CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA IMPUTACIÓN PERSONAL

J. Silva Sánchez

Sesión N° 1: martes 21 de febrero de 2023

Aspectos prácticos

- Esta asignatura tiene por objeto el juicio de culpabilidad. El profesor Mir

hablaba de imputación personal, pero es lo mismo que la doctrina tradicional
refiere como culpabilidad.

- Son cinco sesiones:

o 21 de febrero: sesión I.
o 28 de febrero (sesión doble): sesiones II y III.
o 7 de marzo: sesión IV.
o 28 de marzo: sesión V.

- A pesar de que existe un ramo general, se decidió reforzar hace algún tiempo dos
materias: una es esta asignatura y otra es la que se refiere a las causas de
justificación.

Introducción

1. Desde una perspectiva ordinaria de la teoría del delito, normalmente el problema

de la culpabilidad se aborda a dos niveles:

a. ¿Qué es la culpabilidad? Se plantea con independencia de la legislación

de que se trate. Esto vale lo mismo que para la España de 2023 que para
la China del siglo II a.C.

b. ¿Cómo opera? Esto no es un problema metafísico:

i. Toda persona es culpable a menos que se demuestre lo contrario.

Todo ciudadano si comete un hecho antijurídico, en principio, de
entrada, es culpable. ¿Por qué? Porque la culpabilidad en los
códigos penales no aparece descrita como una condición positiva
de la responsabilidad, sino que lo que se establecen son unas
causas de exclusión de la culpabilidad (es discutido el término);
en todo caso, eximentes.

ii. En la práctica tenemos que [tipicidad + (no justificación) + (no

exclusión de la culpabilidad) + algunos dirían (no exclusión de la
punibilidad) = responsabilidad]. Respecto de los elementos
negativos, la defensa debía que probar la concurrencia de una
eximente. Luego, se dio el salto de que es la acusación la que
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 debe probar todo, la antijuridicidad y la culpabilidad. Pero el
tribunal español no ha acabado de dar este salto.

iii. En el sistema anglosajón, la offence la debe probar la acusación

(tipicidad), pero las defenses, las debe probar la defensa. Esto
tiene cierta lógica.

iv. Esto viene de que en los CP lo único que aparece como positivo
son los tipos. La antijuridicidad y la culpabilidad, tanto en
nuestro mundo de cultura jurídica del siglo XIX y en el mundo
anglosajón, aparece como con esta distinción de cargas referida.

v. Más allá de qué es la culpabilidad, lo cierto es que la culpabilidad

opera como una presunción iuris tantum (rebatible). Todos los
ciudadanos somos presumidos culpables, salvo que concurra o
aparezca una circunstancia que ponga de relieve lo contrario.
Son, además, tasadas. Son las eximentes que afectan la
culpabilidad.

vi. Si no se dan ninguna de esas causas del art. 20 N° 1, 2, 3 y 6 del

CP; entonces el sujeto es culpable.

vii. En la práctica entonces la culpabilidad es cometer un hecho

típico, sin causa de justificación y sin que concurra alguna de las
causas del 20 N° 1, 2, 3 y 6. Esto debe matizarse: podrían
construirse causales de exculpación supralegales. La mayoría de
la doctrina cree que eso no se puede, menos aún en el ámbito de
la culpabilidad. En el ámbito norteamericano y nuestro sistema de
tradición germánica, no. Hubo un tiempo en que la idea de
construcción de causales supralegales gozó de cierto apoyo, pero
ya no.

2. En estas sesiones, siguiendo el método del caso nos aproximaremos a casos

concretos y ver si son o no son subsumibles en las eximentes referidas.

3. Nuestra tarea es aplicar a casos concretos las eximentes contempladas en el CP

español. Son bastante estándar, se repiten en derecho comparado, salvo la del 20
N° 3 (alteración de la percepción, sucesora en el tiempo de la sordomudez; dado
que hace un tiempo los sordomudos no se integraban en la cultura; por lo que la
eximente presumía una especie de error de prohibición). Salvo esto, el sistema
de eximentes españolas es muy común.

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4. Sobre cuáles son los elementos del juicio de culpabilidad, la culpabilidad en
derecho penal se ha ido identificando con tres elementos cuya exclusión
determina la ausencia de culpabilidad:

a. Imputabilidad o capacidad de culpabilidad / inimputabilidad es el

contrario / su correspondencia es el 20 N° 1, 2, 3°.

b. Conocimiento de la antijuridicidad (error de prohibición no aparece en el

listado de las eximentes) / el contrario es error de prohibición
invencible / su correspondencia es el 14. III.

c. Exigibilidad / el contrario es inexigibilidad /su correspondencia es el 20

N° 6.

5. Este esquema es bastante compartido, pero responde a una lenta decantación

histórica que ha pasado sus peores y mejores momentos.

a. A modo de referencia: a mediados de siglo XX el esquema no era ese. El

esquema era [culpabilidad: inimputabilidad (que quedaba fuera de la
culpabilidad, pues era capacidad de …) + dolo o imprudencia].

b. En los años 50/60 del siglo XX el dolo y la imprudencia pasan a situarse

en la tipicidad (como tipicidad objetiva) y en la culpabilidad quedan el
conocimiento de la antijuridicidad. El antiguo dolo, llamado “dolo
malo”, se divide en un dolo típico y en un conocimiento de la
antijuridicidad. Lo primero pasa al tipo y lo segundo queda en la
culpabilidad.

c. El legislador español adhiere a eso: el 14 I., trata el error de tipo;

mientras que el III aborda el error de prohibición.

d. Lo otro que ocurrió es el descubrimiento de la exigibilidad. Hay casos en

que una persona ha actuado antijurídicamente, es imputable (no tiene
anomalías o perturbaciones síquicas), conoce el carácter antijurídico de
lo que está haciendo y, a pesar de todo, dadas las circunstancias, se
comprende su situación volitiva y se comprende que, en lugar de
inclinarse por el derecho, se incline por el hecho antijurídico. Son los
casos, v.gr., de conflictos de conflictos vitales: la tabla de Carneades (dos
náufragos compiten por una tabla salvadora).

e. Cuando entra en juego la exigibilidad, introdujo muchos casos de entidad

muy distinta. Lo que ocurre es que en la mitad del siglo XX, la doctrina
fue mostrándose crecientemente escéptica de la posibilidad de construir
causales de exculpación supralegales. El caso es el del caballo que

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 enredaba las riendas con la cola. Este señor iba con su carro, iba
distribuyendo cerveza y advirtió que el caballo tenía la manía de enredar
la cola con las ruedas. Le advirtió al dueño del negocio de la propiedad
del caballo. El dueño no hizo ningún caso a esta manifestación de su
empleado y le dijo a su empleado que, si quería irse, que se fuera. El
contexto es de crisis económica brutal. Se produce un accidente y se
producen lesiones imprudentes. El Tribunal Supremo del imperio
absuelve al conductor y, para esa absolución, utiliza la categoría de
exigibilidad. Frank ya había empezado a hablar de que había que tener
presente las circunstancias concomitantes, junto con Freudenthal. No se
trataba de un conflicto vital, era una crisis laboral, sin seguridad social,
etc., y el tribunal absolvió.

f. Esta moda, que existió en los primeros treinta años del siglo anterior y se
expandió en España, etc., luego empezó a caer en descrédito. Entonces,
las consideraciones de inexigibilidad en el derecho español se subsumen
en caso de miedo insuperable. Las consideraciones de inexigibilidad que
no podamos situar en el miedo insuperable, no se pueden llevar a cabo.
Hay otras figuras que recogen la idea de inexigibilidad, como la que
exime a personas de declarar en contra de su pariente; pero la del miedo
insuperable es la figura más clara de inexigibilidad por mucho. Hay un
caso del TS español relativamente reciente que deberemos leer y que
trata de miedo insuperable.

g. En la práctica casi todos los países tienen eximentes legales relativas a la

inimputabilidad; tienen una eximente que da cuenta de estos conflictos
(llámese en España miedo insuperable, o en otras partes tenemos estado
de necesidad disculpante). Tenemos entonces disposiciones legales
parecidas. Chile no tiene error de prohibición, pero sí construcciones
jurídicas que permiten fundarlo.

h. Vamos a ver algunos aspectos de la imputabilidad. Estamos un poco

entregado al peritaje. Trataremos con cierto detenimiento el problema
normativo fundamental que es la provocación activa u omisiva. Ese es el
problema jurídico puro y lo otro está condicionado por la cuestión
pericial – empírica. Luego trataremos las cuestiones más discutidas
respecto de conocimiento de la antijuridicidad y la inexigibilidad: v.gr.,
caso de tortura de un terrorista para obtener información, la revelación,
de dónde está oculta una bomba, es un tema discutido en estas últimas
décadas, sobre todo por las prácticas empleadas en la Guerra en contra
del terror y las prácticas norteamericanas en Guantánamo. Lo mismo
ocurre con el derribo de aviones secuestrados por terroristas para evitar
que ese avión, con su tripulación y sus pasajeros, impacte en un objetivo
civil o militar.

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6. * Los problemas de legitimidad del Estado para sancionar (esto a propósito de
una pregunta sobre el DP del ciudadano), el profesor los situaría en la
“punibilidad” y no en culpabilidad. Los problemas de legitimidad no tienen que
ver con la culpabilidad. El 2004 K. Gunther publica algo así como una teoría
comunicativa de la culpabilidad. Si empezamos a incluir elementos de
legitimidad política, entonces, los problemas estarían en la exigibilidad. Pero
como la exigibilidad está más enfocada a analizar el conflicto en que se
encuentra el sujeto y no tanto la legitimación del Estado para castigarle,
entonces al profesor le parece situar lo del Derecho Penal del ciudadano en la
punibilidad.

7. * La exigibilidad ha sido muy discutida. Entre 1900 y 1930 estuvo muy de

moda. Luego con el nazismo desaparece de la discusión. En la segunda
postguerra se trató de resucitar y la doctrina dominante no se inclina por
otorgarle gran relevancia. No aparece la palabra en los manuales de los 60, 70 y
80; pero ahora ha vuelto. La exigibilidad es la parte más discutible de una teoría
de la culpabilidad, porque la mayoría de la doctrina acepta que si alguien no
sabe ni puede saber que lo que está haciendo está prohibido, a esa persona no
debe castigarse. En cambio, cuando se llega a la cuestión de “¿usted me diría
que lo que una persona hace, sabiendo que está prohibido, algo y se inclina por
ello, usted dice que no es culpable?”. Es una pregunta más compleja (“¿usted es
indulgente con esa persona porque comprende su situación?” es más difícil que
decir simplemente que alguien no sabía que lo que hacía era predecible).

8. * La pregunta de la exigibilidad es una pregunta típicamente “penal”, no se

encuentra en el derecho civil y en el derecho administrativo u otros podría verse
tangencialmente. Lo que pasa es que en realidad la teoría del delito se ha
empeñado en convertir la vida en una cuadrícula.

9. * Kauffman decía: la persona en situación de inexigibilidad infringió el derecho

a sabiendas. Dijo que eso no era compatible con su estructura y entonces habló
de una exclusión fáctica de la pena.

10. A pesar de que efectivamente el estado actual de la cuestión es discutible,

nosotros vamos a partir de la idea de que en los CP existen causas de
inimputabilidad, existen causas de exclusión de la culpabilidad por error
invencible (y de atenuación por error vencible) y, tenemos, finalmente, una
figura de estado exculpante o miedo insuperable o ambas. Esto da cuenta de que
en determinadas situaciones y no siempre por causas coincidentes, no debería
castigarse en esos casos y la cuestión fundamental es la de los límites. Y en esos
casos límites, ¿podemos construir una causal de exculpación supralegal?
Cordada de montañeros: un montañista se tropieza, queda colgando, se hace de
noche y el peso muerto empieza a comprometer la vida de los demás. Dos

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 posibilidades: (i) el peso muerto pide que se corte la cuerda o (ii) el de arriba
decide cortarla. ¿Está bien?; ¿está mal pero no hay castigo?

Imputabilidad

11. El gran problema de la inimputabilidad, para la discusión de los casos, es que el

modelo en los que están inspirados los CP responde al modelo siquiátrico-
psicológico-normativo:

a. Por un lado, en los regímenes de exclusión de la culpabilidad se parte de

un dato estrictamente psiquiátrico que viene dado, en el caso español por
la (1) anomalía síquica, (2) alteración psíquica, (3) intoxicación, (4) el
síndrome de abstinencia o (5) la alteración de la percepción.

b. Todo esto es algo que nos va a tener que decir un psiquiatra; en su caso,
complementado por un psicólogo en un sentido estricto de la división
profesional; complementado por un análisis de capacidad de conocer, o
de actuar, en concordancia con aquello que el sujeto se ha representado.

c. Tenemos una dimensión psiquiátrica; con un plano complementario

psicológico. Es verdad que, pese a la relevancia de lo anterior, esto no
deja de ser prueba. Es decir, el juez puede tomar la decisión “que
quiera”. Lo decisivo a partir de los diagnósticos de anomalías,
alteraciones, etc., es que el juez determine si es imputable o no: es un
juicio normativo-adscriptivo.

12. La relación es compleja; pero sí hay algo que es indudablemente jurídico. Ese
algo estrictamente jurídico es que, diga lo que diga el psiquiatra (y eso el CP
español lo dice; hay otros que no lo dicen y es un problema), hay una salvedad
normativa que tiene que ver con la provocación de una determinada situación
que puede ser activa u omisiva y, en ambos casos, dolosa o imprudente. Es
discutible si el CP español contiene todas estas variantes. Pero esta es la
estructura: quien ha provocado una situación de anomalía, alteración, ya sea
porque la provocado activamente o no ha impedido de forma contraria a deber
su surgimiento, ya que lo haya hecho dolosa o imprudentemente, la legislación
y/o la doctrina imponen una tendencia dominante (pero matizada), de que la
persona responde penalmente.

13. Provocación:
a. Activa:
i. Dolosamente.
ii. Imprudentemente.
b. Omisiva:
i. Dolosamente.

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 ii. Imprudentemente.

14. La cuestión de la provocación aparece en todas partes en la teoría del delito, es

una institución trans-categorial que algunos autores reconducen al fraude de ley.
La formulación es que no es lícito provocar artificiosamente situaciones de
beneficio.

a. La provocación aparece ya en la ausencia de acción: soy un operario que

trabajo con maquinaria peligrosa, en un determinado momento tengo un
infarto al miocardio o un síndrome renal o cerebral, pierdo el control del
vehículo por fuerza irresistible, inconciencia, etc., podría ocurrir que ya
había ido al médico y desatendí recomendaciones de doctores de no
manejar automóviles o manipular máquinas peligrosas y ocurrió lo que
pasó, sea como sea, hay ausencia de acción.

b. La provocación ya aparece en las causales de justificación: provoco que

mi enemigo me ataque y lo mato en legítima defensa.

c. Y ahora hablamos de la provocación en la culpabilidad.

15. Su efecto, normalmente es la inhabilitación del argumento de exención de

responsabilidad. Se excluye la posibilidad de quedar exento de responsabilidad.
Hasta aquí hay acuerdo en la doctrina, la pregunta es ¿por qué esto es así? (¿por
qué la provocación debe conducir a un bloqueo de la exención de
responsabilidad?), ¿cuáles son los límites? (¿cómo se construye esto?).

16. La teoría de la reconstrucción jurídica de este problema y de los límites es la

teoría de la actio libera in causa. Esta es la denominación que se utiliza por la
doctrina dominante en los casos de ausencia de acción y en la inimputabilidad
(culpabilidad). En las causas de justificación se ocupa otra denominación que es
más discutible, que es la actio illicita en su causa (he provocado la agresión
mediante un insulto, he provocado el peligro que después me permite actuar en
estado de necesidad). No es la misma doctrina, los límites son distintos y la
construcción es distinta.

17. La provocación generalmente la tenemos reducida a la provocación activa

dolosa o imprudente, pero no a la omisiva. Vamos a intentar dibujar la línea
problemática de ambos casos.

Casos: los dejaremos planteados para entrar a resolverlos.

18. El primer caso es el del chapista:

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 a. Una primera cuestión: ¿esto es un caso de ALIC? Hay casos que no son
idénticos, pero son bastantes.

b. Lo importante para analizar estos casos es hacer un esquema de dos

tiempos:

Acción Acción no libre en

precedente, libre t2
en t1
Objetiva Caminar, Apuñalar Resultado
(acción u destornillador
omisión)
Subjetiva ¿dolo o ¿dolo o
imprudencia? imprudencia?
Culpabilidad Imputabilidad ¿imputabilidad?

c. La próxima clase veremos que no hay una verdadera ALIC.

d. ¿En qué momento hay que decidir ir al médico (porque me duele la

cabeza, estoy irritable, etc.)? Esta es una pregunta de la imprudencia
inconsciente.

19. El segundo caso es el del conductor que maneja en dirección contraria:

a. El profesor estuvo muy cerca de la acusación de este caso. Tenemos una

persona que padece una enfermedad (esquizofrenia). Pasa por períodos
de valle y momentos en que la obnubilación es muy superior. Esta
persona abandona el tratamiento médico. ¿Ha provocado
imprudentemente el advenimiento del trastorno? Con independencia de
eso, el TS dice “cuidado, que esto no es un problema de teoría de la
culpabilidad, porque hay un tema de medidas de seguridad, y esta
persona padece una sicosis, le imponemos una medida de seguridad”.

b. Este caso sí es de ALIC. Está prevista la excepción. Y también la

excepción de la excepción.

Sesiones N° 2 y N° 3: martes 28 de febrero de 2023

Dificultades de resolución de los casos de ALIC

20. Recordemos la plantilla de la clase pasada para partir el análisis:

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 Acción Acción no libre en
precedente, libre t2
en t1
Objetiva: Conducta de Segunda Resultado
acción u provocación: conducta:
omisión. Caminar, Apuñalar
destornillador
Subjetiva dolo o dolo o
imprudencia imprudencia
Culpabilidad Imputabilidad Inimputabilidad
(no-culpa)

21. Actio non liber in se, sed libera in causa: acción no libre en sí misma pero sí
libre en su causa.

22. Son muchas las posibilidades: una cosa es que una persona tenga un trastorno y
atropelle a alguien (acción) o no abra la barrera al ferrocarril (guardabarrera que
se emborracha y como consecuencia de él no sube la barrera y da lugar a un
accidente por omisión) y que previamente haya dado lugar a ese trastorno por
tomar una droga (acción) o no tomar su medicina (omisión).

23. Son muchos los modelos de ALIC, pero coinciden en que las condiciones
descritas en el esquema anterior conducen a atribuir responsabilidad al sujeto.
Hay autores que dicen que no se puede mientras el legislador no tipifique esto
expresamente. Dicen que es demasiado complicado, artificioso y no admite o no
acepta este esquema o planteamiento.

24. Los modelos son dos:

a. Modelo de la tipicidad o de la anticipación: este es el modelo

abrumadoramente mayoritario en la doctrina y la jurisprudencia.
b. Modelo de la excepción:
c. El profesor ha intentado proponer un tercer modelo dentro del de la
tipicidad.

25. Caso del chapista:

a. Defensa: dice que en el tiempo 1 no hay dolo o culpa.

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b. El caso no es de ALIC, porque no hay una provocación de la situación de
inimputabilidad. Esa acción no libre ha sido causada por una conducta
previa. El chapista no provoca, sino que la alteración mental le
sobreviene.

c. Mientras se avanza, en este caso, en el tipo objetivo, nos vamos dando

cuenta que la conducta va progresando desde imprudencia (toma el
desatornillador) hasta dolo directo de primer grado al clavar el
desatornillador. Mientras tanto, la culpabilidad va disminuyendo.
Tenemos que, entonces, calificar el punto de cruce entre dolo y
culpabilidad.

d. Los tribunales generalmente examinan el asunto desde el resultado y

luego van para atrás, haciendo cortes, hasta encontrarse un momento en
el tiempo en que concurra una conducta lesiva, dolo, o imprudencia, o
algo de culpabilidad al menos para realizar una conducta del hecho.
Agarrar el desatornillador es el hecho que consideró el TS como
imprudente (y con algo de culpabilidad). ¿Es correcto esto? Debatible, es
un acto preparatorio. ¿Sería esto compatible con un castigo a título de
dolo?

e. ¿Qué es lo que tenemos que tener presente? Los tribunales la tienen

mucho más fácil cuando imputan responsabilidad a título de imprudencia
y no se ven condicionados por el iter críminis. La doctrina lo ha
construido sobre la base de los delitos dolosos. ¿Y en la imprudencia no
hay iter críminis? En los delitos dolosos somos muy finos para distinguir
el acto preparatorio de la tentativa. ¿Cuándo empieza la ejecución en los
delitos imprudentes? No está hecho con claridad, porque parece que para
hacer responsable a alguien con imprudencia, nos basta con identificar
una conducta imprudente en cualquier lugar y luego conectarla con el
resultado; pero eso no pasa en los delitos dolosos. Y por eso nos genera
inseguridad respecto de lo que hizo el tribunal. La doctrina se ha
preocupado mucho de que todos los elementos del delito tienen que
coincidir en un mismo momento, de modo que una conducta es
objetivamente relevante, imprudente o doloso y culpable. La ALIC no
respeta la congruencia porque toma la conducta del t2, el dolo o
imprudencia del t2, pero la culpabilidad del t1.

f. El modelo de la tipicidad dice lo contrario, tomamos culpabilidad t1,

dolo o imprudencia del t1 y dicen que la conducta es típica.

g. Los modelos de la ALIC combinan factores coincidentes en momentos

distintos. ¿Dónde nos encontramos con todos los elementos? Todos
hemos ido al t1, al principio tenemos toda la culpabilidad, dolo o culpa,

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 ¿pero lo que hace la persona es relevante para el derecho penal? Nosotros
diríamos que sí, pero en el delito doloso diríamos que se realizó una
conducta típicamente irrelevante. ¿En qué momento, entonces, hay una
conducta relevante, dolo e imprudencia y culpabilidad? Parece que el
tribunal se fija en un momento intermedio en que la culpabilidad ha
empezado a disminuir. Parece que al tomar el desatornillador ya se ha
perdido la culpabilidad. ¿Hay algún momento en que exista relevancia
típica (conducta relevante muy cerca del resultado), dolo o imprudencia
o culpabilidad?

h. Tenemos claro que no es un caso de ALIC, porque los casos de ALIC

permiten una separación algo más limpia, porque sabemos que el sentido
de la conducta inicial es la provocación de la inimputabilidad. Acá, en
cambio, tenemos el iter críminis claro; elemento subjetivo no tal claro y
una culpabilidad que sigue su “iter críminis” paralelo. Lo que pasa acá es
que no sabemos qué es lo que quería hacer el sujeto, por eso no tenemos
claro si es dolo o imprudencia. Eso pasa con frecuencia. No es un caso de
ALIC es un caso tan sencillo y difícil que ocurre comúnmente en la vida,
en que no tenemos claridad en lo que ocurre al interior del sujeto.

i. ¿Qué es actio libre en causa? Emborracharse para matar. El profesor

nunca lo ha visto. El dolo directo de primer grado en la provocación de la
alteración psíquica no es lo más fácil. La conducta del tiempo 1 es más
equivoca, la conducta gana precisión y equivocidad a medida que más
van avanzando.

j. A partir de una pregunta: parece que la razón de fondo es que no hay

medida de seguridad para la aplicación del trastorno mental transitorio.
Creo (personal) que por eso el tribunal empezó a buscar un momento con
culpabilidad en que encontrara dolo o culpa.

26. Caso de la autopista:

a. Veamos la estructura.

b. Tenemos una actio libera in causa, pero la doctrina, ante casos así, tiene
que plantearse si es una action libre in causa in agendo (activa) o in
omitiendo.

T1 T2
Acción / omisión Omisión: Acción:
Tipo subjetivo
Culpabilidad

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 c. Ojo, es mejor defenderse de un trastorno mental transitorio (porque se
puede librar de todo) que uno permanente.

d. Argumentos defensa: yo actué sin culpabilidad y no provoqué esa

culpabilidad ni pude prever su advenimiento (no dejé de evitarlo)
e. Ojo, este caso debió haber dado lugar a un caso de omisión en contra del
curador: garante que no tiene control sobre la fuente de peligro cuyo
cuidado ha asumido.

f. El profesor dice que acá estamos en la dimensión de omisión de la

imprudencia. En todas las imprudencias estamos ante una omisión
(incumplimiento del deber de cuidado). Muchas veces las conductas que
calificamos de imprudencia se encuentran con un ámbito de riesgo
permitido. Esta persona puede manejar por la calle, un inimputable puede
ir por la calle, con la condición de que se tome sus pastillas. Acá, la
persona incumple la condición que lo habilita a manejar al vehículo.
Siempre pensamos que el sujeto ha incumplido condiciones de una
permisión de riesgo, pero eso no significa que no haya una condición
activa.

g.
T1 T2
Acción / omisión El profesor cree que hay Acción:
una conducta activa. No
tomar la medicación
(omisión), no produce
efectos inmediatamente.
Entonces hay que buscar el
momento de relación entre
el resultado y la acción. En
los casos en que
simplificamos, puede ser
que nos encontremos con
asuntos más difíciles. Dejé
de tomar la pastilla hace una
semana y no me podía
representar siquiera que me
iba a subir al automóvil. Y
luego, al subirme al
automóvil, ya no hay
culpabilidad (pregunta de
Vale).
Tipo subjetivo
Culpabilidad

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h. Los modelos de la excepción permiten buscar atenuaciones y por eso
sedujeron al profesor. En la excepción tienen claro que el delito está en el
t2, pero dicen que la culpabilidad está en el t1 como excepción. Eximente
provocada = ausencia de eximente.

i. Los sistemas legales no dicen mucho, dicen que, si el trastorno ha sido

provocado, no exime. En Alemania el CP no dice nada y, como no dice
nada, no pueden hacer nada. Una reducción teleológica de una eximente
es muy arriesgada. Como eso es muy arriesgado, se van al modelo de la
tipicidad.

j. El TS dice que no es ALIC porque no se pueden provocar activamente

trastornos permanentes. Pero, hay que hacer un matiz, si uno está en un
estado patológico básico y uno tiene el control de la enfermedad,
entonces uno sí puede evitar que ese trastorno aflore. La solución del TS
es formalmente correcta, no existe la ALIC en los trastornos
permanentes. Ante las situaciones de inimputabilidad tenemos dos
posibilidades:

i. Si la situación es transitoria, si carece de fondo patológico,

entonces no hay nada que se pueda afrontar mediante un
tratamiento terapéutico, nada que se pueda hacer. O absolvemos,
los trastornos provocados o no provocados; o imputamos
responsabilidad.

ii. En el caso de trastornos con fondo patológico; entonces no se

pudo haber provocado (eso dice el TS y que es cuestionable),
pero con independencia de si se provoca o no, tenemos una
solución mejor; entonces medida de seguridad. La medida de
seguridad es independiente de si he provocado o no he provocado
el trastorno. Hace abstracción de la culpa el sistema de medidas.

k. Tenemos tres modelos distintos sistemas de medidas de seguridad:

i. Sistema de doble vía pura: Un primer sistema en que el criterio es

exclusivamente la peligrosidad del sujeto para la determinación
del mínimo y el máximo de la MS. Tan pronto como cesa la
peligrosidad, cesa la MS. Si no cesa la peligrosidad, entonces no
cesa la MS.

ii. Los sistemas de doble vía pura hicieron crisis:

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 1. Criterio de la proporcionalidad I: con el hecho cometido y
con los que se puedan cometer en el futuro. No sólo
retrospectiva, sino también prospectiva. La medida no va
a durar toda la vida, pero sí va a depender de lo que hayas
hecho y lo que puedas hacer. Se trataba de solucionar el
problema del hurto. Aunque el peligro de hurto fuera
permanente, hay un momento en que hay que suspender el
internamiento. Esa proporcionalidad con lo pasado y lo
futuro daba un cierto margen, porque el juez tenía que
tener en mente qué delitos podía cometer en el futuro.

2. Criterio de la proporcionalidad II: este es el que acoge el

sistema español, tendiente al monismo de las penas y
medidas. Las medidas de seguridad, en cuanto al mínimo
no tienen límite. Para el mínimo, atendemos a la
peligrosidad, cuando esta se acaba, se acaba la medida. Y
el máximo, la pena máxima por el hecho cometido actúa
como límite máximo. El problema de una
proporcionalidad de la medida por el hecho cometido dice
relación, v.gr., con si se comete con una tentativa. ¿El
límite máximo es el de la tentativa o del delito
consumado? El límite de la pena establecido es demasiado
rígido. Pero la consecuencia más radical de este sistema es
el de los peligrosos incorregibles; entonces no se les
puede imponer ninguna pena o medida. El problema de un
sistema rígido se da con el violador y asesino en serie. Lo
importante de este caso, no es el tema de los máximos,
sino del mínimo. Lo que se quería era evitar que esta
persona recibiera un tratamiento y al día siguiente se fuera
para la casa; este sistema no requiere internamiento; basta
con medicación, tratamiento ambulatorio.

l. Las MS no están previstas para presenciar problemas de justicia, sino

uno objetivo, de peligrosidad del sujeto. El TS dice que el sistema
español tiene una solución que es correcto; pero la verdad es que esta
persona, es, en parte, responsable de lo que pasó.

m. Ojo: hay errores condicionados por la enfermedad; es error; no hay dolo.

Los errores más frecuentes de hecho son de presupuestos fácticos en las
causales de justificación: me imagino que mi vecino es un marciano que
me quiere matar y voy y le prendo fuego. Ese es un error bajo los
presupuestos fácticos de una causal de justificación. Eso es muy común.
El modelo de la tipicidad, si se va para atrás, tiene que encontrar
imprudencia (dolo antes de subirse al coche o al momento de subirse al

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 coche). En el modelo de la tipicidad nos conduce a un modelo
imprudente y el modelo de la excepción nos puede llevar a una
imputación a título de dolo. V.gr., estoy tomando pastillas, los combino
imprudentemente con alcohol y, por la combinación, se me desencadena
una reacción X y le parto la cara a mi enemigo amoroso. Bajo el modelo
de tipicidad voy a imputar lesiones imprudentes. Bajo el modelo de la
excepción entonces lo voy a imputar a título doloso. Tiene
consecuencias.

n. Ejemplo: soy taxista, noto síntomas serios de alteraciones cardiacas, deja

de tomar el medicamento, tiene un ictus y se produce un resultado lesivo
en ausencia de acción. ¿Qué hacemos con estos casos? No se puede
imponer ni medida ni pena. Aquí hay que desviar al tratamiento sin
calificación alguna. En estos casos de epilepsia, entonces parece buscar
alguna conducta imprudente previa o absuelves y no impones medidas. O
el legislador español resuelve el tema en forma extrapenal (se lleva al
ámbito sanitario); o se va a buscar la acción imprudente previa.

Conciencia de la ilicitud de la conducta

27. Tenemos la siguiente estructura de acuerdo con el CP español:

a. Conocimiento de la antijuridicidad: plena responsabilidad.
b. Error de prohibición:
i. Error de prohibición invencible: exención de pena.
ii. Error de prohibición vencible: atenuación de pena. Pudo salir del
error o pudo evitarlo.

28. ¿Hay casos en que efectivamente se haya podido salir del error? La pregunta
fundamental desde el punto de vista del derecho penal es: ¿está persona ha
infringido su deber jurídico de ciudadano? No es tanto qué le pasaba por la
cabeza; sino si se ha comportado como el derecho exige de él. Así podríamos
hacer el siguiente esquema:

a. En primer lugar, hay situación de invencibilidad:

i. En primer lugar, en el sentido de imposibilidad absoluta: es

humanamente imposible conocer el derecho. En estos casos,
exención.

ii. En segundo lugar, hay otros casos que no son de que sea
inhumanamente conocer el derecho. Hasta el inmigrante que llega
en una balsa a España puede llegar a estudiar el idioma y el
código español. Imposible no es. Estamos hablando, realidad de
inexigibilidad. Ya no hablamos de imposibilidad; sino de

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 inexigibilidad. En casos de gran dificultad, también la
consecuencia es la exención. Acá introducimos, entonces, un
criterio normativo. Todo lo posible es demasiado. Acá
hablaremos de gran dificultad.

b. Luego, hay una situación de vencibilidad:

i. Dificultad media: atenuación.
ii. Dificultad baja: atenuación.
iii. Ninguna dificultad: no exención o responsabilidad: el TS dice
que no se acepta por lo común alegar el error de prohibición en
delitos cuya licitud es comúnmente conocida. Respondes tanto si
conoces como que, aunque no conocieras, te era tan fácil salir del
error que, de todas maneras, te castigo.

c. Luego, está el conocimiento.

29. En el sistema alemán existe una atenuación facultativa para el error vencible. O
sea, el tribunal alemán podría decir que efectivamente alguien no sabía, pero era
tan fácil salir del error, que no atenúo. En cambio, en el sistema español la
atenuación es obligatoria en un grado y facultativa en dos. En este sistema,
entonces, el juez tiene que atenuar, aunque el error sea muy fácilmente
superable.

30. Primera representación, ¿tengo en mi país una cláusula de error de prohibición?

No es lo mismo tener que no tener cláusula de error de prohibición, porque en
ese caso hay que ver cómo se maneja. Segunda representación: ¿es un sistema
de atenuación obligatoria o facultativa?

31. El gran problema del error es que conocimiento perfecto no se puede probar, que
invencibilidad absoluta algún caso habrá, pero el meollo se encuentra en todo lo
que está al medio.

32. A propósito de una pregunta: lo que está de moda es reunificar los errores (no
hablar de error de tipo y de prohibición), volver a hablar de dolo malo y
conceder una atenuación al error.

33. Las dificultades de conocimiento del derecho hay que reconducirlas a:

a. Las razones subjetivas o personales, sobre todo en razones de

extraterritorialidad: vivo en un pueblo perdido de Senegal, puede que el
Estado senegalés sancione la mutilación genital, pero vive en un pueblo
de Senegal. La abuelita le cortó el clítoris a la nietecita cinco años antes
siquiera de que piense en venirse a España. Y acá le presentan una
querella que apenas entiende.

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 b. Razones objetivas:
i. Oscuridad de la ley.
ii. Modificación de la ley, reciente reforma.
iii. Diversidad de interpretaciones judiciales.
iv. Diversidad de regímenes de derecho público: pasa mucho en
España.
v. Situación jurídica confusa: clubes de cannabis.

34. Es difícil alegar error respecto de delitos en contra de delitos fundamentales;

pero no es porque no quepa, porque el caso de la abuela da Ghana, claro que es
invencible, pero bueno, se trata de que forma parte del marco de la sociedad,
bienes intrínsecos de la persona, etc.

35. Hay que jugar con los criterios subjetivos y objetivos y ahí encontrar
orientaciones; pero no es algo exacto ni hay un criterio definido.

36. Ojo, la vencibilidad no es una pregunta por el momento de actuación, sino que
puede ser un momento previo.

37. Es importante distinguir entre error de prohibición directo (sobre la tipicidad de

la conducta) e indirecto (o de permisión: sé que la conducta está típica, sé que
las injurias al rey son típicas, pero pienso que por libertad de expresión puedo
proferirlas de todas maneras). La distinción es importante, porque los errores de
prohibición cada vez más tienen que ver con el error sobre los límites de las
causales de justificación. El problema es que siempre nos centramos en la
legítima defensa y en el Estado de necesidad como causales de justificación
sobre cuyos límites se yerra, pero la verdad es que cada vez más los problemas
se dan con el ejercicio legítimo de un derecho. Los más interesantes son los
errores sobre los límites de los ejercicios de derechos fundamentales.

38. En el marco de un ordenamiento jurídico estatal pueden convivir ordenamientos

jurídicos distintos, reconocidos por el Estado y antagónicos. Esto hay que verlo
en el mismo marco del error de prohibición, la opinión del profesor es que, en la
medida en que el sistema de normas de conducta y de sanción no vulnere DDFF,
no hay problema, cada Estado puede hacer lo que quiera. El tema lo ve en las
penas corporales (latigazos, inmersión en agua helada) y las causas de
justificación del sistema indígena respectivo que pueda permitir situación que
nos parecen reprochables.

39. Caso de la minoría de edad: el profesor habla del sesgo retrospectivo; es un gran
problema.

* Preparar caso de los Testigos de Jehová.

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 Sesión N° 4: martes 7 de marzo de 2023

40. La semana pasada habíamos estado dándole vueltas a los problemas del error de
prohibición. Habíamos hablado sobre uno de los problemas fundamentales del
error de prohibición que tenía que ver con las condiciones subjetivas.
Dependiendo de cuales sean las circunstancias del sujeto, podemos encontrar
situaciones límites:

a. Vigencia extraterritorialidad.

b. Aunque no se trate de un supuesto de vigencia extraterritorialidad, puede

haber casos de grupos que están “alejados” cuyas normas culturales están
alejadas del ordenamiento jurídico estatal. Hay que tener presente que
esa puede ser también una causa de dificultad de acceso a las normas del
Estado. Tiene que ver con grupos desconectados en el sentido de que
producen una cierta separación. El profesor hablaba del ghetto, persona
que llega a un nuevo país pero que por razones lingüísticas, culturales,
sociales, etc., vive con sus connacionales inmigrantes y no se relacionan
con los ciudadanos del Estado nuevo de que se trate.

c. Circunstancias personales próximas a la inimputabilidad. Puede haber

déficits intelectuales (antes se hablaba de oligofrenias); no se trataré de
una eximente incompleta de inimputabilidad, tampoco de
inimputabilidad disminuida; en determinadas circunstancias podría ser
razonable alegarlas vía error de prohibición. Las circunstancias de
inimputabilidad se alegarán vía 20.1 y 20.3.

41. También hay que tener presentes las circunstancias objetivas: efectivamente la
situación de desconocimiento de la antijuricidad de la conducta del sujeto puede
deberse a cuestiones distintas: se trata de la situación jurídica confusa: se
pueden reconducir a tres o cuatro situaciones concretas:

a. Reforma legal reciente: parece la antítesis de una situación confusa, pero

una reforma legal reciente es compatible con una situación confusa desde
el punto de vista de la interpretación.

b. Divergencias interpretativas.

c. El supuesto más drástico que podría conducir a divergencias

interpretativas son los cambios de régimen político.

42. Todo esto puede referirse a un error de prohibición directo (es decir, sobre la
tipicidad de la conducta), pero tanto más a situaciones de error de prohibición
indirecto.

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43. Caso tiradores del muro: ¿cómo castigar a los tiradores del muro? Cuesta
imaginar un caso tan complejo como este. Tenemos unas conductas sin lugar a
dudas típicas (disparar desde una de las torretas del muro o de cualquier zona de
la frontera, entre la RDA y la RFA).

a. Régimen de la RDA: tipicidad + justificación por cumplimiento de un

deber. La ley de defensa de la RDA consideraba la huida del país como
un delito y establecía los deberes de los funcionarios en el sentido de
impedir ese delito. La comisión del homicidio, lesiones, por los guardias
de la frontera se consideraba justificada por cumplimiento de un deber.
Recibían condecoraciones inclusive.

b. Luego, se produce un cambio de régimen; la RDA es sucedida por la

RFA (Alemania unida): la conducta sigue siendo típica y se podría
plantear si se encontraba justificado, pero se estableció que no lo estaba.
Entonces, posibilidades:

i. Aplicarles retroactivamente el régimen de la RFA: pero ojo, es

excluir una causa de justificación retroactivamente, por lo que se
generan dudas.

ii. Otros dicen que hay que aplicar el sistema de la RDA, pero no el
legal, sino el (a) constitucional o (b) convencional. La cuestión
es, ¿hasta qué punto era la ley de defensa del Estado era
conforme a la constitución y los tratados y tenía capacidad
justificante? Es decir, era una cuestión de interpretación.

iii. Aplicación de los principios generales de las naciones civilizadas.

Estamos ante dos problemas entonces, (i) el de la irretroactividad de la

ley penal desfavorable; (ii) aplicación del sistema de la RDA
reinterpretado. Y, en este marco, entonces, se añade un tercer elemento,
que son los principios generales de las naciones civilizadas, según la cual
se podría decir que (iii) aunque la justificación fuera conforme a la ley y
constitución y convenciones; de acuerdo con los principios generales de
las naciones civilizadas la conducta no estaba justificada. * Jakobs decía
que la conducta sí estaba justificada, porque el único ordenamiento
vigente era el de la RDA que permitía este disparo.

Por cualquiera de estas vías se llegaba a la conclusión de que la conducta

no estaba justificada, sino que era ilegítima.

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 ¿Se le puede pedir al tribunal que interprete de distintas maneras
mensajes de distintos órganos del Estado?

44. En estos casos de régimen como el que tuvo lugar con la reunificación de
Alemania, supuso un recambio del derecho. Estaban vigentes los principios
generales de las naciones civilizadas, pero el Estado no los reconocía, entonces
¿qué hacer? El profesor cree que hay que hablar de error de prohibición
invencible, pero eso es difícil afirmarlo así. El argumento de los tiradores nos
lleva a eximir por error de prohibición a Eichmann (que conducía en ferrocarril a
los judíos a los campos de concentración). Desde el punto de vista moral se trata
de un [*] de la conciencia.

Para evitar que el Estado desaparezca como tal, ¿se puede matar a alguien? El
Tribunal Constitucional alemán y el español dicen que no. La pregunta de la
validez hay que preguntársela constantemente. En este sentido es importante que
el mundo norteamericano nunca se ha planteado esto de los principios generales
de las naciones civilizadas.

45. Si a mí preguntan, ¿se puede injuriar a alguien libremente? Es difícil, está el

derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión. Entonces el error sobre
los límites de las causales de justificación relativo al ejercicio de derechos
fundamentales es algo difícil. A veces el TC dice que algo no es contrario al
ejercicio de un derecho. El TS me dice que sí es contrario, y el TEDH me dice lo
primero. Estos son los típicos casos de seguridad típica insegura.

46. En los casos de justificación por ejercicio legítimo de un derecho, entonces,

tenemos que ver como conversan el TS, el TC y el TEDH. En estos casos el
error debería ser invencible.

Distinción entre error de prohibición y diferencia entre error de tipo (elementos

normativos del tipo)

47. ¿Podría no existir la distinción entre error de prohibición y error de tipo? Antes
no existía. La distinción se la debemos a Welzel. Hay un error que se puede
atribuir a cualquiera (error de hecho). Pero, además, Welzel se pregunta quién
incurre en un error de derecho y dice que el que incurre en un error de derecho
es infiel al derecho, porque uno sí puede aprender del derecho. Quiso decir que
hay que tratar en forma peor el error de derecho.

48. La doctrina había visto; distinguía entre errores de hecho y de derecho. Para la
doctrina clásica la distinción era fundamental porque tenían la convicción de que
era irrelevante el error de derecho (se presumía que el ciudadano debe conocer
las leyes). Se empieza a distinguir entre errores de derecho extrapenal y penal.
El penal produce error iuris nocet (es decir, irrelevante). En cambio, los errores

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 de derecho extrapenales, recaen sobre elementos normativos de contenido
jurídico, alguno de los cuales son (i) de significado (¿qué significa cosa ajena?)
y otros de (ii) valoración.

49. Es decir: En error distinguimos:

a. Error de hecho
b. Error de derecho
i. Penal.
ii. Extrapenal: elementos normativos de contenido jurídico:
1. De significado.
2. De valoración.

50. A Welzel esto le queda grande, la idea es que los errores sobre lo prohibido en
sentido fuerte, en sentido nuclear, debe ser irrelevante, porque el ciudadano lo
puede aprender. Pero lo otro, el error de derecho extrapenal puede ser más
considerado.

51. ¿Cómo converge esto en términos más modernos?

a. Error de hecho: error de tipo.

b. Error de derecho
i. Penal: error de prohibición.
ii. Extrapenal: elementos normativos de contenido jurídico:
1. De significado: error de tipo.
2. De valoración: error de prohibición.

52. Error de tipo: error de hecho y significado del elemento normativo de contenido
jurídico.

53. Error de prohibición: error de derecho y de valoración del elemento normativo

de contenido jurídico.

54. ¿Qué significa esto? Que la doctrina dominante traza la frontera en los
elementos normativos:

a. Error sobre elemento normativo de valoración global: errores de

prohibición.
b. Error sobre elemento normativo de LPB: error de prohibición.

55. Error de tipo: error de hecho y error sobre los significados de los elementos
normativos.

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 56. Hay parte de la doctrina, como el profesor, que tiende a llevar a algunas
valoraciones al ámbito del error de tipo.

57. Postura 1: todos los significados error de tipo. Todas las valoraciones, error de
prohibición.

58. Otros (la del profesor): error de valoración extrajurídicas: error de tipo. Silva
considera que en algunos casos el error en la valoración te impide saber que
estás haciendo (por ejemplo, contenido de la ley penal en blanco) y ese error
sería de tipo.

59. Otros (Roxin): si te equivocas sobre el sustrato fáctico de la valoración y no

sobre la valoración: ¿error de tipo? Me perdí. Verificar. La de Roxin entendí que
en casos de error de valoración podían ser error de hecho que debían tratarse
como error de tipo

60. El profesor es cada vez más partidario de que el error de prohibición sobre los
presupuestos fácticos de una causal de justificación debe regularse en la ley. No
se puede generalizar tratándola como error de prohibición siempre.

61. Todos estos tipos que tienen cláusulas negativas: “indebidamente”, “sin estar
autorizado”, etc. Parece que por error de tipo se pueden resolver, pero en otros
no; y hay veces en que error de prohibición tiene penas exageradas.

Complementación de Pipi:

La doctrina, entre 1871 hasta 1920, distinguía entre errores de hecho y errores de
derecho, pero con el fin de considerar a los primeros como relevantes, mientras que a
los segundos como irrelevantes, dada la presunción de conocimiento del derecho, y que
la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (error iuris nocet). Pero ello
resultaba precipitado. El error sobre la ajenidad de una cosa, ¿no podía resultar un error
de derecho que debiera considerarse? Por lo tanto, se hizo el matiz de que el error de
derecho podía recaer sobre derecho penal, en cuyo caso sería irrelevante, o extrapenal,
en cuyo caso podía ser relevante (elementos normativos de contenido jurídico, de
significado —concepto de ajenidad, concepto de cosa— o de valoraciones). Este fue el
panorama con que se encontró WELZEL. Tenía sentido que el error sobre elementos
normativos de significado podía merecer un tratamiento más benevolente.

El error de tipo sería el producto de convergencia de estos dos bloques de ideas; en él

quedaría lo propio del tipo incluyendo elementos normativos jurídicos de significado,
donde el error podría ser castigado como imprudencia, sin perjuicio de que la mayoría
de los tipos penales no abarcaría dicha modalidad, impidiendo el castigo de los errores
en ese tipo de materia.

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Mientras que lo valorativo sería propio del error de prohibición; se equivoca en cuanto a
la valoración de la conducta, y por lo general, es culpa suya.

Así las cosas, en materia de error sobre elementos normativos del tipo, la doctrina
dominante estima que el error sobre elementos normativos jurídicos de valoraciones
corresponde realmente a un error de prohibición. Esto hace que, en ocasiones, sea difícil
delimitar entre unos y otros. La doctrina hace diversas distinciones.

En materia de error sobre presupuestos fácticos, la doctrina se dividió; los adictos a

WELZEL, el problema es que la solución del error de tipo es muchas veces mala, pues
si es imprudente, si es tentativa, etc… Silva Sánchez es de la idea de que es algo que
debe ser regulado expresamente; en España el régimen del error de tipo es malísimo, y
el de error de prohibición es menos malo, pero no hay ninguno respecto de
presupuestos.

Inexigibilidad

62. La doctrina se ocupa mucho de problemas que se refieren a la delimitación

externa (a través de qué cláusula o regulación se puede contemplar: miedo
insuperable o estado de necesidad disculpante básicamente), pero, además,
siempre con un ojo hay que mirar las causas de justificación, porque hay autores
que extienden bastante el alcance de estas últimas.

63. Vamos a distinguir cuatro bloques temáticos; tenemos colisiones entre bienes,
pero también colisiones de motivos: mi vida, aunque no vale más que la ajena,
parece que es razonable que sea un motivo más intenso para salvar la mía propia
que la ajena.

Relación
entre mal
causado y Motivación Ejemplo Resultado
mal
evitado
Mal Imparcial Policía que tortura para que el ¿Estamos en una
causado torturado diga dónde está la exculpación a
superior bomba escondida, cuya pesar de que la
detección es imprescindible motivación es
para salvar a millones de vida. imparcial?

Yo derribo a un avión con Pero otra cosa:

inocentes para salvar millones ¿por qué
de vida. ¿Es irrelevante?, ¿está hablamos de que
exculpado?, ¿está justificado? torturar a alguien
La última es la tesis para salvar

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 norteamericana: tanto la
tortura como el derribo de
millones de vida
aviones son conductas
es causar un mal
justificadas, por la doctrina del
superior?
mal menor. Este es el
panorama.
La doctrina dice que no se
puede decir que el mal
causado es inferior en los
Mal Parcial
siguientes casos: para salvar
causado (pero ¿Exculpación?
mi vida, mato a uno; para
superior * inteligible)
salvar mi vida, mato a dos.
Para salvar a mi señora, mato a
dos
Justificación:
Para salvar la vida de otro, me
Mal fijémonos, en la
apropio de un alimento ajeno.
causado Imparcial justificación la
Para salvar mi vida, le corto un
inferior motivación es
brazo a otro.
irrelevante
Mal
para salvar mi vida, me
causado Parcial Justificación
apropio. de un alimento ajeno.
inferior

64. A este grupo de casos límites debemos dar un marco legal: de miedo insuperable
para los casos de imparcialidad; y los de motivación imparcial, ¿estado de
necesidad?. Sobre este esquema, no fácil de enmarcar aquí siempre, está el
problema del delincuente por conciencia (quedó atrás lo del delincuente por
convicción; el terrorista, el comunista). Los tribunales españoles no suelen
incluir en este escenario al delincuente por conciencia: si no cabe en el estado de
necesidad o en el miedo insuperable: algunos dicen en el ejercicio de la libertad
religiosa.

La semana que viene, veamos los casos del Testigo de Jehová. Veamos el caso de un
naufragio (del siglo XIX, novelesco pero real). Veamos el caso de la bomba (caso
Gafgen) O el de derribo de aviones (buscar en Google: ley de seguridad aérea tribunal
constitucional alemán).

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 Sesión N° 5: martes 9 de mayo de 2023

* Examen consistirá en elaborar un pequeño ensayo, un pequeño problema que pondrá

el profesor. Lo ideal es no hacerlo juntos. Tenemos que decidir cuándo es el ensayo. El
profesor no exige extensión. Pero hay que pensar sobre situaciones que se dan en la vida
cotidiana, y un alumno que se doctorará este viernes propone una solución legal. Se
trata de evacuar una propuesta legal: poner el artículo que uno propondría y luego la
motivación. Si se puede meter eso en dos a tres páginas, bien (sino, un Ministro de
Justicia no va a pescar).

65. El conjunto de temas que no hemos podido ver, que tienen que ver con el estado
de necesidad disculpante, miedo insuperable, etc., se caracteriza por un
paradójico doble nivel de discusión.

66. En primer lugar, se trata de eximentes de muy poca aplicación práctica.

67. En España sólo tienen el 20.6. CP con el miedo insuperable. Si además, alguna
de estas situaciones, aunque no sean justificantes, caben en el estado de
necesidad 20.5 CP. A pesar del tenor literal amplio, la jurisprudencia la ha
interpretado restrictivamente, como Alemania, es decir, como estado de
necesidad justificante. Las dos anteriores son “situaciones de inexigibilidad”
legal (hay otras, pero estas son las decisivas, de exclusión de la culpabilidad).
Este doble esquema se caracteriza por una paradoja:

a. En primer lugar, en el ámbito judicial, es muy difícil que sean

apreciables como eximentes completas. Uno de los últimos casos en los
que se han aplicado este tipo de eximentes es el caso de un propietario de
un barco de recreo que hacía un recorrido islas canarias – caribe. A él se
le aproximan unos sujetos y le dicen que han hablado con sus padres, que
saben donde viven, y que no se presta para transportar cocaína a las islas
canarias, que se atenga a las consecuencias. Estamos ante un delito que
afecta la salud pública, no estamos hablando de un delito contra la vida.
A por otro lado tiene como contraparte una situación amenazante, no
inequívoca, pero clara. El tribunal aprecia un delito contra la salud
pública, de favorecimiento de […] de drogas y, de entrada, dice que esto
no está justificado. Es sorprendente, porque se trata de salvar un bien
personal vs. un bien colectivo. Es raro. En el caso se aplicó el miedo
insuperable, pero dijo que la conducta no está justificada. Es decir, en el
plano judicial se aplican poco estos casos.

b. Uno tiene la sensación, además, de que en los casos en que se aplica el

miedo insuperable, debería aplicarse el estado de necesidad justificante.
Cuando se piensa en el estado de necesidad exculpante, se piensa en el de
la tabla de Carneades, la estructura está pensada para lo injustificable,

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 matar. ¿Qué no está justificado? Lesionar a alguien, matar a alguien, etc.
El caso paradigmático de estado de necesidad justificante, en cambio, es
el de hurto famélico.

68. Entonces:
a. Núcleo de estado de necesidad justificante: hurto famélico.
b. Núcleo de estado de necesidad disculpante: tabla de Carneades. Caso de
matar para salvar (normalmente salvar la vida, pero esto es una
casualidad de la tabla de Carneades que luego se ha cumplido
parcialmente).

69. Uno puede entender por qué se aplica poco la exculpación, porque tampoco son
tan frecuentes en la vida situaciones en que tenga que optar por matar o lesionar
a otro y mi vida. Tiene que ser una catástrofe, un naufragio. El caso que
estudiamos, en que se salvan cinco marineros del naufragio de un buque, y
ocurre que el grumete, que es un niño, se enferma, los otros dicen que ese no va
a aguantar mucho, lo matan, se beben su sangre y luego se lo comen.

70. El problema de la disculpa es que se mata, se lesiona. En el estado de necesidad

justificante se lesiona la propiedad para salvar bienes individuales. En cambio en
el estado de necesidad disculpante se lesionan bienes personales, fundamentales.
¿Se puede matar a alguien para evitar una lesión corporal? Los bienes que se
lesionan para salvar la vida, la integridad física la libertad sexual son igualmente
importantes y a veces más. Ejemplo de Hume: un pianista ve riesgo de pérdida
de su meñique, para evitar perderlo, ¿puede matar? Para salvar mi vida, ¿puedo
matar a cuatro?

71. Lo que se quiere poner de relieve es que el estado de necesidad justificante pone
en el foco en hechos contra bienes de menor entidad (fe pública, propiedad,
bienes supraindividuales), para salvar bienes muy importantes. Es fundamental
que los bienes que lesiono en el estado de necesidad justificante sean bienes de
nivel inferior. La discusión está en la libertad y la intimidad.

72. La frontera del Estado de necesidad justificante está en la imposibilidad de sacar

sangre para salvar la vida de otro. Desde una perspectiva de interés
preponderante, uno diría que sacar dos litros de sangre a alguien (que se
recupera con una bebida y un bocadillo) es menos preponderante que salvar la
vida de una persona que puede necesitar esos dos litros. Ese principio de frontera
del interés preponderante ha quedado desplazado por la idea de que no se puede
instrumentalizar al otro. Por mucho que esté la vida en juego, no se podría llegar
a actuar justificadamente a la instrumentalización de otro como un reservorio,
depósito de sangre. Extraer un riñón a una persona para salvar la vida de otro (se
puede vivir con un riñón) desde la perspectiva de un interés preponderante
también funciona.

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73. Cabe la posibilidad, además, que afectándose bienes personales sean bienes
importantes también, pero de inferior entidad: mato a dos para salvar a uno.
Matar a varios para salvar a uno es admisible para la doctrina alemana. Matar a
otro para evitar la pérdida de un miembro, también. El caso límite: matar a otro
para salvar mi dedo meñique (del pianista, o de Hume, que decía: “mi dedo
meñique vale más que cualquier vida ajena). ¿Dónde está la clave? Los
alemanes hoy dicen que para salvar a un meñique se puede matar cualquier día.
La trampa es que los sujetos no son el mismo. En el estado de necesidad
justificante puede no ser el mismo sujeto. En el estado de necesidad exculpante
(y en el miedo insuperable) ha de haber una implicación personal. Mientras el
estado de necesidad justificante apela a la imparcialidad, uno puede resolver los
conflictos con base a este criterio. En cambio el estado de necesidad disculpante,
en cambio, se apela a la afectación de bienes personales. De hecho, eso me
impide salvar la proporcionalidad.

74. ¿Esto es lógico? Puedo matar para salvar la lesión de alguien. ¿Tiene sentido que
el ordenamiento jurídico me diga “si matas a otro para salvar tu integridad física,
estás exento de pena”?, ¿y qué le dice el ordenamiento jurídico a la familia del
muerto? Si vemos el problema desde el punto de vista de la víctima (jamás la
doctrina lo había visto así sino hasta 20 años). Esta posibilidad del estado de
necesidad de causar males mayores (incluso muy mayores) amparándose en que
para mí, mi cuerpo, mi vida, vale más que la vida, muchas vidas, de otros, es una
figura cuestionable.

75. Quizás, se juntan dos cosas: son casos raros (en verdad, no tan raros, dice el
profesor) y eximen de pena a quien causa un impacto tan brutal en la existencia
ajena; entonces no extraña que la jurisprudencia no haya tenido muchas
ocasiones de entrar.

76. Esta es una parte de la historia y pretende poner de relieve lo que está en juego:
la imparcialidad con un efecto en la vida ajena relativamente leve (afectación de
la propiedad) en el estado de necesidad justificante; y, por otra parte, una extraña
concesión del ordenamiento jurídico a la parcialidad humana, en el estado de
necesidad exculpante. ¿Y el que mata a mil para salvar su vida? La doctrina
alemana dice que no hay límite a la proporcionalidad. Como decía Hegel, mi
vida es lo absoluto, pero son relativos frente a los demás. Frente a lo absoluto, la
impunidad. Hay una cierta perplejidad, pero todos los CP de finales del siglo XX
algo de esto tienen.

77. La doctrina alemana le da una gran importancia a que una eximente sea una
causa de justificación o no. La legítima defensa es una causa de justificación. El
exceso en la legítima defensa, para los alemanes (parágrafo 33 del CP alemán
trata el exceso de la legítima defensa por miedo). El exceso intensivo por miedo,

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 terror o pánico va, para los alemanes (que no tienen miedo insuperable) va a la
disculpa.

78. A propósito de una pregunta: el estado de necesidad coactivo consiste en que

hay un agresor y un agredido. El agredido puede reaccionar, pero a veces no
puede reaccionar frente a la agresión (una amenaza: “como no hagas esto, te
mato”, es una agresión ilegítima contra la libertad). Muchos agredidos cumplen
lo que les ha dicho el agresor. Esto qué significa, que el agredido está en estado
de necesidad, porque la única forma de salvarse es hacer lo que le exigen.
Amenaza dirigida a un doctor: “mato a tu familia si no inyectas este
medicamente al paciente de la habitación X”. Estado de necesidad coactivo
antijurídico amparado por estado de necesidad disculpante. ¿Y de qué le sirva la
legítima defensa al paciente? De nada. En la práctica, el que acaba perdiendo es
el débil. El profesor no quiere trivializar la diferencia entre estado de necesidad
justificante y disculpante. Pero sin querer trivializar la diferencia, lo que quiere
decir el profesor, es que en el estado de necesidad disculpante suele salir
perdiendo el débil.

79. Otra de las diferencias teóricas que se han ido cayendo en las últimas décadas
tiene que ver con algo que hemos repetido mucho:

a. Contra la conducta justificada no cabe legítima defensa, contra la

disculpada sí.
b. Las conductas justificadas no pueden ser impedidas por la autoridad
pública, las antijurídicas no culpables, sí.
c. En las conductas justificadas no cabe participación punible, en cambio en
las antijurídicas sí.
d. A una conducta justificada no le puede imponer una medida de
seguridad, a una conducta antijurídica, aunque no culpable, sí.
e. La responsabilidad civil.

80. Subsisten las dos primeras.

81. ¿Las restantes?:

a. ¿No cabe participación en conductas justificadas? Por ejemplo, provoco

a un agresor, el agresor agrede al agredido y yo ayudo al agredido a
defenderse. Es decir, cabe participación punible en conductas
justificadas.

b. Medidas de seguridad: tanto si la conducta es antijurídica como si está

disculpada, no se pueden aplicar medidas de seguridad, porque no hay
peligrosidad.

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 c. Respecto de la responsabilidad civil: ¿el estado de necesidad justificante
no genera responsabilidad civil?, ¿el propietario de la cabaña en la que
me metí para guarecerme del frío que me mataría no genera
responsabilidad? Claro que sí. Hay regla expresa en el CP español. De lo
que se trata es de que he estado utilizando una cabaña ajena. O bien yo o
el Estado debe pagar los daños. El daño lo tiene que pagar el necesitado,
no el que actúa en estado de necesidad, sino el que se beneficia de la
conducta. Esto pone de relieve que a veces… la cultura alemana ha
querido resolver todos los problemas con una especie de geometría: las
conductas son antijurídicas o justificadas y le asignan consecuencias a
unas y otras; pero la realidad es más compleja. Las deducciones casi
matemáticas que se han demostrado que cuando se llega a una época de
pensamiento más complejo, empiezas a encontrar excepciones.

* Apuntes Morgan:

La clásica diferencia entre conducta justificada y meramente disculpada es que

contra la primera cabria la legítima defensa; no cabría la intervención policial; no cabría
intervención punible; no cabrían medidas de seguridad, y que no generan
responsabilidad civil. Pero la verdad es que todas estas diferencias se han ido viniendo
abajo. Subsisten sólo incólumes teóricamente las dos primeras, pero son inútiles como
ya dijimos.

En cuanto a la participación, conforme al principio de accesoriedad limitada, en

últimos años, se ha justificado que sí se puede ser partícipe de una conducta justificada,
como el caso de creación de una situación de legítima defensa por parte de quien la
crea. En cuanto a las medidas de seguridad, resultaría inútil, porque el que reaccione
ante situación antijurídica o disculpada obraría como una persona normal común y
corriente. En cuanto a la responsabilidad civil, los penalistas lo hemos asociado a
nuestro juicio de antijuridicidad y justificación, pero la responsabilidad civil no tiene
que ver solamente con la licitud de las conductas sino que con desequilibrios
patrimoniales que puedan derivarse de enriquecimientos sin causas (p.ej. el que daña
una casa por estar muriéndose de frío, amparado incluso bajo estado de necesidad
justificante, pero resulta que tiene el dinero para poder pagar el daño causado, pues
debiera pagarlo). Es por ello que el necesitado es el que debe pagar, pues es el que se
beneficia, en la medida que se den los presupuestos para la responsabilidad civil. Los
alemanes siempre han querido solucionar todo con una especie de geometría; pero la
regulación del derecho es más compleja y no podemos sacar conclusiones necesarias
desde unas categorías para otras categorías; que en la mayor parte de los casos estas
consecuencias de la distinción sucedan, es verdad y sirven como criterios
aproximativos, pero no como axiomas matemáticos.

82. El siglo XX es una secuencia de buscar fundamentos al estado de necesidad

disculpante. Desde 1969, los alemanes empiezan a buscar fundamentos. El

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 fundamento que más se ha conocido es el de Roxin: no hay necesidad ni
preventivo general ni preventivo especial del castigo. Pero las tesis son
absolutamente divergentes:

a. La dominante en la jurisprudencia alemana: en estos casos se disminuye

el injusto porque normalmente se salva algo; hay un valor, se disminuye
el injusto de matar, de lesionar a otro. También se disminuye la
culpabilidad, porque si es una amenaza para mí, para mi familia, para
una persona allegada (dice el CP alemán), también disminuye la
culpabilidad. Entonces hay una doble disminución de injusto y de
culpabilidad.

b. Roxin dijo ¿y qué con el resto de la pena? Se disminuye el injusto, pero

todavía queda algo; ¿por qué entonces ese plus no se castiga? Roxin
neutralizó la doctrina dominante, pero también se le dijo que su
planteamiento era de círculo vicioso: ¿por qué también no se justificaba
por necesidad preventivas generales o individuales imponer una pena
aunque menor?

c. Al profesor le llama la atención lo que dijo Kant en una página y media

en la Metafísica de las costumbres: al final, hay un elemento de
indulgencia (esto es de Lutero). Este elemento parece difícil de eliminar
en los casos de necesidad disculpante. Cuando la mamá de la víctima, del
grumete, diga: “¿por qué no lo echaron a la suerte?” –y la costumbre
marina, de hecho, es echarlo a la suerte–, “¿por qué no acudieron a esos
procedimientos más neutrales?”… es una explicación lo de la
indulgencia.

83. La segunda parte de la historia ya no tiene que ver con estos casos en que se
afecta a mí, a mi señora, a mis hijos; sino que volvemos a un agente neutral. No
el agente neutral que ayuda a hacer frente al hambre de otro que no conoce, sino
de un agente neutral –no implicado– que lesiona bienes fundamentales (que
mata o lesiona), generando un resultado positivo.

84. Hay tres elementos:

a. Agente neutral: se parece al estado de necesidad justificante.
b. Mata/lesiona: se parece al estado de necesidad disculpante (lesiona
bienes fundamentales).
c. Resultado positivo.

85. Es el caso del derribo de aviones de la ley aérea alemana y el caso de la tortura
que tortura a una persona que tiene la información de dónde está puesta una
bomba o bien que informe dónde está un sujeto secuestrado. El tema es muy
discutido: en USA hay una “White house lawyers” que asesoraban a la casa

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 blanca en la época de Bush y ellos idearon un procedimiento de tortura (“the
torture warrants”): “vamos a meter una astilla dentro de la uña” y lo registraban.
Un sector importante de la doctrina constitucional norteamericana avalaba este
tipo de prácticas.

86. Y uno se pregunta: ¿esto ha surgido de la nada con ocasión de los aviones y la
tortura de Guantánamo, etc.? No; porque esa limpia distinción entre estado de
necesidad justificante y disculpante hace tiempo que había hecho aguas, por las
comunidades de peligro. ¿Qué pasaba por personas expuestas a una misma
fuente de peligro? Caso de la cordada de los alpinistas (caso de los alemanes):
uno de los escaladores pierde pie y actúa como lastre que impide que el resto de
la cordada pueda desplazarse. ¿Se corta la cuerda? Se trata de matar a otro para
salvar a la totalidad de la cordada. Acá uno podría decir que el agente no es
imparcial y eso es así.

87. Veamos otro caso, entonces: se esgrimió como argumento de defensa en los
juicios de Nuremberg lo siguiente: se imputa a médicos psiquiátricos el haber
firmado las órdenes de ejecución de enfermos mentales. Ellos se defendieron
diciendo “nosotros aceptamos ser los psiquiatras para salvar la mayor cantidad
de discapacitados mentales posibles; ejecutamos a algunos, pero salvamos a
muchos; de no haber estado nosotros ahí y no otros colegas, habría muerto
mayor cantidad de enfermos mentales, porque otros colegas más proclives al
régimen iban a estar por ejecutar más gente”. Aquí ya se cumplen todos los
requisitos.

88. Otro caso: siamesas que en su desarrollo es difícil que se desarrollen ambas. Una
opción no precisamente rara es que un doctor decida matar a la menos autónoma
(corta los nervios y vasos que alimentan a la débil para salvar a la otra): es un
agente imparcial que mata a otro y deja un saldo positivo.

89. Por alguna razón tenemos un estado de necesidad disculpante y justificante pero,
a lo largo de la historia han salido casos en que un agente neutral, mata, lesiona,
y saca un saldo positivo (más vale matar a uno para salvar a la comunidad de
peligro o a toda la comunidad).

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