Jurisprudencia laboral

para el abogado litigante

Frida CHÁVEZ NÚÑEZ / Frady CURAY MÉNDEZ /
Manuel DE LAMA LAURA / Elías MUNAYCO CHÁVEZ /
Luis QUIROZ ESLADO

SOLUCIONES

LABORALES
 SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

JURISPRUDENCIA LABORAL PARA EL

ABOGADO LITIGANTE

PRIMERA EDICIÓN
DICIEMBRE 2011
3,030 ejemplares

© Manuel De Lama Laura

© Frady Curay Méndez
© Elías Munayco Chávez
© Luis Quiroz Eslado
© Frida Chávez Núñez
© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N° 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2011-16075
LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED
ISBN: 9786124113246

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

11501221101989

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha HIdalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Karinna Aguilar Zegarra

Gaceta Jurídica S.A.

Angamos Oeste 526-Miraflores
Lima 18-Perú
Central Telefónica
710-8900
www.solucioneslaborales.com.pe

Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201–Surquillo
Lima 34–Perú
 Subcapítulo III

Beneficios Sociales
Frady Curay Méndez
1. BENEFICIOS SOCIALES

1.1. Gratificaciones legales

Son aquellas sumas de dinero que el empleador otorga al trabajador en forma
adicional a la remuneración que percibe mensualmente, y siempre que cumpla
con los requisitos correspondientes.
Serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y diciembre,
según el caso. Este plazo es indisponible para las partes (no se puede pactar en
contrario).
Para tener derecho a recibir la gratificación es requisito que el trabajador
se encuentre efectivamente laborando durante la quincena de julio o diciembre
o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones
percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo.
En cuanto al otorgamiento de este beneficio, continúa la discrepancia con
relación a la remuneración computable en caso de gratificaciones adeudadas por
periodos anteriores, así como también en cuanto a cuando se da por cumplido el
requisito de que el trabajador esté laborando en la oportunidad en que correspon-
da otorgar el beneficio.
Para ambos casos tenemos un pronunciamiento de nuestros magistrados. Por
un lado, nos indican que la remuneración a tomar en cuenta es la que percibía
el trabajador en la fecha en que debió gozar del beneficio adeudado. Es decir,
aquella remuneración que gozaba al tiempo de cada gratificación no pagada. Por
el otro lado, en cuanto a la labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el
beneficio, debemos considerar los supuestos establecidos por ley donde sin ne-
cesidad de que el trabajador se encuentre laborando tendrá derecho a percibir el
beneficio, tales como: descanso vacacional, tiempo subsidiado por incapacidad,
entre otros.

127
 BENEFICIOS SOCIALES

Ahora bien, en cuanto a aquellos supuestos en los que el trabajador no se en-

cuentra laborando en la fecha de pago pero sin que su situación encuadre en alguna
de las citadas excepciones, por ejemplo, una licencia sin goce de haber, nuestra
jurisprudencia determina que para que se abonen las gratificaciones legales cuando
el trabajador no esté laborando al 15 de julio o al 15 de diciembre, respectivamente,
solo se consideran aquellos supuestos excepcionales y taxativos señalados en la
ley; en ese sentido, cuando la norma refiere como requisito “laborar en la oportuni-
dad en que corresponda otorgar el beneficio”, implica que el trabajador deba estar
laborando de manera efectiva y no únicamente tener vínculo laboral vigente, siendo
los únicos supuestos excepcionales aquellos mencionados anteriormente(25).

PAGO DE GRATIFICACIONES EN CONTRATO

DE LOCACIÓN DE SERVICIOS SI NO SE PRESTÓ
SERVICIOS EN JULIO O DICIEMBRE

“(...) no obstante tratarse de servicios no subordinados, se acordó que se le pa-

garía adicionalmente gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de
servicios; c. que, desde el doce de junio de mil novecientos noventa y ocho (...)
Que, el caso de autos, tal y conforme se ha detallado líneas arriba, el deman-
dante pide el pago de la prestación sus servicios profesionales no subordinados,
como contador general, este hecho fue aceptado por la demandada y determina-
do en la sentencia emitida por el juez, de ello resulta que indudablemente se ha
demandado una pretensión derivada de una relación contractual de naturaleza
eminentemente civil, específicamente de un contrato de prestación de servi-
cios profesionales, contrato que se caracteriza por ser generalmente oneroso.
(...) Que para desvirtuar el alegado pago de las gratificaciones, el colegiado
superior, señaló que el concepto de la misma, se encuentra ligado a una relación
de carácter laboral y por ende debe ser conocido en la vía procesal respectiva,
conclusión que pese a establecer una correcta y suficiente motivación, la misma
se encuentra ajustada a lo actuado y al derecho, por lo que en aplicación a lo
dispuesto en el último párrafo del artículo 397 Código Procesal Civil, no es
posible casar la sentencia si esta se encuentra erróneamente motivada, pero si
su parte resolutiva se encuentra arreglada a derecho, debe este colegiado hacer
la correspondiente rectificación.
(...) Bajo este orden de ideas, está acreditado que el demandante prestó efecti-
vamente sus servicios hasta el día doce de junio de mil novecientos noventa y
ocho, habiendo demandado el pago de los mismos por los doce días del mencio-
nado mes –aspecto que fue reconocido en la sentencia apelada, la misma que ha
quedado firme– también se demandó el pago de la “gratificación”, sin embargo
teniendo en cuenta que la relación entablada por las partes es una de naturale-
za civil y no habiendo el demandado acreditado haber prestado sus servicios

(25) MESINAS MONTERO, Federico - GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2008:78).

128
 FRADY CURAY MÉNDEZ

durante el mes de julio de mil novecientos noventa y ocho, no le corresponde

el pago doble por este periodo, no obstante que al referido pago se le denominó
gratificación, pues en una relación de naturaleza civil ello no es posible, más
aún si de una relación derivada de un contrato de locación de servicios profe-
sionales (...)”.
Cas. Nº 3903-2008-Lima

COMENTARIO:

En la citada casación, la Corte Suprema señaló que si dentro de un contrato

de locación de servicios las partes acuerdan que el locador perciba una contra-
prestación adicional en los meses de julio y diciembre para que pueda tener de-
recho a esta, el locador tenía que haber prestado de manera efectiva sus servicios
en aquellos meses. Por lo tanto, si la prestación del locador no fue efectiva en el
mes de julio no le corresponde pago alguno.
Cabe mencionar, que las partes denominan a esta contraprestación adicional
“gratificación” a pesar de que este concepto es exclusivo del ámbito laboral y lo
más adecuado hubiera sido denominarlo como tal, una contraprestación adicional
en los meses de julio y diciembre.
En este caso observamos que el demandante fue contratado verbalmente
como contador general por la empresa Kinjyo Travel Service a fin de que preste
sus servicios sin encontrarse bajo subordinación, para lo cual se acordaron pagos
adicionales a la contraprestación mensual acordada, tales como gratificaciones,
vacaciones y compensación por tiempo de servicios.
Es así que luego de ser cesado el 12 de junio de 1998, el demandante inicia
un proceso por incumplimiento de contrato y solicita que se le paguen los hono-
rarios por los días laborados en el mes de junio, más los conceptos pendientes por
gratificación del mes de julio, compensación por tiempo de servicios, así como
una suma por vacaciones pendientes.
En primera instancia, el juzgado declaró fundada la demanda respecto al
pago por servicios profesionales relativos a los doce días laborados en el mes de
junio de 1998 y al pago de las gratificaciones percibidas en los meses de julio y
diciembre.
Se llegó a dicha conclusión, considerando el pacto existente entre las partes
al momento de la celebración del contrato de locación, mediante el cual la de-
mandada se obligó a pagar al demandante una suma de dinero equivalente a la
retribución mensual, al cual denominaron gratificaciones y que se iban a pagar en
los meses de julio y diciembre de cada año (meses casualmente coincidentes con
el pago de gratificaciones a los trabajadores del régimen de la actividad privada).

129
 BENEFICIOS SOCIALES

Luego de ello, en el consecuente recurso de apelación la Sala Superior de-

claró improcedente el pago de la gratificación pactada, y con ello el pago de
compensación por tiempo de servicios y vacaciones. Ello debido a la naturaleza
laboral de dichos conceptos y considerando el origen de la relación materia de
análisis que es una de naturaleza civil (locación de servicios).
La resolución final, que es la analizada y que nos sirve de base para funda-
mentar nuestros conceptos con relación a las gratificaciones, argumentó que el
demandante entre los meses de julio y diciembre de cada año percibía un pago
doble por sus servicios; sin embargo, dicho pago se encontraba condicionado a la
existencia de contraprestación por dichos meses. Es decir, tenía que comprobarse
la prestación efectiva de sus servicios en aquellos meses, para así obtener una
contraprestación doble en julio y diciembre de cada año mientras se encuentre
vigente su contrato de locación de servicios y si, por el contrario, la prestación no
fuera efectiva no le correspondía pago alguno.
En ese sentido, es claro que se tuvo en cuenta la naturaleza civil de la re-
lación, así como la falta de acreditación de prestación de servicios del locador
durante el mes de julio, como consecuencia a ello no le corresponde el pago doble
por dicho periodo, pues no se considera en el contrato la posibilidad de realizar
un pago “trunco” o “proporcional” por los meses de servicios prestados sino úni-
camente un pago adicional en los meses de julio y diciembre. Es únicamente allí
cuando se adquiere plenamente el derecho a la contraprestación, o sea el pago de
la retribución.
Es importante recordar que el contrato civil al cual nos referimos es uno
típico y nominado en virtud del cual el locador se compromete a realizar una
conducta que tiene por objeto un servicio, que puede ser material o intelectual, a
cambio del pago de una retribución otorgada al comitente. Para celebrar este tipo
de contratos, no se requiere cumplir con formalidad alguna que de no observarse
traiga consigo la nulidad del contrato, por lo cual puede celebrarse sin problemas
en forma escrita o verbal. La norma que rige este tipo de contrato es el Código
Civil.
A diferencia del contrato de trabajo donde los conceptos como gratificacio-
nes, vacaciones y compensación por tiempo de servicios son usuales y obligato-
rios; el contrato de locación de servicios no contempla estos supuestos, debido a
su naturaleza que trae consigo la presencia de elementos como la autonomía que
es el concepto contrario a la subordinación presente en todo contrato de trabajo y
otros como la contraprestación y el plazo determinado.
Ahora bien, en este caso donde nos encontramos ante una relación civil nos
preguntamos, ¿pueden pactarse prestaciones adicionales a la contraprestación si-
milares a los beneficios laborales? Al respecto, debemos señalar que la autono-
mía privada establecida en el ámbito civil, nos permite que las partes determinen

130
 FRADY CURAY MÉNDEZ

libremente el contenido del contrato que han acordado celebrar. Es decir, las par-
tes tienen total facultad de autorregulación de sus intereses en función de sus ne-
cesidades. En ese sentido, los contratantes pueden incluir dentro de los contratos
de locación otras prestaciones accesorias a la prestación principal si lo consideran
apropiado para sus intereses, como se ha dado en este caso donde se han pactado
contraprestaciones adicionales que tienen una similitud importante con relación a
los beneficios sociales laborales. Por ello también, estas prestaciones pueden ser
de la forma y monto que consideren pertinente, pues no existe norma que impida
que se pacten de esta forma, aunque, la creación de una figura contractual como
la descrita generaría una distorsión, pues se estaría creando una zona gris en la
contratación de servicios, muy similar a lo que sucede con los contratos admi-
nistrativos de servicios regulados en el Sector Público, que podría conllevar la
violación de los derechos laborales por medio de la simulación o el fraude.
Por ello, lejos de determinar si corresponde o no la prestación en el caso
puntual, con relación a la prestación efectiva de servicios, consideramos que es
necesario aclarar la duda sobre el tipo de relación jurídica creada por las partes.
Ello resulta dificultoso debido a que ambas afirman que se trataba de una relación
jurídica civil, a pesar de ello existen contradicciones en el propio expediente don-
de podemos encontrar referencia al pago de “beneficios sociales truncos”.
Consideramos que en el caso concreto, quizá existe un interés nulo o mínimo
del demandante en que se reconozca el vínculo laboral en la relación que tuvo
con el demandado, debido a que con el pago de las contraprestaciones que soli-
cita bajo el nombre de gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de
servicios, da por satisfecho su requerimiento.
Una actitud interesante de nuestros magistrados hubiera sido reconocer de
oficio la laboralidad de la relación, por ser los derechos laborales, irrenuncia-
bles. En consecuencia, es evidente que al encontrarnos dentro de una jurisdic-
ción civil, lo consecuente debería ser la declaración de incompetencia, dejando
a salvo el derecho del demandante a recurrir a la laboral. Ello teniendo en cuen-
ta que no solo se cumplen los derechos laborales con el pago de los beneficios,
sino que al ser una relación laboral existió una obligación de retención y pago
de aportes previsionales, de aportes al Seguro Social de Salud y participación
en el reparto de utilidades, de ser el caso, entre otros aspectos inherentes a la
relación laboral.

REMUNERACIÓN QUE DEBE TOMARSE EN CUENTA

PARA EL CÁLCULO DE LAS GRATIFICACIONES

“(...) el error consiste en haber considerado para el pago de las gratificaciones la

última remuneración percibida por el actor; cuando lo correcto es que conforme

131
 BENEFICIOS SOCIALES

señala dicha norma se debió otorgar dicho beneficio con la remuneración que
percibía el actor en cada oportunidad que le correspondía percibir su pago.
(...)”.
Cas. Nº 1844-2005-Ica

COMENTARIO:

Todo trabajador que cuente con un mínimo de un mes laborando, tiene dere-
cho a que en los meses de julio y diciembre se le abone un monto correspondiente
a lo que denominamos, gratificaciones ordinarias.
Estas gratificaciones, de ser el caso que el trabajador cese antes de la fecha de
otorgamiento, se pagarán en forma proporcional a los meses laborados y dentro
de las 48 horas de producido el cese. Sin embargo, existe un caso adicional que
es el de las gratificaciones impagas. Las gratificaciones impagas son aquellas que
o bien se adeudan al trabajador mientras este continúa dentro del vínculo laboral
o simplemente no se abonaron en su momento ni al cese del trabajador.
La pregunta siempre es la misma: ¿La remuneración a tomar en cuenta para
este caso es la remuneración del momento en que debió percibir el beneficio, la
que tiene actualmente o la que tuvo al momento del cese?
Nuestra Corte Suprema se ha pronunciado al respecto, en un caso donde el
cálculo de dicho beneficio se realizó con la última remuneración del trabajador.
Para estos casos, se considera que el cálculo debe realizarse con la remunera-
ción que percibía el trabajador en la oportunidad en que correspondía otorgar el
beneficio.
En este caso, si bien parece que favorece al trabajador, pues en dicho mo-
mento percibía una remuneración mayor a la que recibía al momento de su cese,
puede darse en el sentido contrario y también en dichos casos debe tomarse la re-
muneración percibida al momento de otorgar el beneficio, así dicha remuneración
sea menor a la que percibió el trabajador al momento de su cese.

1.2. Compensación por tiempo de servicios

La CTS es un beneficio social de previsión de las contingencias que origina
en el trabajador y en su familia, la extinción de su relación laboral. Dicha finali-
dad exige una forma de cálculo y tratamiento distinto al de los otros beneficios
sociales, así como un régimen de disposición especial que debe ser conocido por
los empleadores y demás gestores de negocios.

132
 FRADY CURAY MÉNDEZ

Tienen derecho a este beneficio los trabajadores sujetos al régimen laboral

común de la actividad privada que cumplan en promedio una jornada mínima de
cuatro horas diarias. Se considera cumplido este requisito si la jornada semanal
del trabajador, dividida entre seis o cinco días, según corresponda, da como resul-
tado un promedio no menor de cuatro horas diarias. Por otro lado, si la jornada es
inferior a cinco días, se cumple el requisito si el trabajador labora como mínimo
veinte horas a la semana.
Además de cumplir con los requisitos antes mencionados, ciertos trabaja-
dores se encuentran excluidos de percibir este beneficio, como aquellos que per-
ciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servi-
cios que brinda el empleador, aquellos que perciben remuneración integral anual,
puesto que dentro de dicho pago mensual ya se encuentra incluido el pago por
CTS y también los trabajadores sujetos a regímenes laborales especiales, debido
a que se rigen por sus propias normas.
Este beneficio debe ser abonado por el empleador dos veces al año, dentro de
los primeros quince días naturales de los meses de mayo y noviembre. Asimismo,
este beneficio se devenga cumplido el primer mes de servicios.

CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

DENTRO DE UNA REMUNERACIÓN INTEGRAL ANUAL

“(...) se advierte que el a quo efectúa la liquidación de reintegros de los be-

neficios sociales reclamados (...) considerando como básico la “remuneración
mensual” percibida por la accionante a raíz de la suscripción del contrato (...).
Incurriendo (...) en error al no diferenciar que el básico es un concepto que
forma parte de la remuneración, en tanto que, la remuneración integral anual es
aquella que comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables
a la empresa; por consiguiente, resulta errónea la liquidación practicada por el
a quo por cuanto se ha realizado sobre la base de la remuneración integral (que
ya incluye en su estructura los demás conceptos que el actor percibía en forma
regular y permanente) más los conceptos que forman parte de la remuneración,
es decir, ha duplicado el monto que por estos últimos beneficios perciba el
actor; cuando debió practicarse teniendo en cuenta solamente el básico al mes
de abril de mil novecientos noventiséis más los conceptos que conformaban
su remuneración mensual, por lo que, su confirmatoria implicaría permitir el
ejercicio abusivo de un derecho (...)”.
Cas. Nº 495-2005-Lima

COMENTARIO:

La Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte

Suprema señaló en la jurisprudencia analizada que la liquidación de beneficios

133
 BENEFICIOS SOCIALES

sociales efectuada por la Sala Laboral de la Corte Superior de Lima respecto a

una remuneración integral fue incorrecta. ¿Los motivos? Resulta que en esta ins-
tancia, a fin de calcular los beneficios sociales correspondientes como compensa-
ción por tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones, dividió el monto anual
en doce partes iguales y asignó a cada una de ellas los meses correspondientes a
dicho año. Por consiguiente, sobre la base de cada uno de los montos mensuales
procedió a efectuar el cálculo de los beneficios laborales.
Ahora nos preguntamos si es dicho criterio correcto y, en todo caso, cuál fue
el criterio de dicha instancia para calcular los beneficios sociales de dicha forma.
Del mismo modo que lo hace la Sala Suprema, consideramos que se incurre
en error al no diferenciar que lo que llamamos remuneración básica es un con-
cepto que forma parte de la remuneración y que puede ir acompañada de otros
conceptos como comisiones, bonificaciones, asignaciones y otros, en tanto que
la remuneración integral anual es aquella que comprende todos los beneficios
legales y convencionales aplicables a la empresa. En el primer caso, los benefi-
cios sociales se calcularán aparte y tomando en cuenta aquellos conceptos que,
además de la remuneración básica, sean considerados remuneración computable.
Así también, opinamos que el criterio de la Sala Laboral de la Corte Superior
de Lima es desacertado puesto que al efectuarse el cálculo de esa manera no solo
se le están volviendo a abonar al actor los beneficios laborales que debido a la
naturaleza de la remuneración integral anual se abonan mensualmente, sino que
su entrega se produce tomando como base de cálculo un monto mayor, lo que
hace que los montos a entregar por concepto de beneficios laborales resulten ser,
además de ilegales, excesivos.

RETENCIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE

SERVICIOS MEDIANTE DOCUMENTO QUE LO AUTORIZA

“(...) el recurrente además manifiesta que la interpretación correcta consiste en

que ‘a todo trabajador que indebidamente se le retenga sus beneficios sociales,
compensación por tiempo de servicios y otros, y no se interponga ninguna ac-
ción (civil o penal) tiene derecho al resarcimiento o indemnización previstos en
los artículos cincuenticuatro y cincuenticinco del Decreto Legislativo seiscien-
tos cincuenta’.
(...) ambas sentencias refieren que el trabajador renuncia a su institución y ade-
más suscribe un documento que obra a fojas ochentidós y doscientos veinti-
cuatro respectivamente, con el cual autoriza a su empleadora a descontar de
su fondo de retiro el monto que resulte de adeudos pendientes o por perjuicio
económico causado a su cliente debidamente fundamentado; por lo que la re-
tención se facultó a la empleadora por lo que el supuesto de hecho demandado
no se adecua a la indebida retención prevista por los artículos cincuentiuno

134
 FRADY CURAY MÉNDEZ

y cincuentidós del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo seiscientos

cincuenta, aspecto al que debe agregarse el hecho de que dicha pretensión fuere
demandada en el proceso seis mil ciento veintidós guión noventisiete”.
Cas. Nº 1874-2000-Lima

COMENTARIO:

En este caso, el pronunciamiento de nuestros magistrados nos da la respuesta

a una interrogante que es causal de discrepancia y discusión en muchas oportu-
nidades. Esta interrogante consiste en saber cuándo un empleador se encuentra
facultado a retener la compensación por tiempo de servicios de su trabajador, sin
que esta retención sea considerada indebida.
Conforme conocemos, la remuneración tiene naturaleza alimentaria, debido
a que debe procurar la satisfacción de las necesidades primarias cuando menos. A
dicha naturaleza, se encuentra asociado el criterio de inembargabilidad y protec-
ción del salario, que constituyen la regla general salvo excepciones taxativamente
establecidas y especialmente reguladas.
Sin embargo, al ser la remuneración de libre disponibilidad del trabajador,
este puede por propia voluntad disponer de los montos que percibe o va a percibir
y de dicho modo autorizar a su empleador para que proceda a realizar la retención
que el trabajador acepte o considere conveniente. Esta autorización puede darse
para el caso de la compensación por tiempo de servicios o también para el caso
de la remuneración mensual por ejemplo. Este último caso suele darse en los
llamados “descuentos por planilla” para acceder a adelantos de remuneración,
préstamos administrativos o mercadería en general.
Tal como hemos mencionado anteriormente, por efecto de su intangibilidad,
la CTS solo podrá afectarse, por órdenes judiciales y cuando el propio trabajador
lo autorice; esta autorización debe ser bajo todo concepto, expresamente. En este
último supuesto se sitúan, por ejemplo, obligaciones contraídas por el trabajador
garantizadas o respaldadas con este beneficio (de lo cual hemos brindado ejemplo
en el párrafo anterior).
La jurisprudencia ha sido clara al establecer una posición al respecto, la cual
se ha dado reproduciendo el texto normativo, indicando que la compensación
por tiempo de servicios solo puede garantizar: i) adelantos de remuneraciones,
ii) pago del precio de venta o suministro de mercadería que le entregue su em-
pleador, y iii) préstamos, en especial para casa habitación. En cualquiera de estos
casos, cada uno de ellos o considerados en conjunto, la garantía no podrá superar
el 50% del beneficio.

135
 BENEFICIOS SOCIALES

En caso de deudas de naturaleza alimentaria que motiven un embargo sobre

los ingresos del trabajador, también existe un porcentaje similar y previamente
establecido sobre el cual pueden efectuarse retenciones.
Existe un supuesto adicional de retención de CTS, en los casos de comisión
de falta grave que motiva el despido del trabajador y que haya causado perjuicio
económico al empleador, para lo cual este deberá comunicar al depositario del
beneficio que retenga el total acumulado que garantizará el resarcimiento econó-
mico de los daños causados. En este caso, el empleador debe iniciar el proceso
judicial dentro de los 30 días naturales luego de la fecha de cese, debiendo tam-
bién acreditar al depositario que ha iniciado el proceso judicial adjuntando una
copia de la demanda.
Ahora bien, cualquier descuento o retención que se realice al trabajador y
que no se encuentre previamente regulada por alguna norma de rango suficiente,
requerirá de una autorización, la cual para que pueda ser considerada como una
prueba debe ser escrita y con la firma del trabajador.
En el caso analizado, el trabajador al momento de su renuncia autorizó el
descuento del monto que resulte de adeudos pendientes o perjuicio económico
que este tuviera con la empresa. Esta autorización calza perfectamente en lo que
describimos en el párrafo anterior.
Por ello, cuando el criterio a considerar es que si el trabajador suscribió me-
diante documento la autorización al empleador para que este retenga su CTS,
puede realizarse la retención sin peligro alguno de contingencias y, por lo tanto,
no se produce una retención indebida, podemos indicar que es un criterio claro
que nos brinda una camino a seguir antes de proceder a retener montos a nuestros
trabajadores sin tener la certeza de qué formalidades debemos seguir para ello.
La acción a tomar para no caer en una retención indebida es simple: una
autorización escrita y con la firma del trabajador.

INDEMNIZACIÓN POR RETENCIÓN INDEBIDA DE

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

“El artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por

Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR (...) que
del texto de la norma indicada en el considerando anterior se infiere que el ca-
rácter indemnizatorio de la misma no excluye la obligación del empleador de
devolver las sumas indebidamente retenidas.
Que, la indemnización por el daño causado y la devolución de lo indebidamente
retenido son conceptos distintos, pues la primera tiene como finalidad resarcir

136
 FRADY CURAY MÉNDEZ

el perjuicio sufrido por el trabajador y la segunda, la de restituir la compensa-

ción indebidamente retenida a su titular.
(...) la indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado
de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto
Supremo Nº 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de
la devolución de esta última”.
Pleno Jurisdiccional Laboral 1998
Acuerdo Nº 1

COMENTARIO:

Al haberse producido una retención indebida de la compensación por tiempo

de servicios, el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación
por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, estable-
ce una indemnización que equivale al doble de la suma retenida.
La controversia está en que muchos empleadores y hasta trabajadores con-
sideran que se establece la indemnización y con ella se excluye el derecho a que
se realice la devolución del monto retenido indebidamente. Es decir, la indem-
nización cubre tanto el monto retenido como la reparación por el daño causado.
Ahora bien, creemos necesario establecer una pequeña definición de lo que
entendemos por indemnización. Comúnmente se denomina indemnización a la
contraprestación que el causante de un daño le otorga a la víctima, equivalente a
la utilidad o beneficio que a aquel le hubiese reportado el cumplimento efectivo,
íntegro y oportuno de la obligación instaurada entre las partes o la reparación del
mal causado a la víctima.
Conforme observamos, la indemnización tiene como finalidad el resarci-
miento de un daño, el tratar de cubrir el perjuicio que causó el incumplimiento de
una obligación o el mal causado.
Por ello, si con el pago de la indemnización un empleador considera que
ha cubierto el daño causado, nuestros magistrados en el citado Pleno Jurisdic-
cional Laboral nos señalan que, sin perjuicio de la devolución de esta última, el
trabajador tiene derecho a la indemnización señalada previamente cuando se ha
producido una retención indebida de la compensación por tiempo de servicios.

CONDICIONES DE TRABAJO EN EL CÁLCULO DE LA

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

“(...) La empresa demandada sostiene que las normas inaplicadas determi-

nan claramente los conceptos que deben ser considerados como remunera-
ción no existiendo como tal, el concepto de vivienda cuyo abono reclaman

137
 BENEFICIOS SOCIALES

los demandantes, por lo que al cumplir esta fundamentación con el requisito

contemplado en el literal c) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del
Trabajo resulta procedente, debiendo en consecuencia emitirse pronunciamien-
to de fondo respecto a la primera causal.
(...) Que, el artículo seis del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
número setecientos veintiocho aprobado por Decreto Supremo número cero
cero tres - noventisiete - TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
que delimita el concepto legal de remuneración a partir de lo preceptuado en
el convenio de la Organización Internacional de Trabajo número cien sobre
igualdad de remuneración ratificado por Resolución Legislativa número trece
mil doscientos ochenticuatro del quince de diciembre de mil novecientos cin-
cuentinueve señala en su primer párrafo que constituye remuneración para todo
efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero
o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que
sean de su libre disposición.
(...) Que, de este modo en nuestro Derecho Laboral la remuneración comprende
la retribución básica del trabajador como las retribuciones complementarias o
indirectas que le corresponden percibir por la prestación de sus servicios o por
circunstancias derivadas de dicha prestación.
(...) La asignación por concepto de vivienda abonada por la emplazada tiene la
calidad de condición de trabajo independientemente de su permanencia y regu-
laridad en el tiempo, no solo por su naturaleza condicionada sino también por
su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aque-
llos trabajadores cuyos domicilios se encuentran fuera de la localidad de Tumán
para facilitar el cumplimiento de su débito laboral, por lo que en aplicación de
lo previsto en el artículo siete de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral que estipula que no constituye remuneración para ningún efecto legal,
los conceptos previstos en los artículos diecinueve y veinte del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo número seiscientos cincuenta, este concepto
no tendría la calidad de concepto remunerativo como así lo han definido inde-
bidamente los órganos de instancia al obviar en su análisis el marco jurídico
antes delimitado (...)”.
Cas. Nº 1524-2004-Lambayeque

COMENTARIO:

A pesar de que en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servi-

cios se encuentran señalados previamente los conceptos que se tomarán para el
cálculo de dicho beneficio. Cada semestre se presenta la duda en los empleadores,
quienes no pueden diferenciar en muchos casos, cuáles de los conceptos entrega-
dos a sus trabajadores cumplen el rol no remunerativo que ellos consideran.
Por ello, creemos que es importante mencionar brevemente cómo la men-
cionada norma clasifica los conceptos percibidos por el trabajador, otorgando

138
 FRADY CURAY MÉNDEZ

expresamente a algunos de ellos la naturaleza de no computables, o lo que co-

múnmente llamamos, conceptos no remunerativos.
Forman parte de la remuneración computable para el cálculo de la CTS, la
remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabaja-
dor (en dinero o en especie), siempre que sea de su libre disposición.
También forma parte de la remuneración computable el valor de la alimen-
tación principal (se entiende por alimentación principal, indistintamente, el de-
sayuno, almuerzo, y la cena o comida) proporcionada en dinero o en especie por
el empleador. Es importante señalar que el refrigerio que no constituye alimenta-
ción principal no será considerado como remuneración para ningún efecto legal.
Ahora bien, para identificar si un determinado pago califica o no como remu-
neración es preciso revisar la definición que, sobre el particular, desarrolla el ar-
tículo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), el cual señala que:
“Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea
la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposi-
ción (...)”.
Así, del párrafo citado, podemos identificar tres elementos importantes de la
remuneración:
1. Contraprestación de servicios: la remuneración debe ser entregada por
el servicio prestado o con ocasión de la contraprestación del servicio.
2. Dinero o en especie: la remuneración puede ser otorgada tanto en di-
nero como en especie. En el primer caso, puede ser otorgada ya sea en
moneda nacional o en cualquier moneda extranjera según lo convenido
por las partes. En el segundo caso, se debe tratar de bienes que sean de
fácil intercambiabilidad en el mercado.
3. Libre disposición: el trabajador debe poder utilizar libremente la remu-
neración otorgada sin necesidad de rendir cuentas a su empleador.
Ahora bien, la doctrina nacional considera un elemento adicional que nos
puede ayudar a definir si un concepto es o no remunerativo: la ventaja patrimo-
nial. En efecto, si un pago otorgado como contraprestación por un servicio incre-
menta el patrimonio de la persona que lo recibe y, en consecuencia, le produce
un beneficio o ventaja económica, entonces podríamos estar frente a un concepto
remunerativo. Sin embargo, es preciso señalar que ni este ni los tres elementos
anteriores pueden ser evaluados por separado ya que justamente su manifestación
conjunta es la que constituye la remuneración.

139
 BENEFICIOS SOCIALES

Por lo anterior, podemos indicar que los conceptos remunerativos y, por lo

tanto, computables para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios
son los siguientes:
a. Remuneración principal.
b. Remuneración complementaria.
c. Remuneraciones regulares.
d. Remuneraciones periódicas.
e. Incremento remunerativo (3%) por afiliación al Sistema Privado de Pen-
siones (SPP).
Por otro lado, tenemos a los conceptos no remunerativos, que son aquellos
que no entrarán a la base de cálculo de la compensación por tiempo de servicios,
al no ser de libre disposición para el trabajador y encontrarse predestinados a
cumplir un rol específico al momento de su percepción.
Dentro de esta clasificación encontramos:
a. Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador
ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido
materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de
conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concep-
to a la bonificación por cierre de pliego.
b. Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.
c. El costo o valor de las condiciones de trabajo.
d. La canasta de Navidad o similares.
e. El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al cen-
tro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se in-
cluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto
individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos
antes mencionados.
f. La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un mon-
to razonable y se encuentre debidamente sustentada.
g. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimien-
to de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente,
las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades
siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.

140
 FRADY CURAY MÉNDEZ

h. Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia

producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su
familia.
i. Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño
de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos,
gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonable-
mente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial
para el trabajador.
j. La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga
la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación
de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad
de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se
derive de mandato legal.
Dentro de los conceptos mencionados anteriormente, observamos que el lite-
ral i) considera a lo que denominamos condiciones de trabajo. Este concepto in-
cluye todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño
de su labor, considerando los casos señalados expresamente por nuestra norma y
en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya bene-
ficio o ventaja patrimonial para el trabajador, e independientemente de la forma
como se efectúe su pago en dinero o en especie.
En el caso analizado, el empleador otorgó un determinado monto por vi-
vienda a determinados trabajadores (aquellos que no vivían en la zona). Dicho
monto encaja perfectamente en lo que consideramos como condición de trabajo,
al haber sido entregado a raíz de la labor de dichos trabajadores fuera de su zona
habitual de residencia. Por lo tanto, mientras que dicha circunstancia perdure, el
trabajador podrá percibir como condición de trabajo una asignación por vivienda.
Es de suponerse, que una labor fuera de la zona de vivienda habitual de un
trabajador va a ocasionarle un gasto adicional. En este caso, el empleador procura
con el pago de esta asignación, que como condición de trabajo, se le otorgue un
monto que cubra el gasto de vivienda. Dicho monto conforme se ha mencionado,
se encuentra dentro de los ya señalados conceptos no computables. Nuestra Corte
Suprema sigue el mismo criterio y así lo señala en la sentencia antes citada.

LA MOVILIDAD NO SUPEDITADA A LA ASISTENCIA EN EL

CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

“(...) La entidad recurrente argumenta que el monto que pagaba por movilidad,
no estaba supeditado a la asistencia a su centro de trabajo, como lo dispone
el artículo diecinueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, para ser

141
 BENEFICIOS SOCIALES

excluida de la remuneración indemnizable, por el contrario constituía una con-

traprestación por la labor desempeñada, porque su percepción era regular y
permanente, y por ello, consignadas en sus boletas de pago, consiguientemente
debe formar parte de la remuneración computable, al haber sido percibida de
manera regular conforme lo dispone el artículo noveno del Decreto Legislativo
seiscientos cincuenta.
(...) esta Suprema Sala considera que el inciso e) del artículo diecinueve del
Decreto Legislativo seiscientos cincuenta ha sido interpretado correctamente
por las instancias de mérito al incluirse el pago de movilidad como parte de la
remuneración computable para liquidar el beneficio de la compensación por
tiempo de servicios; y no como remuneración no computable, como considera
la entidad recurrente”.
Cas. Nº 297-2001-Lima

COMENTARIO:

Nuestros magistrados han considerado en la jurisprudencia analizada que el

monto pagado por la empleadora por concepto de movilidad, al no encontrarse
supeditado a la asistencia del trabajador a su centro de labores, constituye una
contraprestación por la labor desempeñada, al ser su percepción regular y per-
manente, y consignada además en las boletas de pago del trabajador. Por ello,
dicho monto se considera como parte de la remuneración computable, al haber
sido percibido de manera regular, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del
TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios - Decreto Supremo
Nº 001-97-TR.
Particularmente, estamos de acuerdo con el criterio emitido, en el sentido
que efectivamente el monto pagado se convierte en uno de libre disponibilidad
para el trabajador, al no encontrarse supeditado a la asistencia y ser un monto fijo
y permanente que el trabajador conoce que va a percibir.
El otro lado de la moneda lo tenemos con la modalidad de otorgamiento de
movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo, en este caso consiste en
el dinero que otorga el empleador al trabajador, estrictamente para cubrir el tras-
lado desde su domicilio al centro de labor y viceversa.
Sobre este concepto, el inciso e) del artículo 19 del TUO de la Ley de la
Compensación por Tiempo de Servicios, regula específicamente el tema, al pre-
cisar que no será considerada remuneración computable el valor del transporte,
siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonable-
mente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que
el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que
cumpla con los requisitos antes mencionados.

142
 FRADY CURAY MÉNDEZ

Este último concepto, a diferencia de la movilidad no supeditada, no se

encuentra sujeto de forma exclusiva a su uso en transporte para movilización
al centro laboral, ni se encuentra supeditado a su asistencia al centro de labo-
res, además que este puede excederse del que razonablemente debería otorgar-
se, debido a que no se exige un criterio de razonabilidad para su otorgamiento.
En tal sentido, es correcto considerar, tal como lo realizan nuestros magistrados,
que los montos otorgados bajo esta modalidad, serán considerados como remu-
neración computable para el cálculo no solo de la compensación por tiempo de
servicios, sino de todos los demás beneficios sociales y por tanto afectos también
a la retención por impuesto a la renta de quinta categoría, de ser el caso.

CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO

DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO

“(...) Los ingresos que perciben los trabajadores del Sector Público que se en-
cuentran dentro del régimen regulado por el Decreto Legislativo Nº 276, se
agrupan de diversas maneras (remuneración total, remuneración total perma-
nente, remuneración principal, entre otros), las cuales sirven para el cálculo de
sus beneficios y bonificaciones.
La ‘remuneración principal’ se encuentra conformada por la ‘remuneración bá-
sica’ y la ‘remuneración reunificada’; correspondiendo la primera a la retribu-
ción que percibe el trabajador, y que es fijada en el caso de funcionarios públi-
cos de acuerdo a cada cargo, y en el caso de servidores públicos en atención al
nivel de carrera, mientras que la ‘remuneración reunificada’ resulta de integrar
en un solo concepto las remuneraciones complementarias del trabajador, excep-
to la personal y la familiar.
En cambio la ‘remuneración total’ se encuentra constituida por la remuneración
total permanente y los conceptos remunerativos que se otorguen por Ley expre-
sa; es decir, dentro de esta denominación se encuentra el íntegro de lo que per-
ciben los funcionarios y servidores públicos por el desempeño de sus funciones.
Conforme al literal c) del artículo 54 del Decreto Legislativo Nº 276, los fun-
cionarios y servidores públicos que tengan la calidad de nombrados y que se
encuentren bajo el régimen público regulado por la citada norma, una vez fi-
nalizada su relación con la entidad pública en la cual prestan servicios tienen
derecho a percibir la CTS.
De acuerdo a la referida disposición, para el cálculo de la CTS se debe utilizar
como base de referencia la ‘remuneración principal’; es así que para el caso de
servidores con menos de veinte (20) años de servicios el importe se determina
sobre la base del cincuenta por ciento (50%) de dicha remuneración, mientras
que en caso de tiempo de servicios mayores a veinte (20) años se usa una remu-
neración por cada año de servicios o fracción superior a seis (6) meses.
(...) Conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 276, y desarrollado
en el numeral 14 de la presente resolución, como base para el cálculo de la
CTS se debe utilizar la ‘remuneración principal’, y no la ‘remuneración total

143
 BENEFICIOS SOCIALES

permanente’, por cuanto esta es utilizada como base de cálculo de otros benefi-
cios, que no son materia del pedido del impugnante (...)”.
Resolución Nº 3159-2011-SERVIR/TSC
“(...) cabe precisar que el artículo 54 del Decreto Legislativo Nº 276, expresa-
mente ha señalado, por ejemplo que el beneficio de asignación por cumplir 25
o 30 años de servicios se calcula tomando en cuenta la remuneración mensual
total y en el caso de la compensación por tiempo de servicios se toma como
referente la remuneración principal.
Sin embargo, debemos recordar que mediante el Decreto Supremo Nº 057-86-
PCM se estableció la etapa inicial de proceso gradual de aplicación de un sis-
tema único de remuneraciones, bonificaciones, beneficios y pensiones para los
funcionarios y servidores de la Administración Pública.
Posteriormente, con el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, se establecieron las
normas orientadas a determinar los niveles remunerativos de los funcionarios,
directivos, servidores y pensionistas del Estado, a cuyo efecto los artículos 8 y
9 dispusieron que las bonificaciones, beneficios y demás conceptos remunera-
tivos que perciben los funcionarios, directivos y servidores otorgado en base al
sueldo, remuneración o ingreso total serán calculados en función a la Remune-
ración Total Permanente, excepto en los casos de la Compensación por Tiempo
de Servicios, la Bonificación Diferencial y la Bonificación Personal así como
el Beneficio Vacacional.
De lo señalado precedentemente, queda claro que las bonificaciones, beneficios
y demás conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y
servidores, serán calculados en función a la Remuneración Total Permanente.
No obstante que el Tribunal Constitucional ha introducido criterios distintos
para el cálculo de los beneficios.
Al respecto, es conveniente recordar que todo servidor o funcionario adminis-
trativo debe ser plenamente consciente que no tiene como atribución, ejercer el
control difuso de la Constitución. Es decir, que no puede dejar de aplicar total o
parcialmente una norma porque personalmente considera que esta vulnera una
disposición de mayor jerarquía, constitucional o legal.
En efecto, la inaplicación de una norma, solo está reservado a los Tribuna-
les Administrativos y Jurisdiccionales y no al funcionario o servidor público,
independientemente de su jerarquía o la función de control que le hubieran
asignado.
De lo señalado precedentemente se desprende que a diferencia del Tribunal
Constitucional, el Poder Judicial y los Tribunales Administrativos como el Tri-
bunal del Servicio Civil, los funcionarios y servidores públicos no pueden rea-
lizar control difuso; es por ello que, en tanto se mantenga vigente el Decreto
Supremo Nº 051-91-PCM, las administraciones públicas no pueden dejar de
aplicarlo, salvo mandato expreso del Tribunal del Servicio Civil o de la autori-
dad jurisdiccional (...)”.
Informe Legal Nº 313-2010-SERVIR/GG-OAJ

144
 FRADY CURAY MÉNDEZ

COMENTARIO:

La resolución e informe legal que analizamos, muestran un ángulo de la

compensación por tiempo de servicios que a simple vista puede parecer sencillo,
pero que sin embargo puede haber sido o ser materia de discrepancia y confusión
entre quienes tienen que otorgar el beneficio y quienes tienen una expectativa
formada frente al monto que recibirán.
El criterio utilizado por la sala ha sido claro. Para los trabajadores que se
encuentran bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276, el cálculo de la CTS
se realizará tomando como base de referencia la “remuneración principal”; es así
que para el caso de servidores con menos de 20 años de servicios el importe se
determina sobre la base del 50% de dicha remuneración, mientras que en caso de
tiempo de servicios mayores a 20 años se usa una remuneración por cada año de
servicios o fracción superior a 6 meses.
De este modo, al momento del cese de un servidor o funcionario público, no
existirá discrepancia o sobreexpectativa, pues los criterios para el cálculo están
señalados y reafirmados por el pronunciamiento de la sala.
La resolución fue motivada, además, debido a la inconformidad del impug-
nante con la remuneración que había sido tomada en cuenta para el cálculo del
beneficio. Es importante que ambas partes tengan claros los conceptos de remu-
neración percibidos por sus funcionarios y servidores, de tal modo que se pueda
distinguir sin problemas el monto de la remuneración principal, ya que como se
ha observado es este concepto el que será tomado en cuenta para el cálculo de la
compensación por tiempo de servicios.

1.3. Vacaciones
Las vacaciones son el derecho que tiene el trabajador, luego de cumplir con
ciertos requisitos, a suspender la prestación de sus servicios durante 30 días al
año, sin pérdida de la remuneración habitual.
Los requisitos para tener derecho a este beneficio son:
1. Contar con un año continuo de labor: El año de labor requerido se
computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del
empleador.
2. Contar con los días efectivos de trabajo requeridos: No basta el cum-
plimiento del año continuo de labor, es necesario que además el traba-
jador cumpla con un determinado número de días efectivos de labor o
no sobrepasar ciertos límites de inasistencia injustificada.

145
 BENEFICIOS SOCIALES

Conociendo que el descanso vacacional tiene como finalidad que el traba-

jador se recupere física y mentalmente del agotamiento que le significa las la-
bores de todo un año, la ley le confiere protección especial, estipulando incluso
indemnizaciones y pagos adicionales en caso de que el trabajador que adquiere
el derecho de tomar vacaciones no las goce y, por el contrario, labore durante ese
tiempo.
Estos conceptos dinerarios conforman la llamada “triple vacacional” que
incluye: i) una remuneración por el trabajo realizado; ii) una remuneración por
el descanso físico adquirido y no gozado (remuneración vacacional propia-
mente dicha); y, iii) una indemnización equivalente a una remuneración, como
resarcimiento.
Centrándonos específicamente en lo referido a la indemnización, anterior-
mente la postura de la Corte Suprema era que si el descanso vacacional (ya adqui-
rido por el trabajador) no era otorgado por su empleador dentro del año siguiente
de haber adquirido el derecho, pero sí en momentos posteriores durante la mis-
ma relación laboral (por ejemplo, a los 3 años), no correspondía al trabajador el
pago de la indemnización, interpretando en tales oportunidades que el descanso,
aunque tardío, finalmente era otorgado. La posición actual de los tribunales, sin
embargo, se aparta considerablemente de este criterio, pues ahora se entiende que
el descanso físico tiene que otorgarse necesariamente dentro del año siguiente de
haber adquirido el trabajador el derecho de gozar del descanso, sin posibilidad de
postergar el descanso, bajo pena de indemnización(26).
Ahora bien, está claro que cuando tenga que realizarse el abono de la deno-
minada “triple vacacional”, se tomará en cuenta como remuneración computable
aquella que se encuentre vigente en la oportunidad en que se entreguen tales
conceptos.

CARÁCTER SANCIONATORIO
DE LA INDEMNIZACIÓN VACACIONAL

“Mediante la Casación Nº 2049-2009- Lima, la Corte Suprema ratifica su posi-

ción respecto a dos temas de especial relevancia: la finalidad sancionatoria de
la indemnización vacacional y el carácter compensable de las sumas graciosas
entregadas al cese del trabajador.
Sobre la indemnización vacacional se sostiene que una interpretación en con-
trario del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 indica que el empleador
está obligado a conceder al trabajador su descanso anual remunerado dentro del

(26) MESINAS MONTERO, Federico - GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2008:73).

146
 FRADY CURAY MÉNDEZ

año siguiente a aquel en que adquiere el derecho a su goce, de tal manera que
la inobservancia de este plazo acarrea una sanción para el empleador al otorgar
tardíamente o, simplemente, al no conceder el descanso vacacional adquirido
por el trabajador. Así pues, se reafirma el criterio relativo a que el otorgamiento
extemporáneo del descanso físico no trae consigo una finalidad ‘liberatoria’ del
pago de la indemnización referida.
Como lo anotábamos, este razonamiento sigue la línea jurisprudencial elabora-
da por la misma Corte Suprema a través de la Cas. Nº 2170-2003- Lima, la cual,
a manera de precedente vinculante, se apartó del criterio que establecía que la
obligación de pagar la triple vacacional desaparece si se llega a hacer efectivo
el descanso, así sea con retraso (Cas. Nº 1633- 98-La Libertad).
Concordamos con la confirmación del precedente vinculante mencionado en
tanto una interpretación que convalide el no pago de la indemnización vaca-
cional con el disfrute inoportuno de las vacaciones desnaturalizaría la ratio
legis del dispositivo normativo señalado. De aceptarse la postura anterior, la
previsión de la indemnización vacacional caería ‘en saco roto’ y se vaciaría
el contenido resarcitorio de esta medida; de otro lado, no se entendería que
el reglamento de la Ley General de Inspección establezca que se comete una
infracción grave en materia de relaciones laborales cuando no se paga u otorga
íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales (entre
ellos el descanso vacacional) a los que tienen derecho los trabajadores por todo
concepto”(27).

VACACIONES ADELANTADAS EN EL SECTOR PÚBLICO

“(...) el inciso d) de la tercera disposición transitoria de esta norma(28) establece

que ‘el pago de remuneraciones solo corresponde como contraprestación por el
trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo disposición de Ley
expresa en contrario o por aplicación de licencia con goce de haber de acuerdo a
la normatividad vigente, el pago de remuneraciones por días no laborados. Asi-
mismo, queda prohibido autorizar o efectuar adelantos con cargo a remunera-
ciones, bonificaciones, pensiones o por compensación por tiempo de servicios’.
(...) puede identificarse en este dispositivo las siguientes reglas:
- El pago de remuneraciones solo corresponde como contraprestación por el
trabajo efectivamente realizado.
- Está prohibido el pago de remuneraciones por días no laborados.
- Las únicas excepciones a dicha prohibición son la existencia de Ley expresa
que permita el pago sin que haya labor o la aplicación de licencia con goce de
haber de acuerdo a la normatividad vigente.

(27) DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo (2011:111).

(28) Ley Nº 28441 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.

147
 BENEFICIOS SOCIALES

- No está permitido autorizar o efectuar adelantos con cargos a remuneraciones,

bonificaciones, pensiones o por compensación por tiempo de servicios. (...)
(...) El Decreto Legislativo Nº 713 dispone en su artículo 10 que el trabajador
tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año
completo de servicios, derecho que está condicionado, además, al cumplimien-
to del récord (...)
(...) En el inciso d) del artículo 24 de esta norma(29) se establece que es derecho
de los servidores públicos de carrera gozar anualmente de treinta días de va-
caciones remuneradas, salvo acumulación convencional de hasta 2 periodos.
Por su parte, el Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM,
establece en el artículo 102 que las vacaciones anuales y remuneradas estable-
cidas alcanzan después de cumplir el ciclo laboral, el que se obtiene al acumular
doce (12) meses de trabajo efectivo, computándose para este efecto las licen-
cias remuneradas y el mes de vacaciones, cuando corresponda. (...)
(...) A partir de una lectura armónica de las disposiciones referidas, pueden ex-
traerse las siguientes conclusiones respecto al anticipo de descanso vacacional:
- En el régimen laboral de la actividad privada no existen disposiciones sobre
la posibilidad de adelantar las vacaciones. Sin embargo, cuando este régimen
es aplicado al personal de entidades públicas, debe tenerse en cuenta que la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley Nº 28411, prohíbe el pago
de remuneraciones por días no laborados (salvo norma expresa que lo permita),
y, de otro lado, impide efectuar adelantos con cargo a remuneraciones
Otorgar vacaciones a un trabajador sin que se hayan configurado las dos condi-
ciones establecidas en el Decreto Legislativo Nº 713 para alcanzar el derecho a
ellas, claramente, implicaría pagar por días no laborados y, a la vez, supondría
adelantar la remuneración, ya que el goce físico iría acompañado del pago de
la remuneración vacacional, infringiendo las prohibiciones anotadas. En esa
medida, en este ámbito dicho anticipo no está permitido.
- En el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 la situación es diferente. En
este, el otorgamiento del adelanto de vacaciones no contraviene la Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, porque se ampara en los artículos 110 y
1185 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, que prevén la licencia
a cuenta del periodo vacacional como uno de los derechos de los servidores y
funcionarios.
Es importante indicar, no obstante, que en este régimen el referido adelanto
(que se materializa a través de la mencionada licencia) no es irrestricto, pues
procede siempre que dicha licencia se dé por una de las dos causas específicas
siguientes: el matrimonio y la enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos.
(...)”.
Informe Legal Nº 044-2010-SERVIR/GG-OAJ

(29) Decreto Legislativo Nº 276.

148
 FRADY CURAY MÉNDEZ

COMENTARIO:

Según el informe analizado, solo los trabajadores del Estado sujetos a la

carrera administrativa pueden adelantar su descanso vacacional mientras que los
servidores del Estado, contratados bajo las normas del régimen laboral de la acti-
vidad privada, se encuentran privados de este beneficio.
La Oficina de Asesoría Jurídica del Tribunal del Servicio Civil (OAJ) inicia
su razonamiento acudiendo a la norma general del sistema nacional del presu-
puesto, Ley Nº 28411, la cual, en el inciso d) de la tercera disposición transitoria
de tal norma, establece las siguientes reglas:
a) Que el pago de remuneraciones solo corresponde como retribución del
trabajo efectivamente realizado.
b) Está prohibido el pago de remuneraciones por días no laborados.
c) Tal prohibición admite una doble excepción: que exista una ley expresa
que permita el pago sin que haya labor o que exista licencia con goce de
haber de acuerdo a la normativa vigente.
d) No se permite autorizar o efectuar adelantos con cargo a remuneraciones,
bonificaciones, pensiones o por compensación por tiempo de servicios.
Recordemos que estas reglas enmarcan las directrices a seguir en el pago de
las remuneraciones de los servidores que laboran para el Estado sin importar el
régimen laboral al que se encuentran adscritos. En este sentido, la OAJ procede a
analizar si las normas que regulan el adelanto de vacaciones en el régimen de la
carrera administrativa y en el régimen laboral de la actividad privada, siguen los
criterios anotados.
En el primero de ellos se establece, a partir del artículo 110 del Decreto Su-
premo Nº 005-90-PCM, que las licencias por matrimonio o por enfermedad grave
del cónyuge, padres o hijos, se gozan a cuenta del periodo vacacional, y, por lo
tanto, se configura una suerte de adelanto de vacaciones sin que ello implique un
soslayo de la tercera regla referida líneas arriba, contenida en la Ley General del
Sistema Nacional del Presupuesto.
En suma, los servidores de la carrera administrativa sí podrían adelantar sus
vacaciones siempre y cuando este anticipo responda al goce de una licencia por
matrimonio o por enfermedad grave de cónyuge, padres o hijos.
En el caso de los trabajadores que laboran en el Estado bajo las normas del
régimen laboral de la actividad privada, la situación es diametralmente opuesta
toda vez que el Decreto Legislativo Nº 713 no contempla la posibilidad del ade-
lanto o compensación de las vacaciones.

149
 BENEFICIOS SOCIALES

En este sentido, se explica que otorgar a un trabajador vacaciones sin que

se haya configurado el año de labores y/o el récord laboral respectivo, según los
términos del artículo 10 de tal norma, implica en buena cuenta un adelanto de
la remuneración vacacional, es decir, un pago por días no laborados. Hay que
destacar, también, el hecho de que en el régimen laboral privado no existe dis-
posición similar a la del régimen de la carrera administrativa que permita que el
goce de ciertas licencias se compense cuando se adquiera el derecho al descanso
vacacional.
Resumiendo, el trabajador que labora para el Estado bajo las normas del
régimen privado no puede adelantar sus vacaciones bajo ningún motivo en tanto
de hacerlo se estaría incumpliendo las reglas 2 y 3, referidas líneas arriba, conte-
nidas en la Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto. Vistas estas apre-
ciaciones, queremos plantear la interrogante relativa a si cabría la posibilidad de
que los servidores públicos que prestan labores bajo un contrato administrativo
de servicios (CAS), puedan adelantar su descanso vacacional.
En las normas pertinentes a este régimen (Decreto Legislativo Nº 1057 y su
reglamento), al igual que sucede en el régimen laboral privado, no existe dispo-
sición alguna que permita concluir que los empleados CAS pueden adelantar sus
vacaciones o gozar de licencias con goce de haber a cuenta del descanso vacacio-
nal de 15 días que adquirirán al año de servicios.
El pago de remuneraciones e indemnización por vacaciones no gozadas y
remuneraciones insolutas, al ser derechos mínimos, son irrenunciables, de acuer-
do al inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política; en consecuencia, no
resultan ser de libre disponibilidad del trabajador.

VACACIONES DE LOS GERENTES

O REPRESENTANTES DE LA EMPRESA

“(...) Que, el segundo párrafo del artículo veinticinco de este capítulo del texto
fundamental establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal
y anual remunerado, su goce y compensación se regulan por ley o por conve-
nio. De este modo, esta norma constitucional reconoce a todo trabajador sin
distinción de su condición dentro de la estructura del centro de labores no solo
el derecho al descanso semanal, sino también al disfrute de vacaciones anuales,
en ambos casos, de forma remunerada reservando a la ley su delimitación y
configuración. Décimo: que, en cumplimiento de tal mandato constitucional, el
legislador ha expedido el decreto legislativo número setecientos trece que con-
solida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada que en su artículo veintitrés, señala
que los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del
año siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente:

150
 FRADY CURAY MÉNDEZ

a) una remuneración por el trabajo realizado; b) una remuneración por el des-

canso vacacional adquirido y no gozado; y, c) una indemnización equivalente a
una remuneración por no haber disfrutado del descanso.
(...) Que, en contrario sensu esta norma obliga al empleador a conceder al
trabajador su descanso anual remunerado dentro del año siguiente a aquel
en que adquiere el derecho a su goce, sancionando tal incumplimiento ade-
más con el pago de una indemnización equivalente a una remuneración, por
no haber disfrutado del descanso, es decir, aun cuando el empleador en for-
ma posterior a dicho periodo otorgue en forma tardía el descanso vacacional
ganado al trabajador, esto no libera del pago de la indemnización recono-
cida, pues por su naturaleza constituye un modo de reparar la falta de des-
canso oportuno del trabajador luego de dos años de servicios ininterrumpi-
dos, por lo que si esta es la interpretación que sirve a la Sala Superior para
reconocer el derecho del demandante al pago de la indemnización vacacional
por los periodos mil novecientos noventa y cuatro - mil novecientos noventa y
cinco, y mil novecientos noventa y cinco - mil novecientos noventa y seis, el
sentido concedido al artículo veintitrés del Decreto Legislativo número sete-
cientos trece.
(...) Que, el artículo veinticuatro del reglamento del Decreto Legislativo nú-
mero setecientos trece, aprobado por Decreto Supremo número cero doce - no-
venta y dos- TR precisa que la indemnización por falta de descanso vacacional
a que se refiere el inciso c) del artículo veintitrés del Decreto Legislativo, no
alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no
hacer uso del descanso vacacional.
(...) Que, es decir, se niega el derecho a la indemnización vacacional, a los
funcionarios de alto nivel con rango gerencial o que actúen en calidad de repre-
sentantes del empleador que cuentan con tal capacidad de decisión que puedan
decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional, de
tal manera que su voluntad es suficiente para que se posterguen o se acumulen
descansos vacacionales; sin embargo, también es cierto por las características
de sus cargos y funciones, estos trabajadores son considerados como impor-
tantes o imprescindibles por la organización, de modo tal que el empleador
puede obligarlos expresa o tácitamente a no hacer uso del descanso vacacional,
pues su ausencia podría generar problemas de carácter organizativo, por ello,
el mismo artículo veinticuatro del Reglamento del Decreto Legislativo número
setecientos trece, exige que para no otorgar la indemnización vacacional se
demuestre que el propio gerente o representante decidió no hacer uso de su
descanso vacacional.
(...) Que, lo exigido por esta última norma resulta proporcional al derecho
fundamental al descanso anual remunerado que reconoce la constitución, ha-
bida cuenta que esta no excluye de su goce a ningún trabajador, antes bien,
en sus términos reconoce que tal derecho corresponde a todo trabajador por
esa sola condición, aunque supeditado al cumplimiento de los requisitos
y presupuestos que son regulados por intermediación de la fuente legal, por
ello, si el pago de la indemnización vacacional ha sido concebida como una
sanción al empleador ante el incumplimiento de su obligación de otorgar el
descanso anual remunerado dentro de un periodo de tiempo determinado,

151
 BENEFICIOS SOCIALES

debe, en armonía con el contenido de tal derecho, entenderse que se requeriría de

una condición objetiva razonable que justifique que no se reconozca a un trabajador
tal derecho, la cual solo podría verse circunscrita a su propia capacidad para decidir
la oportunidad en que debe ejercer el disfrute de su derecho a las vacaciones por
su especial condición dentro de la estructura organizativa de su centro de labores.
(...) Que, bajo este marco no podría entenderse entonces que el artículo veinti-
cuatro del Reglamento del Decreto Legislativo número setecientos trece, exclu-
ye del derecho al pago de la indemnización vacacional: 1.- a los gerentes por su
sola condición de tal; y 2.- a los representantes del empleador que decidieron
no uso de su descanso vacacional; sino que esta norma debe interpretarse re-
conociendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y
representantes que en ambos casos, hayan decidido no hacer uso de su descanso
vacacional, salvo que no se encuentren sometidos a subordinación jerárquica.
(...) Que, la Sala Superior ha determinado que la demandada no ha acreditado
en el proceso que el actor en su condición de gerente de procedimientos tri-
butarios desde el dos de setiembre de mil novecientos noventa y siete y luego
de intendente nacional jurídico desde octubre del año dos mil, haya decidido
voluntariamente no hacer uso de su descanso vacacional por los periodos mil
novecientos noventa y seis - mil novecientos noventa y siete, y mil novecientos
noventa y siete - mil novecientos noventa y ocho, por lo que debe reconocer su
derecho al pago de la indemnización vacacional reclamada si además la empla-
zada no ha demostrado la ausencia de subordinación para la toma de dicha deci-
sión, por tanto, la interpretación errónea que se acusa no debe ampararse (...)”.
Cas. Nº 2306-2004-Lima
“(...) Que, el artículo veintitrés del Decreto Legislativo setecientos trece que
consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores su-
jetos al régimen laboral de la actividad privada señala que los trabajadores, en
caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en
el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente: a) una remuneración por
el trabajo realizado; b) una remuneración por el descanso vacacional adquirido
y no gozado; y, c) una indemnización equivalente a una remuneración por no
haber disfrutado del descanso;
Que, en contrario sensu esta norma obliga al empleador a conceder al trabaja-
dor su descanso anual remunerado dentro del año siguiente a aquel en que ad-
quiere el derecho a su goce sancionando tal incumplimiento además con el pago
de una indemnización equivalente a remuneración por no haber disfrutado del
descanso, es decir, aun cuando el empleador en forma posterior a dicho periodo
otorgue en forma tardía el descanso vacacional ganado al trabajador esto no lo
libera del pago de la indemnización reconocida pues por su naturaleza consti-
tuye un modo de reparar la falta de descanso oportuno del trabajador luego de
dos años de servicios ininterrumpidos;
Que, sin embargo el artículo veinticuatro del Reglamento del Decreto Legis-
lativo setecientos trece aprobado por Decreto Supremo cero doce - noventidos
- TR precisa que la indemnización por falta de descanso vacacional a que se re-
fiere el inciso c) del artículo veintitrés del decreto legislativo setecientos trece,

152
 FRADY CURAY MÉNDEZ

no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no

hacer uso del descanso vacacional;
Que, así los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con tal capa-
cidad de decisión que puedan decidir por sí mismo hacer o no efectivo el goce
del descanso vacacional se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indem-
nización vacacional que contempla el literal c) del artículo veintitrés del decreto
legislativo setecientos trece pues el artículo veinticuatro de su reglamento ex-
cluye de sus alcances a esta clase de trabajadores que por las características de
sus cargos y funciones son considerados como importantes o imprescindibles
por la organización; octavo: que, por tal razón la norma reglamentaria invocada
excluye del goce de la indemnización por vacaciones no gozadas a: i) los geren-
tes independientemente de su capacidad y voluntad decisoria sobre la oportu-
nidad y la forma de su descanso anual remunerado; y ii) a los representantes de
la empresa con capacidad de decidir la oportunidad, forma y modo de gozar de
su descanso anual remunerado. En efecto el legislador al útilizar la proposición
‘o’ que implica una disyuntiva, nos establece claramente estos dos supuestos
diferenciados pues solo vincula la exigencia de poder decisorio al caso de los
representantes, distinto fuera el caso si nos encontráramos frente a la posición
‘y’ que al implicar conjunción determinaría que esta ultima exigencia objetiva
se vincule tanto a los gerentes como a los representantes de la empresa;
Que, entonces si el actor tuvo la calidad de gerente administrativo financiero no
le asiste el derecho al pago de la indemnización vacacional por vacaciones no
gozadas que pretende como así lo ha determinado la Sala Superior interpretando
correctamente el artículo veinticuatro del reglamento del Decreto Legislativo
setecientos trece aprobado por Decreto Supremo cero doce - noventidos - TR”.
Cas. Nº 2076-2005-La Libertad

COMENTARIO:

Un tema invocado regularmente por los empleadores, es la regulación de los

trabajadores que ocupan cargos calificados como de “dirección” o de “confian-
za”. Específicamente, al momento de considerar si tienen derecho al pago de la
indemnización por falta de goce del descanso vacacional.
Si vemos el tema específico de estos tipos especiales de trabajadores, en-
contraremos que existe una escasa normativa sobre las condiciones de trabajo
y derechos de estos trabajadores, la cual se limita a establecer restricciones al
ejercicio de determinados derechos y a desconocer el otorgamiento de beneficios
que sí perciben los trabajadores que no ocupan los referidos cargos. Uno de estos
derechos es el de la indemnización por no goce del descanso vacacional.
Es importante tener en cuenta que ante la gran relevancia jurídica y personal
que tendrá la negación de este derecho a los trabajadores de dirección, sería ne-
cesario que para no confundir su aplicación se señale el concepto o definición de
“gerente” y “representante de la empresa”, en especial para este caso como es la

153
 BENEFICIOS SOCIALES

privación del derecho a percibir la indemnización por no haber hecho uso oportu-
no de su descanso vacacional. Al respecto, señalamos que la norma no establece
una referencia adicional o precisiones respecto a lo que se debe entender por
gerente. Tampoco existe en nuestra legislación laboral una precisión o definición
de “gerente”.
A pesar de no tener para ello una aplicación supletoria, consideramos que
podemos recurrir a la Ley General de Sociedades - Ley Nº 26887, la cual en su
artículo 188 establece que los gerentes son los trabajadores que tienen por atri-
buciones celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al
objetos social de la empresa y representar a la misma con las facultades generales
y especiales previstas en el Código Procesal Civil (artículos 74 y 75 de dicho
cuerpo normativo).
No obstante ello, debemos señalar que existen diferentes niveles de lo que se
considera cargos de nivel gerencial, los cuales están definidos por la estructura y
organización que tenga la empresa.
De este modo, uno de los supuestos más usuales a nivel de organización
empresarial, es que la gerencia de recursos humanos o de personal dependa or-
gánicamente de la gerencia de administración y finanzas, la cual a su vez se en-
cuentra jerárquicamente por debajo de la gerencia general. En este caso, caben las
preguntas: ¿quién es el gerente?, ¿cuál de ellos podrá indicar que decidió no hacer
uso de su descanso vacacional?
Las normas no son claras y, efectivamente, en la aplicación práctica resulta
más una cuota de criterio que de legalidad.
Ahora bien, con relación a la condición de “representantes”, la norma no
aporta mayores criterios para establecer límites o restricciones al mismo, por
cuanto la representación puede estar referida, en su versión amplia, a un poder
amplio y general respecto del manejo total de la gestión corporativa; como tam-
bién podría, en un contenido restringido, comprender a los poderes simples para
las gestiones documentarias que puede desarrollar un trabajador que no ocupa un
cargo gerencial, como, por ejemplo, un trabajador con representación para reco-
ger cheques de clientes.
A pesar de ello, consideramos que los trabajadores con condición de “repre-
sentantes” a los que hace referencia el artículo 24 del Reglamento de la Ley sobre
Descansos Remunerados - Decreto Legislativo Nº 713, deben ser aquellos que
ostentan un rango similar al de los gerentes de la empresa, ya que solo así podría
justificarse que dichos empleados puedan decidir no hacer uso de su descanso
vacacional en atención a las necesidades empresariales.
En consecuencia, el artículo bajo comentario niega el derecho a la indemni-
zación vacacional a los representantes de alto nivel o rango gerencial que cuenten

154
 FRADY CURAY MÉNDEZ

con tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efec-
tivo el goce del descanso vacacional, de modo tal que su voluntad es suficiente
para que se postergue o se acumulen descansos vacacionales.
Asimismo, también es cierto que por las características de dichos cargos,
estos trabajadores son considerados como “importantes” o “imprescindibles” por
la organización, de modo tal que el empleador puede obligarlos expresa o tácita-
mente a no hacer uso del descanso vacacional, pues su ausencia podría generar
problemas de carácter organizativo por la trascendencia de sus servicios. A fin de
prever esta situación, el mismo artículo 24 de la citada norma exige que, para no
otorgar la indemnización vacacional, el empleador debe demostrar que el propio
gerente o representante decidió no hacer uso de su descanso vacacional(30).
La prueba de esta decisión puede llevarse a cabo mediante la presentación de
un documento expreso o a través de actos consustanciales que demuestren la exis-
tencia de una voluntad del trabajador de no hacer uso del descanso vacacional.
La realidad siempre plantea supuestos que deben ser analizados a la luz de la
normativa aplicable. Uno de los casos en los cuales el empleador puede sustentar
la negativa del trabajador a gozar del descanso vacacional, se presenta cuando
el trabajador señala, al inicio del año, en qué fecha hará uso del descanso, com-
prometiéndose formalmente a ello. En esta circunstancia, el empleador no ha
ejercido el derecho a decidir la oportunidad de las vacaciones, sino que otorga
al trabajador la opción de fijar la fecha de descanso y acepta tal decisión. De
este modo, en caso el trabajador no gozase del descanso en la oportunidad que
él mismo decidió, no le corresponderá el pago de la indemnización vacacional,
debiendo entonces probar la existencia de alguna orden o disposición del em-
pleador para que no hiciera uso del descanso. Como se puede apreciar, en el caso
planteado se reinvierte la carga probatoria, debiendo el trabajador ofrecer pruebas
que demuestren la conducta del empleador.
En este orden de ideas, consideramos que estos actos consustanciales del
trabajador que demuestran su voluntad de no hacer uso del descanso vacacional,
son medios de pruebas subjetivos y de difícil verificación en la realidad, es decir,
que no se pueden constatar a través de un medio de prueba único e indubitable
que genere certeza inmediata de la decisión del trabajador de no hacer efectivo el
goce de su descanso vacacional, constituyéndose en lo que la Ley Nº 26636, Ley
Procesal del Trabajo, denomina indicios probatorios.
En tal sentido, el artículo 41 de dicha norma señala que los actos, circuns-
tancias o signos suficientemente acreditados a través de los medios probatorios,

(30) DOLORIER TORRES, Javier Ricardo (2003, 113). La indemnización vacacional para gerentes o representantes de la
empresa.

155
 BENEFICIOS SOCIALES

adquieren significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza o

convicción en torno a un hecho relacionado con la controversia. Por ello, para que
estos actos tengan la validez probatoria necesaria, los mismos deberán guardar
un alto grado de relación y dependencia entre ellos, debiendo tener en claro que
el no goce de las vacaciones no determina que el trabajador decidió no hacer uso
del descanso vacacional.
Desde nuestra perspectiva, este constituye un supuesto de vital importancia
al momento de determinar a qué trabajadores les corresponde el pago de la in-
demnización vacacional, debiendo analizarse en cada caso concreto si es que el
empleador puede probar eficientemente si existió una decisión del trabajador de
no hacer uso de su descanso vacacional, correspondiéndole a aquel la carga de la
prueba pertinente.
Por lo anteriormente desarrollado, nuestros magistrados adquieren el criterio
mediante el cual los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con
tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo
el goce del descanso vacacional se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la
indemnización vacacional que contempla el literal c) del artículo 23 del Decreto
Legislativo Nº 713, pues el artículo 24 de su Reglamento excluye de sus alcances
a esta clase de trabajadores. Para demostrar esta voluntad, es necesario que se
pruebe la verdadera decisión del trabajador de programar sus vacaciones, renun-
ciando, por lo tanto, a dicho beneficio monetario.

1.4. Participación en las utilidades

La participación de los trabajadores en la distribución de utilidades de las
empresas es un beneficio social reconocido constitucionalmente, que consiste en
permitir a los trabajadores recibir un porcentaje de las utilidades que genere en
cada ejercicio la empresa para la que presta sus servicios. Este beneficio es un
derecho reconocido a los trabajadores por la propia Constitución Política, por
cuanto, en rigor, no se puede negar que el buen resultado empresarial depende en
buena medida del esfuerzo y dedicación de todo el personal.
En ese sentido, tienen derecho a participar en las utilidades de la empresa,
los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que presten
servicios en empresas que realicen actividades generadoras de rentas de tercera
categoría y que tenga más de veinte trabajadores en el año.
Las utilidades se calculan con base en la renta tributaria generada en el
ejerci­cio fiscal, es decir, aquella que resulta después de compensar la pérdida de
ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio; posterior­mente,
la distribución de utilidades se realizará en función de los días labora­dos y de las
remuneraciones percibidas por los trabajadores en el ejercicio.

156
 FRADY CURAY MÉNDEZ

El monto de las utilidades que le corresponde a cada trabajador será distri-

buido dentro de los 30 días na­turales siguientes al vencimiento de la presentación
de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta, en lo que se denomina
Participación en las utilidades - pagadas después de la Declaración Anual del
Impuesto a la Renta.
En aquellas empresas obligadas a distribuir, el trabajador debe haber cumpli-
do la jornada máxima de trabajo establecida en la empresa, sin importar si cuenta
con contrato indeterminado o sujeto a modalidad, en caso contrario, tendrá de-
recho a participar en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada.

PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES DENTRO

DEL SECTOR HIDROCARBUROS

“(...) La sala aplicó indebidamente la norma citada, para excluir a las activida-
des de exploración y explotación de petróleo de la clasificación de empresas
dedicadas a la actividad minera para el pago de la participación de utilidades
a los trabajadores; señala además que se debió aplicar el artículo tres del Re-
glamento del Decreto Legislativo número ochocientos noventidós, aprobado
mediante Decreto Supremo número cero cero nueve - noventiocho - TR, por
el cual se establece que para determinar la actividad que realizan las empresas
obligadas a distribuir utilidades, se tomará en cuenta la clasificación interna-
cional industrial uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, revisión tres, sal-
vo ley expresa en contrario, dicha clasificación reconoce que la extracción de
petróleo crudo, se encuentra dentro de la clasificación minera que, el artículo
dos, parte pertinente, del Decreto Legislativo ochocientos noventidós (norma
que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera cate-
goría) vigente desde el uno de enero de mil novecientos noventisiete según
su tercera disposición complementaria, derogatoria y final, establece que “los
trabajadores de las empresas comprendidas en el presente decreto legislativo
participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte
de esta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcenta-
je referido es como sigue: empresas pesqueras diez por ciento, empresas de
telecomunicaciones diez por ciento, empresas industriales diez por ciento, em-
presas mineras ocho por ciento, empresas de comercio al por mayor y al por
menor y restaurantes ocho por ciento y empresas que realizan otras actividades
cinco por ciento’;
(...) Que, la sala de mérito ha establecido que la empresa demandada se dedica a
la exploración y explotación petrolera (extracción de petróleo crudo y gas natu-
ral), por tanto se encuentra excluida de la clasificación de empresas dedicadas a
la actividad minera, correspondiéndole el rubro de empresas que realizan otras
actividades, conforme al artículo dos del decreto legislativo número ochocien-
tos noventidós, por tanto solo correspondía se le abone a sus trabajadores el
cinco por ciento por concepto de utilidades;

157
 BENEFICIOS SOCIALES

(...) Que, conforme se advierte de lo previsto por el artículo siete de la ley

número veintiséis mil doscientos veintiuno, ley orgánica de hidrocarburos, el
Estado peruano ha calificado a la actividad del petróleo como una actividad de
hidrocarburos que contiene legislación propia, actividad que se encuentra ex-
ceptuada también del ámbito de aplicación de la ley general de minería, según
se aprecia del artículo primero del título preliminar del Texto Único Ordenado
aprobado por Decreto Supremo número cero catorce - noventidós - EM, por
consiguiente resulta evidente la distinción entre las actividades mineras y de
hidrocarburos (...)”.
Cas. Nº 2046-2005-Lima

COMENTARIO:

El precedente de observancia obligatoria recaído en la casación analizada

señala que a las empresas que se dedican a la exploración y explotación petrolera,
concretamente al ejercicio de la actividad de extracción de petróleo crudo y gas
natural, solo les corresponde abonar por concepto de utilidades a sus trabajadores
el 5% de la renta anual que generen.
Así, la Corte Suprema señala que toda vez que nuestra legislación reconoce
a la actividad del petróleo y gas natural como una que pertenece al área de hidro-
carburos –y por lo tanto, excluida del ámbito de aplicación de la Ley General de
Minería– en cuanto al reparto de utilidades, al amparo del Decreto Legislativo
Nº 892, corresponde que esta actividad sea incluida en el rubro “empresas que
realizan otras actividades”.
Sobre el particular, lo primero que debemos verificar es si existe alguna di-
ferencia entre la actividad minera y la actividad de hidrocarburos. Así, de con-
formidad con el artículo VI del Título Preliminar del TUO de la Ley General de
Minería, Decreto Supremo Nº 014-92-EM, las actividades de la industria minera
son las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general,
beneficio, comercialización y transporte minero; excluyéndose, según el artícu-
lo I de la referida norma, a la actividad de hidrocarburos. Ello, toda vez que se
señala expresamente que están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de
Minería, el petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano, los recur-
sos geotérmicos y las aguas minero-medicinales, lo cual denota que en nuestro
sistema estas son actividades diferenciadas. Ello fue posteriormente confirmado
en el TUO de la Ley de Hidrocarburos, Decreto Supremo Nº 042-2005-EM, el
cual señala en su artículo 7 que la denominación “hidrocarburos” comprende
todo compuesto orgánico, gaseoso, líquido o sólido, que consiste principalmente
de carbono e hidrógeno.
De este modo, consideramos que la interpretación que ha efectuado la ju-
risprudencia casatoria es correcta, siendo importante resaltar que la tendencia

158
 FRADY CURAY MÉNDEZ

jurisprudencial que se aprecia, también implica dejar a un lado la línea interpre-

tativa mediante la cual, como consecuencia de la aplicación del artículo 3 del
Decreto Supremo Nº 009-98-TR, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 892, e
invocándose lo establecido en la Clasificación Internacional Industrial Uniforme
(CIIU) de las Naciones Unidas, se buscaba reconocer a la extracción de petróleo
crudo como actividad minera y, en consecuencia, exigir a las empresas petroleras
que apliquen al reparto de sus utilidades el porcentaje del 8% prescrito para las
empresas mineras, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892.
En este orden de ideas, para nuestro ordenamiento las actividades minera y
de hidrocarburos son diferenciadas, y los empresarios dedicados al rubro petro-
lero deberían repartir el 5% de sus utilidades entre sus trabajadores, mientras que
las empresas dedicadas al rubro de la actividad minera deberán repartir el 8%(31).

REPARTO DE UTILIDADES EN UNA ASOCIACIÓN

CIVIL SIN FINES DE LUCRO

COMENTARIO:

Mediante la Resolución Directoral Nº 408-2008-MTPE/2/12.3, la Dirección

de Inspección Laboral se pronunció respecto del recurso de apelación presentado
por la Asociación Country Club La Planicie respecto de la multa de S/. 4,347.00
(cuatro mil trescientos cuarenta y siete con 00/100 nuevos soles) que se le impuso
por haber incurrido en las infracciones sociolaborales, al no acreditar la distribu-
ción de utilidades correspondientes al ejercicio gravable 2006 ni la entrega de las
respectivas hojas de liquidación en perjuicio de sus 78 trabajadores.
Sobre el particular, esta segunda instancia administrativa revocó la multa im-
puesta al mencionado club bajo el argumento de que resulta inexigible el reparto
de utilidades si la inspeccionada es una asociación civil sin fines de lucro y como
tal tiene la condición de sujeto exonerado del Impuesto a la Renta, de conformi-
dad con el inciso b) del artículo 19 de la Ley de Impuesto a la Renta, al cumplir
con los supuestos establecidos en la referida norma, esto es, que su instrumento
de constitución comprenda alguno o varios de los siguientes fines: beneficencia,
asistencia social, educación, cultural, científico, artístico, literario, deportivo, po-
lítico, gremiales y/o de vivienda; que sus rentas se destinen a sus fines específicos
en el país; que no las distribuyan, directa o indirectamente, entre los asociados
y que en sus estatutos esté previsto que su patrimonio se destinará, en caso de
disolución, a cualquiera de los fines señalados.

(31) QUISPE CHÁVEZ, Gustavo Francisco (2008: 50).

159
 BENEFICIOS SOCIALES

Al respecto, la participación en las utilidades es un derecho constitucional

reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de 1993 que permite a los
trabajadores tener una participación económica por las labores que brindan en su
centro de labores, en la medida que su empleador obtenga ganancias durante el
ejercicio anual.
El reparto de utilidades está regulado por los Decretos Legislativos Nº 677 y
Nº 892, y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 009-98-TR,
que señalan como requisitos para que los trabajadores tenga derecho a recibir
utilidades, que se cumplan las siguientes situaciones:
a) Estar comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada.
b) Estar incorporados a la empresa mediante un contrato de trabajo, cual-
quiera sea la modalidad.
c) Que laboren en una empresa que genere rentas de tercera categoría.
Precisamente, respecto del tercer literal surge la interrogante de qué debe
entenderse por “empresa generadora de rentas de tercera categoría” a fin de es-
tablecer cuál sería el ámbito de aplicación de este derecho. Sobre el particular,
de acuerdo con lo señalado por el artículo 28 de la Ley del Impuesto a la Renta
(aprobada por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, en adelante LIR), son rentas de
tercera categoría, entre otras, las siguientes:
- Las derivadas del comercio, la industria o la minería; de la prestación
de servicios comerciales, industriales o de índole similar.
- Las rentas que obtengan las personas jurídicas a que se refiere el artícu-
lo 14 de la LIR (sociedades anónimas, en comandita, civiles, comercia-
les de responsabilidad limitada, cooperativas, empresas de propiedad
social, asociaciones, fundaciones –salvo aquellas contenidas en el ar-
tículo 18 de la LIR–, empresas unipersonales, empresas individuales
de responsabilidad limitada, entre otras).
- Las rentas obtenidas por el ejercicio en asociación o en sociedad civil
de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio.
- Las rentas obtenidas por las instituciones educativas particulares.
Igualmente, la LIR no considera como sujetos pasivos del impuesto, entre
otros, al Sector Público nacional (salvo las empresas del Estado), las fundaciones
legalmente establecidas cuyo instrumento de constitución comprenda exclusiva-
mente alguno o varios de los siguientes fines: cultura, investigación superior,
beneficencia, asistencia social y hospitalaria y beneficios sociales para los servi-
dores de las empresas; las empresas unipersonales y las empresas individuales de
responsabilidad limitada.

160
 FRADY CURAY MÉNDEZ

De igual manera, se encuentran exoneradas del impuesto a la renta, entre otras,

las rentas que las sociedades o instituciones religiosas destinen a la realización de
sus fines específicos en el país, y las rentas de fundaciones afectas y de asociaciones
sin fines de lucro cuyo instrumento de constitución comprenda exclusivamente al-
guno de los fines señalados en el artículo 19 inciso b) de la LIR (beneficencia, asis-
tencia social, educación, cultural, científico, artístico, literario, deportivo, político,
gremiales y/o de vivienda) y siempre que destinen sus rentas a los fines específicos
y que no las distribuyan entre los asociados, directa ni indirectamente.
En ese sentido, existirán asociaciones que no deberán declarar y pagar el im-
puesto a la renta por encontrarse exoneradas en virtud del artículo 19 inciso b) de
la Ley del Impuesto a la Renta, así como aquellas que sí deben pagar el impuesto
a la renta por encontrarse dentro del marco genérico establecido por el artículo 28
inciso f) del cuerpo legal acotado. Ahora, a las asociaciones exoneradas de la de-
claración y pago del impuesto a la renta no se les debe exigir tampoco el reparto
de utilidades entre sus trabajadores.
Esta interpretación tiene sustento en lo señalado en el artículo 80 del Código
Civil, que establece que la asociación es una organización estable de personas
naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue
un fin no lucrativo, guardando dicha disposición coherencia con lo establecido
en la Ley del Impuesto a la Renta para determinar la exoneración de los mismos
del pago del impuesto a la renta, siendo justificable que los recursos que pueda
obtener se destinen exclusivamente para los fines propios de la institución y así se
pueda mejorar su alcance institucional, fomentando el Estado dichas actividades
mediante el no ejercicio de su potestad tributaria a través de la exigencia del pago
de impuesto a la renta.
Por lo señalado, nos parece acertado el fallo de la Dirección de Inspección
Laboral, al señalar que las asociaciones sin fines de lucro no tienen la obligación
del reparto de utilidades entre sus trabajadores.

Resolución Directoral Nº 408-2008-MTPE/2/12.3

“(...) Respecto al extremo referido al reintegro de utilidades, se debe tener en

cuenta que de acuerdo al literal a) del artículo dos del Decreto Legislativo nú-
mero ochocientos dos, concordante con el artículo cuatro de su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo número cero cero nueve - noventiocho
- TR, se exige como una condición básica para la percepción de las utilidades,
la prestación efectiva del servicio, puesto que, uno de los criterios para su distri-
bución es el número de días real y efectivamente laborados por cada trabajador,
en tal sentido, al no haber participado la demandante de la generación de ganan-
cias para la emplazada en el periodo comprendido entre el veinticinco de junio

161
 BENEFICIOS SOCIALES

del dos mil dos al veinticuatro de febrero del dos mil tres, no le corresponde
percibir dicho concepto (...)”.
Cas. Nº 2110-2005-Lima

COMENTARIO:

Conforme ya hemos mencionado, nuestro ordenamiento laboral regula el de-

recho a este beneficio, en el cual permite a los trabajadores recibir un porcentaje
de las utilidades que genere en cada ejercicio la empresa para la que presta su
servicio. Es de indicar que la participación varía en función de la actividad que
realiza la empresa.
Así, para conocer qué empresas están obligadas a distribuir utilidades en-
tre sus trabajadores, debe tomarse en cuenta en primer lugar la cantidad de
trabajadores que hayan mantenido en dicho ejercicio. Dicho promedio anual
deberá exceder los 20 trabajadores. Así también, el monto a distribuir tendrá
relación con un porcentaje previamente señalado por la legislación que regula
este beneficio.
En cuanto a los trabajadores, estos tienen derecho en cuanto hayan cum-
plido las jornadas máximas de trabajo establecidas en la empresa, sea a plazo
indeterminado, sujetos a modalidad o a tiempo parcial. Para ello, debemos tener
en cuenta que el 50 % de la utilidad a repartir será distribuido en función de las
remuneraciones de cada trabajador, mientras que el otro 50% en función de los
días real y efectivamente laborados por cada trabajador, para ello se divide dicho
monto entre la suma total de día laborados por todos los trabajadores, y el resul-
tado se multiplica por el número de días laborados por cada trabajador.
Este último requisito es de vital importancia para el tema analizado en esta
resolución, puesto que si para determinar la participación en las utilidades de
un trabajador, debemos considerar los días que efectivamente ha laborado, es
correcto que la Corte Suprema opine que estos días no se contabilicen para el
cálculo. El derecho a participar en el reparto de utilidades nace debido a que
es con el esfuerzo de los trabajadores de una empresa, dichas utilidades se han
producido, por tal motivo un trabajador que no ha prestado labor efectiva, no
ha participado tampoco en la generación de dichas utilidades y no tiene derecho
a percibir utilidades por dichos días, en los cuales un trabajador que si prestó
su fuerza de trabajo –sea física o intelectual– para conseguir mayores ingresos
en la empresa, sí tiene derecho a que su participación en las utilidades tome en
cuenta dichos días.

162
 FRADY CURAY MÉNDEZ

PROCEDENCIA DEL REINTEGRO EN EL CASO DE LOS

BENEFICIOS SOCIALES EN EL SECTOR PÚBLICO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de marzo de 2010, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Ca-
llirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Blanca Nieves Rázuri
Quesquén contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 118, su fecha 5 de agosto de 2009,
que declaró improcedente la demanda de cumplimiento de autos.
Antecedentes
La recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la Dirección Regio-
nal de Educación de La Libertad, el Gobierno Regional de La Libertad y la
Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo, solicitando se dé cumplimiento a la
Resolución Directoral Nº 1102-USE-P-2001, que ordena el pago de la diferen-
cia dejada de percibir por gratificaciones, con el abono de intereses, costos y
costas procesales.
La Dirección Regional de Educación de La Libertad formula la excepción de
falta de legitimidad para obrar de la demandada, argumentando que no ha ex-
pedido el acto administrativo cuyo cumplimiento se requiere y tampoco ha sido
requerida por la demandante para que cumpla con el mismo (f. j. 22).
El Gobierno Regional de La Libertad contesta la demanda indicando que el
mandato cuyo cumplimiento se pretende está condicionado a la disponibilidad
presupuestal de la Administración Pública y a lo ordenado por el Ministerio de
Economía y Finanzas.
El Director del Programa Sectorial II de la UGEL Pacasmayo contesta la de-
manda indicando que la resolución cuestionada está condicionada a la factibili-
dad presupuestaria y que, asimismo, ha perdido ejecutoriedad al haber transcu-
rrido más de 5 años de haber adquirido firmeza.
El Quinto Juzgado Civil de Trujillo, con fecha 30 de enero de 2009, declaró
fundada la demanda, estimando que la demandada no ha cumplido con otorgar
el pago previsto en la resolución objeto del proceso.
La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró improcedente la
demanda, estimando que al haber transcurrido más de 5 años desde que ad-
quirió firmeza el acto cuyo cumplimiento se exige, de conformidad con el
artículo 193.1.2 de la Ley Nº 27444, tal resolución ha perdido efectividad y
ejecutoriedad.
Fundamentos
1. El artículo 200, inciso 6), de la Constitución Política establece que la acción
de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente
a acatar una norma legal o un acto administrativo. Por su parte, el artículo
66, inciso 1), del Código Procesal Constitucional, señala que el proceso de

163
 BENEFICIOS SOCIALES

cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad renuente dé cum-

plimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme.
2. La presente demanda cumple con el requisito especial de procedencia esta-
blecido por el artículo 69 del Código Procesal Constitucional, por cuanto obra,
a fojas 10, la carta notarial de fecha 6 de noviembre de 2007, en virtud de la
cual la demandante exige a la entidad emplazada el cumplimiento de la mencio-
nada Resolución, sin que a la fecha de interposición de la demanda, obtuviera
respuesta alguna.
3. La recurrente pretende el cumplimiento de la Resolución Directoral
Nº 1102-USE-P-2001, a través de la cual se ordena reintegrar a la actora la
suma de S/. 1,587.18 nuevos soles.
4. La recurrida ha desestimado la demanda por considerar que a la fecha de
interposición, la acción había prescrito. Al respecto, debe precisarse que en
materia de acción de cumplimiento, se exige que la norma legal o acto admi-
nistrativo contenga un mandato claro, cierto, expreso, incondicional y vigente.
5. Hay que señalar que la administración no puede justificar su incumplimiento
y menos la pérdida de ejecutoriedad de la resolución cuestionada en los térmi-
nos del artículo 193.1.2. de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo
General amparándose en la condición que ella misma crea y en su inactividad
para ejecutar en los propios términos la resolución que emite, concluyéndose
que el acto administrativo se encuentra vigente.
6. Asimismo, se aprecia que el acto administrativo materia de cumplimiento
(f. j. 9), reúne los requisitos señalados en el fundamento 4, supra, y que el
mismo no ha sido cuestionado en sede judicial, habiendo adquirido la calidad
de firme.
7. En el presente caso, la Directora de Programa Sectorial II USE-Pacasmayo
reconoce a favor de la recurrente el pago de reintegros. Sin embargo, aduce que
el hecho de cumplir con el pago de lo requerido escapa a su voluntad, puesto
que es un problema netamente presupuestario.
8. Como es de verse, el mandamus contenido en la resolución materia de este
proceso estaría sujeto a una condición: la disponibilidad presupuestaria y fi-
nanciera de la emplazada. Sin embargo, este Tribunal ya ha establecido que
este tipo de condición es irrazonable, más aún si desde la expedición de tal
resolución hasta la fecha han transcurrido 8 años; vale decir, ocho ejercicios
presupuestarios.
9. En el caso de autos, además de haberse transgredido la Constitución en los
términos expuestos en los fundamentos precedentes, se ha obligado a la re-
currente a interponer una demanda, ocasionándosele gastos que la perjudican
económicamente. En consecuencia, y sin perjuicio de las demás responsabili-
dades a que hubiere lugar, este Colegiado considera que corresponde el pago de
costos conforme al artículo 56 del Código Procesal Constitucional, el mismo
que deberá hacerse efectivo en la etapa de ejecución de sentencia, donde, ade-
más, deberá abonarse, según los artículos 1236 y 1244 del Código Civil, los
intereses legales a partir de la fecha en que se determinó el pago del derecho a
la recurrente hasta la fecha en que este se haga efectivo. La liquidación deberá

164
 FRADY CURAY MÉNDEZ

realizarla el juez de acuerdo con la tasa fijada por el Banco Central de Reserva
en el momento de ejecutarse la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le con-
fiere la Constitución Política del Perú
Ha resuelto
1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado que la Unidad
de Gestión Educativa Pacasmayo ha incumplido la obligación de pagar al
demandante la suma de S/. 1,587.18, reconocida en la Resolución Directoral
Nº 1102-USE-P-2001.
2. Ordenar que en cumplimiento de la Resolución Directoral Nº 1102-USE-
P-2001, la Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo pague a la demandante la
suma de S/. 1,587.18, más devengados, intereses y costos.
Publíquese y notifíquese.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

COMENTARIO:

En la sentencia analizada, el Tribunal Constitucional pone en evidencia que

las entidades estatales siempre alegan la no disponibilidad presupuestaria como
argumento para no cumplir con sus obligaciones dinerarias.
Empero, considera que ello constituiría una condición irrazonable, y, por
ende, no puede servir como argumento que impida el pago de reintegros labora-
les, entre otras obligaciones dinerarias del Estado.
En el caso analizado, se presentó una demanda de cumplimiento contra la
Dirección Regional de Educación de La Libertad, el Gobierno Regional de La
Libertad y la Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo, para que se dé cumpli-
miento a una resolución directoral que ordenó el pago en favor de la demandante
de una diferencia dejada de percibir por gratificaciones, con el abono de los co-
rrespondientes intereses, costos y costas procesales. El citado Gobierno Regio-
nal contestó la demanda, como se ha referido, indicando en primer lugar que el
mandato cuyo cumplimiento se pretende está condicionado a la disponibilidad
presupuestal de la Administración Pública y a lo ordenado por el Ministerio de
Economía y Finanzas. Esto es, la entidad estatal niega el pago de los reintegros
laborales por un tema económico-presupuestario, argumento que, en efecto, suele
ser empleado por las entidades estatales. Luego, alegó también que habían trans-
currido más de cinco de años desde que el acto administrativo adquirió firmeza y,
por eso, había perdido ejecutoriedad en aplicación del artículo 193.1.2 de la Ley
Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

165
 BENEFICIOS SOCIALES

En primera instancia, el Quinto Juzgado Civil de Trujillo declara fundada la

demanda, estimando que la demandada no había cumplido con otorgar el pago
previsto en la resolución objeto del proceso. Este fallo, empero, fue revocado por
la Sala Superior, que declaró improcedente la demanda señalando que al haber
transcurrido más de cinco años desde que adquirió firmeza el acto cuyo cum-
plimiento se exigía, de conformidad con el artículo 193.1.2 de la Ley de Pro-
cedimiento Administrativo General, tal resolución había perdido efectividad y
ejecutoriedad. Finalmente, el Tribunal Constitucional declara fundada la deman-
da porque se había acreditado que la Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo
incumplió con pagar al demandante la suma debida y reconocida en la resolu-
ción directoral referida, desestimándose el criterio de la falta de disponibilidad
presupuestaria.
Señaló así que “este tipo de condición es irrazonable, más aún si desde la
expedición de tal resolución hasta la fecha han transcurrido ocho años; vale de-
cir, ocho ejercicios presupuestarios. Asimismo, el TC consideró que el artículo
193.1.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General no era aplicable al
caso, pues lo contrario significaría admitir que la entidad emplazada se valga de
una condición que ella misma crea a partir de su inactividad en la ejecución de la
resolución que emitió.
Por nuestra parte, compartimos lo dicho por el Tribunal Constitucional sobre
el argumento de la disponibilidad presupuestaria, pues este no puede impedir el
pago de las obligaciones y beneficios laborales de los trabajadores estatales.
En todo caso, la entidad estatal demandada debió seguir el procedimiento
establecido para incorporar en la partida presupuestaria del año siguiente al que
se dictó el acto administrativo la obligación dineraria existente. Así, pues, si en el
2001 se emitió el acto administrativo y se generó la obligación estatal, esta debió
ser pagada en el transcurso del año 2002. Nótese además la gravedad del incum-
plimiento, pues pasaron más de ocho ejercicios presupuestarios sin que la entidad
estatal presupuestara y ejecutara el pago mencionado, lo cual es inadmisible.
En cuanto al artículo 193.1.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Ge-
neral, coincidimos con que esta norma no es aplicable al caso analizado pero por
una razón distinta de la esgrimida por el Tribunal Constitucional. Desde nuestro
punto de vista, y sobre la base de lo expuesto por Morón Urbina, el dispositivo
legal en mención está referido a la ejecutoriedad del acto administrativo, atributo
exclusivo de los actos que imponen deberes y restricciones a los particulares
(actos de gravamen). En el caso que nos ocupa, sin embargo, no existió un acto
administrativo de gravamen, sino un acto favorable por el cual se declaró la exis-
tencia de un derecho del administrado: el pago de una cantidad de dinero por
reintegros laborales. El artículo 193.1.2 de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo General, por lo tanto, era impertinente y no servía para aducir que el acto

166
 FRADY CURAY MÉNDEZ

administrativo adquirió firmeza en razón del tiempo y que, por tal motivo, había
perdido ejecutoriedad.
Como conclusión general, no puede dejarse de cumplir una obligación di-
neraria de una entidad estatal (sea remuneración, beneficios sociales o cualquier
otra) bajo el argumento de la falta de presupuesto o de la aplicación del artículo
193.1.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, al no versar el caso
sobre el cumplimiento de un acto administrativo de gravamen(32).

(32) HUAMÁN ESTRADA, Elmer (2010: 10).

167