Responsabilidad Del Estado REIRIZ

RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO
María Graciela Reiriz
EDITORIAL UNIVERSITARIA OE BUENOS AIRES

MAIIÍA GRACIELA REIRIZ
Abogada. Becaria y miembro de derecho de O.F.I.; Profesora

de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Políticas,
Jurídicas y Económicas de la Universidad del Museo Social Ar-
gentino; Profesora de Recursos y Procedimientos Administrativos,
<lel Curso de Derecho Administrativo Profundizado para Abogados
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.; Jefa
de trabajos prácticos, en el Curso Teórico Práctico de Derecho
Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la U.B.A.
© 1969
EDITORIAL UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRES
Rivadavia 1571/73
Sociedad de Economía Mixta
Fundada por la Universidad de Buenos Aires
Hecho el depósito de ley
Impreso en la Argentina - Printed in Argentina
INDICE
PRÓLOGO XIII
INTRODUCCIÓN XV
1. Anverso y reverso del episodio de Postdam, XV; 2.
La cuestión de la Responsabilidad del Estado, XVII.
I. EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE (En-
foque histórico) 1
1. El principio de la irresponsabilidad en derecho pú-
blico, 1; 2. La evolución hacia la responsabilidad, 2;
A. Clasificación según el sujeto pasivo de la respon-
sabilidad, 3; B. Clasificación según la fuente norma-
tiva de la responsabilidad, 3; C. Clasificación en etapas
sociológicas, 4; a) Época primitiva, 5; b) Epoca teoló-
gica, 6; c) Época estatista, 8; d) Época de indecisión,
10; e) Época intermedia, 13.
II. FUNDAMENTACIÓN JURIDICA DE LA RESPON-

SABILIDAD D E L ESTADO 17
1. Dificultades básicas, 18; 2. Aplicación de normas
del Código Civil, 19; 3. Teorías propias del derecho
público, 26; a) Teoría de la expropiación, 27; b)
Teoría del sacrificio especial, 28; c) Teoría de la igual-
dad ante las cargas públicas, 29; d) Teoría del enri-
quecimiento sin causa, 30; e) Teoría de los derechos
adquiridos, 35; f) Teoría del seguro contra el riesgo
social, 37; 4. La protección constitucional de los de-
rechos individuales en nuestro país, 41.
ra. EL PROBLEMA EN LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

Y JUDICIAL 49
1. Advertencia preliminar, 49; 2. La cuestión de res-
posabilidad por acto legislativo, 50; A. Cuando la mis-
ma ley reconoce derecho a la indemnización, 51; B.
Cuando la ley guarda silencio al respecto, 52; C. Cuan-
do la ley expresamente niega derecho a indemniza-
ción, 61; 3. Cuatro enfoques jurisprudenciales, 62; I.
VII
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Francia, 62; II. Italia, 64; III. Uruguay, 64; IV. Ar-
gentina, 65; a) Principio general, 65; b) Excepciones
a ese principio general, 67; 4. ¿Quién custodia a los
custodios?, 72.
IV. T,A RESPONSABILIDAD POR ACTO Y HECHO
DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA 83
1. El sistema jurisprudencial tradicional en nuestro
jais, 83; 2. La nueva orientación, 85; 3. Construcción
jurisprudencial de la responsabilidad directa, 90; 4.
Alcances del sistema argentino de responsabilidad in-
directa, 95; 5. El ejercicio de los poderes de gue-
rra, 100.
V. LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPA-

RADO 107
1. El sistema franrés, 107; 2. El sistema italiano, 113;
3. El sistema alemán, 115; 4. El sistema soviético,
120; 5. El sistema inglés, 123; 6. El sistema de Es-
dos Unidos, 126; 7. El sistema brasileño, 130; 8. El
sistema uruguayo, 132.
VI. EL ENFOQUE INTERNACIONAL 137
I. A propósito del poder ronstituyente, 137; 2. La res-
ponsabilidad en el plano internacional, 141; 3. Alcances
moderno del hecho ilícito internacional, 145; (cuadro
anexo, 148); a) El elemento objetivo, 149; b) El ele-
mento subjetivo, 153; I. Responsabilidad directa, 154;
II. Responsabilidad indirecta, 158; 4. En torno a ex-
propiaciones y nacionalizaciones, 160.
EPILOGO 169
NOTAS 175
INDICE DE NOMBRES CITADOS 189
VIII
A mis maestros
del Instituto de Derecho
Administrativo de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad de Buenos Aires.
"Cristóbal, próximo a caer, toca al fin la orilla y
dice al niño:
—¡Por fin hemos llegado! ¡Cómo pesas! ¿Quién
eres, niño?
Y el niño dijo:
—Soy el día que va a nacer."
(Romain Rolland, Juan Cristóbal, Libro X.

" E l nuevo día")
PRÓLOGO
Una materia compleja como la de la Responsabilidad

del Estado es encarada con singular maestría en todas
sus vertientes por una joven y talentosa estudiosa del
Derecho Administrativo. En esta monografía que no es
un mero ensayo se analizan con rigor jurídico los dis-
tintos problemas que plantea la responsabilidad por los
daños producidos por la actividad del Estado en ejercicio
de sus funciones administrativa, legislativa y judicial.
La autora, doctora María Graciela Reiriz que es profesora
de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias
Políticas, Jurídicas y Económicas de la Universidad del
Museo Social Argentino, analiza con acertado criterio la
jurisprudencia y la doctrina nacional, sin descuidar la fo-
ránea, sobre estos temas, y con excelente razonamiento
jurídico establece sus conclusiones. Critica, con razón, la
jurisprudencia nacional y sobre todo la de la Corte Supre-
ma en cuanto ésta encuentre en el Código Civil el funda-
mento de la responsabilidad del Estado por hechos y
actos administrativos. Reconoce que la introducción de
las normas del Código Civil significaron un decidido
progreso en materia de responsabilidad del Estado ya que
con anterioridad se consideraba al Estado irresponsable.
De manera entonces que gracias a los fundamentos que
proporcionó el Código Civil se pasó de una' situación de
irresponsabilidad a otra de responsabilidad con grandes
ventajas. Pero es forzoso reconocer que un problema de
derecho pi'iblico como es el ele la responsabilidad del
XIII
Estado tiene que ser resuelto por aplicación del derecho

piíblico y es la Constitución Nacional, como bien dice la
autora, la que proporciona los principios jurídicos en los
que debe fundarse la responsabilidad.
Con inteligente criterio, la autora ha entendido que
corresponde analizar el problema de la responsabilidad
del Estado en el derecho extranjero a los efectos de es-
tablecer las conclusiones a que se haya llegado y com-
pararlas con las de nuestro país.
No podía faltar en este meduloso trabajo la consi-
deración de la responsabilidad del Estado en el plano
internacional que la autora analiza a través de las reso-
luciones de los organismos internacionales y de la juris-
prudencia de los tribunales del mismo orden.
La doctora Reiriz nos entrega una obra meritoria
en una materia todavía no suficientemente estudiada del
Derecho Administrativo, rama joven del Derecho Público
interno cuya construcción científica iniciara Laferriere
hace alrededor de un siglo. En su trabajo la autora de-
fiende una justa causa, la de la protección del adminis-
trado, contra los daños que le causa la actividad del
Estado.
Siempre es auspicioso el ingreso de un estudioso serio
y capaz en cualquier disciplina científica, pero en este
caso cobra especial relieve por tratarse de una jurista
joven y con relevantes facultades de investigación y de
síntesis que se incorpora a una disciplina como el Derecho
Administrativo en el que hay todavía mucho que cons-
truir y aun que modificar de acuerdo a las cambiantes
condiciones sociales.
MANUEL M. DIEZ-
XIV
INTRODUCCIÓN
1. ANVERSO Y REVERSO DEL EPISODIO

DE POSTDAM
Postdam. Siglo XVIII. Jinete en imperial cabalga-

dura, Federico II llega a los límites de su parque de "Sans
Souci". Allí vive Arnaldo el Molinero, dichoso en su pro-
piedad adquirida con su tesonero esfuerzo.
El capricho de los príncipes no tiene límites. Quie-
re Federico comprar a Arnaldo su molino y su jardín.
¿Para dar a "Sans Souci" unos metros más de extensiónP
Quizás el autor del Anti-Maquiavelo quiere mostrar de
cerca, a sus cortesanos de manos pálidas e inútiles, eso
que siempre han desdeñado mirar: un instrumento de
trabajo.
Capricho de príncipe. Y orgullo de hombre humilde
que ha ido acumulando las piedras de su molino, con
blanca harina y pan rubio... Conflicto de intereses.
El molinero se niega a vender su propiedad al mo-
narca. El Rey grita: "¡Si te la puedo tomar sin pagárte-
la!" Y el molinero responde: "Sí, pero hay jueces en Ber-
lín", y los versos de Andrieux, que tan bien describen
el episodio de Postdam, afirman que la cólera de Fede-
rico se disipó, feliz de hallar en Prusia a alguien que
creyera en su justicia. ..
Tiempo después —agrega la tradición— el hijo del
molinero quiso cederle la propiedad, pero el Rey le con-
testó: "Vuestro molino no es vuestro ni mío; pertenece
a la historia". (1)
XV
¿Sentiría el pueblo de Prusia la misma fe que Amol-

do en la justicia de Berlín? Veamos la opinión de algunos
historiadores: "Los magistrados y los ministros no podían
ejercer ningún poder arbitrario, de los cuales Federico
se reservaba el monopolio; con frecuencia aprisionaba a
las gentes por capricho o por pasión personal... En el
Código de Procedimientos que le proyectó el canciller
Samuel Coeccio y que sometió a la opinión de los ju-
risconsultos. .. dejaba en pie el procedimiento inquisi-
torial; pero Federico se reservaba el derecho de reformar
las sentencias. Esta reserva bastaría para revelar sus des-
póticas intenciones. Además, no comprendía nada refe-
rente a la legalidad, a las forvuilidades jurídicas. Trata-
ba de asnos a los jueces y los destituía; enviaba oficiales
para juzgar procesos cuyo conocimiento les era comple-
tamente extraño. . ." (2)
No es, pues, de suponer que los jueces de Berlín,
que gozaban de tan poca independencia, hubiesen podi-
do defender la propiedad del molinero Amoldo frente a
la decisión de Federico, de no haber triunfado sobre el
capricho la vanidad halagada del monarca.
Cabe entonces que relacionemos este episodio de
Postdam con un producto del rico y misterioso venero
de las tradiciones populares. El antiguo "juego de pren-
das", que los niños siguen practicando a través de los años,
podría mostrarnos la otra versión —la nacida en el seno
del pueblo— del episodio de Postdam, sin la poesía de
Andrieux, pero con toda la socarronería anónima y popu-
lar. Los jugadores llaman al perdedor "a Berlín" y lo re-
ciben con una "andanada" de preguntas capciosas, para
que fracase en la tentativa de adivinarlas y resulte así
condenado a cumplir las penas que le impongan esos mis-
mos jueces. ¿No se representa, de tal manera, a aquellos
jueces de Berlín —dóciles instrumentos del Emperador—,
ante quienes hubiese tenido que litigar el ingenuo Ar-
naldo en pugna con Federico?
XVI
INTRODUCCION
Dejemos que los "folkloristas" construyan sus hipó-

tesis en torno de este interrogante. Me limito a señalar
una posible relación, sugerida por la lenta y trabajosa ela-
boración de la "teoría de la responsabilidad del Estado•"•
Situaciones como la de Arnaldo de indefensa frente
al soberano, eran la regla en el Estado de policía. Re-
gía un principio jurídico sin concesiones: quod regís pía'
cuit legis est. Hoy, el Estado de derecho se basa y se des-
arrolla sobre principios jurídicos diferentes. Pero lamenta-
blemente, en algunas naciones o en muchas, frente a
ciertos actos del Estado que han lesionado sus derechos,
el ciudadano que reclama su reparación se sigue sintiendo
indefenso, como el perdedor del juego de prendas fren-
te a los implacables jueces de Berlín, en cuya ecuanimi-
dad creía el laborioso molinero de Postdam...
2. LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO
"Tutti gli stati, tutti e'dominii che anno avuto, e han-

no imperio sopra gli uomini, sono stati e sono republiche
o principati". ( 3 ) En general se admite que fue en los es-
critos del famoso florentino, donde se halló el nombre
con el que se bautizaría al Estado.
Ese complejo jurídico-político, al que se buscaba una
denominación genérica en la Italia de Machiavellú ha lle-
gado en nuestro tiempo a ser ".. .una máquina formida-
ble, que funciona prodigiosamente; de una maravillosa
eficiencia por la cantidad y precisión de sus medios. Plan-
tada en medio de la sociedad, basta tocar un resorte pa-
ra que actúen sus enormes palancas y operen fulminan-
tes sobre cualquier trozo del cuerpo social".(4)
Compartamos o no las preocupaciones individualis-
tas de Ortega por la multiplicación y acrecentamiento de
las actividades del Estado, temamos o no el cumplimien-
XVII
to de las predicciones de Orwell de que "El hermano

grajide nos vigilará", (5) lo cierto es que actualmente el
Estado cumple complejas funciones, en cuyo ejercicio
entra muchas veces en colisión con los intereses de al-
gunos de sus administrados, causándoles daños cuyo re-
sarcimiento éstos procurarán.
Pueden darse así estas situaciones:
I. Que estando un particular relacionado con el Es-

tado por un contrato, la actividad estatal viole los tér-
minos de la convención o agrave la posición del co-con-
tratante. Sería un caso de responsabilidad contractual del
Estado, Podría haber, asimismo, responsabilidad cuasi-
contractual, según la relación existente entre el Estado\
y el damnificado.
II. Si el perjuicio no ha surgido del incumplimiento

de contrato alguno, la responsabilidad del Estado es ex-
tracontractual. El Estado puede haber causado el daño en
el ejercicio de algunas de sus actividades o funciones. Se
trataría, pues, de tres supuestos distintos:
a) responsabilidad del Estado por acto legislativo;

b) responsabilidad del Estado por acto judicial;
c) responsabilidad del Estado por acto o hecho de
la Administración Pública o de sus funcionarios
y empleados.
II'. Cabe plantearse este problema. Sayagués Laso

considera además de las tres "funciones jurídicas" tradi-
cionales del Estado, la función constituyente, que define
como "la actividad estatal que tiene por objeto la formu-
lación de las normas relativas a la creación y organiza-
ción de las entidades estatales". (6) ¿Puede hablarse de
una responsabilidad por el ejercicio de su función cons-
XVIII
INTRODUCCION
tituyente, cuando ésta suprime o disminuye derechos de

los particulares? 4
Pero, a su vez, el problema de la responsabilidad es-

tatal puede enfocarse desde dos ángulos distintos. Como
la Administración Pública es un complejo de personas
jurídicas públicas, hay que considerar la situación de las
personas físicas que actúan en su nombre. Y la solución
será distinta según se enfoque el problema sobre la ba-
se de la teoría del mandato, o de la representación legal
o de la teoría del órgano. Es así como la doctrina y la
jurisprudencia han construido la teoría de la respon-
sabilidad del Estado imputándosela, alternativa o con-
juntamente, en forma directa o indirecta. Dejando de
lado la problemática de la responsabilidad contractual
del Estado, vinculada al tema de los contratos admi-
nistrativos, hemos de referirnos a ¡as respuestas que la
doctrina y el derecho positivo han formidado a estos
planteamientos liminares, ubicando las soluciones ar-
gentinas en la etapa actual de evolución del arduo pro-
blema de la responsabilidad extracontractual. La cuestión
de la responsabilidad del Estado señala una vertiente
más del permanente conflicto entre la autoridad y la li-
bertad; pero, quizá también, entre el bienestar general
y los intereses individuales.
La búsqueda de un equilibrio justo debe ser meta
impostergable del derecho administrativo de nuestro tiem-
po. Disciplina jurídica nacida de las entrañas del Estado
de derecho, (7) debe hacer de éste un Estado responsa-
ble y fuerte a la vez. Que ninguna fortaleza ni eficiencia
estatal podrán jamás edificarse sobre los despojos de un
pueblo cuyos derechos sean impunemente violados
XIX
CAPITULO I *
EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE
(Enfoque histórico)
1. EL PRINCIPIO DE LA IRRESPONSABILIDAD
EN DERECHO PUBLICO
Todo orden social que pretenda subsistir requiere

una técnica de coacción que regule las relaciones entre
sus componentes, asegurando que respondan por sus ac-
tos los unos a los otros. La plena autonomía solo es com-
patible con el absoluto aislamiento. En cambio, una in-
terdependencia mayor conduce a asumir responsabilida-
des numerosas, pero, a la vez, a beneficiarse con una so-
lidaridad más efectiva.
Por eso el hombre renunció a su autonomía some-
tiéndose al Derecho que, al reglamentar el empleo de la
fuerza, defiende su libertad, su vida, su integridad y sus
bienes. Y así el derecho privado pudo, tempranamente,
elaborar las nociones de "acto ilícito", "obligación", "san-
ción" y "responsabilidad".
Pero en el campo del derecho público —tanto inter-
no como internacional— se erigió un grave escollo que
impidió el avance de principios similares a los consagra-
dos en el derecho privado: el viejo concepto de soberanía.
De "cadavérico, agusanado e infeccioso" lo calificó don
Luis Araquistain, destacado miembro de la Comisión Par-
1
lamentaría que elaboró la Constitución española de

1931. (8) Y ese desmesurado concepto de la soberanía se-
ría el basamento del tradicional Estado irresponsable.
Frezzini (9) sostiene que la histórica teoría de la
irresponsabilidad absoluta de la Administración Pública
se concreta en estos tres postulados:
A. La soberanía del Estado que, por antítesis irre-

ducible. prohibe o niega su igualdad con el individuo
subdito, en cualquier relación.
B. Representando el Estado soberano, el derecho
organizado, no puede aparecer como violador de ese mis-
mo derecho.
C. Los hechos que, en contra de lo dispuesto por
la ley, realicen los funcionarios, jamás pueden ser con-
siderados como hechos del Estado, sino que deben ser
atribuidos personalmente a aquéllos, como si hubieran
obrado no en representación de la entidad pública, sino
nomine proprio.
2. LA EVOLUCION HACIA LA RESPONSABILIDAD
De tal manera, el principio de la irresponsabilidad

estatal va cediendo lenta y trabajosamente, a la par que
se transforman correlativamente las nociones de Estado,
de soberano y de poder público.
Se han intentado varias clasificaciones de esta evo-
lución, que a veces se limitan a considerarla dentro de
los límites de un solo país (es el caso de las clasificacio-
nes de Moreau y de Duez, que se refieren solo a Francia).
2
A. CLASIFICACION SEGÜN EL SUJETO PASIVO

DE LA RESPONSABILIDAD
Teissier (10) probó una clasificación universal de

carácter objetivo, atendiendo al sujeto pasivo de la res-
ponsabilidad estatal, es decir, a quien responde por los
daños causados a los particulares. En nuestro país, Biel-
sa (11) y Altamira (12) adoptaron esta clasificación, en
la que consideran tres etapas:
1) Irresponsabilidad del Estado y sus agentes.

2) Responsabilidad de los agentes, pero no del
Estado.
3) Responsabilidad de ambos.
Evidentemente las tres etapas han tenido vigencia en

Francia, como veremos más adelante al referirnos al sis-
tema francés. Pero no puede afirmarse que tal evolución
se haya operado simultáneamente en todos los países;
ni siquiera que se hayan cumplido acabadamente los tres
estadios en algunas naciones (v. g. Inglaterra y Estados
Unidos, cuyos regímenes de responsabilidad estatal son
harto deficientes). El Derecho comparado, por el con-
trario, nos muestra una falta de unidad temporal y espa-
cial que torna muy imprecisa una clasificación con aspi-
ración de universalidad.
B. CLASIFICACION SEGÜN LA FUENTE NORMATIVA

DE LA RESPONSABILIDAD
E. Sayagués Laso, (13) siguiendo a Duez (14) y

Zanobini, (15) intenta un esquema de clasificación evo-
lutiva, atendiendo a las fuentes normativas en las que
se ha fundamentado la responsabilidad. Y dice: "El sen-
3
tido general de esa transformación en el derecho mo-

derno es siempre más o menos el mismo; el viejo dogma
de la irresponsabilidad estatal predominante hace siglo y
medio, fue cediendo paulatinamente para dar paso a los
principios de la responsabilidad civil aplicados a la acti-
vidad administrativa; luego, a su vez, éstos fueron des-
plazados por conceptos más perfeccionados, propios del
derecho público".
Aunque en menos escala que a la clasificación de
Teissier, también a ésta cabe atacarla por su "localiza-
ción" con respecto a un país: Francia.
Por las razones apuntadas de la falta de una sincro-
nización temporal en las soluciones que ha aportado el
Derecho Comparado a este problema, es por lo que
Meucci (16) considera prácticamente imposible una cla-
sificación evolutiva de naturaleza universal.
C. CLASIFICACIÓN EN ETAPAS SOCIOLÓGICAS
Gordillo, en su exhaustivo estudio del tema, (17)

prefiere una sistematización de la evolución operada,
con un enfoque más sociológico que histórico según su
concepto. Y señala cinco épocas:
a) época primitiva,
b) época teológica,
c) época estatista,
d) época de indecisión,
e) época intermedia.
En realidad, estas etapas más que mostrarnos distin-
tos enfoques sociológicos se caracterizan por una filosofía
política diversa. El principio de legitimidad se va trans-
formando y, con él, las nociones de soberanía y de poder
público.
4
Siguiendo en líneas generales el esquema de Gordi-

11o, pueden apuntarse algunas observaciones sobre las
características de cada etapa.
a) Epoca Primitiva, (desde los orígenes de la Hu-
manidad hasta Roma). Las nociones jurídicas rudimen-
tarias no permitían comprender que existieran perjuicios
derivados de la actividad estatal.
En los regímenes primitivos, todo el peso del daño
debía ser soportado por el perjudicado, sin que éste tu-
viera acción alguna para reclamar u obtener indemniza-
ción ni contra el agente del cual emanaba directamente
el acto, ni contra el soberano. Aparecían así aniquilados,
por el Estado mismo, la integridad y el goce de los dere-
chos de sus subditos, en aras de la idea absoluta e injusta
de poder del príncipe y de su derecho divino. La idea
que pueda tenerse de los derechos individuales o derechos
privados parece haber sido absolutamente extraña a las
legislaciones de la Antigüedad. En Esparta y en Atenas,
el soberano (sea la monarquía, la aristocracia o la demo-
cracia que, según la época, gobierna) dispone libremen-
te de los bienes de los ciudadanos; y no es responsable
de sus actos sino ante la divinidad, de la cual se consi-
dera él una emanación. (18)
En Roma, la sanción de la lex Aquilia no modificó
los términos del problema, ya que solo se aplicaba a las
personas físicas. Y no hubiera podido elaborarse sobre
ella una teoría de la responsabilidad del Estado, por
cuanto éste aún no se concebía como una individualidad
jurídico-financiera. No se comprendía aún cómo el Esta-
do podría ser deudor o acreedor, y se debía recurrir a
las ingeniosas construcciones del Derecho Romano para
poder resolver situaciones concretas. Por ejemplo: cuando
una persona resultaba, por cualquier título, acreedora
del Estado, como no podía accionar directamente contra
su deudor recibía la delegación de un crédito del Estado
contra su contribuyente deudor de impuestos. (19)
5
Para solucionar las situaciones en que existía una

relación contractual entre el Estado y los particulares,
el derecho romano va a crear la noción del Fisco, germen
remoto de la teoría de la doble personalidad del Estado.
El Fisco aparecía como una persona moral junto al Em-
perador, a la cual pertenecían los bienes que el Estado
utilizaba para el cumplimiento de sus fines, y a la cual
le correspondían ciertos privilegios de derecho civil y
de procedimiento. (20)
En resumen: en la etapa primitiva no pueden hallar-
se principios de responsabilidad del Estado, lisa y llana-
mente porque aún no se concibe un Estado como unidad
jurídico-política. Hay, sí, un centro de soberanía (rey,
emperador, dictador, etc.), con imperium, pero no res-
ponde de sus actos sino ante la divinidad.
b) Época Teológica. (Europa a partir de la Edad

Media). La misma situación imperó en la Alta Edad
Media, es decir, hasta el siglo X de nuestra era. Hermann
Heller (21) afirma: "Es patente el hecho de que, du-
rante medio milenio, en la Edad Media no existió el Es-
tado en el sentido de una unidad de dominación, inde-
pendientemente en lo exterior e interior, que actuara de
modo continuo con medios de poder propios; y clara-
mente delimitada en lo persona] y territorial". Los orí-
genes propiamente dichos del Estado moderno y de las
ideas que a él corresponden hay que buscarlos, sin em-
bargo, en las ciudades-repúblicas de la Italia septentrio-
nal en el Renacimiento. La nueva palabra "Estado" (in-
troducida en la literatura política por el florentino Ma-
quiavelo) designa certeramente una cosa totalmente nue-
va porque, a partir del Renacimiento y en el continente
europeo, las poliarquías (que hasta entonces tenían un
carácter impreciso en lo territorial y cuya coherencia era
floja e intermitente) se convierten en unidades de poder
continuas y reciamente organizadas; con un solo ejército
6
que era, además, permanente; una única y competente

jerarquía de funcionarios'y un orden jurídico unitario,
imponiendo además a los subditos el deber de obediencia
con carácter general. A consecuencia de la concentración
de los instrumentos de mando militares, burocráticos y
económicos, en una unidad de acción política, surge
aquel monismo de poder relativamente estático, que di-
ferencia de manera característica al Estado moderno del
Territorio medieval. (22)
Superado, pues, el proceso de dispersión de la sobe-
ranía que caracterizó a la Alta Edad Media, el Estado
se concibe como unidad y se prevé que pueda perjudicar
a los particulares. Hay, pues, una diferencia sustancial
con la época primitiva. De manera que la irresponsabi-
lidad del Estado y los funcionarios (que caracteriza
también esta etapa) no deriva del hecho de no haberse
planteado la cuestión jurídicamente, sino de haberla re-
suelto en forma negativa. ¿Por qué? Por la concepción
político-religiosa de la soberanía, por el principio de legi-
timidad del sistema regalista.
Duguit (23) distingue dos posiciones distintas den-
tro de la doctrina de la soberanía de origen divino: la
del derecho divino sobrenatural y la del derecho divino
providencial.
1) Derecho Divino Sobrenatural. Dios ha investido
directamente, con el poder público, al rey, quien ejerce
así la soberanía a él delegada por Dios. Por eso el rey
tiene derechos sobre sus súbditos, pero éstos no sobre él,
ya que el monarca solo tiene deberes para con Dios, úni-
co ante quien responde por sus actos de gobierno.
Por la misma razón, no puede responsabilizárselo
civilmente por sus actos; como tampoco a sus funciona-
rios, que lo representan.
2) Derecho Divino Providencial. Dios es la fuente
de todo poder político: "Non est enim potestas nisi a Deo"
(Ro., XIII, 1) (24) pero los hombres son los creadores de

las formas políticas (monarquía, aristocracia, democra-
cia). Es así que el pueblo inviste del poder a sus gober-
nantes. Pero siendo tal potestad de origen divino, no se
concibe que su ejercicio pueda causar daño indemnizable.
Una supervivencia en Europa de esta última concep-
ción fue el principio del common lato: "THE KING CAN
DO NO WRONG", cuyas consecuencias puede decirse
que se han prolongado hasta nuestros días, modificán-
dose el sistema solo en 1947 con la Crown Proceeding
Act. (25)
El dogma de la infalibilidad del monarca, (26) im-
plícito en ese principio, se funda precisamente en el
concepto del origen divino del poder por él ejercido. Es
claro que no puede negarse que los funcionarios puedan
cometer actos dañosos, pero éstos serán imputables a
ellos mismos, ya que no puede concebirse que sea el Rey
quien les haya dado mandato para cometerlos. En Ingla-
terra, desde el siglo XVI, la infalibilidad del soberano no
se transmitía a sus funcionarios, por lo cual los particu-
lares damnificados podían accionar directamente contra
los responsables.
c) Epoca Estatista. Las doctrinas teológicas de la

soberanía fueron resquebrajándose a lo largo del siglo
XVIII, atacadas por los filósofos y juristas del Iluminis-
mo. Con la "Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano", el principio de la "soberanía popular"
reemplaza al de la soberanía de origen divino de la
Corona. (27)
Pero no se piense que la exaltación individualista
de los derechos personales conduciría a un amplio reco-
nocimiento de la responsabilidad del Estado por los da-
ños causados a los ciudadanos en el ejercicio de las fun-
ciones públicas. En el seno mismo de la Revolución se
engendra la contradicción; a la sombra de la guillotina,
8
los nuevos gobernantes se atribuyen la omnipotencia y la

infalibilidad de los monarcas del "Antiguo Régimen".
Al decir de Jeze: (28) "El dogma de la soberanía
nacional no es más que un sofisma: es el 'derecho divino'
de los reyes sustituido por el 'derecho divino' del pueblo
organizado bajo la forma de Estado".
En realidad, el sofisma radica en la concepción de
una soberanía "ilimitable". Es el resultado del "contrato
social", generador de la volonté genérale. Así lo expresa
Rousseau: "Estando formado el cuerpo soberano por los
particulares, no tiene ni puede tener interés contrario al
de ellos; por consecuencia, la soberanía no tiene nece-
sidad de dar ninguna garantía a los subditos, porque es
imposible que el cuerpo quiera perjudicar a todos sus
miembros. No puede dañar tampoco a ninguno en parti-
cular. El soberano, por la sola razón de serlo, es siempre
lo que debe ser". (29)
La falsedad de la argumentación es manifiesta. Rou-
sseau piensa que no puede haber ningún conflicto entre
la autoridad del pueblo —en la comunidad— y sus liber-
tades concretas —en los individuos—. El "Reinado del
Terror" abre los ojos a los franceses, cuando se ve que
el pueblo soberano, libre de todo freno, es tan despótico
y tiránico como cualquier rey.
Estas concepciones sobre la soberanía popular nos
explican por qué la Revolución Francesa, movimiento
esencialmente individualista, fracasó en la creación de
una teoría de la responsabilidad del Estado, que surgía
como corolario lógico de su declaración de derechos in-
dividuales.
Se necesitaría el paso de un siglo más para que esos
conceptos fueran repudiados y se admitiese que, aunque
el poder soberano sea el más alto y no dependa de nin-
gún otro, hállase no obstante sometido al Derecho y,
en tal sentido, posee determinadas restricciones. Como
dice Jellinek: "Si el poder político fuese omnipotente
9
podría suprimir el orden jurídico, introducir la anarquía

y, en una palabra, destruirse a sí mismo. El poder estatal
encuentra una limitación en la necesidad de ser poder
jurídico, es decir, un poder cuyo ejercicio se halla nor-
mativamente regulado. El Estado puede, es verdad, ele-
gir su constitución; pero es imprescindible que tenga al-
guna. La anarquía es una posibilidad de hecho, no de
derecho". (30) El poder estatal dejaría de ser soberano
solo en la hipótesis de que las limitaciones jurídicas im-
puestas a su ejercicio derivasen de un poder ajeno (he-
teronomía).
d) Epoca de Indecisión. Guarda paralelismo con la

segunda etapa en la clasificación de Teissier-Bielsa. Se
mantiene el principio de la irresponsabilidad del Estado,
pero se consagra lentamente la responsabilidad de los
funcionarios. Salvo en Inglaterra, donde los funcionarios
comienzan a responder ante terceros por sus actos a
partir del siglo XVI, (31) en los países continentales esta
situación se produce mucho más tarde. Y se abre paso
con grandes dificultades.
En un principio, tiene un campo de aplicación muy
restringido, ya que presenta dos tipos de limitaciones.
a) En cuanto al contenido: Porque el funcionario no
responde por daños causados en cumplimiento de órde-
nes superiores o por una simple irregularidad o negli-
gencia en el ejercicio de la función. Solo juega su respon-
sabilidad en los casos de culpa grave o dolo.
b) En cuanto al procedimiento: que es difícil y en-
gorroso, como para desanimar a los administrados que
tuviesen la intención de demandar al funcionario causan-
te de sus perjuicios. En general, se requiere la previa
autorización del Poder Administrador para poder llevar
a un funcionario ante los estrados judiciales. (Compárese
con la Petition of Right del common latv, por la cual la
10
Corona autorizaba —al particular— para que le entablara

demanda por obligaciones de origen contractual, único
caso en que se admitía que se generaba responsabilidad
a cargo de la Corona. Compárese, asimismo, con la previa
venia legislativa para demandar a la Nación en nuestra
jurisprudencia.)
A este tipo de limitaciones se vinculaba la cláusula
antirrepublicana contenida en el artículo 75 de la consti-
tución francesa del año VIII (13 de diciembre de .1799),
de inspiración napoleónica, que consagraba una garantía
al funcionario de indemandabilidad por los actos come-
tidos en el ejercicio de sus funciones. El Consejo de
Estado debía previamente autorizar que el funcionario
fuese demandado, a menos que se tratase de una falta
absolutamente peisonal, resultante de actos distintos de
su función.
Con referencia a esta consagración legislativa de la
impunidad, Gordillo transcribe un párrafo incisivo y cáus-
tico de Alexis de Tocqueville, que reproduzco por su
interés: "El artículo pareció tan excelente, que al des-
truirse la constitución de que formaba parte, se tuvo buen
cuidado de sacarlo de entre las ruinas, y después sobre-
vivió a todas las revoluciones. Los funcionarios adminis-
trativos tienen aún la costumbre de llamar al privilegio
que este artículo les concede 'una de las grandes con-
quistas del 89'; pero en esto se equivocan también, por-
que bajo la antigua monarquía el gobierno no ponía me-
nos cuidado que en nuestros días para evitar a los fun-
cionarios el disgusto de tener que confesarse ante la
Justicia como simples ciudadanos. La única diferencia
esencial es ésta: antes de la Revolución, el gobierno no
podía defender a sus agentes más que recurriendo a
medidas ilegales y arbitrarias; en tanto que después ha
podido legalmente dejarlos violar las leyes". (32)
El decreto del 19 de setiembre de 1870 declaró
abrogada la citada disposición de la constitución del año
11
VIII y "todo lo dispuesto por leyes generales o especiales

que tuvieran por objeto trabar las demandas dirigidas
contra los funcionarios públicos, de cualquier orden que
fueran". (33) Quedaba abierta la vía para consagrar la
résponsabilidad de los funcionarios, pues los tribunales
civiles se hallaban predispuestos a sujetarlos al derecho
común. Pero surge un nuevo escollo, cuando el Tribunal
de Conflictos, en el famoso fallo "Pelletier" (30-7-1873),
se basa en el principio de la separación de los poderes
para decidir que: los actos administrativos, cumplidos
por un agente en el ejercicio de sus funciones, no po-
dían ser examinados por los tribunales judiciales. La
cuestión de la responsabilidad, en lugar de ser una cues-
tión de fondo, pasó a ser una cuestión de forma, ya que
según el tribunal que entendiera de la causa sería la
solución. (34) La paradójica Francia nos muestra así un
señalado retroceso, al tiempo que el siglo XIX tocaba
a su fin.
En cambio, Alemania da un gran paso adelante, en
esta materia, con el artículo 839 del Código Civil que
preceptúa: "El funcionario que intencionalmente o por
negligencia viole el deber profesional que le corresponde
respecto de un tercero, deberá reparar el daño causado
a éste. Si el funcionario fuese solo culpable de negli-
gencia, únicamente será responsable cuando el lesionado
no pueda obtener reparación de otro modo". (Según la
traducción de García Máynez.) Y esa norma del Código
Civil es reproducción del derecho alemán anterior a
1900; por lo que se concluye que la eficiencia de la
Administración alemana se aseguró precozmente con un
buen sistema de responsabilidad de sus funcionarios. A
este punto de partida legislativo se enlazaría, más tarde,
la ley de responsabilidad de los agentes del Reich (año
1910), el artículo 131 de la constitución de Weimar y
el artículo 34 de la actual constitución del Rund.
Rielsa y Díaz de Guijarro (35) han señalado la no-
12
table similitud entre el artículo 1.112 del Código Civil

argentino y el artículo 839 del código alemán. Vélez
Sársfield lo tomó de Aubry et Rau, quienes seguramente
lo bebieron en las fuentes del derecho alemán anterior
al 1900.
Así, nuestro país tuvo en vigencia, a partir de 1871,
una norma de profunda significación: "Los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones, por no cumplir sino de una manera irre-
gular las obligaciones legales que les están impuestas,
son comprendidos en las disposiciones de este Título"
(es decir, el de las obligaciones que nacen de los hechos
ilícitos que no son delitos). Pero, como señala Gordillo,
la doctrina y la jurisprudencia han contribuido a impedir
que en la Argentina se construya un sistema de respon-
sabilidad del agente estatal, pese a la existencia de un
texto tan sutil como el artículo 1.112 del Código Civil. ..
e) Epoca Intermedia. Es la actual y corresponde al

tercer estadio en la clasificación de Teissier. Consagrada
ya la responsabilidad civil de los funcionarios frente a
los perjudicados por sus actos ilegales o negligentes, co-
mienza a admitirse la responsabilidad del Estado por
esos mismos actos y por los suyos propios, aún cuando
fuesen regulares y legales. Así se admite ya, en cierta
medida, la responsabilidad del Estado aun por actos
legislativos. (36)
En la etapa anterior, los principios del individualis-
mo postularon la necesaria responsabilidad del culpable:
el funcionario y nadie más que él. Una más adecuada
evaluación de los mismos principios condujo a establecer
—en la nueva etapa— que, al resultar violado un derecho
individual, debe haber siempre una indemnización. Si
el culpable no la puede dar, debe ofrecerla la sociedad.
La posible insolvencia del agente público para afrontar
el pago de las reparaciones exigibles no puede perjudicar
13
al damnificado. El Estado, responsable de los servicios,

será quien responda por dichas reparaciones.
"Es decir, un criterio político nos ha conducido a la
etapa intermedia, así como también será un criterio polí-
tico el único que podrá conducirnos a la etapa definitiva
de la responsabilidad del Estado." (37) Considero exacta
la afirmación de Gordillo en el sentido de que la cuestión
de la responsabilidad del Estado se resuelve en un plan-
teo de concepciones políticas previas, que poco menos
que determinarán la solución que se dé al problema.
Frente a la aseveración de Bielsa de que "esa evolución
demuestra... una tendencia hacia la adopción de un
principio más jurídico y menos político, que concilie los
derechos del individuo con los del todo social, represen-
tado por el Estado jurídico-social y no absoluto-poli-
cial", (38) surge naturalmente la réplica de Gordillo:
" . . .precisamente la conciliación de los derechos indivi-
duales y los del todo social será distinta según sea la
concepción política que se sostenga respecto al Esta-
do. (39) Y, tras analizar el problema a través de las
cuatro concepciones políticas que en grado más o menos
puro o mixto se disputan el predominio del mundo ac-
tual (la libera], la democrática, la socialista y la comu-
nista), arriba a las siguientes conclusiones:
a) Cualquiera sea la concepción sociopolítica a la

que se haya adscrito un pueblo, sus postulados funda-
mentales conducen al reconocimiento de la responsabili-
dad del Estado por los daños que ocasione en el ejercicio
de sus actividades. Solo en los extremos doctrinarios del
marxismo-leninismo se podría fundar una teoría de irres-
ponsabilidad estatal que reprodujera las etapas primitivas
del Derecho.
b) El legislador debe tener conciencia de la con-
gruencia del sistema político existente en la comunidad
14
de que forma parte, sancionando —con normas positivas—

la plena responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.
c) También los jueces deben tomar en cuenta estos
principios, como regla de interpretación, cuando no exis-
tan normas positivas expresamente referidas al problema
y deba recurrirse a la aplicación de normas genéricas e
imprecisas.
15
CAPÍTULO II
FUNDAMENTACIÓN JURIDICA
DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
h ca Pitu]o anterior hemos adelantado que, en
ja etapa actual de evolución del problema que nos ocupa,

ción ~ f n f o r m a m á s o menos amplia- la obliga-
"r i t a d o de resarcir los daños que cause a los
particulares en el ejercicio de sus actividades,

tim u ° S f n a , i z a d o > también, la incidencia de lo polí-
dp7 !? el P l a n o de ^ Teoría de la Responsabilidad
i üstado Que los funcionarios respondan a los parti-
eres por ios perjuicios que cometan en el ejercicio de
tica p C T e ' \ P U e d e s e r un problema de decisión polí-
ptn ' P J1 la Posibilidad de perjuicios extraordinarios
emergentes de esos actos y ]a m u y probable insolvencia
f.!:A U n C 1 °" a r i °, P a r a responder por ellos, acordar que el
astado responda -solidaria, subsidiaria o mancomunada-
c o n eI funcionario responsable- puede también
considerarse problema de decisión política. Y más aún

sena en los supuestos de indemnización de daños
emergentes de la actividad simple y legal del Estado,
sin responsabilidad culpable o dolosa de los funcionarios.
f , , n / U P e r a d a ? l a s e t a p a s d e l absolutismo monárquico (de
runaamentacion teológica o legalista), cualquiera sea la
postura sociopolítica que se adopte en el mundo actual
especialmente en la civilización occidental- aparece co-
mo conveniente e ineludible políticamente la adopción
17
de un sistema amplio de responsabilidad estatal y de los

funcionarios.
Por otra parte, repugnaría a los principios superiores
de la Justicia y la equidad que el particular, perjudicado
por un acto estatal, no pudiese obtener la reparación de
su derecho violado por el solo hecho de que tal violación
ha sido cometida por el guardián del orden jurídico: el
Estado. Es claro que, planteado en estos términos, ad-
quiere contornos paradojales y nos evoca la imagen del
jugador de "prendas" frente a los jueces de Berlín...
1. DIFICULTADES BASICAS
Sin embargo, admitida la necesidad de reparar tales

daños, muy laboriosa fue la búsqueda de los fundamen-
tos jurídicos de esa responsabilidad. Algunos tribunales,
como el Consejo de Estado francés, desesperando de ha-
llar una fórmula jurídica adecuada, fallaban "pretoria-
namente". Así, como afirma Waline, toda la jurispruden-
cia francesa es, en la materia, "pura y simplemente una
jurisprudencia de equidad". (40)
Piénsese los conceptos con que tuvieron que traba-
jar los juristas y se aquilatarán las dificultades. Por un
lado, las nociones civilistas de: responsabilidad-culpa-per-
sona jurídica. Conceptos que parecen estar cargados de
electricidad del mismo signo y repelerse mutuamente. Si
no se admite que pueda haber responsabilidad sin culpa,
¿cómo imputársela a un ente ideal con personalidad jurí-
dica? ¿O es que admitimos que pueda hablarse de res-
ponsabilidad sin culpa o responsabilidad objetiva?
Por otro lado, se manipulaba con conceptos de De-
recho Público en plena elaboración: personalidad y do-
ble personalidad del Estado; soberanía; Poder Público;
servicios públicos; funcionarios. . . Hubo que avanzar por
18
FUÑDAMENTACION JURIDICA
un verdadero "campo minado", tocando fondo en las

teorías generales del Derecho y del Estado.
2. APLICACIÓN DE NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL
En el siglo pasado, predominó la orientación de acu-

dir al Código Civil e invocar sus disposiciones sobre
delitos y cuasidelitos, enriquecimiento sin causa, abuso
del derecho, etcétera, para fundar la responsabilidad.
Es claro que los principios civiles podían servir para
fundar sin dificultades, la responsabilidad de los funcio-
narios por actos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones, ya sea que existiera un texto expreso como
el artículo 839 del Código Civil alemán o el artículo 1.112
del Código Civil argentino; o aun, a falta de texto ex-
presamente referido a los funcionarios, por aplicación
de las disposiciones generales sobre responsabilidad por
dolo o culpa. No extraña, pues, que la primera respon-
sabilidad que se consagrara fuera la directa del funcio-
nario, una vez que se removieron los obstáculos de orden
político. (41)
Más difícil resultaba la aplicación de las disposicio-
nes civiles para fundar la responsabilidad del Estado por
el hecho de sus funcionarios o empleados, construyéndose
una teoría basada en la responsabilidad indirecta por el
hecho de los dependientes. Los primeros comentadores
del Código Napoleón (Marcadé, Demolombe, Aubry et
Rau) se inclinaron a declarar aplicable al Estado, el ar-
tículo 1.384 de dicho código, que contiene el principio
de la responsabilidad indirecta (fuente del art. 1.113 del
Código Civil argentino). Pero esta solución fue dura-
mente atacada por la doctrina, en especial de Laferriere
y Teissier, aue postulaban la aplicación de principios de
derecho público para regular situaciones jurídicas que
no eran las de simples particulares. En el famoso "arrH
19
Blanco" (8/II/873), el Consejo de Estado francés sentó

este mismo principio, que luego fue reiteradamente invo-
cado en la jurisprudencia. Así, en el caso "Carnes" (21/
VI/895), el Comisario de Gobierno Romieu afirmó: "La
jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de
Conflictos siempre (Sic) ha reconocido que la responsa-
bilidad del Estado frente a los terceros o a sus agentes
por daños causados por los servicios públicos no estaba
sometida necesariamente a las reglas del derecho común.
Por una parte, en efecto, las relaciones que existen entre
el Estado y sus agentes no están regidas por el Código
Civil relativas al contrato de locación; por otra parte, la
responsabilidad que puede incumbir al Estado por el
funcionamiento de sus servicios no está reglada por los
artículos 1.382 y siguientes del mismo Código, porque
ella varía según las necesidades de tales servicios pú-
blicos, la apreciación del interés público y de los inte-
reses privados, las fuerzas considerables de que puede
disponer el Estado y que impiden asimilarlo a un sim-
ple particular, etcétera. La base de la responsabilidad
del Estado, tanto frente a los particulares como a sus
agentes, no se halla, pues, en un texto positivo de dere-
cho civil, sino en un principio superior de justicia, del
cual proceden también los textos positivos que el juez
civil debe aplicar. Es, pues, una legislación de equidad
y no de derecho escrito". (42)
La doctrina francesa posterior sigue esta misma orien-
tación: Duez, Bonnard, Hauriou, Rolland, etcétera. Así
Waline, ante la pregunta de por qué no se ha de aplicar
el Code Civil, contesta: "Simplemente, por la razón de
buen sentido de que a situaciones diferentes han de
aplicarse reglas diferentes". (43)
Entre nosotros fue Bielsa el oue se opuso tenazmen-
te a la aplicación analógica de disposiciones del Código
Civil para fundar la responsabilidad extracontractual del
Estado. Su crítica a la orientación jurisprudencial inicia-
20
#
FUNDAMENTACION JURIDICA
da en 1933 con el caso "S. A. Tomás Devoto y Cía. c.

Gobierno Nacional s/daños y perjuicios" (44) se basaba
en los siguientes argumentos:
a) Vélez Sársfield adoptó el sistema de Savigny y
Freitas en materia de personas jurídicas (de la ficción).
Por lo tanto, se concibe a las personas jurídicas como
incapaces de hecho, que —para realizar los fines que
justifican su existencia— tienen necesariamente que valer-
se de personas físicas que actúen en su nombre y por
su cuenta, eso es, valerse de sus representantes necesarios.
Obrando el representante en nombre e interés de la per-
sona jurídica, los actos que en tal virtud realice dentro
de los límites de su representación (o ministerio) deben
reputarse actos de tal persona jurídica y así la obligan.
Si, en cambio, el representante excede los límites asigna-
dos, los hechos o actos extraños al mandato no se reputan
realizados por la persona jurídica. De allí. los preceptos
contenidos en los artículos 36 y 43 del Código Civil. (45)
Art. 36: "Se reputan actos de las personas jurídicas

los de sus representantes legales, siempre que no exce-
dan los límites de su ministerio. En lo que excedieren,
solo producirán efecto respecto de los mandatarios".
Art. 43: "No se puede ejercer contra las personas
jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización
de daños, aunoue sus miembros en común, o sus admi-
nistradores individualmente, hubiesen cometido delitos
que redunden en beneficio de ellas".
Como consecuencia, la ejecución de un hecho ilícito
importa siempre una extralimitación del mandato, pues
en éste no puede incluirse sino aquello que establecen
las leyes o estatutos aprobados por la autoridad. Ese
hecho ilícito, generador de responsabilidad, no podrá así
imputarse directamente al Estado, sino que solo apare-
jará la responsabilidad del propio agente.
21
b) Con respecto a la aplicación del artículo 1.113

del Código Civil, para imputar al Estado responsabilidad
indirecta por los hechos de sus empleados, sostiene Bielsa
que ni histórica ni dogmáticamente es fundada la asimi-
lación del Estado al patrón o dominus que contempla el
Código. En la época en que Vélez redactó su obra no
era concebible la responsabilidad del Estado. En cambio,
consagró la norma republicana del artículo 1.112 sobre
responsabilidad directa y exclusiva de los funcionarios,
que no tendría razón de ser si se interpretara que por
el artículo 1.113 es el Estado quien debe responder por
los actos de sus agentes.
La comparación con las fuentes francesas de las que
provienen los artículos 1.109 y 1.113 demuestra que el
Codificador solo concebía al hombre "que por su culpa
o negligencia causa un daño". No consideraba a las per-
sonas jurídicas y menos a las de derecho público. El
agregado que hizo el legislador francés al artículo 1.384
del Código Civil francés (análogo al art. 1.113 del argen-
tino), en vista del caso Leblanc, (46) confirma que
el Código Civil no podía ser aplicado lisa y llanamente
para responsabilizar al Estado. Además, sostiene Bielsa
que la aplicación del artículo 1.113 del Código Civil sería
un paliativo insuficiente de la jurisprudencia, porque que-
darían muchas situaciones sin fundamento legal para ser
reparadas. "Por de pronto, para la aplicación de esa dis-
posición es necesario que se trate de una falta o hecho
culpable cometido por empleado o funcionario... Pero,
por eso mismo, no es aplicable el precepto citado cuando
el hecho generador del daño no puede imputarse a per-
sonas determinadas, cuando él es debido a una deficiencia
del servicio; por ejemplo, a un vicio de organización o
de funcionamiento, o a la falta de contralor; en estos
casos no podría concretarse la culpa in eligendo o la
culpa in vigilando, que es la que sirve de fundamento a
la responsabilidad del dominus, en el sentido del artículo
22
1.113. Y si acaso se pudiera determinar concretamente

esa culpa, el responsable sería el funcionario que nombró
(es decir, eligió) al autor del daño, o el funcionario su-
perior que no vigiló." (47)
En el capítulo IV nos referiremos al sistema legal y

jurisprudencial argentino en materia de responsabilidad
del Estado y de los funcionarios por actos y hechos ad-
ministrativos. Veremos entonces que las críticas de Bielsa
al fallo de nuestro más alto tribunal de justicia en el caso
"Devoto", así como su defensa de la jurisprudencia tra-
dicional anterior a 1933, se basaban en argumentos de
cuño estrictamente civilista.
Bielsa partía de los tres elementos del concepto clá-
sico de responsabilidad:
a) daño material, pecuniariamente apreciable;
h) ilegítimamente causado (antijuridicidad);
c) con dolo, culpa o negligencia de la persona auto-
ra del daño.
Y entonces encontraba que tales elementos no se da-
ban en muchos supuestos en que había daños causados
por la acción del Estado y que era necesario reparar. Es
que "los civilistas del siglo XIX consideraron como muy
simple el problema de la responsabilidad civil. Todo se
reducía para ellos a una cuestión de hecho: la determi-
nación de la culpa cometida. Todo cambió hacia fines
del siglo XIX. La jurisprudencia amplió casi indefinida-
mente la idea de culpa y el legislador sentó en 1898 el
principio del riesgo profesional". (48)
Ripert y Boulanger sostienen que la aplicación de la
ley francesa de 1898 sobre accidentes de trabajo habituó
a los espíritus a una reparación de los daños sobre el
fundamento de los riesgos de la profesión. Y así surgió
naturalmente la idea de generalizar la regla y de sustituir
23
la culpa por el riesgo, como principio común de la res-

ponsabilidad. Se dice que la responsabilidad civil ha sido
separada de la penal, ocupándose la ley penal del castigo
y la ley civil de la reparación. Ya que se trata únicamente
de un problema de reparación, la idea de culpa es indi-
ferente. La única noción importante es la de causalidad.
Toda persona que causa un daño a otro debe repararlo.
Una parte de la jurisprudencia belga se ha orientado en
tal sentido, considerando que constituye una falta el he-
cho de causar un daño a otro, por la razón de que el
hombre tiene la obligación de no perjudicar a los demás.
Ha llegado así a identificar el hecho perjudicial y la
culpa. (49)
No obstante, la teoría del riesgo nunca ha sido aco-
gida en su estado puro como dando una regla general
de responsabilidad que pueda sustituir a la que está fun-
dada sobre la culpa. Legalmente se han consagrado en
muchos casos responsabilidades que no se fundan en la
culpa, sino en el riesgo. En ciertos casos, esa culpa se
presume y en otros no, dependiendo el establecimiento
de esa presunción del instituto de ciue se trata.
En los últimos años se ha insistido en una distinción
que, si bien fue formulada con anterioridad por autores
como Glasson, Planiol y Saleilles, fue luego desarrollada
por Demogue y ha centrado la atención de los civilistas
modernos. Se trata de distinguir entre las obligaciones de
"medio" o de "resultado", también llamados de "pruden-
cia v diligencia". (50) En las obligaciones de "medio",
el deudor solo promete poner su diligencia para llegar a
un resultado nue es aleatorio, y cuya obtención no de-
pende de la debida diligencia puesta en el caso. Pero, si
se comprometió a un "resultado", el obligado o respon-
sable debe acreditar que el incumplimiento no le es im-
putable, por haberse configurado algunas de las causales
de exoneración establecidas legal o contractualmente.
Sea cual fuere el destino de las teorías que hoy cam-
24
pean en el ámbito civilista p¿ira desterrar o modificar el

antiguo concepto de "culpa" como basamento de la res-
ponsabilidad, lo cierto es que el derecho privado está en
crisis de transformación, en esta materia. Y los esquemas
rígidos que Bielsa pretendía aplicar para juzgar la res-
ponsabilidad del Estado, hoy aún en el campo estricto
de las personas de derecho privado han hundido para
siempre su torso en el pasado...
Una observación más cabe hacer a la aplicación de

las normas del Código Civil para fundar la responsabili-
dad del Estado. Marienhoff (51) señala que hay dos
maneras de utilizar en derecho administrativo las normas
y principios del derecho civil. "Una consiste en recurrir
a la analogía o a los principios generales del derecho;
la otra consiste en considerar determinadas normas del
derecho civil como expresión de uns norma jurídica ge-
neral y, por tanto, no limitada al derecho civil y válida
directamente para el derecho administrativo. En este úl-
timo caso no se trata de una integración de normas, sino
de una aplicación directa de normas jurídicas, que en su
conjunto pertenecen a la llamada parte general del de-
recho."
Entre tales principios generales de la ciencia del de-
recho se encuentran las normas sobre responsabilidad,
contenidas en el Código Civil, que así como se aplican
en el ámbito del derecho privado, puede aplicarlas el de-
recho administrativo en cuanto sean compatibles con sus
principios propios. Pero, por regla general, cuando el de-
recho administrativo toma principios del derecho común,
no los mantiene con sus caracteres originales, sino que
los adapta, integrándolos con sus principios y normas. (52)
Por eso, aun cuando el sistema legal y jurispruden-
cial de responsabilidad del Estado, que analizaremos en
los próximos capítulos, se funda —en alguna medida— en
los principios del derecho civil, sería cometer un error
25
capital asimilarlo a la teoría civil de la responsabilidad.

Por la simple razón de que ambos sistemas normativos
están destinados a regular distintas categorías de situa-
ciones humanas.
3. TEORIAS PROPIAS DEL DERECHO PÚBLICO
Según hemos visto en el capítulo anterior, Sayagués

Laso, siguiendo a Duez y Zanobini, considera que la
etapa actual de evolución de la teoría de la responsabili-
dad del Estado se caracteriza por el abandono de su
fundamentación civilista y por la búsqueda de principios
propios del derecho público para fundar la obligación
de reparar.
Es así como, colocados en el plano de los principios
de derecho público, se han intentado diversas teorías para
construir un sistema de responsabilidad estatal.
Algunos autores han tomado como base disposiciones
constitucionales y legales no referidas expresamente a la
responsabilidad del Estado, pero que pueden servir de
punto de partida para sus construcciones; otros solo se
han basado en los principios generales del Derecho Na-
tural, haciendo abstracción de las normas positivas.
Entre las primeras, pueden mencionarse:
a) Teoría de la expropiación (de Consolo);
h) Teoría del sacrificio especial (de Maycr);
c) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas (de
Teissier);
d) Teoría del enriquecimiento sin causa y del abuso
del derecho (de Hauriou). (53)
Entre las segundas, pueden alinearse:
e) Teoría de los derechos adquiridos (de Gierke);
f) Teoría del riesgo y del seguro social (de Duguit).
26
a) Teoría de la expropiación
En Alemania se ha considerado tradicionalmente a la

expropiación como un caso más de responsabilidad del
Estado. Pero parece haber sido Consolo uno de los pri-
meros —entre los autores no alemanes— en tomar el prin-
cipio de la expropiación para fundar la responsabilidad
general del Estado.
Dice Consolo: (54) "Si es principio general que 3a
lesión del derecho debe ser reparada, ninguna razón plau-
sible hay para reconocer una posición de privilegio a la
Administración. La regla de la indemnización en la ex-
propiación por utilidad pública representa el reconoci-
miento de un principio, que es aquel por el cual el de-
recho de propiedad del ciudadano, si debe ceder al bien
público, no debe ser sacrificado al mismo. Si no existiera
la indemnización, la acción del Estado constituiría la más
abierta violación de aquel derecho. Pero de tal principio
necesita surgir otro de carácter universal, es decir, que
el patrimonio del ciudadano no debe sufrir disminución
alguna por daño que pueda derivarse de la realización
de la actividad del Estado, sea que el daño pueda consi-
derarse injuria datum, o bien, aünque no teniendo tal ca-
rácter, pueda ser la consecuencia del desenvolvimiento
normal de aquella actividad".
De manera que, según esta teoría, el fundamento de
la responsabilidad del Estado se encuentra en la garantía
del derecho de propiedad (en nuestro país, consagrada
por el art. 17 de la C. N.). Y así como el Estado solo
puede avanzar sobre ese derecho de los particulares me-
diante el procedimiento expropiatorio (que la misma
C. N. prevé en el art. 17), de manera similar cualquier
otro ataque a la propiedad —en sentido lato— deberá ser
indemnizado. Es claro que podemos hablar de paralelis-
mo, pero no de identidad entre estas dos instituciones ju-
rídicas: en la expropiación no hay un supuesto de "res-
27
ponsabilidad", sino pura y simplemente de ejercicio —por

el Estado— de un derecho propio reconocido en la Cons-
titución Nacional; en cambio, cuando la Administración
causa un perjuicio v. g. por un acto culpable de un fun-
cionario, hay responsabilidad y no expropiación, ya que
no ha habido una "previa calificación legislativa de la
utilidad pública" de tal acto culposo.
Bielsa, criticando esta teoría como fundamento de
la responsabilidad estatal, señala que si se expropia algo
es para "incorporarlo" en el dominio público o en el pa-
trimonio del Estado, lo que no ocurre cuando se causa
un daño material sin acrecimiento patrimonial para el Es-
tado, es decir, sin transferencia de un bien de un patri-
monio a otro, que es esencial en la expropiación. (55)
Con la reserva apuntada y entendiendo, pues, la teo-
ría de Consolo como fundada en la garantía de protección
de la propiedad privada, estimo que constituye un prin-
cipio perfectamente aplicable tanto a los supuestos de
resarcimiento de daños causados por hechos y actos de la
Administración, como también por actos judiciales o le-
gislativos. Entre nosotros, Spota funda la responsabilidad
del Estado-legislador en dicho principio. (56)
b) Teoría del Sacrificio Especial
La teoría de Mayer tiene una gran similitud con la

de Teissier. La importancia de aquélla, desarrollada en
la edición alemana de su Derecho Administrativo alemán
(1895), reside en que fue el primero en fundar la obli-
gación de indemnizar que contrae el Estado cuando cau-
sa daño, aunque el acto estatal sea legal, siempre que se
haya perjudicado a un individuo de manera desigual y
desproporcionada con respecto a los demás.
Señala tres condiciones esenciales para que pueda
darse la responsabilidad del Estado:
28
é
a) que la Administración Pública cause un daño a
un particular;
b) que este daño castigue aL particular de un modo
injusto y desigual, es decir, que el particular sufra
más que otro por ese acto de la Administración,
afectándose así la equidad;
c) que este daño ocasione perjuicio material o em-
pobrecimiento al particular. Esto, que corresponde
al "pasaje de valores" en el enriquecimiento sin
causa, constituye el sacrificio especial.
"La compensación se hace aquí por medio de una
indemnización pagada por la caja común, lo que significa
la 'generalización' del 'sacrificio especial' correspondiente
a la restitución del valor que ha pasado en pugna con la
equidad." (57)
c) Teoría de la Igualdad Ante las Cargas Públicas
Hemos dicho que Teissier fue uno de los juristas fran-

ceses que primero se opusieran a la aplicación de las
disposiciones del Code Civil para fundamentar la respon-
sabilidad estatal. Lógico es suponer, pues, que buscara
principios de Derecho Público para construir su teoría.
Lo encuentra en el artículo 13 de la Declaración de
las Derechos del Hombre y del Ciudadano, que dice:
"Para el mantenimiento de la fuerza y para los gastos de
la administración es indispensable una contribución co-
mún, que debe ser repartida entre todos los ciudadanos
en razón de sus medios".
De allí extrae el primer principio que formula así:
"los ciudadanos no deben sufrir más, los unos que los
otros, las cargas impuestas en el interés de todos". Y agre-
ga: "Los daños excepcionales, los accidentes que el Poder
Público en el ejercicio de su función administrativa cau-
29
I
san a veces a ciertos particulares, deben luego ser consi-

derados como imputables a la cuenta de gastos generales
de los servicios públicos, pagados por el impuesto y so-
portados consecuentemente por todos aquellos que cons-
tituyen la colectividad beneficiada por estos servi-
cios". (58)
Y como si Teissier se viera, de pronto, asaltado por
el temor de que sus ideas pudieran parecer entonces gra-
ves y limitativas de la acción del Estado, formula un
segundo principio, que atempera el primero y que, en
realidad, constituye su contradicción parcial: los ciuda-
danos deben sufrir, sin derecho a indemnización, aquellos
perjuicios emergentes de actos del Estado en el ejercicio
legítimo y regular del Poder Público y del funcionamien-
to normal de los servicios públicos de interés general.
Teissier se refiere aquí, por ejemplo, al caso en que —ante
el incendio de una casa y para evitar que todo el pueblo
arda— los bomberos destruyen algunas casas próximas a
la que se quema. Aquí el daño se ha realizado en bene-
ficio de la colectividad y no cabría —según este autor-
obligación de indemnizar.
Semejante limitación, que carece de todo fundamen-
to lógico y jurídico, resta eficacia a esta teoría y restrin-
ge desmesuradamente su campo de aplicación.
d) Teoría del Enriquecimiento sin Causa
Hauriou, en su Précis, (59) empieza por considerar

el asunto desde el punto de vista del legislador y de los
jueces, para arribar a la conclusión de que el legislador
debe arbitrar, en la ley, los principios necesarios que
—según el ambiente del país— reglen la responsabilidad
del Estado; y el juez aplicará esas normas legales.
A falta de ellas, analiza las soluciones de la jurispru-
dencia francesa y distingue entre los casos de daños cau-
30
sailos por culpa del Estado, los producidos sin su culpa

y que no lo benefician y, por yltimo, los que producidos
también sin su culpa lo enriquecen.
llespecto de este último supuesto, considera necesa-
rio construir "una nueva teoría por el juez, independien-
I emente de toda consideración por el legislador". ¿Por
([ué es necesario la nueva teoría? Por la insuficiencia de
la noción del daño especial y del principio de la igualdad
de todos los franceses ante las cargas públicas. Veamos la
afirmación de Hauriou: "Sin negar el valor del principio
de la igualdad ante las cargas públicas, es fácil darse
cuenta de que es un ideal en el cual el legislador se ins-
pira, pero que es imposible que un juez lo invoque para
justificar la condenación de una Administración a pa-
gar una indemnización. Ahora bien, sin embargo, lo que
conviene buscar es un principio sobre el cual el juez
se pueda apoyar".
Este párrafo de Hauriou puede sorprendernos a los
argentinos, en vista de las categóricas disposiciones de
nuestra Constitución Nacional (art. 49: "El Gobierno Fe-
deral provee a los gastos de la Nación con los fondos del
Tesoro nacional, formado. . . de las demás contribuciones
que equitativa y proporcionalmente a la población im-
ponga el Congreso N a c i o n a l . . . a r t . 16 in fine: "La
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públi-
cas") y que el primer deber de los jueces es aplicar, lisa
y llanamente, la ley suprema (art. 31 y 100 C. N.). De
manera que, en nuestro país, los jueces no solo pueden
invocar las disposiciones de la Constitución Nacional, si-
no que están obligados a hacerlo.
Pero en Francia la situación es distinta. Gordillo con-
sidera que el motivo de la preocupación de Hauriou re-
side en que la constitución francesa no es imperativa y
su reforma no la hace un órgano del pueblo, sino uno
del Estado, por lo cual la ley es la máxima expresión de
la juridicidad. El dogma de Rousseau de la volonté gé-
31
nérale impone la supremacía legislativa y, por lo tanto,

mientras una ley no sancione la responsabilidad del Es-
tado, puede admitirse que éste no se sienta obligado a
hacer lo que la ley no le mande: ergo, es irresponsa-
ble. (60)
Nos apartamos de la interpretación de Gordillo por-
que el problema hay que centrarlo en otras circunstan-
cias. Cuando Hauriou hacía estas afirmaciones en su
Précis (1921), estaba en vigencia la Constitución fran-
cesa de 1875 que, haciendo excepción a todas las cons-
tituciones pos-revolucionarias, no incluye la mención de los
derechos individuales contenidos en la "Declaración" de
1789. Es cierto que este silencio fue interpretado, por la
mayoría de los tratadistas (61) nacionales, como la más
absoluta confirmación de la vigencia de ellos, vigencia
considerada en general como supraconstitucional. El mis-
mo Hauriou dice que son "principios fundamentales que
son el supuesto mismo de la constitución y que, por consi-
guiente, están por encima de ésta y de las leyes ordina-
rias; no es preciso hablar de ellos en el texto, porque lo
propio de los principios es existir y valer sin el texto". (62)
Y Esmein afirma " . . .que si no están incluidos en la
constitución de 1875 no es porque se repudien los prin-
cipios del 89, sino porque se juzga inútil proclamarlos
o garantizarlos, toda vez que se manifiestan como un pa-
trimonio adquirido definitivamente por el pueblo fran-
cés". (63).
No obstante esa pretendida vigencia supraconstitu-
cional, la situación creada por la Constitución de 1875
nos explica la afirmación de Hauriou de que tales prin-
cipios servirían para orientar al legislador, pero no para
fundar una sentencia a falta de un texto positivo que los
consagre.
Pero he aquí que la Constitución aprobada el 13
de octubre de 1946 se colocó no solo bajo el signo, si-
no bajo el pathos de la tradición democrático-liberal. "A
32
continuación inmediata de la victoria —dice el Preám-

bulo— alcanzada por los pueblos libres sobre los regí-
menes que intentaron esclavizar*y degradar a la persona
humana, el pueblo francés proclama de nuevo que todo
ser humano, sin distinción de raza, de religión ni de
creencia, posee derechos inalienables y sagrados. Refirma
solemnemente los derechos y las libertades del hombre
y del ciudadano consagrados por la Revolución y los
principios fundamentales reconocidos por las leyes de
la República." Y junto a los derechos .individuales clásicos
consagra otros que colocan el texto francés en la línea
de las nuevas constituciones nacidas en la época del
"cuarto poder", es decir, los llamados "derechos sociales".
Es claro que se ha discutido el alcance jurídico de
estos derechos individuales por estar insertos en el preám-
bulo y no en la parte dispositiva de la Constitución. Así
Prélot (64) hace hincapié en la circunstancia de que
quedan excluidos de la competencia del Comité Consti-
tucional, encargado —por el artículo 92 de la misma cons-
titución— de dictaminar acerca de la constitucionalidad
de las leyes. Pero la tendencia doctrinaria dominante
mantiene la vinculación del legislador por los términos
del preámbulo. Así Burdeau (65) entiende que cuando
dichos términos enuncian una regla de conducta, es de-
cir, que pueda resolverse de manera precisa mediante
la acción o la omisión, entonces es una regla que liga
al legislador con la fuerza de una ley constitucional po-
sitiva. Apoyan la tesis de la obligatoriedad del preámbu-
lo: Duverger, Vedel, Waline. etcétera. (66) La jurispru-
dencia de los tribunales franceses desde 1946 parece de-
mostrar que los jueces se consideran vinculados por los
términos del preámbulo: el Consejo de Estado también,
aunque en una ocasión se ha mostrado indeciso en cuan-
to a su alcance y los ha relativizado al superior interés
del Estado ante una situación de necesidad. (67) Hecha,
pues, la precedente salvedad, podemos comprender la
33
afirmación de Hauriou referida al ordenamiento jurídico

francés vigente en ese momento; y su inquietud por ha-
llar otro principio sobre el cual fundar la obligación del
Estado de resarcir los daños que ocasione. "El princi-
pio de justicia sobre el cual debe fundarse aquí el dere-
cho a indemnizaciones es aquel del enriquecimiento sin
causa —dice—, y dos condiciones serán exigidas para que
el daño dé lugar a reparación: 1) será necesario que
el daño sufrido por el administrado corresponda a un
enriquecimiento del patrimonio administrativo; 2) será
necesario que ese enriquecimiento sea sin causa. Y lo
será cuando resulte del ejercicio, por la Administra-
ción, de un derecho exorbitante de derecho común, por
ejemplo, el derecho de expropiación, el derecho de tra-
bajos públicos, el derecho de legislación, etcétera. Uso
de un derecho exorbitante que debe ser asimilado a uno
de esos inconvenientes de vecindad que, según el dere-
cho común, no se está obligado a soportar sin indemni-
zación. A la noción de que el enriquecimiento es sin cau-
sa, corresponde aquí la noción de que el daño sufrido por
el administrado es especial, es decir, no resulta del uso
normal de derecho." Y refuerza su argumento: "El caso
particular de los daños causados sin culpa por las ope-
raciones administrativas se relacionaría, pues, a la teoría
general del uso exorbitante de derechos, o de los in-
convenientes de vecindad, que es uno de los aspectos de
la teoría del abuso del derecho".
En conclusión:
1) el principio general del derecho del "enriqueci-
miento sin causa" puede servir de base jurisprudencial
para declarar la responsabilidad del Estado;
2) pero su campo de aplicación será reducido —co-
mo en el caso de las teorías de Mayer y Teissier—, por-
que deben reunirse estos supuestos: ejercicio de derechos
34
exorbitantes del derecho común; perjuicio especial; y en-

riquecimiento del patrimonio administrativo, derivado de
ese perjuicio especial al particular;
3) el principio del abuso del derecho —también
principio del derecho común— que Hauriou señala, pero
no desarrolla, podría también, por sí, servir de base ju-
risprudencial.
e) Teoría de los derechos adquiridos
Puede considerarse a la teoría de Gierke como uno

de los primeros intentos de fundamentación de la res-
ponsabilidad del Estado; teoría seguida por antiguos fa-
lles del Tribunal del Imperio alemán y del Tribunal Fe-
deral Suizo.
Se basa en el principio de Derecho Natural de la
inviolabilidad de los derechos adquiridos, según el cual
toda vez que se produzca un perjuicio a un individuo en
violación de sus derechos —aunque tal "violación" pro-
venga de la supresión legislativa de tal derecho— nace
contra el Estado un derecho a indemnización, si. es que
la misma ley no ha fijado el resarcimiento.
Como esta teoría se basa en el Derecho Natural, ca-
rece de mayor valor en el derecho positivo, salvo que
se le pueda dar base en el ordenamiento jurídico, lo que
aparejaría su revalorización. Tal supuesto se da con la in-
cidencia de esta doctrina en nuestro ordenamiento cons-
titucional, sagazmente señalada por Gordillo.(68)
Puede decirse que todos los habitantes de la Nación
Argentina tenemos "derechos adquiridos", que son los
que consagra la Constitución Nacional en su Primera Par-
te. Por medio de la Constitución Nacional hemos adqui-
rido los derechos a la libertad personal, a la propiedad,
a ejercer industrias lícitas, etcétera. Y ningún poder sal-
vo la misma Constitución Nacional puede disminuir o
35
anular esos derechos adquiridos. Es así que el artículo

28 refirma: "Los principios, garantías y derechos reco-
nocidos en los anteriores artículos no podrán ser altera-
dos por las leyes que reglamenten su ejercicio". Por lo
tanto, si un acto del Estado —sea administrativo, legis-
lativo o judicial— ha producido la lesión de uno de esos
derechos, debe restaurarse la plenitud del mismo me-
diante una indemnización que equivalga al perjuicio su-
frido.
No compartimos la opinión de Gordillo referente
a la aplicación de esta teoría de Gierke. Dice: " . . .ten-
dría dudosa aplicación cuando el perjuicio es general, a
resultado de una ley o un reglamento que modifica una
situación social o económica anterior (por ejemplo: mono-
polización de una actividad cualquiera), pues el 'derecho
adquirido' que en tal caso podría esgrimirse no es de la
libertad de comercio o de trabajo, sino el de que la or-
ganización social o económica del país no sufra modifi-
cación alguna, derecho que por supuesto no existe en
la Constitución y que, a mayor abundancia, es expresa-
mente negado por el art. 67 de la misma". (69)
La obligación de indemnizar, a cargo del Estado,
nos parece evidente: si una persona X. amparada en el
artículo 14 de la Constitución Nacional ("derecho de tra-
bajar y ejercer toda industria lícita") y en la inexistencia
de una ley que prohiba —a los particulares— la realiza
ción de una determinada actividad (art. 19": " . . .ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe") se
dedica a ella, podemos afirmar que tiene un derecho ad-
quirido sobre la misma. Si el Estado, por una ley poste-
rior, resuelve prohibir esa actividad a los particulares,
estableciendo un monopolio a su favor, debe indemnizar.
No es que el Estado no pueda modificar la organización
económica del país, como lo autoriza el artículo 67, in-
ciso 16, de la Constitución Nacional. Pero, una vez mo-
36
FUNDAMENTACIÓN JURIDICA
é
dificada, no puede desentenderse de los perjuicios que
haya provocado, violando derechos adquiridos de los
particulares. De lo contrario, podría afirmarse que la ley
que sancionó el monopolio —en cuanto reglamenta el ejer-
cicio de una industria lícita— ha violado el claro precep-
to del artículo 28, de la Constitución Nacional.
En cierto modo podría decirse que se produce en-
tonces una situación similar al supuesto de revocación,
por la Administración Pública, de una concesión otorga-
da a un particular para la explotación de un servicio pú-
blico. No podría negarse al Estado la facultad de revo-
carla por razones de oportunidad o mérito, cuando se
hubiesen modificado las exigencias de interés público
que debe satisfacer la Administración Pública. Pero si
el acto de la concesión fue válido, su revocación da lu-
gar a una indemnización, porque existía a favor del con-
cesionario un derecho subjetivo. Es claro que, en este ca-
so, la responsabilidad de la Administración tiene origen
contractual.
f) Teoría del seguro contra el riesgo social
Duguit tomó como punto de partida un criterio ob-

jetivo de riesgo, ajeno a toda idea de culpa e ilegalidad,
sobre el cual construyó un sistema jurídico consistente
en un seguro contra el riesgo social, proveniente del fun-
cionamiento de los servicios públicos.
Para comprender los esfuerzos dialécticos de Duguit,
hay que recordar su posición negativista de la personali-
dad del Estado. Si el Estado carece de individualidad no
podrá hablarse, por lo tanto, de su responsabilidad. Y si
no es responsable, ¿en qué habrá de fundarse la obliga-
ción de indemnizar?
Duguit parte del presupuesto de que no puede tra-
tarse de un problema de "imputabilidad", sino de sa-
37
ber cuál es el patrimonio que debe soportar, efectivamen-

te, el riesgo inherente a la actividad estatal.
Y argumenta: "Esta responsabilidad del Estado no
entraña siempre la referencia al mismo principio. En cier-
tos casos tiene por causa la necesidad de reparar, con los
fondos de las Cajas colectivas, el perjuicio particular
sufrido por un individuo en pro del interés colectivo. En
tal supuesto, la responsabilidad se funda tínicamente en
el riesgo; la Caja Pública es una caja de seguro mutuo
de los individuos contra los daños que se les ocasionen en
beneficio del interés público. Así ocurre siempre que el
Estado es responsable, sin que haya violación alguna del
derecho, sin que se haya cometido ninguna irregulari-
dad. En otros casos, por el contrario, el servicio públi-
co ha funcionado mal; ha habido violación de la ley re-
guladora del servicio; ha habido una falta y por ello el
Estado es responsable. Pero esta falta la ha cometido el
funcionario, no el Estado, simple abstracción. Si se
habla de una falta del Estado, todo ello no pasa de ser
una metáfora. Para sostener que el mismo puede come-
ter una falta, es preciso volver a las doctrinas metafísi-
cas de la voluntad colectiva, del alma nacional, a las que
estimo haber hecho justicia. De hecho, es una falta co-
metida por hombres, los agentes del servicio público. Y
así se plantea la cuestión de saber qué patrimonio so-
portará definitivamente las consecuencias de esta falta.
Si es ésta personal del funcionario, es decir, si éste ha
obrado con un objetivo extraño al funcionamiento del
servicio público, el perjuicio deberá repararse a costa de
su propio patrimonio. Si, por el contrario, hay una falta
de servicio, es decir, si el funcionario al cometer una fal-
ta obraba con el objeto de asegurar el funcionamiento
del servicio, la indemnización debida a la víctima de la
falta será tomada de la Caja Pública". "El Estado no es
responsable de una falta que no puede cometer, por la
sencilla razón de que no es una persona. Pero la Caja
38
Colectiva asegura al administrado contra el perjuicio que

proviene del mal funcionamiento de un servicio públi-
c o . . . este seguro es de derecho, porque el servicio pú-
blico se ha establecido en vista del interés colectivo." (70).
A esta teoría de Duguit se le han formulado los si-
guientes reparos:
1) Para poder exigir una indemnización a alguien,
es necesario que ese alguien tenga individualidad, es
decir, personalidad, lo que Duguit niega al Estado. Y
esto no se obvia hablando de la "asunción del riesgo por
una Caja Pública".
2) Duguit dice que esa Caja Pública asegura a los
administrados contra los perjuicios que provienen del mal
funcionamiento de los servicios públicos. Pero si tal se-
guro no ha sido establecido contractual o legalmente, no
es tal, porque no se puede hablar de seguros implícitos.
3) Solo puede imponerse la responsabilidad por el
riesgo creado a quien se beneficia con la actividad fuen-
te del riesgo. El Estado no tiene por fin el lucro, sino el
bien común.
Estimamos que estas objeciones no tienen todas el
mismo valor. La más seria parece la referente al se-
guro social. Por otra parte, consideramos que es la par-
te menos fundada de la teoría de Duguit. El "iconoclasta"
tratadista francés esgrime el argumento del seguro social,
pero no se molesta en buscarle un basamento jurídico.
En cambio no nos parece desdeñable su criterio del
riesgo objetivo, pese a la tercera de las objeciones seña-
ladas. Efectivamente, el Estado no tiene por fin el lucro,
sino el bien común; quienes se benefician con los servi-
cios públicos son los administrados: la colectividad. Pe-
ro obsérvese que, según Duguit, el riesgo lo asume la
Caja Colectiva y ésta representa a la colectividad, benefi-
ciaría de los servicios. Son, pues, los administrados los
39
que asumen el riesgo y la indemnización correspondien-

te, ya que lo pagado por el Estado (la Caja Pública) re-
caerá sobre ellos a través de las cargas impositivas.
Cuando Duguit habla del "riesgo administrativo" con
el que debe cargar la Administración Pública, no tiene
en vista el beneficio o el "lucro" del Estado, al que pre-
viamente le ha negado individualidad, sino el beneficio
de la colectividad. Y como la "Caja Pública" representa
a esa colectividad y administra sus intereses, es lógico
que responda por los riesgos asumidos conforme al afo-
rismo: "ubi emolumentum, ibi onus" y a la expresiva
fórmula acuñada por Unger: "eigenes Interesse, eigene
Gefahr" (los beneficios no pueden separarse de los ries-
gos).
La jurisprudencia administrativa francesa ha aplica-
do este criterio en materias relativas al riesgo profesio-
nal, al social, al de vecindad, al de obras peligrosas y,
por último, al relativo a actividades particularmente pe-
ligrosas. Se trata de supuestos de responsabilidad sin cul-
pa que implican, por un lado, la inversión del onus pro-
bandi y, por el otro, que sobre la Administración recaen
las consecuencias de la causa desconocida. Es por eso que
Waline, analizando la jurisprudencia más reciente, dis-
tingue tres supuestos:
1) A veces la jurisprudencia exige una culpa, y con
frecuencia una culpa grave, para condenar al Estado;
2) otras veces la jurisprudencia o la ley consagran, más
ampliamente, la responsabilidad sobre la base del riesgo:
esto tiende a generalizarse; 3) en fin, en un caso determi-
nado, la ley combina la responsabilidad por culpa con
la responsabilidad fundada en el riesgo (responsabilidad
de las municipalidades en caso de revueltas)". (71)
No obstante la expresión subrayada de Waline, de
que la doctrina del riesgo, en la jurisprudencia francesa,
"tend d'ailleurs á se généraliser", el mismo autor, en la
cuarta edición de su obra (72) observa que los casos en
40
que no se requiere la prueba de la culpa de los agentes

administrativos "si bien se* multiplican, permanecen aun
excepcionales, existiendo, de tiempo en tiempo, reacciones
vigorosas contra su extensión".
Pero los hechos revelan la generalización indicada
y en la jurisprudencia civil de Francia esto es una ver-
dad que ha resistido todos los embates del neusubjetivis-
mo. Comentando esta circunstancia, Josserand formula
esta observación de carácter extra jurídico: "nadie puede
negar el fondo moral de lo que algunos llaman una 'sen-
sibilidad' o 'sensiblería' (se refiere a la extensión de la
responsabilidad mediante el criterio objetivo del riesgo).
Conviene decir, como cierto personaje del teatro de Tbsen,
que más vale tener una conciencia enferma, que carecer
en absoluto de conciencia". (73)
4. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS

INDIVIDUALES EN NUESTRO PAIS
En nuestro país, los principios del derecho público

brindan sólidas bases para edificar un sistema completo
de responsabilidad, que permita abarcar todos los su-
puestos en que la actividad del Estado puede causar da-
ños indemnizables.
Bullrich (74) ya en 1920 intentó fundar la respon-
sabilidad estatal en la protección constitucional de los
derechos individuales. Pero se le opusieron las objecio-
nes tradicionales:
a) que el Estado, en ciertos casos, no ejerce derechos
sino Poder; así no podría abusar de su derecho ni
violar derechos ajenos;
b) que de las disposiciones constitucionales no emer-
gen derechos subjetivos para los particulares fren-
te al Estado;
41
c) que las normas constitucionales no son jurídicas

porque no tienen sanción (Kelsen),
Sin embargo, Gordillo en su excelente tesis ya ci-
tada aplicó ampliamente esa misma fuente de fundamen-
tación, saliendo al paso de las anteriores objeciones me-
diante un estudio integral del problema. En síntesis:
reduce el problema de la responsabilidad del Estado a
saber si éste tiene o no el deber jurídico de no dañar
y si el orden jurídico prevé sanciones para los daños
cometidos. Y encuentra que ese deber jurídico surge de
la Constitución Nacional, creada por acto soberano del
pueblo (la Convención Constituyente).
"El pueblo soberano tiene así un instrumento jurí-
dico de mando sobre el Estado creado en la Constitu-
ción. La Constitución emana del pueblo y está dirigida
al Estado y a los individuos, imponiéndoles a ambos obe-
diencia a sus normas y dándole, al primero, además, un
cierto poder —el poder público— para que pueda reglar
la vida comunitaria; a los segundos, derechos individua-
les, para que puedan equilibrar el poder estatal... Cuan-
do la Constitución determina los derechos individuales
y se preocupa de aclarar que el Estado no puede alterar-
los (art. 28), no está dando protección a los individuos
frente a sus semejantes, sino frente al Estado. La Cons-
titución considera que la protección de los individuos a
sus semejantes la dará la ley, imparcial y ajena a la con-
tienda que pueda existir; pero la protección de los indi-
viduos frente al Estado no puede la Constitución habér-
sela encargado al Estado mismo; entonces no tendría sen-
tido el artículo 28 de la misma." (75)
La protección la encuentra en la misma Constitución,
en varias de sus disposiciones, de las cuales las más im-
portantes son las que figuran en los artículos 14 a 20, los
derechos individuales que el Estado no puede alterar
(art. 28).
Pero entonces Gordillo se plantea el problema de la
42
imperatividad de esas disposiciones constitucionales y

afirma: " . . . e s notorio que la Constitución no contiene
ningún artículo que la declare imperativa, pero tiene en
cambio un Preámbulo que sí lo hace ("Nos, e t c . . . or-
denamos") y al cual no puede negarse validez, en ese as-
pecto, sin negárselo forzosamente a la Constitución to-
da", (76)
Sostuvimos ya que no compartíamos (en este úl-
timo aspecto) la opinión de Gordillo. (77) Es cierto
que una de las fuentes de las que surge la imperativi-
dad de la Constitución Nacional es su Preámbulo. Pero
lo que no es cierto es que la Constitución no conten-
ga artículos que la declaren imperativa. ¿Cómo interpre-
tar, entonces, las claras disposiciones de los artículos 31
y 100 de la Constitución Nacional? Así el artículo 31
señala una prelación de disposiciones aplicables por los
jueces: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que
en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tra-
tados con las potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nación...". Y el artículo 100: "Corresponde a la Cor-
te Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución y por las le-
yes de la N a c i ó n . . . " Si los jueces deben decidir las cau-
sas por aplicación de disposiciones constitucionales, ya
que es "la ley suprema de la Nación", ¿qué duda puede
caber acerca de su imperatividad?
Interpretando así las referidas disposiciones consti-
tucionales, el Código de Procedimientos en lo Civil y
Comercial de la Capital Federal, en su artículo 59, daba
a los jueces una norma inequívoca: "El juez debe siem-
pre resolver según la Ley. Nunca le es permitido juzgar
del valor intrínseco o de la equidad de la Ley. Las pri-
meras leyes que debe observar y aplicar, son las Cons-
tituciones de la Nación y de la Provincia".
Finalmente, Gordillo corona su teoría con una apli-
43
cación del método de la "reducción al absurdo", para

demostrar que el reconocimiento -por la justicia— de los
derechos individuales y el restablecimiento de los mismos
mediante una indemnización, en los casos en que el Es-
tado los hubiere violado, son condiciones sirte qua non
de la existencia misma del Estado jurídico y de las au-
toridades legítimas. Y esto es así por cuanto el descono-
cimiento de una parte de la Constitución Nacional —la
que consagra los derechos individuales— apareja el des-
conocimiento de la Constitución Nacional en su conjun-
to, que es la fuente creadora del Estado y de sus órga-
nos jurídicos. (78)
Siguiendo esa misma línea de fundamentación, sos-
tuvimos en un trabajo monográfico (79) que pueden
aplicarse convenientemente, a nuestro ordenamiento cons-
titucional, las construcciones doctrinarias que hemos rese-
ñado en el parágrafo 3 de este mismo capítulo.
Así, por ejemplo, serían de aplicación:
a) la teoría del sacrificio especial y de la igualdad

ante las cargas públicas, porque el artículo 4 y el artículo
16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las
contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitati-
vas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial
(por acto de cualquier órgano y sea que el acto fuere legí-
timo o no), debe restablecerse la "igualdad de todos los
habitantes" mediante una indemnización, que estando a
cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se
ha exigido al damnificado (al decir de Mayer).
b) La garantía del derecho de propiedad, puesto

que el artículo 17 de la Constitución Nacional estatuye
que nadie puede ser privado de su propiedad sin ser in-
demnizado. Luego, toda vez que el Estado lesione ese
derecho debe indemnizar. Pero el derecho de propiedad
ha sido interpretado por nuestra Corte Suprema en sen-
44
Iicio muy amplio, caracterizándolo así: " . . . E l término

propiedad, cuando se emplea en los art. 14 y 17 de la
C. N. o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende
todos los intereses apreciables que un hombre puede po-
seer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad.
Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por
la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho
privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos
subjetivos privados o públicos), a condición de que su
titular tenga una acción contra cualquiera que intente
interrumpirlo en su goce, así sea contra el Estado mismo,
integra el concepto constitucional de «propiedad»." (80)
En consecuencia, este principio puede aplicarse a
casi todos los supuestos de lesión de derechos indivi-
duales.
c) La teoría de los derechos adquiridos, ya que los

derechos individuales reconocidos en la Constitución Na-
cional (art. 14 a 20) constituyen derechos adquiridos por
los particulares, en sus relaciones frente al Estado. Por
eso no puede desconocérselos sin indemnización.
En cuanto a la teoría del enriquecimiento sin causa
tiene menos campo de aplicación, por cuanto exige que
se reúnan los extremos legales que le hacen procedente
y que hemos antes señalado.
De esta manera, nuestra Constitución Nacional brin-

da el fundamento jurídico para declarar la responsabidad
del Estado, toda vez que la actividad de cualquiera de
sus órganos (P. L.; P. E.; P. J.) cause un perjuicio es-
pecial a un habitante de la Nación, en violación de los
derechos que la misma constitución consagra en sus ar-
tículos 14 a 20. Esa responsabilidad existe, sea que los
agentes estatales actúen con o sin culpa y aunque nazca
de un acto legítimo (ejemplo, una ley), por cuanto su
antijuridicidad surgiría de su incidencia en la Constitu-
45
ción Nacional. Incluso, si el acto legislativo constituye

ejercicio legítimo de una facultad constitucional (ley que
establezca un monopolio), dicho acto estatal será legíti-
mo y válido. Pero toda vez que lesione derechos adqui-
ridos de los administrados y no meras expectativas, de-
berá indemnizarlos. De la misma manera que, cuando el
Estado expropia, ejerce una facultad constitucional, pe-
ro debe indemnizar al propietario a quien se le expropia.
Recientemente, Fiorini (81) ha sostenido también
que las normas constitucionales presupuestan la respon-
sabilidad estatal, en especial el artículo 100, que asegura
la demandabilidad del Estado, y el artículo 16, sobre la
igualdad ante la ley. "La demandabilidad estatal, con-
sagrada en el art. 100, y el tratamiento de igualdad sin
privilegio, se extienden operativamente sin ninguna ex-
cepción. El Estado, que impone sanciones a los particu-
lares ante el incumplimiento normativo, será inconcebi-
ble que las excluya cuando se refieren a hechos, a con-
ducta o actos provenientes del Estado. El principio de
la demandabilidad implícita el de la responsabilidad, que
se extiende también a las constituciones y leyes provin-
ciales por mandato del art. 31 C. N. Esto, que es priva-
tivo del orden jurídico argentino, no puede sustentarlo
la jurisprudencia norteamericana, porque la constitución
de ese país no tiene lo que nuestro art. 100, además de
justificar sus fuentes en el derecho anglosajón sobre irres-
ponsabilidad estatal. Sobre este tema nada pueden en-
señarnos los Estados Unidos de América." (82)
Por eso, Fiorini encuentra que la responsabilidad re-
paratoria se encuentra implícita y expresa en varias nor-
mas constitucionales: artículo 15 (reparación por la ley
que libere a los esclavos; artículo 16 (toda carga del Es-
tado debe imponerse por igual); artículo 17 (inviolabi-
lidad de la propiedad: "El daño irresarcible sería una
aberración"); artículo 19 (soberanía de la voluntad in-
dividual, mientras no afecte o perjudique a un tercero);
46
artículo 28 (prohibición al legislador de alterar los prin-

cipios y derechos consagrados, con normas reglamenta-
rias); artículo 18 (inviolabilidad de la defensa de tales
derechos). Y todo ello porque "La Constitución consa-
gra la organización nacional para afianzar la justicia, que
es darle a cada uno lo que le corresponde y reparar aque-
llo que se sustrae o vulnera".
Y es así como Fiorini desemboca en conclusiones si-
milares a las que sostuvimos precedentemente: "El dere-
cho reparador no nace por la simple existencia del da-
ño, sino por la conexidad o la relación directa entre la
actividad del Estado por cualquiera de sus órganos y el
perjuicio que se ha producido... La vieja fórmula civi-
lista de que no hay indemnización si no existe culpabi-
lidad, se transforma en el derecho administrativo, por la
regla de que todo daño injustamente ocasionado por el
Estado debe ser resarcido. El dato de injusticia proviene
de la ruptura del respeto por el derecho individual". (83)
Descarta, como fundamentos del derecho resarcitorio.
el enriquecimiento sin causa, la expropiación indirecta,
la equidad y el abuso del derecho. Se apoya, principal-
mente, en el principio de la igualdad de las cargas pú-
blicas. Y así concluye que: "el derecho resarcitorio esta-
tal se manifiesta como la reparación ante el daño ocasio-
nado con carácter excepcional y singular por los órga-
nos del Estado, sea por sus agentes, hechos, actos legí-
timos o ilegítimos. El derecho resarcitorio se extiende
para cualquier daño provocado por los órganos del Esta-
do, no produciéndose exclusivamente en las actividades
administrativas. No hay daño cuando la limitación provie-
ne de una norma igualitaria y general". (84)
47
CAPÍTULO III
EL PROBLEMA EN LA FUNCIÓN
LEGISLATIVA Y JUDICIAL
1. ADVERTENCIA PRELIMINAR
No obstante que la teoría general de la responsabili-

dad del Estado, a la que nos venimos refiriendo, incluye
todos los supuestos en que la actividad estatal puede
causar daños a los administrados, sería oportuno ocu-
parnos separadamente de las situaciones creadas por el
Estado-legislador y el Estado-juez. Este tratamiento es-
pecial se justifica por:
a) la característica diferencial del acto legislativo
(su legalidad) y del acto judisdiccional (la comprobación
con fuerza de verdad legal de la cosa juzgada), que "difi-
culta la enunciación de un sistema de responsabilidad;
b) el consecuente menor grado de desarrollo de la
responsabilidad por acto legislativo y judicial, respecto de
la consagrada para los actos y hechos de la Administra-
ción.
Pero es menester advertir que, siguiendo a gran parte
de la doctrina, caracterizamos a las funciones del Estado
desde un punto de vista material u objetivo, y no orgánico
y subjetivo. Al referirnos a los actos y hechos de la Ad-
ministración apuntamos a la naturaleza interna del ac-
49
to administrativo, prescindiendo del órgano o del agente

productor de dicho acto. (85) Y así seguirá siendo res-
ponsabilidad administrativa, aunque la conducta dañosa
haya sido realizada por miembros del Congreso o por un
órgano del Poder Judicial. Solo se imputará responsabili-
dad al Estado por acto legislativo, cuando el daño sur-
ge de una ley en sentido formal. No habrá responsabili-
dad por acto judicial, sino cuando ha sido dañosa la ac-
tividad jurisdiccional propia de los órganos judicia-
les. (86)
2. LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
POR ACTO LEGISLATIVO
El problema puede plantearse partiendo del enun-

ciado del artículo 67, inciso 28 de la Constitución Na-
cional, que confiere al Congreso la atribución de "Ha-
cer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos
los otros concedidos por la presente Constitución al Go-
bierno de la Nación Argentina".
Si en ejercicio de tales poderes constitucionales el
Congreso dicta una ley que perjudica a uno o a algunos de
los administrados en particular, ¿pueden éstos demandar
al Estado para perseguir la reparación de tales daños?
Linares Quintana (87) señala que pueden distinguirse
tres situaciones:
A) Cuando la misma ley reconoce derecho a la in-
demnización.
B) Cuando la ley guarda silencio al respecto.
C) Cuando la ley expresamente niega derecho a in-
demnización alguna.
Dados esos tres supuestos, los problemas que se plan-
tean son éstos:
50
EL PROBLEMA DE LA FUNCION LEGISLATIVA Y JUDICIAL
1. ¿Pueden los jueces imponer una indemnización a

cargo del Estado y a favor do- los particulares afectados
por la ley en cuestión, cuando ésta guarda silencio so-
bre el punto? ¿En qué principios se fundaría la obliga-
ción de reparar?
2. ¿Pueden los jueces adoptar igual. decisión, aun
cuando la ley expresamente niegue todo derecho a in-
demnización?
A. Es evidente que, cuando la ley expresamente re-

conoce la obligación de indemnizar a los particulares
por la nueva situación jurídica que ella crea, los jueces
no tienen sino que aplicarla. El Parlamento de la III
República francesa sancionó varias leyes que contenían
ese reconocimiento. Y un decreto-ley del 30/X/1935 (tam-
bién en Francia) estableció una indemnización a favor
de las personas que resultaran perjudicadas por el mo-
nopolio que el mismo establecía —a favor del Estado-
sobre el tabaco en Alsacia y Lorena.
En nuestro país, dos leyes dictadas en ejercicio de
poderes de policía prevén expresamente la reparación
de los daños que puedan sufrir los particulares por apli-
cación de sus disposiciones. La ley 3.959, sobre policía
sanitaria animal, atribuye derecho a indemnización, siem-
pre que se reúnan estas condiciones: 1) que haya daño
causado exclusivamente por la medida de policía; 2) que
la indemnización se demande antes de tres meses conta-
dos desde el hecho generador del daño; 3) que el dam-
nificado haya cumplido las medidas de policía.
La ley 4.863 (art. 15 a 17) sobre policía agraria esta-
blece un régimen análogo de indemnizaciones, solo que
ella adopta el principio de la reparación integral; excluye
la indemnización, si el daño ha sido inevitable y si el
damnificado no ha cumplido las disposiciones administra-
tivas relativas a la ley 4.932 sobre extinción de las plagas.
51
La estimación del daño se hace administrativamente,

pero en caso de disconformidad, los tribunales resuel-
ven sumariamente sobre el justiprecio. Es decir, un pro-
cedimiento análogo al de expropiación.
B. Pero lo más común es que la ley guarde silencio

al respecto. La doctrina se plantea entonces este interro-
gante: ¿Ha incurrido el legislador en una arbitrariedad?
A esta cuestión responde Bielsa: " . . . s i la arbitrariedad
consiste en la violación de la ley por parte del que man-
da, el legislador nunca puede obrar arbitrariamente. En
efecto, él puede derogar o abolir la ley y sancionar otra
distinta, y aun fundada en principios contrarios a la an-
terior por razones de excepción (esto es, un ius singidare).
El legislador no está colocado, a diferencia del juez y del
administrador, por debajo de la ley y obligado, por eso,
a acatar sus preceptos, sino que está colocado por en-
cima de la ley; sus funciones, como poder, son siempre
legales. Consecuencia necesaria de este principio es que
el P. L. es omnipotente en sus funciones como poder del
Estado. Nada puede detener y menos anular sus decisio-
nes, sino la Constitución (art. 28 y 29); pero aun enton-
ces esta valla es de una eficacia relativa; porque, en efec-
to, el legislador puede dictar leyes inconstitucionales sin
otra sanción que la declaración de tales por el P. J. y
solo en los casos ocurrentes y a instancia de la parte in-
teresada". (88)
No podemos compartir la opinión de Bielsa porque,
dentro de nuestro sistema constitucional, el legislador es-
tá por encima de la ley, pero por debajo de la Constitu-
ción. Y esta circunstancia que reconoce Bielsa, pero a la
que resta efectividad, creemos que se constituye en "arbi-
trariedad jurídica", si no legal, al acto legislativo que le-
sione a los particulares en derechos que le reconoce la
Constitución Nacional. El "acto arbitrario" del P. L. que
causa un daño contra un derecho —patrimonial o extra-
52
w
patrimonial— garantizado por la ley suprema, impone la

indemnización. La ley constituirá un acto legítimo (por-
que la ley es la máxima expresión la legalidad), pero
el ataque al derecho garantizado por la ley suprema lle-
va consigo la obligación de reparar el perjuicio cierto y
especial que se cause (y ello porque la máxima expresión
de la juridicidad no es la ley, sino la C. N.). El Estado
soberano, omnipotente, que desprecia esas garantías, no
se concibe ni en el derecho público argentino ni en el
Estado de Derecho, en el Staatsrecht que con tanto bri-
llo contribuyó a configurar la doctrina alemana. Un Es-
tado con obrar tan arbitrario despreciaría una admira-
ble conquista de la ciencia jurídica: "La protección del
derecho ha llegado a ser el fin del Estado de Derecho
moderno". (89)
Pero el solo planteo del problema nos demuestra las
dificultades habidas para una fundamentación jurídica
de la responsabilidad por acto legislativo. Por eso, y para
seguir un orden expositivo, nos referiremos brevemente
a la posición de los autores que afirmaban la irrespon-
sabilidad del Estado por el ejercicio de esta función. Sa-
yagués Laso ha sistematizado los diversos argumentos es-
grimidos. (90)
a) La ley es un acto de soberanía, y lo propio de la
soberanía es imponerse a todos, sin que pueda reclamar-
se ninguna compensación. Es la opinión de Laferriére.
Y, como acabamos de ver por el párrafo que he transcri-
to, es en cierto modo la posición de Bielsa.
Pero ya hemos visto (en cap. I) la evolución sufrida
por el concepto de soberanía, tras advertirse los extremos
a los que conducía el concepto de la volonté genérale.
Transcribimos entonces, la opinión de Jellinek. Y parece
interesante recordar aquí las palabras de Duez: "Es nece-
cesario alzarse con vigor contra esta concepción del Par-
lamento soberano. Y, en nombre mismo de las libertades
53
públicas, formular el axioma de que, por encima del Par-

lamento, simple órgano constitucional dotado de cierta
competencia, existe un derecho superior, que éste no
puede violar. Y la conciencia jurídica moderna tiene la
percepción muy neta de que es necesario introducir el
principio de la responsabilidad entre las reglas de ese de-
recho superior. Todo consiste en determinar los límites
exactos de esa responsabilidad, pero, en todo caso, una
argumentación que asienta la irresponsabilidad en la
idea de la soberanía parlamentaria no satisface más al
publicista del siglo XX". (91)
Por otra parte, la soberanía no radica en el Poder
Legislativo ni aun en los tres poderes jurídicos del Es-
tado reunidos, sino en el pueblo, cuyo instrumento so-
berano es la Constitución, que crea y organiza al Estado
en la forma que el pueblo lo ha querido (a través de
sus convencionales constituyentes). Ilustran, acerca del
espíritu de nuestro régimen constitucional, las palabras
de Alberdi: "Bien sabido es que una Constitución li-
bre es un límite, una barrera puesta por el pueblo sobera-
no a los poderes en quienes delega el ejercicio temporal de
su soberanía. La Constitución se supone hecha por el pue-
blo y emanada del pueb'o soberano; no para refrenarse él
mismo, ni para poner límite a su propio poder soberano,
sino para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son
los tres poderes que integran el gobierno nacional". (92)
b) La ley es una norma general, que no ataca situa-
ciones jurídicas de personas determinadas; se aplica ge-
néricamente y beneficia o perjudica a todos por igual.
Nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de un
orden jurídico dado. Es la tesis de Bérthélemy y, en
cierta medida, la de Duez.
A esto se ha respondido que, si bien la ley es una
norma general, es evidente que su aplicación no incide
en igual medida sobre todas las personas, pues éstas se
encuentran en situaciones de hecho muy distintas; de
54
EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA Y JUDICIAL
ahí que, a veces, sean unos pocos los que soportan los
perjuicios derivados de la aplicación de la nueva ley (es-
to se ha mostrado evidente en los casos de leyes que es-
tablecieron un monopolio, a favor del Estado, de alguna
actividad que hasta entonces era ejercida por particula-
res). En cuanto al argumento de que nadie tiene dere-
cho al mantenimiento de un orden jurídico dado, ya
dimos la opinión (al referirnos a la aplicación de la
teoría de Gierke, en nuestro orden jurídico) sobre la ca-
lidad del derecho adquirido que tiene el particular y
que emerge de la Constitución Nacional; derecho adqui-
rido que no es a una situación jurídico-económica o so-
cial que el Estado tiene derecho a modificar (art. 67,
inc. 16, de la C. N.), pero sí al ejercicio de una activi-
dad que las leyes declararon lícita. Por eso, si bien pre-
valece el derecho del Estado a modificar la situación, és-
te no puede desentenderse de restablecer —mediante la
correspondiente indemnización— el derecho de los par-
ticulares sacrificado en aras de la utilidad general (ca-
lificada por esa ley).
c) La ley nueva no viola ningún derecho preexis-
tente, porque tales derechos han dejado de existir o de
ser como eran, desde el mismo momento que la ley nue-
va los ha extinguido o modificado. Este argumento — que
calificaríamos de sofístico— es del uruguayo doctor Luis
Varela.
Semejante concepción sería inaplicable en nuestro
sistema constitucional, donde los derechos individuales
que la Constitución Nacional consagra están por encima
de la voluntad legislativa que, so pretexto de reglamentar-
los, no podría alterarlos (art. 28).
d) Reconocer el derecho a indemnización supondría
paralizar la evolución legislativa, por la enorme cuantía
de las sumas que habrían de abonarse. El progreso social
55
no puede detenerse a causa de los intereses individuales.

Es la opinión de Duez.
Sin embargo, no es justo que el progreso social,
que beneficiará (?) a todos, se haga a costa del derecho
de algunos de sus habitantes. Habrá que tener en cuen-
ta el principio constitucional de la igualdad y proporcio-
nalidad de las cargas públicas, para calificar ese "sacri-
ficio especial" de algunos, usando la terminología de
Mayer.
e) Ningún juez tiene facultades para sustituirse al le-
gislador y acordar indemnizaciones que la ley no auto-
rizó; los jueces deben fallar conforme a las leyes. Es el
argumento que esgrimió el profesor Scelle, a propósito
del establecimiento del monopolio de seguros en el Uru-
guay. (93) La misma opinión sostiene Waline, cuando
afirma: " . . . e l silencio del legislador debe entenderse
como implicando una negativa de indemnización, por-
que no corresponde a los tribunales sustituirse al legis-
lador para pronunciar la responsabilidad del Estado. El
juez debe interpretar, investigar la voluntad del legisla-
dor. ¿Su silencio debe ser interpretado como que admite
o excluye la responsabilidad? Tal es la sola cuestión que
debe plantearse el juez. Dado que cuando el legislador
quiere que las personas lesionadas por las leyes sean in-
demnizadas, lo dice formalmente, su silencio debe razo-
nablemente interpretarse como que excluye la indem-
nización". (94)
A estas opiniones estimamos que se opone nuestro ré-

gimen jurídico, Nos referiremos (en cap. II, parág. 4)
a las disposiciones constitucionales y procesales que seña-
lan a los jueces la obligación de aplicar la Constitución
Nacional que, en nuestro país, es un sistema normativo
con imperatividad (art. 31 y 100 C. N.; art. 59 C. P. C.
C.). (95) En el mismo sentido dice Spota: " . . .La voluntad
del legislador vive dentro del orden jurídico que el estatu-
56
to fundamental del país ha establecido. Por ello es que

en la materia, el silencio de aquél ha de interpretarse,
no en el sentido de una negativa al derecho de indem-
nización, sino como hallándose implícito ese derecho en
la propia ley". (96)
Frente a las teorías de la irresponsabilidad, se han
ido construyendo aquellas que fundan jurídicamente la
obligación, por parte del Estado, de indemnizar los da-
ños que causa con sus actos legislativos. Como éstas co-
rresponden, en líneas generales, a las ya expuestas (en
el cap. II) sobre la responsabilidad general del Estado,
de las cuales son una aplicación especial, nos limitaremos
aquí a mencionarlas, indicando los autores que las sos-
tienen:
1) Igualdad ante las cargas públicas. Alessi, en Ita-
lia; el Consejo de Estado francés en la jurisprudencia
posterior al caso "La Fleurette"; Sayagués Laso y Linares
Quintana. Este último, que se hace eco de las opiniones
de Duguit sobre el "seguro social" que debe cubrir los
"riesgos sociales", afirma: "Es el principio de la igual-
dad de los habitantes ante las cargas públicas, el funda-
mento lógico de esta responsabilidad. No resulta ni jus-
to; ni lógico, ni admisible, que las consecuencias da-
ñosas de la actividad legislativa del Estado —que se di-
rige al bienestar de la colectividad— sean soportados ex-
clusivamente por unos pocos, sino que por el contrario
deben ser repartidos entre toda la colectividad, benefi-
ciada con la sanción de la ley". (97) Es también el prin-
cipio invocado por la jurisprudencia uruguaya, basándo-
lo en el artículo 8° de su constitución, que contiene el
principio de la igualdad de las personas ante la ley.
2) Enriquecimiento sin causa del Estado, cuando
prohibe una actividad a los particulares para monopoli-
zarla en su favor. Es, como vimos, la tesis de Hauriou.
3) Principio de la expropiación. En Uruguay lo sos-
57
tienen Amézaga y Conture. También Sayagués Laso lo

considera aplicable, para los casos de establecimiento
de monopolio, ya que "podrá no existir transferencia
de bienes corporales, muebles o inmuebles; pero sí hay
desposesión forzosa del derecho a explotar una actividad
lícita, derecho ya ejercido por el particular y que por lo
mismo tiene un valor pecuniario actual".
Entre nosotros, apoya esta tesis Spota. Transcribimos,
en parte, su argumentación, advirtiendo que, cuando
menciona el articulado de la Constitución Nacional, se
refiere a la Constitución de 1949, vigente al tiempo de
la edición de su Tratado:
" . . .Toda ley que importe un cercenamiento de la
propiedad del particular por causa de utilidad pública
ha de cumplir con el requisito de la indemnización que
prescribe el art. 38 C. N. Es indudable que cuando el
legislador resuelve asumir, en forma de servicio público,
la fabricación y explotación de un producto hasta en-
tonces de libre producción, creando un monopolio de
derecho, actúa determinado por los "intereses generales"
(art. 40). Ya se persiga un propósito estrechamente fis-
cal, para aumentar las exhaustas arcas del fisco, ya tam-
bién se crea que con ello ha de beneficiarse el público,
con las mayores garantías de fabricación o con una dis-
minución del precio de venta del producto, la verdad
es que se causa un daño cierto a algunos particulares
con un fin de utilidad pública, ampliamente conside-
rado. .. Toda vez que el acto legislativo causa una lesión
al patrimonio privado con un fin de utilidad pública,
procede la indemnización consiguiente (art. 38 y 40 C.N.).
Poco importa que se haya previsto en la ley esa situación
expropiatoria o que se haya guardado silencio. Los de-
rechos patrimoniales, dentro de los límites indicados,
que atañen a las personas, se hallan protegidos. Si bien
éstos no se hallan exentos de los ataques legítimos del
poder público, no por eso han de sufrir sus titulares la
58
privación de tales derechos o su menoscabo sin el co-

rrespondiente resarcimiento, previsto por la ley supre-
ma." " . . .Sin embargo, cabe preguntarse si no requiere
la expropiación que medie una verdadera mutación del
dominio privado pasando al dominio público. Es decir,
si puede hablarse de que existe un supuesto expropia-
torio cuando v. g. el Estado prohibe a los particulares
continuar con la explotación de determinado producto
de industria. Estimamos que la respuesta ha de brindarse
diciendo que es hoy un concepto superado aquel que
solo ve en la expropiación por causa de utilidad pública
esa mutación del derecho de propiedad, pasando del ad-
ministrado al dominio público del Estado o a su domi-
nio privado. Toda lesión inferida al patrimonio del indi-
viduo por causa de utilidad pública, como lo es el daño
derivado de la monopolización estatal para fabricar un
producto, implica un ataque legítimo a ese patrimonio.
Pero ese perjuicio que el legislador tiene potestad para
causar al particular exige, como condición necesaria, la
reparación consiguiente."
Pero luego Spota plantea la misma reserva que in-
dicamos en la teoría de la expropiación (Consolo, cap.
I I ) , sobre la pertinencia de hablar de responsabilidad
en los supuestos expropiatorios. Y dice: " . . . ¿ c ó m o un
ataque legítimo al derecho de propiedad de los particu-
lares puede implicar una responsabilidad extracontrac-
tual? En realidad el Estado es responsable, no por el
hecho de haber erigido una rama de la industria... en
servicio público o en servicio industrial administrativo,
sino porque infiere un daño, un perjuicio, sin haber me-
diado la pertinente indemnización. Si se quiere, hay res-
ponsabilidad objetiva, extracontractual sin culpa', pero
no media un acto ilícito, en el sentido civilista' del vo-
cablo. La 'injuria' existe, pero no derivada de la orga-
nización por ley de un servicio público, sino del hecho
59
mismo de que esa ley, para que actúe, requiere la ex-

propiación de los derechos patrimoniales".
Luego enlaza Spota la cuestión con el principio del
enriquecimiento injusto, tan caro a Hauriou, diciendo:
"Esa responsabilidad por acto legislativo, que no implica
la idea de culpa alguna, es sin embargo coherente con
otro principio básico del derecho —no solo privado, sino
también público—. Nos referimos a aquel que prohibe
a cualquiera —aun a la colectividad organizada jurídi-
camente en Estado— enriquecerse a costa de otro. . .
Ese injusto enriquecimiento puede comprender al mis-
mo daño necesario que se ocasiona para alcanzar un
fin cualquiera de utilidad pública. Y que no hay causa'
para que el Estado se enriquezca, surge no solo de la
aplicación de la ley civil, sino de la propia ley suprema,
que prohibe 'tomar' la propiedad privada sin indemni-
zación.
"De donde resulta que si bien el neminem laedere
y el enriquecimiento sin causa nutren jurídicamente la
tesis de la responsabilidad del Estado por acto legislativo,
es en esencia el instituto de la expropiación por causa
de utilidad pública o interés general (art. 38 C. N.), lo
que constituye la razón o fundamento jurídico de la ac-
ción resarcitoria del particular." (98)
Más adelante, enuncia Spota las condiciones de apli-
cación de la responsabilidad del Estado-legislador: a)
que medie un daño; b) que el daño sea cierto; c) que el
daño sea particularizado, especial, no general; d) que
el acto legislativo no sea jurídicamente ineficaz (en los
casos en que pueda ser declarada la inconstitucionalidad
de la ley); e) que el móvil legislativo no haya sido de-
terminado por un fin de salud, higiene o moralidad pú-
blica; f) que exista un nexo de causación adecuada entre
el daño sufrido y el acto legislativo.
4) Teoría de la protección de los derechos individua-
les. Se entronca con la teoría de Gierke sobre los "dere-
60
chos adquiridos", que él fundaba en el Derecho Natural,

mientras nosotros lo aplicamos a los derechos reconocidos
por la Constitución Nacional. Este principio, unido al
de la igualdad de las cargas''públicas, es el que sostiene
Sayagués Laso. No descarta el del enriquecimiento in-
justo y de la expropiación indirecta, para aquellos casos
en que puedan ser aplicados, como por ejemplo en los
casos de implantación de monopolios estatales.
C. El tercer supuesto que mencionamos, al comienzo

de este capítulo, es el de una ley que expresamente nie-
gue toda indemnización. ¿Puede el juez apartarse de la
ley y ordenar una indemnización? Sería el caso de las
leyes italianas a las que nos referimos enseguida.
La jurisprudencia francesa se ha detenido en ese
límite. En Francia se sostiene que el juez no puede acor-
darla, si la ley la niega expresamente. Por eso un autor
ha dicho del fallo in re "La Fleurette" que "quedaba una
Bastilla por tomar: la irresponsabilidad del Estado-legis-
lador. No ha sido tomada, pero acaba de sufrir una im-
portante brecha, que no será tal vez la última". (99)
Duguit sostiene: " . . .en un caso en que la indem-
nización por ocasión de una ley fuera debida, los tribu-
nales podrían acordarla aun cuando el legislador hubie-
se decidido expresamente, como lo ha hecho el italiano,
que no debía ser acordada ninguna indemnización". (100)
Linares Quintana, a su vez, expresa: " . . . e l propio
legislador no puede eximirse de responsabilidad por la
simple inclusión de una cláusula liberatoria en el texto
del acto legislativo dañoso". (101)
En Uruguay se ha ido más lejos y se ha sostenido
en doctrina (R. Sayagués Laso) y en pronunciamientos
de la Suprema Corte, que si la ley niega expresamente
la indemnización debida es inconstitucional e inaplicable
por los jueces.
Otro tanto podemos afirmar que surge de la teoría
y 61
—anteriormente expuesta— de Spota, al fundar el resar-

cimiento en un supuesto expropiatorio. Si una ley que
declara un bien sujeto a expropiación por causa de uti-
lidad pública determinase que la desposesión se hará
sin indemnización, ¿no sería notoriamente inconstitu-
cional?
3. CUATRO ENFOQUES JURISPRUDENCIALES
Cabe ahora preguntarse si esta cuestión ha trascen-

dido de los límites exclusivamente especulativos o doc-
trinarios en que hasta ahora lo hemos situado:
I. Francia
Hasta 1938 predominaba la tesis de la irresponsabili-

dad del Estado-legislador. En casos excepcionales, en
que era evidente la injusticia, porque la aplicación de
una ley que beneficiaba a la colectividad iba en perjui-
cio de unos pocos, a los que lesionaba en sus derechos,
se concedieron ciertas indemnizaciones. Pero el proble-
ma se soslayó, fundándose las decisiones en el principio
del enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad
derivada de vínculos contractuales. Pero el 14 de enero
de 1938, el Consejo de Estado francés dictó una reso-
lución que, al decir de Bérthélemy, "importa un vuelco
en la concepción francesa de la ley". (102) Es que el
27 de junio de 1934, el Parlamento había sancionado una
ley que prohibía fabricar, exponer, ofrecer en venta,
vender, importar, exportar o transportar, bajo denomina-
ción de crema, un producto que si bien presentaba el
mismo aspecto de aquélla, no provenía exclusivamente
de leche: la gradine (compuesta de 70 % de leche y
30 % de otras sustancias), perfectamente sana e higié-
62
nica. La ley tenía por objeto favorecer la industria le-

chera, pero la sociedad de productos lácteos "La Fleu-
rette", que desde muchos años atrás se dedicaba a la
elaboración de la gradine, debió cesar en sus activida-
des, con enormes pérdidas. Demandó reparación y la
decisión del Consejo de Estado, acabada de mencio-
nar, (103) decía: " . . . q u e nada, ni en el mismo texto
de la ley, o en sus trabajos preparatorios, ni en el con-
junto de las circunstancias del caso, permite pensar que
el legislador ha entendido poner sobre el interesado una
carga que no le incumbe normalmente; que esta carga,
creada por un interés general, debe ser soportada por la
colectividad".
De este fallo, Rolland desprende dos observacio-
nes: (104)
1) El silencio de una ley nueva no es suficiente para
privar de todo derecho a indemnización a los particula-
res damnificados por su vigencia; quedando así definiti-
vamente abandonado el principio de la irresponsabilidad
del Estado-legislador.
2) La responsabilidad del Estado, en esta materia,
fúndase en el principio de la igualdad de las cargas pú-
blicas.
Con posterioridad, en el caso "Cacheteux et Des-
mont" (105) reiteró su decisión. Aquí la firma reclama-
ba por la aplicación de una ley de fecha 9/7/934, que
para favorecer a los productores de cereales había re-
ducido del 30 % al 15 % el porcentaje de otros produc-
tos —fuera de la malta de cebada y el lúpulo— cuyo
empleo era tolerado en la elaboración de cerveza. La
sociedad tuvo que cenar su fábrica de glucosa, producto
éste utilizable únicamente en la elaboración de cerveza,
sin que implicara ningún peligro para la salud pública.
63
II. Italia
Una ley del 29 de marzo de 1903 autorizó la muni-

cipalización de una serie de actividades y otra, del 4 de
abril de 1912, implantó el monopolio de seguros a favor
del Estado. Esta última negó —en términos expresos-
toda indemnización. Jurisprudencia y doctrina, uniforme,
por la irresponsabilidad del Estado (Borsi, Orlando, Za-
nobini, Vitta). Sin embargo, otros autores impugnan esa
doctrina; así Paccinotti y Alessi.
III. Uruguay
La ley del 30 de diciembre de 1911, que creó el

Banco de Seguros y un monopolio a favor del Estado,
guardó silencio con referencia al problema de las indem-
nizaciones. El problema no llegó a los estrados judiciales,
por cuanto se permitió a las compañías particulares exis-
tentes seguir trabajando, aunque en forma precaria. El
monopolio se fue estableciendo gradualmente, adqui-
riendo el Estado las carteras de las compañías que ac-
tuaban aún.
Pero la sanción de la ley provocó un apasionado
debate. En el Parlamento sostuvieron la tesis de la irres-
ponsabilidad: el Ministro de Hacienda ingeniero Serrato
y el doctor Díaz. Defendieron la tesis de la responsabi-
lidad: los doctores Amézaga y Massera, invocando un
trabajo de R. Sayagués Laso, por entonces profesor de
derecho administrativo. Trascendió esta polémica hasta
el exterior, opinando al respecto Jeze y Scelle.
Luego, en 1931, al crearse la ANCAP (Administra-
ción Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland) y
al implantarse los monopolios de la refinación del pe-
tróleo, del alcohol y bebidas alcohólicas, se lesionaron
los derechos de un grupo de comerciantes y de indus-
64
tríales, que tuvieron que cesar en sus actividades, por lo

que demandaron al Estado. »La Suprema Corte de Justi-
cia declaró la responsabilidad del Estado con el apoyo
unánime de la doctrina uruguaya. (106)
IV. Argentina
La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación

se ha mostrado tímida en el reconocimiento de la res-
ponsabilidad del Estado-legislador. Si bien se ha caracte-
rizado por la celosa defensa de los derechos y garantías
individuales (en especial, la libertad y la propiedad),
ha vacilado al llegar a un punto: la soberanía legislativa.
Pareciera que, en cierto modo, se sometiera a la vieja
concepción de la separación de poderes, en vez de ad-
vertir que la moderna "distribución de funciones" entre
órganos de un solo Poder, el del Estado, es garantía
suficiente para que se cumpla el ideal de Montesquieu.
Que le pouvoir arrete le pouvoir. La Corte se muestra
temerosa de interferir en la esfera propia de otro "Poder",
y por eso ha sostenido reiteradamente que "el ejercicio
de sus poderes propios por parte del Gobierno de la
Nación no es, en principio, fuente de indemnización para
los particulares perjudicados por ello".
Por eso podemos señalar que el sistema jurispruden-
cial argentino se asienta sobre las siguientes bases:
a) Principio general. Si el acto legislativo es regular
(constitucional), aunque su aplicación ocasione daños a
los particulares, no trae aparejada responsabilidad para
el Estado.
¿Cómo se llegó a concretar esta regla general? Se
partió de las facultades impositivas del Estado y, en
ese terreno, es lógico aceptar que los particulares son
privados de su propiedad a través del cobro de impues-
65
tos, sin que puedan considerar que esa privación cons-

tituye un daño indemnizable.
Así en el caso "Establecimientos Americanos Gratry
S. A. v. Gobierno Nacional", el 18 de marzo de 1938, dijo
nuestro más alto Tribunal de Justicia:
"El ejercicio de un poder legal, como es el de crear impues-

tos o modificar los existentes —en el caso no se ha discutido la
validez de la forma en que se lo ha puesto en práctica—, puede
ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares
sin que tal circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad, so
pena de detener la actividad gubernativa, en consideración de una
garantía —la de la propiedad privada— que no puede interpre-
tarse con semejante extensión (conf. 12 Wall 457; y Willoughby,
t. 2, p. 720). (107)
Siguiendo esta misma orientación, ese año la Corte

agregó, en el caso "Spurr Carlos v. la Nación" que:
"La cláusula constitucional referente a la propiedad no se

refiere al perjuicio resultante del ejercicio de poderes legítimos'
(en el caso, una ley que condonaba multas y privaba al actor del
50 % de dichas multas por infracciones investigadas y comproba
das, en virtud de un convenio celebrado con la Administración).
(108)
Con posterioridad, el principio se extendió a la apli-

cación de los "poderes de guerra", "siempre que su ejer-
cicio se realice dentro del ámbito institucional, sin des-
viarse de los fines para los que esas atribuciones fueron
otorgadas". (109) En tales supuestos, los daños que se
produzcan a los particulares no deben resarcirse.
Y, finalmente, se aplicó a las normas que regulan
la organización y prestación de un servicio público, dán-
dole una amplitud insospechada al principio original.
Así se sostuvo en el caso "Eduardo E. Suñé v. S.E.G.B.A.":
"El ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios

no puede ser, por lo regular, fuente de indemnización para ter-
66
ceros, aun cuando traiga aparejados perjuicios para éstos; por-

que así lo exige la necesaria proscripción de las conclusiones sus-
ceptibles de detener la actividad gubernativa y la interpretación
concertada de las cláusulas constitucionales.
Este principio tiene especial aplicación en ejercicio de los
Poderes de Policía, que importan precisamente facultades propias
de soberanía y de gobierno incluso pertinentes en la medida que
restrinjan razonablemente los derechos de los particulares". (110/
b) Excepciones a ese principio general

1. Cuando hay un perjuicio especial. En el mismo
fallo de "Gratry" en que se sentó el principio general
de irresponsabilidad, la Corte señaló que en ese caso "no
reúne el perjuicio que se dice experimentado, la condi-
ción de especialidad necesaria para que pueda encua-
drarse en el caso de resarcibilidad, como lo tiene resuelto
esta Corte en la causa "Fisco Nacional v. Arrupé Lilia".
(111)
En dicho caso "Arrupé", el particular no había po-
dido cumplir con una provisión de tejidos y artículos de
ropería y vestuario, porque un decreto del 28/11/1933
había desvalorizado la moneda, aumentando los costos de
la mercadería que debía ser comprada en Europa. Y
se condenó a la Nación a la devolución del depósito de
garantía. (112)
En realidad ambas situaciones guardaban similitud,
porque los actos reglamentarios (ley en un caso, decreto
en el otro) habían modificado situaciones contractuales
preexistentes, produciendo un perjuicio especial al parti-
cular vinculado contractualmente con el Estado.
Y en el caso "Carlos Reisz y Cía. S. R. L. v. Go-
bierno Nacional (Ministerio de Ejército)" la Corte, si-
guiendo el precedente sentado en la causa "Arrupé",
sostuvo:
"El perjuicio causado al adjudicatario por el alza no previ
sible del precio del cereal por decreto posterior a la fecha del
cierre de la operación, reúne la condición de especialidad nece-
67
saria para que sea resarcible, sin necesidad de recurrir a principios

legales que rigen otros contratos administrativos; y el demandante
tiene derecho a ser indemnizado en la medida que el perjuicio
ha provenido de la ejecución del decreto mencionado". (113)
La importancia de esta decisión es incuestionable,

aunque pueda restársele por tratarse de una relación
contractual. Es cierto que había —como antecedente—
un contrato de suministro de avena al Ministerio de
Ejército y que la Administración estaba ligada, como el
particular, a las reglas de ese contrato (art. 1.197 C. C.).
Pero obsérvese que la Corte se niega a declarar la res-
ponsabilidad del Estado fundada en el artículo 39 de la
ley 13.064 de Obras Públicas que pone, a cargo de la
Administración, los perjuicios sufridos por el contratista
que tengan causa directa en actos de aquélla, no pre-
vistos en los pliegos de licitación. Por eso, dice el Alto
Tribunal que "no es necesario recurrir a principios lega-
les que rigen otros contratos administrativos, porque el
daño proviene de la ejecución del decreto y reúne con-
diciones de especialidad.
Sentado, pues, este principio con referencia a un
decreto, es decir, a un acto reglamentario válido, con-
sideramos que la Corte Suprema no vacilaría en apli-
carlo a un supuesto en que el daño especial proviniese
de una ley.
2. Cuando hay lesión al derecho de propiedad. La
protección de la propiedad, especialmente inmueble, ha
llevado a la Corte a una posición que es francamente
consagratoria de la responsabilidad estatal. La lectura
de muchos fallos nos muestra el avance de sus concep-
ciones que, sería de desear, se extendiera a los demás
supuestos resarcitorios.
Así, por ejemplo, en casos de leyes que han autori-
zado la realización de una obra pública de la cual han
surgido perjuicios a los particulares, aunque la ley no
68
EL PROBLEMA DE LA FUNCION LEGISLATIVA?JUDICIAL
#
hubiese previsto el resarcimiento de los daños, la Corte
ha condenado al Estado a indemnizar a los propietarios
afectados. Son fallos muy ilustrativos de esta doctrina,
los dictados en el caso "Francisco Piria v. Pcia. de Bs.
As." (el 8 de noviembre de 1939), "Juan Laplacette s/suc.
y otros v. Pcia. de Bs. As." (el 26 de febrero de 1943)
y "Noemí Zavaleta de Labrue v. Nación Argentina y otro"
(el 4 de junio de 1948). (114) Se ha sostenido en ellos:
". . . E n nuestro régimen constitucional, en efecto, toda obra

pública está supeditada, en su ejecución, a la observancia de las
garantías individuales con que el estatuto fundamental ha asegu-
rado a cada uno de los_ habitantes de la República, argentinos o
no, la inviolabilidad de la propiedad y de su uso. Así lo dice de
modo expreso el art. 17 de la Constitución, entendiendo sin duda
sus redactores, que entre todas las soluciones ofrecidas por la ex-
periencia será ésa la mejor, no sólo por justa, sino porque, además,
impedía que la propiedad de sus habitantes quedara a merced de
los gobiernos, en detrimento de la libertad y de la iniciativa indi-
vidual, tan insistentemente proclamadas como indispensables para
asegurar el progreso general y la paz social. En la Constitución
toda obra pública se halla, pues., subordinada a ese saludable prin-
cipio, sin olvidar, empero, los llamados de la realidad, ya que el
propio estatuto en situaciones determinadas permite allanar aquella
garantía mediante el procedimiento de la expropiación, que sirve,
así, para conciliar en una justa medida el derecho de propiedad
individual con el interés público. Y éste sería el único recurso legal
que la Carta Fundamental pone en manos de los gobiernos organi-
zados" (in re "Piria").
Y en el caso "Laplacette" precisó aún más los alcan-

ces de su doctrina, señalando que la acción que puede
ejercer el damnificado por la realización de una obra
pública autorizada por ley no es la aue nace de los hechos
ilícitos y —como tal— la prescripción que la rige no es
la del artículo 4.037 del Código Civil. Y como la res-
ponsabilidad del Estado nace directamente de la garan-
tía de la inviolabilidad de la propiedad (art. 14 y 17
C.N.):
". . . a falta de disposiciones legales expresas acerca de la for-
69
ma de hacer efectiva en tal caso dicha garantía, ésta debe buscarse

en los principios generales del derecho y en las normas que rigen
situaciones análogas, como las referentes a la expropiación".
Y, para que no haya lugar a dudas sobre los alcan-
ces de esta decisión, la propia Corte agrega:
"La responsabilidad del Estado por los daños causados sin
culpa, si bien con divergencias sobre los fundamentos jurídicos
que la justifican, es aceptada por la doctrina general. Conf.: M.
Haurion, Précis de Droit Administratif, p. 384; Otto Mayer, Le
Droit Administratif Allemand, t. IV, p. 221; Fritz Fleiner, Institu-
ciones de Derecho Administrativo, p. 233".
Los perjuicios provocados a inmuebles de Valentín

Alsina, con motivo de la construcción del Puente Uri-
buru —que cambió los niveles de las calles de acceso
al mismo—, hicieron decir a la Corte en el caso "Labrue":
". ..que el beneficio común que se produce mediante la rea-
lización de dicha obra no debe ser obtenido en medida alguna
a costa del patrimonio ajeno, como ocurriría si el perjudicado no
fuera resarcido de los daños sufridos. La reparación de ese per-
juicio es parte del costo de la obra pública. . . Cuando ésta des-
mejora o desvaloriza, en cualquier sentido o en cualquier medida,
los inmuebles linderos, puede decirse que hay por parte de la
autoridad una ingerencia, y hasta en cierto modo una ocupación
de esos inmuebles, en la medida en que se ha reducido su valor
venal y locativo. Hay analógicamente una expropiación.
Es indudable que esta jurisprudencia de nuestra

Corte Suprema coloca —a nuestro tribunal— en una po-
sición de vanguardia. Los conceptos transcritos son simi-
lares —en sus fundamentos— a los vertidos por el Con-
sejo de Estado francés en el caso "La Fleurette" o a los
de los tribunales uruguayos en los casos vinculados con
la creación de ANCAP.
Tan terminante ha sido la consagración de la res-
ponsabilidad del Estado, cuando media ataque al dere-
cho de propiedad, aunque provenga de un acto legal,
que ya no se concibe que se mantenga —como principio
70
general— el de la irresponsabilidad por acto legislativo.

La Corte abandona, en todos lgs supuestos analizados,
la tesis civilista de la "culpa" y se coloca —de golpe-
en pleno campo de derecho público fundando el resar-
cimiento en las normas constitucionales. Solo un paso
más y el principio general quedaría invertido: el Estado
es siempre responsable por los daños que cause —con su
actividad legal— a los derechos individuales, salvo que
se trate de un perjuicio general y uniforme. Pero, para
esto, la Corte debe decidirse a defender —sin timidez-
todos los derechos individuales garantizados por la Cons-
titución Nacional (art. 14 a 20) y no solo el derecho
de propiedad...
3. Cuando la lesión proviene de una norma decla-
rada inconstitucional. Hemos señalado en el parágrafo 1-B
de este mismo capítulo que, si bien la ley es la máxima
expresión de la legalidad, en cambio la Constitución
Nacional es la máxima expresión de la juridicidad. De
esa necesaria confrontación con la Ley Fundamental, el
juez puede inferir la inconstitucionalidad de la norma
legal sancionada y, por lo tanto, al declararlo así, dejará
de aplicarla. Pero si esa norma —ahora declarada invá-
lida— al ser impuesta con anterioridad causó daños no
solo al accionante, sino a otros que no llegaron a los
estrados judiciales, no hay duda que determinará la res-
ponsabilidad del Estado obligado a resarcir los daños
causados por el acto irregular.
Nuestra jurisprudencia registra dos casos de decretos

(uno nacional y el otro provincial) que pretendían im-
pedir el tránsito de mercaderías de una provincia a otra
(en un caso uva; ganado en otro). Ambos fueron decla-
rados inconstitucionales y, como produjeron daños a la
propiedad porque la no aplicación posterior de los de-
cretos no permitía la restitución posible de las cosas al
estado anterior, se condenó al Estado a indemnizar tales
71
daños. En el caso "Cahiza" se fundó en los artículos 4,

9, 10, 11, 12 y 67, inciso 1°, que prohiben la creación
de Aduanas interiores o institutos o regímenes adminis-
trativos que funcionen como tales. Y en el artículo 17
de la Constitución Nacional, porque el decreto incons-
titucional había provocado una parcial privación de la
propiedad privada sobre los bienes, que habían quedado
"inmovilizados y sin poderse comercializar". Se dijo en-
tonces: "Si el desapoderamiento tiene lugar por obra del
poder público sin el requisito previo de la expropiación,
la obligación de indemnizar es entonces mucho más cla-
ra, pues de no ser así la garantía del artículo 17 solo
sería vana letra muerta dentro de la carta política con-
tra todo lo deseado y previsto por sus redactores". (115)
Y en el caso "Acuña", la inconstitucionalidad del

decreto provincial se consideró atentatorio de los princi-
pios de la libre circulación territorial, del derecho de
propiedad v de las libertades de comercio e industria
(art. 9. 10. 11, 67 y 108 C. N.), condenándose a la pro-
vincia de Santiago del Estero al pago de las indemniza-
ciones correspondientes. (116)
Más recientemente, un particular demandó a la pro-

vincia de Mendoza por los daños y perjuicios sufridos
con motivo de los pagos efectuados al personal de su
establecimiento, por imperio de un Decreto-Ley dictado
ñor la Intervención Federal. La Corte Suprema declaró
la inconstitucionalidad del Decreto-Lev ñor violatorio de
la garantía de igualdad ante la lev, y fundó la respon-
sabilidad del Estado por hecho ilícito o acto irregular
de sus funcionarios que aplicaron dicha norma. (117)
Como bien ha dicho Gordillo, comentando los dos
primeros fallos: " . . .Ninguna razón habría para no llegar
a igual conclusión cuando la transgresión constitucional
y el consiguiente daño. . . proviene no de un decreto del
72
P. E., sino de una ley del Congreso, pues tanto la anti-

juridicidad como el daño son idénticos en ambos casos".
(118)
4. ¿QUIEN CUSTODIA A LOS CUSTODIOS?
Acabamos de ver que la jurisprudencia más reciente

de algunos países (Francia y Uruguay) ha sancionado
en forma uniforme la responsabilidad del Estado-legis-
lador, pese a los obstáculos que se opusieron a su reco-
nocimiento. Y, en nuestro país, el viejo principio general
de irresponsabilidad va perdiendo vigencia a medida que
se multiplican y fortalecen las excepciones a la regla.
En cambio, sigue aún demorada la construcción ju-
risprudencial de la responsabilidad del Estado-juez. Pa-
reciera que, admitido que los jueces son los custodios
de la Constitución Nacional y celosos guardianes de las
libertades y derechos individuales frente a los posibles
excesos del Poder Público, se concluye en creer que ja-
más —sus decisiones— pueden causar daño injusto a los
administrados. Cabe entonces preguntarse si no será ésta
una vertiente más del viejo problema de la ciencia polí-
tica: '^jcómo custodiar a los custodios?"
La solución clásica en esta materia ha sido la irres-
ponsabilidad, basada en la característica del acto juris-
diccional que es la comprobación con fuerza de verdad
legal de la cosa juzgada. Si se reputa que la sentencia
declara el derecho, no puede surgir responsabilidad de
la misma, pues el acto está conforme a derecho.
Pero este fundamento desaparece cuando, por un
acto jurisdiccional posterior dictado de acuerdo con los
procedimientos establecidos al efecto, se reconoce que
existió error judicial en la sentencia impugnada.
Para solucionar los casos de errores judiciales, se
73
han dictado a veces leyes especiales. Así, por ejemplo,

la ley francesa del 8 de junio de 1895 y las leyes ale-
manas del 20 de marzo de 1898 y del 14 de julio de
1904 acuerdan indemnización a las personas declaradas
inocentes y que sufrieron prisiones efectivas en forma
injusta. Existe la misma indemnización para los procesos
de revisión en los que se demuestre que una persona
ha sido condenada injustamente.
Y el Código de Procedimientos penales de Italia con-
tiene una norma expresa (el art. 571) para el supuesto
de personas condenadas en primera instancia y absueltas
en última instancia.
Pero el problema se presenta cuando no existe —co-
mo en la legislación nacional argentina— un texto que
prevea el supuesto y le dé una solución acorde con los
principios de la justicia y la equidad. Tarda ya bastante
tiempo, el Congreso Nacional, en amparar a aquellos que
padecen las consecuencias de una indebida pena o aun
de una detención sin justa causa. No obstante, a falta de
tal reconocimiento legal, ¿podrían los jueces acordar una
indemnización a favor del particular damnificado?
Julio Cueto Rúa se pronuncia por la afirmativa, fun-
dándose en la "falta del servicio" (119) y dice: " . . . e l
error judicial se produce generalmente por una conca-
tenación fatal de circunstancias que se traduce en la con-
dena injusta, y sin que sea posible señalar en determinado
o determinados funcionarios o empleados una conducta
negligente o culpable. Ha habido un vicio, una imperfec-
ción, un defecto, una falta, en el mecanismo procesal. ¿Po-
demos en este caso establecer la responsabilidad del Esta-
do? La respuesta debe ser afirmativa. Ha habido una falta
del servicio. Estamos frente a una culpa propia de la
Administración judicial y habiendo ocasionado un da-
ño, debe indemnizar a quien lo ha sufrido".
En cuanto a Spota, dice al respecto: "Cuando se tra-
74
ta de daños inferidos en el ejercicio de sus funciones,

por los miembros del P. J. o por los auxiliares y agentes
en la administración de la justicia, la *ley civil ya ha
dado una respuesta terminantemente asertiva al proble-
ma de la responsabilidad extracontractual y del adecuado
resarcimiento por el Estado. El art. 1.112 establece esa
responsabilidad del agente o del funcionario. El precep-
to siguiente hace surgir el deber resarcitorio, como inhe-
rente al riesgo creado por la función encomendada, al que
dio la incumbencia, en el caso al Estado (art. 1.113), sin
perjuicio de la noción de garantía que se desprende de
los art. 1.122 y 1.123 y que suministran fundamento com-
plejo a la responsabilidad por el hecho de otro... Nada
obsta a que, por mala organización del servicio estatal,
quepa hablar de responsabilidad del Estado por hecho
propio (art. 1.109), es decir, por el hecho del servicio
y no solo por hecho de servicio". " . . .El riesgo de la in-
solvencia del funcionario no recae, en verdad, sobre la
víctima del acto ilegítimo, sino sobre el que concedió la
función, es decir, el Estado". (120)
Es claro que, para aceptar el argumentó de Spota,
hay que coincidir con todo su sistema de responsabili-
dad del Estado basado en la aplicación de las disposicio-
nes del Código Civil.
Gordillo trata de resolver también este problema
mediante la aplicación de normas constitucionales. La
antijuridicidad del acto impugnado (lo mismo que en el
supuesto de los actos legislativos y de los actos de gobier-
no) surge por su comparación con la Constitución Na-
cional y de esa antijuridicidad resulta la responsabilidad
del Estado.
Su argumento se funda en la segunda parte del ar-
tículo 19 de la Constitución Nacional, que dice: "Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Por
75
lo tanto, la ley establece un principio general de libertad.

Su excepción es: será privado de libertad quien cometa
un hecho delictuoso. Ahora bien, si por un error judi-
cial alguien es condenado (privado de su libertad), sin
haber cometido ningún hecho delictuoso, podemos decir
que se ha violado el artículo 19 de la Constitución Na-
cional. En efecto: al que comete un hecho delictuoso y
le privan de su libertad, le están privando de lo que
la ley manda privar. Pero al que le privan de la libertad,
sin haber cometido un hecho delictuoso, lo están privan-
do de lo que la ley prohibe privar.
En cuanto a Sayagués Laso, afirma la responsabili-
dad del Estado por acto jurisdiccional, sin aportar nin-
gún fundamento y remitiéndose a la opinión de Duez y
Aguiar Díaz. (121).
La responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional
no puede ser fundada en forma distinta a los demás su-
puestos: daños causados por acto legislativo o de la Ad-
ministración. No se justifica —jurídicamente— una dife-
rencia. La Constitución Nacional protege a los habitantes
contra cualquier daño injusto a sus derechos individua-
les. Si el daño proviene de un error cometido por un
funcionario del Registro de la Propiedad (responsabili-
dad administrativa); o de una ley que perjudica en for-
ma especial y desigual a un administrado (responsabili-
dad legislativa), no vemos por qué deba tratarse en for-
ma diferente el error o el dolo cometido por un magis-
trado que ha privado de su libertad a un inocente. Aquí
se dan, también, los supuestos básicos para determinar
la responsabilidad:
a) bienes protegidos constitucionalmente (los de-

rechos garantizados por los arts. 14 a 20, 28. etc.);
b) una privación de alguno de esos bienes, causada
por acto de un órgano estatal (el órgano judicial), en
ejercicio de poderes propios;
76
c) un ejercicio irregular y deficiente de esos pode-

res, que ha llevado a una privación ilegal de los dere-
chos (daño antijurídico). *
Si el damnificado por el "error judicial" no obtuvie-
ra un resarcimiento por el daño que se le ha inferido,
quedaría vulnerado el principio "de la igualdad de las
cargas públicas". Y se habría violado también su pro-
piedad (en el sentido amplio en que la entiende nuestra
jurisprudencia).
Si la justicia y la seguridad son funciones encomen-
dadas al Estado para beneficio de la sociedad, no se con-
cibe que una deficiencia en tales servicios redunde—en
perjuicio especial de un solo administrado. (122)
Pero aun cuando la jurisprudencia acogiese estos
principios para fundar la responsabilidad del Estado-juez,
quedaría todavía en pie un problema procesal que ha se-
ñalado acertadamente Fiorini: "No existiendo en el or-
den nacional el recurso de revisión de sentencia, salvo en
el supuesto de la ley federal, (123) la tesis resarcitoria
es de imposible aplicación. Se trataría siempre de una
cuestión prejudicial que solo podrá establecerla el legis-
lador .. . Ley procesal que permita la revisión de la
sentencia judicial para comprobar los vicios de delito o
del error manifiesto. Mientras la sentencia mantenga la
inmutabilidad de la cosa juzgada, será imposible aplicar
la responsabilidad resarcitoria estatal; menos aún con-
tra el magistrado, aunque éste fuera destituido del car-
go en un enjuiciamiento especial".
Pero el problema de la responsabilidad estatal por

ejercicio de la función judicial no se agota en el supues-
to de las sentencias erróneas. Muchas veces, los daños son
provocados por actos procesales que no son sentencias;
o por la irregularidad o deficiencia con que son ejecuta-
dos dichos actos procesales (decretos de embargo o de
77
levantamiento de medidas precautorias; secuestros; ex-

tracciones de fondos depositados judicialmente, etc.).
Podrá discutirse —en doctrina— si tales actos son ju-
diciales o administrativos, según se adopte un criterio es-
trictamente orgánico o material.
Mas entendemos que —aun en la posición material u
objetiva en que nos colocamos— los actos del proceso
de la función judicial (aunque no tengan el carácter de-
finitivo de las sentencias) son siempre actos propios del
Poder Judicial y no actividad administrativa de los órga-
nos judiciales. Los órganos judiciales realizan función ad-
ministrativa cuando nombran o remueven a su personal,
contratan suministros de muebles, libros y útiles, compran
o alquilan inmuebles para los juzgados, etcétera. En cam-
bio, todos los actos vinculados al proceso (principal o
incidental) y que tienden a que "se decida, con fuerza
de verdad legal, una controversia entre partes, por me-
dio de un órgano imparcial e independiente" son de sus-
tancia jurisdiccional. Y ello aunque su aplicación no es-
té a cargo de magistrados, sino de funcionarios que cons-
tituyen "auxiliares de la justicia", sean éstos secretarios
de juzgados, oficiales de justicia, agentes fiscales, etcé-
tera.
De todos modos, se trate de actos judiciales o admi-

nistrativos, no modificaría la situación: el Estado debe
responder por los daños que se cause con tales actos pro-
cesales, cuando los mismos sean ilícitos. Los principios
para fundar la responsabilidad no podrían diferir.
Sayagués Laso menciona un fallo de la justicia uru-
guaya. (124) Unas mercaderías, sospechadas de contra-
bando. fueron ilegalmente secuestradas por mandato ju-
dicial; declarándose finalmente en el sumario aduane-
ro que no había infracción fiscal. El Estado fue conde-
nado a pagar los daños y perjuicios ocasionados.
78
/ l<' <111,1 MA 1)1 LA FUNCION LEGISLATIVA Y JUDICIAL
1 ni".11 .'i jurisprudencia registra un caso de sustrac-
i "ii i. iiidulcnta de fondos*judiciales. Tramitándose una

.i' abrió la cuenta de autos en el Banco de la
N i Argentina de acuerdo con lo dispuesto por el ar-
i l I • ilc la ley 4.507, realizándose diversos depósitos
• II.IIM iones. Al liquidarse la testamentaría, se encon-
i i " • 1111 * I litaba una suma en el haber de la cuenta, la
i - li ibíu sido extraída indebidamente por manejos del
• i ii i i iu del juzgado. (125) Se condenó al Estado a la
ili "lin lón de la suma faltante, invocándose el artícu-
l.i in de la ley 4.507, por el cual la Nación responde di-
n i mu iiir de los depósitos y operaciones que el Estado
milico.
I ii el fallo citado se trataba de una situación contrác-
til il i egida por los artículos 2.185-2.220 y conc. del Có-
• 111','1 Civil y con un texto expreso como el de la ley 4.507
i|in imponía el resarcimiento. Pero es de hacer notar que
I i < ni ir dijo, en los fundamentos de su decisión: "Si pu-
• 11 > i i excusarse al Estado de la obligación de devolver
i u dueños un depósito fraudulentamente sustraído,
• ' encontraríamos en una situación no distante de la
.|ue lia condenado el art. 17 C. N., o sea la privación de
I i propiedad sin indemnización".
I .a Procuración del Tesoro de la Nación ha tenido
oportunidad de dictaminar en algunas reclamaciones ad-
ministrativas en las que se procuraba responsabilizar al
IvJ.ido por actos judiciales. Un caso bastante similar al
ili "U i vero Haedo" que ya mencionamos, se produjo cuan-
do en un juicio sucesorio un acreedor obtuvo el embar-
go de los fondos depositados judicialmente. Posterior-
inente, sin haber sido satisfecho el crédito del embargan-
te el mismo juzgado ordenó libramiento de cheques so-
In e la les depósitos, los que fueron transferidos a Italia
donde se domiciliaba el heredero. Y la sucesión quedó
79
sin bienes, en el país, para responder al "acreedor bur-

lado". Éste reclamó la indemnización de los perjuicios,
por intermedio del Ministerio de Justicia.
Es evidente que, en sede administrativa, el reclamo
no podía prosperar en virtud del decreto n° 28.211 del
24-10-1944, por el que la Administración carece de fa-
cultades para admitir la responsabilidad del Estado por
actos o hechos de sus agentes. Por eso el Procurador Ge-
neral señaló "que el recurrente no carece de medios para
tratar de recuperar los bienes que reclama. Además de in-
tentar el reconocimiento judicial de la responsabilidad
pública, podría también demandar al juez de la causa, por
aplicación de la norma del art. 1.112 C.C.". (126) Pero
el dictamen no se reduce a eso, sino que se extiende en
consideraciones acerca del problema de la responsabili-
dad del Estado por acto judicial y sostiene: "A los efec-
tos prácticos de dar solución a estas actuaciones, basta-
rá tener presente que el principio que domina en el de-
recho occidental es el de la irresponsabilidad del Estado
por esta clase de actos, salvo que una ley especial esta-
blezca lo contrario... En nuestro derecho nacional no po-
dría citarse un caso en que la jurisprudencia haya reco-
nocido dicha responsabilidad". Esta última afirmación no
resulta del todo exacta, en vista de lo fallado en el caso
"Rivero Haedo" de 1937, aunque no se declarase expresa-
mente que la responsabilidad del Estado deriva del acto
ilícito del agente judicial, sino de la garantía legal por
los depósitos en el Banco de la Nación Argentina. Por lo
demás, las situaciones presentaban gran similitud.
Finalmente, el Dictamen aconseja que la Administra-

ción Pública no se anticipe a reconocer esta responsabi-
lidad estatal, dejando su decisión al Poder Judicial, como
ocurrió oportunamente con la responsabilidad extracon-
tractual del Estado por acto administrativo. (127)
80
Pero la doctrina de nuestro país, en general, se

muestra favorable al reconocimiento del deber resarci-
torio del Estado. (128). Las' provincias se han adelanta-
do a la Nación en este terreno. Las constituciones pro-
vinciales más modernas reconocen la responsabilidad de
las provincias en los casos de prisiones preventivas, cuan-
do el imputado luego resulta sobreseído definitivamente
o absuelto por sentencia firme. Así por ejemplo en las
constituciones de La Pampa y del Chaco sancionadas
en el año 1952. (nota 128/bis).
Asimismo la constitución de la Provincia de Misiones
sancionada en 1958 y la de Catamarca, en 1966, recono-
cen la responsabilidad del Estado y/o la personal de los
jueces por los errores judiciales, debiendo indemnizarse
los daños emergentes de las condenas y su ejecución,
(nota 128/ter).
Es de desear que el Poder L e g i s l a t i v o Na-
cional no sea remiso en dar sanción legal a los princi-
pios señalados. El instrumento legal deberá reglar, asi-
mismo, el procedimiento adecuado para revisar las senten-
cias, con lo que se abriría la etapa previa indispensable
para imputar la responsabilidad al Estado por el daño
antijurídico.
Interin, nuestros tribunales deben resolver los casos

que pudieran presentarse, con una adecuada aplicación
de las disposiciones constitucionales y civiles que den
fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado-juez.
Para que no pueda afirmarse que nuestros jueces gozan
de total impunidad para ejercitar actos de arbitrariedad
jurídica.
81
CAPITULO IV
LA RESPONSABILIDAD POR ACTO Y HECHO

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. EL SISTEMA JURISPRUDENCIAL TRADICIONAL

EN NUESTRO PAIS
Los actos y hechos de la Administración Pública que

causan daños a los particulares constituyen el más exten-
so campo de aplicación de la teoría y práctica de la res-
ponsabilidad del Estado. El número y la variedad de su-
puestos que se ventilan ante las instancias administra-
tivas y judiciales han permitido que se elabore una ju-
risprudencia más completa sobre este capítulo de la res-
ponsabilidad estatal, que sobre los aspectos tratados en
el capítulo anterior.
La mayor parte de estos litigios son resueltos por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a quien le
incumbe su conocimiento, ya sea en los casos de juris-
dicción originaria o como intérprete final. Ello se debe
a la índole de la materia, a las partes que intervienen
(la Nación y las provincias) y a la invocación de los
principios constitucionales supuestamente transgredidos.
Por ese motivo, referirse al sistema argentino importa
analizar las grandes líneas de evolución de la jurispruden-
cia de nuestro más Alto Tribunal de Justicia. Eventual-
mente nos referiremos a los dictámenes de la Pro-
curación del Tesoro de la Nación, por la importancia de
83
este órgano consultivo en la resolución de las reclama-

ciones administrativas.
La doctrina distingue dos etapas fundamentales en
la jurisprudencia de la Corte: la anterior al caso "Devo-
to" (129) y la posterior a él. A la primera, se le ha dado
en llamar jurisprudencia "tradicional" y se caracterizó
por declarar la irresponsabilidad del Estado por daños
causados extracontractualmente.
La posición tradicional partía de estos principios y
reglas:
a) La doctrina de la doble personalidad del Estado:

de Poder Público; y de persona jurídica.
b) El Estado —como Poder Público— es irresponsa-
ble, pues obra en virtud de su soberanía y, por consi-
guiente, no sujeto a responsabilidad alguna respecto de
los administrados.
c) El Estado —como persona jurídica— solo es res-
ponsable contractualmente, por inejecución culpable de
las obligaciones contraídas. No es responsable extracon-
tractualmente (o sea por delito o cuasi-delito), ya que las
personas jurídicas no responden por los actos ilícitos de
sus representantes (art, 36 y 43 C. Civil).
d) Por excepción, el Estado responde por los daños
ocasionados por su actividad, cuando una leí/ expresamen-
te así lo establece. En tal supuesto, no se hacían distin-
ciones según que el Estado hubiese obrado como poder
público o como persona jurídica de derecho privado.
Bielsa consideraba que, en este caso, no se podía hablar
de responsabilidad, sino de garantía legal. (130)
Esta doctrina de la Corte, criticable desde el pun-
to de vista del derecho público, acusaba dos defectos
capitales:
1) La supuesta existencia de una doble personali-
dad en el Estado, repudiada por la doctrina predominan-
84
/.A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA
te (131) y que ha sido calificada de "monstruosidad ju-

rídica" por Garrido Falla. (132)
El Estado tiene una doblfe capacidad, es decir, una
aptitud suficiente para desarrollar su actividad en el cam-
po del derecho público y en el del derecho privado. Pero
de la doble capacidad no debe inferirse una doble per-
sonalidad. Esto ha hecho decir a Ferrara que: "así como
el hombre que tiene dos trajes no tiene dos figuras, así
el Estado que obra jure imperii no es el sosias del Esta-
do que obra jure gestione. (133)
2) La aplicación de las normas y principios del de-
recho civil en materia de personas jurídicas y responsa-
bilidad, a situaciones de derecho público que son noto-
riamente distintas y que, por lo tanto, exigen una diferen-
te regulación.
La interpretación civilista de los artículos 36 y 43
del Código Civil concluyó en la irresponsabilidad del
Estado por daños causados extracontractualmente, lo que
no fue obstáculo para que los funcionarios respondieran
—ante los particulares y ante el Estado— de las consecuen-
cias de la ejecución ilegal de las obligaciones que les
están impuestas (art. 1.112, CC.).
En el capítulo II, parágrafo 2, nos ocupamos de
los problemas que trajo aparejada la aplicación de las
normas del Código Civil para fundar la responsabilidad
del Estado. Nos remitimos a lo dicho entonces.
2. LA NUEVA ORIENTACIÓN
El caso "Devoto" abre una nueva etapa en la doc-

trina de la Corte. Sin embargo, la lectura del fallo y de
sus antecedentes nos hace pensar cuánta desproporción
hay a veces entre los efectos y sus causas.
En un establecimiento de campo ubicado en Entre
85
Ríos, que arrendaba la Sociedad Anónima accionante,

se produjo un voraz incendio originado por las chispas
de un brasero que utilizaba una cuadrilla volante de guar-
dahílos del Telégrafo Nacional. Ésta se encontraba efec-
tuando la unión de los hilos de la línea telegráfica que
pasaba por el punto donde se inició el fuego y que pro-
vocó cuantiosos daños.
Demandado el Gobierno Nacional, la Corte Supre-
ma de Justicia declaró la responsabilidad del Estado en
su fallo del 22 de setiembre de 1933, de corte netamente
"pretoriano". Vale la pena transcribir sus fundamentos:
"En nada influye para definir la responsabilidad por el des-

empeño negligente de sus empleados, que aquellos en el ca-
so de autos no hayan procedido intencionalmente, o que la
causa generadora del incendio haya sido casual, desde que
la casualidad solo puede equipararse al caso fortuito en cuan-
to en ambas circunstancias han ocurrido sucesos que no ha/i
podido preverse ni evitarse (art. 514 C. C.).
Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado
desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agen
tes del gobierno y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo
su dependencia (reparación de la línea telegráfica nacional).
Esta Corte ha dicho en casos análogos que el incendio —como
acto reprobado por la ley— impone al que lo ocasione po.'
culpa o negligencia, obligación de reparar los daños ocasiona-
dos a terceros, extendiéndose esta responsabilidad a la per-
sona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño
o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado
(art. 1.109 y 1.113 C. C.; Fallos, 129-306; 130-143; 146-249;
156-246)".
De este modo, aplicando fundamentos que hasta en-

tonces solo habían responsabilizado a personas físicas, la
Corte consagra la responsabilidad extracontractual del
Estado. Y obsérvese que la Corte trata de darle poca tras-
cendencia a su decisión, justificándola en "supuestos" pre-
cedentes, que no eran tales por cuanto no se referían al
Estado. Por eso, el fallo no deja de ser "pretoriano", aun-
86
que mencione dos preceptos legales (los arts. 1.109 y

1.113 C. C.); ya que no se explica cómo dichas normas
pueden adecuarse a la situación considerada. Si antes la
Corte había encontrado una valla en los artículos 36 y
43 del Código Civil, no se observa en el caso "Devoto"
argumento alguno que muestre cómo se logró sortear esa
valla.
La repercusión fue inmediata. El fallo se publicó en
Jurisprudencia Argentina con nota de Bielsa, (134) quien
destacaba: "Este fallo que parece dictado en una causa
entre particulares —pero que lo es contra el Gobierno
Nacional, es decir, contra el Estado-Poder Público— aun
cuando se presente como un caso común, tiene una sig-
nificación jurídica insospechada. Implica, desde luego,
la rectificación de una jurisprudencia que se levantaba
contra la desidia legislativa, pues el legislador no ha san-
cionado sino excepcionalmente la responsabilidad del Es-
tado La jurisprudencia de la Corte Suprema ha
mantenido invariablemente el principio contrario al que
ahora acaba de aplicar".
Y tras señalar Bielsa que " . . .no está en nuestro áni-
mo criticar el buen propósito de esta decisión", analiza
el fallo a la luz de las disposiciones civiles que se preten-
den aplicar. En el capítulo II hemos sistematizado sus
argumentos en contra de la aplicación de las normas del
Código Civil. (135).
Quedaba así planteada, en la doctrina nacional, una
divergencia notable, que llegaba al terreno polémico. Por
un lado, Rayces y Bullrieh habían criticado la jurispru-
dencia tradicional, que desembocaba en la consagración
del principio de irresponsabilidad del Estado. (136) Por
otro, Bielsa defendía la posición de la Corte, declarando
que las conclusiones tradicionales se basaban estrictamen-
te en nuestro régimen legal y que, en tal sentido, eran
inobjetables, puesto que toda sentencia debe ajustarse,
cualquiera sea el método de interpretación aplicado, a
87
la ley. No es que Bielsa pregonase la irresponsabilidad

del Estado, sino que criticaba su fundamentación civilis-
ta. Pero, al no admitir la aplicación de los principios de
derecho público derivados de la Constitución Nacional
(critica la teoría de la expropiación analógica y de la
igualdad ante las cargas públicas), concluía en la ne-
cesidad de dictar leyes que establecieran la responsabili-
dad del Estado. Es más, sostenía que tales leyes —que
impusieran al Estado la obligación de indemnizar— no
constituirían supuestos de responsabilidad, sino de garan-
tía legal. Es que Bielsa, en el fondo, no podía cortar el
"cordón umbilical"; y no concebía que, en derecho pú-
blico, la responsabilidad pudiese estructurarse sobre prin-
cipios diversos que la noción civilista de la culpa.
Pero la legislación especial que el publicista recla-
maba no se sancionó. La Corte optó por avanzar por la
senda abierta con el caso "Devoto". Quedaba un formi-
dable obstáculo por abatir, el que había detenido a la ju-
risprudencia tradicional, es decir, el artículo 43 del Código
Civil, (137) según el cual no se podían ejercer contra las
personas jurídicas acciones criminales o civiles por indem-
nización de daños. Y el paso se dio en 1938 al fallar-
se el caso "FF. CC. Oeste de Bs. As. c. Pcia. de Bs. As.",
(138) en el que la Corte sostuvo:
"Que el Estado provincial impone la obligación de muñir-

se del certificado del Registro para escriturar toda operación
que versare sobre transmisión de inmuebles, cobrando un
derecho especial del sellado, lo que lógicamente presupone
la obligación de prestar un servicio regular que responda
a las garantías que se ha querido asegurar. Que. cuando "lo
tal manera procede, no obra como persona del derecho pri-
vado, o como persona jurídica, sino como entidad del derecho
público que ha tomado a su cargo una función y que la mo-
nopoliza, como puede ser la de Correos y Telégrafos o cua!
quier otra de esta naturaleza y, siendo así, la invocación del
art. 43 del Código Civil no es pertinente".
"Que, en principio, quien contrae la obligación de presta;
un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para
88
llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsab'c

de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregu-
lar ejecución (doctrina de los arts.*625 y 630 del Código
Civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gober-
nados se rigen por el derecho público, la regla enunciada,
fundada en razones de justicia y de equidad, debe tener
también su aplicación a este género de relaciones, mientras
no haya una previsión legal que la impida".
Luego la Corte señala que ha concurrido por lo me-

nos una conducta culpable del personal del Registro de
la Propiedad que expidió el certificado falso, lo que de-
termina la aplicación de los artículos 1.112 y 1.113 del
Código Civil:
". ..corolario lógico del principio general según el cual todos

los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio
o para determinada función llevan la responsabilidad de su elec-
ción y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros
en el desempeño de su función, dado que nadie puede por sí o
por intermedio de otro ejercer sus derechos en forma tal que
lesione el derecho de un tercero. Que esto es así tanto cuando se
trata de personas como de entidades jurídicas".
Este último párrafo significaba apartarse de lo dis-

puesto en el artículo 36 del Código Civil, como ya lo
había hecho en el caso "Devoto".
Finalmente, refiriéndose concretamente a la materia
señala la Corte:
"Que en lo que particularmente se refiere al Estado, consi-

derado en su doble personalidad de derecho público y pri-
vado, la doctrina se ha orientado cada vez más en el sentido
de reconocer su responsabilidad extracontractual por actos
de sus funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio
de su función cuando la entidad ejerce un monopolio, un
servicio público o una industria y tan sólo diverge cuando se
trata de actos de jure imperii, en que principalmente se
ejercitan los atributos de la soberanía.
Que la disposición del art. 1.112 C. C.7 correlacionada con
el art. 1.113, significa la aceptación del principio de la res-
89
ponsabilidad del Estado, cuando concurren las condiciones

anteriormente indicadas, tanto por lo que se desprende de
su texto mismo, cuanto porque interpretada así concuerda
con la doctrina expuesta por Aubry et Rau, citado por el
Codificador en su nota al art. 1.112 (Aubry et Rau, t. IV, p.
799, pár. 447; Laurent, t. XX, pár. 593-94-95)".
En síntesis, la Corte concretó su "nueva orientación",

en los siguientes principios y reglas:
a) Continúa sosteniendo la doble personalidad del
Estado.
b) Cuando el Estado ejerce un servicio público que
ha monopolizado, está actuando como persona de dere-
cho público y no puede aplicársele la norma del artícu-
lo 43 del Código Civil que solo rige a las personas de
derecho privado.
c) Los daños que se causaren —a los particulares—
con la irregular ejecución del servicio que el Estado mo-
nopolizó, deben ser resarcidos por el Estado.
d) Esa responsabilidad es indirecta, es decir, la que
asume el principal por el hecho de las personas de las
cuales se sirve para prestar el servicio (art. 1.112 y 1.113).
Por lo tanto, tampoco se tiene en cuenta la limitación
del artículo 36 del Código Civil, ya que el régimen de
la responsabilidad indirecta del dominus se hace exten-
siva a las personas jurídicas en general y al Estado en
especial.
3. CONSTRUCCION JURISPRUDENCIAL
DE LA RESPONSABILIDAD DIRECTA
Los dos leading-cases que hemos reseñado en el pará-

grafo anterior nos muestran que la jurisprudencia argenti-
na ha consagrado la responsabilidad indirecta del Estado
90
por el hecho de sus dependientes, aplicando las normas

del Código Civil. Solo como situación excepcional ha
imputado directamente la conducta «dañosa al Estado. Es
que la fundamentación civilista dificultaba el reconoci-
miento de una responsabilidad extracontractual porque
<1 artículo 36 del Código impide —en general— la atri-
bución de las conductas delictuosas o cuasidelictuales al
Estado, como persona jurídica (art. 33, inc. 1?, C. C.).
Pero las consecuencias a que conducían principios
tan restrictivos tenían que chocar, inevitablemente, con
otros órdenes de intereses que tradicionalmente protegían
nuestros tribunales. Así, la propiedad privada (cuya am-
plia protección consagra el art. 17 C. N. y que nuestra
Corte Suprema había siempre custodiado celosamente)
resultaba deficientemente defendida con los principios
civilistas de la responsabilidad indirecta. ¿Cómo explicar
la obligación del Estado de indemnizar, a los propieta-
rios, por las consecuencias dañosas de sus actos legíti-
mos? Hemos visto, en el capítulo anterior, que tales da-
ños pueden surgir directamente de la aplicación de una
ley válida (más aún, de una declarada inconstitucional).
Con este punto de partida un tanto mezquino (pues
solamente intenta defender un derecho individual —el
de propiedad— contra ataques materiales al mismo), nues-
tros tribunales han construido un deficiente sistema de
responsabilidad estatal directa, fundada en la garantía
constitucional de la propiedad y aplicando, analógicamen-
te, los principios de la expropiación. El sistema, en líneas
generales, funciona así:
a) Cuando la actividad estatal que ha lesionado el

derecho de propiedad de un particular (por desapode-
ramiento o disminución del derecho) es ilegal en su ori-
gen —y así lo declara el Poder Judicial— se ordena de-
volver el bien, en su integridad, al perjudicado e indem-
91
nizarlo por los daños que se le ocasionen con el desapo-

deramiento ilegal.
Así, en el caso "Juan Carlos Milberg y otro v. Pcia.
de Bs. As.", (139) el Estado provincial había tomado
posesión violenta de una fracción de campo en General
Villegas, sin cumplir requisito legal alguno y con el ob-
jeto de abrir un camino y librarlo al uso público. La Cor-
te Suprema de la Nación condenó primero a la provin-
cia de Buenos Aires en el interdicto posesorio y luego,
en la demanda por indemnización que entablaran los
propietarios, la responsabilizó por los daños y perjuicios
ocasionados con motivo del irregular hecho administra-
tivo.
Creemos que, dentro de estos mismos supuestos,
cabe incluir los daños a la propiedad que tienen su cau-
sa en la aplicación de decretos inconstitucionales, tema
al que nos referimos en el capítulo anterior. (140)
b) Si, en cambio, la actividad estatal que produjo el
daño es legal en su origen (obras públicas v. g.), no se
ordena la restitución del bien ni la cesación del daño o
restricción de que se trate, pero se indemniza por el da-
ño producido, al valor locativo o venal de la propiedad.
También nos referimos a este supuesto, en el ca-
pítulo anterior, por cuanto la realización de obras públi-
cas dispuesta por ley constituye actividad material de la
Administración para poner en ejecución dicha ley. Por
lo tanto, el daño no puede considerarse causado por la
realización de la obra (si ésta es regular), sino por la ley
misma que ordenó su ejecución y debió prever sus con-
secuencias. Serían ejemplos de estas situaciones los ca-
sos "Piria", "Laplacette" y "Labrue". (141)
c) Finalmente, puede ocurrir que la actividad esta-
tal sea legal en su origen (expropiación, poderes de gue-
rra), pero en su realización se desvíe de sus fines. En-
92
i unces, evidentemente, el Estado será responsable por la

K lividad administrativa.
En el caso "Delcasse" en 1925, (142^ el Estado de-
i lió de expropiar la isla Espinillo, que había sido decla-
rada de utilidad pública a fin de construir obras en su
interior. Y esta decisión llegó luego de un largo juicio,
durante cuya sustanciación los propietarios habían per-
dido la posesión del bien. La Corte declaró:
"I-a privación del uso y goce de un inmueble, causada por
la ocupación del mismo para una expropiación de que se desistió,
impone a los presuntos expropiantes la obligación de indemnizar
los perjuicios irrogados".
Otro fallo reciente, de gran interés, recayó en la cau-

i "Asociación Escuela Popular Germana-Argentina Bel-
Kruno c. Gobierno de la Nación s/dafios y perjui-
cios". (143)
En 1946, el Ministerio de Justicia e Instrucción Pú-
l)lica había tomado posesión del inmueble de la antigua
llumboldt Schule, instalando en él un establecimiento de
enseñanza secundaria. Se ocupó invocando poderes de
tuerra, investidos por el Congreso y el Poder Ejecutivo,
según decretos-leyes de 1945 y 1946. Al mismo tiempo,
la Junta de Vigilancia y Disposición Final de la Propie-
dad Enemiga inició una investigación administrativa pa-
ra establecer el origen y actividades de la entidad pro-
pietaria y decidir el régimen definitivo a someter sus
bienes. Ésta, el 23/2/1948, expidió la Resolución 940 de-
cidiendo dar por terminada la investigación porque la
Asociación no había realizado actividad contraria a la
paz y seguridad de las Naciones Unidas. Sin embargo,
el Ministerio mantuvo la ocupación del inmueble, para
no interrumpir el funcionamiento del instituto educativo.
Finalmente, el inmueble fue declarado de utilidad públi-
ca y sujeto a expropiación, tomando el Estado posesión
judicial el 15 de setiembre de 1954.
93
La Corte analiza tres períodos de la ocupación: (144)

—Desde la ocupación hasta la Resolución n° 940 en que
el Estado ha ejercido sus legítimos poderes de guerra.
—Desde la Resolución n° 940 hasta la toma de posesión
judicial, en virtud de la expropiación. En este período
ya se habían abandonado voluntariamente los poderes
de guerra, por cuanto la Junta de Vigilancia había resuel-
to que la Asociación propietaria no se hallaba compren-
dida en las disposiciones del decreto 11.599/46. En este
segundo período, por lo tanto, la responsabilidad del Es-
tado es incuestionable.
—Desde la declaración de utilidad pública, el bien que-
dó afectado al régimen de la ley 13.264 y se rige por sus
disposiciones.
El problema quedó así circunscrito a fundar la res-
ponsabilidad del Estado por el primer período de la
ocupación. Y la Corte dijo:
"El ejercicio, por parte del gobierno, de poderes legítimos

de él, como son los poderes de guerra, no puede en principio se'
fuente de indemnización para los particulares, aun cuando traiga
aparejados perjuicios para éstos. El respeto, con semejante exten-
sión, de las garantías individuales, podría detener la actividad gu-
bernativa" (hasta aquí, la Corte sigue la vieja doctrina iniciada
con el caso "Gratry").
'"Pero el ejercicio de esos poderes debe realizarse dentro del
ámbito institucional, sin desviarse de los fines para los que esas
atribuciones fueron otorgadas. La afectación de la propiedad pri-
vada, durante la investigación administrativa, a fines extraños al
conflicto bélico, aunque de interés público indubitable, y que ha
producido beneficios al Estado, crea la obligación de restituirlos
a su titular.
"Se trata de la simple aplicación del principio jurídico y mo-
ral que veda el enriquecimiento sin causa a costa de otro, o sea
de la aplicación de "una de esas raras reglas de derecho natura!,
que dominan todas las leyes, aun cuando el legislador no hava
tenido especialmente el cuidado de formularlas (Planiol, Traite
élémentaire ele droit civil, t. II, n9 933). Ella rige también, por
94
consiguiente, en relación al Estado, tanto en su favor como en su

contra, que queda así sometido a una ""especie de "orden moral'
(Jcmaneau, Les principes généraux du droit dans la jurispru
dcnce administrative)." (145)
De modo que, en este caso, la Corte sentó esta doc-

trina: el ejercicio de los poderes de guerra, al ser legíti-
mo, no se considera susceptible de generar la responsabi-
lidad del Estado. Pero si el ejercicio de los mismos es
irregular y se desvía de sus fines, el Estado debe indem-
nizar los perjuicios irrogados a los particulares y que le
han beneficiado "sin causa".
Vemos, pues, en esta doctrina, la aplicación de las
teorías que Hauriou propiciaba para fundar la responsa-
bilidad del Estado. (146)
4 ALCANCES DEL SISTEMA ARGENTINO

DE RESPONSABILIDAD INDIRECTA
La mayoría de los fallos de la Corte Suprema que

responsabilizan al Estado por actos o hechos de la Admi-
nistración Pública, a partir del caso "Devoto", se fundan
en los artículos 1.109, 1.112, 1.113 y 1.133 del Código Ci-
vil. Pero estos artículos, mencionados indiscriminadamen-
te, corresponden a diversas situaciones: el artículo 1.109
funda la responsabilidad "directa" por hecho propio; el
artículo 1.112, la responsabilidad "directa" de los funcio-
narios públicos; y los artículos 1.113 y 1.133 se refieren
i la responsabilidad "indirecta o refleja" del principal
por los daños que causen los que están bajo su depen-
dencia, o por las cosas de que se sirve o tiene a su cui-
dado.
Hay, pues, mucha confusión en cuanto al criterio
lector de la Corte, ya que habla reiteradamente de "res-
ponsabilidad indirecta por los empleados o dependien-
95
tes del Estado"; pero en vez de exigir la culpa in eligen-

do o in vigilando del principal, solo se ocupa de deter-
minar la culpa personal del agente administrativo, es de-
cir, del órgano del Estado autor del daño.
En cuanto a los alcances de la "culpa", la jurispru-
dencia parece haber seguido dos orientaciones: la que
funda el sistema en los artículos 1.109 y 1.113, y la que
lo funda en los artículos 1.112 y 1.113.
En la primera tendencia señalada, la cita de esos
artículos parece afirmar el principio de que el Estado es
responsable por los daños cometidos, con culpa, de sus
agentes en el ejercicio de sus funciones.
En la segunda^ parece partirse del principio de que,
quien contrae la obligación de prestar un servicio, lo
debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el
fin para el que ha sido establecido, siendo responsable
de su irregular ejecución, pero fundándolo no en un pre-
sunto contrato, sino en los artículos 1.112 y 1.113 del
Código Civil.
A. La Corte Suprema se orienta preferentemente

en la primera tendencia, debiéndose probar la culpa del
agente que cometió el hecho dañoso. Así, en un fallo del
22 de noviembre de 1946, precisó el alto Tribunal de
Justicia: (147)
"Para responsabilizar al Estado por los daños y perjuicios

provenientes de un accidente de tránsito, el actor debe pro-
bar la culpa del conductor del vehículo causante de los da-
ños; que éste pertenecía al Estado; que el conductor del
mismo era empleado del Estado; que el hecho se produjo en
el desempeño de sus tareas; y el monto de los daños oca-
sionados".
En la misma posición rigurosa y restrictiva aparece

un dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación
emitido el 27 de noviembre de 1959, que sostiene: (148)
96
IA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÜBLICA
+
"La carga de probar el nexo causal entre el daño motivador
del reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual
del Estado (art. 1.109 y 1.113 C. C.) y la culpabilidad del
agente estatal incide, conforme*'a las reglas vigentes en la
materia, sobre el damnificado. La regla probatoria recién
enunciada que exime al Estado —bajo tales circunstancias-
de la prueba del caso fortuito, tiene aplicación a los daños
causados por incendio, lo mismo que a los originados por
otros hechos.
Según la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de la
Nación en el reciente fallo del 5 de agosto de 1959 (Doct.
Jud., n? 719, año III, del 2 3 / 8 / 5 9 ) , la responsabilidad del
Estado por irregularidad en el cumplimiento de funciones
estatales está ineludiblemente condicionada a la individua-
lización de los agentes causantes del daño respectivo".
Sin embargo, la Corte ha consagrado la responsabi-

lidad del Estado, aun cuando el autor del hecho no esté
Individualizado, siempre que los daños sean producto cau-
til de la actividad administrativa y que ésta, a su vez,
pueda considerarse un ejercicio objetivo de la función.
Así por ejemplo en el caso "Irala Arias" (149) se res-
ponsabilizó al Estado por daños causados por personal
ilc Gendarmería Nacional que había ametrallado —sin
advertencia alguna— a tres chatas remolcadas que nave-
gaban aguas abajo por el río Pilcomayo. En el caso "Lu-
celia", (150) en que, por un procedimiento policial rea-
lizado en 1943, los actores fueron despojados de máqui-
nas, tipos, materiales y muebles de su taller de Artes
Gráficas, se precisó:
"Que carece de significado en el caso la circunstancia de

que no hayan sido individualizados los autores materiales del
hecho, pues las características de éste autorizan a dar por
sentado claramente que la actuación policial habría sido, por
lo menos, culpable (mucho más si se aduce persecución ideo-
lógica) y determinante, en consecuencia, de la responsabili-
dad a que aluden los art. 1.112 y 1.113 C. Civil, aplicables
subsidiariamente".
97
Y en el caso "Valenzuela", la doctrina expuesta apa-

rece más categórica: (151)
". . .comprometen la responsabilidad del Estado los hechos que

lesionen a los particulares, cuando ocurren en la prestación de un
servicio público, si se debe al comportamiento irregular y hasta
exorbitante de los funcionarios estatales, cuya selección, aptitud y
vigilancia, en todo caso, no incumbe a los administrados.
"La circunstancia de que los hechos del caso ocurrieron con
intervención de personal militar y de la Policía Federal, no modi-
fica la solución del caso. Siendo cierto que la detención del actor
y el secuestro e inventario de los bienes desaparecidos tuvieron
lugar en un establecimiento carcelario de la provincia demandada
y con la participación de funcionarios de la policía local, ha exis-
tido un acto de servicio público propio de la provincia, que basta
para su responsabilización en los términos de la doctrina antes
aludida. Porque no puede imponerse al damnificado la discrimi-
nación del carácter individual con que actuaron la totalidad de los
agentes estatales".
B. En la segunda tendencia, se ha reconocido la res-

ponsabilidad estatal por la irregular ejecución de un ser-
vicio que se ha obligado a prestar. Entonces, la culpa
se presume y no es necesario individualizar al autor con-
creto del daño.
Esta doctrina ha tenido especial aplicación en los
casos de daños causados por errores cometidos en la in-
formación de certificados del Registro de la Propiedad.
En el parágrafo 2 de este mismo capítulo, transcribimos
in extenso los fundamentos del fallo en el caso "FF. CC.
Oeste de Bs. As.". La misma orientación se advierte en
diversos fallos, (152) que determinan las siguientes re-
glas:
a) No basta que haya una anotación errónea en el

Registro, sino es menester que se haya informado un
certificado con tal error.
98
h) Por lo tanto, si el daño sobrevino por una infor-

mación extraoficial y no por un certificado, el Estado no
• -.i:i obligado a resarcir el daño. Sería el caso, por ejem-
plo de que se hubieren consultado los Protocolos del
Hcgistro en que consta una anotación errónea y, sobre
11 base de tal situación, se realizaran operaciones de
crédito.
c) Expedido el certificado erróneo, no es menester

probar la culpa o negligencia del agente que lo informó;
pero sí debe probarse el nexo causal, es decir, que el
i ilificado ha sido la causa directa del daño.
C. En lo que respecta a los daños que resultan de

cosas inanimadas de propiedad estatal, siguiendo el cri-
terio normativo del artículo 1.133 del Código Civil, se
lm consagrado la responsabilidad del Estado mientras éste
ii" liubiese probado que de su parte no hubo culpa. Esta
Inversión del onus probavdi fue admitida categóricamen-
te en el caso "Muhlmann" en que sostuvo la Corte:
"No cabe admitir que la rotura de los cables que originó

el accidente pueda considerarse como un acontecimiento im-
previsible e inevitable, sobre todo si se tiene presente que
no se ha intentado probar que la demandada adoptó, opor-
tunamente, la elemental precaución de someter a revisacio-
nes periódicas el antiguo ascensor en que la víctima encon-
tró la muerte". (153)
Y, más recientemente, en dos fallos de 1964 se señaló:
.debe indemnizar conforme a lo dispuesto por los art. 1.113 y

I 133 C. Civil, cuando no ha invocado ni demostrado la existen-
• i i de fuerza mavor bastante para eximirle de responsabilidad".
(154)
99
5 EL EJERCICIO DE LOS PODERES DE GUERRA
Es éste un tema que, pese a corresponder interna-

mente al derecho administrativo, linda con el derecho
internacional público, en especial en lo que respecta a la
responsabilidad internacional de los Estados. A ella nos
referiremos en próximo capítulo.
Pero, desde el punto de vista que aquí se trata, hay
que distinguir entre el acto de declaración de guerra y
los hechos de guerra.
La declaración de guerra, de acuerdo al artículo 85,
inciso 18, de la Constitución Nacional, compete al Poder
Ejecutivo, previa aprobación y autorización del Congreso
Nacional. Tradicionalmente se lo encuadra en los llama-
dos "actos de gobierno del Poder Ejecutivo", denomina-
ción que tuvo su origen en construcción pretoriana del
Consejo de Estado francés. Marienhoff (155) lo califica
como el más grave "acto institucional", categoría nueva
de actos estatales que separa de los actos de gobierno,
por cuanto se refieren a la organización y subsistencia
del Estado. Como tal, el acto de declaración de guerra
es irrevisible jurisdiccionalmente.
Por otra parte, como bien ha observado Diez, (156)
"el acto de declaración de guerra comporta una relación
entre Poderes. El argentino y aquel a quien se le declara
la guerra. La declaración de guerra por parte del Poder
Ejecutivo es un acto regido por el Derecho Internacio-
nal, por lo que los tribunales internos son incompeten-
tes para conocer, ya que solamente pueden aplicar el
Derecho interno".
Agrega, además: "Pero conjuntamente con la decla-
ración de guerra habrá que considerar los hechos de gue-
rra, nue son el conjunto de actos internacionales en tiem-
po de guerra. Se entiende por hechos de guerra los re-
lativos a la conducción de las operaciones militares y a
los demás que puedan ocasionarse con este motivo. A
100
este respecto habrá que considerar el lugar donde se

producen los hechos de guerra. Los ocurridos en el ex-
tranjero provocarían una cuestión de Derecho Interna-
cional, y como no son problemas que afecten al ordena-
miento jurídico interno, escaparán a la competencia del
juez. Lo mismo puede decirse de las operaciones efec-
tuadas en alta mar. En cuanto a los hechos de guerra
sucedidos en territorio nacional, solamente si el legis-
lador estableciera la responsabilidad del Estado y orde-
nara la reparación de los daños ocasionados en el país
por tal motivo, el particular afectado podría reclamarla".
Afortunadamente para nuestro país, la Corte ha te-
nido muy pocas oportunidades de intervenir en casos que
reclamasen declaraciones sobre el ejercicio de poderes de
guerra por parte de nuestros gobiernos. Sin embargo, la
existencia de una situación anormal desde el punto de
vista del orden jurídico ha sido reconocida por el tribunal
al decir que 'la Constitución Nacional es un estatuto
para reglar y garantir las relaciones y el derecho de los
hombres que viven en la República tanto en tiempo de
paz como en tiempo de guerra y que sus previsiones
no podrían suspenderse en ninguna de las grandes emer-
gencias de carácter financiero o de otro orden en que
los gobiernos pudieran encontrarse". (157)
De modo que los hechos de guerra acaecidos en nues-
tro territorio quedan regidos por nuestro orden jurídico
y sujetos a las disposiciones constitucionales.
En cambio, 'los actos del P. E. realizados en país
extranjero en virtud del derecho de guerra, no pueden
calificarse como actos administrativos". (158)
De acuerdo con los dos principios enunciados cabe
plantear lo siguiente: ¿si los hechos de guerra acaecidos
en nuestro territorio quedan sometidos a las disposicio-
nes constitucionales generarán responsabilidad del Estado
siempre que afecten derechos o garantías que la misma
Constitución Nacional protege? El problema se presenta
101
cuando el ejercicio de poderes de guerra afecta el dere-

cho de propiedad de habitantes subditos del Estado ene-
migo y, en principio, amparados por los artículos 14, 17
y 20 de la Constitución Nacional.
Como bien ha señalado Ruiz Moreno, (159) el De-
recho Internacional ha variado en esa materia:
"Desde el tratado de paz del 30 de mayo de 1814 hasta la

Gran Guerra, el principio que se había consagrado en el Derecho
Internacional Público era el de que la propiedad privada enemiga
en la guerra terrestre era inviolable (art. 46 Reglamento de La
Haya). La República Argentina así lo había practicado durante
la lucha por la Independencia y lo consagró en el decreto del
7 de enero de 1826 durante la campaña del Brasil. Desgraciada-
mente^ al cambiar en 1914 el concepto de la lucha, cambian los
principios; y las prácticas de los beligerantes son en la actualidad
en sentido contrario".
Nuestra Corte Suprema fue intérprete de esa nueva

orientación en el famoso y discutido caso "Merck", (160)
en el que —con la disidencia del doctor Tomás D. Casa-
res— declaró:
"Es innegable el absoluto derecho del Estado para recurrir

a la guerra cuando la apremiante necesidad de ella conduce a ese
extremo, lo mismo que el derecho a conducirla por los medios in
dispensables que las circunstancias impongan y sin más limitacio
ríes que las que en ese estado de emergencia pudiera haberle im-
puesto la Constitución Nacional y los tratados internacionales en
plena vigencia.
"Los poderes de guerra, como se desprende de la doctrina
y jurisprudencia norteamericana, pueden ser ejercidos según el
derecho de gentes evolucionado al tiempo de su aplicación y en
la medida indispensable para abatir la capacidad efectiva y po-
tencial del enemigo, ya sea en el propio territorio nacional hasta
el cual lleguen a asentarse pública o encubiertamente los medios
ofensivos económico-militares del enemigo o en los lugares que las
exigencias de la guerra señalen como de estricta necesidad a jui-
cio del conductor de ella.
"Los derechos y garantías individuales reconocidos a los ex-
tranjeros incluidos en la categoría de beligerantes activos o pasivos,
102
ceden tanto a la suprema seguridad de la Nación como a las esti-

pulaciones concertadas con los países aliados a la República.
"La intervención del Presidente de la Nación en la despo-
óesión y apropiación de los bienes tenidos por enemigos no es
violatoria del art. 95 C. N. Esto solo se refiere al impedimento de
intervenir en causas regidas por leyes civiles o penales, y no tiene
relación con el ejercicio de los privativos poderes de guerra del
I-. E., el cual no implica comprometer ninguna de las garantías
previstas en el art. 18 C. N.
"No es del resorte del P. J. juzgar y resolver sobre las nece-
sidades que impone el estado de guerra, los medios escogidos
por el órgano de gobierno encargado de conducirla y la oportu-
nidad en que pudieron o debieron ser realizados, pues trátase
de facultades privativas de dicho órgano y que son insusceptibles
de ser calificadas como judiciales."
No obstante este principio general de irresponsabili-

dad sentado en el caso "Merck", hemos analizado en el
parágrafo 3 de este mismo capítulo, la excepción fundada
en el ejercicio irregular de tales poderes de guerra y que
se aparte de sus finalidades específicas. Fue la solución
del caso: "Asociación Escuela Germano Argentina" que
aparejó la responsabilidad del Estado, por "enriquecimien-
to sin causa". Y el voto en disidencia de fundamentos del
doctor Boffi Boggero fue más lejos aún, sosteniendo que
"las facultades privativas de un Poder (incluidos los po-
deres de guerra) no constituyen facultades incontrolables
por el Poder Judicial".
La Procuración del Tesoro de la Nación aplicó el
principio general de irresponsabilidad acuñado en el caso
"Merck", cuando se reclamó la reparación de los daños
causados a particulares por la acción represiva de la re-
sistencia de la Alianza Nacionalista (durante la Revo-
lución Libertadora). Y el dictamen señaló: (161)
"Las circunstancias particulares de este caso permiten asi-

milarlo sin dificultad al de los daños causados por hechos ele
guerra, que conforme a la jurisprudencia no entrañan deber
resarcitorio alguno para el Estado (Fallos, t. 211, p. 193)".
103
"Este criterio tiene vigencia universal, y la mejor prueba do

ello es que en cualquier país en que el Estado ha resuelto,
por un motivo o por otro, meramente privado (indemnizar
los daños sufridos por los patrimonios particulares) o público
(impulsar la reconstrucción), reparar este tipo de daños, ha
sido necesario dictar una ley especial al efecto. Nuestro pro-
pio país suministra un ejemplo con la ley 14.414, sobre pago
de subsidios a las víctimas de daños causados por la revo-
lución de junio de 1955".
Y, precisamente, por aplicación del artículo l9 de

dicha ley 14.414, la Procuración aconsejó el pago de un
subsidio a la madre de una víctima de las luchas acaeci-
das el 16 de junio de 1955. (162)
En un caso de requisición militar de embarcaciones
para el bloqueo del puerto de Buenos Aires en setiembre
de 1955, la Procuración Nacional del Tesoro también
declaró el deber resarcitorio del Estado, por estar previs-
to expresamente en la ley 13.234 sobre organización de
la Nación para Tiempo de Guerra. (163) Efectivamente
el artículo 30 de la ley autoriza a efectuar las requisicio-
nes indispensables para proveer a las necesidades de la
Defensa Nacional, en circunstancias de guerra o de peli-
gro inminente, de catástrofes o de emergencias graves que
afecten alguna zona importante del país (supuestos que
comprenden el de la Revolución). Pero el artículo 32,
inciso 2, establece el derecho de los interesados a una
"retribución o indemnización equivalente al justo valor
de los bienes en el momento de ser requisados".
Concluyendo, estimamos que los poderes de guerra se
ejercen dentro de nuestro orden jurídico y, por lo tanto,
con los límites impuestos por la Constitución Nacional.
Mientras su ejercicio sea regular, no impone el resarci-
miento de los daños que cause a los particulares, salvo
que el Derecho Internacional o las propias leyes del
país determinen tal obligación a cargo del Estado. Pero
si los órganos del Estado no ejercen razonablemente los
poderes de guerra y, apartándose de sus finalidades y
104
fundamentos, son utilizados para objetivos extraños al

conflicto bélico, el deber resarcitorio surgirá inexorable-
mente toda vez que se lesionen los derechos fundamen-
tales protegidos por la Constitución Nacional y que am-
paran —por igual— a nacionales y extranjeros (art. 14
y 20 C . N . ) .
105
CAPITULO V
*
LAS RESPUESTAS EN EL
DERECHO COMPARADO
Hemos tratado de dar respuesta a los interrogantes

que se plantearon, liminarmente, al abordar este arduo
terna de la responsabilidad estatal. Encaramos la vertien-
te histórico-política, (164) la vertiente doctrinaria (165)
y, finalmente, la que nos brinda el derecho positivo ar-
gentino. (166) No podíamos dejar de señalar algunas res-
puestas del derecho comparado en la presente etapa evo-
lutiva, que ha sido denominada intermedia en un planteo
que aspira a un sistema más completo y armónico de
responsabilidad del Estado por todos sus actos y de res-
ponsabilidad de los funcionarios.
Nos ceñiremos a describir brevemente los sistemas
de algunos países europeos y americanos:
Francia, Italia, Alemania, Rusia e Inglaterra; Esta-
dos Unidos, Brasil y Uruguay.
Se omitirá acá todo lo referente a responsabilidad
por acto legislativo y judicial, por haber sido tratado
anteriormente. (167)
1. EL SISTEMA FRANCÉS
Este país, donde tan extensamente se reconoce la

responsabilidad estatal y cuyos juristas han aportado im-
portantes estudios sobre el tema, carece de una legisla-
107
ción general sobre la materia. El régimen francés es el

resultado de una lenta elaboración jurisprudencial, que
ha ido dando recepción a las construcciones doctrina-
rias. Es así que la historia de la responsabilidad del Es-
tado en Francia podría estudiarse a través de las deci-
siones de su Consejo de Estado.
Cuando analizamos la clasificación de Teissier-Bielsa
y de Duez-Sayagués Laso acerca de la evolución histórica,
advertimos que la misma solo se había operado con exac-
titud en Francia. Por lo que no correspondía asignarle
alcance universal. En efecto, en Francia se pasó de la
aplicación de las disposiciones del Código Civil a las del
derecho público, sirviendo de hito de separación el "arret
Blanco" (1873). Pero en el primer momento, la aplica-
ción de las disposiciones del derecho público se limitaba
a cierta zona de la actividad estatal, quedando excluida
la denominada actividad de gestión (consecuencia del
principio de la doble personalidad del Estado) y la re-
gulación de la responsabilidad de las personas públicas
menores: departamentos, comunas, etcétera. Se fue ope-
rando así una triple evolución: 1) muchas actividades
que se consideraban privadas o de gestión fueron pasan-
do a ser servicios públicos; 2) la actividad de los depar-
tamentos y comunas fue regulada por reglas del derecho
público; 3) la responsabilidad del Estado fue reconocién-
dose aun por los actos típicos de autoridad, v. g. los de
policía y guerra. Como consecuencia de esta triple evo-
lución, en el estadio actual, la responsabilidad estatal se
rige —en principio— por el derecho público y, excep-
cionalmente, por el derecho civil.
Respecto de la clasificación de Teissier-Bielsa, pode-
mos decir que —dentro de la tercera etapa: responsabili-
dad del Estado y del funcionario— se pueden distinguir
tres períodos:
a) a partir del "arret Blanco", que sienta la diferen-
108
LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO
cia entre "falla personal" y "falta de servicio", distribu-

yendo la responsabilidad entre el funcionario y la Admi-
nistración Según se trate de uno u otro supuesto;
b) a partir del fallo "Lemmoniére" (Í918), que con-
sagra la "acumulación de responsabilidades", agregando
.1 la responsabilidad directa de la Administración (por
Ialta de servicio), la responsabilidad indirecta (por falta
personal del funcionario);
c) comienza con el fallo "Laruelle" (1951) que, sin
negar la responsabilidad directa o indirecta de la Admi-
nistración, trata de integrarla con una efectiva respon-
sabilidad del funcionario.
Fue labor de la doctrina y la jurisprudencia francesa,
la construcción de un sistema de atribución de la respon-
sabilidad, basada en la distinción entre falta personal
(faute personelle) y falta de servicio (faute du service).
No obstante que los autores más modernos (v. g. Waline)
utilizan el criterio de que la falta sel separable o no de
la actividad administrativa (faute détachable o non déta-
chable), sig ue predominando el criterio clásico de dife-
renciación q U e sentó E. Laferriére en el leading-case:
Laumonnier-Carriel: (168) "Si el acto dañoso es imper-
sonal, si él revela un administrador, un mandatario del
listado más o menos sujeto a error, H no el hombre con
sus debilidades, sus pasiones y sus imprudencias.. . el
acto es d e servicio". L a f ó r m u l a que subrayamos es
la que ha utilizado la j u r i s p r u d e n c i a posterior para defi-
nir la "falta personal".
Es claro que se presentan situaciones en que ambos
conceptos se superponen y es allí donde la jurispruden-
cia ha ido evolucionando, desde una solución excluyente
(responsabilidad del Estado o responsabilidad del funcio-
nario) a un criterio integrativo, pasando por un criterio
acumulativo que, en la práctica, llevó a la casi total im-
punidad de los funcionarios culpables. Por ejemplo, co-
109
mo consecuencia de un accidente de aviación varias per-

sonas resultaron heridas y demandaron a la Administra-
ción. El Consejo de Estado hizo lugar a la reclamación,
declarando: (169)
". . .la circunstancia de que el accidente fuera consecuencia de

una falta cometida por el piloto del avión militar, que tuviera
el carácter de un hecho personal de naturaleza tal que apareja la
condena del mismo —por los tribunales judiciales— a indemnizar
los perjuicios causados, no bastaría para privar a la víctima del
derecho de accionar contra el Estado responsable del funcionamien-
to del servicio público imputado".
Dentro de las "faltas personales" pueden a su vez

distinguirse dos situaciones: a) cuando el agente público
la comete fuera del ejercicio de la función; b) cuando la
comete en el ejercicio de la función o, por lo menos, en
ocasión de la misma. Tenemos así: falta personal fuera
de servicio y falta personal en el servicio, que es la típica
faute de service, que muchos confunden con la faute du
service que, como vimos anteriormente, no es una falta
personal sino impersonal y objetiva del funcionamiento
del servicio público. Otro ejemplo puede ilustrarnos esta
distinción: en el caso "Anguet"; (170) un particular que
se hallaba en la oficina del Correo y no pudo retirarse por
la puerta principal porque había sido cerrada antes de
la hora reglamentaria, fue invitado a salir por un pasaje
reservado para los funcionarios; en esas condiciones, con-
siderándolo sospechoso, dos empleados lo expulsaron vio-
lentamente, fracturándole una pierna al caer en la calle.
En ese caso existió: una falta personal en el servicio (pues
dichos empleados procedieron brutalmente) y una falta
de servicio (faute du service), ya que el servicio funcio-
nó mal al cerrarse prematuramente la puerta principal,
circunstancia ésta que dio lugar al incidente.
Explicados así los distintos supuestos que se tenían
en cuenta para determinar la atribución de responsabi-
110
*
lidad, veamos cómo funcionaba procesalmente. En el
/irimer período, las faltas personales (fuera o en el ser-
v i c i o ) debían demandarse ante los tribunales judiciales
\ 110 responsabilizaban a la Administración; las faltas de
i vicio debían demandarse ante los tribunales adminis-
i i'ativos y no responsabilizaban al agente público. Este
< i ilerio excluyente tenía dos dificultades prácticas: 1)
' ii cada caso, había que resolver una cuestión previa de
jurisdicción, que debía elevarse a decisión del Tribunal
il< Conflictos; 2) en los casos en que no había falta de
M I vicio, aun cuando la falta personal del funcionario
hubiese sido en el ejercicio de la función, el particular
' l .i i unificado no lograba el resarcimiento del daño por
I ' insolvencia del agente público culpable. En el segundo
l'i iíodo, como vimos, se trata de obviar este segundo in-
• mvcniente del período anterior. Así con el antecedente
• I«-1 caso "Compagnie Coloniale du Congo Frangais (1909)
NI* dicta el leading-case Lemmonier (1918), que introdu-
M • el criterio acumulativo de las responsabilidades. León
lili un, en sus conclusiones a dicho fallo, sostenía: "Si la
Ullu ha sido cometida en el servicio o en ocasión del
• i vicio, si los medios y los instrumentos de la falta han
• ido puestos a la disposición del culpable por el servicio,
M en una palabra el servicio ha condicionado el cumpli-
Mliento de la falta, el juez administrativo —entonces—
podrá y deberá decir: la falta se separa tal vez del ser-
' ii ¡o, es un asunto para que decidan los tribunales, pero
• I servicio no se separa de la falta". Así el Consejo de
Iv.i.ido condenaba a la Administración "bajo reserva de
i pie la víctima subrogará al Estado en los derechos que
• lia tiene o que podrá hacer valer contra el funcionario"
111> <pie tiene que hacer en los tribunales judiciales).
I'.s claro que tales conclusiones, agravadas por el sis-
t e m a jurisdiccional francés, condujeron a la siguiente si-
Inación señalada por Waline: (171)
111
"En el hecho, la consecuencia de esta jurisprudencia ha sido

de sustituir prácticamente la responsabilidad de la colectividad
pública a la del agente culpable. La víctima, teniendo la elección
entre una acción contra el agente tomado personalmente y otra
contra la colectividad, elegirá siempre la segunda." "El resultado
es que la pretendida acumulación de responsabilidades, en el caso
de la falta personal del funcionario o agente público, hace lugar
en la práctica a la responsabilidad exclusiva de la colectividad
pública y a la irresponsabilidad de hecho de los culpables."
Este criterio tenía dos ventajas sobre el anterior:

1) la víctima obtenía el resarcimiento del daño sufrido,
pues no tenía que sufrir el riesgo de la insolvencia del
funcionario culpable; 2) significa una superación del cri-
terio excluyente, mostrando cómo un mismo daño puede
haber sido consecuencia de una falta de servicio y de
una falta personal en el servicio (faute du service-faute
de service). Pero, en cambio, tiene el grave inconveniente
social de conducir a la irresponsabilidad del funcionario,
con su secuela de prevaricaciones e inmoralidad admi-
nistrativa.
En el tercer período, lo más llamativo es la actitud
francamente "revolucionaria" del Consejo de Estado, apro-
bada posteriormente por el Tribunal de Conflictos. En
el caso "Laruelle", (172) decide: a) que es competente
para entender de la responsabilidad que pueda caber
a un agente por sus faltas personales, ergo, que la deter-
minación de cuándo ha habido falta personal le corres-
ponde a él y no a los tribunales judiciales; b) que In»
agentes públicos son civilmente responsables hacia el
Estado por las indemnizaciones que éste haya debido pa-
gar a terceros por sus faltas personales; c) tácitamente,
que se determinará la existencia de "falta personal" del
funcionario en ocasión de ventilarse el juicio seguido por
el particular contra la Administración; y que terminado
este juicio la responsabilidad inversa del agente se hace
efectiva por una orden del Ministro sin necesidad de
realizarse un juicio ordinario al efecto.
112
Esta decisión, que significa nada menos que la sus-

titución de la competencia de los tribunales judiciales
i"'i la competencia del Consejo de Estado, ha sido apro-
I nía unánimemente por la doctrina francesa y ha sido
firmada posteriormente en el caso "Jeannier". (173)
Francia cuenta así con un sistema bastante perfecto
.I. integración Estado-funcionario culpable, en lo que res-
l" la a la responsabilidad por culpa o faute. Asimismo,
' Mstc el sistema paralelo de la responsabilidad estatal
i 'i H "riesgo", que se hace efectiva cuando hay una rela-
• lón causal entre el hecho y el daño sufrido, sin que
luí va mediado acto administrativo ilícito. Este sistema
• rige por principios de derecho público, que hemos
H «fiado en esta misma obra. (174)
Si se agrega el reconocimiento de la responsabilidad
por acto legislativo (sobre todo, a partir del caso "La
Mi'tirette"), reconoceremos que, en esta materia, Francia
• •• una de las naciones que se encuentran a la vanguardia.
I''.r, SISTEMA ITALIANO
Haciendo contraste con el desarrollo alcanzado en

< t i materia por Francia, la doctrina y la jurisprudencia
lliillanas no han logrado afirmar principios uniformes en
• milito a la responsabilidad derivada de la acción admi-
• ' iialiva. Por otra parte, ha dado solución negativa al
problema de la responsabilidad por acto legislativo. (175)
En el siglo pasado, la doctrina predominante partía
• I' la distinción entre actos de gestión y actos de imperio,
ulin¡tiendo la responsabilidad del Estado solo en los su-
puestos de actos de gestión.
Posteriormente, se aceptó que ambas esferas de acti-
• ni:id estatal podían generar responsabilidad, aunque re-
m a d a por normas distintas; es decir, responsabilidad de
• I' rocho privado o de derecho público. Y aquí surgían
113
las dificultades derivadas de la teoría de la doble perso-

nalidad del Estado, esto es, la discriminación de qué
actos podían considerarse de derecho privado y cuáles
de derecho público. Ferrara sostenía un criterio restric-
tivo en cuanto al concepto de actividad pública; Cammeo,
en cambio, un punto de vista de mayor amplitud. (176)
Finalmente, se afirma una tendencia unificadora, que
sostiene la aplicación del derecho público para regular
la responsabilidad general del Estado. Esta doctrina pres-
cinde de la noción de culpa para fundar la responsabili-
dad, haciendo jugar el concepto de la "ilegalidad" del
acto administrativo causante del daño. La responsabili-
dad por actos legítimos solo se acepta en algunos casos
fundándola en el principio de la expropiación (recuér-
dese la teoría de Consolo, que analizamos en el cap.
I I ) . (177)
Paralela a la responsabilidad directa de la Adminis-
tración se ha construido un sistema de responsabilidad
directa del funcionario, aunque no se ha logrado un cri-
terio uniforme para señalar la atribuibilidad del hecho
generador de la responsabilidad al Estado o al funcionario.
La responsabilidad de los funcionarios se regulaba
por las disposiciones del Código Civil referentes a hechos
ilícitos; pero la Constitución de 1947 en su artículo 28
dispuso: "Los funcionarios y subordinados del Estado y
de los organismos públicos son directamente responsables,
según las leyes penales, civiles y administrativas, de
los actos realizados con violación de derechos. En tales
casos, la responsabilidad se extiende al Estado y a los
organismos públicos". La aplicación de esta norma cons-
titucional puede tener una influencia fecunda en el desa-
rrollo de un sistema de responsabilidad estatal, que hasta
ahora se hallaba en situación retardataria. No en vano
—y en especial en esta materia— el derecho administra-
tivo italiano debió abrir un largo paréntesis en el pre-
sente siglo. Dentro de esos paréntesis, la experiencia fas-
114
c isla del "todo en el Estado" inscribió principios como

éste del artículo l9 de la Carta del Lavoro: "organismo
(la nación) dotado de una existencia, de fines y de me-»
dios de acción superiores en poder y duración a los de
los individuos, aislados o agrupados, que lo componen,
ftl... se realiza integralmente en el Estado fascista". Ese
Estado fascista, en el que se consustanció la Nación, no
podía permitirse limitaciones jurídicas...
3. EL SISTEMA ALEMAN
Este país ha elaborado un sistema de responsabilidad

del Estado que, por su amplitud y ajuste, lo coloca en
un puesto de vanguardia, al igual que el francés.
Ante todo, hay que advertir que en Alemania se dis-
tingue entre: responsabilidad piiblica e indemnización
de derecho público. La primera deriva de los actos ile-
gales de los agentes públicos en el ejercicio de sus fun-
ciones. La segunda, del ejercicio legítimo, aunque dañoso,
del poder público. Analizaremos, brevemente, cómo fun-
cionan ambos institutos jurídicos:
I. Indemnización de Derecho Público
Se originó en el Código Civil Prusiano (Allgemeines

Preussiches Landrecht), cuyos artículos 74 y 75 expresan:
Art. 74: "Los derechos y ventajas individuales de los miembros

del Estado deben ceder a los derechos y obligaciones para el fo-
mento del bien común, si se origina entre ambos una contradicción
real".
Art. 75: "En contra de ello, el Estado está obligado a indemnizar
a aquel que es obligado a sacrificar derechos y ventajas especíale!
al interés común".
115
Estos principios de corte social del Código Civil

Prusiano han permitido que el Estado se adjudique a sí
mismo derechos y ventajas individuales, cuando así lo
justifican razones de fomento del bien común, con la
obligación de indemnización plena en metálico. Por eso,
estas intromisiones del Estado en los derechos individua-
les son legítimas (a la inversa de lo que sucede en nues-
tro régimen constitucional), por lo que no generan res-
ponsabilidad en sentido técnico. Pero como aparejan in-
demnización, no existe mayor diferencia práctica.
En este tipo especial de "indemnización de derecho
público" se incluyen los casos de perjuicios causados por
actos de la Administración, Justicia y por actos legisla-
tivos. Como es natural, "se excluye el caso de las cargas
generales o iguales de cada uno a través de un acto
jurídico de soberanía. Por el contrario debe existir tam-
bién —en el sacrificio por otro— una carga especial, un
sacrificio especial del individuo, que tenga por consecuen-
cia un daño más grande y apreciable en dinero. . . El
afectado debe haber sido dañado en un derecho indi-
vidual o en su posición jurídica total. El daño solo de
intereses o derecho en expectativa no alcanza". (178)
En la actualidad, si bien falta un derecho unitario
de la indemnización de derecho público y si bien hay
una carencia de normas expresas que autoricen una in-
demnización en los casos de daños producidos sin ile-
galidad, doctrina y jurisprudencia han construido una
especie de "status jurídico", de norma consuetudinaria,
por la cual se mantienen en vigor los artículos 74 y 75
del Código Civil Prusiano. (179)
II. Responsabilidad Pública
Se originó en el Código Civil alemán (art. 839), al

que ya nos referimos en el capítulo I (etapa de inde-
116
cisión), que consagró la responsabilidad del funcionario

por violación intencional o negligente de sus deberes pro-
fesionales hacia terceros.
Posteriormente, la "ley sobre responsabilidad del
Reich por sus agentes", sancionada en 1910, estableció
que la responsabilidad establecida en el artículo 839 del
Código Civil para el agente estatal alcanza al imperio en
lugar del empleado. Se advierte la gran evolución ope-
rada, en el sentido de que el problema se centra en el
resarcimiento de la víctima más que en la culpa del
acto dañoso, por estas razones: 1) porque se ha buscado
obviar los inconvenientes de la insolvencia de los funcio-
narios, haciendo recaer la responsabilidad en el "impe-
rio"; 2) porque Ja responsabilidad estatal se funda en la
violación de los deberes de la función por parte del fun-
cionario, pero no en la culpa o subjetividad del mismo,
ya que la responsabilidad del Reich subsiste aun cuando
el agente no estuviese en posesión de sus facultades men-
tales al momento en que realizó el acto que objetiva-
mente resultó violatorio de las obligaciones de su cargo.
Pero, por otra parte, la ley concedió al Estado ac-
ción recursoria contra su agente, quedando librada a la
reglamentación la forma de hacerla efectiva.
La Constitución de Weimar (1919) recibió, en forma
definitiva, la responsabilidad legal del Estado, dispo-
niendo en su art. 131: "Si un agente estatal en el ejercicio
del poder púb^co a él confiado viola el deber del cargo
nue le está impuesto respecto a un tercero, es responsa-
ble en principio el Estado o la corporación en cuyo em-
pleo está. La acción recursoria contra el agente queda
reservada. La jurisdicción ordinaria no puede ser ex-
cluida. . .".
Y, con muy ligeras variantes, la Constitución de la
Bundesrepuhlik del 23 de mayo de 1949 establece: "Si
alguien, en el ejercicio de una función pública a él con-
fiada, viola la obligación del cargo que le está impuesta
117
frente a un tercero, es responsable en principio el Estado

o la corporación en cuyo empleo esté. La acción recur-
soria queda reservada en el caso de dolo o culpa grave.
Para el reclamo por reparación del daño y para la acción
recursoria, la jurisdicción ordinaria no puede ser exclui-
da". Como vemos, las diferencias son las siguientes:
a) En la de 1949, el Estado asume la responsabilidad
por los actos de cualquier individuo que ejerza una fun-
ción púbica, mientras que en la de Weimar solo lo era
por los actos de los agentes estatales. Pero en la práctica
no hay tal diferencia, ya que la jurisprudencia había
interpretado muy extensivamente la disposición de 1919.
b) La de 1949 precisa el alcance de la acción recur-
soria del Estado, limitándola a los supuestos en que el
agénte actuó con dolo o culpa grave. Los demás casos
los asume el Estado exclusivamente. Es el mismo criterio
de la ley de 1910 y constituye un homenaie al cúmulo
de tareas que generalmente pesan sobre el funcionario
estatal.
Esta consideración de la ley alemana acerca del cú-

mulo de tareas del funcionario no pue^e sorprendernos
precisamente en ese país donde se suelen encontrar los
"arquetipos" de agente público. Quien así lo ha señalado,
con su habitual sagacidad, ha sido Ortega v Gasset quien
dijo del funcionario alemán oue "el hombre oculto tras
el role oficial ha aceptado radicalmente éste, se ha su-
mergido por completo en él, ha inhibido de una vez para
siempre su vida personal —se entiende 'durante' el ejer-
cicio de su ob^'gación—. No ahorra detalle alguno de los
prescriptos en el Reglamento, no se sorprende en él des-
pego alguno hacia la actuación oficial que le es impuesta.
Al contrario, hace lo que hace —el oficio— con verdadera
fruición, cosa imposible si al individuo no le parece, ya
como individuo, un ideal ser funcionario.. ." (180)
118
Por último, la nueva ley de agentes públicos de la

República Federal Alemana, sancionada el 18 de setiem-
bre de 1957, desarrolla la proposición contenida en la
Constitución de 1949. *
Por lo tanto, el régimen alemán de responsabilidad
pública determina que el Estado es responsable directo
frente a los particulares, recurriendo luego él contra sus
agentes, cuando éstos obraron con dolo o culpa grave.
Pero, para que proceda esa responsabilidad estatal, deben
reunirse las siguientes condiciones:
1) Que el agente haya obrado en ejercicio de una
función pública. No basta, pues, que el acto se haya eje-
cutado "en ocasión" de la función pública, como en la
faute de service del sistema francés.
2) Que haya violado una obligación del cargo, debi-
da a un tercero. No debe, pues, tratarse de la violación
de un deber existente frente a la Administración ni los
que existen, en forma general, frente a la sociedad.
3) Que esta violación haya producido un daño.
4) Que haya sido culpable. Así se considera que la
disposición de la ley de 1910, que comentamos, que hacía
responsable al Reich por el hecho de un agente insano,
no es más que la excepción que confirma la regla. (181)
De todo lo dicho surge que Alemania ha llegado a
contar con un sistema bastante completo y coherente de
responsabilidad estatal (por su actividad legítima e ile-
gítima). Pero mientras Francia ha arribado a una situa-
ción similar en base a las construcciones "pretorianas"
de su Consejo de Estado, Alemania lo ha hecho sobre la
base de textos expresos constitucionales y legales.
119
4. EL SISTEMA SOVIÉTICO
En el derecho soviético, la responsabilidad del Esta-

do solo se concibe cuando un texto expreso la establece.
Este principio general surge del artículo 407 del Código
Civil de la República Socialista Federativa Soviética de
Rusia ( R . S . F . S . R . ) , es decir, de uno de los estados
que forman la Unión Soviética.
Dice el artículo 407: "Las instituciones solo respon-
derán de los daños causados en virtud de actos irregula-
res de sus funcionarios en los casos especialmente espe-
cificados en la ley, y además siempre que la irregularidad
de dichos actos fuese reconocida por un organismo judi-
cial o administrativo competente. Las instituciones que-
darán exentas de responsabilidad si la víctima no inter-
pusiese recurso en tiempo oportuno contra los actos
irregulares del funcionario. Las instituciones podrán re-
petir contra el funcionario la indemnización que hubieren
pagado a consecuencia de sus actos irregulares" (el sub-
rayado es nuestro).
Ese principio quedó confirmado por una decisión ple-
naria del Tribunal Supremo de la URSS de fecha 10 de
junio de 1943, en el que se expresó:
"También incurren los tribunales en frecuentes errores en *i-

tigios que versan sobre la responsabilidad de las instituciones por
los actos de sus funcionarios, sobre la aplicación del artículo 407
del Código Civil de la R. S. F. S. R. y de los correspondientes de
los códigos análogos de las demás Repúblicas federadas. A menudo
los tribunales resuelven con arreglo a dichos artículos los litigios
sobre daños causados por los funcionarios con motivo del cumpli-
miento de las funciones económicas o técnicas de dichas institu-
ciones, siendo así que el artículo 407 se refiere especialmente a
la responsabilidad de las instituciones por los actos irregulares de
ius funcionarios (en el dominio de la Adminitración)." Por ello
se decide: "Las demandas dirigidas contra instituciones del Esta-
do y relativas al resarcimiento de daños causados por los actos de
servicio irregulares de los funcionarios en el dominio de la admi-
nistración, han de resolverse con arreglo al artículo 407 del Código
120
Civil de la R . S . F . S . R . y a los correspondientes de los códigos

análogos de las demás Repúblicas federadas. En estos casos, la
responsabilidad económica de las instituciones del Estado solo podrá
ser declarada cuando la prevea una ley especial (por ejemplo: el
art. 21 de la Resolución del Comité Central Ejecutivo de la
R . S . F . S . R . y el Consejo de Comisarios del Pueblo de la
R . S . F . S . R . del 28 de marzo de 1927, sobre la requisa y confis-
cación; el artículo 7 del Estatuto de pilotos de marina de 1934)
y siempre que la víctima recurra contra los actos irregulares del
funcionario y que la irregularidad de tales actos fuese declarada
por un órgano administrativo o judicial competente. La responsa-
bilidad por los daños que causen los funcionarios en cumplimiento
de funciones económicas o técnicas de la institución de que se
trate, se determinará conforme a los principios generales del ar-
tículo 403 del Código Civil de la R . S . F . S . R . y los correspondien-
tes de los códigos análogos de las demás Repúblicas federadas".
Y ese artículo 403 prescribe: "El que hubiese cau-

sado un daño a otra persona o a un bien ajeno queda
obligado a resarcir el perjuicio correspondiente. Quedará
liberado de dicha obligación si probare que no pudo im-
pedir el daño o que tuvo el derecho de causarlo o que el
daño lo produjo intencionalmente por negligencia inex-
cusable la propia víctima" (es decir, se exonera de res-
ponsabilidad, acreditando que obró de jure).
De las disposiciones legales transcritas se deduce:
1) Que el Estado responde de los actos de servicio
irregulares de los funcionarios de la Administración, solo
en los casos especiales en que una ley declare tal respon-
sabilidad. Además, se requiere que la víctima interponga
la demanda en tiempo oportuno. El Estado tiene acción
recursoria contra el funcionario culpable.
2) Si no hay una ley especial que autorice la asun-
ción, por el Estado, de tal responsabilidad, responderá
el funcionario culpable. En este supuesto, dado lo dis-
puesto por el artículo 403, no será menester que la vícti-
ma pruebe la culpabilidad del funcionario, ya que el Có-
digo Civil ha consagrado la inversión del onus probandi.
121
3) Cuando el funcionario ha cometido un perjuicio,

pero ejerciendo regularmente las funciones económicas
o técnicas de la institución, el mismo artículo 403 del
Código Civil lo autoriza a liberarse de toda responsabi-
lidad, demostrando que obró ele jure o que no pudo im-
pedir el daño (caso fortuito o fuerza mayor). Es decir,
que el damnificado no podrá obtener el resarcimiento
correspondiente.
No pueden ser, pues, más ilusorios los derechos de

los particulares a lograr indemnizaciones por los daños
que le cause el Estado. Cuando un agente estatal ha
obrado ilegítimamente, deberá correr el riesgo de su
insolvencia, salvo el supuesto excepcionalísimo de que
una ley especial consagre la responsabilidad directa del
Estado. En cuanto a los daños que objetivamente resulten
de la actividad estatal (y que por lo tanto excluyen
ejercicio ilegítimo de funciones), deberá sufrirlos el par-
ticular sin la más mínima posibilidad de resarcimiento.
No puede esto sorprendernos en vista del carácter
que tienen los derechos individuales consagrados por la
constitución soviética de 1936, que no son derechos fuera
o en contra del régimen, sino dentro del régimen y del
Estado, es decir, como instrumentos de su consolidación:
hay libertades en tanto que su despliegue sirva de afir-
mación al régimen o, por lo menos, sean indiferentes al
régimen. Tal es el sentido de los artículos 125 y 126 de
la Constitución.
Por eso se explica la posición que adoptó un jurista
ruso, Karadgé-Iskrow, en el Congreso Internacional de
Derecho Comparado que se celebró del 2 al 6 de agosto
de 1932 en La Haya. Una de las secciones del Congreso
adoptó por unanimidad "resoluciones que proclaman con
suma nitidez el principio de la responsabilidad general del
Estado en materia administrativa". Contra ese voto y "en
nombre de la justicia social", Karadgé-Iskrow condena
122
la responsabilidad estatal. Trotabas se refiere a esta crí-

tica y expresa: "¿Cuál es la razón profunda que conduce
al representante de las concepciones soviéticas a condenar
la responsabilidad del poder público? No es difícil des-
cubrirla: la condena de esta responsabilidad no es sino
la consecuencia de una condenación mayor: la de la pro-
piedad". (182)
5. EL SISTEMA INGLÉS
El antiguo sistema inglés, basado en el principio

medioeval "The King can do no wrong", acaba de sufrir
modificación con la sanción de la Crown Proceeding Act
de 1947.
El viejo sistema puede resumirse de esta manera:
a) La Corona no incurría en responsabilidad por los
delitos y cuasidelitos (tort) que hubieran cometido sus
funcionarios.
b) La Corona no podía ser llevada a juicio por los
particulares, salvo algunos pocos casos en que leyes espe-
ciales consagraban otra solución.
c) Se admitía que derivaba responsabilidad para la
Corona del incumplimiento de obligaciones de origen
contractual. En este caso, como la Corona no podía ser
enjuiciada, debía recurrirse al procedimiento de la Pe-
tition of Right por el cual la Corona autorizaba al parti-
cular a que le entablara juicio.
d) Los particulares podían accionar directamente
contra los funcionarios responsables, de acuerdo con los
principios generales del derecho sobre delitos y cuasi-
delitos. Esta responsabilidad de los funcionarios se con-
sagró en el siglo XVI y era muy severa. Las situaciones
injustas que a veces originaba, fueron paliadas poste-
123
riormente. Así la Fublic Authorities Protection Act de

1893 estableció un plazo breve de seis meses para accio-
nar contra ellos, estableciendo condenaciones especiales
para el accionante que resultaba perdidoso. A menudo
la Corona, por otra parte, tomaba a su cargo el pago de
las indemnizaciones o se dictaban verdaderas leyes de
amnistía. Pero todo ello, por supuesto, tenía el carácter
de "Gracia de Su Majestad".
Jorge T. Bosch, en su completo análisis de "la res-
ponsabilidad del Estado en Inglaterra y en los Estados
Unidos de América", (183) menciona una serie de leyes
especiales y prácticas administrativas que fueron ate-
nuando la rigidez de los principios clásicos que acabo de
exponer. Pero la modificación sustancial del sistema solo
provino de la Crown Proceeding Act.
No se crea, por eso, que esta ley introdujo un sistema
complejo y "avanzado" de responsabilidad estatal. Trata-
remos de sintetizar algunas de sus características:
a) Se mantienen las reglas de fondo tradicionales en
materia de responsabilidad contractual, pero se suprime
la exigencia de la Petition of Right.
b) La Corona es asimilada a una persona común, en
líneas generales, a los efectos de responsabilizarla por:
1) las faltas cometidas por sus servidores; 2) el incumpli-
miento de sus deberes de empleador, frente a sus agen-
tes; 3) el incumplimiento de aquellos deberes que acom-
pañan al dominio, ocupación, posesión o contralor de los
bienes.
c) Las faltas cometidas por los funcionarios (tort)
constituyen figuras similares a los cuasidelitos, por lo
cual se requiere antijuridicidad, culpa y daño.
d) En consecuencia, la Corona no responde por los
daños que se causen objetivamente en el ejercicio de las
actividades estatales. No existe la noción francesa de
124
faute du service o sea el daño causado por una defectuosa

organización del servicio. Obsérvese la similitud con el
sistema soviético.
e) La Corona solo asume responsabilidad por los he-
chos de sus agentes, entendido esto último en un sentido
muy restringuido. El agente público es solo aquel que
es pagado con fondos del Tesoro. La jurisprudencia aún
no ha determinado si las entidades autárquicas son o no
agentes públicos en el sentido de la ley, aun cuando ya
hubo un caso en que la British Transport Comission fue
declarada no comprendida en los supuestos de responsa-
bilidad estatal, por no ser agente público. Tampoco lo
son los miembros de la policía de seguridad, porque no
son pagados con fondos del Tesoro.
f) Cuando la Corona impone cualquier obligación a
sus agentes y éstos no la cumplen, el daño que pueda
surgir de ese incumplimiento no es indemnizable por
parte del Estado ni del agente, siempre que tal obliga-
toriedad no se haya establecido concretamente hacia otras
personas además de la Corona.
g) Expresamente se niega la responsabilidad del Es-
tado por acto judicial, por servicio postal y telefónico ( ! ) .
Todas las limitaciones que acabo de mencionar y

que muestran una regulación tan defectuosa en la mate-
ria, han hecho reconocer a Bosch que: "ni la Crown
Procceding Act ni la Federal Tort Claims Act resuelven
todos los problemas anexos al de la responsabilidad del
Estado. Ni abarcan todos los que se plantean en con-
creto en los Estados inglés y norteamericano, respecti-
vamente. ni cuando lo hacen propician siempre solucio-
nes inobjetables, y menos aún encaran todos los aspec-
tos posibles de la responsabilidad estatal". Pero, sin em-
bargo, "la importancia de las leyes comentadas, dentro
de la órbita de sus respectivos países, surge con caracte-
125
res evidentes cuando se comparan en ambos las solucio-

nes dadas al problema de la responsabilidad del Estado
antes y después de su sanción. El reconocimiento en In-
glaterra de la responsabilidad extracontractual de la Co-
rona, la abolición del sistema de la petición de derechos
y la simplificación del procedimiento y equiparación de
las partes en los juicios seguidos contra aquélla, así co-
mo el establecimiento de un remedio verdaderamente ju-
rídico para hacer efectiva la responsabilidad "ex-delicto"
de los Estados Unidos, son hechos de una relevancia tal
dentro del orden de las instituciones administrativas an-
glosajonas que no es preciso explayarse mucho acerca de
los mismos, para que destaquen en toda su magnitud.
. . . Borrados por la legislación reciente las antiguas dis-
tinciones entre responsabilidad contractual y extracontrac-
tual entre responsabilidad por acto de gobierno y corpo-
rativo, pues el Estado responde ahora en todos esos su-
puestos, los autores ingleses y norteamericanos (el profe-
sor Borchard se mantiene al frente de esta cruzada) pre-
tenden que falta librar la última batalla y, anulando la
diferencia entre daños causados por actos ilegales y da-
ños que tienen por causa actos legítimos, afirmar el prin-
cipio de la responsabilidad sin culpa y extenderlo sin
excepción a los distintos modos en que se manifiesta la
actividad del Estado: administración, legislación, justi-
c i a . . . y aun gobierno". (184)
6. EL SISTEMA DE ESTADOS UNIDOS
Para completar el estudio de los sistemas anglosajo-

nes, veremos aquí que el tratamiento del problema no
ha obtenido mejor solución en los Estados Unidos.
Tradicionalmente predominó el principio de la irres-
ponsabilidad del Estado Federal por los delitos o actos
culposos que cometieren sus funcionarios, debiendo los
126
particulares damnificados accionar contra éstos. Pero su

fundamento no podía radicar lógicamente en el dogma:
"The King can do no wrong", en virtud de su sistema
constitucional. Se sostenía la imposibilidad jurídica de
que el Estado fuera juzgado por sus propios órganos (ju-
diciales), argumento que según Bosch (185) constituyó,
en su origen medieval y feudal, la práctica de la impo-
sibilidad de llevar a juicio a la Corona inglesa. Por otra
parte, se sostenía que toda decisión que le impusiera el
pago de una obligación pecuniaria debía ser autorizada
por el órgano legislativo. En consecuencia, los particu-
lares tenían que presentarse al Poder Legislativo para ob-
tener el pago de sus créditos contra el Estado, aun aque-
llos que proviniesen de incumplimiento contractual.
En vista del recargo de tareas que este sistema tra-
jo al Poder Legislativo, éste creó en 1855 la Court of
Claims, cuyos jueces eran nombrados de la misma mane-
ra que los de la Suprema Corte. Al principio no ejercía
poderes jurisdiccionales propios, limitándose a preparar
proyectos de resolución para ser considerados por las
Cámaras, tanto en los casos de responsabilidad contrac-
tual como extracontractual (por delitos y cuasidelitos).
En 1866; otra ley le concedió jurisdicción propia para
conocer en las reclamaciones de origen contractual, con
apelación ante la Suprema Corte Federal. Para las de ori-
gen extracontractual, se mantuvo el sistema anterior (sin
embargo, la Court of Claims extendió su competencia
por vía interpretativa, conociendo en casos que eran de
responsabilidad delictual).
En cuanto a los distintos Estados de la Unión, sus
constituciones no han consagrado un sistema uniforme.
Es interesante recordar, al respecto, que apenas sancio-
nada la Constitución de Estados Unidos, la Suprema Cor-
te se declaró competente para entender en las reclama-
ciones de los particulares contra los distintos Estados.
Esa jurisprudencia levantó una inmediata ola de protestas,
127
de las que se hizo eco la Nación entera, por lo que en

1794-98 se introdujo la enmienda XI a la Constitución,
que excluyó dichos litigios de la órbita de las autoridades
judiciales federales. Con el tiempo se admitió que la res-
ponsabilidad de las personas públicas locales se regulara
por el derecho común en todas las actividades que po-
dríamos llamar "de gestión", de explotación de servicios.
Pero, en cambio, en el ejercicio del Poder Público que
ejercían por delegación del Estado Federal, se mantuvo
el principio de la irresponsabilidad.
En 1946 se sancionó la Federal Tort Claims Act
(F. T. C. A.) o Federal Court Claims Act, que modificó
sustancialmente el régimen tradicional sobre responsabi-
lidad del Estado. Pero que, como advertimos al referirnos
a su similar, la ley inglesa de 1947, no han bastado pa-
ra colocar a estos países a la altura de los tiempos. "Uno
de los primeros juicios a que dio lugar la F . T . C . A . la
hicieron conocer de inmediato al gran público, porque de-
rivó de un suceso que llamó la atención en el mundo
entero; nos referimos al choque de un bombardero Mit-
chell contra el Empire State Building, el más alto de los
rascacielos existentes. Inmediatamente después menudea-
ron los casos en que invocaban sus disposiciones, y al
promediar el mes de mayo de 1947 (según las estadísti-
cas oficiales) ya se habían entablado ante las Cortes de
Distrito más de 400 juicios contra los Estados Unidos por
reparación de daños causados por faltas de los agentes
del Gobierno." (186) Pero también esto demostró la gran
cantidad de dificultades de interpretación de un texto
legal tan defectuoso, que se hicieron evidentes de inme-
diato.
En líneas generales, la F. T. C. A. ha tenido solo por
objeto dejar parcialmente sin efecto la inmunidad del
Estado. El Estado no es enfrentado con responsabilida-
des especiales que no tengan los particulares; la ley se
limita a aceptar su responsabilidad en los casos en que
128
el mismo hecho generaría responsabilidad privada se-

gún las reglas del derecho común. Hay gn esto un error
inicial de la ley, ya que las formas en que el Estado
puede dañar son mucho más numerosas y variadas que
las que pueden practicar los particulares. Piénsese, por
ejemplo, los perjuicios que pueden provocarse en el ejer-
cicio de la función legislativa y la judicial.
Por otra parte, el artículo 2.680 del Judicial Code
—en el que se ha incluido la F. T. C. A.— contiene doce
excepciones a la asimilación del Estado a las personas
jurídicas de derecho privado en punto a responsabilidad:
a) funciones discrecionales ( ! ) ;
h) servicio postal (idem. en la Crown Procceding Act)-,
c) cobro de impuestos, apropiación temporal de merca-
derías por cualquier agente público;
d) derecho marítimo (generalmente, esto está regulado
por leyes especiales);
e) ejecución de la ley sobre comercio con el enemigo;
f) establecimiento de cuarentenas;
g) este inciso quedó en blanco;
h) delitos de los funcionarios públicos;
i) regulación del sistema monetario;
j) actividades militares en tiempo de guerra (se regula
por leyes especiales);
k) hechos ocurridos en el extranjero;
I) actividades de la Tennesses Valley Authority;
II) actividades de la Panama Canal Company.
A su vez, el inciso a) que acabamos de enunciar
comprende dos excepciones:
1) Ejecución, con diligencia, de una ley o reglamen-
129
to, sean o no válidos ( ! ) . Es decir, que en una Nación

de Constitución rígida, en la que ésta reconoce y ga-
rantiza los derechos individuales —al igual que nuestra
Constitución Nacional—, el Estado no es responsable por
la ejecución de leyes o reglamentos que no sean váli-
dos, es decir, inconstitucionales o ilegales.
2) Ejercicio de facultades discrecionales. La extra-
ordinaria amplitud de esta excepción ha llevado a negar
la responsabilidad estatal por los actos del Poder Judicial.
Además, en un caso en que el Congreso autorizó a los
ingenieros del Departamento de Guerra para ampliar y
realizar mejoras en el río Missouri, a raíz de las cuales
varias tierras fueron inundadas, se declaró que el Esta-
do era irresponsable porque el Departamento de Gue-
rra había ejercido una función discrecional.
Bosch, quien defiende esta ley en cuanto ha signifi-
cado la superación de un sistema tradicional de irres-
ponsabilidad, agrega que " . . . a q u e l estado de espíritu
colectivo señalado por Savatier, que pone en el centro
del problema de la responsabilidad no al responsable,
sino a la víctima, y busca siempre a alguien que indem-
nice los daños sufridos por ésta, no es ajeno a los países
anglosajones..."
Pero es evidente que ese "estado de espíritu colec-
tivo" no se ha traducido cabalmente en la F. T. C. A.
Es de esperar que pronto encuentre su formulación le-
gislativa en un texto más respetuoso de los derechos in-
dividuales . . .
7. EL SISTEMA BRASILEÑO
El derecho brasileño cuenta con textos expresos

—constitucionales y legales— que regulan la responsabi-
lidad del Estado por los actos de los funcionarios.
Actualmente, las disposiciones aplicables al caso son
130
el artículo 194 de la Constitución de 1946 y el artículo 15

del Código Civil, que expresan:
*
Art. 194: "Las personas jurídicas de derecho público interno
son civilmente responsables por los daños que sus funcionarios, en
esa calidad, causen a terceros. Tienen acción regresiva contra los
funcionarios causantes del daño, cuando haya habido culpa de
éstos".
Art. 15 CC: "Las personas de derecho público son responsa-
bles por los actos de sus representantes que, en su calidad de tales^
causen daños a terceros, procediendo en forma contraria a derecho
o faltando al deber prescripto por la ley, sin perjuicio de la acción
contra los responsables."
Obsérvese que, de la confrontación de ambos textos,

surge claramente la responsabilidad directa de la Admi-
nistración, sin perjuicio de la acción de repetición contra
los funcionarios. Pero mientras que el Código Civil exi-
ge que el acto causante del daño sea "contrario a dere-
cho" o constituya un ejercicio irregular derivado de ha-
ber "faltado al deber prescripto por la ley", la Consti-
ción de 1946 no parece exigir la concurrencia de esos ex-
tremos, bastando que el acto cause daño a terceros. In-
cluso la limitación de la acción recursoria del Estado a
los casos en que el funcionario actuó con culpa, presu-
pone que el Estado asume por sí los casos de indemniza-
ción de daños causados sin culpa.
El nuevo texto constitucional, en consecuencia, ha
dividido a la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a la
interpretación del alcance de su artículo 194. Así, algu-
nos sostienen que la Constitución ha consagrado la teo-
ría objetiva del riesgo; (187) otros consideran que no ha
alterado el sistema anterior del Código Civil y que, por
consiguiente, se requiere la existencia de culpa. (188) Fi-
nalmente, para otros, el texto constitucional no impone
una solución determinada, quedando librada a la que
el legislador estime más justa. (189)
131
La jurisprudencia tampoco se muestra firme. Con

anterioridad a la Constitución de 1946, se planteó juris-
prudencialmente —en varias ocasiones— la cuestión de
la responsabilidad objetiva por riesgo, con motivo de los
daños sufridos por particulares en los casos de revolu-
ciones militares o populares. Pero el criterio predominan-
te fue admitir la acción siempre que se probara culpa o
falta de los poderes públicos. Después de la sanción de
la Constitución de 1946 se analizó el alcance del artícu-
lo 194 y, en algunos fallos recientes, los tribunales de San
Pablo parecen inclinarse a invocar la teoría del riesgo,
aunque los casos resueltos fueron ejemplos típicos de cul-
pa o delito de los funcionarios, que implicaban un de-
fectuoso funcionamiento del servicio. (190)
8. EL SISTEMA URUGUAYO
Sayagués Laso, en su "Tratado" (191) hace una ex-

tensa y muy interesante exposición sobre el desarrollo
legislativo, jurisprudencial y doctrinario del problema de
la responsabilidad estatal en su país. Ya nos referimos
a la posición uruguaya en materia de responsabilidad del
Estado-legislador y hemos visto el criterio amplio con que
ésta se reconoce. Otro tanto puede afirmarse sobre la
responsabilidad por acto y hecho de la administración,
existiendo textos constitucionales que expresamente re-
gulan la materia. No haremos más que una brevísi-
ma síntesis de lo expuesto por el eximio administrativista
uruguayo.
Señala tres períodos en la evolución del derecho uru-
guayo en la materia:
1) Hasta 1934. Bajo la vigencia de las constituciones
de 1830 y 1917, que carecían de disposiciones sobre la
materia. Tampoco había textos legales especiales. El Po-
der Judicial conocía los litigios en los que se hallaba en
132
juego la responsabilidad patrimonial de la Administración

y se limitaba a acordar reparación en los casos en que
correspondía, sin pretender anxflar o revocar los actos
administrativos. Se aplicaban los textos civiles, para los
actos de gestión, ya que se admitía el principio de la
doble personalidad del Estado. El criterio predominante
fue responsabilizar directamente a la Administración y,
solo por excepción, al funcionario en los casos en que el
hecho era imputable exclusivamente a él Cuando las
situaciones de hecho que motivaban el litigio eran pro-
pias de la Administración y no guardaban semejanza con
las que surgen de la actividad de los particulares, re-
sultaban inaplicables las disposiciones del Código Civil
y del Código de Comercio. Entonces, la jurisprudencia
utilizó distintas técnicas para resolver tales casos. Y, si
bien en algunos casos actuó "pretorianamente", en otros
casos comenzó a aplicar principios del derecho público.
Pero, en general, este período se caracteriza por la apli-
cación generalizada de los textos del derecho privado,
que en parte se explica —además de la ausencia de dis-
posiciones constitucionales expresas— porque en su ma-
yoría eran jueces civiles los que entendían en las cansas
ñor responsabilidad extracontractual de la Administración
Pública; era muy limitada la competencia del único Tuz-
gado de Hacienda existente.
2) Desde la Constitución de 7934 hasta la sanción

cTe la reforma de 1952. El artículo 24 de la Constitución
de 1934 introduce una modificación sustancial al pro-
blema, dándole un giro de 180°. ya oue —en ciertos
casos— colocó en primer plano la responsabilidad per-
sonal del funcionario, siendo la de la Administración
Pública solo subsidiaria de la primera. Para oue se con-
figurase esa "falta personal" del funcionario debían reu-
nirse los siguientes extremos: a) aue el acto o hecho lesivo
emanase de un funcionario público (y la interpretación
133
que se dio a esta calidad fue restrictiva y semejante a la

ley inglesa de 1947; v. g. los jueces no estaban compren-
didos); b) que hubiere actuado en ejercicio de la función
pública que le estuviere confiada (concepto más restrin-
gido que el francés de faute de service, que incluye los
actos personales del funcionario realizados con ocasión
del servicio; estos últimos, para el derecho uruguayo se-
rían "actos personalísimos" regidos por el derecho pri-
vado y sin indemnización subsidiaria a cargo de la A. P.);
c) que el funcionario hubiere procedido con incumpli-
miento de los deberes del cargo.
La responsabilidad subsidiaria de la Administración
Pública era una obligación de garantía para el caso de
insolvencia del funcionario responsable principal. Por eso,
la Administración Pública tenía acción recursoria contra
el funcionario, por lo que hubiere pagado en caso de
condenación. En los casos, pues, de "falta personal", ca-
lificados por las circunstancias recién señaladas, surgía
la responsabilidad directa del funcionario cuando se hu-
biere originado un perjuicio y existiera cierta relación
de causalidad entre la falta del agente y dicho perjuicio.
Pero, en cambio, la Constitución de 1934 no contenía
disposición expresa sobre la responsabilidad directa de
la Administración Pública, por lo que ésta debió elabo-
rarse por vía jurisprudencial. Como el Código de Orga-
nización de los Tribunales, que se sancionó en el mismo
año, amplió considerablemente la competencia de los
Jueces de Hacienda (art. 100), eliminando casi por com-
pleto la intervención de los jueces civiles en los casos
en que era parte la Administración Pública, el resultado
fue aue la jurisprudencia sobre responsabilidad directa
del Estado se orientó predominantemente hacia la apli-
cación de principios del derecho núblico. Así se invoca-
ba, con frecuencia, el artículo 271 de la Constitución
sobre "irregularidades de los actos administrativos". Tam-
bién se recibió los conceptos de "abuso de derecho",
134
"enriquecimiento sin causa" y aun —aunque con muchas

resistencias— el "criterio objetivo del riesgo". Finalmente
llegó a generalizarse el concepto francés de la "falta de
servicio" ("faute du service").
3) A partir de la sanción de la Constitución de 1952.
Esta Constitución dio un nuevo giro de 180°, volviendo
—en cierto modo— al sistema anterior a 1934, ya que la
responsabilidad originada cuando el funcionario hubiera
actuado con incumplimiento de los deberes del cargo,
recaería directamente sobre la Administración, sin per-
juicio de la acción de repetición de ésta contra aquél.
Se sostuvo que el artículo 24 anterior permitía a los par-
ticulares atemorizar a los funcionarios con la amenaza
de un pleito y que en esas condiciones la Administración
Pública se perjudicaba. Quedarían solo excluidos los lla-
mados "actos personalísimos" de los funcionarios, es de-
cir, actos ajenos a la función.
Esta constitución tampoco prevé los casos de respon-
sabilidad única de la Administración, por lo cual se ha
mantenido la elaboración jurisprudencial señalada en el
segundo período.
En el sistema actual puede pedirse la anulación del
acto administrativo ante el Tribunal de lo Contencioso-
Administrativo, por lo que no puede accionarse directa-
mente ante el Poder Judicial reclamando la indemniza-
ción. Es necesario obtener, primero, la anulación del acto.
En cambio, si el perjuicio no ha derivado de actos sino
de hechos de la Administración, cualquiera que sea su na-
turaleza, puede reclamarse directamente ante el Poder Ju-
dicial.
La Administración Pública tiene acción recursoria
contra los funcionarios culpables o dolosos, por la indem-
nización que hava tenido que pagar. Esa acción de re-
petición no es obligatoria para la Administración Pública,
sino facultativa.
135
Sayagués Laso se muestra decidido partidario del

sistema de la Constitución de 1934, expresando: "El sis-
tema actual es poco recomendable por cuanto práctica-
mente elimina la responsabilidad del funcionario. No es
necesario ser muy perspicaz para prever el resultado de
esa acción de repetición facultativa, luego de transcurrido
el extenso plazo que exige la tramitación de un juicio or-
dinario contra la Administración. En esa forma el régi-
men vigente tiene como virtualidad hacer que la admi-
nistración soporte siempre las consecuencias de los desa-
ciertos de sus funcionarios —cualquiera sea la magnitud
de la culpa, el dolo o la arbitrariedad— sin el freno que
significa la posibilidad de que el particular accione di-
rectamente contra el funcionario responsable. La solución
anterior nos parece preferible. Lo que ocurrió fue que el
sistema de 1934 resultó en parte desnaturalizado. Los
representantes de los entes públicos encontraron muy có-
modo arrojar sobre los funcionarios cualquier culpa, a
fin de negar la procedencia de la acción directa contra
la administración y ganar el juicio por error en el accio-
nante sin entrar al fondo del asunto. A su vez, los par-
ticulares erraban con frecuencia el planteo correcto de
la acción y para evitarlo acumulaban todas las acciones
posibles. La jurisprudencia no tuvo tiempo de lograr una
sistematización adecuada y el legislador fue omiso en
reglamentar el artículo 24. Lo ventajoso habría sido co-
rregir los defectos y no alterar el principio". (192)
El juicio certero de Sayagués Laso, que ahonda en
la gravitación social y política del sistema uruguayo, nos
exime de aportar otros comentarios.
136
CAPITULO VI
EL ENFOQUE INTERNACIONAL
1. A PROPÓSITO DEL PODER CONSTITUYENTE
Ha quedado sin respuesta, hasta ahora, uno de los

interrogantes formulados en la Introducción. ¿Cabe res-
ponsabilidad, al Estado, por el ejercicio del Poder Cons-
tituyente? ¿Se puede sostener jurídicamente la preexis-
tencia de los derechos individuales, respecto de la Cons-
titución originaria del Estado? ¿Y si es una reforma cons-
titucional la que suprime o disminuye derechos adquiri-
dos bajo el imperio de la Constitución reformada, corres-
ponderá al Estado reparar los daños provocados por Ja
nueva situación jurídica?
Tema incitante éste para futuros desarrollos. Excede
los límites de esta obra, pues requiere ahondar en la
problemática de la Filosofía del Derecho y de la teoría
general de la Constitución.
Sin embargo, una respuesta debe adelantarse desde
el ángulo de nuestro derecho positivo. Para ello, bastará
analizar el sistema constitucional argentino a través de
su propio articulado.
El Estado ha sido definido tradicionalmente como
"la Nación políticamente organizada". Ese concepto po-
lítico de Estado incluye los tres elementos clásicos: pue-
blo, territorio y soberanía. Pero, otra concepción del Es-
tado, lo contempla en su personalidad jurídica, como ente
137
que personifica al pueblo en el ámbito del derecho. A

esa persona jurídica de derecho público se refiere el de-
recho administrativo, cuando lo analiza y regula a través
de una de sus funciones: la de administrar...
Al ocuparse, el Derecho, de la responsabilidad del
Estado por el ejercicio de su función legislativa, admi-
nistrativa y judicial, no puede ser que se la impute al
Estado en su concepción política, sino al Estado como
conjunto de órganos jurídicos a través de los cuales el
pueblo ha organizado su convivencia. Y, precisamente,
el destinatario de la reparación es parte del pueblo, del
cuerpo político de la Nación. Por lo que el sistema de
responsabilidad estatal aparece como una garantía crea-
da por el Estado (realidad sociopolítica) para asegurar
la eficiencia y la justicia en el obrar de los órganos del
Estado (persona jurídica).
El primer punto a dilucidar, entonces, es la relación
entre el pueblo y el Estado jurídicamente organizado.
Ha sido problema largamente debatido, en el derecho
político, determinar el asiento de la soberanía. Pero,
ciñéndonos a la estructura actual del Estado de Derecho,
podríamos limitar las respuestas a dos supuestos perfec-
tamente diferenciados, que dependen de los dos tipos
de constituciones que distinguiera Bryce: (193) las "rígi-
das" y las "flexibles".
a) En las constituciones rígidas, como la nuestra, el
Poder Constituyente lo ejerce directamente el pueblo,
que es así el titular de la soberanía. El pueblo se da
una Constitución, por medio de una Convención Cons-
tituyente; y solo él puede modificarla o alterarla por
otra Convención especialmente convocada al efecto.
b) En las constituciones flexibles, como la francesa, el
Poder Constituyente se confunde con el Poder Legis-
lativo. La Constitución emana del propio Estado, a tra-
vés de su órgano legislativo, quien crea y reforma la
138
°EL ENFOQUE INTERNACIONAL
Carta constitucional. Esto explica las teorías de la "so-

beranía legislativa". ..
»
Estos puntos de partida ha tenido en cuenta Gordi-
Uo (194) arribando a conclusiones —que compartimos-
sobre nuestra estructura constitucional: "En países como
el nuestro, en que los órganos del Estado no pueden
reformar la Constitución y en que es necesario hacer
una convocatoria especial al pueblo para proceder a la
reforma, es obvio que es una entidad distinta y superior
al Estado la que dicta esos principios: el pueblo soberano,
a través de representantes nombrados al efecto. Aquí el
Estado no 'tiene' una Constitución, sino que la Consti-
tución 'tiene' o admite al Estado".
Es cierto que el artículo 30 de la Constitución Na-
cional, que determina el procedimiento para la reforma
constitucional, da un poder de iniciativa al Congreso, es
decir, al órgano legislativo del Estado. Éste apreciará la
necesidad o conveniencia de la reforma y, si tal juicio se
apoya en una mayoría calificada de votos (dos tercios
de los miembros de ambas Cámaras), podrá convocar
a una Convención Constituyente que decidirá sobre la
procedencia o improcedencia de la reforma propuesta.
Pero la decisión queda, entonces, en manos del pueblo,
que expresa su voluntad a través de un órgano (la Con-
vención Constituyente), que no es órgano del Estado por
cuanto se encuentra por encima de él y es su fuente de
creación. La actuación del Congreso en el proceso de
reforma constitucional se reduce a formular una pro-
puesta, un programa. Pero la responsabilidad por la de-
cisión cabe exclusivamente al pueblo a través de su órga-
no constituyente.
Las palabras del Preámbulo (pauta interpretativa)
nos señalan claramente los lineamientos del sistema: "Nos,
los representantes del pueblo de la Nación Argentina,
reunidos en Congreso General Constituyente.. . ordená-
i s
mos, decretamos y establecemos esta constitución para

la Nación Argentina".
Dilucidado el primer punto, reconocido que nues-
tro sistema constitucional reposa en la soberanía del
pueblo y en el sometimiento del Estado a la Constitu-
ción que el pueblo soberano le ha impuesto, surge níti-
damente la respuesta que buscábamos: el ejercicio del
Poder Constituyente no puede responsabilizar al Estado,
porque no es el Estado quien lo ejerce. Siendo ejercido
directamente por el pueblo, a través de la Convención
Constituyente, su conducta y sus decisiones no pueden
imputarse sino al pueblo mismo.
Por tanto, si una reforma constitucional suprimiera
derechos que el instrumento reformado había concedido,
no creemos que el derecho positivo encuentre funda-
mento jurídico para responsabilizar al Estado y para
acordar acción contra él al particular damnificado. Es
claro que las decisiones de los constituyentes jamás po-
drán ser de tal manera arbitrarias, que atenten contra
las valoraciones medias de la sociedad de la que forman
parte. Y esto se vincula con el problema de la "histori-
cidad" de los derechos individuales.
Los autores de las primeras tablas de derechos (im-
pregnados de Iluminismo) consideraron a éstos como una
pura emanación de la Razón, con un origen y una vali-
dez superior a toda empirie. Pero la libertad es una va-
riable histórica, cuyo objeto depende de los fines vitales
de la sociedad de cada época y cuyo contenido concreto
se nutre de los obstáculos que se opongan al despliegue
de tales objetivos. De este modo, las primeras formula-
ciones de los derechos individuales respondieron, en ge-
neral, al despliegue vital de la burguesía y a las oposicio-
nes que encontraron en la situación política y social de
la época. La intervención mercantilista determinó las ga-
rantías especiales con que se rodearon la propiedad y la
libertad económica. La intolerancia religiosa, largamente
140
sufrida, dio lugar a las normas sobre libertad de concien-

cia y de cultos. Los cachets du Roy motivaron el conjunto
de garantías sobre seguridad personal. En las primeras
constituciones de América del Norte y del Su* era fre-
cuente la afirmación del derecho a la intangibilidad del
cuerpo humano, como reacción a las penas de mutilación.
¡Tuvo que llegar el nazismo al mundo para que una cons-
titución europea, la de Bonn, tenga que afirmar, en su
artículo 2°, el derecho de toda persona a la integridad
corporal!
Si las valoraciones del mañana condujeran al pueblo
a sentir la necesidad de ampliar o de disminuir el catá-
logo de los "derechos reconocidos", solo a él cabrá la res-
ponsabilidad por la decisión a tomar.
Ojalá, al tiempo de las decisiones, recuerden que "no
merece su libertad sino aquel que la gana cada día".
2. LA RESPONSABILIDAD EN EL PLANO INTERNACIONAL
Pareciera que hemos tocado fondo en el problema

de la responsabilidad del Estado. Llegamos al límite. El
Estado no puede responder por actos de un órgano que
está por encima de él. ¿Pero ese Poder Constituyente que
ejerce el pueblo no es parte del Estado? Es claro que sí;
pero es parte del Estado concebido como realidad socio-
política.
Y entonces el planteo se reinicia: ¿"Ese" Estado es
irresponsable? ¿Su soberanía y su independencia le per-
miten erigirse como islote indómito y bravio, desafiando
cualquier pretensión normativa?
Las respuestas ya no pueden partir del derecho in-
terno de un país. Se elevan a un plano más amplio, al
de los principios y normas del derecho internacional pú-
blico.
Si bien no corresponde al carácter de esta obra la
141
consideración de los problemas de la responsabilidad in-

ternacional de los Estados, no terminaremos estas pá-
ginas sin referirnos —aunque brevemente— al estado ac-
tual del sistema elaborado en la Comunidad de las
Naciones. (195)
Así como la soberanía del Estado —en lo interno-
demoró la salvaguarda de los derechos e intereses de los
particulares, frente al Estado que los lesionaba, (196) de
la misma manera la concepción de la soberanía exterior
(en el sentido absoluto que ha entrado en crisis) fue
un grave obstáculo para la vida de relación mundial.
La Comunidad Internacional elaboró trabajosamente
su faz societaria, porque el afán de plena autonomía de
los Estados se resistía a asumir obligaciones o deberes
como contrapartida de los derechos que invocaban. El
aislamiento en que vivían las naciones en el pasado y la
perspectiva engañosa de la autarquía perseguida por al-
gunas Grandes Potencias, les permitió subsistir fuera de
un régimen de responsabilidad; eso sí, con el riesgo siem-
pre presente de saldar sus diferencias con el uso de las
armas.
Hasta las últimas décadas del siglo XIX no se con-
creta la noción de "responsabilidad internacional del Es-
tado". No significa que antes los Estados no hubiesen
tenido que reparar un daño o un agravio; pero la cuestión
se encaraba con otros criterios. Podestá Costa (197) ha
señalado varios sistemas que se han dado en el pasado
y que he clasificado en etapas cronológicas (aunque hay
sincronismo de las dos últimas, incluso con respecto al
sistema de responsabilidad):
1) Sistema de la represalia o del derecho de retomar,

empleado por los soberanos desde fines de la Edad Me-
dia y que ejercían por sí o por intermedio de sus propios
súbditos, a quienes otorgaban "cartas de represalia".
2) Reglamentación del derecho de represalia. Reac-
142
ción, en los siglos XVII y XVIII, contra los abusos de la

etapa anterior. A ésta corresponde la «acción doctrinaria
de Grocio, entre otros, que elaboró la fórmula de la "de-
negación de Justicia".
3) Derecho de intervención. Desde el primer tercio
del siglo XIX, comienza a emplearse el gran instrumento
de la Santa Alianza ya no solo para restaurar a los mo-
narcas desposeídos, sino también para obtener ventajas
políticas y económicas. Coincide con el auge de la polí-
tica imperialista colonial y se emplea en gran escala con-
tra el continente americano (1830-1860).
4) Protección diplomática. Aunque es un procedi-
miento menos violento que el anterior, ambos se presta-
ron a graves abusos en el siglo XIX, de los que fueron
tristes exponentes el célebre caso de "David Pacífico" y
las intervenciones en México y Venezuela...
Es necesario, pues, llegar a fines del siglo XIX para
asistir a la aparición de una noción jurídica: la respon-
sabilidad del Estado.
Los principios sobre responsabilidad internacional,
una vez precisados y completados en sus múltiples aspec-
tos, tendrían por efecto prevenir mejor el incumplimiento
de las obligaciones internacionales y, por consiguiente,
garantizar el imperior del Derecho Internacional y la paz
mundial. Por eso se han renovado incesantemente los es-
fuerzos para codificar esta materia. Podemos señalar tres
esferas de elaboración:
a) La Codificación en el ámbito de la Comunidad
organizada (Sociedad de las Naciones y Organización de
las Naciones Unidas).
b) En el ámbito interamericano.
c) En el ámbito privado.
Interesa sobre todo, la labor en las Naciones Unidas.
143
Cumpliendo con el mandato conferido por el artículo 13

P) de la Carta, la Asamblea General (VIII período de
sesiones) aprobó la Resolución 799 el 7 de diciembre de
1953. Creemos oportuno transcribir el texto completo
de la Resolución 799 (VIII), que dice así:
"Petición de codificación de los principios de D. I. que rigen

la responsabilidad del Estado.
"La Asamblea General,
"Considerando que es conveniente, para mantener y desarro-
llar las relaciones pacíficas entre los Estados, que se codifiquen
los principios del D. I. que rigen la responsabilidad del Estado.
"Teniendo en cuenta: que la Comisión de D. I., en su primer
período de sesiones, incluyó la "Responsabilidad del Estado" en
la lista provisional de materias de D. I. seleccionadas para su co •
dificación.
"Pide: a la Comisión de D. I se sirva proceder, tan pronto
como lo considere oportuno, a la codificación de los principios
del D. I. que rigen la responsabilidad del Estado."
La Comisión de D. I., en 1948, coincidió con la deci-

sión del Comité de Expertos que, en 1925, había incluido
este tema entre los ya maduros para la Codificación. Hay,
pues, una conciencia internacional de la necesidad y con-
veniencia de precisar los contornos de esta materia.
En cumplimiento de la Resolución 799 (VIII), la
Comisión de Derecho Internacional en el séptimo perío-
do de sesiones (1955) designó Relator Especial al jurista
cubano F. U. García Amador, quien ha presentado seis
amplios informes, en donde estudia distintos aspectos de
la Responsabilidad Internacional del Estado. (198)
Dada la magnitud de la tarea, la Comisión de Dere-
cho Internacional el 7-5-1962 designó una Subcomisión
de diez miembros, presidida por el internacionalista ita-
liano Roberto Ago y que integra, asimismo, el distinguido
profesor uruguayo Jiménez de Aréchaga. La subcomisión
sesionó en Ginebra del 7 al 16 de enero de 1963, deba-
144
tiéndose y aprobándose el Plan de Trabajo y las orienta-

ciones básicas a dar al Relator que se, designe. (199)
Es de esperar que la actual labor de la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas logre fi-
nalmente llevar a feliz coronamiento tantos esfuerzos del
pasado y del presente internacional. Hasta entonces, ha-
brá que seguir abordando el tema a través de la abun-
dante jurisprudencia internacional y extensa literatura
especializada.
3. ALCANCES MODERNOS DEL HECHO ILICITO

INTERNACIONAL
Basdevant es el autor de una definición que resume

la teoría tradicional en la materia: "La responsabilidad
internacional es una institución jurídica en virtud de la
cual todo Estado, al que sea imputable un acto que el
Derecho Internacional repute ilícito, debe una reparación
al Estado en cuyo perjuicio se haya realizado dicho
acto". (200)
Destacamos, en ella, los siguientes elementos:
a) un hecho ilícito según el Derecho Internacional,
que puede ser imputado a un Estado y por el cual ha
sufrido perjuicio otro Estado;
b) la consecuencia de esa imputación: obligación
de reparar;
c) la existencia, por lo tanto, de una relación de
Estado a Estado.
La teoría tradicional examinaba tan solo los hechos
lesivos que afectan a las personas privadas de naciona-
lidad extranjera, ya provengan de la acción u omisión de
los órganos del Estado, o de hechos ilícitos de sus ha-
bitantes, en determinadas condiciones. Y los proyectos
de Codificación solamente encaraban esos supuestos. Sin
145
embargo, constituyen solo una parte de las múltiples si-

tuaciones que generan responsabilidad internacional, si
bien han sido las que más frecuentemnte han llegado a
los estrados internacionales.
El primer elemento que extrajimos de la definición
de Basdevant —para caracterizar el ámbito de la respon-
sabilidad— es el hecho ilícito según el Derecho Interna-
cional. En la doctrina y en la práctica va prevaleciendo
el concepto de que está constituido por toda infracción
a una obligación jurídica impuesta por una norma del
Derecho Internacional, sea ésta consuetudinaria o con-
vencional; o configure un principio general del Derecho
(art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justi-
cia). Mientras que el respeto al extranjero es una, entre
muchas, de las obligaciones del Estado frente a la Co-
munidad Internacional.
Dándole todo el contenido que corresponde al "he-
cho ilícito internacional", el concepto de responsabilidad
cubre una multiplicidad de supuestos que, sin embargo,
son susceptibles de una sistematización que facilita una
visión amplia del problema. Nos permitimos traducirla
en un cuadro sinóptico, para una mejor apreciación de
conjunto (ver Cuadro anexo), limitado, sin embargo, al
sujeto tradicional de la responsabilidad internacional: el
Estado.
Ante todo, hay que señalar que un Estado puede
resultar responsable frente a otro, ya sea por haberle
causado una lesión directa en su condición de Estado, o
por haberle causado daños en la persona o bienes de sus
nacionales. Y, en ambos campos, la responsabilidad emer-
gente puede tener fundamento contractual o extracon-
tractual. Ejemplo:
ler. supuesto: Un Estado viola las estipulaciones de
un tratado vigente con otro Estado, cualquiera que sea
su naturaleza u objeto (de comercio, de navegación, de
146
límites, etc.), produciéndole un perjuicio al segundo, con

abstracción de posibles daños a particulares (responsa-
bilidad interestatal contractual).
2? supuesto: Un Estado lesiona la integridad moral,
política, jurídica, o patrimonial, de otro Estado, vio-
lando así las obligaciones internacionales que rigen
la vida de relación entre los Estados. El Derecho Inter-
nacional General (normas consuetudinarias y principios
generales del Derecho) determina deberes de respeto
mutuo entre los Estados, cuya infracción genera respon-
sabilidad internacional extracontractual.
Algunos de esos deberes se encuentran hoy codifica-
dos, como el que se refiere a la observancia de las inmu-
nidades diplomáticas (Convención sobre privilegios e in-
munidades diplomáticas, Viena, 1961) o los incluidos en
el capítulo III de la Carta de la O. E. A. Para los Estados
que son partes en dichos Tratados, la violación de tales
obligaciones genera responsabilidad. Ahora bien, el hecho
de que hayan sido incorporados tales principios a los
Convenios en vigencia: ¿transforma dicha responsabili-
dad, de extracontractual en contractual? La discusión
puede ser un tanto bizantina, pues la distinción no apa-
rejaría consecuencias en la práctica. Por otra parte, nos
conduciría a los fundamentos filosóficos del Derecho In-
ternacional, porque si nos ubicamos en una posición vo-
luntarista (y no objetivista), toda norma del Derecho
Internacional (aún consuetudinaria) tendría una fuerza
obligatoria de origen contractual. Se trataría siempre de
un ordenamiento autónomo y no heterónomo.
Con tales reservas y, con propósitos puramente di-
dácticos, mantenemos la distinción entre los tipos de
responsabilidad, fundando la de naturaleza contractual
en la violación de un tratado-contrato. En cambio, la
extracontractual provendría de una norma consuetudina-
ria, de un principio general o también de un tratado nor-
mativo (o tratados-leyes).
147
148
3er. supuesto: Es similar al primero, pero aquí la

violación del Tratado no aparejaría daños al Estado en sí,
sino a la persona o bienes de algunos de sus nacionales.
4? supuesto: Una tendencia doctrinaria reciente se
funda en la idea de que, por analogía con los tratados,
el incumplimiento por parte del Estado de las obligacio-
nes que en contratos hubiere contraído o concesiones
otorgadas a particulares extranjeros, comporta un hecho
ilegal que origina directa e inmediatamente la responsa-
bilidad internacional por violación del principio pacta
sunt servanda.
59 supuesto: Es similar al segundo, pero la violación
de las normas del Derecho Internacional no aparejaría
daños al otro Estado en sí, sino a la persona o bienes
de algunos de sus nacionales.
Los supuestos 3° y 5° agotaban el repertorio tradi-
cional en materia de Responsabilidad Internacional del
Estado que, como bien ha señalado Roberto Ago, se con-
fundía así con las normas sustantivas de protección al
extranjero.
Siendo, pues, el hecho ilícito internacional, el eje en
torno al cual gira toda la estructura de la teoría de la
responsabilidad internacional, no dejaremos de referir-
nos —aunque sea en forma esquemática— a los elementos
que lo constituyen y que suelen clasificarse en: objetivo
y subjetivo.
A. EL ELEMENTO OBJETIVO
El elemento objetivo es la acción u omisión que vio-

la una obligación internacional del Estado y que asume
diferentes caracteres según sea el órgano estatal del cual
deriva (constituyente, legislativo, ejecutivo o judicial).
149
Todos esos actos u omisiones guardan, sin embargo, al-

gún denominador común que es menester señalar:
I. El hecho ilícito internacional se produce aunque

el acto sea lícito de acuerdo con el derecho interno del
Estado que lo realizó.
La obligatoriedad de una ley opuesta al Derecho In-

ternacional solo es a efectos internos. "En la instancia
internacional, toda la actividad del Estado está sometida a
un control de legalidad, aun la proveniente de órganos
constitucionales o legislativos." (201) Por lo tanto, una
medida prohibida por el Derecho Internacional Conven-
cional o Consuetudinario no queda legitimada por el so-
lo hecho de que el Estado interesado la aplique, también,
a sus propios subditos
Este principio ha quedado consagrado en la jurispru-
dencia internacional:
— Fallo de la C. P. J. I. en el caso "Ciertos intereses ale-
manes en la Alta Silesia Polaca" (1926) en que dijo:
"Desde el punto de vista del D . I . y de este Tribunal, que es

su órgano, las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones
de la voluntad y de la actividad de los Estádos, al igual que las
decisiones judiciales o las medidas administrativas. La Corte no
está llamada a interpretar la ley interna, pero no hay nada que
le impida dar su juicio en la cuestión de si, al aplicar esa ley,
Polonia está actuando o no en conformidad con sus obligaciones
internacionales con respecto a Alemania". (202)
— "Caso del ciudadano norteamericano Shufeld": el Go-

bierno de Guatemala le otorgó una concesión y posterior-
mente, por ley de 1928, fue desposeído de ella. El Go-
bierno de Guatemala alegó, ante el árbitro internacional,
que su Poder Legislativo había actuado de acuerdo con
su Constitución Nacional. Pero el árbitro laudó:
150
"Que es norma del Derecho Internacional que no es admisi-

ble que un soberano interponga una de sus propias leyes para
impedir el reclamo de un soberano extranjefo por daños causados
a sus subditos". (203)
Concordante con esta jurisprudencia y doctrina do-

minantes, el principio ha sido incorporado a los diversos
proyectos de Codificación: artículo 5 del Proyecto de La
Haya de 1930; artículo párrafo 2?, del Proyecto del
I. D. I. (Lausane, 1927): artículo 2<? del Proyecto Harvard
de 1929.
II. El problema del abuso de derecho
Acá ya no se trataría de un hecho ilícito internacio-

nal, sino del ejercicio de un derecho reconocido por el
Derecho Internacional. Pero ejercicio de tal manera arbi-
trario y perjudicial para los derechos de terceros Estados,
que constituiría un abuso de derecho capaz de generar
responsabilidad internacional. Y si hablamos del "proble-
ma del abuso de Derecho" es porque ni la doctrina ni la
jurisprudencia internacionales son pacíficas en esta ma-
teria.
Sin embargo, Oppenheim lo considera uno de los
principios generales del Derecho reconocidos por las na-
ciones civilizadas y que está obligada a aplicar la C I. J.
por el artículo 38 de su Estatuto. Y Roberto Ago incluvó
el estudio de este tema dentro del elemento objetivo del
hecho ilícito internacional, para que sea considerado por
el futuro Relator Especial. Y explicó: "Si se admite ese
concepto en D. I., el ejercicio abusivo de un derecho
constituirá una transgresión de la norma de D. I. que
prohibe el ejercicio de un derecho con la sola finalidad
de perjudicar a otro sujeto de D. I. La responsabilidad
proveniente de un abuso de Derecho se derivaría, en ese
caso, de un acto ilícito". (204)
151
Los tribunales internacionales lo han acogido en los

siguientes casos:
— Fallo de la C.P.J.I. en el caso "Zona libre de la Alta Sa-
boya", en que decidió que:
"Francia, en la frontera política, dado que no podía estable-

cer aduanas podía exigir pagos fiscales de otro carácter tan solo
cuando ello no fuera constitutivo de tin abuso de Derecho que
infringiese la prohibición de la imposición de aduanas". (205)
— Caso "Trail Emelter" llevado a arbitraje internacional.

Se trataba de un horno de fundición canadiense que cau-
só daños, en el territorio de Estados Unidos, por sus ema-
naciones de humo. Se entendió que:
". ..un Estado no puede usar ni permitir el uso de su terri-

torio de tal manera que se causen perjuicios a otros Estados. Y
el Canadá debía efectuar compensación por daños". (206)
— Fallo de la C. I. J. en el "Litigio de las pesauerías an-

glo-noruegas": aunaue no sirvió de base para fundamen-
tar la decisión, el alto tribunal se refirió al abuso de De-
recho. (207)
Los proyectos de Codificación anteriores a la actual
labor de la Comisión de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas no habían acogido este principio que,
sin embargo, puede ser rico en consecuencias jurídicas.
En cambio, García Amador lo incluve en su "Antepro-
yecto Revisado sobre responsalidad internacional del Es-
tado. por daños causados en su territorio a la persona o
bienes de los extranjeros". En el artículo 2, párrafo 3°.
lo define: 'Xa expresión 'obligaciones internacionales del
Estado' comprende, asimismo, la prohibición del abuso
de derecho, entendiéndose como tal toda acción contra-
ria a las normas del Derecho Internacional, convencio-
nal o general, míe rigen el eiercicio de los derechos y
competencias del Estado". (208)
152
III. Necesidad de que se produzca un acaecimiento

exterior o daño. t
No basta una medida de carácter general, ni la po-

sibilidad de que el daño pueda producirse. Tiene que
haber actos concretos de ejecución que causen un per-
juicio, aunque éste puede no tener un contenido econó-
mico. Así, por ejemplo, una ley de expropiación causa per-
juicio solo cuando se aplica a un determinado bien. (209)
B. EL ELEMENTO SUBJETIVO
Dentro de este elemento del hecho ilícito, suele con-

siderarse el problema de su imputación a un sujeto del
Derecho Internacional.
Kelsen ha insistido en señalar la distinción entre res-
ponsabilidad y obligación en los siguientes términos:
" . . .un individuo es responsable de una conducta deter-
minada (la suya o la de otro) cuando en caso de conduc-
ta contraria se dirige contra él una sanción. La respon-
sabilidad puede, pues, relacionarse con la conducta de
otro, en tanto que la obligación siempre tiene por objeto
la conducta de la persona obligada. (210)
En síntesis, imputabilidad es la condición que deter-
mina la responsabilidad de una persona jurídica, inde-
pendientemente del hecho de que sea un tercero el autor
del daño que eventualmente origina esa responsabilidad.
Como consecuencia, es posible imputar el hecho ilícito
a una persona y, al mismo tiempo, imputarle la respon-
sabilidad a otra. Esto explica la teoría de la responsabi-
lidad indirecta que ha tenido una gran aplicación en el
ámbito de la responsabilidad del Estado, porque no pue-
de prescindirse de esta realidad: la actividad del Estado
se desenvuelve en actividades de individuos. Luego, ha
sido menester caracterizar las condiciones que deben reu-
153
nir los actos de estos últimos para que puedan ser atri-
buidos al Estado generando su responsabilidad. Y, en tal
sentido, se ha distinguido la responsabilidad directa e in-
directa del Estado.
I. Responsabilidad directa.
Cuando es el propio Estado el que ha faltado a sus

obligaciones internacionales, es decir, cuando el hecho
ilícito internacional es imputable a sus propios órganos.
Y corresponde, a cada ordenamiento nacional, determi-
nar qué personas han de considerarse órganos del Estado.
La mayor parte de la literatura especializada, así
como los repertorios de jurisprudencia internacional, se
ocupan de esos supuestos de responsabilidad del Estado,
que son los más frecuentes. Tal circunstancia me exime
de mayor desarrollo del tema, que excedería las condicio-
nes impuestas a la presente investigación. Tan solo con-
densaré algunas de las pautas generales señaladas por la
doctrina, jurisprudencia y proyectos de Codificación:
1) Se entiende por órganos del Estado los que ejer-

cen las funciones públicas supremas: Poder Constituyen-
te, Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.
2) Hay responsabilidad, por actos constituyentes o
por actos legislativos, generada por acción o por omisión.
Por acción, en caso de sancionarse disposiciones consti-
tucionales o legales contrarias a las obligaciones inter-
nacionales del Estado. Por omisión, cuando no dicta las
normas necesarias para el cumplimiento de las obliga-
ciones internacionales del Estado, o cuando no deroga
una ley o norma constitucional contraria a dichas obliga-
ciones.
La C. P. J. I. sentó estos principios, en materia cons-
tituyente y legislativa, en sendas sentencias: Acerca del
154
"trato de los subditos polacos en Dantzig" dijo, el 4 de

febrero de 1932: *
"Un estado no puede invocar frente a otro su propia Cons-
titución, para sustraerse a las obligaciones que le imponen el D . I .
o los tratados en vigor". (211)
Respecto del asunto del "Intercambio de poblacio-

nes entre Grecia y Turquía" afirmó el 21 de febrero de
1925:
"Un Estado que ha contraído válidamente determinadas obli-

gaciones internacionales, tiene que introducir en su legislación las
modificaciones necesarias para asegurar el cumplimiento de dichos
compromisos".
Esta jurisprudencia tiene la gran importancia que sig-

nifica consagrar la primacía del Derecho Internacional
sobre el Derecho interno, por lo menos en el sentido de
que los Estados tienen una obligación jurídica de no
dictar normas nacionales cuya aplicación viole o contra-
diga las normas de Derecho Internacional consuetudina-
rio o convencional; y el deber de dictar las necesarias
para cumplir con tales compromisos.
Obsérvese, así, la responsabilidad que podría caber-
le —a la República Argentina— que no ha introducido
aún la figura del genocidio en su Código Penal, pese
a haber ratificado la Convención sobre prevención y san-
ción del Delito de Genocidio.
3) En lo que respecta a la responsabilidad por ac-
tos administrativos, al Estado se le imputa la conducta
de todos sus agentes públicos, sin que quepa hacer dis-
tinciones por el cargo que ocupan en la jerarquía admi-
nistrativa. Existe abundantísima jurisprudencia interna-
cional y arbitral, sobre todo referida a detenciones arbi-
trarias, sevicias y violencias cometidas por militares o
policías, etcétera.
155
4) La responsabilidad por actos judiciales puede

darse en las siguientes hipótesis:
a) Defectos en la administración de justicia porque
el Estado está obligado a asegurar ese "nivel ordinario
requerido por el D. I.", a que aludía Gladstone. Se in-
cluye aquí una variedad de situaciones derivadas de:
falta de diligencia en la persecución o detención del ase-
sino de un extranjero; entorpecimientos inexcusables a la
demanda de un extranjero; inejecución de una sentencia
favorable a un extranjero, etcétera.
b) Fallo manifiestamente injusto, noción bastante di-
fícil de precisar. Verdross le llama "violación cualificada
del Derecho interno", en cuanto constituya una injusticia
manifiesta por su arbitrariedad, o tienda a causar daño
a un extranjero bajo la apariencia de la aplicación de la
ley. Han sido previstos en el Proyecto del I. D. I. de
1927 (art. 6), en el Proyecto Harvard de 1929 (art. 9) y
de 1961 (art. 8, inc. a y b).
c) Denegación de Justicia, que consiste en una ne-
gativa de acceso a los tribunales, impidiendo que los ex-
tranjeros defiendan sus derechos legalmente. El concep-
to de "denegación de justicia", que se ha venido elabo-
rando desde Grocio, llegó a cubrir toda violación impu-
table a cualquiera de los órganos del Estado. Reaccio-
nando contra semejante latitud, dijo el árbitro tercero
Van Vol'enhoven en el caso "Chattin" (1927): " . . . no
existiría así lesión internacional que no estuviese cubier-
ta por la expresión denegación de justicia. Y perdería, en-
tonces, su valor como definición técnica". Y acuñó, más
adelante, una fórmula para delimitar su sentido. La
transcribo en su idioma original, para señalar su preci-
sión: "There must be an injustice antecedent to the de-
nial and the denial after it". (212)
5) Los actos de los agentes del Estado (en cualquie-
156
ra de sus órganos) generan su responsabilidad, si han

actuado dentro del ámbito de su competencia. Si se han
excedido en sus funciones, el Estado podrá considerar que
ese acto ilícito no es un acto estatal. Pero, igualmente,
se le imputaría en el plano internacional. En tal caso,
habrá que hacer una discriminación: si el agente se ex-
cedió en sus atribuciones, pero ejecutó el acto al ampa-
ro de su carácter oficial y con aparente autoridad, el Es-
tado debe responder. Si la falta de atribuciones era tan
manifiesta que el damnificado debió advertirla, pudien-
do así evitar el daño, el Estado no es responsable.
Estas indicaciones generales han sido fijadas en los
Proyectos de Codificación: La Haya de 1930 (art. 8);
I. D. I. de 1927 (art. 1?); Harvard de 1929 (art. 7).
6) Los actos de particulares también responsabili-
zan al Estado en forma directa y no indirecta, porque el
Estado tiene el deber de asegurar el mantenimiento del
orden público en su territorio. Por lo tanto, el hecho ge-
nerador de la responsabilidad reside en el incumplimien-
to, por parte del Estado, de esta obligación primordial
y no en el acto del individuo. Rousseau ha señalado el
doble contenido de esta obligación: el deber de preven-
ción (protección especial de embajadas; mayor vigilan-
cia en la jornada del 1? de Mayo, etc.) y el deber de
represión, es decir, si el daño se ha producido, pese a
las previsiones, el Estado está obligado a hacer lo posi-
fre para castigar a los autores y asegurar una reparación
a las víctimas. (213)
7) Las empresas autárquicas con funciones comer-

ciales, aunque tengan a su cargo servicios públicos (fe-
rrocarriles, teléfonos, etc.), no constituyen órganos del
Estado a los efectos de la imputación internacional. En
este sentido, el Proyecto Harvard de 1961, en el artícu-
lo 7, así lo afirma.
Pero los actos de estas empresas autárquicas pueden
157
equipararse a las de los particulares y, por lo tanto, aun-

que no se imputen a los órganos del Estado, éste podrá
resultar responsable como consecuencia de la conducta
que sus órganos hayan observado con relación al acto
ilícito de tales entes descentralizados.
II. Responsabilidad indirecta.
Se trata de las situaciones en que un Estado asume

responsabilidad por la violación del Derecho Interna-
cional cometido por otro Estado, con el cual mantiene
un vínculo jurídico especial. Éste es el supuesto al que
antes me referí, en que no hay coincidencia entre el su-
jeto de la obligación y el sujeto de la responsabilidad.
Rousseau señala los siguientes casos:
1) Responsabilidad del Estado Federal por los actos
ilícitos internacionales, cometidos por los Estados loca-
les. El Estado Federal no puede invocar su especial ré-
gimen de distribución de competencias constitucionales
para eludir sus obligaciones internacionales y, concreta-
mente, la obligación de reparar los daños producidos por
actos ilícitos imputables a los Estados-Miembros.
Dos célebres incidentes —acaecidos en los Estados
Unidos— consagraron este principio: el asunto del 'lin-
chamiento de unos italianos en Nueva Orleáns" en 1891,
tras haber sido absueltos por un jurado, y el asunto de
la "exclusión de los niños japoneses de las escuelas de
San Francisco", en 1906, en violación de la cláusula de
asimilación del artículo 1? del Tratado de Comercio y
Navegación de 1894 entre Estados Unidos y Japón (Tra-
tado Gresham-Kurino).
El Proyecto del I. D. I. (art. 9) se refiere a esta res-
ponsabilidad del Estado Federal, por la actuación de los
Estados particulares. Y el Proyecto Harvard de 1929
158
(art. 39) los menciona como "subdivisiones políticas" en

general. En este sentido, no comparto la opinión de Ati-
lio Molteni, (214) quien ha interpretado tales textos co-
mo imputando —los actos de las provincias o municipios
<|UE integran el Estado— a los órganos del Estado Cen-
tral. La lectura de los mismos permite arribar a la con-
clusión —sobre todo por su ubicación en el contexto de
1 ida Proyecto— de que se hace una distinción entre:
1 <'Nponsabilidad directa por actos de los órganos (art. 1°
I. I). I.) y responsabilidad indirecta por actos de los Es-
1 idos particulares (art. 9? I. D. I.), aun cuando se haya
omitido referencia a la calidad en que atribuye la res-
ponsabilidad internacional al Estado central.
2) Responsabilidad del Estado protector por las ac-

tividades ilícitas imputables al Estado protegido, ya que
<1 primero monopoliza todas las atribuciones internacio-
nales. Se ha consagrado, en la jurisprudencia interna-
1 ¡opal, cñ los siguientes casos: "Reclamaciones británi-
cas contra España por daños causados a subditos ingle-
••<••; en la zona española de Marruecos" (árbitro Max Hu-
Ix i ) ; "Asunto relativo a los derechos de los subditos nor-
teamericanos en Marruecos" (C. I. J.). (215)
3) Responsabilidad del Estado Mandatario por los
daños que causase, a terceros Estados, la colectividad so-
metida a mandato. Se acogió esta doctrina por la
C. 1'. J. I. en el caso "Mavrommatis". (216)
Como el régimen de Mandatos de S. D. N. ha que-
«lado prácticamente liquidado, esta forma de responsa-
bilidad indirecta solo tiene interés histórico. Actualmen-
te, solo podría aplicarse a la situación del África S. O.
bajo mandato de la República de Sudáfrica.
4) Responsabilidad de las Potencias Administrado-
rus por los daños causados, a terceros, en los territorios
bajo fideicomiso, (cap. XII y XIII de la Carta de las N. U.)
159
No se ha presentado caso alguno que diera ocasión de

pronunciarse a un tribunal internacional.
5) Responsabilidad del Estado por actos de otro Es-
tado, cometidos en su territorio.
Para determinar la responsabilidad indirecta del Es-
tado habrá que tener en cuenta el grado de jurisdicción
y autoridad que tenía el Estado en su territorio y, si ése
llegase a ser el caso, si el Estado carecía en absoluto do
ambas y las ejercía el Estado autor del acto o un tercero.
Roberto Ago se ha referido, por ejemplo, a los casos do
ocupación militar. Si los tribunales de la Potencia ocu-
pante incurren en denegación de justicia; ¿corresponde la
responsabilidad al Estado ocupante o al ocupado?
4. EN TORNO A EXPROPIACIONES Y NACIONALIZACIONES
En la práctica internacional, los principios sobre res-

ponsabilidad del Estado por la actividad de sus órganos
han tenido aplicación, especialmente, en los casos de ex-
propiación (sin indemnización) de bienes pertenecien-
tes a extranjeros.
Como este problema ha cobrado nueva actualidad
a causa de las "políticas de nacionalizaciones" practica-
das por algunos países, consideramos necesario detenernos
un instante en ciertas consideraciones.
El derecho de expropiación de los Estados, aun en-
tendido en su más amplio sentido, está reconocido por
el ordenamiento jurídico internacional, cualesquiera que
sean los derechos patrimoniales o la nacionalidad del ti-
tular. Tradicionalmente se le ha considerado facultad
inherente a la soberanía y jurisdicción que ejerce el Es-
tado sobre las personas y cosas que se encuentran en su
territorio; o al llamado "derecho de autoconservación".
Luego, la acción de expropiar, pura y simple, constituye
una actuación legítima por parte del Estado y no com-
160
porta responsabilidad internacional alguna. Ésta solo sur-

ge por expropiaciones ilegales y/o arbitrarias.
A) Expropiación ilegal. Cuando el Estado, al hacer-
lo. infringe una disposición prohibitiva de un tratado o
convenio internacional, existente entre el Estado que ha
expropiado y el Estado al que pertenecen los bienes ex-
propiados (directamente o de propiedad de sus nacio-
nales).
En tal supuesto, el simple hecho de expropiar está
violando la obligación internacional convenida, generan-
do la correspondiente responsabilidad. Por analogía, se
consideran —dentro de la misma categoría— las expro-
piaciones que no se conforman a los requisitos de fondo
v forma estipulados en un tratado.
A partir de fecha reciente, existe la tendencia a ha-
cei extensiva la noción de expropiación ilegal a aque-
II e: situaciones en que media relación contractual entre
el Estado y el particular extranjero. Se funda en la idea
de que, por analogía con los tratados, el incumplimien-
to por parte del Estado de las obligaciones que hubiese
contraído en contratos o concesiones, comporta un he-
dió ilegal eme origina, directa e inmediatamente, la res-
ponsabilidad internacional por violación del principio
pacta sunt servando. Ha sido recogido por La Pradelle
en el proyecto que presentó al I. D. I. en 1950, (217) y
cu la resolución adoptada por un Comité durante la reu-
nión de Colonia (1958) de la International Bar. Associa-
tion. (218)
Este problema ni siquiera se suscitaba en el D. I. tra-
dicional. Se partía de la base de que toda relación con-
tractual entre un Estado y personas naturales o jurídicas
(sean nacionales o extranjeras) está siempre regida por
el derecho interno (Derecho Administrativo). Una de
las expresiones más inequívocas de esta posición la en-
161
contramos en la sentencia de la C. P. J. I. en el "caso de

los bonos servios" (1929), cuando dice:
"Todo contrato que no sea un convenio entre Estados en su

condición de sujetos de D.I., se basa en el derecho interno de
algún país". (219)
Es claro que el tipo de relaciones contractuales so-

bre las que se desarrolló la posición tradicional, es el
que caracteriza a los "contratos administrativos" comu-
nes y corrientes. Pero en los años de este siglo se ha con-
cebido que las concesiones para la explotación de re-
cursos naturales o servicio públicos, por su importancia
económica, sean instrumentos de carácter sui generis. So
ha sugerido así que se les llame "convenios internacio-
nales para el desarrollo económico", con el objeto de po-
ner de relieve su international status, a los efectos de la
responsabilidad del Estado por su incumplimiento.
Estos instrumentos presentan, en general, estas dos
modalidades:
1) los que estipulan, expresa o implícitamente, la
sujeción al Derecho Internacional; a los principios ge-
nerales del Derecho en cuanto fuente de ese ordenamien-
to; o a algún otro sistema jurídico, distinto al Derecho
interno del Estado contratante;
2) los que contienen una cláusula compromisoria
que contempla el arreglo de las diferencias mediante el
arbitraje internacional, renunciando así el Estado a su
jurisdicción exclusiva.
García Amador considera, como ejemplos, los si-
guientes convenios: "bonos al 5 % de 1932 y 1935" emi-
tidos por el Gobierno de Checoslovaquia, garantizados
por el francés y concertados con banqueros de Francia;
la concesión otorgada, por el Gobierno de Irán, a la An-
glo-Persian Oil Co., el 29 de abril de 1933; la concesión
162
otorgada por la URSS, en 1925, a Lena Goldfields Li-

mited; y el Consortium Agreement de 1954 entre Irán,
una compañía privada de la nacionalidad del Estado
contratante y otras compañías de diferente nacionalidad
extranjera (art. 45).
En los estrados internacionales, el asunto parece ha-
berse planteado —por primera vez— en la Memoria pre-
sentada por el Gobierno Suizo ante la C. P. J. I. en el
"Caso Losinger et Cié." (1936), en que se sostuvo: "El
principio pacta sunt servanda... se impone no solamen-
te a propósito de los convenios concluidos directamente
i'til re Estados, sino también de aquellos concluidos en-
tre un Estado y extranjeros. . . Admitir que un Estado
puede liberarse de obligaciones contractuales válidas en
virtud de su derecho privado interno o por disposiciones
de su derecho público, equivaldría a convertir en aleato-
rios todos los contratos concluidos con extranjeros, pues-
to que el Estado tendría la Facultad de rescindir sus
compromisos por leyes especiales". (220) Pero el arreglo
extrajudicial de este caso privó al Alto Tribunal de la
oportunidad de pronunciarse sobre el particular.
B) Expropiación arbitraria. Suele serlo por tres ór-
denes de aspectos:
I. Por el motivo o propósito de la expropiación (que
sea discriminatorio y no se justifique en un motivo ge-
nuino de interés público).
II. Por el procedimiento o método seguido (dene-
gación de justicia).
III. Por la compensación de los bienes expropiados
(que sea confiscatoria).
La mayor parte de la jurisprudencia internacional y
la literatura especializada se ocupan de este último su-
puesto de arbitrariedad, es decir, la expropiación sin in-
demnización adecuada. Esto nos lleva, finalmente, a la
163
cuestión crucial: ¿Cuál es el fundamento de la obligación

de indemnizar, que pesaría sobre los Estados, originando
su responsabilidad internacional?
He aquí otro problema del cual se han removido en
los últimos años las bases tradicionales. Y ha sido me-
nester encararlo sobre nuevas orientaciones.
García Amador considera que los Estados tienen la
obligación de respetar los derechos adquiridos y, ese prin-
cipio general del Derecho Internacional, al ser violado
por el Estado expropiante, generaría su deber de indem-
nizar el daño causado. La jurisprudencia internacional
recogió ese principio en los casos: "Goldenberg vs. Ruma-
nia" (1928) (221) y en la "Opinión consultiva de la
C. P. J. I. sobre los colonos alemanes en Polonia" (1923).
(222)
Admite García Amador que no se trata de una obli-
gación absoluta e incondicionada porque no equivale a
"inviolabilidad". Ese respeto a los derechos adquiridos
es relativo, porque está subordinado a las necesidades e
intereses generales del Estado, que son superiores a aqué-
llos.
El jurista cubano toma en cuenta las múltiples crí-
ticas que se han formulado al principio por él defendido.
Pero concluye que puede seguir sirviendo como principio
general, complementado con el del enriquecimiento in-
justo.
En cambio, Jiménez de Aréchaga (223) analiza si
existe o no una norma de Derecho Internacional que ga-
rantice, en todos los Estados y frente a cualquier Estado,
el respeto de los derechos adquiridos de propiedad. Y
llega a las siguientes conclusiones:
1) El derecho de propiedad privada no puede con-
siderarse hoy como un principio general del Derecho
reconocido por todos los Estados civilizados, porque no
tiene ya el grado de generalidad suficiente. Sobre todo,
164
respecto a los medios de producción. Y pone, como un

ejemplo, la Declaración de Cannes de 1922.
En cuanto a la jurisprudencia internacional a la que
so refiere García Amador, dice J. de Arédfiaga (siguien-
do a Foighel) que se trata de decisiones adoptadas cuan-
do el único sistema económico reconocido por los prin-
cipales Estados era el liberal. En cambio, hoy hay que
tener en cuenta que existen diferentes sistemas econó-
micos.
2) Algunos han pretendido mantenerlo como base
jurídica en una esfera geográfica más limitada, es decir,
en los Estados que siguen observando el mismo sistema
económico. Pero esto le quita todo interés práctico y con-
vierte en facultativa dicha obligación: basta declarar
que las medidas de nacionalización se adoptan en cum-
plimiento de una política económica que niega el de-
recho a la propiedad privada de los medios de produc-
ción.
En consecuencia, el distinguido profesor uruguayo

sostiene la necesidad de encontrar un fundamento jurí-
dico distinto para la obligación de indemnizar, cuando se
trata de nacionalizaciones en gran escala de bienes de
extranjeros. Y lo halla en el principio del enriquecimiento
indebido. Si no se paga indemnización alguna, el Esta-
do que efectúa la nacionalización se enriquecería de mo-
do indebido, no tanto a expensas de las personas natu-
rales o jurídicas extranjeras, como a expensas de otro
Estado considerado en conjunto y como una unidad po-
lítica y económica distinta. Se privaría a la colectividad
extranjera de la riqueza representada por las inversio-
nes que hubiera efectuado, aprovechando así indebida-
mente el hecho de que se hubieran utilizado, en su terri-
torio, los recursos económicos de otro Estado.
Esto tendría influencia sobre la determinación del
importe de la indemnización, que se calcularía sobre la
165
base del enriquecimiento obtenido por el Estado que na-

cionaliza, en vez de tener en cuenta las pérdidas o el
empobrecimiento del extranjero cuyos bienes se nacio-
nalizan.
Este principio del enriquecimiento indebido está re-
conocido, con ligeras diferencias, en los diversos siste-
mas jurídicos internos: common law, derecho civil conti-
nental, Código Civil de URSS y de Polonia. Y en Dere-
cho Internacional ha sido reconocido en el arbitraje de
Max Huber por "Reclamaciones de Gran Bretaña a Es-
paña por la zona española de Marruecos"; y en el caso
"Lena Goldfield c. Gobierno Soviético".
Finalmente: ¿qué nos muestra la práctica contem-
poránea a la luz de los antecedentes que recopila J. de
Aréchaga?
Hay dos posiciones absolutamente contradictorias
adoptadas por bloques de Estados:
1) las que sostienen que la indemnización debe ser
pronta, adecuada y efectiva (opinión de Estados Unidos
en las discusiones diplomáticas con México por la na-
cionalización de tierras y explotaciones petrolíferas).
2) las que niegan toda obligación de indemnizar
(posición de México; de la URSS en la conferencia de
Génova; opinión de Katzarov). (224)
Pero, pasada la discusión inicial, los Estados suelen
llegar a acuerdos de orden práctico, porque entran a ju-
gar otras consideraciones: el interés en mantener o res-
tablecer las relaciones comerciales, en recibir inversiones
extranjeras o en poder seguir invirtiendo en el exterior.
Por tales transacciones, los que quieren indemnización
se avienen a aceptarla, aunque sea inadecuada y tardía.
Y los que niegan tal obligación, aceptan considerar los in-
tereses del otro Estado, en la medida que lo permitan
sus recursos-
166
Esta tendencia general se refleja en los acuerdos de

indemnización global (lump-sum agreements), denlos cua-
les han entrado en vigor más de cincuenta después de
la guerra. En ellos, las personas damnificadas desapare-
cen de la escena internacional y, si llegan a reaparecer,
solo es ante los órganos nacionales. Los acuerdos a me-
nudo representan solo un porcentaje de los daños recla-
mados y la indemnización puede pagarse en varios años.
Como suele tenerse en cuenta la posibilidad del Esta-
do para pagar, pueden ir acompañados de la concesión
de créditos o acuerdos comerciales para facilitarle re-
cursos. Luego, el Estado que recibe la indemnización
global puede distribuirla proporcionalmente entre sus
nacionales.
Y lo más interesante es que algunos de estos acuer-
dos de posguerra se han concretado entre Estados que no
reconocen la propiedad privada de los medios de pro-
ducción, pero que han estimado necesario solventar, de
ese modo, sus obligaciones recíprocas...
167
EPILOGO
1) La responsabilidad del Estado, capítulo en que

confluyen el Derecho Administrativo y el Derecho Inter-
nacional Público, constituye problema de honda gravita-
ción en el mundo actual. La incesante multiplicación de
las funciones estatales (en lo interior) y el aumento de
las posibles causas de fricción entre las naciones, por la
estrecha interdependencia política, económica y social en
que hoy viven, hacen que los daños causados por la ac-
tividad de los Estados tengan una entidad y gravedad
antes insospechable.
2) El Derecho Administrativo debe encarar el te-
ma en todas sus vertientes. La responsabilidad contrac-
tual exige una cuidadosa regulación de los contratos ad-
ministrativos. Pero la responsabilidad extracontractual es-
tá esperando aún que el legislador se decida a sancionar
un sistema completo, que establezca las condiciones y lí-
mites del deber resarcitorio del Estado, toda vez que
cause daños especiales a los particulares, tanto por su
obrar legítimo como ilegítimo.
3) Los legisladores que aprueben las normas y los
jueces que las apliquen consecuentemente deberán ins-
pirarse en los principios del Derecho Público y no for-
zar la letra de textos civiles concebidos para regular un
ámbito distinto de la convivencia. En nuestro país, la
Constitución Nacional es una fuente riquísima de princi-
169
EPILOGO
1) La responsabilidad del Estado, capítulo en que

confluyen el Derecho Administrativo y el Derecho Inter-
nacional Público, constituye problema de honda gravita-
ción en el mundo actual. La incesante multiplicación de
las funciones estatales (en lo interior) y el aumento de
las posibles causas de fricción entre las naciones, por la
estrecha interdependencia política, económica y social en
que hoy viven, hacen que los daños causados por la ac-
tividad de los Estados tengan una entidad y gravedad
antes insospechable.
2) El Derecho Administrativo debe encarar el te-
ma en todas sus vertientes. La responsabilidad contrac-
tual exige una cuidadosa regulación de los contratos ad-
ministrativos. Pero la responsabilidad extracontractual es-
tá esperando aún que el legislador se decida a sancionar
un sistema completo, que establezca las condiciones y lí-
mites del deber resarcitorio del Estado, toda vez que
cause daños especiales a los particulares, tanto por su
obrar legítimo como ilegítimo.
3) Los legisladores que aprueben las normas y los
jueces que las apliquen consecuentemente deberán ins-
pirarse en los principios del Derecho Público y no for-
zar la letra de textos civiles concebidos para regular un
ámbito distinto de la convivencia. En nuestro país, la
Constitución Nacional es una fuente riquísima de princi-
169
píos y de normas imperativas para legisladores y jueces,

marcándoles las pautas a seguir para responsabilizar al
Estado.
4) Mientras la legislación adecuada no sea aprobada,
los jueces deberán declarar la obligación estatal de re-
sarcir todos los daños que resultan antijurídicos, por la
violación de garantías constitucionales. Porque la prime-
ra norma que deben aplicar los magistrados es la Cons-
titución Nacional (art. 31 y 100 C. N.).
Pero, aun cuando su formación civilista los lleve a
fundar sus sentencias en normas del Código Civil, de-
berán tener en cuenta que su aplicación al Derecho Ad-
ministrativo solo es admisible en tanto en cuanto no sean
incompatibles con sus principios propios.
5) La construcción jurisprudencial argentina de la
responsabilidad indirecta por actos y hechos de la Admi-
nistración Pública, partiendo de una interpretación es-
trictamente civilista, desembocó en antinomias insolu-
bles (art. 36 y 43 C. C.; art. 1.109, 1.112, 1.113 y 1.133
C. C.) que tuvo que soslayar "pretorianamente".
Pero pudo haber aplicado esos principios generales
del Derecho Común, adaptándolos al Derecho Adminis-
trativo. Así, habría rechazado de plano la concepción del
artículo 36 del Código Civil, por ser incompatible con la
naturaleza y caracteres del acto administrativo. (225) Y
habría dejado de calificar como "dependientes" a los fun-
cionarios del Estado, que son en cambio órganos que
realizan una determinada función.
Aceptada la teoría del órgano estatal (predominan-
te en la doctrina), queda desprendida la persona física.
Pasa al primer plano la actividad directa del Estado, co-
mo centro de imputación de las normas regulatorias de
su responsabilidad frente a los administrados. Pero en
otro plano, la conducta del agente tendrá relevancia pa-
170
EPILOGO
ra determinar su responsabilidad frente al Administra-

dor . . . #
La reforma del artículo 43 del Código Civil, por la
sanción de la ley 17.711, permitirá fundar perfectamen-
te la responsabilidad directa del Estado en la norma ci-
vil. Si "las personas jurídicas responden por los daños
que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio
o con ocasión de sus funciones", será obra de la jurispru-
dencia adaptar tal principio general a las modalidades
del Derecho Administrativo. Y entonces el Estado res-
ponderá por los daños que causen sus órganos "en eje-
cución de las tareas a su cargo, dentro de los límites y
ol)jeto aparente de las mismas". (226) Tal el criterio de
nuestra Corte Suprema de la Nación.
6) Pero el sistema argentino, elaborado por la juris-

prudencia, no solo ha fallado por sus limitaciones en pun-
ió a responsabilidad directa y por su deficiente y con-
tradictoria fundamentación jurídica en responsabilidad in-
directa, sino que ha desembocado prácticamente en un
sistema desmoralizador de irresponsabilidad de los fun-
cionarios y empleados públicos. Y no podrá sostenerse
acá que han existido dificultades derivadas de la funda-
mentación jurídica, pues existe la norma concreta e
incontrovertible del artículo 1.112 del Código Civil, que
lia sido citada por la Corte Suprema para dar base a la
responsabilidad indirecta del Estado. Lo que ha ocurri-
do es que una serie de prácticas inmotivadas de nuestros
tribunales ha terminado por erigirse en sistema, condu-
ciéndonos a una situación similar a la que vivió Francia
en el sistema jurisprudencial que inauguró el caso "Lem-
nionnier" y contra el cual se reaccionó, más recientemen-
te, en el caso "Laruelle". (227)
La norma republicana insertada por el Codificador
debe ser aplicada sin demoras, conjugando armoniosa-
mente la responsabilidad del Estado con la del funciona-
171
rio, para salvaguardar los principios y moralizar la vida

administrativa. De lo contrario, llegaremos a un estado
de espíritu colectivo como el que describe Juan A. Gar-
cía en La ciudad indiana, a consecuencia de la práctica
de vender los oficios públicos, que se había iniciado en
Castilla y que persistió en nuestro virreinato: "En Bue-
nos Aires se adjudicaban en pública subasta por Pascual,
negro que hace de pregonero, en acto solemne, presidido
por las más altas autoridades de la Colonia, reunidas en
la plaza, a las puertas del Cabildo. Y terminaba el acto
con estas frases, que nos descubre en síntesis la secreta
índole del régimen antiguo: "Que buena, que buena,
verdadera pro le haga"... "El pueblo se habituó a des-
preciar la función pública. En la imaginación popular,
el funcionario tomó el aspecto venal, corrompido y
egoísta. . . Y los malos y los buenos irán confundidos en
el mismo juicio escéptico y deprimente. Si se empeñan
en comprar los puestos públicos que tienen modestos es-
tipendios es para robar' en la función". (228)
7) En síntesis: si como estima Gordillo asistimos al

desarrollo de una etapa intermedia, creemos que la au-
rora del NUEVO DIA está próxima. Es cierto que vivi-
mos tiempos de contrastes. El siglo XX vio los campos
de Belsen y las destrucciones de Guernica, de Hiroshi-
ma y Nagasaki. Pero solo en esta centuria se concretó el
viejo sueño de organizar jurídicamente a la Comunidad
Internacional y de llevar a un plano universal la defensa
de los derechos del hombre.
La "Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos", proclamada por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas en su sesión de París del 10 de diciembre de
1948, enuncia en su artículo 8°: "Toda persona tiene de-
recho a un recurso efectivo, ante los tribunales naciona-
les competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la constitu-
172
EPILOGO
ción o por la ley". Y obsérvese que, cuando se refiere a

los actos violatorios, no distingue según que sean causa-
dos por los particulares o por los propios «órganos del Es-
tado signatario.
Esta Declaración, firmada por la República Argenti-
na, fue aprobada sin un solo voto en contra. Aunque
carece de fuerza jurídica obligatoria hasta tanto no
se firmen los convenios respectivos, no puede desco-
nocerse al menos su alta autoridad moral al haber sido
aprobada por el órgano máximo de la Comunidad de
las Naciones.
Por eso, juristas, legisladores y jueces que impulsan
el proceso irreversible hacia la consagración de un Es-
tado responsable, no hacen sino combatir bajo el signo de
un valor que no puede ser otro más eterno que el de la
persona humana.
173
NOTAS
( 1 ) Larousse, Les fleurs historiques, París, p. 290.

( 2 ) Cantu, C., Historia Universal, Buenos Aires, 1950, t. VIII,
libro XVII, cap. V; Campbell, Federico el Grande y su épo-
ca, Londres, 1842; Gettell, R., Historia de las ideas políticas,
Barcelona. 1951, t. II, p. 15.
( 3 ) Machiavelli, N., El príncipe, cap. I (Ed. Espasa-Calpe Ar-
gentina S.A.) 7* ed., Bs. As., 1949.
( 4 ) Ortega y Gasset, La rebelión de las masas, cap. X I I I : "El ma-
yor peligro, el Estado", en Obras completas, Madrid, Ed. Re-
vista de Occidente, 1951, t. IV, p. 225.
( 5 ) Orwell, G„ 1984, Buenos Aires, Ed. Kraft, 1954.
( 0 ) Sayagués Laso, E., Tratado de Derecho Administrativo, 2?
Ed., Montevideo, 1959, t. I, p. 35.
(1) Marienhoff, Miguel S,, Tratado de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, t. I, p. 65. Expresa: "El
Estado de policía es un Estado sin derecho administrativo;
el Estado de derecho lo es con derecho administrativo. . . La
Administración del Estado de Derecho se realiza con suje-
ción a un derecho administrativo que condiciona al órgano
administrativo como el derecho judicial condiciona al juez,
y que reconoce derechos subjetivos del individuo o adminis-
trado".
( 8 ) Cita de Pérez Serrano, Nicolás, La Constitución española, Ma-
drid, 1932, p. 50.
( 9 ) Frezzini, "Responsabilitá amministrativa" en Dig., t. I (ci-
tado por Bielsa, Rafael, en Derecho Administrativo), 5^ Ed.,
Buenos Aires, 1957, t. V., p. 2 infra.
( 1 0 ) Teissier, George, La responsábilité de la puissance publique,
París, 1906.
( 1 1 ) Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, ed., Buenos Ai-
res, 1957, t. V, p. 6.
( 1 2 ) Altamira, Pedro, Responsabilidad extracontractual del Esta-
do, Córdoba, 1942, p. 95.
( 1 3 ) Sayagués Laso, op. cit., t. I, p. 614.
( 1 4 ) Duez, Paul, La responsábilité de la puissance publique, 2 J
ed., París, 1938, p. 23.
175
(15) Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1942-46,

t. I, p. 305-06.
(16) Meuci, Istituzioni di diritto amministrativo, Torino, 1968,
p. 249.
(17) Gordillo, Agustín, La responsabilidad extracontractual del
Estado por hechos y actos de la Administración Pública, Te-
sis, Buenos Aires, 1959, inédita, parág. I.
(18) Teissier, op. cit., p. 2-5.
(19) Gordillo, op. cit., parág. I.
(20) Mayer, Le droit administratif allemand, París, 1903-1906,
t. I, p. 55.
(21) Heller, Hermann, Teoría del Estado, 2* ed. esp., México,
1947, p. 146.
(22) Heller, Hermann, op. cit., p. 149.
(23) Duguit, Souveraineté et liberté, París, 1922, p. 86. Citado
por Gordillo, op. cit.
(24) Al dogma del origen divino del poder, oponía Rousseau
esta pregunta malintencionada: "Todo poder emana de Dios,
lo reconozco, pero toda enfermedad también. ¿Estará prohi-
bido, por ello, recurrir al médico? (El contrato social, libro I
cap. III).
(25) Ver en el capítulo V de este trabajo, el sistema inglés de
responsabilidad estatal.
(26) Blaclcstone iba más lejos, afirmando: "The King is not onl'j
incapable of doing ivrong, but even of thinking wrong". Para
la mejor comprensión del principio, adviértase que la pala-
bra inglesa wrong comprende no solo el error o el daño, sino
también la injusticia (injustice; piece of unjust treatment).
Conf. Oxford Dictionary, Oxford, 1946.
(27) Art. 3' de la Declaración "El principio de toda soberanía
reside esencialmente en la Nación. Ningún individuo ni cor-
poración puede ejercitar autoridad que no emane expresa-
mente de ella".
(28) Jeze, G., "Réparation du préjudice spécial causé par une
loi générale impersonnelle", Revue du droit public, 1945,
p. 366; citado por Gordillo, op. cit., part. I, 4.
(29) Rousseau, El contrato social, cap. VII, "del soberano".
(30) Jellinek, L'Etat moderne et son droit, trad. Fardis, t. II,
p. 129.
(31) En el common law domina el axioma según el cual "todo
funcionario o empleado es responsable directo de sus actos,
sean o no de gestión administrativa". Ver Singewald, The
Doctrine of non Suability of the State in the United States,
Baltimore, 1910, cap. II.
176
NOTAS
(32) Tocqueville, El antiguo régimen y la Revolución, Madrid,

1911, p. 76; citado por Gordillo, op. cit., parág. I, n9 5. El
subrayado es nuestro. *
(33) Bernard, De la responsábilité des fonctionnaires publics sous
l'empire du decret du 19 septembre 1870, París, 1878.
(34) La ley del 16 Fructidor del año III estableció: "Reiteradas
prohibiciones se dirigen a los tribunales a fin de que no co-
nozcan de los actos de la Administración, de cualquier espe-
cie que sean". Refiriéndose a esta disposición, comenta Du-
guit: "Actos que emanan de los agentes del Gobierno y que
como tales no caen bajo la acción de los tribunales; tal era la
concepción imperialista del acto administrativo. Se compren-
de fácilmente qué impresión debía producir sobre los espí-
ritus simples. En realidad, el alma francesa se halla aún domi-
nada por una especie de terror supersticioso con respecto a
la Administración, aun cuando poco a poco se haya despoja-
do completamente el acto administrativo de su carácter de
poder público y de acto discrecional" Las transformaciones
del Derecho Público, p. 236-7).
(35) Bielsa, op. cit., t. III, 1956, p. 273; Díaz de Guijarro, en J. A..
t. 61, p. 530.
(36) Ver capítulo III de este trabajo.
(37) Gordillo, op. cit., parág. I, n? 6.
(38) Bielsa, Derecho Administrativo, 4* ed., Buenos Aires, 1947,
t. II, p. 348.
(39) Gordillo, op. cit., parág. II, n' 1.
(40) Waline, Manuel élémentaire de droit administratif, París,
1936, p. 608, recordando lo sustentado por Berthélemy.
(41) Ver cap. I de este trabajo (etapas teológicas y estatista)
(42) Cons. de Estado, 21-6-895, "affaire Carnes" en "Sirey 1897-
III, p. 33. El subrayado es nuestro.
(43) Waline, op. cit., p. 605.
(44) Fallos, t. 169, p. 111.
(45) Antes de las reformas introducidas por la ley 17.711.
(46) El director de un colegio (M. Leblanc) se enloqueció al
conocer la sentencia de un tribunal que lo declaró responsa-
ble del hecho de un alumno que había dado muerte a otro
compañero de colegio. El legislador francés —bajo la impre-
sión pública que esa condena produjo— sancionó una ley
especial por la que se agregó al art. 1384 C. C. el siguien-
te texto: "No obstante, la responsabilidad del Estado susti-
tuye a la de los miembros de la Instrucción Pública".
(47) Bielsa, op. cit., p. 60.
177
(48) Ripert, Georges, y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho Ci-

vil según el Tratado de Planiol (trad. esp.), Buenos Aires,
1965, t. V, p. 18-19.
(49) Cass. Bélgica, 17 de setiembre de 1927 y 4 de julio de 1929
s. 1933 4, 1, nota P. Esmein.
(50) Sobre obligaciones de medio y de resultado, pueden verse:
Mazeaud, Henri, et León et André Tune, Traité théorique et
practique de la responsabilité civüe (délictuelle et contrac-
tuelle), 5' ed., 1957; Galli, Enrique, Obligaciones de medio
y de resultado", en Revista Jurídica de Buenos Aires, n9 3.
(51) Marienhoff, op. cit., t. I, p. 170-171.
(52) Conf. Gordillo, Agustín, Introducción al derecho administra-
tivo, 2* ed., Buenos Aires, 1966, p. 163-164.
(53) Nos separamos aquí del método de Gordillo ("La responsabili-
dad extracontractual del Estado"), que incluye a la teoría de
Hauriou entre las teórico-constructivas. Como se explica en
el texto, Hauriou ha buscado construir un sistema basado en
principios del derecho común, en normas positivas que el juez
pueda invocar, sin necesidad de referirse a principios que
—como la Declaración de Derechos de 1789— no tenían re-
cepción expresa en el texto constitucional de 1875.
(54) Consolo, Giovanni, Trattato sul risarcimento del danno in
materia di delitti o quasi delitti, Torino, 1908, p. 551; cita-
do por Gordillo, op. cit., parág. XIV, np 3.
(55) Bielsa, op. cit., t. V, p. 15 y 74-75.
(56) Spota, A., Tratado de Derecho Cicil, Buenos Aires, 1951,
t. I, vol. 34, cap. VII, parág. 6' p. 565. Volveremos sobre esto
al referirnos a la responsabilidad del Estado por actos le-
gislativos.
(57) Mayer, O., Derecho Administrativo alemán, Buenos Aires,
1954, t. IV.
(58) Teissier, op. cit., p. 177-78. El subrayado es nuestro.
(59) Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public,
París, 1921, p. 361 y ss.
(60) Gordillo, Responsabilidad extracontractual del Estado...,
parág. XV n? 7.
(61) García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado,
2? ed., Madrid, 1951, p. 454-455.
(62) Hauriou, op. cit., p. 298-99 y 317.
(63) Esmein, Eléments de Droit Constitutionnel frangais et com-
paré, París, 1928, t. I, 598.
(64) Prélot, M., Précis de Droit Constitutionnel, París 1950, p. 355.
(65) Burdeau, Traité de Science Politique, París, 1950, t. III,
p. 130 y ss.
178
NOTAS
(66) Un resumen de esas opiniones en Waline: "La greve des

agents des services publics. Valeur juridique du préambule
de la Constitution", Revue de Droit Public., LXVI, 1950, n9 5.
(67) "Arret Dehaene" (7-7-950); Conf. Wsftine, op. cit.
(68) Gordillo, Responsabilidad extracontractual del Estado. ..,
parág. XV, n9 4 bis.
(69) Idem.
(70) Duguit, La transformación del Estado, (trad. Posada), Ma-
drid, p. 282; citado por Gordillo, op. cit., parág. XV, n9 5.
(71) Waline, op. cit., p. 625.
(72) Waline, op. cit., 4» ed., París, 1946, p. 504-05.
(73) Josserand, Evolutions et actualités, p. 28 y ss.
(74) Bullrich, Rodolfo, La responsabilidad del Estado, Buenos Ai-
res, 1920.
(75) Gordillo, A., La responsabilidad extracontractual..., parág.
XI.
(76) Gordillo, idem, parág. XIII, 1.
(77) Reiriz, Ma. Graciela, "Fundamentos de la responsabilidad del
Estado" (monografía-1960). Publicada en el Boletín n9 4,
1961, del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
(78) Mayores desarrollos de estas ideas de Gordillo en Estructu-
ración dogmática del Estado de Derecho, Lecciones y Ensa-
yos n9 17, Buenos Aires, 1960, y en Introducción al Derecho
Administrativo, 2* ed., Buenos Aires, 1966, cap. III, p. 61 y ss.
(79) Reiriz, Ma. Graciela, op. cit., cap. VI. Conclusiones.
(80) C. S. de la Nación 16/12/1925 in re "Bordieu P. E. v. Mu-
nicipalidad de Capital". Fallos: t. 145, p. 307, y J. A., t. 18,
p. 818.
(81) Fiorini, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, t. II.
libro octavo, cap. I "La responsabilidad estatal", p. 1.095 a
1.133. ed., Buenos Aires, ed. La Ley, 1968.
(82) Fiorini, op. cit., p. 1.098.
(83) Idem, p. 1.115.
(81) Idem, p. 1.116.
(85) Conf.: Marienhoff, op. cit., t. I, p. 43 y ss.
(86) Conf.: Gordillo, Introducción al Derecho Administrativo, p.
99. Introducción al Derecho Administrativo de la Economía,
1» ed., Buenos Aires, 1967, p. 311.
(87) Linares Quintana, S. V.: "La responsabilidad del Estado-le-
gislador", en La Ley, 1944, t. 36, p. 1.088.
(88) Bielsa, op. cit., 3» ed., t. I, n9 193, p. 538.
(89) Fleitner, F., Les principes généraux du droit administratif,
(trad. Eisenmann), París, 1933, p. 180 y ss.
179
(90) Sayagués Laso, op. cit., t. I, p. 600.

(91) Duez, p., op. cit., p. 83-4.
(92) Alberdi, Escritos postumos, Buenos Aires, 1898, t. X, p. 125,
(93) Scelle, "A propos de Fétablissement du monopole des assuran-
ces en Uruguay", Revue du droit public, 1913, p. 637; citado
por Sayagués Laso, op. cit.
(94) Waline, op. cit., ed. 1936, p. 619. Obsérvese, sin embargo,
que en el artículo que mencionamos en (66) parece haber revi-
sado sus conceptos, en vista de la incorporación al Preámbulo,
de la declaración de derechos en la Constiti ión de 1946.
(95) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en vi-
gencia, no reproduce la norma del art. 59 del C.P.C.C. de
Capital Federal derogado. Pero el art. 34, que se refiere a los
deberes de los jueces, señala en el inciso 49 "Fundar toda
sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad,
respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio
de congruencia". Hay una evidente alusión al orden de pre-
lación señalado por el art. 31 C. N.
(96) Spota, op. cit., p. 573.
(97) Linares Quintana, op. cit.
(98) Spota, op. cit., p. 565 y ss.
(99) Barthélemy, op. cit.
(100) Duguit, op. cit., en (64).
(101) Linares Quintana, op. cit.
(102) Barthélemy, "Un tournant dans les conceptions frangaises
sur le loi", en Revue d'Histoire Politique et Constitutionnelle.
París, abril-junio, 1939, año III, n'* 2, p. 161-8; citado por
Linares Quintana op. cit.
(103) C. E. 14-1-938. Recueil 1938, p. 25; Sirey 1938, III, p. 25,
con nota de Laroque; Dalloz 1938, III, p. 41, con nota de
Rolland.
(104) Citado por Linares Quintana, op. cit.
(105) C. E. 21-1-944. Recueil, 1944, p. 22.
(106) Los casos fallados fueron: "Soc. Uruguaya de Combustibles
contra Estado" (Sup. Corte 25-3-946); "Urreta y otros contra
Estado" (Trib. Ap. 3« turno, 24-11-942); "Aguerre y otros
contra Estado" (Trib. Ap. 2? turno, 24-2-945).
(107) Fallos, t. 180, p. 107; J. A., t. 61, p. 578.
(108) Fallos, 182-146.
(109) in re "Asociación Escuela Popular Germana-Argentina Bel-
grano c. Gobierno de la Nación s/daños y perjuicios" (Fallos,
t. 245, p. 146, 1959). (Antecedente sobre Poderes de Guerra
in re "S. A. Merck Química Argentina c. Nación Argentina",
Fallos 211-162).
180
NOTAS
(110) Fallos 258, p. 322, año 1964.

(111) Pese a que se trataba de una situación bien especial, por-
que el actor había celebrado un contrato con el Estado (M. de
Guerra), para cuyo cumplimiento se requería la adquisición
de materias primas en el extranjero. Y el costo de las mismas
resultó aumentado porque se elevó, por ley, en un 10 % el
impuesto adicional aduanero.
(112) "Fisco Nacional y Arrupé Lilia" J. A., t. 55, p. 59 y 770
\ (fallo del 20 de octubre de 1933).
(\13) Fallos, 248, 79, año 1960.
( 1 M ) Ver Fallos, t. 185-137; 195-66; 211-53.
(11¿>) "Cahiza Emilio y otros c. Gobierno Nacional s/inconstitu-
ci3hajidad de decreto e indemnización de daños y perjuicios"
(Fállóf) t. 177-237, año 1937).
(116) "S. R. L. Acuña Hnos. y Cía. v. Pcia. de Santiago del Estero
s/expropiación del ganado vacuno" (Fallos t. 252-39, año
1962).
(117) "S. A. Corporación Cementera Argentina v. Pcia. de Men-
doza" (Fallos, t. 262-22, año 1965).
(118) Gordillo, Introducción al Derecho Administrativo de la Eco-
nomía, p. 317.
(119) Cueto Rúa, J., "La responsabilidad del Estado por los erro-
res judiciales en las causas criminales", en Inst. Jurisp., Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, La Plata, Jurispru-
dencia sobre responsabilidad extracontractual, t. I, p. 339 a
357.
(120) Spota, op. cit., p. 552.
(121) Sayagués Laso, op. cit., p. 671, quien cita a Aguiar Díaz,
Da responsábilidade civil, 2? ed-, Río de Janeiro, 1950, t. II,
p. 243-256, y a Duez P., op. cit., 2» ed., París, 1938, p. 246
y 254.
(122) Conf.: Fiorini, op. cit., p. 1.120-23. Quien afirma: "Los
perjuicios por sentencias que son revisadas por error o dolo,
se deben a un sacrificio que injustamente ha impuesto el Es-
tado por conducta reprochable de uno de sus órganos. .. El
error, si no es producto del dolo personal del magistrado, es
una falta del servicio de la función estatal judicial",
(123) Fiorini, op. cit. Su referencia a la vigencia de la ley federal
debe ser anterior al l9 de febrero de 1968, fecha en que en-
tró en vigor el Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación,
que derogó la ley 50 (art. 820).
(124) Trib. Apel. 1er. turno 27-7-953; Rev. Der. Púb. y Priv.,
t. 31, n 9 12.
181
(125) "Rivero Haedo, Carlos M. y otros v. La Nación s/cobro de

pesos" (Fallos, t. 177, p. 171, año 1937).
(126) Dictámenes, t. 57, p. 102, en expte. 28628/55 de justicia.
Año 1956.
(127) En igual sentido: Dictámenes, t. 58, p. 168, año 1956.
(128) Además de los autores mencionados supra, hay un intere-
sante trabajo de Juan M. Semón, "La reparación de las víc-
timas de los errores judiciales", en Revista del Colegio de
Abogados de Buenos Aires, t. XIX, p. 67.
(128 bis) Artículo 15. Constitución de la Provincia de La Pampa.
(4-6-1952):
Art. 15: Cuando en un proceso criminal se haya dictado la
prisión preventiva del imputado y luego resulte éste sobre-
seído definitivamente o absuelto por sentencia firme, la Pro-
vincia lo indemnizará en las siguientes condiciones:
l 9 ) Sólo recibirán indemnización aquellos que estén cali-
ficados como obreros o empleados en los convenios de trabajo
emanados de entidades que se rijan por la ley nacional de
asociaciones profesionales;
2 ' ) La indemnización será equivalente a los salarios que le
habrían correspondido mientras estuvo detenido, calculados
de acuerdo con lo estipulado por los convenios vigentes en el
momento de la privación de su libertad.
El art. 10 de la Constitución de la Provincia del Chaco,
sancionada en la misma fecha, incluye una norma idéntica.
(128 tere.) Artículo 27 de la Constitución de la Provincia de
Misiones. (21-4-58):
Art. 27: Si por vía de revisión de una causa criminal se
declarase la inocencia de un condenado, estaría a cargo de la
Provincia la indemnización de los daños emergentes de la
condena y su ejecución.
Artículo 219 de la Constitución de la Provincia de Cata-
marca. (28-1-66):
Art. 219: Los jueces de tribunales serán responsables per-
sonalmente por los daños y perjuicios causados por los erro-
res que cometan. La ley reglamentará los casos y el procedi-
miento a seguir para sustanciar esta responsabilidad.
(129) "S. A. Tomás Devoto y Cía. c. Gobierno Nacional s/daños
y perjuicios", Fallos, t. 169, p. 111, año 1933.
(130) Bielsa, op. cit., t. V, p. 46.
(131) Mnrienhoff, op. cit., t. I, p. 362 y ss.; Diez, Manuel M ,
Derecho Administrativo, t. I, p. 68 y ss.; Villegas Basavilbaso,
t. 2, p. 157-163, op. cit.; Spota, Tratado de Derecho Civil, p.
134 y ss.; Sayagués Laso, t. I, p. 159; Bullrich, Rodolfo, Prin-
182
NOTAS
cipios generales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1942,

p. 127 y ss.; y mucho más.
(132) Garrido Falla, Fernando, Tratñdo de Derecho Administrativo,
Madrid, 1960-63, t. I, p. 72-73.
(133) Ferrara, Teoría de las personas jurídicas, (traducción del ita-
liano), Madrid, 1929, p. 685. Citado por Diez, op. cit., p. 69.
(134) Bielsa, Rafael, "Responsabilidad del Estado como Poder Ad-
ministrador". ]. A., t. 43, p. 416.
(135) Cap. II, parág. 2., p. 21 y ss.
(136) Rayces. Alejandro, "La responsabilidad del Poder Público",
en Revista Jurídiea y de Ciencias Sociales, año 1916, p. 613 y
ss.; Bullrich, La responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1920.
(137) Hoy reformado por la ley 17.711.
(138) Fallos, t. 182, p. 5, año 1938; J. A., t. 64, p. 6; La Ley,
t. 12, p. 122.
(139) Fallos, t. 216, p. 241.
(140) Cap. III, parág. 3 9 , p. 71 y ss.
(141) Ver referencias en nota n° 114.
(142) "D. Darlos Delcasse y otros c. Gobierno de la Nación y la
Sociedad Puerto de Rosario s/indemnización de daños y per-
juicios", Fallos, t. 145, p. 89.
(143) Del 9 de noviembre de 1959, en Fallos, t. 245, p. 146.
(144) Votos de los doctores Orgaz y Villegas Basavilbaso.
(145) El doctor Boffi Boggero votó en disidencia, por sus funda-
mentos, señalando: "Las facultades privativas de un Poder
no constituyen facultades incontrolables por el P. J. Y ese
principio, en cuya base se encuentra la supremacía constitu-
cional, es perfectamente aplicable aun a los llamados "pode-
res de guerra", deslindando los que se han ejercido razona-
blemente y los que, a la inversa, han ido más allá de su
fundamento y finalidad. La posición contraria, en cambio, po-
dría hacer ilusorios los derechos del individuo, entre los cuales
se encuentra el de "propiedad" (art. 17 C. N.).
(146) Ver cap. II, parág. 3 d), p. 30 y ss.
(147) "Gumersindo M. Sayago v. Pcia. de Santiago del Estero",
Fallos, t. 206, p. 247.
(148) Educación y Justicia, expte. n9 1958/59, en Dictámenes,
t. 71, p. 219.
(149) "Irala Arias, Abelardo Asunción y otros v. Nación s/cobro
de pesos", Fallos, t. 249, p. 592, año 1961.
(150) "Rafael Lucena y otros v. Nación Argentina", Fallos, t. 250,
p. 138, año 1961. Ver en especial el voto del doctor Boffi
Boggero.
183
(151) "Luis Rene Valenzuela v. Peia. de San Luis", Fallos, t. 252.

p. 195, año 1962.
(152) "Butavand y Cía. c. Peia. de Bs. As.", Fallos, t. 210, p. 346,
año 1948; "Banco de Galicia y Bs. As. c. Peia. de Bs. As.".
Fallos, t. 211, p. 342, año 1948; "S. R. L. Sirota y Cía. c. Peia.
de Bs. As.", Fallos, t. 251, p. 261, año 1964.
(153) "Manuela Aurora Eugenia Mercedes Añón de Muhlmann v
otra c. Nación Argentina", Fallos, t. 247, p. 607, año 1960.
Se trataba de la muerte de una persona provocada por la
caída del ascensor del Jockey Club que había pasado a de-
pender del Ministerio de Hacienda (Lotería Nacional de Be-
neficencia y Casinos).
(154) "Empresa Nac. de Telecomunicaciones c. Peia. de Córdoba",
Fallos, t. 259, p. 37, año 1964; "Elena Scalese de Bianchi c.
Peia. de Bs. As.", Fallos, t. 259, p. 350, año 1964. En este
último caso, se trataba de la muerte de una persona provocada
por la caída de una cortina o armazón de la luz difusa de la
sala de Deportes de la rambla Bristol de Mar del Plata.
(155) Op. cit., t. II, p. 759 y ss.
(156) Diez, Manuel M., "El acto de gobierno del P. E.; su jus-
ticiabilidad" (conferencia de incorporación a la Academia Na-
cional de Ciencias Morales y Políticas).
(157) Fallos, t. 150, p. 150.
(158) "Carranza c. Uribe", Fallos, t. 9, p. 172.
(159) Ruiz Moreno, Isidoro (h.), El Derecho Internacional Pú-
blico ante la Corte Suprema, Buenos Aires, 1941, p. 304.
(160) "S. A. Merck Química Argentina c. Nación Argentina", Fa-
llos, t. 211, p. 162.
(161) Dictámenes, t. 59, p. 194.
(162) "Gertruda Taezner de Mildner s/pedido de subsidio por
muerte del hijo en la revolución del 16 de junio de 1955.'*
Presidencia 714/58, en Dictámenes, t. 67, p. 141.
(163) "Cía. de Navegación Juan Murchisson S. A. s/pedido de in-
demnización por daños originados en embarcaciones requisa
das." Marina expte. 9978-56, en Dictámenes, t. 67, p. 26.
(164) Cap. I.
(165) Cap. II y III.
(166) Cap. III y IV.
(167) Ver cap. III.
(168) Recueil, 1877, p. 437-444; Sirey, 1876-1879, III, p. 21.
(169) C. E. 9-11-928, in re "Rapin", Recueil, 1928 p. 1.153.
(170) C. E. 20-2-911; Recueil, p. 46; Sirey, 1911, t. III, p. 137.
(171) Waline: "De l'irresponsabilité des fonctionnaires pour leurs
fautes personelles et des moyens d'y remédier" en Revue du
184
NOTAS
droit public, t. 64-1949, jp. 7, citado por Gordillo, op. cit.,

parág. 40 bis. Idem la cita de León Blum. El caso "Lemmo-
nier" puede verse en Recueil, 1918 p. 771; Sirey, 1918-19,
t. II, p. 41.
(172) En Sirey, 1951, III, p. 25 con nota de Mathiet; Sirey, 1953,
t. III, p. 57 con nota de Mourisse; Dalloz, 1951, p. 620; R. P.
Public, 1951, p. 1.087 con nota de Waline.
(173) Dalloz 1957, p. 749, con nota de Weil.
(174) Ver cap. II.
(175) Ver cap. III.
(176) Ferrara, Teoría de las personas jurídicas, Madrid, 1929, p.
829; Cammeo, Comentario delle leggi sulla giustizia amminis-
trativa, Milano, t. I, p. 211, citado por Sayagués Laso, op. cit.,
p. 632.
(177) Zanobini, op. cit., t. I, p. 306 y ss.; D'Alessio, t. II, p. 251
y ss.; citados por Sayagués Laso, op. cit., p. 632.
(178) Giese, F., Allgemeines Verwaltungerecht, Tübingen, 1952;
citado por Gordillo: Responsabilidad extracontractual. .pa-
rág. 38.
(179) Hay sólo algunas leyes especiales, que regulan determina-
das situaciones: ej. indemnización en los estados de necesidad
policial, prevista en la ley prusiana de administración policial
de 1931; ley de Hessen de 1950 sobre empleo de compulsión
inmediata en el ejercicio del poder público; la ley de 1904
sobre detención de encausados que luego resulten inocentes
(ver lo dicho en cap. III de este trabajo, sobre responsabilidad
por acto judicial).
(180) Ortega y Gasset, "Un rasgo de la vida alemana" en Obras
completas, t. V, p. 194.
(181) Bender, Allgemeines Verwaltungerecht, Freiburg, 1956; ci-
tado por Gordillo, op. cit., parág. 38.
(182) Trotabas, "La responsábilité de l'Etat en droit interne et
le respect de la propiété privée", en Recueil Lambert, t. 3,
p. 46. Las citas de legislación soviética en Legislación sovié-
tica moderna (trad. de Miguel Lubán), México, 1947.
(183) En La Ley, 1950, t. 57, p. 897-916.
(184) Bosch, op. cit., in fine.
(185) Bosch, op. cit. Efectivamente, el privilegio feudal del "juicio
por sus pares" otorgado a los barones exigía que éstos fueran
juzgados ante los tribunales reales. Pero el rey: ¿ante qué
jueces comparecería, que fueran de su misma condición?
(186) Bosch. op. cit.
(187) Aguiar Díaz, Da responsabilidade civil, 2* ed., Río de Ja-
neiro, 1950, t. II, p. 160-225; Seabra Fagundes, O controle
185
dos atos administrativos pelo poder judiciário, 2^ ed., Río de

Janeiro, 1950, p. 223.
(188) Gongalvez de Olivera, nota en Revista de direito adminis-
trative, 1947, p. 128.
(189) Brandas Cavalcanti, A constituigao federal comentada, Rio
de Janeiro, 1949, t. IV, p. 190-91.
(190) Trib. Just. San Pablo P-VII-948, Re», de d. adm., t. 15,
p. 65; nota de Aguiar Díaz, 20-9-951, Rev. cit., t. 31, p. 285;
25-10-951, Rev. cit., 15, p. 288.
(191) Sayagués Laso, op. cit., t. I, p. 636 a 671.
(192) Sayagués Laso. op. cit., t. I, p. 670-1.
(193) Bryce, "Flexible and Rigid Constitutions" en Studies, I,
p. 145-254.
(194) Gordillo, "Estructuración dogmática del Estado de Dere-
cho", Lecciones y Ensayos, n' 17, Buenos Aires, 1960, p.
97 y ss.
(195) Estas reflexiones son parte de un trabajo inédito de la au-
tora, Problemática moderna de la responsabilidad internacional,
elaborado para O. F. I. (Orientación para la Función Interna-
cional - Oficina para la América Latina), durante el curso des-
arrollado en Buenos Aires en el año 1965.
(196) Ver Introducción y cap. I.
(197) Podestá Costa, Derecho Internacional Público, Buenos Aires,
3» ed. 1955, t. I, p. 409 y ss.
(198) Anuarios de la Comisión de D.I., 1956, V-II; 1957, V-II;
1958, V-II; 1959, V-II; 1960, V-II; 1961, V-II.
(199) Informe del señor Roberto Ago, presidente de la subcomi-
sión de Responsabilidad de los Estados (aprobado por la Sub-
comisión), A/CN. 4/152.
(200) Citado por Rousseau, Charles, Derecho Internacional Pú
blico, 2» ed., Barcelona, 1961, p. 346.
(201) Verdross, Derecho Internacional Público, trad. A. Truyol
y Serra, Madrid, 4» ed., 1963, p. 65.
(202) C. P. J. I., Serie A, n» 7, p. 19 y 81.
(203) Ignaz Seidl-Hohenveldern, Casos prácticos de D. I. Público,
Barcelona, 1958, p. 26.
(204) Informe de Roberto Ago. Acta resumida de la V Sesiór?,
p. 26.
(205) Ignaz Seidl-Hohenveldern, op. cit., p. 42.
(206) Idem, p. 67 y 133.
(207) C. John Colombos, D. I. Marítimo, trad. J. L. de Azcarra,
Madrid, 1961, p. 75.
(208) Vi Informe - Anuario de la Comisión de D. I., 1961, V-II,
p. 51.
186
NOTAS
*
<209) "Mariposa Claim" entre Panamá y E E . U U . Ver Ignaz
Seidl-Hohenveldern, op. cit., p. 170.
<210) Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, Buenos Aires, Eu-
deba, 1960, p. 93.
(211) C. P. J. I., Serie B, n9 15, p. 17.
(212) Opinions of Commissioners under the Convention Concluded
September 8 th. 1923, between the U. S. A. and México, p.
427.
(213) Rousseau, op. cit., p. 368-69.
<214) Molteni, Atilio, "La responsabilidad internacional del Es-
tado", en Lecciones y Ensayos, n9 26, 1964, Buenos Aires,
p. 43 y ss.
(215) Recueil, O. N. U„ t. II, p. 649.
(216) C. P. J. I., 30-8-1924, Serie A, n9 2, p. 28.
(217) La Pradelle, "Les effets internationaux des nationalisations
Annuaire de I. D. I., 1950, v. 43 I, p. 68.
(218) Citado por García Amador, IV Informe, A/CN. 4/119,
p. 15.
<219) C. P. J. I., Serie A, n9 20-21, p. 41.
(220) C. P. J. I., Serie C, n 9 78, p. 32.
<221) Caso Goldenberg: Tribunal arbitral germano-rumano creado
para conocer de las reclamaciones nacidas de la Sec. 4 del
anexo a los art. 197/98 del Tratado de Versalles, Recueil,
O. N. U., v. II.
<222) C. P. J. I., Serie B, n9 6, p. 36 y ss.
<223) Jiménez de Aréchaga, "La obligación de indemnizar por
la nacionalización de bienes de extranjeros", Documento de
Trabajo presentado a la Sub comisión de la Comisión de D. I.
de la ONU.
<224) K. Katzarov, Théorie de la nationalisation, Neuchátel, 1960.
(225) Conf.: Gordillo, A. El acto administrativo, Buenos Aires,
Ed. Abeledo-Perrot, 1963.
(226) "Rodríguez, Enrique", Fallos, t. 194, p. 170, año 1942.
(227) Ver cap. V de este trabajo.
(228) García, Juan A., La ciudad indiana, Santa Fe, Ed. Cas-
tellvi, 1954, p. 140.
187
INDICE DE NOMBRES CITADOS
AGO, Roberto: 149, 151, nota BULLRICH, Rodolfo: 41, 87,

( 1 9 9 ) , 184. nota ( 7 4 ) , 178, nota (131),
AGUIAR DIAZ: notas (187) 181.
y ( 1 9 0 ) , 75, 184. BURDEAU: 33.
ALBERDI, Juan B.: 54.
ALESSI: 64. CAMMEO: 114.
ALTAMIRA, Pedro: 3. CAMPBELL: nota ( 2 ) , 174.
AMÉZAGA: 58, 64. CANTU, César: nota ( 2 ) ,
AUBRY y RAU: 13, 19. 174.
CASARES Tomás D.: 102.
BENDER: nota (181), 184. COLOMBOS, John C.: nota
BERNARD: nota ( 3 3 ) , 176. (207), 185.
BERTHELEMY: 54, 62. CONSOLO, Giovanni: 26, 27,
BIELSA, Rafael: 3, 10, 12, 28, 114.
20, 23, 25, 28, 52, 53, 87, COUTURE: 58.
88. CUETO ROA, Julio: 71.
BLACKSTONE: nota ( 2 6 ) ,
175. D'ALESSIO: nota ( 1 7 7 ) , 183.
B O F F I BOGGERO: 103. DEMOGUE: 24.
BONNARD: 20. DEMOLOMBE: 19.
BORCHARD: 126. DIAZ DE GUIJARRO, E.: 12.
BORSI: 20. DIEZ, Manuel M.: 100, notas
BOSCH, Jorge T.: 124, 125, (131) y ( 1 3 3 ) , 181.
127. DUEZ, Paul: 2, 3, 20, 26, 53,
BOULANGER, Juan: 23. 54, 56, 75, 86, 108.
BRANDAS C A V A L C A N T I : DUGUIT: 7, 26, 37, 39, 40,
nota ( 1 8 9 ) , 184. 57, 61.
BRYCE: 138. DUVERGER: 33.
189
ESMEIN: 32. JOSSERAND: 41.
FERRARA: 85, 114. KARADGE-ISKROW: 122.

FIORINI, Rartolomé: 46, 47, KATZAROV, K.: nota (224),
76, nota (122), 180. 166, 186.
FLEINER, F.: nota (80), KELSEN, Hans: 52, 153.
198. LAFERRIERE, E.: 19, 53,
FREITAS: 21. 109.
FREZZINI: 2. LA PRADELLE: nota (217),
GALLI, Enrique: nota (50), 185.
177. LAROUSSE: Nota ( 1 ) , 174.
GARCIA, Juan A.: 172. LINARES QUINTANA, S.
V.: 50, 57, 61, nota (102),
GARCÍA AMADOR, F. U.: 179.
144, 152, 162, 165, nota
(218), 195. MAQUIAVELO: XIX, 6.
GARCIA MAYNEZ: 12. MARCADÉ: 19.
GARRIDO FALLA, Fernan- MARIENHOFF, Miguel S.:
do: 85. nota (131), 25, 100, 181.
GETTELL, R: nota ( 2 ) , MASSERA: 64.
174. MAYER: 26, 28, 34, 44, 56.
GIERKE: 26, 35, 36, 55, 60. MAZEAU, Henri y Léon: no-
GIESE, F.: nota (178), 183. ta (50), 177.
GLADSTONE: 156. MEUCCI: 4.
GLASSON: 24. MOLTENI, Attilio: 159.
CONCALVEZ DE OLIVE- MONTESQUIEU: 65.
RA: nota (188), 184. MOREAU: 2.
GORDILLO, Agustín: 4, 5,
13, 14, 31, 32, 35. 36, 42, OPPENHEIM: 151.
43, 72. ORLANDO: 64.
GROCIO: 143, 150, 73, 139, ORTEGA Y GASSET, José:
172. XX, 118.
HAURIOU: 20, 26, 30, 31, ORWELL, George: XX.
32, 34, 35, 57, 95.
PACCINOTTI: 64.
HELLER, Hermann: 6.
PÉREZ SERRANO, Nicolás:
JELLINEK: George: 9, 53. nota ( 8 ) , 174.
JEZE, Gastón: 9, 64. PLANIOL: 24.
JIMÉNEZ DE ARECHAGA: PODESTA COSTA: 142.
144, 164, 166. PRÉLOT, M.: 33.
190
INDICE DE NOMBRES
RAYCES, Alejandro: 97. SPOTA: Alberto: 28, 58, 59,

RIPERT, Georges: 23. 60, 62, 75, nota (131), 181.
ROLLAND: 20, 63. TEISSIER, George: 3, 4, 10,
ROUSSEAU, Charles: 157. 13, 19, 26, 28, 29, 30, 108.
ROUSSEAU, Juan J.: 9. TOCQUEVILLE, Alexis de:
RUIZ MORENO, Isidoro (h.): 11.
102. TROTABAS: 123.
SALEILLES: 21. TUNC, André: nota (50), 177.
SAVATIER: 130.
UNGER: 40.
SAVIGNY: 21.
SAYAGUES LASO, E.: XX, VAN VOLLENHOVEN: 156.
3, 26, 58, 61, 64, 75, 78, VARELA: Luis: 55.
108, 132, 136, nota (93), VEDEL: 33.
179, nota (131), 181. VÉLEZ SÁRSFIELD: 13, 21,
SCELLE: 56, 64. 22.
SEABRA FAGUNDES: nota VERDROSS: nota (201), 185.
(187), 184.
VILLEGAS BASAVILBASO:
SENIDL-HOHENVELDERN, nota (131), 181.
Ignaz: notas (203) y (205), VITTA: 64.
185.
SEMÓN, Juan M.: nota (128), WALINE: 18, 20, 33, 40, 56,
181. 109, 111, nota ( 6 6 ) , 178.
SINGE WALD: nota ( 3 1 ) ,
175. ZANOBINI: 3, 26, 64.
191

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RESPONSABILIDAD

María Graciela Reiriz

EDITORIAL UNIVERSITARIA OE BUENOS AIRES

Abogada. Becaria y miembro de derecho de O.F.I.; Profesora

II. FUNDAMENTACIÓN JURIDICA DE LA RESPON-

ra. EL PROBLEMA EN LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

V. LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPA-

(Romain Rolland, Juan Cristóbal, Libro X.

Una materia compleja como la de la Responsabilidad

Estado tiene que ser resuelto por aplicación del derecho

1. ANVERSO Y REVERSO DEL EPISODIO

Postdam. Siglo XVIII. Jinete en imperial cabalga-

¿Sentiría el pueblo de Prusia la misma fe que Amol-

Dejemos que los "folkloristas" construyan sus hipó-

"Tutti gli stati, tutti e'dominii che anno avuto, e han-

to de las predicciones de Orwell de que "El hermano

I. Que estando un particular relacionado con el Es-

II. Si el perjuicio no ha surgido del incumplimiento

a) responsabilidad del Estado por acto legislativo;

II'. Cabe plantearse este problema. Sayagués Laso

tituyente, cuando ésta suprime o disminuye derechos de

Pero, a su vez, el problema de la responsabilidad es-

EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE

Todo orden social que pretenda subsistir requiere

lamentaría que elaboró la Constitución española de

A. La soberanía del Estado que, por antítesis irre-

2. LA EVOLUCION HACIA LA RESPONSABILIDAD

De tal manera, el principio de la irresponsabilidad

A. CLASIFICACION SEGÜN EL SUJETO PASIVO

Teissier (10) probó una clasificación universal de

1) Irresponsabilidad del Estado y sus agentes.

Evidentemente las tres etapas han tenido vigencia en

B. CLASIFICACION SEGÜN LA FUENTE NORMATIVA

E. Sayagués Laso, (13) siguiendo a Duez (14) y

tido general de esa transformación en el derecho mo-

C. CLASIFICACIÓN EN ETAPAS SOCIOLÓGICAS

Gordillo, en su exhaustivo estudio del tema, (17)

Siguiendo en líneas generales el esquema de Gordi-

Para solucionar las situaciones en que existía una

b) Época Teológica. (Europa a partir de la Edad

que era, además, permanente; una única y competente

(Ro., XIII, 1) (24) pero los hombres son los creadores de

c) Epoca Estatista. Las doctrinas teológicas de la

los nuevos gobernantes se atribuyen la omnipotencia y la

podría suprimir el orden jurídico, introducir la anarquía

d) Epoca de Indecisión. Guarda paralelismo con la

Corona autorizaba —al particular— para que le entablara

VIII y "todo lo dispuesto por leyes generales o especiales

table similitud entre el artículo 1.112 del Código Civil

e) Epoca Intermedia. Es la actual y corresponde al

al damnificado. El Estado, responsable de los servicios,

a) Cualquiera sea la concepción sociopolítica a la

de que forma parte, sancionando —con normas positivas—

h ca Pitu]o anterior hemos adelantado que, en

ja etapa actual de evolución del problema que nos ocupa,

particulares en el ejercicio de sus actividades,

considerarse problema de decisión política. Y más aún

de un sistema amplio de responsabilidad estatal y de los

Sin embargo, admitida la necesidad de reparar tales

un verdadero "campo minado", tocando fondo en las

2. APLICACIÓN DE NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL

En el siglo pasado, predominó la orientación de acu-

Blanco" (8/II/873), el Consejo de Estado francés sentó