"EL ABANDONO NO IMPLICA NECESARIAMENTE LA

SEPARACIÓN DEL HOGAR CONYUGAL DE UNO DE

LOS ESPOSOS". SALA DE CASACIÓN SOCIAL

"Denuncia la parte formalizante que la recurrida incurre en errónea interpretación del

artículo 191 del Código Civil, al sentenciar que el demandante sí tiene cualidad para ejercer
la acción, no obstante, haber establecido que las partes viven en residencias diferentes, por
determinación del accionante de abandonar el hogar conyugal.

La Sala ha sostenido que el error de interpretación en cuanto al contenido y

alcance de una norma, se comete al entender el supuesto de hecho de la disposición y no su
conclusión, y se produce no porque se hayan establecido mal los hechos o porque se yerra
al calificarlos, sino porque el supuesto de hecho abstracto se interpretó incorrectamente,
haciendo incluir en él casos no regulados por la norma.

El artículo 191 del Código Civil, regula lo siguiente:

Artículo 191. La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde

exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán
intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.
(Omissis)

En torno a la norma transcrita en su parte pertinente, en sentencia número 1238

del 6 de diciembre de 2013 (caso: Denny Belandria vs. Marisol Cañas Uzcátegui), esta Sala
de Casación Social juzgó del modo siguiente:

Respecto al abandono voluntario, esta Sala en sentencia N° 287 de fecha 7 de noviembre de

2001 (caso: Luis Enrique Tineo Gómez contra Romelia del Valle López Blanco), estableció:
Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido
de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de
cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera
recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge
culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas
maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las
obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos
causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo
instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las
obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla.

Ahora bien, para que la pretensión de divorcio fundada en la causal de abandono voluntario

prospere, la desatención o el alejamiento por parte del cónyuge demandado debe ser
necesariamente voluntaria, esto es, que no éste justificada en algún motivo, que se
materialice con el objetivo de incumplir los deberes que impone el matrimonio, además de
que sea prolongada en el tiempo (…).

Respecto a la legitimidad para demandar en divorcio, el artículo 191 del Código Civil,
prevé que: “la acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde
exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no
podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas (…)”.

(Omissis)

Respecto al fundamento jurídico del divorcio, la doctrina patria distingue dos corrientes, a
saber: i) el divorcio sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que se castigue
-mediante la declaratoria de la disolución del matrimonio- al cónyuge culpable, en virtud
de haber transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes
matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de
la subsistencia del matrimonio, cuando éste -de hecho- ha devenido intolerable,
independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo
que no hay un culpable y un inocente.

La tesis del divorcio solución fue acogida por esta Sala en sentencia N° 192 del 26 de julio
de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), al
sostener que:

El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en
la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es
el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da
el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los
hijos y la sociedad en general.

(Omissis)
La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el
cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de
divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el
Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la
necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no
pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver
el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga
evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su
conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un
cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la
imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos
y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.

Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que para que el juez pueda disolver el
vínculo matrimonial, independientemente de la posición doctrinaria que asuma, debe estar
demostrada en el expediente la causal de divorcio que haya sido alegada, como
condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, pues, el
Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal
de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.(Resaltado de la sentencia
parcialmente transcrita).

                   En este mismo sentido, en decisión número 540 del 17 de julio de 2013
(caso: Luis Carlos Ferrerira Da Costa Seabra vs. María Isabel González de Ferreira), esta
Sala de Casación Social, estableció lo siguiente:

Así, el artículo 191 del Código Civil señala:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los

cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra, pero no podrán intentarse sino por el
cónyuge que no haya dado causa a ellas.

(Omissis)

De lo anterior luce irrebatible que cualquiera de los cónyuges tiene legitimación activa o
cualidad para intentar la acción de divorcio siempre que alegue que el otro ha incurrido en
alguna de las causales taxativamente previstas en la ley.

(Omissis)
En este punto, además se hace menester recordar lo que quedó establecido en la sentencia
N° 192, proferida por esta Sala de Casación Social, en fecha 26 de julio de 2001, (Caso:
Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), cuando acogió la
tesis doctrinaria del divorcio como solución y no como sanción, explicando: 

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el

cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de
divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el
Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la
necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no
pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver
el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga
evidente la ruptura del lazo matrimonial.

Conforme a lo apuntado se colige que cualquiera de los cónyuges tiene

legitimación activa o cualidad para intentar la acción de divorcio o la separación de
cuerpos, siéndoles potestativo optar entre una u otra, siempre que alegue que el otro ha
incurrido en algunas de las causales taxativamente previstas en la Ley.

De una lectura a la sentencia cuya nulidad es pretendida en casación se

desprende que el accionante interpuso la demanda de divorcio manifestando los siguientes
alegatos:

Que contrajo matrimonio civil valido (sic), con la ciudadana MARIA (sic) ZENAIDA
CASTILLO RONDON (sic) (…) que de dicha unión concibieron a sus hijos: (…); Que
(sic) de su unión matrimonial, en los primeros tiempos fue armoniosa y feliz, hasta que
desde hace aproximadamente seis años, tomo (sic) la determinación de abandonar el lugar
conyugal, mudándose para la casa de su madre, interrumpiéndose, la mencionada relación
matrimonial de manera definitiva, pues su conyugue (sic), no soportaba siquiera su
presencia, la misma incurría permanentemente en falta de comprensión, de auxilio y de
asistencias hacia su persona, pues ella no le atendía como marido, ni siquiera en lo más
elementales deberes como lo es la asistencia de la comida, mantenerme lavada y en orden la
ropa, debido a todo ello la conducta inhóspita que la demanda (sic) desplegó en contra de
su persona al punto de llegar a sus sitios de trabajo e insultar al personal femenino, sin
motivos aparentes y sin razón alguna, en reiteradas oportunidades, lo que ha mantenido
como conducta hasta la actualidad sale permanentemente a viajes y a sitios nocturnos de
manera constante, sin su autorización, ni, (sic) consentimiento, hasta altas horas de la
noche, por tal motivo, son hechos que configuran el abandono voluntario de parte de su
conyugue (sic), (…) [que] le amenazaba de manera permanente en sede penal y alega que
cuando ha tratado de hablar con ella para que cambiara de esa actitud intransigente y que
hablaran como dos personas civilizadas, ella le decía que no quería hablar, que lo mejor es
que se divorciaran, por lo que ya la relación de esposos es insostenible (…)
[fundamentando] su acción en el artículo 185 del Código Civil, ordinales 2º y 3º (…).

Al contrastar lo establecido por el ad quem, respecto de las afirmaciones del

actor en su escrito contentivo de la solicitud de divorcio, con lo regulado en el artículo 191
del Código Civil, se verifica que no obstante el señalamiento efectuado por el demandante
de haber abandonado el hogar conyugal, éste le atribuye a su cónyuge la permanente falta
de comprensión, auxilio y asistencia hacia su persona, al no atenderle como marido en lo
más elemental, así como la conducta amenazante en forma constante en sede penal, y con
base a los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil interpone la acción de
divorcio; todo lo cual conlleva a esta Sala a determinar que el ciudadano Edgar Rafael
Bertiz sí ostentaba cualidad para accionar a su cónyuge en divorcio, a tenor de lo previsto
en el artículo 191 del Código Civil, en tanto que es bien sabido que el abandono no implica
necesariamente la separación del hogar conyugal de uno de los esposos; desde luego, ése
podría ser un caso de abandono, más no el único, pues, el abandono voluntario no solo
alude al incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los
cónyuges, del deber de cohabitación, sino también del deber de asistencia o de socorro que
el matrimonio impone.

En virtud de lo cual, obró ajustado a derecho el Juez Superior al desechar la

falta de cualidad del actor opuesta por la demandada, habiendo constatado esta Sala los
hechos que el demandante le atribuyó a la cónyuge como fundamento de su acción, según
se desprende de la sentencia cuestionada; motivo por el cual se concluye que la recurrida no
está incursa en el vicio denunciado. Así se decide.

A mayor abundamiento, tal y como lo ha señalado esta Sala, la interrupción de

la mencionada relación matrimonial por la falta de comprensión, de auxilio y de asistencias
y por ende del incumplimiento de los deberes y derechos de los cónyuges, son hechos
que hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo
conyugal, acogiendo la tesis doctrinaria del divorcio como solución y no como sanción;
toda vez que cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el
vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga
evidente la ruptura del lazo matrimonial. Así se decide.
 DECISIÓN

                   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de
Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de
casación propuesto por la demandada, contra el fallo emitido por el Juzgado Superior en lo
Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, el 13
de enero de 2014. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

                   No hay condenatoria en costas del recurso a la demandada.

                   La Presidenta de la Sala, Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, no suscribe

la presente decisión al no haber asistido a la audiencia por motivos justificados.

                   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y

Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines
consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes
mencionado, todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del

Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de junio  de dos mil
quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

_________________________________
MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

La Vicepresidenta,                                                                 Magistrada,

__________________________________       _________________________________
MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA       CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA
 Magistrado Ponente,                                               Magistrado,

____________________________            _____________________________________
EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ                             DANILO ANTONIO MOJICA
MONSALVO

El Secretario
temporal                                                                                                                                      
                                                                                                                                                                                
,

________________________________
JESÚS RAFAEL MILLÁN SALINAS

R.C. N° AA60-S-2014-000429
Nota: Publicada en su fecha a

                                                                                       El Secretario,

Quien suscribe, Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, disiente del

criterio acogido por la mayoría en la sentencia que antecede, y conforme a lo preceptuado
en los artículos 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y 63 del
Reglamento Interno de este Máximo Tribunal, procede a salvar su voto, con base en las
siguientes consideraciones:

El ciudadano Edgar Rafael Bertiz, demandó por divorcio contencioso a la

ciudadana María Zenaida Castillo Rondón, fundamentándose en las causales previstas en el
artículo 185, numerales 2 y 3, del Código Civil, relativas al abandono voluntario y a los
excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, alegando la falta
de comprensión, de auxilio y de asistencia en la alimentación, la limpieza y el orden de la
ropa; que la demandada viajaba constantemente; que frecuentaba sitios nocturnos con otras
personas, sin su autorización; que la demandada insultó al personal femenino en su sitio de
trabajo, e incluso a una de sus hermanas. Tales hechos fueron negados pormenorizadamente
por la parte demandada y la demanda fue declarada sin lugar por el Tribunal de Primera
Instancia.

El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección

de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y
Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 13 de enero de 2014, declaró con lugar
el recurso de apelación de la parte actora, revocó la decisión del Tribunal a quo y declaró
con lugar la demanda de divorcio. La alzada resolvió quehabía quedado demostrado que los
cónyuges no cohabitaban, lo que configuraba la causal prevista en el artículo 185, numeral
2, del Código Civil, y fundamentándose en la doctrina del divorcio solución, consideró que
se había creado una inestabilidad entre los cónyuges, y con respecto a los hijos, al ver a sus
progenitores en una pugna constante. A tales efectos valoró los siguientes medios de
prueba: 1.-Carta misiva de la demandada, que demuestra que era difícil que ésta mantuviera
comunicación verbal con el demandante; 2.- Copia del expediente Nº JJ-128-700, que
evidencia que en fecha 28 de octubre de 2011 fue declarada sin lugar la demanda de
divorcio anterior; 3.- Copias del expediente Nº 04-DDC-F9-1902-12, de la Fiscalía Novena
del estado Apure, en el que consta que en fecha 5 de diciembre del año 2012, se decretó a
favor de la demandada una medida de protección y seguridad de conformidad con lo
establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida
Libre de Violencia.

Contra la decisión del Juzgado Superior, la parte demandada ejerció el recurso

de casación, cuyo escrito de formalización contiene tres denuncias: 1) contradicción en los
motivos de la sentencia, 2) inmotivación por silencio de pruebas y 3) errónea interpretación
del artículo 191 del Código Civil.

La Sala declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por la

representación judicial de la parte demandada, y confirmó dicho fallo. La mayoría
sentenciadora estableció que la sentencia impugnada no incurría en ninguno de los vicios
que se le imputaban, cuyos argumentos pueden ser agrupados de la siguiente manera:

1.- Que el Juez de alzada señaló los motivos de hecho y de derecho que
sustentan el dispositivo del fallo, al indicar la pruebas de las que obtuvo la convicción que
las partes vivían en residencias diferentes, por la determinación de la parte actora de
abandonar el hogar, configurando la causal prevista en el artículo 185, numeral 2, del
Código Civil.
 2.- Que el Juez Superior sí consideró y analizó las pruebas que sirvieron de base
para el dispositivo del fallo, y señaló el valor probatorio que les merecía, conforme a la
libre convicción razonada.

3.- Que cualquiera de los cónyuges tiene legitimación activa o cualidad para
intentar la acción de divorcio o la separación de cuerpos, siéndoles potestativo optar entre
una u otra, siempre que alegue que el otro ha incurrido en alguna de las causales previstas
en la Ley; que el ciudadano Edgar Rafael Bertiz ostentaba cualidad para accionar a su
cónyuge en divorcio, en los términos previstos en el artículo 191 del Código Civil, por lo
que la recurrida obró ajustada a derecho al desechar la falta de cualidad opuesta por la
demandada; que era evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal,
acogiendo la tesis del divorcio como solución y no como sanción, en virtud de que quedó
demostrada la existencia de una causal de divorcio que hace evidente la ruptura del lazo
matrimonial: la interrupción de la relación matrimonial por la falta de comprensión, de
auxilio y de asistencias y por ende el incumplimiento de los deberes y derechos de los
cónyuges.

En ese sentido cabe señalar que el artículo 184 del Código Civil dispone
expresamente que el vínculo conyugal sólo puede extinguirse por la muerte de uno de los
cónyuges o mediante divorcio. El divorcio requiere de una decisión judicial que resuelva
sobre los supuestos enumerados taxativamente por el legislador, en los que se permite la
disolución del matrimonio contraído válidamente. Por tratarse de materia de orden público,
el legislador patrio se aparta del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, y
salvo en los casos de jurisdicción voluntaria: la separación de cuerpos y la ruptura
prolongada de la vida en común (artículos 185, primer aparte y 185-A del Código Civil),
tiende a obstaculizar la disolución del vínculo conyugal, para preservar a la familia.

Así lo ha señalado la Sala en sentencia N° 1393 del 6 de diciembre de 2012

(caso: Alfonso Trematerra Castillo contra Norelis Josefina Tineo Moya):

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad
del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales
taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los
cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es
necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que
constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio
cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las
causales previstas en el Código Civil (…) (Destacados añadidos).

En cuanto a la fundamentación jurídica del divorcio, en sentencia N° 1238 del 6

de diciembre de 2013 (caso: Denny Belandria contra Marisol Cañas Uzcátegui), se
distinguió entre las dos tendencias mayoritarias: i) el divorcio sanción: en el que el
cónyuge inocente pide que se castigue al cónyuge culpable mediante la declaratoria de la
disolución del matrimonio, por haber transgredido en forma grave, intencional e
injustificada sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio: que lo concibe como
una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste -de hecho- ha
devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los
cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente.

La tesis del divorcio solución o divorcio remedio, acogida por esta Sala en
sentencia N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández
Oliveros contra  Irma Yolanda Calimán Ramos) exige como condición sine qua non de la
procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, que la causal de divorcio que haya
sido alegada debe estar demostrada:

El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en
la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el
resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el
Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y
la sociedad en general.

Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de

perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal
situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e
igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la
ley.

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el

cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de
divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el
Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la
necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no
pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).
Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver
el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga
evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su
conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un
cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la
imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos
y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio. (Destacados añadidos)

Ahora bien, en cuanto al abandono voluntario, cabe señalar que este consiste en
el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes de cohabitación,
asistencia, o socorro que impone el matrimonio, en los términos previstos en el artículo 137
del Código Civil. A) La gravedad. Debe constituir una actitud definitiva adoptada por el
cónyuge culpable del abandono, no debe ser una actitud pasajera y causal de disgustos o
pleitos normales y comunes entre esposos. B) La intencionalidad. Exige que el abandono
debe ser voluntario y consciente. C) Injustificado. No debe ser producto de circunstancias
que hayan podido obligar al cónyuge denunciado por abandono a asumir ese
comportamiento, en el sentido de que el referido cónyuge no tenía justificación para
incumplir sus obligaciones matrimoniales.

El fallo adoptado por la mayoría sentenciadora parte de un falso supuesto, al

dar por demostrados “la falta de comprensión, de auxilio y de asistencias y por ende del
incumplimiento de los deberes y derechos de los cónyuges”, hechos que carecen de
sustento probatorio, por cuanto los elementos de convicción valorados por el Tribunal ad
quem y referidos supra, no demuestran tales extremos de hecho, que han debido ser graves,
intencionales e injustificados para configurar la causal del abandono voluntario, y que
tampoco fueron circunstanciados, con referencia al modo, tiempo y lugar en los que se
habrían verificado.

Es de resaltar que durante la celebración de la audiencia del recurso de

casación, la propia demandada, a preguntas formuladas por los Magistrados integrantes de
la Sala, hizo referencia a los siguientes particulares: Que tiene aproximadamente 31 años de
casada; que procrearon tres (3) hijos; que esta es la segunda demanda intentada en su contra
por su esposo; que su cónyuge se separó del hogar hace aproximadamente diez (10) años;
que en la actualidad el demandante hace vida con otra pareja, que tienen tres (3) hijos; que
su cónyuge se separó por el propio hecho de la infidelidad; que luego de enterarse que su
cónyuge tenía otra relación sentimental, tuvo que aceptar y sobrellevar la situación, atender
a sus hijos, acudir a psicólogos, psiquiatras, y médicos, pero que hoy en día tienen un buen
trato;que no ha pensado en divorciarse; que su esposo continúa contribuyendo con los
gastos de su hija menor, que actualmente cuenta con diecinueve (19) años de edad; que no
aceptaría el divorcio solución porque actualmente se llevan bien e incluso irían juntos a
la boda de su hijo mayor. 

En virtud de los razonamientos antes expuestos, se estima que la demanda ha

debido declararse sin lugar y mantenerse el vínculo conyugal, en virtud de que la parte
actora no demostró las causales de divorcio alegadas, la parte demandada no reconvino,
y al haberse declarado con lugar la demanda, se inficionaría el fallo de esta Sala con el
vicio de incongruencia positiva, al no decidirse conforme a la pretensión deducida y las
defensas opuestas, resolviendo por tanto más allá de lo alegado; una vez negada la
ocurrencia de las causales de divorcio que configuraban la causa petendi de la pretensión,
procedía necesariamente la desestimación de la demanda, sin que pudiera declararse el
divorcio de oficio, con fundamento en una situación no alegada y que  por ende estaba
fuera del tema debatido.

De otra parte, no se estableció en su oportunidad un régimen de convivencia

familiar entre padre e hija, aspecto que no ha debido obviarse, en virtud de que ello le
impidió al progenitor no custodio, saber cada cuánto tiempo frecuentar a su hija, y en
contrapartida, a la adolescente saber cuándo vería a su padre, cuando precisamente se trata
de una de las instituciones familiares por las que deben velar los Jueces de Protección y que
constituyen la razón de ser de la jurisdicción especializada: garantizar los derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes.

Por las razones expuestas, considera quien suscribe que si la mayoría

sentenciadora hubiese ponderado de forma adecuada las particularidades del presente caso,
habría concluido que debía prosperar el recurso de casación interpuesto por la parte
demandada, resolver el fondo del asunto y declarar sin lugar la demanda. 

Quedan así expresadas las razones del presente voto salvado.

Fecha supra.
La Presidenta de la Sala,
 _________________________________
MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
            
            La-
                     Vicepresidenta,                                           Magistrada disidente,

            __________________________________      
_________________________________
MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA       CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

             Magistrado Ponente,                                               Magistrado,

____________________________            _____________________________________
EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ                             DANILO ANTONIO MOJICA
MONSALVO

El Secretario temporal,

________________________________
JESÚS RAFAEL MILLÁN SALINAS

R.C. N° AA60-S-2014-000429
Nota: Publicada en su fecha a

                                                                                       El Secretario,