BOLILLA II: EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS

PROVINCIAS

1.- EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS : ORIGEN Y

FUNDAMENTO

Al abordar el tema de la reforma constitucional consideramos conveniente, preciso y

necesario, aclarar previamente lo que se entiende por CONSTITUCION, que al decir del
constitucionalista Pablo A. Ramella” es un conjunto de normas jurídicas que regulan los
poderes u órganos del Estado y establecen las obligaciones y derechos con respecto al
Estado de las autoridades públicas y de los habitantes y ciudadanos, disponiendo el
contenido social y político que debe animarla”.
De la definición se desprende que en la constitución pueden considerarse dos aspectos:
1.- el material, que a la vez se divide en dos partes.
a) la primera es la relativa a la organización de los poderes y de los órganos de Estado; que
puede denominarse la estructura del Estado,
b) la segunda parte es la relativa a las vinculaciones de los habitantes y ciudadanos con el
poder público, la que se denomina derechos, deberes y garantías personales.
2.- El otro aspecto es el formal, es decir el espíritu, la ideología a esa
estructura y que se llama la dogmática de la Constitución.
Una de las clasificaciones de las constituciones es en:
1º) escritas y
2º) no escritas; las escritas a su vez pueden ser:
a) flexibles, o
b) rígidas.
La Constitución flexible es aquella que puede ser modificada por el órgano ordinario que
sanciona la ley, la constitución rígida es aquella que para su modificación requiere la
actuación de un órgano distinto del que sanciona la ley o la del mismo órgano legislativo,
pero con ciertas exigencias o recaudos, diferentes de los requeridos por la ley ordinaria.
Otro punto de aclaración es el referido al poder constituyente. Por Poder se entiende una
competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por Constituyente que es el poder
que constituye o da constitución al Estado. Con ello se alcanza un concepto global:

PODER CONSTITUYENTE es la competencia, capacidad o

energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir
para organizarlo.

Este poder constituyente puede ser ORIGINARIO y DERIVADO.

Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del Estado para darle nacimiento y
estructura, cuando se dicta por primera vez la norma fundamental. Tiene como titular al
pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organización política y jurídica en el momento de crearse el Estado. Es ilimitado, lo que
significa que no tiene límites de derecho positivo, no hay ninguna instancia superior que la
condicione, pero no puede ser arbitrario porque deben estar presentes principios de justicia
y parámetros con fundamentos de derechos natural, como así también el condicionamiento
de la realidad social.
El Poder Constituyente es derivado cuando se ejerce para reformar una constitución
mediante el procedimiento que la misma a previsto en su texto. O sea es aquel que se
ejercita en subordinación a una constitución anterior, y que se habilita con sujeción a lo que
ellas dispone. Es esencialmente limitado, ya que no se cumple fuera de la juridicidad
positiva, sino dentro de ella, en cuanto se somete al código preexistente que debe reformar.
Más que un acto creador, se trata de un acto modificatorio: en nuestra Constitución
Nacional, el poder constituyente derivado encuentra su norma en el articulo 30 y en nuestra
Constitución Provincial en el articulo 178; las demás constituciones provinciales preven en
su texto este poder constituyente. Así tenemos la de la Provincia de La Rioja en el articulo
160, la de la provincia de Santiago del Estero en el articulo 221, la provincia de Córdoba en
el articulo 195, la de la provincia de San Juan en el artículo 272, la de la provincia de
Tucumán en el artículo 127, la de la provincia de Jujuy en el articulo 96, la de la provincia
de San Luis en el artículo 281 y la de la provincia de Río Negro en el artículo 111.

3.- REFORMA DE LA CONSTITUCION: REFORMA POR CONVENCION

La realidad social imperante exige una actualización permanente de las leyes y normas que
regulan nuestra vida en sociedad, exigencia que no tan solo se impone en este aspecto, sino
también en todos los demás ámbitos de la vida misma. A esta necesidad no puede escapar
la constitución, por ser ella la norma fundamental que rige la organización jurídica- política
del estado, y como tal puede ser objeto de reforma en la parte o partes que se consideren
conveniente.
La necesidad de la reforma debe ser declarada en el orden nacional por el congreso de la
Nación y en orden provincial por la Legislatura, por cuanto los legisladores son los
representantes directos de la voluntad del pueblo que los eligió, debiendo ser ellos los que
busquen constantemente la necesidad o exigencia que plantea la realidad constitucional.
Planteada la necesidad de la reforma constitucional debe ser concretada por una
convención de constituyentes convocada al efecto, la cual debe someterse a los límites que
se fijó al declararse la necesidad de la reforma, límites que se fijan teniendo en cuenta que
la constitución contiene principios fundamentales que no pueden ser modificados sin alterar
el espíritu o ideología que la anima.
El sistema de Reforma por Convención el mismo imperante en el Derecho Público
Provincial, así en nuestra Constitución se halla previsto en el art.178 que dice “Esta
Constitución puede reformarse en todo o en parte por una Convención convocada al
efecto,...”; en la Constitución de San Luis en el art. 281 que establece “La presente
institución no puede reformarse en todo o en parte, sino por una convención elegida al
efecto por el pueblo, ...”; como así también en las demás constituciones provinciales Río
Negro (art.111); Jujuy (art.96); La Rioja (art.160); Santiago del Estero ( art.221); Córdoba
(art.196); San Juan (art.271); Tucumán (art.127).
En el orden nacional la Constitución Nacional en su art. 30 establece que la necesidad de la
reforma debe ser declarada por el Congreso; en el orden provincial es efectuada por la
Legislatura (Salta art. 178 -1º párrafo; Jujuy art.97 Inc.1º, Río Negro art.111); se ha
discutido en la doctrina si la sanción de la necesidad de la reforma efectuada por la
legislatura importa una declaración o una ley. El punto tiene relevancia porque si fuera una
declaración no correspondería el veto, mientras que si es una ley puede ser vetada. Varias
constituciones en el orden provincial, guardan silencio sobre el particular, otras en tanto,
aclaran perfectamente sobre el tópico. Así tenemos que admitir el veto a la ley que declara
la necesidad de la reforma de las constituciones de Santiago del Estero (art.22), Tucumán
63 (art. 128). Otras constituciones como la de La Rioja en su art. 161, establecen que la ley
que declara la reforma no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo. La propuesta de la
reforma puede ser a instancias de la Legislatura o del Poder Ejecutivo o de ambos a la vez.
Nuestra constitución en el art. 178 -3º párrafo establece “ El Poder Ejecutivo puede instar la
declaración de necesidad de reforma”.Constitución de San Juan - art.274 “ La necesidad de
la reforma se promoverá por iniciativa de cualquier legislador o del Poder Ejecutivo”. Otras
constituciones prohiben la injerencia en este aspecto del Partido Ejecutivo, por ejemplo la
constitución de Córdoba art.197 “La declaración de la necesidad de la reforma no puede ser
iniciada por el Poder Ejecutivo”.-
La declaración requiere ser aprobada por las dos terceras partes de los componentes de cada
Cámara en los sistemas bicamerales, o de la Cámara en las provincias de sistema
unicameral, dicha mayoría ha de computarse sobre la totalidad de diputados y senadores, y
no sobre los presentes en el acto de emitirse la declaración.
En los sistemas bicamerales el proyecto puede ser iniciado en cualquiera de las dos
cámaras, salvo que la constitución disponga lo contrario como ocurre en algunas
constituciones.

4.- REFORMA POR LA LEGISLATURA AD-REFERENDUM DEL

PUEBLO

Es el empleado por algunas legislaturas para reformar uno o dos artículos. Generalmente se
requieren los dos tercios de los votos de los miembros de la Legislatura y luego la reforma
es sometida a referéndum popular.
La Constitución de Río Negro autoriza este tipo de reforma para un sólo artículo y con
intervalo de dos años; en igual sentido se pronuncia la constitución de la Rioja (art. 162);
San Juan (art. 277); San Luis (art. 287); la Constitución de la Provincia de Salta no prevé
este tipo de sistema de reforma.

OTROS SISTEMAS

 SISTEMA DE REFORMA POR LA LEGISLATURA: Nuestras provincias

aplicaron este sistema desde 1810 hasta 1853, con una excepción, la de la provincia
de Santa Fe donde en 1819, Estanislao López dictó en nombre del pueblo, la
Constitución para ese estado provincial. Después de 1853 este sistema siguió
rigiendo durante cierto tiempo en alguna provincias, a pesar de que Juan María
Gutiérrez, ministro de la Confederación, recomendó por circular enviada a las
provincias, la convocatorias a convenciones para cumplimentar el dictado de las
constituciones provinciales, conforme el art. 5 de la Constitución Nacional. En 1949
se reformó la Constitución Nacional por cuarta vez y en dicha oportunidad para la
reforma de las constituciones provinciales se aplicó el sistema de que se efectuara
por las propias Legislaturas. Así, en las “Disposiciones transitorias” de la
Constitución Nacional de 1949, la número cinco establecía: ”Autorízase por esta
única vez a las legislaturas provinciales para reformar totalmente sus constituciones
 respectivas, con el fin de adaptarlas a los principios, declaraciones, derechos y
garantías consagrados en esta Constitución. A tal efecto, en las provincias con Poder
Legislativo bicameral, ambas Cámaras reunidas, constituirán la Asamblea
Constituyente, la que procederá a elegir sus autoridades propias y a tomar sus
decisiones por mayoría absoluta. “La reforma de las constituciones provinciales
deberá efectuarse en el plazo de 90 días a contar de la sanción presente, con
excepción de aquellas provincias cuyo Poder Legislativo no se halla constituido,
caso en el cual se computará a partir de la fecha de su constitución”. En virtud de
esta cláusula, las provincias modificaron sus constituciones. Luego, en 1955, tanto
la Constitución Nacional como las Constituciones Provinciales fueron desplazadas y
reemplazadas por las que estaban anteriormente en vigencia; esta medida fue
dispuesta por el gobierno surgido del movimiento revolucionario que se produjo ese
año.

 SISTEMA DE REFORMA POR CONVENCIONES AD-REFERENDUM

DEL PUEBLO: Este sistema se aplica en algunos estados norteamericanos, la
constitución es reformada por una convención especial y a posterior es sometida a
un tramite ratificatorio, es decir que la reforma se somete a aprobación popular, este
tipo de reformas se da en estados como Arizona, Colorado, Nebraska, New York.

 SISTEMA DE REFORMA POR INICIATIVA POPULAR Y AD-

REFERENDUM POPULAR: Este sistema consiste en que determinado grupo de
electores reclama la reforma de una norma o texto constitucional para que sea
incorporada a la Constitución del Estado; en la primera elección se somete la
cuestión al veredicto del pueblo, quién vota por si o por no. Este sistema se aplica
en muchos estados de Norte América.

5.- ENMIENDA CONSTITUCIONAL

6.- INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA REFORMA

CONSTITUCIONAL PROVINCIAL

En cuanto a los poderes de la Convención, son limitados en el sentido de que no podrá

modificar otros artículos cuyas reformas han sido declaradas necesarias por la legislatura.
La Convención no tiene facultades para declarar por si misma, la necesidad de efectuar
otras reformas que las señaladas en la ley o declaración de la legislatura. Lógicamente la
Convención puede no hacer lugar a las reformas propuesta por la Legislatura. El
fundamento es obvio: si la convención estuviera obligada a seguir el espíritu de la
Legislatura sería un organismo inútil, es decir que la declaración de reforma debe contener
los artículos o tópicos sujetos a revisión, en una enumeración taxativa, que fija los límites
del poder constituyente derivado. En nuestro derecho provincial los textos han incorporado
la exigencia de esa enunciación; así en la constitución de Salta (art.178) “ la declaración de
la necesidad de la reforma fija las materias sobre las que ésta debe versar”;
- Jujuy art.96 “no podrá tratar otros asuntos que no fueren los establecidos en la
declaración de la necesidad de la reforma...”,
- La Rioja art. 160 “La Convención no podrá incluir en la reforma otros puntos que los
expresados en la ley de convocatoria, pero no esta obligada a modificar, suprimir o
complementar las disposiciones de la constitución, cuando considere que no existe
necesidad o conveniencia de la reforma».
Las convenciones reformadoras están integradas por un solo cuerpo. Es una organización
de tipo unicameral. En el momento de sus constitución se elige su mesa directiva,
compuesta por un presidente, doce vicepresidentes -primero y segundo- y un secretario. Por
el común, el presidente es facultado para designar las comisiones y para funcionar adopta
un reglamento.
Algunas constituciones disponen que la Convención tendrá por sede la capital de la
provincia, y en principio el recinto de la Legislatura. También algunas constituciones
expresan que las reformas proyectadas deben publicarse en los principales diarios para su
difusión, antes de la elección de los convencionales.

El número de convencionales es igual al de los legisladores; es decir que en las provincias

de régimen unicameral el número debe ser igual a la de los integrantes de la Cámara única.
En los regímenes bicamerales el número de convencionales es igual al de los diputados y
senadores, a excepción de algunas como la nuestra que prevé en el art. 179 “La convención
constituyente se compone de un numero igual al de Diputados de la Provincia”.
Todas las constituciones provinciales determinan las condiciones necesarias para ser
elegido convencional, que son las mismas para ser elegido diputado. Los convencionales
son elegidos por el voto popular en la misma forma que los legisladores provinciales. En
cuanto a la incompatibilidad, a diferencia de lo que sucede con los otros poderes
permanentes del gobierno, la regla es la compatibilidad del cargo con cualquier empleo
público, y así la Constitución de nuestra provincia en su art. 179 “No existe
incompatibilidad entre las funciones de convencional constituyente y cualquier otra de la
Nación, la Provincia o los Municipios”; pero hay constituciones como la de Río Negro
(art.114), Jujuy (art.100) que declaran la incompatibilidad de la función.
Los privilegios son individuales y colectivos, es decir pertenecen a cada uno de las
convenciones o al cuerpo como tal. Entre estos últimos, cabe mencionar que la convención
es juez de las elecciones, títulos y derechos de los convencionales. Además dicta su
reglamento, y corrige a sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus
funciones.
Individualmente, los convencionales constituyentes gozan de los privilegios parlamentarios
de los legisladores, porque le son necesarios para poder desempeñar sus mandatos con
eficacia y libertad. Las convenciones tienen un plazo para cumplir su cometido. Este plazo
lo establece la ley en las provincias cuyas constituciones nada dicen sobre el particular.
Otras provincias fijan el plazo máximo en que debe expedirse la Convención. La
Convención no puede por si misma prorrogar su mandato. Al respecto nuestra constitución
en su art. 178 expresa ”La declaración de necesidad de reforma determina un plazo de
duración de la convención”.
Asimismo establece que en un caso de reforma total o parcial puede solicitar prorroga; otras
constituciones como la de Río Negro, prevén con precisión el plazo en su art. 117 “La
reforma total de la Constitución debe ser sancionada dentro de los doscientos cuarenta días
y la parcial dentro de los ciento cincuenta días; ambos plazos a contar de la fecha de la
primera reunión.