EL DAÑO POR VIOLENCIA OBSTÉTRICA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

TÍTULO:
COMO CATEGORÍA DIFERENCIADA DE LA MALA PRAXIS MÉDICA
AUTOR/ES: Ales Uría, María de las Mercedes
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Junio
AÑO: 2021

MARÍA DE LAS MERCEDES ALES URÍA(1)

EL DAÑO POR VIOLENCIA OBSTÉTRICA EN LA RESPONSABILIDAD

CIVIL COMO CATEGORÍA DIFERENCIADA DE LA MALA PRAXIS
MÉDICA

I - INTRODUCCIÓN: VIOLENCIA OBSTÉTRICA Y MALA PRAXIS MÉDICA

No solamente en la Argentina sino a nivel mundial son escasos los precedentes judiciales en materia de
violencia obstétrica, y todavía resta por ver qué decidirá la justicia civil en los pocos casos que han sido sometidos
a su consideración(2). Los antecedentes administrativos dan cuenta de un análisis más rico y que ayuda a delimitar
las conductas que la configuran. No obstante, vale considerar qué distingue a la violencia obstétrica de la mala
praxis médica en el campo de la atención de los procesos de gestación y nacimiento.
Este análisis hace necesario entender qué se denomina mala praxis, cuál es el daño en el campo obstétrico y
qué presupuestos comprende. Una vez delimitado, someramente, este campo, se puede entender la diferencia
con la violencia obstétrica como elemento generador de un daño cuya reparación es independiente de lo otro.
Para ello, será necesario tener particularmente claro que existen: 1) daños producidos por prácticas
desaconsejadas con presencia de violencia obstétrica; 2) daños producidos por prácticas desaconsejadas sin
mediar violencia; 3) daños producidos por prácticas médicamente necesarias pero llevadas a cabo en un contexto
de violencia; y 4) daños producidos por intervenciones innecesarias pero consentidas de manera viciada.
Determinadas conductas, sin duda, abarcan aspectos de un accionar médico profesional reñido con la
diligencia y atención conforme las lex artis (incluyendo códigos de ética de las agrupaciones médicas). Tal es el
caso de procedimientos desaconsejados por las guías de atención al parto normal de la máxima autoridad
administrativa en materia de salud o recomendaciones de la OMS, entre otros. No obstante, no siempre, en estos
casos, se verificará el presupuesto del daño (art. 1737, CCyCo.) que habilite el accionar como en un escenario
de resarcimiento típico(3). Recordemos que, en materia de reclamación por daños derivados del accionar médico,
la obligación que asumen los médicos en sus prestaciones es de medios y no de resultado, en atención a que el
galeno no es un garante de la salud del paciente. En este sentido, la jurisprudencia nos recuerda que debe
descartarse la mala praxis cuando se le ofrecen al médico varias opciones -admisibles científicamente- y este
elige aquella que entiende más apta según las circunstancias del caso (4). Esto significa que existe un amplio
margen de discrecionalidad y de la libre elección de la técnica que cabe al profesional. Pero, y sin perjuicio de
ello, es un requisito fundamental para que entre a jugar la discrecionalidad en la elección de la técnica por parte
del profesional, el respeto al principio de beneficencia.
En otras palabras, no necesariamente un contexto de violencia obstétrica dará por resultado un daño a la
salud física. E incluso, existiendo un menoscabo físico (tal el caso de la realización de una episiotomía de rutina
o una operación cesárea sin estricta condición médica que la requiera), será considerado como un resultado
lesivo con posibilidad de resarcimiento legal en atención a la discrecionalidad que asiste al galeno y al equipo
médico dentro de determinados márgenes.
El resarcimiento deberá, entonces, centrarse en otros aspectos dañosos que resulten de la interacción entre
mujer y equipo médico. Concretamente, en la lesión psicológica y emocional teñida de la violencia de género que
la persona y su grupo familiar (incluyendo pareja e hijo) han padecido. En este caso, son de aplicación los
parámetros propios de la indemnización por daño moral y psicológico. Es decir, por aquellos efectos traumáticos,
alteración de su equilibrio psíquico y restricciones emocionales que les impidan una vida satisfactoria.(5)
El daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la
lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente
de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este, y anímicamente perjudicial (6). Por lo
demás, se debe recordar que en materia de daño moral también rige el “principio de la reparación plena”, premisa
que constituye simplemente un capítulo más dentro del amplio espectro de los llamados “daños injustamente
sufridos” que deben ser resarcidos.(7)
II - BREVE REPASO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA POR DAÑOS
La responsabilidad por daños del profesional médico, y del profesional de la obstetricia en particular, forma
parte integrante de la categoría de responsabilidad general de los profesionales(8). Por ende, para su
configuración, se requiere la concurrencia de los mismos presupuestos que son comunes a cualquier acto ilícito,
con las salvedades del caso particular. Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que la
obligación de los médicos es una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad”. (9)
Como consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la
prueba de la culpa del médico(10). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o
imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa precitados.
Mosset Iturraspe puntualiza que los deberes del médico, nacida la relación, se sitúan en tres momentos: antes
de su tratamiento o intervención, durante la realización de ella y después de concluida, e indica que “va implícito
que la atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia médica; de
conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra, con la finalidad de obtener la
curación del paciente; observando el mayor cuidado, diligencia y previsión, tanto en el diagnóstico, como en el
tratamiento”.(11)
Ahora bien, el obstetra, en el derecho argentino, tiene una situación particular. Él tiene dos pacientes, porque
contratan sus servicios la madre, por derecho propio, y el otro progenitor, en representación tácita de su hijo
nonato, pero que, de acuerdo con nuestro ordenamiento, ya es persona. Eso implica que no solo debe velar por
el bienestar de la persona gestante, sino también por la vida y la salud del niño en gestación. (12)
Como los autores señalan, la obstetricia constituye una de las especialidades más conflictivas desde el punto
de vista médico-legal, que tiene la particularidad de establecer una relación entre médicos y pacientes, que no
son enfermas, sino jóvenes, sanas, y que bajo ningún concepto piensan que el hijo que esperan tenga algún
problema, lo que diferencia netamente a esta rama médica de otras en las que la patología es -precisamente- el
objeto de la relación.(13)
La obligación de los médicos obstetras es de medios, pues estos profesionales de la salud, al igual que en
cualquier otra especialidad, no pueden comprometer resultados. El obstetra, al igual que todo médico, no puede
asegurar a su paciente resultado alguno. Ello no solo porque le viene prohibido por las normas jurídicas y éticas
que regulan su profesión -sin distingo de especialidad alguna-, sino porque en esta especialidad también están
presentes todo tipo de aleas que son las que caracterizan a las obligaciones de medios.(14)
Ahora bien, en el campo de la responsabilidad médica, ha operado un cambio de mentalidad en los últimos
treinta años o más que ha resultado en particularidades a la hora de analizar la obligación de resarcimiento por
los daños ocasionados en la órbita del ejercicio de la medicina (15). Entre estos cambios, vale resaltar lo referido
a la noción de culpa y de causación al momento de determinar la existencia de un ilícito civil.
La “culpa” se ha objetivado, sobre todo a partir a una progresiva protocolización de los procedimientos de
diagnóstico y terapéutica médicos (16). Con ello, se trata de plasmar en documentos las directrices o
recomendaciones que un grupo de expertos (sociedades científicas de ámbito nacional o internacional) o
especialistas (responsables de un área de sanidad, de un centro hospitalario o de un servicio concreto) establecen
para orientar la labor diaria de los profesionales con el objeto de mejorar la calidad y eficacia de la praxis médica
y, en general, de toda la actuación sanitaria(17). En este campo, cobran vital importancia los “protocolos” médicos
y las así llamadas lex artis. Estos elementos sirven para delimitar la culpa como factor de atribución del resultado
lesivo al sujeto.
En una primera aproximación, la culpa es un defecto, desviación o extravío de la conducta, el apartamiento
de una regla, baremo o patrón(18). La culpa es la violación de un deber preexistente, es decir, la omisión de la
diligencia exigible para prevenir o evitar un daño. Así pues, en la conducta culposa, el que realiza la acción injusta
no ha consentido la producción efectiva del resultado lesivo, ya sea porque no se haya representado el daño o
su antijuridicidad, ya porque aun habiéndolo previsto, confiaba en que no se llegase a generar, y, además, se
ha comportado en forma contraria a la diligencia exigida por el derecho. En consecuencia, el concepto de culpa
está constituido por dos elementos: uno subjetivo, la ausencia de voluntariedad, o al menos de aceptación del
daño a la esfera de los derechos e intereses legítimos de otra persona; y otro objetivo, la falta de diligencia
exigida por el derecho.(19)
La protocolización de los procedimientos de diagnóstico y terapéutica médicos se encamina a plasmar en
documentos las directrices o recomendaciones que un grupo de expertos (sociedades científicas del ámbito
nacional o internacional) o especialistas (responsables de un área de sanidad, de un centro hospitalario o de un
servicio concreto) establecen para orientar la labor diaria de los profesionales, con el objeto de mejorar la calidad
y eficacia de la praxis médica y, en general, de toda la actuación sanitaria.
Los “protocolos médicos”, también denominados “algoritmos o guías para la práctica médica”, responden a la
cristalización escrita de criterios de prudencia, sin que constituyan verdades absolutas, universales, únicas y
obligatorias en su cumplimiento. No obstante, su valor radica en que permiten habitualmente definir lo que se
considera, en ese estado de la ciencia, la práctica médica adecuada y prudente ante una situación concreta,
fijando por escrito la conducta diagnóstica y terapéutica aconsejable ante determinadas eventualidades clínicas,
lo que equivale a codificar la lex artis.(20)
Por lex artis denominamos a los usos o reglas, métodos y técnicas adoptados por la práctica médica, a los
que debe ajustarse el ejercicio profesional. Conforman una verdadera normativa, esto es, un conjunto de
preceptos que regulan la conducta de los médicos, consagrados por la tradición o práctica consuetudinaria
aprobada por las más altas autoridades científicas (21). Sirven, entonces, como una regla de medición o parámetro
de conducta que indica cómo debe actuar el profesional frente a diversas situaciones (22). Algunas de ellas, al
menos, están escritas, y son aquellas que establecen cómo se deben ejecutar ciertos actos médicos, aunque la
mayoría no consta en ningún texto de seguimiento obligatorio. Pero no debe perderse de vista que, al ser la
medicina una práctica en constante evolución y cuyo método de estudio no permite la experimentación stricto
sensu sino una valoración semiexperimental, muchas veces sus conclusiones son transitorias y sujetas a revisión.
Por ello, un protocolo médico es una guía para el actuar, pero carente del dogmatismo que impone una
homogenización imposible de lograr frente a la realidad humana.(23)
Dentro del concepto genérico de lex artis cabe incluir: i) las normas deontológicas (24) y ii) los usos propiamente
dichos. La falta técnica podrá estar en la infracción por el médico de cualquiera de los dos supuestos reseñados,
aunque la mayoría de las veces se infringe un uso médico propiamente dicho, científico y no ético. Pasado en
limpio, la culpa médica puede derivar por la contravención a un deber médico en sentido deontológico, por la
infracción a la buena técnica profesional, sea en su elección o ejecución, o, finalmente, por la omisión de la
diligencia común. Al respecto, a pesar de la dificultad y vaguedad que trae de consuno sistematizar aquellas
obligaciones del médico que puedan repercutir de alguna forma en una ulterior responsabilidad, entre las más
comunes se destacan:(25)
i) La obligación de recabar el consentimiento del paciente o sus familiares.
ii) La obligación de guardar el secreto profesional.
iii) El deber de informar e indagar al paciente.
iv) La obligación de asegurarse la verdad del diagnóstico.
v) La obligación de actuar con ciencia y prudencia.
vi) El deber de actualizar los conocimientos científicos.
vii) La obligación de contar con los medios técnicos suficientes (instrumental, aparatos, etc.).
viii) La obligación de continuidad en el tratamiento.
ix) El deber de requerir segundas opiniones.
x) El deber de derivar en tiempo y forma al paciente.
xi) Asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga.
xii) Fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que impartan a su personal auxiliar y,
asimismo, que estos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente
responsables si, por insuficiente o deficiente contralor de los actos ejecutados por los auxiliares, resulta un
daño para el paciente.
En cuanto a la existencia de un ilícito, no es que el profesional deba responder por causar un daño sin más:
se requiere de una indagación valorativa en virtud de la cual se decida si el causante es o no a quien el
ordenamiento habrá de imputarle jurídicamente el menoscabo. Al valorar la existencia de tal ilícito, debe
considerarse en dónde radica la causa generadora del menoscabo. Así, debe buscarse siempre en el antecedente
próximo de la enfermedad, entendiéndose por tales las afecciones, síntomas o condiciones que derivan en cierta
situación patológica. Es indispensable, además de evaluar tal hipótesis, conocer las condiciones preexistentes
del paciente, prestar especial atención a la conducta desplegada por el médico, como vehículo agravante del
desorden subyacente o acelerador del resultado final dañoso, cuando no causa nova y exclusiva del perjuicio. (26)
Al considerar la “ilicitud” es necesario tener en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación(27), que otorgó valor jurídico a las normas éticas, como, por ejemplo, la que obliga actualizar
conocimientos, derivar oportunamente al paciente o realizar interconsultas. En efecto, la antijuridicidad puede
provenir, entonces, del avasallamiento de normas o principios sustantivos (civiles o penales), de la violación a
disposiciones que regulan la actividad profesional médica o de la transgresión a preceptos de contenido ético
(Códigos de Ética y Deontología Médica). Y, por último, el “daño” amplió su catálogo de rubros o ítems.
De ordinario, el régimen legal aplicable a la relación médico-paciente es el derivado de la órbita contractual,
por cuanto la mayoría de las veces se trata de la inejecución de un previo acuerdo de voluntades entre la víctima
y el profesional.(28)
Por último, aunque no por ello menos importante, será necesario, en todo caso, establecer el nexo de
causalidad: es decir, el número de elementos necesarios para que a cierto supuesto fáctico se le atribuyan
consecuencias jurídicas resarcibles, el nexo de causalidad es una de las condiciones necesarias que junto al daño
y el criterio de imputación conforman la tríade estructural sobre la cual se asienta la arquitectura del derecho de
daños.
La doctrina tradicional no se ha cansado de señalar que, cualquiera sea el fundamento de la responsabilidad
civil, la idea de culpa o riesgo, para que aquella tenga lugar, es decir, para que pueda hacerse gravitar sobre
una persona el deber de resarcir el daño inferido a otra, es necesario que exista un “lazo causal” que una este
daño a ciertos hechos que se imputan al responsable. Se refiere esto tanto a la autoría (el agente causal) del
daño como a las consecuencias jurídicamente relevantes que constituyen a este(29). A los fines de determinar
tanto el nexo causal como la existencia de culpa o dolo en el actuar médico, usualmente, el magistrado deberá
recibir el asesoramiento de peritos en la disciplina en particular. El dictamen de estos peritos consistirá en la
enunciación de juicios o deducciones técnicas que hayan extraído del hecho examinado, sus causas o efectos.
En el espacio de la relación médico-paciente, y en particular en el campo de la violencia obstétrica, cobra
especial relevancia la forma de probar los extremos mencionados: culpa, conducta debida y relación de
causalidad. En ciertos casos, se hará necesario recurrir a la denominada “teoría de las cargas probatorias
dinámicas” ante la imposibilidad de reconstruir los hechos por parte de la supuesta víctima(30). Si el juez así lo
estima, se comunicará a las partes la aplicación del criterio del artículo 1375 del CCyCo. En este sentido, se
aplica la jurisprudencia de la CSJN que, en Fallos: 324:2689, sostuvo que “las reglas atinentes a la carga de la
prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano
jurisdiccional a los efectos de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad
jurídica objetiva de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal”.(31)

III - EL DAÑO OBSTÉTRICO DIFERENCIADO DE LA VIOLENCIA

OBSTÉTRICA
La obstetricia, por su parte, ha sido definida como “la rama de la medicina que se ocupa principalmente del
embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero”(32). Esta
rama de la medicina estudia embarazos, partos y puerperios, tanto en la normalidad como en la enfermedad,
por lo que guarda estrecha relación con la ginecología, dedicada al aparato genital femenino: ambas conforman,
en conjunto, la especialidad denominada tocoginecología. Se trata de dos ámbitos de ejercicio profesional en los
que prevalece, como nota diferenciadora, la especial relación de confianza que se establece entre el profesional
y su paciente, “en la que la mujer elige a su tocoginecólogo como consultor habitual, tanto en el estado de salud
como en la enfermedad genital, embarazos y parto”, lo que de cierta forma lleva a “esa tendencia de la mujer a
tener un único tocoginecólogo de su confianza, encuentra su razón de ser, no en el puro capricho o la moda, sino
en las características de la misma. Se hacen exploraciones íntimas donde el tacto, delicadeza y destreza del
médico, favorecen la distensión o relajación del estado emocional, lógico por otra parte de la paciente. La historia
clínica suele resultar siempre molesta por entrar en intimidades, muchas veces de la vida conyugal y/o de relación
sexual ... esa sintonía médico-paciente, tan benefactora en cualquier rama de la medicina tiene especial
relevancia en esta”.(33)
Acertadamente, se ha dicho que el médico obstetra es el responsable de “gestante y gestado” (34). Su campo
de actuación es muy amplio, pues abarca gran variedad de actos médico asistenciales, incluso quirúrgicos,
teniendo, además, en nuestro medio, bajo su responsabilidad, aspectos administrativos como la emisión de los
certificados para la inscripción civil de los nacimientos y defunciones. De acuerdo con ello, se destacan como
aspectos básicos que conciernen al obstetra:
a) El diagnóstico de la gestación.
b) La determinación del tipo de embarazo, evaluando la presencia eventual de distintos factores de riesgo
que puedan afectar su curso.
c) De acuerdo con esto último, la aplicación de los controles y tratamientos adecuados, tanto para la madre
como para el concebido.
d) Diagnóstico y tratamiento de abortos.
e) Selección e interpretación de prácticas diagnósticas, tanto analíticas, ecográficas, etc., como clínicas -
por ejemplo, tactos vaginales, rectales- y para control de la salud y estado fetal, así como del desarrollo y
dinámica intrauterina.
f) La preparación psicofísica de la madre para el parto.
g) La determinación del tipo de parto a efectuar.
h) La asistencia de madre e hijo desde el inicio del denominado trabajo de parto, hasta la finalización del
período placentario o alumbramiento (etapa en la que se eliminan la placenta y las membranas ovulares).
i) La práctica de la operación cesárea por imposibilidad de parto vaginal y la aplicación de fórceps o ventosa
para corrección del parto vaginal.
j) La asistencia y control posterior de la madre durante el período puerperal.
k) La información a la parturienta o familiares del tipo de embarazo, parto previsible, riesgos, etc., y en su
caso la obtención del consentimiento para efectuar prácticas especiales.
l) La emisión del certificado de nacimiento para su registración civil.
Esta especialidad ha sido y es actualmente -junto con la anestesiología y la cirugía- la que presenta mayor
número de reclamaciones judiciales por mala praxis médica, no solo en nuestro medio sino también a nivel
internacional.(35)
Quizá la explicación más acertada para esta situación sea la ensayada por Guglielmone, al decir que “la
obstetricia tiene la particularidad de ser una especialidad objetiva, en la cual tratamos con pacientes y no
enfermas, jóvenes sanas ... quienes bajo ningún concepto piensan en que el hijo que esperan tenga algún
problema y lógicamente ellas tampoco”, todo lo cual “configura un panorama completamente distinto al de
cualquier otra especialidad en la cual el enfermo sabe que presenta una patología”(36). Este razonamiento guarda
estrecha relación con las más recientes conclusiones a las que arribaron especialistas en bioética a nivel
internacional. Estos últimos centran las razones del aumento en el número de reclamaciones por mala praxis a
la carencia de adecuada comunicación médico-paciente y la frustración de los resultados que lógicamente cabría
esperar en el caso concreto.
Precisamente porque la obstetricia es una rama de la medicina que no tiene, esencialmente, como sujeto de
tratamiento a una persona que “padece” una patología, sino que su objetivo es el acompañamiento del proceso
fisiológico y biológico de gestación y parto, con la eventual prevención de riesgos, la percepción y expectativa
que se genera es la de un resultado(37). El resultado que se vislumbra es el del nacimiento con vida del producto
de la gestación. Precisamente, algunas de las variables que puede revestir la violencia obstétrica son el resultado
de esta expectativa, interiorizada por médicos y auxiliares, en el afán de obtener ese resultado que lleva a
percibir el proceso de gestación como una potencial patología. De la mano de esta percepción también se
alimentan actitudes autoritarias y avasalladoras de las mujeres que demandan el ejercicio de sus derechos a la
información y autonomía corporal, al ser tratadas como niñas caprichosas que ponen en jaque la obtención del
resultado.
Al hablar del “daño obstétrico”, se ha señalado que los riesgos más frecuentes de reclamaciones legales, son
“los abortos no deseados, los accidentes o complicaciones del embarazo y las malformaciones, taras, secuelas
en definitiva que puedan producirse en el feto ... especialmente cuando tras un embarazo controlado, que ha
discurrido con toda normalidad se llega a un parto distócico o tormentoso que origina lesiones y/o secuelas más
o menos graves en el recién nacido”(38), e indican como deficiencias frecuentes o propias de la praxis obstétrica:
a) Errores diagnósticos de embarazo.
b) Imprevisión o falta de valoración de factores de riesgo tanto durante el embarazo, como en el parto.
c) Aplicación de prácticas diagnósticas o tratamientos susceptibles de producir daño fetal,
insuficientemente justificadas o que presentan alternativas de menor riesgo.
d) Controles placentarios, de desarrollo, situación y dinámica intrauterina insuficientes o tardíos.
e) Abortos como consecuencia de inadecuada profilaxis, o de maniobras exploratorias inadecuadas.
f) No efectuar el ingreso de la parturienta al medio hospitalario, o su demora ante parto inminente o en
situaciones de mayor riesgo.
g) Descuidar a la paciente en cualquiera de las fases del parto, ya sea dejándola en manos de personal
auxiliar -no médico- o descuidando la actuación desplegada por estos.
h) No disponer de los medios adecuados para resolver complicaciones más o menos previsibles (partos
anticipados, malposición fetal, hemorragias, dificultades anatómicas del canal de parto, etc.).
i) Utilizar tratamientos o instrumental no necesariamente indicados y potencialmente peligrosos
(oxitócicos, fórceps, ventosas, entre otros).
j) Descuidar el control fetal durante el parto, ya sea mediante monitoreo, u otros métodos menos
confiables, aunque usualmente utilizados, como el estetoscopio, las palpaciones, etc.
k) Aplicar maniobras torpes, inexpertas o tardías durante la fase de expulsión.
l) Dejar restos placentarios en el interior de la parturienta.
m) Dejar taponamientos uterinos o vaginales, con finalidad hemostásica en el posparto.
n) Descuidar la debida atención del recién nacido en el posparto inmediato o no requerir el auxilio de
especialistas en caso de complicaciones.
ñ) Falta de adecuada asepsia durante el parto, derivándose infecciones para la madre o el hijo recién
nacido.
o) Hacer uso indebido de la anestesia o no valorar adecuadamente circunstancias que la contraindicarían
respecto de la madre o el feto.
Al lado de las deficiencias apuntadas, que permiten su encuadre dentro del concepto genérico de negligencia,
ya desde hace cuatro décadas, algunos autores (e informes de organismos y comités internacionales reseñados
en el primer capítulo de esta obra) consignan una serie de situaciones lamentablemente comunes en la práctica
obstétrica. No se trata de negligencias en el sentido estricto como desviaciones de las lex artis de la medicina
obstétrica, sino de prácticas reñidas, en todo caso, con la deontología de la medicina y el respeto por la dignidad
y derechos de la mujer gestante y del niño por nacer. Acertadamente, se las ha reseñado como “la anteposición
de intereses personales o económicos, o más globalmente, extramédicos en el proceso de atención”. En este
sentido, señalaremos los siguientes:
a) Adelantar o retrasar partos por razones de relevos en guardia o falta de paritorios u otras razones
extramédicas, aumentando los riesgos para el nonato.
b) Practicar cesáreas no estrictamente necesarias -sobre todo en pacientes con cobertura médico social-
por razones puramente económicas o con la exclusiva finalidad de justificar mayores reconocimientos
arancelarios.
c) No aplicación de técnicas de evaluación o control materno fetal, con el fin de evitar mayores costos o
debido a la resistencia de las entidades sociales o comerciales a autorizar determinadas prácticas, mediante
la consagración de un patrón más o menos riguroso.
d) Aplicación rutinaria de anestesia peridural sin ofrecer alternativas para aliviar el dolor como forma de
obtener mayores honorarios para el equipo interviniente.
e) Uso de fórceps o ventosas con finalidad didáctica sin recabar el consentimiento de la gestante y sin
urgencia que justifique su aplicación.
f) Práctica de episiotomías de rutina, particularmente en primíparas.
En el campo de la medicina obstétrica, la doctrina y la jurisprudencia se adhieren mayoritariamente a la
concepción de la prestación asumida por el tocólogo como dentro de las obligaciones de conducta o diligencia,
observándose que las controversias doctrinales se plantean básicamente a partir de la obra de Venini (39). Allí,
este autor sostiene el criterio de que si la obligación es de medios o de resultado, es una cuestión que no puede
tampoco determinarse en abstracto, sino que dependerá de las circunstancias particulares de cada caso. En la
situación de las maternidades, es evidente que, en principio, se está ante una obligación de resultado, puesto
que en un parto normal no se pueden generar riesgos que no sean susceptibles de previsión y consiguiente
control por parte de los médicos. Si ofrece dificultades, creando una dosis de riesgos cuyo sorteo satisfactorio
no puede ser garantizado por los médicos, está a cargo de ellos su demostración.
Conforme la posición de Venini, la atención de un parto que ab initio se presenta como normal -adjetivo que
usaremos por oposición a patológico- constituiría una hipótesis de obligación de resultado para el tocólogo, quien
solo podría exonerarse de responsabilidad demostrando la ruptura del nexo causal entre su desempeño
profesional y el menoscabo padecido, ya sea por la madre como por el hijo. Dentro de este orden de cosas, la
aparición de complicaciones imprevisibles -esto es, lógicamente inesperables en atención a las circunstancias de
personas, tiempo y lugar en que se desarrollaba la actuación profesional- constituirá siempre el casus que,
interfiriendo en la cadena causal, podría llegar a eximir de responsabilidad al galeno, sobre quien pesará, en todo
caso, la demostración de su existencia.(40)
La postura reseñada es resistida, entre otros, por Vázquez Ferreyra (41), sobre la base de considerar
inadecuadas las calificaciones jurídicas realizadas con posterioridad a los hechos materia de juzgamiento,
propiciando, por el contrario, la aplicación de un criterio general y abstracto, independiente de las contingencias
del caso. En esta línea, Vázquez Ferreyra sostiene que para dicha caracterización “resulta de suma importancia
tener presente ... la posibilidad de que un parto (cualquier parto, todo parto en abstracto) pueda aparejar peligros
para la parturienta”, porque “en definitiva, todo parto está sujeto al riesgo o alea propio de toda actividad
médica”.(42)
Las circunstancias únicas del parto deberán ser probadas por el profesional médico sobre cuya cabeza recaerá
la responsabilidad probatoria para exonerarse. Aquí jugará más fuertemente la teoría de las cargas probatorias
dinámicas a fin de no dejar en situación de mayor vulnerabilidad al paciente. Ahora bien, las particularidades
que eximirán de responsabilidad al médico y su equipo deberán revestir las características de imprevisibilidad o
irresistibilidad propias del caso fortuito para lograr la eximición. El profesional tendrá siempre a su cargo la
demostración de la inexistencia de nexo causal entre su actuación profesional y el resultado dañoso acaecido, o,
lo que es lo mismo, de la gravitación en el caso de la circunstancia imprevisible que lo determinara. Ahora bien,
desde la perspectiva de la responsabilidad médica, la previsibilidad media o de un hombre normal es sustituida,
en el análisis del juez, por el de una persona especializada conforme el artículo 1725 del CCyCo., para establecer,
a partir de los hechos médicos de que se trata, si el evento concreto en el cual culminó el proceso es o no el
resultado del curso natural de los hechos desencadenados.
Finalmente, una tercera posición, aunque sostiene que “no puede exigirse nunca una obligación de resultados,
ni en la obstetricia ni en la ginecología”, afirma a renglón seguido que “hay actos particulares de la especialidad,
no destinados a curar o tratar que sí implican una obligación de resultados, con independencia de que el fallo
radique en el tocoginecólogo o en otro especialista a quien este recurre (por ejemplo los diagnósticos analíticos
de embarazo)”(43). En este sentido, deberán diferenciarse aquellas conductas que las lex artis de la especialidad
señalan como necesarias para, por ejemplo, la prevención de riesgos de habitual incidencia o el diagnóstico
temprano de acuerdo con el estado del arte y la tecnología asequible en el lugar y tiempo de la atención tanto
para ese profesional en particular como para el paciente tratado.
3.1. El daño provocado por la violencia obstétrica no es daño obstétrico
El artículo 1737 del CCyCo. define al daño como la lesión a un derecho o a un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico. Ese daño puede tener por objeto a la persona, al patrimonio o a un derecho de incidencia
colectiva. Ese daño puede ser actual -cuando ya ha sucedido- o futuro -cuando acontecerá inexorablemente o
con alto grado de probabilidad-, y puede abarcar la esfera patrimonial o extrapatrimonial del sujeto. En el primer
caso, se divide en el lucro cesante (lo que se ha dejado de percibir) y en el daño emergente (pérdida de bienes
o gastos irrogados). El daño patrimonial indirecto nos acerca a las lesiones que generan incapacidad física o
psíquica. Por el contrario, el daño extrapatrimonial repercute en los afectos y las emociones, y lesiona el proyecto
de vida ya sea más o menos abarcativo.
El artículo 1738 del CCyCo. determina que se pueden reclamar los siguientes:
a) La pérdida o disminución del patrimonio de la víctima.
b) El lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo con la probabilidad objetiva de su
obtención.
c) La pérdida de chances.
d) La violación de los derechos personalísimos de la víctima (entre ellos se incluye el honor, entre otros).
e) Su integridad personal y su salud psicofísica.
f) Sus afecciones espirituales legítimas (tradicionalmente denominado “daño moral”).
g) La interferencia en su proyecto de vida. (44)
En el sistema de reparación de las consecuencias lesivas de la responsabilidad médica, el daño obstétrico en
cualquiera de las acepciones se refiere, esencialmente, a la causación de lesiones en el orden físico y orgánico
que pueden ir desde la generación de secuelas más o menos permanentes en la zona pélvica, hasta la pérdida
de órganos (histerectomía) y la muerte materna o fetal. Se trata, en todos los casos, de categorías del daño que
son patrimoniales, directas e indirectas; encuadran dentro del daño emergente y lucro cesante, así como, en los
casos que corresponda, la incapacidad total o parcial.
 Por contraposición a ello, en la violencia obstétrica, no nos posicionamos esencialmente frente a este tipo de
lesiones verificables a nivel corporal. Más bien nos adentramos en el campo de la lesión a los derechos
personalísimos y su proyección en las esferas intangibles del sujeto(45). Es así que el daño a reparar se detecta
en la afección espiritual de la persona gestante y en ciertas consecuencias dañosas de difícil cuantificación.
Dentro de la enumeración implícita en el artículo 1738 del CCyCo., nos referimos a la violación de derechos
personalísimos, integridad psicofísica, afecciones espirituales legítimas e interferencia en el proyecto de vida. Si
bien estas categorías pueden coincidir en una reclamación por mala praxis médica y lesiones corporales, no
necesariamente lo harán. Pero no podrá solicitarse la reparación plena de la víctima de violencia obstétrica en
los términos del artículo 1740 del CCyCo. si no se alega y demuestra la afección de estas categorías
extrapatrimoniales del sujeto.
La categoría de daño a reparar, por antonomasia, será el daño moral. Siguiendo a Ghersi, puede
conceptualizarse al daño moral como “toda modificación disvaliosa del espíritu”(46), aunque no cualquier inquietud
o perturbación obtendrá el reconocimiento. De acuerdo con la sistematización realizada por el autor, las
características del daño moral son:
a) Incidencia en la aptitud de pensar, querer o sentir.
b) Suele manifestarse mediante el sufrimiento.
c) Genera angustias, afecciones y padecimientos en la víctima.
d) Implica para la víctima la disminución o privación en el goce de la tranquilidad, de la libertad interior y
los afectos primarios.
e) Puede derivar de un ataque injusto a la integridad física o a un derecho de la personalidad.
f) Suele manifestarse a través de sintomatología que implica dolor, angustia, tristeza, pérdida del deseo
de vivir.
g) Puede consistir en la perturbación de los sentimientos entendidos como producto socioambiental y
cultural y absolutamente referenciales a la historia de vida e identidad del individuo lesionado.
De todo lo anterior, cabe señalar que la experiencia subjetiva del daño en su esfera moral está intrínsecamente
vinculada con la individualidad, historia e identidad de la víctima. A ello confluyen cuestiones biológicas, físicas,
condiciones personales, religiosas, valores culturales, expectativas y pertenencia socioeconómica. Siguiendo aquí
también a Ghersi, se debe tener en cuenta para valorar la profundidad e intensidad del daño infligido “tres
variables que deben combinarse: a) la ubicación temporal del damnificado, en cuanto a su edad cronológica o,
mejor aún, determinados períodos de su vida; b) la ubicación en el espectro económico, social y cultural, es
decir, la clase social de pertenencia e identidad, y c) la medición de la intensidad del daño moral por medio de
los síntomas, lo que sin duda efectuará el perito psicólogo”.(47)
Tal como describe Olza en varios de sus trabajos, los padecimientos referenciados por las gestantes que han
sido víctimas de violencia de género bajo la especie obstétrica se manifiestan, esencialmente, en el orden
emocional y psíquico(48). Vale traer a colación la cita de testimonios recogidos por la autora en sus obras: (49)
“¿Por qué me duele tanto? ¿Es normal que meses después del parto siga tan obcecada y reviva mi cesárea
a todas horas? ¿Por qué no puedo olvidarla si, al fin y al cabo, mi hija está preciosa y todo nos va bien?”
“Yo tuve una cesárea conocida de antemano, aceptada y esperada. Para mí, lo peor e inesperado, fue no
sentir nada hacia mi hija, no reconocerla como hija, no sentir instinto, de tanto dolor como tenía mi
cuerpo, tanto tubo del goteo, tanta cosa ... Pudo más mi instinto de supervivencia como enferma que mi
instinto de madre”.
“Cuando vi a mi hijo, solo pensé que era guapísimo, perfecto, pero tenía miedo de tocarlo, porque no
sentía que necesitara hacerlo. Le di un beso cuando me lo acercó mi marido, pero había tanta gente
mirando en aquel momento ... ¿y qué se supone que debía hacer yo? No estaba alborozada, ni un
sentimiento indescriptible me embargaba, solo me encontré sola y dolorida y creía que el bebé no me
necesitaba. El sentimiento de culpa por esto es muy grande aún hoy”.
“Me siento engañada, furiosa, llena de rabia, lo que tenía que ser el mejor día de mi vida fue uno de los
peores”.
“Difícilmente podré confiar en los médicos otra vez”.
Citando a la psicóloga Cheryl Beck, la psiquiatra Ibone Olza enumera la sintomatología compatible con el
síndrome de estrés postraumático que muchas mujeres experimentan luego del parto, ya sea que se produzca
por vía vaginal o por cesárea abdominal:(50)
1. Recuerdo continuo del evento traumático (en este caso, el parto) mediante flash backs o pesadillas.
2. Desconexión de la realidad y sensación de no estar presentes ni conectadas con sus hijos.
3. Obsesión y fijación con lo sucedido que les imposibilita concentrarse en otras tareas, ya sean cotidianas
o laborales.
4. Enojo consigo mismas, con los profesionales y con sus familiares cercanos.
5. Sensación de culpa y responsabilización por lo sucedido.
6. Frecuentemente, todo lo anterior interfiere con el desarrollo del vínculo con el hijo por lo que suelen
experimentar distanciamiento emocional.
7. Trastornos en la sexualidad: dificultad para mantener relaciones sexuales, miedo a tener más hijos.
 8. Sensación, en algunos casos, de violación o mutilación.
Debe agregarse a ello la perspectiva de género en la particular lesión dañosa. En el caso de la violencia
obstétrica, las afecciones sufridas por la gestante, ya sea bajo la forma de una deshumanización en el trato o
patologización de su cuerpo al ser tratado como un objeto, se inscriben en la particularidad de quien los padece.
Por un lado, la padeciente solamente puede ser una persona de sexo femenino. Por otro lado, el trato indigno
recibido y la patologización de la fisiología de la gestación y parto se inscriben dentro de prácticas culturales que
encuentran raíz en estereotipos de género referidos a la construcción cultural de la “madre”, la “embarazada”,
la “niña caprichosa” y el profesional médico “paternalista” que “cuida a su paciente” a pesar de la irracionalidad
de esta.

IV - PREVENCIÓN Y REPARACIÓN DEL DAÑO EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL

La función del moderno derecho de daños no se limita a la reparación, como única finalidad que el instituto
posee en el derecho, sino que también abarca una función preventiva y punitiva(51). En este aspecto, el Código
Civil y Comercial argentino plantea, en su artículo 1710: “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,
de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen
la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de
los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se
produjo”(52). A continuación, el artículo 1711 establece la acción preventiva del daño, facultando para ejercerla
“cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”, según el artículo 1712, a “quienes
acreditan un interés razonable en la prevención del daño”. Todo ello es aplicación del artículo 1708 del mismo
cuerpo que didácticamente plantea la existencia de una función preventiva. (53)
El deber general de evitar el daño incluye la debida diligencia en abstenerse de causar activamente un daño
o adoptar medidas razonables para que este no se produzca. La razonabilidad debe medirse conforme la buena
fe, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En otras palabras, en una medida proporcionada a la
situación relativa del sujeto y el daño que se busca evitar.
Si el daño ya se ha ocasionado, pesa sobre el sujeto el deber de disminuir su magnitud o bien no agravarlo.
No se trata de sinónimos sino de actuaciones diferentes que señalan la condición del sujeto frente al actuar
lesivo. Deberá disminuir la magnitud de lo ocasionado por un tercero o tomar las medidas razonables para que
aquel resultado lesivo que produjo no empeore.
En materia de violencia obstétrica, resulta ejemplificador relevar las resoluciones 85/2018 y 36/2019 de la
Defensoría del Pueblo de la Nación en materia de prevención del daño y obligaciones que competen a los efectores
de salud, incluyendo obras sociales, entidades de medicina privada, instituciones de salud y, por supuesto,
profesionales y auxiliares de la medicina. En ese sentido, el defensor nacional hace hincapié en la prevención del
daño mediante la capacitación y educación del personal médico, pero también de la mujer embarazada y su
familia. Esta capacitación debe incluir, también, la indicación de la normativa vigente y de las sanciones que se
derivan de su incumplimiento.
Dentro del ámbito hospitalario y sanatorial, y siempre conforme lo indicado por el defensor, la capacitación
no solamente incluye a los profesionales médicos, sino que también se amplía a los auxiliares y personal
administrativo. En textuales palabras, “tratar con dignidad, respeto o amabilidad a la mujer, al neonato y a su
grupo familiar”.(54)
Acerca del alcance de los obligados, señala que, conforme el artículo 6 de la ley 25929, se incluye a “obras
sociales y entidades de medicina prepaga, así como ... profesionales de la salud y sus colaboradores y de las
instituciones en que estos presten servicios”. Todos ellos son sujetos pasivos de sanciones y eventual
responsabilidad civil y penal. El decreto reglamentario 20135/2015 indica que a los fines de comprender el
artículo 6 citado, deben tomarse en cuenta las leyes 23660 (obras sociales), 23661 (sistema nacional de seguro
de salud), 26061 (protección integral de niños, niñas y adolescentes), 26529 (derechos del paciente), 26485
(protección integral de las mujeres), 26682 (marco regulatorio de la medicina prepaga) y 26743 (identidad de
género).
El defensor del Pueblo concluye que la deshumanización del parto implica, inexorablemente, falta grave en
los términos del artículo 6 de la ley 25929. Por ello, la lucha contra la violencia obstétrica implica acciones para
desterrarla que son, eminentemente, de naturaleza preventiva. Esas acciones competen a todo el elenco de
actores mencionados en los párrafos anteriores.
De la mano con esta reflexión, se yergue, entonces, la función preventiva que el Código Civil y Comercial
reconoce al derecho de daños y permite reflexionar sobre la responsabilidad que cabe a los actores institucionales
(nosocomios públicos y privados, así como obras sociales y entidades de medicina prepaga) frente a las víctimas
de violencia obstétrica. Si, tal como lo califica el defensor del Pueblo, la violencia obstétrica “se ha transformado
en nuestro país en una epidemia que debe ser desterrada”(55), y esta implica “que el parto deshumanizado contra
la gestante, el neonato, y su entorno familiar, significa una violación a derechos humanos básicos: el de la mujer
a dar vida en paz y el del recién nacido a abrir sus ojos, por primera vez, en un mundo sin violencia”(56), cabe
elaborar, entonces, acerca del alcance de la prevención a través de las vías que abrió el Código en los artículos
1711, 1712 y 1713.
V - CONCLUSIONES
El desarrollo de las secciones anteriores sirve a los fines de comenzar a delimitar la existencia de un campo
de responsabilidad civil en el área de la medicina reproductiva, concretamente de la atención al embarazo, parto
y posparto. Este campo se rige por los criterios generales de la responsabilidad civil, pero es diferente al campo
de la mala praxis médica. Esto en tanto el resultado lesivo a verificar exige una comprensión íntegra de la salud,
en sus dimensiones psíquicas, sociales y espirituales.
La violencia obstétrica genera secuelas esencialmente en el campo psicológico y puede, o no, estar
acompañada de daños físicos. Pero no necesita de la presencia de estos daños para existir. De por sí es un tipo
de violencia de género que implica la lesión desde el ángulo de ciertas vivencias individuales pero sociales
también.
A la luz de lo anterior, cobra especial relevancia la consideración de la función preventiva en la responsabilidad
civil. Hacia esta dirección se inclina la jurisprudencia administrativa emanada de las resoluciones del defensor
del Pueblo.

Notas:
(1) Abogada (Universidad Austral). Doctora en Derecho (Universidad de Sevilla). Profesora titular en Derecho de Familia
y Sucesiones (Universidad del Salvador y del CEMA). Jefa de Trabajos Prácticos (UBA Derecho). Autora de libros y
artículos de su especialidad
(2) Al momento de escribirse esta obra, existen, a decisión de la justicia nacional en lo civil, dos antecedentes claramente
definidos como acciones de reparación por violencia obstétrica. Véase Miseres, Vanesa: “El parto es tuyo: testimonio,
maternidad y política en dos documentales sobre violencia obstétrica” - Letras Femeninas - 2018;43(2):134-146
(3) En lo que se refiere a los médicos, el eventual obrar culposo se juzgará conforme a los parámetros previstos en los
arts. 1724 y 1725, CCyCo.
(4) Véase: “G. S., J. R. c/Clínica Bazterrica SA” - CNCiv. - Sala B - 16/5/2011
(5) “B., M. G. y otro c/Swiss Medical SA y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.” - CNCiv. - Sala J -
18/2/2014
(6) Véase Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos: “Instituciones de derecho privado. Obligaciones” - Ed. Hammurabi -
T. 2 - pág. 641. En jurisprudencia, véase “Luciani, Nelly c/Herszague, León y otros s/Daños y Perjuicios” - CNCiv. - Sala
J - 13/8/2010; “Peralta, Daniel Oscar c/Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/Daños y Perjuicios” -
CNCiv. - Sala J - 10/5/2010; “Burcez, Elizabeth Graciela c/Aguas Argentinas SA s/Daños y Perjuicios” - CNCiv. - Sala J
- 22/4/2010, entre muchos otros
(7) Ver el interesante análisis que sobre este tópico practican Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos: “Instituciones de
derecho privado. Obligaciones” - Ed. Hammurabi - T. 2 - págs. 188/209
(8) “La responsabilidad médica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que esta se halla
sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general, siendo erróneo considerar que el médico solo debe
responder en casos de falta notoria de pericia, grave negligencia o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera
inadvertencia, graves errores de diagnóstico o tratamiento” (“Pérez, Milton R. c/Clínica Central y otros” - SC Bs. As. -
22/12/1992)
(9) “F., M. M. c/Hospital Ramos Mejía” - CNCiv. - Sala D - 9/9/1989, del voto del doctor Bueres
(10) Bustamante Alsina, Jorge: “Prueba de la culpa” - LL - 99-892, entre otros
(11) Mosset Iturraspe, Jorge: “Responsabilidad civil del médico” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1979 - pág. 125
(12) Garay, Oscar E. (Coord.): “Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal” - LL
- 2003 - pág. 827
(13) Urrutia, Amílcar R. y otros: “Responsabilidad médico legal del obstetra” - LL - 1996-C-1482
(14) Vázquez Ferreyra, Roberto: “Responsabilidad por daños y prueba de la culpa del médico obstetra. El daño moral y
los otros ‘perjuicios’ a la persona” - JA - 1997-IV-482
(15) Prevot, Juan M.: “La responsabilidad civil médica. A propósito del caso ‘H., J. M.’” - LLO
(16) López Mesa, Marcelo: “Responsabilidad profesional” - LL - 2004-D-1263
(17) Se ha dicho en reiteradas ocasiones que la culpa profesional, entendida como aquella por la cual una persona que
ejerce una profesión falta a los deberes especiales que ella le impone, y en particular la de los médicos, no es diferente
de la culpa común y corriente en la cual puede incurrir cualquier persona al causar un daño
(18) Bueres, Alberto J. en Bueres, Alberto J. (Dir.) y Highton, Elena I. (Coord.): “Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - T. 2-A - pág. 130
(19) Alterini, Atilio: “Aspectos de la teoría de la culpa en el derecho argentino (con referencia al Código Civil español y
en ocasión de su centenario)” - LL - 1989-E-1098
(20) Galán Cortés, Julio C.: “Responsabilidad civil médica” - 6ª ed. - Ed. Civitas - Madrid - 2018 - pág. 94 y Chaia,
Rubén: “La prueba de la culpa médica” - DJ - 24/5/2006 - pág. 280
(21) Gamarra, Jorge: “Responsabilidad civil médica” - Fundación de Cultura Universitaria - Montevideo - T. I - pág. 43
(22) Martínez Calcerrada, Luis: “Responsabilidad civil médico-sanitaria” - Ed. Tecnos - Madrid - 1992 - pág. 10 y ss.
(23) En principio, salvo casos excepcionales, el juicio valorativo acerca de la adecuación de la conducta del demandado
a las normas del arte médico corresponde que sea emitido por un especialista en medicina. El error o falta técnica del
médico es un concepto científico, a determinar en cada caso en concreto, cuya constatación no entraña por sí la noción
jurídica de culpabilidad
(24) Cuando se habla de deontología médica se hace referencia a aquellas normas profesionales que deben, desde un
punto de vista moral, inspirar la conducta del médico. Son normas fundamentalmente éticas, dirigidas a los médicos
para la regulación de sus relaciones con los pacientes y con otros médicos; variables en el tiempo, en función de los
valores sociales predominantes, pero con pretensión de universalidad en el tiempo y en el espacio, mientras rigen. Lo
importante, desde un punto de vista jurídico, es determinar la obligatoriedad que en derecho puedan tener tales normas
(25) Se sigue aquí una síntesis de las siguientes obras: Bueres, Alberto: “Responsabilidad civil de los médicos” - Ed.
Platense - 1992 - pág. 159; Bustamante Alsina, Jorge: “Teoría general de la responsabilidad civil” - Ed. Abeledo-Perrot
- 1997 - pág. 522; Gamarra, Jorge: “Responsabilidad civil médica” - Fundación de Cultura Universitaria - Montevideo -
T. I - pág. 153 y ss.; Urrutia, Amílcar: “Responsabilidad médico legal de los obstetras” - 2ª ed. - Ed. La Rocca - 2004 -
pág. 60; Vázquez Ferreyra, Roberto: “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina” - Biblioteca Jurídica Oike - 1993
- pág. 31 y ss.; Yungano, Arturo: “Responsabilidad profesional de los médicos” - Ed. Universidad - 1992 - pág. 241 y
ss.; Mosset Iturraspe, Jorge: “Responsabilidad por daños” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - 2016 - T. VIII - pág. 307;
Lorenzetti, Ricardo: “Responsabilidad civil de los médicos” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - 2006 - T. II - pág. 36
(26) Prevot, Juan M.: “¿Qué es la causa médica?” - DJ - 12/19/2005 - pág. 446
(27) “González Oronó de Leguizamón, Norma M. c/Federación de Trabajadores Jaboneros y Afines” - CSJN - 29/3/1984;
“Amate, Leonor y otros c/Asociación Mutual Transporte Automotor” - CSJN - 24/10/1989
(28) Ello no excluye supuestos específicos y excepcionales de responsabilidad extracontractual, en los que no media
convención entre las partes, como ser: los casos en que los servicios del profesional no son requeridos por el paciente
sino por una persona distinta; cuando la asistencia es prestada espontáneamente o en contra de su voluntad; en los
intentos de suicidio; cuando el médico ha cometido un delito criminal o actúa con intención de causar daño, es decir,
con dolo delictual; si la acción resarcitoria es promovida iure proprio por los damnificados indirectos por la muerte de la
víctima; si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo por carecer de alguno de sus elementos
esenciales, o por la presencia de cualquier otro defecto trascendente; cuando la atención galénica va dirigida a un
incapaz de hecho que no puede comunicarse; cuando el daño infligido a la víctima se sitúa fuera de la égida del contrato;
cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente al último a raíz de una norma imperativa, etc.
(29) Venegas, Patricia P.: “Derecho de daños en el Código Civil y Comercial” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2018 - pág. 63
(30) Venegas, Patricia P.: “Derecho de daños en el Código Civil y Comercial” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2018 - págs. 67/8
(31) “Plá, Silvio Roberto y otros c/Clínica Bazterrica SA y otros” - CSJN - 4/9/2001
(32) Melloni, Biagio J.: “Diccionario médico ilustrado” - Ed. Reverte - 2000 - T. IV - pág. 412
(33) García Blázquez, Manuel y Molinos Cobo, Juan J.: “Manual práctico de responsabilidad y defensa de la profesión
médica” - Ed. Comares - Madrid - 1995 - págs. 250/1
(34) García Blázquez, Manuel y Molinos Cobo, Juan J.: “Manual práctico de responsabilidad y defensa de la profesión
médica” - Ed. Comares - Madrid - 1995 - pág. 250
(35) En Estados Unidos, los índices de litigiosidad triplican los de otras especialidades y la mayoría de los obstetras
reportan haber recibido al menos una demanda por mala praxis en su vida profesional
(36) Guglielmone, Pedro: “Problemas medicolegales en tocoginecología” - Revista de la Sociedad de Obstetricia y
Ginecología de Buenos Aires - vol. 70 - N° 892 - pág. 124
(37) Ghersi, Carlos: “Responsabilidad profesional: cirujanos estéticos. Odontólogos y técnicos en prótesis dentales.
Empresas de emergencias médicas. Investigadores farmacológicos. Personal de enfermería. Hemoterapeutas.
Obstetras” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1998 - T. 5 - págs. 98/9
(38) García Blázquez, Manuel y Molinos Cobo, Juan J.: “Manual práctico de responsabilidad y defensa de la profesión
médica” - Ed. Comares - Madrid - 1995 - pág. 253
(39) Venini, Juan C.: “Responsabilidad, por daño contractual y extracontractual” - Ed. Juris - Rosario - 2000 - pág. 203
y ss.
(40) Ghersi, Carlos: “Responsabilidad profesional: cirujanos estéticos. Odontólogos y técnicos en prótesis dentales.
Empresas de emergencias médicas. Investigadores farmacológicos. Personal de enfermería. Hemoterapeutas.
Obstetras” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1998 - T. 5 - pág. 112.
(41) Vázquez Ferreyra, Roberto: “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina” - Ed. Hammurabi - 2002 -pág. 191
y ss., y “Responsabilidad civil en la cirugía plástica y obstetricia” - LL - 1995-B-1238
(42) Vázquez Ferreyra, Roberto: “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina” - Ed. Hammurabi - 2002 - pág. 194
(43) García Blázquez, Manuel y Molinos Cobo, Juan J.: “Manual práctico de responsabilidad y defensa de la profesión
médica” - Ed. Comares - Madrid - 1995 - pág. 253
(44) Venegas, Patricia P.: “Derecho de daños en el Código Civil y Comercial” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2018 - pág. 72
(45) Fernández Sessarego, Carlos: “Derecho y persona” - 5ª ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 2015 - págs. 225/32
(46) Ghersi, Carlos: “Daño moral y psicológico” - 3ª ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 2006
(47) Ghersi, Carlos: “Daño moral y psicológico” - 3ª ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 2006 - págs. 205/7
(48) Olza, Ibone y Lebrero Martínez, Enrique: “¿Nacer por cesárea?” - Grupo Editorial Norma - Bogotá - 2006 - cap. 5
“La herida emocional” - págs. 99/124. De Ibone Olza pueden consultarse todas sus publicaciones en la web de la propia
autora: https://iboneolza.org/publicaciones/
(49) Los testimonios transcriptos se encuentran en el libro citado en la nota anterior. No obstante, una lectura de foros,
grupos y manifestaciones por la violencia obstétrica en cualquier país del mundo está plagado de relatos y palabras igual
de desgarradoras
(50) Beck, Cheryl: “Post traumatic stress disorder due to childbirth. The aftermath” - Nursing Research, July-
August/2004 - vol. 53 - N° 4. En similar sentido, de la misma autora puede verse el reciente “Mothers. Experiences
interacting with infants after traumatic childbirth” - MCN Am J Matern Child Nurs. - 2019 Nov/Dec;44(6):338-344
(51) Venegas, Patricia: “Derecho de daños en el Código Civil y Comercial” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2018 - págs. 8/10
(52) El deber de prevención del daño ya había sido receptado por la normativa y doctrina italianas (art. 1227, Código
Civil), los principios Unidroit y los principios europeos de los contratos
(53) López Herrera, Edgardo: “Responsabilidad civil” en Curá, José M. (Dir.) y García Villalonga, Julio (Coord.): “Código
Civil y Comercial comentado” - 2ª ed. - LL - Bs. As. - 2016 - T. V - pág. 392
(54) R. 36/2019
(55) R. 36/2019 - fojas 38
(56) R. 36/2019 - fojas 38