Análisis jurídico del expediente civil (I). Divorcio por causal. Abandono injustificado del hogar.

Sumariamente, la Juez de Familia declara infundada la demanda de divorcio por la causal de

abandono injustificado del hogar conyugal, porque estima que la demandada tuvo motivos
justificados para hacer abandono del hogar conyugal. Por el contrario, la Sala Especializada de
Familia revoca esta sentencia y reformándola la declara fundada, por argumentos que –a falta de
claridad debemos inferir–, llevan al colegiado a la conclusión que la demandada hizo abandono
injustificado del hogar conyugal, porque durante el proceso no acreditó los motivos que
justifiquen su alejamiento, debido a su conducta procesal de no contestar la demanda, lo que
motivó que se le declare rebelde.

En consecuencia, es necesario evaluar la correcta interpretación del inciso 5) del artículo 333 del
CC en su aplicación al caso judicial materia de análisis. Asimismo, es pertinente estudiar el control
casatorio de las decisiones jurisdiccionales, teniendo en cuenta que el recurso de casación
interpuesto por la demanda fue declarado improcedente.

I. INTERPRETACIÓN DEL INCISO 5) DEL ARTÍCULO 333 DEL CC

Como lo ha establecido la jurisprudencia peruana, la causal de abandono injustificado del hogar

conyugal, supone para su configuración la concurrencia de tres elementos:

- El primero de carácter material, constituido por el alejamiento del cónyuge del domicilio común;

- El segundo de carácter subjetivo, consistente en la deliberada intención de poner fin a la

comunidad matrimonial, por lo que corresponderá al cónyuge emplazado acreditar los motivos
que justifiquen su alejamiento; y,

- El tercer elemento de carácter temporal, constituido por el transcurso de dos años continuos de
abandono, o cuando los periodos de abandono sumen dicho plazo.

1.1 ABANDONO DE LA CASA CONYUGAL

A fin de determinar el alejamiento de la casa conyugal por parte de la demandada, debe precisarse
la localización del último domicilio común; no obstante, ni en la Sentencia de la Juez de Familia ni
en la Sentencia de Vista se hace esta precisión.

Antes de analizar los medios probatorios que obran en el presente proceso, debemos resaltar que
el elemento normativo “casa conyugal”, presente en el inciso 5) del artículo 333 del CC, hace
referencia, específicamente, al domicilio fijado por los cónyuges para el cumplimiento del deber
de cohabitación exigido por el artículo 289 del CC.

El segundo párrafo del artículo 290 del CC señala que, “A ambos [cónyuges] compete, igualmente,
fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar.”
Sobre este tema, María Teresa Lobo Sáenz explica lo siguiente: “la jurisprudencia [mexicana] ha
establecido que se trata de una conducta de tracto sucesivo por lo que puede reclamarse mientras
los hechos en los que se funda subsistan; sin embargo, aun cuando la causal en comento no ha
variado pues desde la promulgación del Código Civil se observa que fue prevista por el legislador,
lo que sí ha variado es el concepto de domicilio, y la obligación de la mujer de vivir en aquél
elegido por el marido, puesto que actualmente el domicilio conyugal ahora debe elegirse de
mutuo acuerdo entre los cónyuges, tal y como establece el artículo 163 del señalado Código, que
preceptúa como una obligación de los cónyuges la de vivir juntos en el domicilio conyugal,
precisando que domicilio conyugal es el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en
el cual ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales”.

Ahora bien, conforme a los medios probatorios que obran en el expediente materia de análisis, se
puede llegar a la conclusión que el domicilio conyugal se estableció en YY; por las siguientes
consideraciones:

- En el documento de garantías personales solicitada por MCAO, ella afirma que vive en YY junto
con su cónyuge LFGC, toda vez que en su escrito la mencionada señora solicita que su cónyuge sea
notificado en la misma dirección que declara como domicilio (folio 4).

- En la denuncia, con fecha febrero de 1999, presentada por LFGC, éste afirma que su cónyuge
abandonó su hogar ubicado en YY desde enero de 1997 (folios 8 y 9).

- En su escrito de demanda, LFGC señala como su domicilio procesal YY (folio 12).

- En el escrito que interpone recurso de casación, MCAO alega que, por los maltratos físicos y
psicológicos inferidos por su cónyuge, se alejó del inmueble donde vivía con éste, ubicado en YY,
hacia el inmueble, propiedad de ambos cónyuges, ubicado en XX (folio 189).

En consecuencia, en el presente proceso se ha acreditado el abandono del domicilio conyugal por

parte de la demandante, a pesar que ella se haya instalado en el inmueble de propiedad de ambos
cónyuges, toda vez que el elemento normativo “casa conyugal”, conforme se ha dicho, hace
mención al domicilio fijado por los cónyuges para el cumplimiento del deber de cohabitación.

1.2 INCUMPLIMIENTO INJUSTIFICADO DEL DEBER DE COHABITACIÓN

Según hemos visto, el segundo elemento de carácter subjetivo de esta causal de divorcio, consiste
en la deliberada intención de poner fin a la comunidad matrimonial, por lo que corresponderá al
cónyuge demandado acreditar los motivos que justifiquen su alejamiento.

Es en este elemento donde se centra la contradicción entre la sentencia de la Juez de Familia y la

sentencia en revisión por parte de la Sala Especializada de Familia; toda vez que en primera
instancia se consideró que la cónyuge demandada tuvo motivos justificados para hacer abandono
del hogar conyugal, por la valoración que la Juez hizo del documento de solicitud de garantías
personales; mientras que el colegiado consideró que se debe asumir que la demandada se alejó
injustificadamente del hogar conyugal, porque durante el proceso no se pronunció en contrario,
debido a su conducta procesal de no contestar la demanda.

En este punto hay que tener en cuenta que, ni aún cuando se hubiera declarado el juzgamiento
anticipado del proceso invocando el inciso 2) del artículo 473 del CPC, el órgano jurisdiccional
puede eximirse de observar las reglas establecidas para la valoración de los medios probatorios.

Según obra en el expediente, LFGC ante la Comisaría de Lince, con fecha febrero de 1999, pone en
conocimiento de la autoridad policial el abandono del hogar efectuado por parte de su cónyuge,
desde enero de 1997. Al respecto, no hay que obviar lo manifestado por la representante del
Ministerio Público, quien señala que, “la constancia policial de abandono, es prueba unilateral no
siendo suficiente elemento probatorio para configurarse la causal de abandono injustificado del
hogar conyugal”. Por otra parte, en la solicitud de garantías personales, MCAO, con fecha 24 de
agosto de 1995, denuncia los maltratos físicos y psicológicos inferidos por el demandante, pero no
puede afirmarse que esos maltratos se hayan prolongado en el tiempo o que ese haya sido el
motivo para el alejamiento de la denunciante, toda vez que hasta esa fecha ambos cónyuges
compartían el mismo domicilio.

Con pocas posibilidades de ser eficaz la prueba de oficio en estos casos (por la naturaleza subjetiva
de este elemento configurador de la causal), opinamos que el alejamiento “injustificado” del
cónyuge, no es más que una alternativa discrecional del órgano judicial. No obstante, para evitar
dificultades probatorias, y basarse solamente en la denuncia que pueda efectuar el cónyuge en
una comisaría, opinamos que debería establecerse la necesidad de que se acredite la negativa del
cónyuge para volver a la casa conyugal, por ejemplo, mediante una carta notarial, conforme se
exige para que cese la obligación de alimentos entre los cónyuges (véase el segundo párrafo del
artículo 291 del CC).

1.3 TIEMPO DEL ABANDONO INJUSTIFICADO

El tercer elemento de carácter temporal, está constituido por el transcurso de dos años continuos
de abandono, o cuando los periodos de abandono sumen dicho plazo. En consecuencia, puede
presentarse un alejamiento injustificado del domicilio conyugal, pero si éste abandono no se
produce por el lapso de dos años, ya sea en forma consecutiva o sumando los periodos de
alejamiento, no se configura la causal de divorcio por abandono injustificado del hogar conyugal.
Asimismo, teniendo en cuenta el significado del elemento normativo “casa conyugal”, opinamos
que si el cónyuge abandonado muda de domicilio antes que se cumplan los dos años de
abandono, tampoco se configura la referida causal.

En ese orden de ideas, María Teresa Lobo Sáenz explica lo siguiente: “para que se actualice la
causal en comento, el cónyuge abandonado debe permanecer en el domicilio cuando menos los
seis meses siguientes a la salida del abandonante, con algunas excepciones que ahora no son
materia de nuestro estudio; y una vez llegados esos seis meses, mientras subsista el abandono
puede demandarse el divorcio con base en esa causa, y además, siendo el abandono de tracto
sucesivo, deben establecerse dos principios, el primero que una vez cumplidos los seis meses no
se crea un derecho permanente a favor de la abandonada, y el segundo que cuando deje de existir
el abandono, por salir el abandonado del domicilio y perder éste su carácter de domicilio conyugal,
no puede estimarse que a partir de ese preciso momento pierda legitimación activa el
abandonado, sino que debe estimarse que atendiendo al principio de caducidad de las causales de
divorcio, la abandonada tiene expedito su derecho durante los siguientes seis meses a partir de
que ese hecho tenga verificativo.”

Ahora bien, en la sentencia de primera instancia se consideró que, “lo único que se encuentra
establecido en autos es el distanciamiento de la pareja a lo largo de varios años, que establecería
por tanto la separación de hecho de los cónyuges.” El colegiado, en segunda instancia, consideró
cierto lo afirmado por el demandante ante la Comisaría de Lince, según el cual la demandada
abandonó el domicilio común “desde enero de 1997 con destino desconocido”.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 196 del CPC, el demandante sostiene que es la
propia demandada quien afirma, ante la Comisaría de Lince, que se encuentran “separados hace
aproximadamente 10 años”; sin embargo, en el mismo documento la demandada manifiesta
domiciliar en YY, que es la misma dirección que pide se le notifique a su cónyuge. Por tanto,
presumimos que la aludida “separación” debe tener otra connotación.

Por otra parte, en la denuncia efectuada por el demandante, ante la Comisaría de Lince, éste
afirma que su cónyuge abandonó el hogar desde enero de 1997, pero no acredita este suceso más
que por su propio dicho. Al respecto, es necesario citar la contestación de la Fiscal de Familia,
parte procesal en la presente causa, según la cual “la constancia policial de abandono, es prueba
unilateral no siendo suficiente elemento probatorio para configurarse la causal de abandono
injustificado del hogar conyugal”; argumentos que no fueron acogidos por el colegiado revisor,
basándose en la conducta procesal de la demandada.

Es necesario resaltar que ni en la sentencia de primera instancia ni en la sentencia de vista se hace

la precisión sobre el tiempo que la demandada se alejó del hogar conyugal, vale decir, desde qué
momento debe comenzar a computarse este plazo. Solamente, a falta de más medios probatorios,
se podría tener en cuenta la fecha de la denuncia hecha por el demandante ante la autoridad
policial, es decir, febrero de 1999, y la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 08 de
febrero de 2001. No obstante, reiteramos que el órgano jurisdiccional no hace una precisión al
respecto.

II. CONTROL CASATORIO DE LAS DECISIONES JURISDICCIONALES

El Tribunal de Casación declaró improcedente el recurso presentado por la demandada, toda vez
que la recurrente pretendía una nueva valoración de los medios probatorios aportados al proceso,
como si el Tribunal de Casación fuera una tercera instancia. No obstante, por el análisis efectuado,
el recurso de casación pudo haber prosperado por la causal del inciso 3) de artículo 386 del CPC,
esto es, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Sobre el
particular puede verse la Casación Nº 1627-2005; en el que se establece que cuando se advierta la
afectación de los principios constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional y la
motivación escrita de las resoluciones judiciales; entonces, es necesario declarar de oficio
procedente el recurso de casación por la causal prevista en el inciso 3) del artículo 386 del CPC;
obviamente, sin exigir lo previsto en el numeral 2.3 del artículo 388 del CPC, toda vez que dicha
causal no fue denunciada por el recurrente.

Sobre el particular, un considerando frecuente en las Sentencias en Casación en nuestro país es el

siguiente: “en materia casatoria es factible ejercer el control casatorio de las decisiones
jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el
derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que éste supone el cumplimiento de los principios
y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el
ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio” (Casación Nº 3047-2006 LIMA).

Además, el Tribunal Constitucional (TC) en la Resolución 01480-2006-AA/TC ha señalado que, “En

un proceso constitucional el análisis de si una resolución judicial ha violado o no el derecho a la
debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios
fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, pudiendo las demás piezas procesales o
medios probatorios del proceso ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no
pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis”.

El TC, en la Resolución N.º 04228-2005-HC/TC, ha explicado que, “El derecho a la debida

motivación de las resoluciones judiciales se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí mismo exprese una suficiente justificación de la
decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa, o se presenta un supuesto de motivación por
remisión”.

Finalmente, según el TC, “El derecho de motivación implica que en los considerandos de la
resolución debe quedar perfectamente claro el razonamiento lógico jurídico por el cual llega a una
determinada conclusión. En ella deben constar los fundamentos de hecho y de derecho que de
manera suficiente y razonada lleven al fallo” (Resolución N.º 6712-2005-PHC/TC).