Resumen Derecho Constitucional

Adjunta

Unidad 2
➢ Poder Constituyente

Es la potestad suprema que tiene el pueblo (por sí o por medio de sus representantes) para
establecer una Constitución o para modificar una anterior cuando sea necesario o
conveniente. Esta facultad que tiene el pueblo la calificamos como SUPREMA, porque como
expresión de poder no reconoce otra superior:

La puede ejercer el pueblo de forma DIRECTA o en forma INDIRECTA, eligiendo a sus

mandatarios, o combinando ambos procedimientos.

Bidart Campos: Poder Constituyente es la competencia o capacidad o energía para constituir o

dar una constitución al Estado, es decir, para organizarlo.

Luis Quintana lo caracteriza como: la facultada soberana del pueblo a darse su ordenamiento
jurídico político fundamental originario por medio de una constitución, y a revisar esta área,
total o parcialmente, cuando sea necesario.

Manifestación primerial del poder que se ejerce en una sociedad política global para
establecer una organización jurídica y política fundamental y fundacional mediante una
constitución y para introducir en ella las reformas parciales o totales que se estiman
necesarias, con el objeto de cristalizar jurídicamente las modificaciones que se producen en la
idea política dominante en la sociedad.

1. Es EXTRAORDINARIO porque se constituye sola para crear o reformar la constitución.

Una vez que lo hace entre en receso.
2. Es SUPREMO porque crea una nación, le da una organización jurídica y ahí crea los
Poderes Constituidos que van a estar subordinados.
3. Es LIMITADO solamente en su ver derivado. Cuando se crea por primera vez la
Constitución, porque no existe norma que le ponga límites.
4. Se desenvuelve en un nivel superior. Es similar a ser SUPREMO. Organiza la
convivencia en la sociedad, los poderes, las facultades. Crea una nación y su
convivencia pacífica entre los ciudadanos (REGULA LAS NORMAS)

Desde el punto de vista del Derecho Positivo hay 2 variantes 2 clases de Poder
Constituyente: el originario y el derivado.

Originario (también llamado fundacional o genuino): es aquel que se ejerce para hacer LA
PRIMERA CONSITUCION. Es ilimitado (no hay norma que ponga límites).

Derivado (también llamado reformador, constituido o instituido): es aquel que se pone en

ejercicio para REFORMAR UNA CONSITUCION preexistente (toda o en partes). Se puede
trasformar en originario cuando se reforma en su totalidad la Constitución. SUBORDINADO
al Poder Constituyente Originario para aplicar su reforma.
 Algunos autores han reconocido la existencia de un Poder Constituyente
REVOLUCIONARIOA, que seria el que cambia abruptamente la estructura institucional
vigente, reemplazandola por otra, sin respetar el orden de los antecedentes.

Otros autores hablan de Poder Constituyente de:

Primer Grado: ejercen los ciudadanos de un estado sobreaño (habitantes de un país)

Segundo Grado: ejercen los ciudadanos soberanos de un Estado Federal

Tercer Grado: ejercen los ciudadanos de un municipio o a través del dictado de una Carta
Orgánica.

CARACTERISTICA FUNDAMENTAL DE LA CONSITUTCION es su perdurabilidad en el tiempo sin

ser reformada.

La constitución es RIGIDA, CODIFICADA, ESCRITA.

Hay límites que condicionan al Poder Constituyente.

Bidart Campos habla de categorías:

1) Limites derivados del derecho natural.

2) Limites derivados del derecho internacional público.
3) Límites que provienen del condicionamiento de la realidad.

Tratandose del ejercicio del Poder Constituyente DERIVADO, hay que agregarle otros 2:

1) El proveniente del Constituyente anterior.

2) Derivados de las clausulas pétreas.

La primera categoría se refiere a las limitaciones formales o de procedimiento que están

establecidas en las constituciones. Estas pueden ser reformadas solo si se sigue el
procedimiento previsto en La Ley Fundamental vigente.

La limitación de cláusulas pétreas (o contenidos intangibles, intangibilidad constitucional)

hacen referencia a la imposibilidad de llevar a cabo ciertas reformas constitucionales.

Contenidos pétreos: que no se pueden reformar, alterarse, ni modificarse.

Nuestra Constitución Nacional no reconoce contenidos pétreos explícitos. Bidar Campos,

entiende que nuestra ley Fundamental tiene contenidos pétreos IMPLICITOS. Entre estos la
FORMA REPUBLICANA DE GOBIERNO, la FORMA DE ESTADO FEDERAL, y la CONFESIONALIDAD
DEL ESTADO EN SUS RELACIONES CON LA IGLESIA CATOLICA.

➢ Los Poderes Constituidos

Distinción entre 2 potestades: el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos. Estos últimos
se hallan en un grado jerárquico inferior a aquel, y se caracterizan por ser una creación del
poder constituyente. Solo tendrán, en consecuencia, aquellas atribuciones que este les haya
otorgado por medio de la constitución.

Poderes Constituidos de nuestra organización institucional: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo

y el Poder Judicial. Todos ellos están esencialmente limitados en cuanto se halla subordinados
al Poder Constituyente, tanto en lo ateniente a su creación y modificación como respecto de
sus facultades.
 ➢ Reforma de la Constitución

La reforma de la Constitución implica el ejercicio del poder constituyente derivado.

Hay una distinción entre REFORMA y ENMIENDA constitucional. Se le atribuye al primero un

carácter AMPLIO, vinculándolo a la reforma de la Constitucion; la Enmienda seria, la
modificación restringida tan solo a uno o pocos artículos.

La Constitución Nacional solo se refiere a la “reforma”que, conforme al art. 30, peude ser
PARCIAL o TOTAL.

Articulo 30 Reforma Constitucional. Declarar la reforma

-Artículo 30- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La

necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

La norma que estamos analizando prevé 2 etapas en el proceso de reforma:

a) Etapa Pre constituyente: Tiene lugar el Congreso de la Nación, a cuyo cargo esta el
acto de declarar la necesidad en la reforma de la Constitución (una vez). No puede
vetarse por ejecutivo, ni por el judicial. Le pertenece solamente al congreso
(legislativo).
Establece todos los artículos que se tiene que reformar.
b) Etapa Constituyente: implica el efectivo ejercicio del poder constituyente por el
pueblo, su legítimo titular. El art. 30 hace una referencia “esta no se efectuará sino por
una Convención convocada al efecto”.

Siendo el pueblo el indiscutido titular del poder constituyente (preámbulo y arts. 33 y 37

Preámbulo Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso
General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en
cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la
justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general,
y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos
los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de
Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta
Constitución para la Nación Argentina. Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías
que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno. Artículo 37- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de
los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se
dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen
electoral.), cabe concluir que la Convención deberá estar integrada por sus representantes
(art. 1 y 22 Artículo 1°- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa
republicana federal, según la establece la presente Constitución. Artículo 22- El pueblo no
delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del
pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.), quienes tendrán que ser
elegidos por medio del sufragio.
La forma, tiempo y modalidades de elección deben ser establecidas por el Congreso, haciendo
uso de sus facultades implícitas (art. 75, inc. 32 Artículo 75- Corresponde al Congreso: 32.
Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la
Nación Argentina.)

La ley 24.309, que declaro la necesidad de la reforma constitucional en 1993, estableció:

Cada provincia y la Capital Federal elegirán un numero de convencionales constituyentes igual

al total de legisladores que envían al Congreso de la Nación (art. 9).

El lugar de acontecimiento siempre ha sido determinado por el Congreso Nacional en el acto

de la convocatoria. El periodo de funcionamiento también ha sido regulado, generalmente, por
la propia ley convocatoria.

Debe reconocérseles, a las convenciones constituyentes la necesaria autonomía funcional para

cumplir con su objetivo. Tienen que establecer su propio reglamento, tener su presupuesto y
disponer de él, nombrar a su personal, organizar su difusión, etcétera.

La Convención Constituyente, en ejercicio del poder reformador, esta materialmente limitada

a la consideración de los aspectos determinados por el Congreso de la Nación y que motivaron
la declaración de necesidad de la reforma constitucional. Dentro de esos límites sus facultades
son amplísimas; puede reformar o no y si reforma, hacerlo del modo que crea más
conveniente. En cambio, carece de atribuciones para tratar temas no comprendidos en la
declaración del Congreso.

Clase profesora

Como funciona: se convoca a la convención: mira esos art. Para sus reformas. Ahí decide si los
modifica o no. Puede modificar UNO o TODOS (los que decidan). Esta convención dirigida por
los Convencionales Constituyentes elegidos por comicios.

En el caso de si hacerlo le da el contenido que crea conveniente. La convención no puede

modificar los Art. Que no dijo el Congreso. Puede dicidir no reforma, pero no ir mas alla de lo
pedido por el Congreso.

¿Cómo declara la necesidad de reforma el Congreso?

Art. 23 Declaracion del Estado de Sitio. Artículo 23- En caso de conmoción interior o de ataque
exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creada por
ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del
orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión
no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en
tal caso respecto de las personas, a arrestar o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si
ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

Art. 75 inc 29: atribuciones del congreso. Artículo 75- Corresponde al Congreso 29. Declarar en
estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o
suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.

El congreso a través de una LEY DECLARATIVA DE REFORMA se establece un plazo y el modo de

elección de los convencionales Constituyentes. Esta ley puede ser vetada por el ejecutivo y
controlada por el judicial.
El congreso ese 2/3 partes se contaría de diputados y senadores (es de la mayoría absoluta de
los miembros de cada cámara art. 30)

Art. 64: quorum. Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de
sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que
concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá.

Art. 53: expresamente hacen referencia a los presentes. Artículo 53- Sólo ella ejerce el derecho
de acusar ante el Senado al Presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, y a los
miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos,
por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes,
después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por la
mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes

Art. 59: expresamente hacen referencia a los presentes. Artículo 59- Al Senado corresponde
juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros
prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el Presidente de la Nación, el Senado
será presidido por el Presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a
mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.

¿Cómo se van a contar?

De la totalidad de las bancas ocupadas

➢ Reformas

1853 texto oficial-reformas de: 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994

Fechas importantes:

• 03/02/1852: El 3 de febrero de 1852 tuvo lugar la batalla de Caseros, en la que el

“Ejército Grande” integrado por el imperio de Brasil, Uruguay junto a exiliados
porteños en la entonces Banda Oriental, Entre Ríos y Corrientes a las órdenes de Justo
José de Urquiza vencía al gobernador de Buenos Aires Juan Manuel de Rosas.
La principal causa de esta batalla se desprende de las políticas de Rosas, las cuales no
permitían la libertad comercial ni la autonomía de las provincias del interior, lo que
imposibilitaba el comercio entre la Confederación y Uruguay.
El Ejército Grande es quien salió victorioso de la batalla de Caseros. Este se sublevó en
contra de Juan Manuel de Rosas y consiguió su renuncia y exilio a Gran Bretaña, lo
que marcó el fin de su segundo gobierno.
• 31/05/1852: El Acuerdo de San Nicolás se firmó el 31 de mayo de 1852 por todas las
provincias argentinas. Sentó las bases de la organización nacional de nuestro país y
fue el primer precedente de la Constitución de 1853. Es uno de los “pactos
preexistentes” que se mencionan en el preámbulo de la Constitución argentina.

El acuerdo surge tras la derrota de Juan Manuel de Rosas en la Batalla de Caseros. El

General Justo José de Urquiza convocó a los gobernadores de las provincias a una reunión

Urquiza por ese entonces era el director de Relaciones Exteriores de la República tras lo
establecido en el Protocolo Palermo, firmado un mes antes.
El nombre del acuerdo se debe a que fue firmado en la ciudad de San Nicolás de los
Arroyos. La casa donde se firmó pertenecía a Pedro Alurralde, autoridad de la ciudad y
amigo de Urquiza, hoy convertida en un museo.

• 15/11/1852: Se reúnen en Santa fe

• 20/04/1853: Termina su labor
• 01/05/1853: se sanciona la Constitución Nacional
• 25/05/1853: Se promulga

La Constitución argentina de 1853 es la constitución que sentó las bases jurídicas del Estado de
la actual República Argentina, con el nombre oficial de Confederación Argentina.

Fue aprobada por representantes de trece de las catorce provincias argentinas entonces
existentes (actualmente Argentina está conformada por 24 jurisdicciones de primer orden, 23
provincias y una ciudad autónoma con ecuánime rango a cualquier otra provincia)1, con la
importante ausencia de la Provincia de Buenos Aires (cuyo territorio y extensión no eran en
ese entonces igual que en la actualidad), que se separó de la Confederación Argentina y
constituyó el Estado de Buenos Aires hasta 1859. Fue sancionada por el Congreso General
Constituyente, reunido en Santa Fe, y promulgada el 1 de mayo de 1853 por Justo José de
Urquiza, a la sazón director provisional de la Confederación Argentina.

La Constitución de 1853 tomó como modelo la Constitución de Estados Unidos que

establecieron los padres fundadores, inspirada en los principios del liberalismo clásico y la
doctrina política del federalismo. Estableció un sistema republicano, en una época en la que
predominaba universalmente la monarquía, con división de los poderes ejecutivo, legislativo y
judicial, con predominio del Poder Ejecutivo conformando un régimen presidencialista,
limitado por un congreso bicameral, con el objetivo de equilibrar la representación poblacional
(Cámara de Diputados) con la representación igualitaria de las provincias (Cámara de
Senadores). Paralelamente estableció una federación de provincias autónomas cada una de
ellas con sus propios poderes ejecutivo, legislativo y judicial, con facultades exclusivas y
también compartidas con el Estado nacional.

La Constitución de 1853 tuvo vigencia continuada, con reformas, hasta 1930, cuando un golpe
de Estado derrocó al gobierno constitucional, elegido bajo el sistema de voto secreto y
obligatorio establecido en 1912. Desde entonces y hasta 1983, sucesivos golpes de Estado
interrumpieron todos los procesos constitucionales. Desde el 10 de diciembre de 1983 rige
plenamente la Constitución de 1853, con las reformas realizadas en 1860, 1866, 1898, 1957 y
1994.

Clase Profesora: en la constitución se declara la forma republicana representativa y federal.

Gobiernos de cada provincia; facultades de estos que se reserva y no delegan en la nación y en
la confederación. Se establece la línea divisoria entre nación y provincia. Buenos aires queda
afuera y en la reforma de 1860 ingresa a la unidad nacional.

Batalla de cepeda
Reforma 1860
La batalla de Cepeda de 1859 fue un hecho de armas que enfrentó a las tropas de la
Confederación Argentina y a las del ejército del Estado de Buenos Aires. Tuvo lugar el 23 de
octubre de 1859 en la cañada del arroyo de Cepeda, en el noreste de la actual provincia de
Buenos Aires.

Tras varias horas de lucha, el ejército porteño fue derrotado por las fuerzas confederales. Se
iniciaron entonces negociaciones que culminaron con la firma del Pacto de San José de Flores,
que estableció la reincorporación de Buenos Aires a la Confederación Argentina.

• 11/11/1859: El Pacto de San José de Flores, también conocido como pacto de familia,
fue un acuerdo de unión y de paz que permitió la reincorporación de la Provincia de
Buenos Aires a la Confederación Argentina luego de varios años de enfrentamientos y
secesión. Consecuencia de esto se producirá la reforma constitucional de 1860
concretándose el anhelo de la integración nacional. No obstante, ello, el conflicto
entre Buenos Aires y la Confederación tendrá todavía una última instancia, con
sangriento desenlace en la batalla de Pavón en septiembre de 1861.
• 05/01/1860: Se reúnen en Buenos Aires
• 23/09/1860: Se sanciona la Constitución Nacional

Primera reforma constitucional, origen del llamado procedimiento abierto, ya que en 1853 se
establecía que dicha constitución vigente no podría modificarse dentro de los 10 primeros
años post acuerdo. Fue consecuencia del pacto san José de flores, se establecía que buenos
aires se integraría a la confederación argentina, pero se reservaba el derecho de hacer revisar
la constitución

Las principales modificaciones fueron:

• Eliminar la exigencia de que el senado solo podía iniciar reforma constitucional

• Se suprimió la prohibición de reformar la constitución de 1853 durante el término de
10 años
• Se incorporó el art 33 respecto a los derechos implícitos, es decir no enumerados
• Se establecieron derechos de exportación, a partir del año 1866 dejarían de ser
nacionales
• la eliminación del artículo que establecía que la Capital Federal sería la ciudad de
Buenos Aires,
• la obligación de que los derechos de importación sean uniformes en todo el país (con
el fin de impedir que se promuevan determinadas regiones o puertos),
• la reducción de facultades del gobierno nacional para intervenir provincias,
• decretar el estado de sitio, someter a juicio político a los gobernadores, diputados y
senadores nacionales, o revisar las constituciones provinciales.
• La reforma también introdujo la prohibición al Congreso nacional de dictar leyes que
«restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal», el
reconocimiento de los derechos y garantías implícitos derivados del principio
republicano y de soberanía del pueblo, y el reconocimiento del principio de
«ciudadanía natural» (jus soli).
• Suprimió también las facultades de la Corte Suprema de la Nación en conflictos entre
poderes públicos de una misma provincia, o entre una provincia y sus vecinos.

Clase profesora:

Poder constituyente abierto en 1853 y termina en 1860 con la incorporación de buenos aires
Se agrega: ciudad capital del país; otorgamiento de libertad a esclavos; incorporación ART. 32
A 35; Incorporación del Pacto de San José; juicio político; incorporar ultima parte del Art. 121
autonomía de las provincias.

Se suprime (saca): ejecución a lanza y cuchillo, prohibición de azotes; reforma de la

Constitución mayor a 10 años; facultad del presidente para poder arrestar personas, aunque
no estuviera en estado de sitio. Se quita la cláusula que integraba la corte suprema por r9
jueces y 2 fiscales; y lo último la facultad que se le asigna a la suprema corte de resolver
conflictos entre poderes públicos entre provincias.

Reforma 1866
• 12/09/1866: Se reúnen en Santa Fe. Queda establecido el Art. 4 (se quita el plazo)

El 12 de septiembre de 1866 se llevó a cabo en la ciudad de Santa Fe una Convención Nacional

para reformar la Constitución con el objetivo de nacionalizar las aduanas y así obtener un
monto más alto a través de los impuestos de exportación e importación, situación favorable
para la Aduana de Buenos Aires. Esta reforma se basó en la situación de desfinanciamiento
producida por la guerra del Paraguay a fin de asegurar el ingreso de los recursos de la aduana
para la Confederación. La modificación de los artículos 4 y 67, inciso 2, convirtió
definitivamente a los impuestos de exportación en impuestos nacionales.

La reforma se limitó a modificar dos artículos, borrando las referencias al plazo de vigencia de
los impuestos a las exportaciones (retenciones), con el único fin de facultar al Congreso
Nacional a restablecer esa fuente de ingresos:

(Artículos constitución 1860)

Artículo 4.- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro
nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación hasta 1866 con
arreglo a lo estatuido en el inciso 1° del artículo 67, de la venta o locación de tierras de
propiedad nacional, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y
operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencia de la Nación, o para
empresas de utilidad nacional.

Artículo 67.- Corresponde al Congreso: 1) Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los
derechos de importación, los cuales, así como las avaluaciones sobre que recaigan, serán
uniformes en toda la Nación; bien entendido, que ésta, así como las demás contribuciones
nacionales, podrán ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las Provincias
respectivas, por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportación hasta
1866, en cuya fecha cesarán como impuesto Nacional, no pudiendo serlo provincial;

Reforma 1898
• 03/09/1897: se reúnen en Buenos Aires
• Ley 3507: el 20 de septiembre de 1897 el Congreso de la Nación sanciono esta ley por
medio de la cual declaro la necesidad de la reforma parcial de la Constitución y
estableció, la forma de composición y funcionamiento de la Convención Nacional
Constituyente. Fijo, un plazo de 30 dias para el funcionamiento de la asamblea.
La reforma constitucional argentina de 1898 fue una reforma de la Constitución de 1853/1860,
realizada durante la presidencia de José Evaristo Uriburu, bajo la influencia del líder del Partido
Autonomista Nacional, Julio Argentino Roca, quien asumió como presidente de la Nación
pocos meses después.

El 20 de septiembre de 1897, el Congreso Nacional aprobó la ley N° 3.507 declarando la

reforma constitucional. Esta ley citaba en su artículo: “Declárase necesaria la reforma parcial
de la Constitución, en lo relativo al número de habitantes que el Artículo 37 fija como base
para la elección de diputados al Congreso Nacional; en la disposición del Artículo 87, relativa al
número de Ministros del Poder Ejecutivo; y, en el inciso 1° del Artículo 67, en cuanto no
permite la instalación de aduanas libres en los territorios del sud de la República”. La elección
se efectuó el 30 de enero de 1898 y la Convención Constituyente se reunió en la Ciudad de
Buenos Aires desde el 24 de febrero hasta el 15 de marzo de ese año. El objetivo fue restringir
la actuación del presidente del país mediante el aumento del número de ministros y, a la vez,
posibilitar al Congreso Nacional el reajuste de la representación del pueblo en la Cámara de
Diputados mediante la realización de censos y la posterior designación de funcionarios
públicos.

• Representación de ciudadanos en la cámara de diputados.

• Se modificó la base de representación de diputados (1 diputado cada 33.000 o fracción
que no baje de 10.500). Luego de cada censo se puede modificar (aumentar no
disminuir)
• Se modificó y amplio el número de ministros de 5 a 8

Reformas del siglo XX

Reforma 1949
• 24/01/1949: se reúnen en buenos aires
• 11/03/1949: culmina su labor
• Ley 13233: ley declarativa de necesidad de reforma

El 27 de agosto de 1948 el Congreso Nacional sancionó la ley N° 13.233 que declaraba la

revisión y reforma de la Constitución Nacional. El artículo 1° de esta ley citaba: “Declárase
necesaria la revisión y reforma de la Constitución Nacional, a los efectos de suprimir,
modificar, agregar y corregir sus disposiciones, para la mejor defensa de los derechos del
pueblo y del bienestar de la Nación”.

Entre los meses de enero y marzo de 1949, sesionó la Convención Constituyente, que dictó la
denominada “Constitución de 1949”. La reforma constitucional argentina de 1949, también
conocida como Constitución de 1949 fue una reforma de la Constitución argentina de 1853
realizada durante la primera presidencia de Juan Domingo Perón (1946-1952). Buscaba la
reelección.

En 1955, tras el golpe de estado al presidente Juan Domingo Perón, esta reforma fue derogada
por el gobierno de facto.

- La reforma se incluye dentro de la corriente jurídica mundial del constitucionalismo

social y entre sus principales normas incorporó:
• Se modificó el preámbulo: La Constitución de 1949 incorporó al Preámbulo la
siguiente frase:

...la irrevocable decisión de constituir una Nación socialmente justa, económicamente libre
y políticamente soberana.

El agregado está relacionado con el reconocimiento de tres principios básicos sobre los
que se debe constituir la Nación:

«Socialmente justa»: se refiere al reconocimiento constitucional del valor de la justicia

social. El concepto está relacionado con el reconocimiento del movimiento sindical como
uno de los actores sociales protagónicos y de los derechos de los trabajadores como
derechos humanos.

«Económicamente libre»: hace referencia a la idea de independencia económica e

indirectamente a los mecanismos de dependencia neocolonial.13 El concepto está
relacionado con la teoría de la dependencia latinoamericana desarrollada en aquella
época.

«Políticamente soberana»: se refiere al concepto clásico de independencia política

fortalecido con la noción moderna del derecho de autodeterminación de los pueblos.

• los derechos humanos de segunda generación (laborales y sociales).

• la igualdad jurídica del hombre y la mujer.
• los derechos de la niñez y la ancianidad.
• la autonomía universitaria.
• la función social de la propiedad.
• la elección directa del presidente y el vicepresidente y la posibilidad de su reelección.
• Forma de gobierno y declaraciones políticas: La Constitución de 1949 incorporó dos
normas relacionadas con la organización política del país:

Defensa de la democracia y la Constitución: En el artículo 15 se establecía el principio de

que no existe libertad para atentar contra la libertad, la prohibición de formar milicias no
estatales y el no reconocimiento de organizaciones que atenten contra la democracia o las
libertades de la Constitución. Complementariamente, el artículo 21 ordenó al Congreso
sancionar una ley para reprimir penalmente a quienes preconizaran o difundieren
métodos o sistemas mediante los cuales, por el empleo de la violencia, se propongan
suprimir o cambiar la Constitución o alguno de sus principios básicos; y los artículos 34 y
83, inciso 19, que facultaron al Poder Ejecutivo Nacional a decretar el "estado de
prevención y alarma", durante el cual quedaba habilitado para detener personas hasta por
30 días. Ítalo Lúder fundamentaba estas normas en la necesidad de conciliar orden y
libertad, denominándola "democracia beligerante".9

Seguridad en los ríos: El artículo 18 limita la libertad de navegación de los ríos interiores
del país en aquellos casos en que se pueda afectar "la seguridad o el bienestar nacionales".
La libre navegación de los ríos interiores establecida en la Constitución de 1853 fue uno de
los puntos claves de las guerras civiles y de los enfrentamientos bélicos con Gran Bretaña y
Francia, en la primera mitad del siglo xix. La reforma tenía como objetivo abrir camino a la
represión del contrabando, que se había extendido, y eventualmente establecer derechos
de paso.35
Reforma 1957
• 24/10/1957: se reúne en Santa Fe
• 14/11/1957: culmina su labor

La reforma constitucional de 1957 se produjo durante la tercera dictadura instalada en la

Argentina, desde que en 1912 se sancionó la ley del sufragio secreto. En septiembre de 1955
un golpe de Estado había derrocado al gobierno constitucional de Juan D. Perón instalando
una dictadura liderada por Eduardo Lonardi, con una línea política que seguía el lema "ni
vencedores ni vencidos". Dos meses después, un nuevo golpe de Estado, derroca a Lonardi y
entroniza en el poder al general Pedro Eugenio Aramburu, con una línea política
explícitamente antiperonista. La nueva dictadura toma diversas medidas destinadas a reprimir
a líderes y ciudadanos peronistas y dejar sin efecto las medidas tomadas durante el gobierno
constitucional. En ese marco, Aramburu tomó la decisión de abolir la reforma constitucional de
1949, conocida como la Constitución peronista, mediante una proclama firmada por él mismo,
el vicepresidente y los ministros.

El 27 de abril de 1956, el gobierno encabezado por el presidente de facto Pedro Eugenio

Aramburu emitió una proclama de carácter constitucional que en su artículo 1° especificaba:
“Declarar vigente la Constitución Nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860,
1866, 1898 y exclusión de la de 1949, sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubiesen
quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de septiembre de 1855”.

El 24 de octubre de 1957 se reunió una Convención Nacional en la provincia de Santa Fe, con el
objeto de reformar la Constitución Nacional. Esta reforma apuntó a:

• Restaurar el régimen constitucional anterior a 1949 y, en este aspecto, anular la nueva

constitución.
• Se incorporaron los derechos sociales del trabajador a través del capítulo 14 bis. En
este punto, se destacaron las disposiciones relacionadas con el salario mínimo, vital
móvil, la participación en las ganancias de las empresas con control de la producción y
colaboración en la dirección, la estabilidad del empleo público, el derecho de huelga y
la protección integral de la familia.
• Se modificó el artículo 67, inciso 11 relativo a las atribuciones del Congreso en materia
de dictado de códigos y se agregó el código del trabajo y la seguridad social. (se
incorporó la posibilidad de que el congreso dicte estos Códigos de seguridad social y
del trabajo)

Su justificación fue que no se habían reunido la mayoría del Art. 30 de una de las cámaras

Reforma 1994
Luego de recuperada la democracia en diciembre de 1983, existía un amplio consenso de la
mayor parte de los partidos políticos argentinos sobre la necesidad de realizar una reforma
constitucional que incorporara las nuevas orientaciones en materia de derechos humanos y
mecanismos de defensa de la democracia y resolviera las cuestiones de legitimidad que
afectaban al texto aprobado en 1957 durante la dictadura autodenominada Revolución
Libertadora. Durante su gestión, el presidente radical Raúl Alfonsín había encomendado la
realización de un proyecto de reforma constitucional al Consejo para la Consolidación de la
Democracia, que fue finalizado y publicado en 1986.En el mismo período varias provincias
reformaron sus constituciones. Muchas de esas reformas llegarán en 1994 a la Constitución
Nacional, como la autonomía municipal, los recursos naturales, los poderes de las provincias,
los nuevos derechos y garantías y el ministerio público. Al promediar su mandato, el
presidente justicialista Carlos Menem retomó la idea de reformar la constitución y dio luz
verde a las iniciativas políticas en ese sentido. En 1993, la Cámara de Senadores dio media
sanción a un proyecto de ley declarando la necesidad de la reforma constitucional, que contó
con el voto favorable del senador Leopoldo Bravo, del Partido Bloquista de San Juan, luego de
que el proyecto incluyera varias de sus propuestas. El proyecto aprobado establecía la
necesidad de realizar reformas constitucionales sobre temas como el voto directo del poder
ejecutivo y los senadores, el jurado de enjuiciamiento, el mandato presidencial, el estatus
político de la Ciudad de Buenos Aires, el medio ambiente, los partidos políticos, el defensor del
pueblo, la democracia semidirecta, los derechos del consumidor, el Consejo de la
Magistratura, etc. Al mismo tiempo el diputado conservador Francisco de Durañona y Vedia,
de la UCeDe, partido aliado en ese entonces del presidente Menem, presentó un proyecto de
ley reglamentando el artículo 30 de la Constitución entonces vigente, referido al
procedimiento para reformar el texto constitucional, estableciendo que las dos terceras partes
de los miembros del Congreso requeridos para declarar la necesidad de la reforma, hacía
referencia a los dos tercios de los legisladores presentes en el recinto, y no del total de sus
miembros.4 El proyecto tenía como fin resolver la disputa histórica sobre la interpretación del
artículo 30, que había dividido a peronistas y antiperonistas en ocasión de la reforma
constitucional de 1949. Con el fin de consolidar el proceso reformista y presionar a los
opositores al mismo, el 22 de octubre de 1993, el presidente Menem sancionó el Decreto
2181/93 convocando a una consulta popular no vinculante para que la ciudadanía se expresase
respecto a la reforma constitucional que debería realizarse el 21 de noviembre, aunque
finalmente no se llevó a cabo. Las encuestas indicaban que una amplia mayoría apoyaría la
reforma. El principal partido opositor, la Unión Cívica Radical, se encontraba dividido sobre la
postura a adoptar frente a la reforma constitucional. Alfonsín y Fernando de la Rúa se oponían
a la misma, pero los gobernadores radicales Eduardo Angeloz de Córdoba, Horacio Massaccesi
de Río Negro, y Carlos Maestro de Chubut, sostenían posturas no confrontativas.

• Pacto de Olivos y el Núcleo de Coincidencias Básicas:

Durante su gobierno, Raúl Alfonsín había elaborado un proyecto de reforma constitucional

realizado en el Consejo para la Consolidación de la Democracia. Cuando el presidente
Carlos Menem anunció su intención de iniciar el proceso establecido para la reforma de la
Constitución, Alfonsín decidió proponerle a Menem un pacto para garantizar que el
contenido de la reforma no estuviera en contra de las posturas de la Unión Cívica Radical,
ni del Partido Justicialista. Ambos líderes se reunieron en secreto en la casa de quien fuera
canciller de Alfonsín, Dante Caputo, ubicada a pocos metros de la residencia presidencial
de Olivos, donde negociaron una serie de "coincidencias básicas" que serían conocidas
como el Pacto de Olivos, firmado el 14 de noviembre de 1993, y que se especificaron en el
Pacto de la Rosada, firmando el 13 de diciembre de 1993. Los pactos obligaban a los
miembros del Partido Justicialista y la Unión Cívica Radical, los dos principales partidos
argentinos, a votar autorizando la reforma constitucional en el Congreso y luego votar en
la asamblea constituyente a favor de las reformas incluidas en el "Núcleo de Coincidencias
Básicas", que se debían votar en bloque sin deliberación, para evitar que los
constituyentes de uno de los partidos votaran algunas de las reformas y otras no. Entre
ellas estaba:
 ❖ _Acortar el período presidencial permitiendo la reelección por un solo período
considerando el mandato en curso como primer mandato
❖ _Establecer un sistema de voto directo con balotaje atenuado para la elección
presidencial
❖ _Ampliar la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires
❖ _Crear nuevos órganos constitucionales como el Consejo de la Magistratura
para designar a los jueces federales
❖ _Crear una Jefatura de Gabinete responsable ante el Congreso
❖ _Crear un tercer senador para la minoría
❖ _Regular de los decretos de necesidad y urgencia y la legislación delegada al
Poder Ejecutivo
❖ _Crear la Auditoría General de la Nación para controlar al Poder Ejecutivo
❖ _Extender las sesiones ordinarias del Congreso, entre otras medidas.
• Ley 24309: denominada “de Necesidad de la Reforma Constitucional”fue sancionada
por el Congreso de la Nación hacia finales de 1993 y, entre otras disposiciones, habilitó
a la formación de una Convención Constituyente para modificar determinados
artículos contenidos en la Carta Magna.

Dos semanas después del Pacto de Olivos, el PJ y la UCR presentaron en la Cámara de

Diputados un proyecto conjunto para declarar la necesidad de la reforma constitucional.
Obtuvo media sanción en la Cámara de Diputados el 22 de diciembre, con 191 votos a favor
contra 59 en contra. El 29 de diciembre obtuvo su sanción definitiva como ley al ser aprobada
en el Senado por 32 votos contra 16. Los senadores introdujeron una modificación al texto
aprobado en Diputados, razón por la cual debía volver a la cámara de origen para que se
pronunciara sobre la misma. Sin embargo, ello no sucedió y ese mismo día fue promulgada
como Ley 24.309, declarando la necesidad de la reforma y estableciendo las materias y
artículos que podían ser reformadas. La Ley incluyó en su artículo 2 el "Núcleo de
Coincidencias Básicas" que había sido acordado en el Pacto de Olivos, estableciendo que debía
ser votado en bloque, por la afirmativa o por la negativa, condicionamiento conocido como
"cláusula cerrojo" o "paquete". El artículo 3 precisó otras cuestiones que quedaban habilitadas
para ser objeto de la reforma, sin necesidad de ser votadas en bloque. En su artículo 7 la ley
dejó aclarado que la reforma no podía realizar ninguna modificación al capítulo único de la
primera parte de la Constitución, dedicado a las "Declaraciones, Derechos y Garantías" (arts. 1
a 35), correspondientes a lo que la doctrina internacional denomina "cláusulas pétreas"

• Deliberaciones: Las deliberaciones se diferenciaron según se tratará del "Núcleo de

Coincidencias Básicas" (que debía votarse en bloque por la afirmativa o la negativa), o
los artículos habilitados en la ley de convocatoria para ser reformados libremente (art.
3). Las limitaciones al debate y la imposición a "libro cerrado" del Pacto de Olivos que
impuso la Ley 24309 fueron cuestionadas y consideradas inconstitucionales por varios
convencionales.

Los temas habilitados para el debate libre fueron:

o _Fortalecimiento del régimen federal (distribución de competencias entre la

Nación y las provincias en materia de servicios públicos, coparticipación de
impuestos, regiones, relaciones internacionales de las provincias).
o _Autonomía municipal.
o _Iniciativa y consulta popular como mecanismos de democracia semidirecta.
 o _Acuerdo del Senado para designar funcionarios de organismos de control y
del Banco Central, excluida la Auditoría General de la Nación.
o _Actualización de las atribuciones del Congreso y el Poder Ejecutivo.
o _Establecer el Defensor del Pueblo.
o _Ministerio Público como órgano extrapoder.
o _Facultades del Congreso para pedir informes, interpelar e investigar.
o _Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales.
o _Partidos políticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional (con
habilitación de un artículo nuevo).
o _Preservación del medio ambiente (con habilitación de un artículo nuevo).
o _Creación de un Consejo Económico y Social consultivo (con habilitación de un
artículo nuevo).
o _Garantía de la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.
o _Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor (con habilitación de
un artículo nuevo).
o _Habeas corpus y amparo (con habilitación de un artículo nuevo).
o _Posibilidad de unificar la iniciación de todos los mandatos electivos en una
misma fecha (por cláusula transitoria).
❖ La ley de convocatoria (art. 7) aclaró también que quedaba prohibido realizar
modificaciones al capítulo único de la primera parte de la Constitución vigente (arts. 1
a 35), donde se establecieron las "Declaraciones, Derechos y Garantías", aludiendo
implícitamente a la polémica teoría de la "cláusulas pétreas" (democracia, federalismo,
república y existencia de dios), que sostiene que hay ciertas normas constitucionales
que no pueden ser derogadas ni modificadas por ninguna convención constituyente,
por legítima o representativa que sea.
• Contenido: La reforma incorporó a la Constitución el derecho internacional en materia
de derechos humanos, y sistemas de atenuación de presidencialismo, como el Consejo
de la Magistratura, el Jefe de Gabinete, y las reglas para decretos-leyes. También son
muy importantes la introducción en la Constitución de normas para impedir los golpes
de estado, los derechos ambientales, del consumidor, a la información, y la acción
colectiva y el amparo, la elección de presidente mediante voto directo y con balotaje,
la posibilidad de traslado de la Capital de la República, la autonomía de la ciudad de
Buenos Aires.

Las reformas de 1994 impactaron en los siguientes temas:

❖ 1)Nuevos derechos para los cuales se creó un capítulo nuevo;

❖ 2)Prioridad sobre la ley de los tratados internacionales;
❖ 3)Nuevos órganos constitucionales;
❖ 4)Facultades del Congreso;
❖ 5)Facultades del Poder Ejecutivo;
❖ 6)Sistema electoral;
❖ 7)Facultades de las provincias;
❖ 8)Equilibrio entre el poder central y las provincias;
❖ 9)Cláusulas transitorias.
• Nuevos derechos: La reforma constitucional argentina de 1994 creó un capítulo nuevo
en la primera parte, titulado "Nuevos derechos y garantías", donde se introdujeron
ocho artículos nuevos (arts. 36 a 43).
❖ Defensa de la constitución y la democracia. Criminaliza los golpes de Estado, establece
que sus actos son "insanablemente nulos", reconoce el "derecho de resistencia" contra
los gobiernos surgidos de golpes de Estado y asimila los delitos de corrupción en
perjuicio del Estado (art. 36).
❖ Derechos políticos. Establece que el "sufragio es universal, igual,12 secreto y
obligatorio". Ordena dictar leyes de "acción positiva" para garantizar la igualdad de
oportunidades entre varones y mujeres en el acceso a cargos electivos y partidarios
(art. 37).
❖ Partidos políticos. Creación libre, organización interna democrática, sostenimiento
económico por el Estado, transparencia económica (art. 38).
❖ Iniciativa legislativa popular. Derecho de grupos que reúnan a más del 3% del padrón a
presentar proyectos de ley (art. 39). Su aplicación ha sido marginal y vinculada
principalmente a iniciativas patrocinadas por los grandes medios de comunicación
masivos.
❖ Consulta popular. Vinculante para el caso de proyectos de ley y no vinculante para
otras propuestas del Congreso o el Poder Ejecutivo (art. 40). Nunca se utilizó (editado
en 2020).
❖ Derechos ambientales. Incluye la obligación de recomponer el daño ambiental, la
preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, la
información y educación ambientales y la prohibición del ingreso al territorio nacional
de residuos peligrosos y radioactivos (art. 41).
❖ Derechos de consumidores y usuarios. Incluye el derecho a "una información
adecuada y veraz", a la "libertad de elección" y a "condiciones de trato equitativo y
digno". Obliga al Estado a defender la competencia, controlar los monopolios y
proveer para la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. Establece
la participación de las asociaciones de consumidores y de las provincias, en los
organismos de control (art. 42).
❖ Recursos sumarísimos. Para violaciones flagrantes de los derechos constitucionales,
incluye los recursos sumarísimos (de trámite veloz) de amparo, habeas corpus y
habeas data. Contempla las acciones colectivas y la vigencia del habeas corpus aún
durante el estado de sitio (art. 43).

Fuera de la Primera Parte, la reforma incorporó también dos grupos adicionales de

derechos:

❖ Pueblos indígenas. Reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos

indígenas argentinos, el respeto a su identidad, el derecho a una educación
bilingüe e intercultural, la personería jurídica de sus comunidades, la propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y la participación en la
gestión de sus recursos naturales. (art. 75, inc. 17)
❖ Acción positiva. Ordena al Estado tomar medidas de acción positiva para
garantizar la aplicación real de los derechos constitucionales, en particular para
niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad. (art. 75, inc. 23)
❖ Indirectamente, la reforma de 1994 amplió el corpus de derechos, al establecer la
jerarquía constitucional de once normas internacionales de derechos humanos,
con la posibilidad de incrementarlos cuando fueran ratificados por las dos terceras
partes del Congreso (art. 75, inc. 22). Con esta inclusión, la reforma constitucional
de 1994, interiorizó en el derecho argentino lo que se denomina ius cogens, esto
es, el "cuerpo de derechos humanos básicos que constituyen el orden público
 internacional, más allá de todo acto de reconocimiento, ratificación o recepción
por los ordenamientos jurídicos nacionales".

Las once normas internacionales incluidas por la reforma de 1994 fueron:

❖ Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

❖ Declaración Universal de Derechos Humanos.
❖ Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica).
❖ Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
❖ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
❖ Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
❖ Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
❖ Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial.
❖ Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer.
❖ Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes.
❖ Convención sobre los Derechos del Niño.

La reforma también facultó al Congreso Nacional a disponer que otros tratados de derechos
humanos pudieran adquirir jerarquía constitucional, si los mismos resultaban aprobados por
las dos terceras partes de los miembros totales de cada una de las cámaras. Con
posterioridad a 1994 el Congreso dispuso otorgar jerarquía constitucional a los siguientes
tratados:

❖ Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (jerarquizada en

1997).
❖ Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad (jerarquizada en 2003).
❖ Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(jerarquizada en 2014).
• Tratados internacionales: La reforma modificó la pirámide de jerarquía de las normas,
al establecer que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” (art.
75, inc. 22). Hasta ese momento los tratados internacionales y las leyes habían sido
considerados con la misma jerarquía, predominando el último sobre el anterior, en
caso de conflicto entre ambos. La prioridad de los tratados internacionales sobre las
leyes nacionales ha sido atribuida a la influencia de la globalización.
• Nuevos órganos Constitucionales: La reforma creó varios órganos estatales:
❖ Auditoría General de la Nación, con funciones consultivas para el Congreso
Nacional; (art. 85)
❖ Defensor del Pueblo, independiente de toda autoridad; (art. 86)
❖ Jefe de Gabinete de Ministros, dependiente del presidente pero responsable ante
el Congreso; (arts. 100-107). Esta figura tuvo una gran importancia en el "Núcleo
de Coincidencias Básicas" y estaba destinado a "atenuar el sistema
presidencialista". La reforma le impuso la obligación de ir una vez al mes al
Congreso, a informar sobre la marcha del gobierno (art. 101).
❖ Consejo de la Magistratura, órgano con variada representación política y
corporativa para seleccionar los jueces y administrar el Poder Judicial; (art. 114)
 ❖ Ministerio Público, órgano "independiente", integrado por el procurador general
de la Nación y el defensor general de la Nación. (art. 120)
❖ Organismo Fiscal Federal con participación provincial (art. 75, inc. 2). Hasta 2018
no había sido creado.
❖ Banco Central Federal (art. 75, inc. 6).

Dentro del objetivo de atenuar el presidencialismo, el Núcleo de Coincidencias Básicas

contemplaba la posibilidad de crear un Consejo Económico y Social con carácter consultivo.
Esta reforma no se concretó por falta de acuerdo. Fue la única propuesta de reforma que no
fue sancionada.

• Facultades del Congreso: Uno de los fines principales de la ley que declaró la necesidad
de reforma constitucional fue "atenuar el sistema presidencialista" establecido en la
Constitución de 1853. A tal fin:
❖ Otorgó facultades constituyentes al Congreso facultándolo para otorgar
jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos, con el voto de las
dos terceras partes de los miembros totales de cada cámara (art. 75, inciso
22).
❖ Amplió las sesiones ordinarias a nueve meses por año, entre el 1 de marzo y el
30 de noviembre (art. 63). Antes era de seis meses, entre el 1 de mayo y el 30
de septiembre.
❖ En caso de que el presidente dicte un decretos de necesidad y urgencia (DNU),
estableció un plazo de diez días para enviarlo al Congreso, donde debe ser
examinado por una Comisión Bicameral y tratado por ambas cámaras de
inmediato. (art. 99, inciso 3)
❖ Permitió al Congreso delegar facultades en el presidente, en casos de
"emergencia", estableciendo el plazo.(art. 76)
❖ Aumentó la mayoría del Senado necesaria para aprobar los magistrados de la
Corte Suprema nombrados por el presidente y ordena que se realice en sesión
pública (art. 99, inc. 4)
• Facultades del Poder Ejecutivo: Dentro del plan general de la reforma de "atenuar el
sistema presidencialista", se incluyeron en la Constitución las siguientes normas:
❖ Aceptación de los decretos de necesidad y urgencia (DNU), pero limitados a
"circunstancias excepcionales que hicieren imposible" el trámite legislativo. (art.
99, inciso 3)
❖ Prohibición de los DNU en materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos. (art. 99, inciso 3)
❖ Limitación para nombrar jueces de los tribunales federales inferiores, debiendo
hacerlo de una terna presentada por el Consejo de la Magistratura, con acuerdo
del Senado, en sesión pública. (art. 99, inciso 4, segundo párrafo)
❖ Limitación de las facultades para intervenir provincias, debiendo convocar
"simultáneamente" al Congreso. (art. 99, inciso 20)
• Sistema electoral: La reforma constitucional cambió profundamente las
normas constitucionales anteriores en materia electoral, estableciendo las
siguientes reglas para autoridades nacionales:
❖ El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio (art. 37).
❖ Todas las elecciones deben realizarse por voto directo, derogando los
sistemas indirectos que existían para presidente, vicepresidente y
 senadores (arts. 54 y 94). El voto directo aumentó el poder de las
provincias más grandes, en la elección presidencial.20
❖ Para elegir al presidente y vicepresidente, estableció un sistema de
balotaje atenuado entre las dos fórmulas más votadas, que solo se utiliza
si la fórmula más votada en la primera vuelta no alcanzó el 45% de los
votos, o diez puntos porcentuales de ventaja sobre la segunda, si obtuvo el
40% o más (arts. 94 a 98).
❖ Agregó un tercer senador para la lista que salga segunda (art. 54).
❖ Acortó el mandato de los senadores de nueve a seis años (art. 56).
❖ Acortó el mandato del presidente y vicepresidente de seis a cuatro años,
así como añadió que si han sido reelectos o se han sucedido
recíprocamente; para nuevas reelecciones deberán dejar pasar al menos
un período (art. 90).
• Facultades de las provincias: La reforma buscó aumentar las facultades de las
provincias mediante las siguientes reglas:
❖ Permitió a las provincias realizar tratados internacionales (art. 124).
❖ Permitió a las provincias crear regiones (art. 124).
❖ Estableció que las provincias tienen la propiedad originaria de los recursos
naturales existentes en su territorio (art. 124).
❖ Aumentó el poder de la Ciudad de Buenos Aires, estableciendo un régimen
especial de autonomía que se aproxima a un régimen provincial (art. 129).
• Equilibrio fiscal entre el poder central y las provincias: Una de las ideas fuera
de la reforma fue acentuar la descentralización del poder con el fin de corregir
la deformación económica y demográfica del país, que llevó a que la población
y la riqueza se concentraran en la Ciudad de Buenos Aires y sus alrededores,
generando una enorme desigualdad estructural.21 Ese objetivo se incluyó
expresamente en el texto constitucional, en el nuevo artículo 75, inciso 2,
dedicado a las atribuciones del Congreso en materia fiscal:
La distribución entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se
efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional.
Art. 75, inciso 2

❖ La reforma realizó un cambio de fondo en materia fiscal, al disponer que los impuestos
indirectos (como el crucial impuesto al valor agregado), fueran facultad "concurrente"
de la Nación y las provincias (art. 75, inc. 2), cuando en el régimen constitucional
anterior eran facultad exclusiva de las provincias, aunque nunca se había cumplido.
Adicionalmente, la reforma mantuvo en poder del Estado nacional los "derechos de
importación y exportación" (art. 75, inc. 1), así como los impuestos directos (como el
Impuesto a las Ganancias), que tuvieran una "asignación específica" (art. 75, inc. 2).
❖ Otro aspecto decisivo en materia fiscal fue la inclusión en el texto constitucional (art.
75, inc. 2) del régimen de coparticipación, un sistema de recaudación que se
implementaba desde la década de 1930, que consiste en establecer un sistema único
de recaudación a cargo del Estado Nacional, con el fin de evitar la doble imposición y la
duplicación de la burocracia recaudadora, que luego se distribuye entre la Nación, las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo a porcentajes que han sido
tradicionalmente objeto de fuertes conflictos.La reforma constitucional estableció que
 para definir los porcentajes de coparticipación que le corresponde a cada provincia, a
la Ciudad de Buenos Aires y al Estado Nacional, debía sancionarse una "ley-convenio"
(art. 75, inc. 2), antes de que finalizara el año 1996 (cláusula temporaria 6.ª). La
reforma precisó también las características que tenía que tener esa ley convenio,
ordenó que fuera iniciada por la Cámara de Senadores y que debía ser consecuencia
de acuerdos entre la Nación y las provincias (art. 75, inc. 2). Pero la ley-convenio no
fue sancionada (situación que persistía en 2018) y las pujas, desequilibrios y
desigualdades fiscales entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires,
continuaron produciéndose. El incumplimiento de la sanción de la ley-convenio, trajo
también como consecuencia que no se creara un organismo fiscal federal, codirigido
por la Nación y las provincias.

Adicionalmente, la reforma incluyó el principio de que, cuando se transfirieran servicios y

competencias, de la Nación a las provincias, o viceversa, debían reasignarse los recursos
correspondientes (art. 75, inc. 2).

• Otras reformas: incluidas en 1994 fueron:

❖ La autonomía municipal, que debe ser garantizada por cada provincia (art. 123).
❖ Régimen de autonomía especial para la Ciudad de Buenos Aires, "con facultades
propias de legislación y jurisdicción (art. 129).
❖ La autonomía universitaria (art. 75, inc. 19), principio que había sido establecido por la
reforma constitucional de 1949, que cayó al ser abolida la Constitución en 1956, por la
dictadura autodenominada "Revolución Libertadora".
❖ Los principios de "gratuidad y equidad de la educación pública estatal" (art. 75, inc.
19).
❖ El principio de "justicia social" (art. 75, inc. 19).
❖ Tratados de integración supranacional, facilitando aquellos que promuevan la
integración latinoamericana (art. 75, inc. 24).
❖ Límite para el nombramiento de los jueces hasta la edad de 75 años, luego de los cual
requieren renovaciones por plazos de cinco años (art. 99, inc. 4). En un polémico fallo,
la Corte Suprema declaró inconstitucional esta norma constitucional, en el caso "Fayt"
de 1999, permitiendo que el ministro Carlos Fayt, permaneciera en el cargo sin dicho
requisito hasta la edad de 97 años. En 2017, en el caso "Schiffrin", en fallo dividido y
con dos miembros que fueron convencionales constituyentes en 1994, la Corte
Suprema cambió su jurisprudencia y admitió la constitucionalidad de la limitación por
edad, en el nombramiento de los jueces.
• Clausulas Transitorias:
❖ Islas Malvinas. La primera cláusula transitoria ratifica la soberanía sobre las Islas
Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y establece que su recuperación es
un "objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino".
❖ Unificación del día de inicio de los mandatos. Se adecuaron los períodos vigentes,
de tal modo que todos los mandatos de los poderes Ejecutivo y Legislativo se
inicien el 10 de diciembre (cláusulas 4 y 10).
❖ Mandato del presidente Menem. La cláusula 9.ª estableció que el mandato que el
presidente Carlos Menem había iniciado en 1989, debía "ser considerado como
primer período".

El 22 de agosto de 1994 la Convención aprobó definitivamente la reforma constitucional en

la ciudad de Santa Fe.
Polémica por la inconstitucionalidad parcial de la
reforma
Diversos cuestionamientos se han realizado a la reforma constitucional de 1994. El de mayor
trascendencia institucional es la declaración de nulidad parcial de la Constitución, dispuesta
en los casos de los miembros de la Corte Suprema Carlos Fayt (1999) y Elena Highton de
Nolasco (2017), resueltos por la Corte Suprema en el primer caso, y en el segundo caso por
un juez de primera instancia en sentencia definitiva, por falta de apelación del Estado.29 En
ambos casos el Poder Judicial resolvió que la reforma constitucional que estableció el límite
de edad para los jueces en 75 años (art. 99, inciso 4) era inconstitucional y nula de nulidad
absoluta, debido a que la Ley 24.309, que declaró la necesidad de la reforma, no habilitó la
reforma del carácter vitalicio del mandato de los jueces.

Los casos «Fayt» y «Highton de Nolasco» abrieron la posibilidad de que otras normas de la
Constitución pudieran ser declaradas inconstitucionales por los jueces.

Otra línea de cuestionamientos a la reforma constitucional, estuvo dirigida a señalar la

inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley N.º 24.309, que declaró la necesidad de la
reforma, donde se establece el Núcleo de Coincidencias Básicas, debido a la exigencia de que
debía aprobarse o rechazarse en bloque, sin que los convencionales constituyentes pudieran
modificar su contenido. Esta impugnación tuvo dos expresiones relevantes, con los
cuestionamientos presentados por los convencionales José Antonio Romero Feris
(conservador) y el Héctor Polino (socialista).

• Caso Fayt: Hechos: Un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación promovió

acción meramente declarativa de certeza tendiente a obtener la invalidación de la
modificación introducida por la Convención Constituyente de 1994 al Art. 99, Inc. 4° de
la Constitución Nacional, en cuanto a la garantía de inamovilidad de los jueces -art.
110, Carta Magna-. En subsidio, pidió que se declare que tal precepto -y la cláusula
transitoria undécima- no lo afecta por haberse efectuado su designación bajo el
régimen constitucional anterior. La Cámara de Apelaciones, modificando el
pronunciamiento de primera instancia, formuló esta última declaración. Concedido el
recurso extraordinario deducido por la representación del Estado nacional, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación revocó la decisión de cámara, hizo lugar a la
demanda y declaró la nulidad de la cláusula constitucional impugnada.
Carlos Santiago Fayt, de 95 años, integra la Corte Suprema de Justicia de la Nación
pese a una cláusula constitucional que lo prohíbe expresamente. En la reforma de
1994, se introdujo el artículo 99, que en su inciso cuarto dispone que los jueces
pueden mantenerse en su cargo hasta los 75 años. Para renovarlo, deberán obtener un
nombramiento con acuerdo del Senado; caso contrario, su mandato termina.
Dice la Constitución reformada: “(El Poder Ejecutivo Nacional) nombra los magistrados
de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros
presentes, en sesión pública, convocada al efecto... Un nuevo nombramiento,
precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de
esos magistrados, una vez que cumplan la edad de 75 años. Todos los nombramientos
de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán
ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite." La Disposición Transitoria
Undécima establece además que “la caducidad de los nombramientos y la duración
 limitada previstas en el artículo 99, inciso 4º, entrarán en vigencia a los cinco años de
la sanción..." de la reforma constitucional.
La cláusula constitucional debía entrar en vigencia el 22 de agosto de 1999, pero tres
días antes, el 19 de agosto, la Corte Suprema la dio por anulada. En una medida que
fue calificada de insólita, el máximo tribunal del país declaró nula una parte de la
Constitución por primera vez en la historia.
Fayt, que en ese momento tenía 81 años, se había presentado ante la Justicia porque
consideraba que la norma atentaba contra la inmovilidad de los magistrados,
garantizada por la Constitución. En un fallo de 27 fojas firmado por el entonces
presidente del tribunal, Julio Nazareno, y por los jueces Eduardo Moliné O´Connor,
Augusto Belluscio, Antonio Boggiano, Guillermo López y Adolfo Vázquez, se defendió el
derecho de Fayt a permanecer en su cargo. Gustavo Bossert se manifestó a favor del
reclamo aunque no se pronunció sobre la constitucionalidad del texto y los únicos que
se abstuvieron de votar fueron el propio implicado y Enrique Petracchi. Petracchi
explicó y que había tomado esa decisión “por hallarse en tela de juicio la petición de
un juez integrante de estCarlos Santiago Fayt, de 95 años, integra la Corte Suprema de
Justicia de la Nación pese a una cláusula constitucional que lo prohíbe expresamente.
En la reforma de 1994, se introdujo el artículo 99, que en su inciso cuarto dispone que
los jueces pueden mantenerse en su cargo hasta los 75 años. Para renovarlo, deberán
obtener un nombramiento con acuerdo del Senado; caso contrario, su mandato
termina.
Lo que el fallo de la Corte hacía no era invalidar la cláusula, sino prohibir su aplicación
para los jueces que hubieran jurado antes de la reforma. Sin embargo, pocos años
después, en 2005, el integrante del tribunal Augusto Belluscio renunció a su puesto
por haber pasado los 75 años; dijo que existía una “incompatibilidad ética” por
haberse pronunciado sobre la materia en el caso Fayt. El juez Raúl Zaffaroni, que
llegará a esa edad dentro de dos años, anunció que renunciará llegado ese momento.
Una incógnita es la de Petracchi, de 77 años, que aun sigue en su cargo a pesar de
algunos cuestionamientos. Fayt tiene 20 años más de lo establecido por la ley suprema
del país para ejercer su cargo y sus dichos indican que no piensa en alejarse.
• Caso Schiffrin:

FALLO: SCHIFFRIN, LEOPOLDO HÉCTOR C/PODER EJECUTIVO NACIONAL S/ACCIÓN

MERAMENTE DECLARATIVA (28 DE MARZO DE 2017)

La Corte Suprema, por mayoría, reconoció las facultades de la Convención Constituyente de

1994 y restableció el límite constitucional de 75 años de edad para la función judicial.

En el acuerdo celebrado en la fecha, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la causa

“Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional” en la que se discutió la validez de una
cláusula de la Constitución Nacional incorporada por la Convención Reformadora de 1994.

La Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en 1999.

En ese caso, este Tribunal -con otra composición- había declarado que era nulo el artículo 99,
inc 4°, introducido por la reforma constitucional de 1994. El párrafo señalado exige a los jueces
que pretendan seguir en funciones después de cumplir la edad de 75 años la necesidad de que
obtengan un nuevo acuerdo del Senado de la Nación y un nuevo nombramiento del Presidente
de la Nación para mantenerse en el cargo.
Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la decisión de esta Corte en el presente caso “Schiffrin”
devuelve la validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue declarada nula -en
toda la historia constitucional de la Argentina- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Este fallo de alto interés institucional restableció entonces la potestad del Congreso y del
Presidente de la Nación -como poderes políticos reconocidos por la Constitución- de ejercer las
funciones que el constituyente reformador les otorgó para decidir como representantes del
pueblo si un juez puede continuar ejerciendo su función después de los 75 años.

La doctrina que emana de la presente sentencia apunta en suma a devolver su vigencia a la

totalidad del texto de la Constitución Nacional, tal como fue aprobada por los constituyentes
reformadores en 1994.

En el fallo, la Corte Suprema declaró por una mayoría de votos la plena validez y vigencia de la
norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de la Constitución Nacional, con las
reformas incorporadas por la Convención Constituyente de 1994.

Mediante la decisión mayoritaria los señores Ministros dejaron expresamente en claro que
concordaban absolutamente con respecto a que:

a) La Convención reformadora actúa como poder constituyente derivado, reuniéndose con la

finalidad de modificar, o no, sólo aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró
que podían ser reformadas.

b) Dentro de los límites de la competencia habilitada, la Convención Constituyente es libre

para determinar si lleva a cabo la reforma y, en su caso, para definir el contenido de las
disposiciones constitucionales que modificará.

c) El control judicial de la actuación de una Convención Constituyente debe adoptar la máxima

deferencia hacia el órgano reformador, acorde al alto grado de legitimidad y representatividad
que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a través de la Convención Constituyente.
En caso de duda debe optarse por la plenitud de poderes de esa Convención.

d) La ley 24.309 (artículo 3°, tema e), al habilitar a la Asamblea reformadora de 1994 a
actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo contenidas en la Constitución
Nacional, incluyó los diversos componentes del proceso de designación de los jueces federales
que impera en nuestro país.

e) Esa habilitación sostiene la conclusión de que la necesaria intervención de los Poderes

Ejecutivo y Legislativo -cuando los jueces federales alcanzan la edad de 75 años- aparece
razonablemente como una de las modalidades posibles reservadas a la Convención
Constituyente.

f) La única vez en la historia argentina en que la máxima autoridad del Poder Judicial declaró la
nulidad de una cláusula de la Constitución Nacional fue en el caso “Fayt”, sentencia en la cual
la Corte había puesto en ejercicio un control restrictivo sobre el juicio de compatibilidad
material entre los temas habilitados y las cláusulas adoptadas, que limita severamente la
competencia del órgano reformador.

g) La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser abandonada y sustituida por un nuevo
estándar de control, que sea deferente y respetuoso de la voluntad soberana del pueblo.
h) La aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la convención constituyente de 1994
no ha excedido los límites de su competencia al incorporar la cláusula del art. 99, inc. 4°de la
CN. Ni tampoco ha vulnerado el principio de independencia judicial, que hace a la esencia de la
forma republicana de gobierno; ello así, en tanto el límite de edad modifica únicamente el

carácter vitalicio del cargo, pero no la garantía de inamovilidad de los jueces.

Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso extraordinario, se rechazó la

demanda promovida por el juez Schiffrin, y se dejó en claro que el pronunciamiento no
afectaba la validez de los actos cumplidos por dicho magistrado.

Disidencia del Dr. Carlos Rosenkrantz

En su disidencia, el juez Rosenkrantz entendió que lo que estaba en discusión en este caso no
era la razonabilidad de la limitación del mandato de los jueces sino la validez constitucional del
proceso por el cual se introdujo esa reforma. Sostuvo que la Convención modificó un artículo
que no estaba habilitado por el Congreso Nacional para ser reformado y que, por ello, la
Convención Reformadora, al establecer un límite temporal al mandato de los jueces, violó la
Constitución Nacional.

Argumentó en su voto que las normas que rigen el proceso de reforma constitucional son de
crucial importancia para la efectiva vigencia del sistema de derechos y libertades consagradas
por nuestra ley suprema, ya que hacen a la estabilidad misma de dichas garantías. Entendió
que el estricto apego a la declaración que efectúa el Congreso de la Nación respecto de la
necesidad de la reforma es el único mecanismo existente para evitar que las convenciones
constituyentes se conviertan en “Cajas de Pandora” e introduzcan temas no sometidos al
debate público en forma previa a la elección de convencionales constituyentes. Este modo de
entender las cuestiones en juego, por consiguiente, es el único que asegura la efectiva
soberanía del pueblo de la nación.

Por otra parte, el juez Rosenkrantz se refirió al precedente “Fayt” (Fallos 322:1616),
destacando que esta sentencia había tenido un pacífico cumplimiento por parte de todas las
autoridades constituidas, independiente de su signo político, durante más de 20 años. Afirmó
que en casos como el presente, donde se juzga la validez de una reforma constitucional, es
preciso ser especialmente consistentes a lo largo del tiempo y ello demanda un respeto más
riguroso hacia los precedentes de la Corte Suprema.

SENTENCIA:

Desestimando su acción meramente declarativa contra la decisión del Poder Ejecutivo

Nacional de removerlo del cargo con motivo de la aplicación de la cláusula del inciso 4º del
artículo 99 de la Constitución que presentó el Juez Leopoldo Schiffrin integrante de la Sala II de
Apelaciones Federal de la Provincia de Buenos Aires, que llegó a instancia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación por la interposición de recurso extraordinario por parte del Estado.
En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia de la Nación cambia el paradigma del
precedente Fayt que había sido receptado en forma pacífica por la jurisprudencia desde 1999 y
devuelve la validez a la norma de la Constitución Nacional, que tiempo atrás había declarado
nula.

Convención Constituyente
❖ Definición. Se entiende por convención o asamblea constituyente a aquel órgano
conformado por representantes directos del pueblo soberano, con competencia para
sancionar y modificar su constitución o ley fundamental, y definir su organización
política.

El proceso político de la reforma constitucional

II. 1. El consenso

La reforma constitucional requiere, necesariamente, del presupuesto básico del

consenso. Ese consenso es político, vinculado con las reglas de juego de la democracia,

a la que es inherente la posibilidad de cambiarlas.

La declaración de la necesidad de la reforma, por la mayoría requerida de los dos tercios

de votos de la legislatura, clausura el debate sobre la necesidad, conveniencia y

oportunidad de modificar la Constitución y expresa el consenso alcanzado en la primera

etapa del proceso de reforma constitucional, la preconstituyente. Porque el consenso

político, en diferentes grados e intensidad y aún con distintos actores, debe alcanzarse y

sostenerse durante cada una de las etapas del proceso de la reforma constitucional. Esto

incluye —necesariamente— a la ley de declaración de la reforma por la Legislatura, a la

voluntad del pueblo expresada en la elección de los convencionales constituyentes a los

que corresponde efectuar la reforma, y de éstos mismos al tiempo de realizarla.

Y para hacer posible el sostenimiento del consenso es que el sentido de la reforma

constitucional debe estar explícito en cada una de las etapas del proceso, aun cuando las

mayorías para expresarlo son distintas, porque la Legislatura declara la necesidad de la

reforma por dos tercios del total de sus miembros, y la Convención resuelve las

reformas por simple mayoría.

II. 2. Sentido y finalidad de la reforma

Existen varios criterios interpretativos en lo referente al contenido de la declaración de

la reforma de la Constitución Nacional que, en buena medida, pueden aplicarse al

derecho constitucional de las provincias. Según se opte por alguno de ellos, es posible

entender que las facultades del legislador y las del constituyente tienen mayor o menor
alcance.

Esquemáticamente (1):

a) considerar que el legislador puede fijar el tema y la finalidad de la reforma;

b) entender que el legislador puede fijar el tema y los fines de la reforma y especificar

dentro de ese tema qué artículos deben reformarse;

c) interpretar que el legislador puede establecer el tema y la finalidad de la reforma, los

artículos a reformar y el contenido que deberán tener estos últimos.

Como se ve, en todos los casos se admite que el legislador, actuando como órgano

preconstituyente, fija el tema y la finalidad de la reforma, esto es, el sentido, la

orientación subjetiva de la acción que tiene en mira el legislador para determinarla y

precisarla; ese sentido orientador que se convierte en un sentido normativo objetivo con

la sanción de la ley que declara la necesidad de la reforma, otorga fundamento a su

validez jurídica (2).

En la Convención Constituyente Nacional de 1994, la determinación de la necesidad de

la reforma tuvo tres formulaciones bien diferenciadas (3): a) Temas sometidos a estricto

referendo de la Convención; b)Temas parcialmente abiertos en su redacción; c) Temas

habilitados para el tratamiento y resolución por la Convención. Como es sabido, la

propia Convención trató y sancionó normas cuya habilitación para hacerlo surgía de las

tres formulaciones reseñadas. La más cuestionada se refería a las normas

constitucionales cuya redacción había sido determinada por el Congreso, y refrendada

por la Convención Constituyente y su presunta inconstitucionalidad fue salvada por la

decisión del Cuerpo.

En el ámbito del derecho público provincial cabe referir, particularmente, el caso de la

reforma constitucional realizada en Córdoba, por iniciativa del Partido Justicialista. En

Julio de 2001 se sancionó la ley 8947, declarativa de la necesidad de la reforma parcial

de la Constitución de Córdoba, y que fijó con precisión la finalidad y el sentido de la

reforma. La ley fue impugnada judicialmente, y el Tribunal Superior de Justicia de

Córdoba resolvió, por mayoría, en el caso "García" que la ley 8947 (Adla, LXI-D, 4944) excedía
claramente las facultades preconstitucionales que correspondían a la

Legislatura: "El sistema electoral, el número de legisladores y la existencia de una o

dos cámaras, son cuestiones para cuya resolución es competente la Convención

Constituyente y la Legislatura no puede acotarle esa potestad". Sin embargo, por

considerarlo innecesario, no declaró la inconstitucionalidad de la ley, sino que declaró

que las mismas no obligaban jurídicamente a la Convención Constituyente convocada.

III. Los límites determinados por la ley declaratoria de la necesidad de la reforma

constitucional

La Convención Constituyente está sujeta a los límites que surgen de la ley especial

declarativa de la necesidad de la reforma. Consecuentemente, si decide reformar

(porque lo aprecie necesaria y conveniente), sólo puede hacerlo en el sentido que la

declaración expresa, estableciendo el contenido de los artículos que modifique. Sin

perjuicio de los otros límites que debe acatar y que surgen de la Constitución Nacional.

IV. El resguardo del sentido y finalidad de la reforma

En el orden nacional, las leyes que declararon la necesidad de la reforma constitucional,

en 1860, 1866, 1880 y 1897 fijaron las pautas de la reforma que proponían. Pero recién

la ley 24.309 (Adla, LIV-A, 89), de 1993, previó la sanción de nulidad absoluta de todas

las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente

apartándose de la competencia establecida por el Congreso respecto de los puntos

sujetos a reforma. La cláusula de resguardo del respeto de los límites que se fijan a la

Convención Constituyente es la que confiere, a más que político, carácter jurídico a la

ley de declaración de necesidad de la reforma, pues de lo contrario, por precisa que

hubiera sido la declaración del Poder Legislativo, se convertía en una simple

habilitación del tema

El poder constituyente provincial

Sánchez Viamonte observaba que "la separación fundamental entre el poder

constituyente y los poderes constituidos es la mayor creación jurídica de aquellos

tiempos. En ella se funda el constitucionalismo, con el cual se inaugura la edad

contemporánea, y, gracias a él, tienen consagración y pueden estar asegurados los

derechos del hombre y del ciudadano. La separación y diferenciación claras y precisas

del poder constituyente y de los poderes constituidos es un rasgo esencial del Estado de

derecho. Por eso lo atacaban, lo atacan y lo atacarán con espíritu reaccionario los

partidarios del absolutismo en cualquiera de sus formas"

En su consecuencia resulta indudable, dice Hernández, que "el poder constituyente

opera en un nivel superior, pues es el que establece los grandes principios

constitucionales del Estado de derecho, dando origen a los poderes constituidos, que en

nuestra organización son el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. A

su vez, también deviene indiscutible que la primera obligación de los poderes

constituidos es la de cumplir la Constitución en su letra y espíritu." (6). Como ha

enseñado Spota "el poder constituyente, en su origen es naturalmente político. Y ese

poder político, se jurisdiza al normarse. En su consecuencia poder constituyente es la

capacidad del poder político, de dar a una comunidad un plexo jurídico de base y

modificarlo." (7).Relación social de mando y obediencia a través de la cual la sociedad

establece la distribución y el modo del ejercicio monopólico de la fuerza en ella, dice

Quiroga Lavié, para quien "el poder constituyente es un ser social y no un debe ser; es

proceso político y no producto jurídico; es un dato verificable empíricamente y no un

objeto captable metafísicamente. Además, de acuerdo con este concepto, el pueblo no

puede dejar de intervenir cuando actúa el poder constituyente; si el ejercicio es

democrático lo hará en el momento del mando (por vía de plebiscito o de referéndum o

de elección de representantes); si el ejercicio es autocrático lo hará en el momento de la

obediencia: aunque no nos guste la autocracia, no se puede negar que ella también

constituye." (8).

La doctrina distingue entre poder constituyente "originario" (también llamado

revolucionario, fundacional o en la etapa de primigeneidad) y poder constituyente

"derivado" (constituido, reformador o en la etapa de continuidad). El primero tiene lugar

en hipótesis excepcionales, en situaciones de nacimiento de nuevos estados o

transformación revolucionaria de las estructuras estatales (9) y el segundo está regulado

y limitado por el poder constituyente originario a través de la constitución, que fija el

procedimiento y los límites para que actúe.

El poder constituyente originario no está limitado jurídicamente sino sólo por el hecho

político. Cuando se lo ejerce por primera vez, la capacidad del poder constituyente

originario es total y completa. El poder constituyente derivado, en cambio, no puede

hacer todo ¿Qué puede hacer? Puede reformar el ámbito de lo que se le dio a reformar

No obstante la distinción, dice Vanossi: "En ambos supuestos estaríamos ante el

ejercicio de una misma sustancia de poder, tanto cuando se constituye inicialmente

como cuando se reforma ulteriormente: siempre es poder constituyente" (11).

Existe otra clasificación, que en nuestra forma organizativa federal de gobierno adquiere

especial relevancia, y que se vincula a los "grados" de dicho poder (12). El poder

constituyente de primer grado corresponde al Estado Federal, el de segundo grado a las

provincias y a la Ciudad de Buenos Aires y el poder constituyente de tercer grado

corresponde a los municipios plenamente autónomos que, en virtud del orden

institucional de su autonomías, según cada provincia lo regla, pueden dictar sus cartas

orgánicas o constituciones municipales.

Sánchez Viamonte refería un poder constituyente primario, vinculado a la noción de

soberanía de la Nación, y un poder constituyente secundario vinculado a la idea de

autonomía provincial, que "pasa a ser poder constituido, porque lo crea o constituye el

pueblo de la Nación en las cláusulas de la Constitución nacional" (13). Como dice

Vanossi: "Las provincias existen y son tales por virtud de la Constitución nacional, de

modo que la existencia de un poder constituyente local o provincial nace y se

dimensiona en las previsiones y regulaciones de la Constitución general, que además le

fijará los límites que sean adecuados a la coexistencia de las partes y del todo,

subordinando aquellas a éste. A partir de la Constitución nacional, las provincias o

Estados locales son poderes constituidos"

VI. Los límites del poder constituyente provincial

Resulta fácil advertir que el ejercicio de los distintos grados del poder constituyente

requiere respetar las bases y condicionamientos del ordenamiento superior, de modo que

el poder constituyente provincial (de segundo grado) debe respetar, al tiempo de su

ejercicio, los límites que surgen del bloque de constitucionalidad (Constitución

Nacional y tratados con jerarquía constitucional) y los municipios que tienen la facultad

de sancionar sus cartas orgánicas deben respetar los límites establecidos en las

constituciones provinciales.

Así, del artículo 5 de la Constitución Nacional se derivan las siguientes limitaciones del

poder constituyente local, que debe dar adecuado respeto y observancia a: a) instaurar el

sistema republicano y representativo de gobierno; b) garantizar el respeto a los

principios, declaraciones y garantías de la Constitucional Nacional; c) asegurar la

administración de justicia, d) establecer el régimen municipal, que debe ser de

autonomía (art. 123 CN) y e) garantizar la educación primaria.

No son los únicos límites. Cabe incluir también —entre otros— a los vinculados al

reparto de competencias entre la Nación y los estados locales, que no pueden ejercer las

atribuidas al gobierno federal (15), a las normas procesales de jerarquía constitucional

en materia de amparo (16), a las que se derivan de los caracteres del sufragio (art. 37

CN), y a las prohibiciones que emergen del artículo 29 de la Constitución Nacional.

A partir de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, de la que se

derivan importantes consecuencias, el derecho internacional también condiciona al

poder constituyente provincial (17). Así, por caso, las normas del procedimiento penal

(cuyos principios enuncia la Constitución Provincial) deben adecuarse a las exigencias

del Pacto de San José de Costa Rica, o las de contratación administrativa (licitación

pública como requisito normativo de validez, publicidad y eficiencia, tarifas justas y

razonables, etc.) a las de la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción

(18).

En relación al poder constituyente de tercer grado, cada Constitución local puede

establecer límites a la autonomía municipal, en cada uno de los distintos órdenes que

refiere el artículo 123, de modo equivalente a los de la cláusula federal (19). Pero "las

Constituciones Provinciales no pueden, bajo la apariencia de reglamentar tal autonomía,

transponer los límites de lo racional y razonable para la vigencia efectiva de los

municipios"

VII. Las limitaciones de la convención constituyente

Entonces, para ejercer su poder constituyente de segundo grado, la convención

constituyente provincial debe respetar los límites que le vienen impuestos por el bloque

de constitucionalidad (Constitución Nacional y tratados de jerarquía constitucional).

Luego, los que surgen de la propia Constitución Provincial, tanto en orden a las formas

para iniciar el proceso de reforma (ley declarativa sancionada por dos tercios,

determinación de los puntos sujetos a reforma, convocatoria a la convención

constituyente, etc.) como los que se vinculan al término que tiene el órgano

constituyente para realizarla (Puede suceder que la Convención Constituyente se exceda

en el plazo de funcionamiento, y diversas las soluciones posibles acerca de cuáles son

las consecuencias que podrían derivarse de ello) (21).

Y, como ya señalara, la Convención Constituyente está sujeta a los límites que establece

la ley que declaró la necesidad de la reforma, puede realizar reformas en relación a los

temas habilitados y puede modificar o derogar los artículos de la Constitución que sean

compatibles con los propósitos de la reforma.

Vale expresar aquí que los límites jurídicos vienen a expresar el sustrato político del

proceso reformador. Al inicio del proceso, la determinación de la materia de la reforma,

por inclusión y por exclusión de determinados temas y el sentido y finalidad de la

reforma, es lo que hace posible la obtención de la grave mayoría de dos tercios de la

Legislatura, que principia el proceso de la reforma.

Puede presentarse una dificultad si la convención traspone los límites prefijados y lo

hace por una mayoría muy importante o por unanimidad; allí se podrá plantear un

problema fundamentalmente jurídico. Pero si lo hace en franca violación a las

condiciones originales que hicieron posible el consenso, y por una mayoría ajustada, a

más de la cuestión jurídica habrá un problema político. No menor.

VIII. La trasgresión de los límites y sus consecuencias

Una convención constituyente no puede traspasar los límites del poder constituyente

derivado. Cuando ello sucede se produce una interversión del título, un quiebre de la

lógica de los antecedentes, y se ejerce poder constituyente originario o revolucionario

(22). Ya no se trata de poder jurídico, sino de poder político. Como dice Spota: "Si es el

órgano supremo quien actuó, y en su acción rompió o quebró o excedió la base jurídica

de partida, estaríamos frente a un típico supuesto de quebrantamiento del orden jurídico,

y la aparición evidente y clara del ejercicio del poder político, nuevamente en su etapa

original" (23).

Claro que, dado el caso de ejercicio de poder constituyente originario por una

convención constituyente al transgredir los límites del poder reformador, el ejercicio de

tal poder revolucionario podrá ser jurídicamente ilegítimo en su ejercicio, pero en tanto

representación legítima del pueblo, tiene legitimidad en el título (24). De tal modo, se

trata de ejercicio de poder constituyente originario. Y democrático. Que produce una

constitución democrática (25).

La cuestión no presenta mayores dificultades teóricas en el ámbito nacional, pero éstas

aparecen al analizar el problema en relación al poder constituyente de segundo grado

que ejercen las provincias, que siempre se considera poder constituyente derivado.

Porque si las provincias son poder constituido y el poder constituyente provincial,

consecuentemente, es sólo poder constituyente derivado o reformador, no podría existir

ejercicio de poder constituyente originario o revolucionario por la convención

constituyente provincial.

Pero finalmente se advertirá que, en realidad, sí parece posible.

IX. El control de constitucionalidad de la reforma constitucional

IX. 1. Introito

El poder constituyente operando en un nivel superior, "crea el ordenamiento jurídico del

Estado, dando vida a los poderes constituidos —poder legislativo, poder ejecutivo y

poder judicial—, a los cuales, a través del texto constitucional, encauza y limita, como

que tienen su campo de actuación en un nivel inferior al del poder constituyente." (26).

La cuestión es si el poder constituido puede controlar lo actuado por el poder

constituyente, que es de rango superior y al que debe acatamiento.

IX. 2. El control judicial

La mayoría de la doctrina, con diversidad de matices, entiende —en relación a la

reforma de la Constitución Nacional— que el control es posible, y que le corresponde

realizarlo al Poder Judicial. Así, por todos, los protagonistas de un célebre debate:

Linares Quintana (27) y Cueto Rúa (28). Sin adentrarme en el análisis del importante

problema de la legitimación activa para excitar el control de constitucionalidad (29), y

aún con ciertos reparos que pueden formularse, parece susceptible de control judicial el

ejercicio de las potestades preconstituyentes del órgano legislativo (30), porque se trata

de un juicio de confrontación de la declaración de necesidad de la reforma con la

respectiva norma constitucional, que establece el procedimiento para principiar el

proceso de la reforma constitucional. Aquí el control de constitucionalidad del poder

judicial es aceptable y funcional al sistema político, porque actúa como guardián o

árbitro del proceso democrático (31).

La conclusión no es tan obvia si se trata de revisar el producto normativo de la

convención, que es el propio nuevo texto constitucional. Tanto en relación a que sea un

poder constituido el que pueda revisar lo obrado por el poder constituyente, como que

ese aquel poder deba ser el judicial, que es el menos democrático de los poderes, de
"carácter contramayoritario" según la expresión de BICKEL (32). Porque, como dice

Ekmekdjian, "no parece coherente desde el punto de vista lógico que (el Poder Judicial)

pueda revisar el producto del poder constituyente" (33). De todos modos, dice que a

pesar de esa incoherencia, "en nuestro sistema institucional no existe otro órgano que

pueda hacerlo, razón por la cual debe otorgársele a los magistrados judiciales, ya que —

de otro modo— cualquier reforma constitucional, al quebrar la lógica de los

antecedentes sin tener control alguno, implicaría suprimir toda diferencia entre poder

constituyente originario y poder constituyente reformador, lo cual es otra incoherencia

lógica, quizá más grave que la anterior." No advierto aquí, sin embargo, la supuesta

"incoherencia lógica, quizá más grave" porque poder constituyente originario y

derivado, en definitiva tienen la misma naturaleza (34).

Llama la atención que no se postule un control de constitucionalidad más democrático

que el que pueda realizar el Poder Judicial. Sólo Ekmekdjian ha dicho que lo correcto

hubiera sido que la reforma constitucional de 1994 hubiera instituido un órgano especial

para ejercer este control de constitucionalidad de la reforma, cuando ésta fuera

cuestionada en una causa judicial. v.gr., legitimándola con un referéndum, o bien

mediante la ratificación de las legislaturas estatales, etc. (35). Lo cierto es que el control

judicial de constitucionalidad de la reforma constitucional, en el ámbito nacional, ha

sido admitido también por la jurisprudencia de la Corte. Delineado en el "leading case"

"Soria de Guerrero" (36) se admitió con plenitud en "Fayt" (37), que no sólo revisó lo

actuado por el poder constituyente sino que declaró la nulidad de la propia constitución

reformada (38).

Omitiré el estudio de las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad que,

por principio, en el sistema de control difuso tiene efecto "inter partes", sin derogación

del la norma pero que, cuando el pronunciamiento emana de la Corte Suprema, tiene un

fuerte efecto expansivo, y también lo referido a la "nulidad" de la reforma declarada

inconstitucional por la Corte. De todas formas, la aplicación de la doctrina de la Corte

en "Fayt" no puede trasladarse automáticamente a las reformas de las constituciones

provinciales, como se verá más adelante.

IX. 3. El control por otra convención constituyente

Dice Sánchez Viamonte: "Todo lo que contiene la Constitución tiene jerarquía

constituyente; todo lo que se suprima, añada o enmiende corresponde hacerlo al poder

constituyente. Se requiere su ejercicio lo mismo para sustituir la Constitución en su

totalidad que para modificar en ella una sola palabra" (39).

Resulta de toda lógica que, a partir de la distinción entre poder constituyente y poder

constituido, de la primacía del producto de aquel y la obligación de los propios poderes

estatales de respetar la Constitución de la cual derivan sus atribuciones, sólo "la misma

jerarquía suprema de ejercicio de la soberanía popular" pueda revisar lo actuado por una

convención constituyente. "Nunca... los poderes constituidos, pues se encuentran en una

situación inferior" (40). Violar ello —dice Hernández al criticar "Fayt"— "significa

despreciar el elemental concepto de soberanía popular, base del sistema republicano y la

legitimidad democrática, representado en su expresión más elevada por la Convención

Constituyente. No otra cosa se ha hecho al declararse la nulidad de una cláusulas de la

propia Constitución, que es el pilar inconmovible de nuestro ordenamiento jurídico y el

fruto del ejercicio del poder constituyente, sea originario o derivado" (41). Hernández

sostiene su argumento en el principio de corrección funcional que enuncia Konrad

Hesse. Dice así: "si la Constitución regula de una determinada manera el cometido

respectivo de los agentes de las funciones estatales, el órgano de interpretación debe

mantenerse en el marco de las funciones a él encomendadas", de manera que "no deberá

modificar la distribución de las funciones a través del modo y del resultado de dicha

interpretación" (42).

IX. 4. La norma de habilitación

El concepto de norma de habilitación (43) está vinculado a los efectos que se producen

en el sistema jurídico si éste admite que subsistan normas formalmente inválidas, por

falta o falla de los medios de impugnación.

Vanossi explica que a los efectos de la reforma constitucional, la inexistencia de un

recurso o la jurisprudencia de la Corte (cuando era refractaria al control judicial de

constitucionalidad de la reforma constitucional) operan como una instancia convalidante

de las reformas a la Constitución que sancione el constituyente "derivado" (44)

Aunque en los últimos años ha sido notable la expansión del control judicial de

constitucionalidad a través de la acción declarativa y del amparo constitucional, y se ha

retraído el campo de las "cuestiones políticas no justiciables", y que de ello se sigue un

menor ámbito de aplicabilidad de la "norma de habilitación", en el caso del control de

constitucionalidad de las reformas constitucionales de las provincias, la construcción

teórica seguirá siendo de utilidad.

X. Alternativas específicas del control de constitucionalidad de la reforma

constitucional

X. 1. Introito

Esbozadas las grandes líneas del control de constitucionalidad de la reforma

constitucional provincial, corresponde analizar las diversas alternativas que se

presentan.

Cabe distinguir entre el control autónomo o interno y el control heterónomo o externo,

según sea realizado por órganos de la provincia o de la Nación, respectivamente (45).

X. 2. Control autónomo

X. 2.1. Por el poder constituyente

Respecto del control autónomo, si la Convención Constituyente se excediera en sus

atribuciones, una nueva convención constituyente convocada al efecto podría rectificar

lo actuado derogando las normas constitucionales correspondientes, o ratificarlas, según

la previsión que pudiera incluir la nueva convocatoria. Aquí la solución es sencilla,

porque el propio poder constituyente dejaría sin efecto lo actuado previamente por él.

Para Hernández, sólo tal solución es posible: "incluso si se hubiese producido una

nulidad por exceso de la Convención en el ejercicio de sus competencias, ningún poder

constituido o instituido está habilitado para declararla, debiendo esperarse la revisión

pertinente por parte de otra Convención Constituyente, conforme al principio de

«corrección funcional»" (46).

X. 2. 2. Por los poderes constituidos

La cuestión es más ardua si se admite el control de la reforma constitucional por los

poderes constituidos. No parece posible que pueda realizarlo el Poder Legislativo,

porque su primera función es la de dictar todas las leyes necesarias para hacer efectivas

las disposiciones de la Constitución, sin alterar ni contradecir su espíritu, lo que supone

la estricta sujeción a la propia Constitución. Luego, aunque las facultades de la

Legislatura para declarar la necesidad de la reforma y establecer la materia, sentido y

finalidad de la misma, se ejerciten por medio de una ley en sentido formal y sean
preconstituyentes, de allí no puede derivase ninguna atribución de control posterior a la

reforma constitucional acerca de lo actuado por el poder constituyente.

Para analizar si entre las atribuciones del Poder Judicial puede incluirse la de controlar

la constitucionalidad de la reforma constitucional, cabe acudir a las normas pertinentes

de cada Constitución provincial pero, en general, no existen cláusulas que de forma

expresa —o aún razonablemente implícita les den tales facultades. Ante la falta de

previsión constitucional expresa es difícil admitir el control judicial de lo actuado por la

convención reformadora. Ha de recordarse que los poderes públicos sólo pueden ejercer

las facultades expresamente acordadas por la Constitución y las leyes que reglamenten

su ejercicio (47).

Sin perjuicio de que la potestad no le ha sido atribuida expresamente, cuando actúan en

ejercicio del control difuso de constitucionalidad, los jueces sólo pueden hacerlo en un

"caso concreto", que parece difícil que pueda producirse efectivamente. Nótese que si se

trata de la afectación de un derecho garantizado en el bloque de constitucionalidad de

orden nacional, el control ya no es autónomo sino heterónomo; y que el diseño

institucional por sí difícilmente pueda afectar de modo directo el derecho de un

particular que a su vez no esté garantizado a nivel nacional. De tal modo, es poco

probable que pueda producirse un "caso" judicial en el que aún potencialmente pueda

ejercerse el control de constitucionalidad de lo actuado por el poder constituyente (48).

Máxime si el agravio invocado no afecta de modo directo a quien insta la actuación del

Poder Judicial (49).

Pero en varias provincias, como Neuquén y Río Negro y en la ciudad autónoma de

Buenos Aires, con el control difuso coexiste el control concentrado de

constitucionalidad. Quizás aquí se advierta con mayor nitidez las objeciones al control

por órganos de los poderes constituidos: cuando el Tribunal Superior de Justicia actúa

como tribunal constitucional y acoge una acción genérica o especial de

inconstitucionalidad o resuelve un conflicto declarando la inconstitucionalidad de una

norma, esa decisión tiene efecto abrogatorio porque, en realidad, actúa como legislador

("negativo" en la terminología de Kelsen). Y parece evidente que el legislador no puede

dejar sin efecto lo actuado por el constituyente.

El control judicial de lo actuado por el Poder Legislativo como poder preconstituyente

es perfectamente aceptable en relación a los aspectos formales del procedimiento de

sanción legislativa (cómputo de quórum, mayoría) (50). Aún en el caso de modificación

de la Constitución por vía del procedimiento de enmienda, que supone la sanción de una

ley por mayoría de dos tercios y su ratificación por referéndum, el control judicial de

constitucionalidad es admisible. En mi opinión, tal control puede extenderse únicamente

a los aspectos formales de la sanción de la ley, pero no puede comprender si las

modificaciones pueden ser introducidas por vía de enmienda o no, ni revisar la

"razonabilidad" de cada una de las enmiendas (51) (52).

X. 3. Control heterónomo

La Constitución Nacional de 1853 preveía que "Las constituciones provinciales serán

revisadas por el Congreso antes de su promulgación" (artículo 5, párrafo suprimido por

la Convención Reformadora de 1860). La disposición había sido dictada para asegurar

la conformidad de las constituciones provinciales con la federal y era un control de

constitucionalidad político, porque estaba a cargo del Congreso, y "parcial", porque sólo

se revisaban las constituciones locales. Al suprimirse en 1860 el control de

constitucionalidad político de las constituciones provinciales, subsistió únicamente el

control judicial; particularmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

marco del control difuso de constitucionalidad, y previo cumplimiento de los recaudos

necesarios para el ejercicio de su jurisdicción (53).

Como las provincias pueden darse sus propias instituciones locales, que deben respetar

los requisitos del artículo 5 C.N., y no pueden ejercer sino las atribuciones que les

corresponden de acuerdo al orden de adjudicación de competencias de la Constitución

Nacional, el control que puede realizar la Corte Suprema es necesariamente limitado

(54).

En términos históricos, sólo habilitó su instancia para invalidar constituciones locales

cuando de su articulado proviniesen afectaciones concretas al reparto federal de

competencias (55), como las disposiciones contenidas en las constituciones provinciales

que estatuyen sobre materia de derecho común, que corresponde al Congreso de la

Nación (56). Y, en el marco de una tendencia más reciente, ha declarado la

inconstitucionalidad de normas de constituciones provinciales que juzgó incompatibles

con el sistema republicando del gobierno federal. En particular, cláusulas vinculadas a

los miembros del Poder Judicial, como el artículo 130 de la Constitución de Río Negro,

que sujeta al pago de impuestos y contribuciones generales al sueldo de los jueces (57),

o el artículo 88 de la Constitución de Santa Fé, que limita la inamovilidad en el cargo de

los magistrados que cumplen 65 años y pueden obtener su jubilación (58). Además del

marcado corporativismo que denotan dichos fallos, que hizo máxima eclosión en

"Fayt", esta nueva jurisprudencia se permite, en cierta medida, ensanchar las

competencias del tribunal en un doble sentido, avanzando sobre las atribuciones de los

demás poderes políticos federales, y revisar el criterio político escogido por los poderes

de provincia en ejercicio de las facultades consagradas en los arts. 5, 121, 122 y 123 de

la Constitución (59). Es en el ámbito del resguardo de los derechos que garantiza la

Constitución Nacional a los habitantes donde el control de constitucionalidad de las

constituciones provinciales ha sido invariable y plenamente justificado. Así, por

ejemplo, declaró la inconstitucionalidad del art. 157 de la Constitución de Entre Ríos

por impedir a los empleados administrativos del Poder Judicial desempeñar actividades

políticas (60), y del impedimento de los arts. 53 y 57 de la Constitución de Corrientes

para ser diputados o senadores a los procesados con auto de prisión preventiva (61).

El control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema en el conjunto de casos

precedentemente referidos fue realizado en casos concretos, esto es, en causa judicial

entre partes adversas y en las que se confrontó la constitucionalidad de cláusulas

constitucionales provinciales con normas de jerarquía constitucional federal (reparto de

competencias entre Nación y provincias, régimen republicano de gobierno, derechos y

garantías).

Hay algunos casos específicamente vinculados a lo actuado por una convención

reformadora provincial.

Entre ellos, cabe destacar "Tulián, Domingo C. y otros c. Provincia de la Rioja" (62), en

que la Corte Suprema rehusó entender en jurisdicción originaria porque tanto lo

vinculado a si la Convención Constituyente se extralimitó, o no, en cuanto a los puntos

objeto de reforma, como así también si sesionó, o no, fuera del término en que podía

válidamente hacerlo, requiere dilucidar puntos del derecho público provincial

(constitucional e infraconstitucional) y es, por lo tanto, ajena a la competencia originaria

de la Corte. No obstante, dejó a salvo que eventualmente puede entender, en su

momento, de los temas federales comprometidos en el caso, por la vía del recurso

extraordinario federal (63).

Hay otros casos que han llegado a conocimiento de la Corte en el marco de acciones

declarativas de inconstitucionalidad locales, similares a la del art. 170, inc. a) de la

Constitución de Neuquén. Aunque obiter dictum, en algún caso revisó la adecuación de

la reforma a la ley declarativa (64).

En "Joga, Vicente B. y otros s/inconstitucionalidad —causa N° 103—" (65) la Corte

Suprema rehusó revisar lo decidido en sede provincial, convalidando así lo actuado por

la convención constituyente reformadora de la Provincia de Formosa. En el caso, los

actores habían planteado, mediante una acción declarativa, la inconstitucionalidad

parcial de la reforma introducida a la Constitución provincial por la Convención

Constituyente que sesionó en el año 2003, alegando que no se observaron los

procedimientos previstos para llevar a cabo dicha reforma y que se vulneraron los

principios republicanos establecidos en las constituciones nacional y provincial. El

Tribunal Superior de Justicia local había declarado su incompetencia para decidir la

pretensión, porque sólo tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de leyes

y otras normas infraconstitucionales, pero no sobre la presunta inconstitucionalidad de

normas de la propia Constitución respecto de sí misma.

Luego, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no puede revisar por vía del recurso

extraordinario federal las decisiones de los tribunales superiores de provincia cuando

resuelven acciones declarativas de inconstitucionalidad en ejercicio del control

concentrado y abstracto de constitucionalidad, por cuanto no sólo que las cuestiones que

pueden debatirse por esta vía son, en principio, de derecho público local, sino que no se

presenta el recaudo de "caso" para hacer posible la revisión federal, ya que no se trata

de un conflicto intersubjetivo, sino de un conflicto internormativo local (66). Entonces,

si el ordenamiento local no confiere expresa atribución a uno de los poderes

constituidos (legislativo o judicial) para el ejercicio del control de lo actuado por el

poder constituyente reformador provincial y, por tanto, no procede la acción declarativa

de inconstitucionalidad, mientras no se presente un "caso" que haga posible el control

difuso de constitucionalidad, el eventual exceso del poder constituyente derivado de

segundo grado no puede ser objeto de revisión por la Corte Suprema.

La Corte ha dicho, enunciando un principio general, que "Conforme lo dispuesto en los

arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional, el Poder Constituyente Provincial, pertenece

al ámbito de la autonomía local y, en consecuencia, integra la zona de reserva de

facultades no delegadas. En tal sentido, el procedimiento de reforma de las

constituciones locales ha quedado sustraído al control político del gobierno central."

(67). Y el control de constitucionalidad es ejercicio del poder político de los jueces (68).

De tal forma, aun violentados los límites que la propia ley de declaración de la

necesidad de la reforma establece, mientras no se vulnere el reparto de competencias

entre Nación y Provincias que establece la Constitución Nacional, el sistema

republicano de gobierno (art. 5 y 29) o directamente derechos o garantías otorgados a

los ciudadanos, y a la vez se produzca un caso concreto que habilite la actuación del

Poder Judicial, el poder constituido no podrá revisar lo actuado por el poder

constituyente, operando así la "norma de habilitación" que legitima la transgresión de

tales límites. Así, el poder constituyente "derivado" de segundo grado parece

convertirse en poder constituyente "originario". La circunstancia de que el poder

judicial, que es poder constituido, no pueda revisar lo actuado por el poder constituyente

no significa que esa posibilidad de revisión no exista. Sólo implica que corresponde al

poder constituyente. Por aplicación del elemental principio de paralelismo de las formas

y de las competencias y, muy especialmente, porque es el cauce del proceso político

democrático el más adecuado para la revisión del poder constituyente que, vale

reiterarlo, es poder político por excelencia.

Es cierto que la actuación en exceso de los límites previamente establecidos puede

aparecer como antijurídica, pero el democrático ejercicio del poder constituyente —que

es de un rango superior al poder constituido— por una convención constituyente

reunida al efecto de modificar las normas de base del Estado a las que deberá ajustarse

el ejercicio de los poderes constituidos, purga la aparente antijuridicidad. No debe dejar

de advertirse que, antes que jurídicos, los límites que surgen de la ley de necesidad de la

reforma constitucional son políticos, y son los que sustentan el consenso obtenido en la

etapa preconstituyente, de modo que su violación bien puede tener sanción política por

parte de la soberanía popular que expresa el electorado.

XII. Colofón (conclusión)

No ha de olvidarse, como señalara HELLER: "La cuestión de la legitimidad de una

Constitución no puede, naturalmente, contestarse refiriéndose a su nacimiento según

cualesquiera preceptos jurídicos positivos, válidos con anterioridad. Pero, en cambio, sí

precisa una Constitución, para ser Constitución, es decir, algo más que una relación

fáctica e inestable de dominación, para valer como ordenación conforme a derecho, una

justificación según principios éticos de derecho"

fuente: https://www.hugoprieto.com.ar/descargas/atribuciones-y-limites-de-las-
convenciones-constituyentes-de-las-provincias.pdf

Unidad 7
Derechos Políticos

La reforma constitucional de 1994 estipulo la inclusión explicita de los DP en el plexo de la

norma fundamental mediante una norma especifica (art. 37 CN) y a través de la jerarquía
constitucional reconocida a diversos instrumentos internacionales de Derecho humanos (Art.
75, inciso 22, CN)

Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema
interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la
Convención Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de
asociación y que, en conjunto, hacen posible el juego democrático. La Corte destaca la
importancia que tienen los derechos políticos y recuerda que la Convención Americana, en su
artículo 27, prohíbe su suspensión y la de las garantías judiciales indispensables para la
protección de éstos.

Los derechos políticos integran la categoría de derechos que tutelan las libertades publicas que
nacen como producto de las tesis liberales clásicas en las que se resalta la posibilidad de
proteger la libertad e intimidad del individuo frente al ejercicio arbitrario del poder por parte
del Estado.

Hasta la reforma de la Carta Magna en 1994, el ejercicio de los DP revestía un carácter

implícito, cuyo reconocimiento se remitía al Art. 33 de la Constitución Nacional de 1853,
fundado en los principios de soberanía popular y de la forma republicana de gobierno.

La Constitución Nacional, en el Art. 37, “garantiza el pleno ejercicio de los DP, con arreglo al
principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia” y consagra el
voto “universal, igual, secreto y obligatorio.”

Conforme a las prescripciones de la CADH (Convención Americana De Derechos Humanos), los

Estados partes asumen el compromiso de respetar los DH reconocidos en ella, y de garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna (art. 1.1 CADH). En caso de que el ejercicio de esos derechos humanos no estuviera
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esa Convención, las medidas legislativas “o de otro carácter” que fueran
necesarias para hacer efectivos tales derechos (Art. 2 CADH). Por lo que, indudablemente,
dentro de esa obligación internacional de garantía efectiva de los derechos humanos
consagrados en la Convención América, deben destacarse las medidas a cargo del Poder
Judicial.

Estos derechos se incluyen en el catalogo de DH inherentes a la persona humana y deben ser

afirmados frente al poder público en forma autónoma. De esta manera, el poder publico debe
ejercerse al servicio de la persona y no puede ser utilizado lícitamente para lesionar u ofender
los atributos inherentes de la misma.

Los Derechos Políticos pueden considerarse en sentido amplio como aquellos orientados a
tutelar la participación o el protagonismo del individuo en la sociedad, entre los que también
es dable incorporar a la libertad de expresión y a la libertad de asociación y de reunión, en
tanto expresiones de las libertades publicas tuteladas por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.

• Partidos Políticos:

Pluralismo Partidos Políticos:El pluralismo político es un principio ideológico que considera la

división de la sociedad en diversos grupos sociales con ideas e intereses diferentes como una
fortaleza y no como una debilidad. Así, los defensores de este principio «creen que una
sociedad debería tener muchos centros de poder y que, gracias al compromiso y al consenso,
la política debería reflejar los intereses y los valores de tantos grupos diferentes como sea
posible».1 Su principal ideólogo fue Robert Dahl.

A diferencia de la teoría elitista, el pluralismo reconoce la participación de varios grupos que

no necesariamente forman parte de la élite. Las partes que compiten en el pluralismo se
caracterizan por la heterogeneidad ideológica y social, independientemente de los recursos
económicos que posean. También es opuesto al populismo por la misma razón que se opone al
elitismo: porque ambos defienden una visión dualista de la sociedad —en el populismo: «el
pueblo» (sano) frente a «la élite» (corrupta); en el elitismo: la «élite» moral, cultural e
intelectualmente superior al «pueblo» peligroso, deshonesto y vulgar—

Según Philippe C. Schmitter, el pluralismo puede definirse de la siguiente manera:

Sistema de representación de intereses en el que las unidades constitutivas están organizadas

en un número no especificado de categorías múltiples, voluntarias, competitivas, no
jerárquicamente ordenadas y autodeterminadas, que no están especialmente autorizadas,
reconocidas, subsidiadas, creadas o de algún modo controladas por el Estado en la selección
de dirigentes o la articulación de sus intereses, y que no ejercen un monopolio de la actividad
representativa dentro de sus respectivas categorías.

En cambio, por otro lado, tenemos:

➢ Autoritarismo: régimen político que abusa de su autoridad y se impone al poder sin un

consenso por parte del pueblo. Este tipo de sistema puede estar al mando de un
tirano, de un monarca absoluto, de gobiernos militares, de un líder de la elite o de un
poder económico extranjero, que suprime todos los derechos humanos.

El sistema autoritario es lo opuesto a una democracia. Se asemeja al totalitarismo en que

ambos abusan del poder y suprimen los derechos humanos. Sin embargo, se diferencia en que
el régimen autoritario no tiene una ideología tan desarrollada que lo defina, sino que persigue
los intereses de un líder o minoría que está al mando.
Características de los regímenes autoritarios:

Los intereses de una minoría. El régimen autoritario carece de una ideología oficial fuerte y
persigue los intereses de un líder o de sectores económicos minoritarios que tienen el poder y
ejercen el control político y económico.

El control de los medios de comunicación. Se refiere a que, tanto la prensa como cualquier
medio de expresión son controlados por el gobierno a fin de enaltecer la figura de su líder,
resaltar sus logros y omitir cualquier crítica negativa. El objetivo es convencer a la población, a
través de la reiteración de la propaganda política.

La promoción del terror. Se refiere a uno de los principales recursos del sistema autoritario
para perpetuar en el poder, suprimiendo cualquier ideología o discurso antigubernamental a
través de la agresión y la represión física, incluso, matando a las personas que se sublevan.

La abolición del voto popular. Se refiere a que la elección de los líderes no tiene en cuenta el
consentimiento de los ciudadanos. Solo hay un partido político que se encarga de promocionar
la legitimidad de un gobierno y que restringe las opiniones e ideologías políticas diferentes.

Fuerte presencia militar. Se refiere a la intensa actividad militar que hay en las calles, en
instituciones educativas y en hospitales, con el fin de ejercer control mediante el uso de la
fuerza y para infundir el miedo entre los ciudadanos. En ciertas ocasiones, el ejército
interviene en el proceso y decisiones políticas.

Manipulación arbitraria de la constitución. Se refiere a las modificaciones y los cambios de la

constitución (la ley fundamental de un Estado) con el objetivo de perpetuarse en el poder. No
tiene en cuenta las prioridades del pueblo y ni los derechos humanos.

Ejemplos de regímenes autoritarios:

El régimen militar de Augusto Pinochet en Chile (1973-1990).

El gobierno de Francisco Franco en España (1939-1959).

La dictadura en Corea del Norte iniciada en 1984 que continúa desde 2011 con Kim Jong-un.

La dictadura iniciada en Zimbabue en 1980 que continúa desde 2017 con Emmerson
Mnangagwa.

El comunismo iniciado en Cuba en 1956 que continua desde 2019 con Miguel Díaz-Canel.

El régimen de la República Popular de China iniciado en 1921 que continúa desde 2013 con Xi
Jinping.

➢ Totalitarismo: El totalitarismo es similar al autoritarismo, excepto que lo representa un

único partido. Es un sistema de gobierno cuya ideología es muy fuerte y restringe de
manera severa la libertad de todos los individuos, ejerciendo un poder absoluto. No
acepta una imagen pluralista, como a veces ocurre en el autoritarismo.

Es un régimen que surgió como sistema político en el siglo XX con el gobierno totalitario de
Benito Musilini en Italia (1922-1943). Luego fue adoptado bajo el nazismo de Adolf Hitler en
Alemania y el comunismo de Fidel Castro en Cuba (Nazismo-fascismo-comunismo)
Partidos Políticos: Agrupación voluntaria de individuos (no obligatoria). Profesan una
ideología común. Organizados mediante la adopción de una estructura particular.

son entidades creadas para incentivar la participación democrática de la ciudadanía de un país

y servir como representante y organizador de quienes comparten sus objetivos, intereses y
valores políticos, así como su visión de la sociedad.

Su objetivo fundamental es proponer candidatos para los cargos públicos de elección popular,
a quienes les ofrecen apoyo electoral.

De un partido político se espera, para serlo, que posea un programa de gobierno de la

sociedad en su conjunto, que compita en los mecanismos democráticos para ejercer el poder y
que canalice los intereses de un sector político determinado.

➢ Funciones:
1) Ejercer actividad política exclusivamente a esos PP
2) Conciliar una escala de prioridades los distintos intereses de los grupos sectoriales
(conocer cuales son las necesidades de los diferentes sectores y establecer una
escala de prioridades). Relacionado con la 3
3) Crear ideologías en base a lo que piensan (Ideología: conjunto de ideas sustentado
en valores.)
4) Procurar una adecuada comunicación entre los dirigentes y las bases: puede ser
Interna: pretende ingresar al PP, concurrir a las reuniones conociendo a los lideres
(los que dirigen); y también puede ser Externa: mirar a los lideres en los medios de
comunicación o presentarse en los eventos o reuniones de esos lideres para la
transmisión de ideas.
5) Contribuir a la integración social: no tienen que dejar afuera ninguna de las
necesidades de la sociedad.
6) Constituir el sostén de la acción de gobierno, la estructura interna del partido
(recursos suficientes) tirar para adelante todos
7) Proporcionar los dirigentes políticos: preparan a los ciudadanos dentro del partido
al cual se afilian y a los que los van a representar.
➢ Disfunciones: cuando alguna de las funciones anteriores no se cumplen, se produce
estas disfunciones.
1) La cristalización y cooptación de la dirigencia: es cuando los lideres están y no
quieren salir. Atenta a la función democrática (actitud antidemocrática).
2) Escasa comunicación de los programas y de las ideologías: si no se dan a conocer
no es posible conocer sus posturas o ideas.
3) Deficiente formación cívica política: ataca a la formación de quienes vana a ocupar
el cargo político dentro del PP.
4) Insuficiente participación en el proceso de articulación y solución de demandas: se
tienen en cuenta algunas de las necesidades de la sociedad.

Control de los Partidos Políticos

Externo: actividad exterior sin mirar los contenidos internos del programa que van a dar a
conocer

Interno: tiene que ver con los contenidos internos. Control pragmático: evitar el delito de
sedición.
Delito de sedición: Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos
del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.

__-

Con la reforma del 1994 ingresaron en la Constitución (Art. 38)

Artículo 38- Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto
a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos,
la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a
cargos públicos electivos, el acceso a la información publica y la difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la
capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen
y destino de sus fondos y patrimonio.

Antes teníamos que hacer referencia a los Art.1: forma representativa republicana y federal/ el
Art. 22: sistema representativo/ Art. 14: derecho de los ciudadanos / Art. 33: habla de los
derechos y las granatitas implícitas.

Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no

serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero
que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno.

Este articulo quiere decir que todos los derechos no establecidos tiene protección
Constitucional (los que no estaban en la constitución estaban protegidos/representados por
este).

Los derechos políticos son mecanismos de democracia Semidirecta (incorporados en la

reforma del 94). El pueblo no toma las decisiones de manera directa, pero tiene una
participación particular. Estos mecanismos son:

La Iniciativa Popular (Art. 39 CN) y la Consulta Popular (Art. 40 CN)

➢ Iniciativa popular:

Artículo 39- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en
la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de
doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento
del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución
territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos
referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia
penal.

La reforma constitucional de 1994 incorporó el derecho de iniciativa de los ciudadanos para

presentar proyectos de ley, con algunas limitaciones. En efecto, el artículo 39 de la
Constitución Nacional determina que no pueden ser objeto de este tipo de iniciativa “los
proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y
materia penal”.
Dispone además que los proyectos deberán ser presentados ante la Cámara de Diputados y
que “el Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses”. Por
otra parte, el citado artículo 39 establece asimismo la necesidad de una ley reglamentaria que
regule el ejercicio de este derecho, con la precisa indicación de que “no podrá exigir más del
tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada
distribución territorial para suscribir la iniciativa”. Dicha ley reglamentaria debe sancionarse
con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

En virtud de ello, el 27 de noviembre de 1996 se sancionó la ley 24.747 (B.O.: 24/12/1996). En

primer lugar, establece que la iniciativa popular requerirá la firma de un número de
ciudadanos no inferior al 1,5 % del padrón electoral utilizado para la última elección de
diputados nacionales, y deberá representar por lo menos a seis distritos electorales.

Cuando se trate de una iniciativa sobre materia de alcance sólo regional, el porcentual se
aplicará respecto al padrón del total de las provincias que componen la región involucrada.

La iniciativa popular deberá instrumentarse por escrito y contener la petición en forma de ley,
una exposición de motivos fundada, el nombre y apellido del o de los promotores —que
asumen responsabilidad personal—, la descripción de los gastos efectuados y del origen de los
recursos durante el período previo a la presentación del proyecto en la Cámara, y los pliegos
con las firmas de los peticionantes y sus datos personales.

La recolección de firmas para promover la iniciativa se hace en planillas que deberán contener
un resumen del proyecto que se va a presentar, con la información esencial —que verificará el
Defensor del Pueblo con anterioridad a la circulación para su firma—, y la mención de los
promotores.

Los creadores de ese proyecto tienen voz pero no voto.

La Justicia Nacional Electoral es la encargada de la verificación por muestreo de la autenticidad

de las firmas y tiene a su cargo asimismo el contralor de la ley reglamentaria. En caso de
constatarse irregularidades en un 5 % al menos de las firmas presentadas se desestimará el
proyecto de iniciativa popular.

Presentada la iniciativa popular, la Presidencia de la H. Cámara de Diputados la gira a la

Comisión de Asuntos Constitucionales, que dictaminará sobre su admisibilidad formal.
Admitido el proyecto y una vez incluido como asunto entrado, el proyecto sigue el trámite
constitucional para la formación y sanción de las leyes. El proyecto podrá girarse a una o más
comisiones, según la materia de que trate, y ellas tendrán el plazo que fija la ley —15 días—
para dictaminar, vencido el cual se procederá a su tratamiento por el pleno. Los promotores de
la iniciativa pueden participar de las reuniones de comisión. Vencido dicho plazo, con o sin
despacho, la Cámara de Diputados procede a su consideración. El Congreso dispone de doce
meses para su tratamiento.

La reglamentación especifica en detalle las contribuciones y los aportes que están

expresamente prohibidos para el financiamiento de los proyectos de ley por iniciativa popular.

El principio general, entonces, establece que los proyectos de ley pueden presentarse
indistintamente en cualquiera de las Cámaras. Se trata de las iniciativas comunes de ambas
Cámaras. Sin embargo, hay excepciones a este principio y ellas están determinadas en la
misma Constitución. Son las iniciativas exclusivas de cada Cámara.
Corresponde, así, a la Cámara de Diputados:

- la iniciativa de proyectos de ley sobre “contribuciones y reclutamiento de tropas” (art. 52,

C.N.);

- dar entrada y tratar en primer término los proyectos que se originen en el ejercicio por los
ciudadanos del derecho de iniciativa popular (art. 39, C.N.);

- la iniciativa de someter un proyecto de ley a consulta popular (art. 40, C.N.).

Hay otros aspectos de la actividad de las Cámaras que no están relacionados con el trámite
legislativo —es decir, con el trámite de un proyecto de ley—, pero en los que también se
manifiesta la circunstancia de que cada Cámara tiene atribuciones que le son propias. En el
caso de la Cámara de Diputados, ésta ejerce exclusivamente el derecho de acusar ante el
Senado a los altos magistrados de la Nación. Dice el artículo 53: “Sólo ella ejerce el derecho de
acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los
ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se
intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por
crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación
de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes”.

Corresponde, en cambio, al Senado:

- la facultad de iniciar los proyectos de ley en los casos de ley-convenio, es decir las que tienen
como base un acuerdo entre la Nación y las provincias respecto a regímenes de
coparticipación de contribuciones (art. 75, inc. 2, C.N.);

- la facultad de iniciar proyectos que tengan por objeto proveer al crecimiento armónico de la
Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones” (art. 75, inc. 19, segundo
párrafo, C.N.).

También el Senado dispone de otras atribuciones exclusivas que, sin estar relacionadas con el
trámite de proyectos de ley, es importante señalar por su trascendencia institucional.

Corresponde al Senado juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados (art.
59, C.N.). Cuando el acusado es el presidente de la Nación, preside el Senado el presidente de
la Corte Suprema.

Es atribución del Senado “autorizar al presidente de la Nación para que declare en estado de
sitio uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior” (art. 61 y 99, inc. 16,
C.N.).

También es atribución del Senado prestar acuerdo al presidente de la Nación para el

nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema y de los jueces de los tribunales
federales inferiores (art. 99, inc. 4, C.N.); para el nombramiento y remoción de los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (art. 99, inc. 7, C.N.) y para
la provisión de los empleos militares de la Nación (art. 99, inc. 13, C.N.). Todos estos acuerdos
están previstos en la Constitución Nacional. En cambio, el nombramiento del Procurador
General de la Nación y del Defensor General de la Nación está a cargo del presidente de la
Nación, también con el acuerdo del Senado, pero la norma que lo dispone en este caso es la
ley 24.946 (BO: 23/03/1998; fe de erratas: 30/03/1998).
El Poder Ejecutivo también tiene poder de iniciativa legislativa. Puede presentar proyectos
acompañados de un mensaje —cuyo fin es el de fundamentar la iniciativa— en cualquiera de
las Cámaras, salvo que por disposición constitucional corresponda que una de ellas actúe como
cámara de origen, en cuyo caso deben ingresar allí. En este sentido, cabe destacar el caso
especial del proyecto de presupuesto de la Nación, que en virtud de la ley de administración
financiera del sector público (Ley 24.156, BO: 29/10/1992), le corresponde al Poder Ejecutivo.
En razón de tratarse de un proyecto referido a gastos y contribuciones ha de iniciarse en la
Cámara de Diputados. Por su parte, el jefe de gabinete es el encargado de enviar al Congreso
la Ley de Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del
Poder Ejecutivo (art. 100, inc. 6).

➢ Consulta Popular

Artículo 40- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta

popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del
proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El
Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán
convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio. El
Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

El artículo 40 se limita simplemente a reconocer dos formas diferentes de consulta popular.

Por un lado, consagra la consulta vinculante, que sólo puede ser propuesta por la Cámara de
Diputados y que se convierte automáticamente en ley si la población la aprueba. Por otro lado,
concede también al Congreso, además de al Presidente, la potestad de convocar a una
consulta popular no vinculante, lo que implica que la participación no es compulsoria y que
simplemente se busca la opinión del pueblo sobre un determinado asunto de interés público,
por lo que un hipotético resultado favorable de la votación no implicará la transformación en
ley de la consulta.

Un estudio del debate del artículo 40 CN en el seno de la Convención Nacional Constituyente

de 1994 permite apreciar que, en efecto, los convencionales no se abocaron a explicar ni
precisar el alcance y contenido del mentado artículo respecto a las distintas vías jurídicas para
poner en práctica la consulta popular, como el plebiscito o el referéndum. De hecho, el
constituyente Enrique Cardesa, en el debate sobre la incorporación de la consulta popular a la
CN, arguyó que: “si bien en doctrina se han desarrollado detalladamente las diferencias entre
referéndum, plebiscito y consulta popular, vamos a prescindir, como lo hizo la ley de
convocatoria a esta reforma, de estas distinciones, optando por la denominación genérica de
consulta popular”[27]. En esta misma línea de análisis, si se toman las palabras del
convencional Vicente Brusca, pareciera quedar claro que los constituyentes de 1994
subsumieron al plebiscito y al referéndum bajo el género de ‘consulta popular’, aunque sin
ocuparse de precisar la implicancia de este término tan amplio y abarcativo. En palabras del
convencional Brusca: “los instrumentos que hoy sometemos a consideración son los conceptos
de consulta popular ,que hoy engloba dos instituciones: el plebiscito y el referéndum, (,,,) y la
iniciativa popular…”.

De esta forma, si bien la redacción del artículo 40 CN es amplia y consagra dos tipos diferentes
de consulta popular sin entrar en la confusión terminológica con el plebiscito y el referéndum,
la falta de especificidad de dicha norma deja muchos interrogantes en caso de que se quisiera
poner en práctica un mecanismo específico como el referéndum o el plebiscito. No se han
receptado estos dos mecanismos, ni tampoco ello ha sido prioridad en el debate constituyente
de 1994, sino que se optó por una simplificación conceptual que, hasta el momento, no ha sido
siquiera puesta en práctica. Un articulado constitucional más detallado y específico permitiría
a los ciudadanos conocer exactamente el alcance y contenido de sus derechos participativos.

La consulta de 1984: antecedente y ejemplo único de la consulta popular en Argentina

Como ya se ha mencionado en el presente trabajo, el instituto de la consulta popular se

incorporó al sistema constitucional argentino con la reforma de 1994. Sin embargo, el
antecedente formal y material directo a la mentada incorporación constitucional data del año
1984.

Efectivamente, en 1984 el entonces presidente Raúl Alfonsín convocó, a través del decreto
2272, a una consulta popular no vinculante para votar, en forma afirmativa o negativa, la
celebración de un tratado de paz con Chile referido al histórico conflicto por el Canal del
Beagle. Lo curioso de este antecedente es que en ese entonces la consulta popular no estaba
prevista en la Constitución Nacional argentina, por lo que surgió un interesante y acalorado
debate jurídico-constitucional acerca de la legalidad del instituto en Argentina. La cuestión fue
zanjada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Baeza c/Estado Nacional”, al
que se referirá y a examinará a continuación, pues significó la entrada (con su correspondiente
justificación legal-teórica) del mecanismo de consulta popular en el sistema constitucional
argentino.

Fallo “Baeza c/Estado Nacional”

El Dr. Aníbal Baeza interpuso acción de amparo para obtener la declaración de

inconstitucionalidad del decreto 2272/84 por el cual el Poder Ejecutivo Nacional convocó a una
consulta popular sobre los términos del arreglo de los límites con Chile en la zona del Canal de
Beagle. El actor consideraba que el decreto en cuestión invadiría atribuciones del Poder
Legislativo y constituiría un acto de autoridad pública que modificaría el sistema
representativo establecido en la CN. Como consecuencia la declaración de
inconstitucionalidad, según lo peticionó el demandante, el tribunal de la causa debía hacer
saber al Ministro del Interior que debería abstenerse de ejecutar o dictar actos tendientes a la
realización de la consulta promovida por dicho decreto.

Eventualmente, la Corte falló en contra del demandante, por motivos de falta de competencia
que son ajenos a la temática del presente trabajo. Lo verdaderamente interesante es analizar
la fundamentación del juez de primera instancia y de las disidencias en la CSJN en torno a la
legalidad y legitimidad de la consulta popular.

El juez de primera instancia decidió que el decreto impugnado no violaba el art. 22 de la CN

(“el pueblo no delibera ni gobierna, sino a través de sus representantes”), ni invadía
atribuciones de otros poderes del Gobierno federal. El decreto cuestionado tampoco alteraba
el espíritu de la Constitución, pues la consulta no implicaba que el pueblo decidiera por sí
mismo, sino que los órganos del poder conocieran opiniones tendientes a facilitar una decisión
política en pleno ejercicio de los deberes constitucionales.

Por su parte, los doctores Fayt y Belluscio dieron un extenso tratamiento al vínculo entre el
mecanismo de consulta popular y el régimen representativo adoptado en el artículo 22 CN. El
Dr. Belluscio explicó que el impugnado decreto no se hallaba en pugna con el art. 22 de la
Constitución. Ello pues el carácter voluntario de la expedición de la opinión por los ciudadanos
y el de no vinculante, importaban que no se cercenaran las atribuciones del Poder Ejecutivo,
pudiendo tal Poder ejercerlas libremente cualquiera que fuere el resultado de la compulsa de
opiniones. Precisamente, según explicaba el Dr. Belluscio, la consulta no pasaba de es eso: el
requerimiento del parecer de los mandantes acerca de una cuestión librada a la
discrecionalidad del ejercicio de sus poderes por los mandatarios, como un elemento más para
la decisión de estos últimos.

El Dr. Fayt, por su parte, destaca la función de participación gubernativa del sufragio (en una
cita ya mencionada anteriormente en el presente trabajo), además de afirmar que “las más
recientes constituciones consagran en sus textos la función de participación del cuerpo
electoral en la elaboración de las decisiones gubernamentales. (…) En la estructura del
gobierno de la sociedad actual adquiere una dimensión nueva y se convierte en el derecho a
gobernar y ser bien gobernado. El advenimiento de la democracia contemporánea ofrece una
perspectiva no prevista por el constitucionalismo clásico y obligará a reconocer a toda
persona, legalmente capacitada, el derecho a tomar parte directamente en el gobierno de su
país, mediante el referéndum o cualquier otro medio de consulta o participación popular. Es
decir, no sólo el derecho a intervenir en la elección de sus representantes sino a participar en
la actividad gubernativa”.

De esta forma, el sistema constitucional argentino admitió y recepto, en parte por vía de un
decreto del Ejecutivo y en parte por vía jurisprudencial por el fallo “Baeza”, a la consulta
popular como mecanismo participativo en asuntos de interés público

Resuelta la discusión sobre la admisibilidad legal de la consulta popular y tras su incorporación

en la reforma de 1994, restaba que este instituto fuera reglamentado, tal y como lo ordenaba
el artículo 40 CN in fine. La ley reglamentaria fue sancionada, pero ello tuvo lugar 7 años
después de sancionada la constitución reformada, lo que da cuenta de la poca importancia real
que los legisladores dieron a la consulta popular. En este contexto, no resulta extraño que no
se registre, hasta la actualidad, caso alguno de consulta popular efectuada a nivel nacional.

Una alternativa a la consulta popular no-vinculante tradicional: el ‘Senador virtual’ chileno

Ante la ineficacia y la inutilización de la consulta popular en Argentina, resulta de interés

mencionar la experiencia chilena del ‘Senador Virtual’ como una alternativa participativa de
consulta por parte de los representantes parlamentarios hacia la ciudadanía que va más allá
del simple voto afirmativo o negativo sobre una propuesta puntual del Congreso o del
Ejecutivo.

Este mecanismo participativo, conocido como “Senador Virtual”, surgió en Chile en 2003 como
una iniciativa del Senado para acercar su funcionamiento a la ciudadanía y viceversa.

Senador Virtual coloca una serie de proyectos de ley que serán discutidos en el Senado a
consideración de la ciudadanía, la cual puede votarlos y también dar su opinión sobre las
principales ideas del proyecto de ley. Este mecanismo además permite a los ciudadanos
formular indicaciones a cada proyecto y solicitar material de apoyo para la discusión de los
proyectos. La vinculación de la participación de los ciudadanos con el Senado se realiza
mediante la entrega de los resultados de las votaciones y de las sugerencias hechas por los
ciudadanos a las comisiones parlamentarias que luego discutirán el proyecto de ley. Empero,
cabe aclarar que los Senadores no están obligados a votar los proyectos según los votos y
opiniones de los ciudadanos.
Es esencial, para el funcionamiento y la puesta en práctica de este mecanismo, el trabajo de un
comité multidisciplinario formado por abogados, periodistas, personal de computación y del
secretario de cada una de las comisiones parlamentarias, quienes se ocupan de seleccionar los
proyectos de ley que se discutirán con la ciudadanía. Además, dichos profesionales
sistematizan los principales conceptos de los proyectos, redactándolos en un lenguaje
accesible y claro para los ciudadanos.

En cuanto a las estadísticas que arroja el funcionamiento de este mecanismo participativo,

según un informe del Senado de Chile[28], el Senador Virtual contaba en 2017 con 130.000
usuarios inscriptos para participar. Si se tiene en cuenta que 16,7 millones de ciudadanos
chilenos cuentan con acceso internet[29], la cifra de participación respecto a dicho número es
menor a un 1%, lo que evidencia que este mecanismo no tiene una extensa recepción ni un
uso activo por parte de la población chilena. No obstante, el Senador Virtual ha permitido que,
por ejemplo, en 2016, más de 43.000 ciudadanos votaran, opinaran y emitieran críticas y
sugerencias sobre 9 proyectos de ley diferentes.

Es menester destacar que los proyectos de ley sobre los que se ha permitido votar y opinar a
los ciudadanos versan sobre cuestiones de gran relevancia pública: por ejemplo, en el año
2014 se discutió un proyecto de ley para permitir el auto- cultivo de marihuana para uso
personal, terapéutico o espiritual, que contó con la participación de 21.500 ciudadanos
chilenos. En 2016 se debatió un proyecto de ley para despenalizar el aborto ante causales
específicas, recibiendo la participación de 16.700 ciudadanos chilenos. Es claro que las cifras
son realmente bajas, mas ello no anula el hecho de que cientos de miles de ciudadanos en
Chile hayan podido interiorizarse, votar y participar en la discusión de numerosos proyectos de
ley sobre los más variados y troncales asuntos relativos al interés público.

Analizado a la luz de los principios establecidos por la Carta Iberoamericana de Participación

Ciudadana en la Gestión Pública, el ‘Senador Virtual’ parece adecuarse especialmente bien al
principio de adecuación tecnológica. Ello pues este mecanismo participativo incrementa la
eficacia y la accesibilidad de la participación ciudadana al permitir a los ciudadanos chilenos
tomar parte en las discusiones legislativas en forma virtual, lo que implica un mecanismo
sencillo y eficaz de participación ciudadana.

En suma, el ‘Senador Virtual’ chileno podría funcionar como una plataforma sobre la cual
diseñar un mecanismo participativo similar en Argentina, adaptado a las particularidades y
caracteres socio-políticos de este último país. Considerando que en Argentina la consulta
popular ha permanecido únicamente como un enunciado constitucional sin implicancia real y
práctica, y a la luz del principio de adecuación tecnológica de la Carta Iberoamericana, bien
podría implementarse en dicho Estado un mecanismo participativo como el ‘Senador Virtual’.
Un proyecto de este tipo implicaría la conjunción de nuevas tecnologías con la puesta en
práctica de la consulta popular, y permitiría una interiorización mayor de los ciudadanos
argentinos con la gestión pública, así como el conocimiento por parte de los legisladores de las
opiniones e ideas de los ciudadanos respecto a las leyes en discusión. En síntesis, la
participación ciudadana se vería fortalecida y ampliada.

La consulta popular es el otro mecanismo propio de las llamadas “formas semidirectas de

democracia” receptado en el texto constitucional argentino. A la hora de definirlo este término
aparecen más dificultades que para el caso de la iniciativa popular, pues es habitual que el
concepto de ‘consulta popular’ se confunda con el de ‘referéndum’ o ‘plebiscito’.
Consulta popular: es un mecanismo participativo propio de las formas semidirectas de
democracia, constituyendo un género que abarca distintas especies tales como el referéndum
y el plebiscito. Importa, en palabras del Tribunal Constitucional de España, “recabar la opinión
de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público a través de cualesquiera
procedimientos”[23]. Tal y como se puede apreciar de la precedente definición, ‘consulta
popular’ es un término genérico, muy amplio y abarcativo de distintas formas y
procedimientos legales empleados por el Estado para obtener la opinión del conjunto o de un
sector de la ciudadanía acerca de asuntos de interés público

Referéndum: en palabras del Dr. Carlos Fayt, “[el referéndum] consiste en el derecho del
pueblo a intervenir directamente en la formulación y sanción de las leyes o en algunas de las
etapas del proceso de su formulación y sanción, tanto en el orden constitucional y legislativo
como en el administrativo, a fin de que se pronuncie por la afirmación o el rechazo de las
resoluciones adoptadas por alguno de los órganos del Estado”[24].

Plebiscito: el Dr. Fayt lo conceptualiza como “el derecho reconocido al cuerpo electoral para
intervenir en la ratificación o aprobación de un acto esencialmente político, de naturaleza
constitucional o gubernamental”

Ley 25.432: reglamente la consulta popular.

Consulta Popular Vinculante y No Vinculante.

Vinculatoria: aquella por la cual se presenta un proyecto de ley para crear o derogar una ley
vigente.

No vinculante o referéndum: se somete a consulta el voto afirmativo de la población.

Son facultativas ambas: la autoridad podrá someter el presidente podrá.

➢ Sufragio

Supone la participación popular en la elección de los gobernantes mediante determinados

mecanismos que se expresan a través del voto como acto material a través del cual aquel
derecho se hace efectivo. “Se corrompe el sufragio -enseña Montesquieu- por la intriga y el
soborno, vicios de las clases elevadas; la ambición de cargos es más frecuente en los nobles
que en el pueblo, ya que éste se deja llevar por la pasión. En los Estados en que el pueblo no
tiene voto ni parte en el poder, se apasiona por un comediante, como lo hubiera hecho por los
intereses públicos” . Nuestra Constitución no contemplaba el sufragio en forma expresa, sino
que su recepción como derecho implícito, derivaba de la forma de gobierno (arts.1°, 22 y 33),
En efecto: siendo la forma adoptada la de una república representativa, en la cual la soberanía
reside en el pueblo pero que este no la ejerce sino a través de representantes, la forma de
proceder a la elección y renovación de los mismos es mediante el sufragio

La reforma constitucional de 1994 introdujo el sufragio en el art.37 al disponer que “Esta

Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la
soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual,
secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el
acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de
los partidos políticos y en el régimen electoral”.

Teniendo en cuenta los diversos aspectos que el sufragio presenta es posible formular las
siguientes clasificaciones.

a) activo y pasivo: Partiendo del hecho de considerar la situación según se trate del elector o
del candidato, el activo es la aptitud del primero para poder elegir (por ejemplo: ser mayor de
18 años, estar inscripto en el padrón electoral y contar con el documento de identidad
habilitante); en tanto el pasivo supone reunir las calidades exigidas para poder acceder a un
cargo (por ejemplo: para ser diputado, tener 25 años de edad y ser argentino, entre otros).

b)directo e indirecto: En cuanto a la inmediación entre elector y candidato, en el directo o de

primer grado, el ciudadano elige al representante sin ninguna intermediación (por ejemplo:
diputados); mientras que en el indirecto o de segundo grado, vota a un colegio electoral,
quienes a su vez son los encargados de elegir al candidato (por ejemplo: lo que acontecía con
la elección de presidente y vicepresidente en el texto constitucional de 1853).

c) universal y calificado: Respecto a su extensión, en el sufragio universal, componen el cuerpo

electoral todos los ciudadanos que se encuentran en las condiciones exigidas por la ley,
exceptuándose sólo aquellos casos taxativamente enumerados, como ser, por razones de
indignidad o delitos. En cambio, en el sistema calificado sólo tienen acceso al sufragio quienes
posean ciertas calidades personales, como ser de orden económico (propietarios), de
instrucción (alfabetos) o por sexo (varones). Respecto al carácter universal se ha sostenido que
el sufragio no puede revestir esa calidad en el sentido lato de la expresión, ya que tres son los
requisitos que se exigen para que el elector aspire a ser tal: en primer término, el interés, en
cuanto a la relación fija y estable que lo une a la organización política de un país y que reposa
en el concepto que se forma del régimen institucional vigente y que se vincula al progreso
ulterior del Estado. De allí que las legislaciones vedan el ejercicio del sufragio al extranjero. En
segundo lugar es menester que el elector tenga capacidad y por ello tampoco pueden votar
quienes se hallen privados de ella, como los dementes o los menores impúberes. Finalmente,
debe contarse con independencia respecto a otros a quienes por motivos legales o morales, se
deba obediencia, tal como ocurre con ciertas clases de miembros de órdenes religiosas 24 De
las distintas formas de calificar al sufragio la última en desaparecer en los diversos estados, fue
la que impedía el ejercicio de este derecho a las mujeres. Ello obedeció, según Duguit a “la
persistencia de un estado social en el que, consagrada la mujer únicamente a las funciones de
la economía doméstica, y supeditada jurídicamente al hombre como una perpetua menor, se
la consideraba incapaz de participar en las cosas de la vida pública”. Y el mismo autor cita la
opinión de Esmein en 1914: “La exclusión de la mujer no es una cosa arbitraria. Se deriva, por
el contrario, de una ley natural, de la división fundamental del trabajo entre los dos sexos, ley
tan antigua, si no como la humanidad, al menos como la civilización. Tan poco razonable nos
parece reclamar para la mujer el sufragio político, como lo sería si se pretendiese sujetarla a la
obligación del servicio militar” 25 El primer estado en admitir el sufragio femenino fue, en
1890, el de Wyoming en los EE.UU, país que desde 1920 lo extendiera a los restantes estados
26 ;en tanto , fue igualmente adoptado, entre otros, por Noruega en 1913; Dinamarca en
1918; Alemania en 1919; Inglaterra en 1928; España en 1931 y Francia e Italia en 1946 27 En
nuestro país, las iniciativas en pro del sufragio femenino habían fracasado. Así ocurrió con los
proyectos presentados por Alfredo Palacios en 1911 y 1932 y Alfredo Bravo en 1929. No
obstante en el ámbito provincial existían antecedentes favorables y en tal sentido, la provincia
de San Juan fue pionera en la materia: ya en 1862 se habilitó el sufragio femenino para las
elecciones municipales de la ciudad capital, si bien restringido a quienes fueran
contribuyentes; en tanto en 1927, una ley a nivel provincial facultó a las mujeres no sólo a
votar sino igualmente a ocupar cargos públicos. Finalmente, el sufragio femenino nacional fue
consagrado en 1947 merced a la ley 13.010.

d) público y secreto: Teniendo en cuenta la forma de emisión, esta clasificación alude, no al

sufragio sino a su exteriorización, que puede ser hecha en forma pública, ya sea expresando el
nombre del candidato a viva voz o bien entregando una boleta abierta, impresa o llenada en el
momento por el elector; o también de manera secreta, mediante un triple mecanismo (cuarto
oscuro, sobre cerrado y urna).

e) facultativo u obligatorio: En lo que hace a su exigibilidad y más allá del criterio seguido en
cuanto a su naturaleza, la diferencia estriba en que, en el primer caso, la omisión no acarrea
consecuencia alguna, en tanto que en el segundo, quienes incumplan tal obligación, pueden
ser pasibles de sanciones (multas o imposibilidad de realizar ciertos trámites).

f) reforzado e igualitario: En cuanto a la forma de computar el sufragio, en el reforzado,

algunos electores cuentan con una mayor capacidad al poder emitir más de un voto en una
misma sección, o votando una vez en distintas secciones, o inclusive, depositando tantos votos
como integrantes cuente su grupo familiar. Por el contrario, en el igualitario se considera que
un hombre es igual a un voto y, por ende, se atribuye a cada ciudadano el mismo derecho para
poder ejercerlo una sola y única vez. Y si bien el sistema universal admite la participación cuasi
plena del electorado, obviamente excluye a quienes por diversas causas, se encuentran
impedidos de poder ejercer los derechos políticos. Tal el caso de los dementes declarados tales
en juicio; los sordomudos que no saben darse a entender por escrito o los condenados por
distintos delitos mientras purgan la condena y, en ciertos casos, hasta después de transcurrido
un cierto tiempo a partir del momento de quedar en libertad. Sin embargo, un caso particular
se dio en el Código Electoral Nacional con relación a las personas privadas de su libertad pero
sin estar aún condenadas. La Constitución nacional, luego de la reforma de 1994, garantiza “el
pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de
las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio”
(art.37). Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con jerarquía
constitucional según el art.75 inc.22 de la Ley Fundamental luego de igual enmienda, reconoce
a los ciudadanos de los estados signatarios el derecho de “participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medios de representantes libremente elegidos” a cuyo
fin gozan del derecho de “votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad
de los electores”; estableciendo que la ley puede reglamentar el ejercicio de estos derechos
“exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad
civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal” (art.23. 1 a) y b) y 2). Frente
a este cuadro tutelar de derechos políticos, el Código Electoral nacional privaba del ejercicio
del sufragio a ciertas categorías de personas, entre ellos, a “los detenidos por orden de juez
competente mientras no recuperen su libertad”. (art. 3° ind. d ley 19.945 t.o). De tal forma,
fácilmente se advierte que mientras la Constitución nacional garantiza el sufragio a todos los
ciudadanos, pudiendo la ley reglamentar la exclusión -entre otros- de quienes ya estén
condenados por juez competente al cabo de un proceso penal, el régimen electoral asimilaba a
este supuesto a quien solamente se encontraba detenido sin condena. En el caso “Mignone”,
el juzgado federal interviniente había desestimado el planteo de inconstitucionalidad del
citado art. 3 inc.d) del Código Electoral, motivando la apelación ante la Cámara Nacional
Electoral que, revocando ese pronunciamiento, acogió el reclamo. Se sostuvo que la prisión
preventiva tiende a asegurar que el prevenido esté presente en el juicio, evitando que se
sustraiga a la acción de la justicia por medio de su fuga. Que esta limitación de la libertad
personal reviste carácter excepcional y por ello, la restricción que impone el Código Electoral
no se compadece con esa finalidad, al no advertirse cómo, por ejercer el derecho al sufragio,
un procesado pueda fugarse o perjudicar la actividad judicial. Por otra parte se afirmó que al
excluir del sufragio a los detenidos sin condena, se los equipara a los condenados,
desconociéndose la presunción de inocencia que emana del art.18 de la Constitución nacional,
por todo lo cual, la Cámara declaró la inconstitucionalidad del art. 3 inc.d) del Código Electoral,
por considerarlo violatorio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, integrante
del denominado bloque de constitucionalidad. Sin embargo, el mismo Tribunal entendió que
de tal declaración no cabía concluir en que los afectados pudieran ejercer efectivamente su
derecho mientras los poderes Legislativo y Ejecutivo no sancionaran las normas reglamentarias
que posibilitaran que quienes se encontraran detenidos sin condena ejercieran en condiciones
de seguridad esa potestad. Mientras ello no ocurra, esas personas estarán impedidas de votar
por razones de fuerza mayor, al estar privados de su libertad ambulatoria y no poder salir de
los lugares de detención en que se encuentren; siendo su situación similar a todos quienes no
obstante gozar jurídicamente del sufragio, no pueden ejercerlo por un impedimento fáctico,
tal como acontece con quienes el día del comicio se encuentren enfermos e imposibilitados de
movilizarse. Llegado el caso a la Corte esta sostuvo que reconocer un derecho -como hiciera la
Cámara al declarar la inconstitucionalidad- pero negarle un remedio apropiado, equivaldría a
desconocerlo. En el voto de los Ministros Dres. Fayt y Petracchi se hizo alusión a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos según la cual, la prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva y que no debe constituirse en la regla general,
ya que de lo contrario, se estaría privando de su libertad a personas cuya responsabilidad
criminal no ha sido aún establecida, en violación al principio de inocencia (Considerando 13).
Se agregó que inicialmente el art.23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no
contemplaba este supuesto, siendo incorporado a propuesta del delegado de Brasil quien
propuso el agregado final “o condena, por juez competente, en proceso penal” (Considerando
14). Finalmente se sostuvo que por ello la prisión preventiva no constituye una suerte de pena
anticipada y por tanto su ejecución debe ser congruente con los fines que la inspiran. Es cierto
que en tales hipótesis, ciertos derechos son restringidos, pero no ocurre así con otros que
subsisten inalterados; siendo que es la libertad ambulatoria y no la dignidad lo que cede en
estas situaciones. Por tanto, privar del sufragio a un ciudadano encarcelado pero sin condena,
constituye una restricción inadmisible a un derecho fundamental que no guarda relación ni
con los fines de la detención ni con las necesidades de la organización del régimen carcelario.
De allí que compartiendo el criterio en cuanto al fondo del asunto, la Corte si bien declaró la
inconstitucionalidad de la cláusula en examen, entendió que ello sólo no agotaba la cuestión al
no haberse instrumentado un mecanismo que hiciera posible el efectivo ejercicio del sufragio a
esa categoría de personas; y por ende, resolvió “urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a
que adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no
condenados y en este marco, esta Corte considera prudente disponer que este derecho sea
implementado por las autoridades competentes dentro del plazo de seis meses” (el fallo es del
9 de abril del corriente año). Tal como se viera y a la luz de los textos analizados parece
indudable que la restricción al ejercicio del sufragio debe sólo alcanzar a quienes se
encuentren condenados mediante sentencia penal firme pasada en autoridad de cosa juzgada,
pero no así a quienes sólo se encuentran detenidos sin sentencia. Desde esta óptica la
declaración de inconstitucionalidad del art. 3 inc.d) del Código Electoral nacional no merece
objeciones. Pero dado que tal pronunciamiento no conllevaba más que esa tacha de
inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a debate, y siendo que no corresponde al
Poder Judicial instrumentar los medios necesarios para hacer efectivo el ejercicio pleno del
sufragio a esa categoría de personas, parecía difícil hacer depender esa solución de la
reglamentación que pudieran llegar a sancionar los poderes competentes dentro del
perentorio plazo conferido por el fallo.

Así fue que recién con la modificación introducida al Código Electoral Nacional a través de la
ley 25.858 fue eliminada esta prohibición de por sí inconstitucional, conforme se señalara,
disponiendo el art. 3° bis. Lo siguiente: “Los procesados que se encuentren cumpliendo prisión
preventiva, tendrán derecho a emitir su voto en todos los actos eleccionarios que se celebren
durante el lapso en que se encuentren detenidos. A tal fin la Cámara Nacional Electoral
confeccionará el Registro de Electores Privados de Libertad, que contendrá los datos de los
procesados que se encuentren alojados en esos establecimientos de acuerdo con la
información que deberán remitir los jueces competentes; asimismo habilitará mesas de
votación en cada uno de los establecimientos de detención y designará a sus autoridades. Los
procesados que se encuentren en un distrito electoral diferente al que le corresponda podrán
votar en el establecimiento en que se encuentren alojados y sus votos se adjudicarán al
Distrito en el que estén empadronados”.

➢ Sistemas Electorales (vinculados con la elección de las autoridades)

Conjuntos ordenados de disposiciones que regulan los concerniente a la forma de elección de

las autoridades y al modo de computar los sufragios (votos)

Convertir en votos las preferencias de la gente.

Distintos mecanismos utilizados para proceder, a través del sufragio, a la elección y renovación
de los gobernantes. Por ello, el constitucionalismo tiende a proteger la plena vigencia de este
derecho como una segura tutela que afirme la intervención popular en la selección de quienes
detentarán el poder. Además, es inherente al sistema la periodicidad de funciones de forma tal
de evitar la indefinida permanencia en los cargos de personas o grupos, posibilitando que
mediante las reglas de sucesión previamente acordadas, los gobernantes roten en su ejercicio.
Precisamente como sostenía Madison, “el genio de la libertad republicana parece exigir, por
una parte, no sólo que todo el poder proceda del pueblo, sino que aquellos a los que se
encomiende, se hallen bajo la dependencia del pueblo, mediante la corta duración de los
periodos para los que sean nominados”.

Nuestra Constitución al haber adoptado la forma representativa y republicana, ha

instrumentado la periódica renovación de los gobernantes, proporcionando las bases para
proceder a esa sucesión, pero dejando en manos de la legislación ordinaria la fijación de los
sistemas electorales, esto es, los mecanismos a través de los cuales es posible cuantificar y
traducir en cargos o bancas, los votos obtenidos en un acto comicial por los distintos partidos
o fracciones intervinientes.

Entre las técnicas del constitucionalismo se encuentran, en lugar principal, las elecciones a
través de las cuales, diversas ideologías que son representadas por candidatos y partidos,
luchas por obtener el voto del elector, quien debe poder elegir libremente a sus candidatos 29
Ello por cuanto la idea del pueblo como soberano detentador del poder no pasa de ser “una
estéril y equívoca hipótesis si las técnicas electorales, por medio de las cuales los electorados
determinan a los candidatos y a los partidarios que deberán representarlos en el parlamento y
en el gobierno, no están establecidas de tal manera que el resultado electoral refleje honrada
y exactamente la voluntad de los electores” 30 Y tal es la importancia que cabe asignar a los
sistemas electorales, que Alberdi llegó a afirmar que “todo el éxito del sistema republicano en
países como los nuestros depende del sistema electoral. No hay pueblo, por limitado que sea,
al que no pueda aplicarse la República, si se sabe adaptar a su capacidad el sistema de elección
o de su intervención en la formación del poder y de las leyes” .

❖ Sistemas mayoritarios: Contemplan únicamente la representación de los partidos

mayoritarios, sin dar participación a las minorías y excluyendo así, de la distribución de
cargos, a importantes sectores del cuerpo electoral, que en muchos casos, sus
resultados sumados igualan o superan al único partido admitido. Dentro de este
grupo, se encuentran los siguientes sistemas:
a) escrutinio mayoritario puro y simple: Resulta electo quien obtenga el mayor
número de votos, sin tener en cuenta los conseguidos por los restantes candidatos.
b) escrutinio a doble vuelta: A diferencia del anterior, sólo se logra el cargo si se
alcanza la mayoría absoluta de votos, pues en caso contrario, es menester realiza una
segunda vuelta o ballotage entre los dos candidatos más votados.
c) escrutinio uninominal: Se divide el territorio en tantas circunscripciones como
cargos deban elegirse y en cada una de ellas, los partidos intervinientes presentan un
solo candidato, triunfando quien obtenga mayor cantidad de votos en cada
circunscripción. (presidente)
d) escrutinio plurinominal: En caso que las circunscripciones abarquen una importante
extensión territorial y a fin de evitar los inconvenientes derivados de un excesivo
fraccionamiento, en cada una de ellas los partidos políticos intervinientes presentan
una lista con varios candidatos. (diputados y senadores)
❖ Sistemas proporcionales: A través de procedimientos matemáticos se procura
asegurar a las minorías una representación lo más aproximada posible al caudal de
votos logrados en cada circunscripción.
a) número uniforme: Previo a la elección, se determina un número base mínimo para
lograr una banca, de forma tal que cada lista obtendrá tantos cargos cuantas veces
ese número uniforme esté contenido en su caudal electoral.
b) cociente electoral: Si bien en este sistema es menester contar también con un
número mínimo de votos para acceder a un cargo, el mismo no se conoce
anticipadamente, sino que, una vez realizada la elección, se dividirá el número de
bancas por el total de votos válidos y la cifra así obtenida, se dividirá a su vez, por los
votos de cada partido correspondiendo a cada uno, tantos cargos cuantas veces el
total de sus votos contenga esa cifra.
c) mayor residuo: Dado que los dos sistemas anteriores presentan un serio
inconveniente, cual es la imposibilidad práctica que los partidos obtengan un número
de votos que sea múltiplo exacto del número fijo o del cociente, en su caso, dejando
así sin representación a una parte del cuerpo electoral, esta variante, luego de
repartir los cargos en función de esos parámetros, distribuye las bancas restantes
teniendo en cuenta los mayores residuos logrados por las diferentes listas; y en caso
 de quedar aún vacantes sin cubrir, las mismas se asignan al partido que logre mayor
cantidad de votos.
d) D’Hondt: Este sistema ideado por el belga Víctor D’Hondt en 1878 resuelve con
mayor exactitud el problema de los residuos, a través de tres pasos: en primer lugar,
se toman los votos logrados por cada lista y se los divide sucesivamente desde la
unidad hasta el número que representa el total de cargos a elegir. Los resultados así
obtenidos se ordenan en forma decreciente, sin consideración a la lista de la que
provengan hasta llegar al número que coincida con el del último cargo a ocupar. Y
esta será la cifra repartidora en base a la cual se distribuirán las bancas, según las
veces que la misma esté contenida en el total de votos de cada lista.
Si bien no es posible determinar en abstracto y en líneas generales si los sistemas
mayoritarios son mejores que los de representación proporcional o viceversa, se han
señalado algunas ventajas de uno y otro:
En cuanto a los regímenes mayoritarios se destaca la no atomización partidaria, ya
que los partidos políticos cuentan con pocas chances de obtener escaños. Igualmente,
fomentan la estabilidad del gobierno al permitir mayorías partidistas así como la
moderación política puesto que los restantes partidos minoritarios deben dirigir su
acción hacia el electorado moderado. Finalmente, fomentan la rotación en el
gobierno ya que una variación pequeña en la relación de votos puede originar una
modificación importante en materia de escaños; al tiempo que permite al elector una
participación directa en cuanto a quienes elegirá sin tener que delegar esa decisión a
acuerdos partidarios luego de las elecciones. Por su parte se destacan como ventajas
de los sistemas proporcionales el facilitar la representación de todos los sectores en el
ámbito parlamentario en relación a su caudal electoral; al tiempo que impide la
formación de mayorías artificiales que no se compadecen con igual porcentaje en el
electorado y facilita la negociación con las mayorías. Asimismo, impide cambios
políticos extremos y refleja los cambios sociales a través del surgimiento de nuevas
tendencias políticas
e) Ley Sáenz Peña: El 10 de febrero de 1912 se sancionó la ley nacional de Elecciones
N° 8.871, conocida como "Ley Sáenz Peña", que desechó el voto calificado y
estableció el sufragio a universal, secreto y obligatorio y el sistema de lista
incompleta, con lo que se dio representación legislativa a la minoría. Si bien la ley no
era tan universal, porque seguía siendo exclusiva para nativos argentinos y naturales
masculinos y mayores de 18 años, su mérito fue poner fin al fraude y al soborno. Y es
que antes de la ley Sáenz Peña, los días de elecciones, los gobernantes de turno
hacían valer las libretas de los muertos, compraban votos, quemaban urnas y
falsificaban padrones. En cuanto a las mujeres, éstas debieron esperar 39 años hasta
la sanción de la ley 14.032, de junio de 1951 de la mano de Eva Perón. Recién
entonces, con la vigencia del sufragio femenino se comenzó a equilibrar la balanza.
Se le otorga el 66% de los cargos al que obtuvo la mayoría de los votos y el 33%
restante es para el 2do. Interviene una sola minoría.

Afirma Sartori que en la actualidad, los sistemas mayoritarios no son frecuentes y en los países
en que aún se aplican ello obedece principalmente a la circunstancia que los votantes los
encuentran ya establecidos y se acostumbran a ellos; pero son objeto de fuertes
cuestionamientos partiendo de la idea de que el principal requerimiento de las democracias
representativas, es la representación justa la cual sólo es posible cuando es proporcional. No
obstante, entiende que es erróneo sostener que los sistemas proporcionales son superiores a
los sistemas mayoritarios y se inclina por un sistema de doble vuelta.

Ya en 1945, Duverger destacaba las relaciones existentes entre partidos políticos y régimen
electoral, a través de la formulación de tres leyes: 1° el escrutinio mayoritario a una sola vuelta
tiende al bipartidismo; 2° la representación proporcional tiende a un sistema de partidos
múltiples e independientes unos de otros; y 3° el escrutinio mayoritario a dos vueltas tiende a
un multipartidismo atemperado por alianzas.

Por su parte Loewenstein destaca que la historia revela que existe una relación causal entre los
partidos políticos y el aumento de la masa electoral a través de la ampliación del sufragio. El
sistema de partidos estuvo obligado a permanecer en forma rudimentaria mientras el
parlamento, en virtud de un sufragio restringido, no era mas que un club cerrado de
dignatarios representando una clase dominante. Así, el partido se hace necesario para
organizar la voluntad política de la masa electoral aumentada como consecuencia de la
ampliación del sufragio universal.

Además, la relación entre partidos políticos y sistemas electorales, se hace también evidente
según que el voto sea por una persona o por una lista partidaria. Al respecto sostiene Sartori
que cuando votamos por personas, importa quien es quien y ello puede convertirse en un
factor decisivo; en tanto que si votamos por listas, básicamente lo estamos haciendo por un
partido (su símbolo, ideología, plataforma). El voto por una persona caracteriza a los sistemas
con distritos electorales mayoritarios y si bien es cierto que en ellos los candidatos son, por
regla general, seleccionados por los partidos de entre sus miembros, en los distritos que eligen
un solo representante, los electores ven a personas concretas, con nombres propios. Siendo
así, los partidos deben tratar de encontrar un buen candidato, cuando el margen de la
votación es pequeño y poco seguro, debido a que el electorado es cambiante. Por el contrario,
en distritos con un electorado seguro, en los que un mismo partido obtiene, elección tras
elección, una mayoría cómoda, no se siente tan presionado para buscar al mejor candidato,
pues igual ganará. El emperador Calígula nombró senador a su caballo y de allí que en política
se utiliza la expresión “los caballos de Calígula” para significar que cualquiera -incluso un
caballo- puede lograr que se lo elija, si el sistema electoral es de listas, siendo más dificultoso
que “los caballos de Calígula” sean elegidos cuando se vota por una sola persona

Las funciones de los partidos políticos debieran ser:

1)encauzar la caótica voluntad popular;

2)preparar y educar al ciudadano para la responsabilidad política;

3)servir de eslabón entre gobernantes y gobernados;

4) preparar la elite que debe ejercer la función gubernativa y

5) proyectar la política del gobierno y controlar su ejecución.

No obstante, hace mucho tiempo ya, Mario Justo López enseñaba que los partidos políticos no
encauzan la caótica voluntad popular. No preparan al ciudadano para la responsabilidad
política; no sirven de eslabones entre el gobierno y los gobernados; no seleccionan la elite del
gobierno y tampoco la controlan eficazmente. Se mueven al compás de estrategias y de
tácticas, a menudo equivocadas y por tanto infecundas; y así “malgastan la energía de sus
miembros en interminables luchas internas y en una actividad externa, puramente
declamatoria, saturada de gastados slogans. Por eso se divorcian cada vez más de la
ciudadanía que los mira con escepticismo. Por eso su lugar es ocupado, aunque sin ventajas
para el país, por los grupos de presión, por las fuerzas armadas y por los advenedizos”.

Y uno de los problemas centrales en la materia lo constituye la intervención que le cabe a los
partidos políticos en la designación de los candidatos, esto es, si quien se postule para un
cargo puede hacerlo en forma independiente o si, por el contrario, requiere ser nominado por
un partido. Puede así existir un monopolio legal en virtud del cual la normativa vigente
atribuye a los partidos políticos en forma exclusiva la nominación de candidatos, o bien aun en
ausencia de normas expresas, existir un verdadero monopolio de hecho.

En lo que hace al monopolio legal o jurídico son muy pocos los países que atribuyen esa
potestad exclusivamente a los partidos políticos, impidiendo la presentación de candidaturas
independientes. En el resto, los candidatos extrapartidarios deben contar con el aval de un
número determinado de electores. Así, por ejemplo, en los EE.UU la ley de Nueva York exige
que la candidatura este firmada por 20.000 electores. Por su parte la de Nueva Carolina
requiere el apoyo de al menos el 11% de quienes votaron en la ultima elección en el mismo
distrito; en tanto la ley de Colorado exige el aval de al menos 5000 electores registrados. En
España el numero de electores requeridos para apoyar una candidatura individual es no
inferior al uno por mil de los inscriptos; mientras que en Inglaterra el pedido debe estar
firmado por dos electores como promotores y ocho mas como adherentes. De todas formas y
aun en ausencia de normas que confieran el monopolio legal, en la practica el monopolio de
hecho produce los mismos efectos, pues como destaca Duverger, de nada sirve dejar una
libertad total a los candidatos fuera de los partidos, si los candidatos partidarios son los únicos
que cuentan con chance electoral debido al aparato que los respalda así como al hecho de
contar con los recursos económicos indispensables para apoyar sus candidaturas .

En Argentina existe un monopolio legal a favor de los partidos y así la ley 23.298 establece que
les incumbe en forma exclusiva la nominación de candidatos para cargos públicos electivos;
admitiéndose que las candidaturas de ciudadanos no afiliados puedan ser presentadas por los
partidos siempre que tal posibilidad esté contemplada en las cartas orgánicas. Es decir, que los
partidos políticos ejercen el monopolio de la representación y lo único que se permite es que
esos mismos partidos puedan nominar candidatos no afiliados, pero de manera alguna se
encuentra prevista la posibilidad de candidaturas independientes sin el patrocinio o
presentación de los partidos.

La Constitución Nacional luego de la reforma de 1994 solo se ha limitado en el articulo 38 a

reconocer a los partidos competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos
electivos, pero sin conferirles en forma expresa el monopolio de la representación. Sin
embargo el artículo 54 al regular la composición del senado, dispone que el mismo se integrara
con tres representantes por distrito, correspondiendo dos bancas al partido político que
obtenga el mayor número de votos y la restante al partido político que le siga en número de
votos. Siendo así, el texto constitucional confiere al menos ese monopolio en cuanto a la
conformación de esa sala del congreso. Igualmente reconoce este monopolio el art. 85 de la
Constitución al disponer que el titular de la Auditoría General de la Nación “será designado a
propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso”.

La Corte Suprema de Justicia nacional en el caso “Ríos” ha considerado constitucional la

atribución monopólica conferida a los partidos políticos, sosteniendo que no resulta violatorio
del derecho al sufragio, el eliminar a los candidatos individuales promovidos por sí mismos, ya
que esa restricción se limita a establecer uno de los criterios de reducción dentro de las
alternativas posibles, reconociendo la función de auxiliares del Estado que tienen los partidos
políticos 40. No obstante cabe señalar que se trataba de una persona quien se había postulado
en forma individual sin contar con aval alguno de electores, tal como se viera es requerido por
la mayoría de las legislaciones del mundo.

Si bien nunca fue puesto en vigencia, el Estatuto de los partidos de 1945 había posibilitado las
candidaturas independientes a la par de los partidos políticos, exigiendo el aval de un número
de electores no afiliados igual al requerido para la fundación de un partido, debiendo
presentar igualmente una declaración de principios y un programa de acción. En los
considerandos de la medida se sostenía que tal reconocimiento facilitaba la proclamación de
personas que no han podido afiliarse, ya sea porque lo prohíba o impida una disposición legal,
la naturaleza de sus investiduras o su consagración al estudio o servicios públicos, que impidan
cumplir los deberes impuestos por la disciplina partidaria. En idéntico sentido la actual
Constitución de Catamarca, entre otras, permite tanto en elecciones provinciales como
municipales y a solicitud de un cinco por ciento de electores, la postulación de candidatos
independientes que no estén afiliados a ningún partido.

Fuente: https://ediuns.com.ar/wp-content/uploads/2018/02/Sistemas-electorales_web.pdf

Unidad 10
Garantías

Garantías en la primera parte: Art. 18

Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable
la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con
qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para
siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más
allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Diferencias entre derecho y garantía:

Derechos: prerrogativas o facultades que otorga la constitución reconocidas a la persona por

su sola condición de tal, no como una concesión de poder público. Esto le permite exigir a las
personas que se ejerzan estos mismos.

Garantías: instrumentos y procedimientos que aseguran los medios para hacer efectivo el goce
de los derechos. (garantizar).

Los derechos que están en la constitución son RELATIVOS, lo dice el Art. 14 (están
reglamentados, ponen limites) y el Art. 28.

Artículo 14- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de
navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y aprender.

Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Reglamentación de los derechos. Los reglamentos de las leyes no pueden modificar los
derechos reconocidos en esta Constitución.

Hay leyes que necesitan reglamentos. Los reglamentos de las leyes son útiles para hacer lo
que dice la ley

Las garantías tienen AMPARO constitucional. Art. 33: protección Constitucional

Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

La Constitución enumera declaraciones, derechos y garantías. Puede haber derechos y

garantías que no estén en la Constitución. Los derechos y garantías que no están en la
Constitución pueden surgir de: el principio de soberanía del pueblo, la forma republicana de
gobierno. Los derechos tienen que ver con nuestro desarrollo como personas. Todas las
personas tenemos derechos. Las garantías son reglas que hay en la Constitución para que
nuestros derechos se cumplan.

La segunda parte: las garantías se encuentran en el Art. 75, inciso 22 (Tratados

Internacionales). Las que se incorporan no van a modificar.

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Para quitar las de la primera parte se hace mediante una reforma Art. 30
Artículo 30- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Art. 31: supremacía de la constitución

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la
Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de
1859.

Las leyes más importantes de nuestro país son: la Constitución, las leyes dictadas por el
Congreso nacional, los tratados internacionales. Las demás leyes que se crean en el país deben
respetar lo que dice la Constitución.

➢ Suspensión y limitación de garantías

(Art.23) cuando se de declara estado de sitio las garantías se limitan porque se produce una
ATENUACION del estado de derecho

Estado de derecho: El Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho; es decir, el Estado

cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de Derecho
consiste así fundamentalmente en el “imperio de la ley”: Derecho y ley entendidos en este
contexto como expresión de la “voluntad general”.

Artículo 23- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el
ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creada por ella, se declarará en estado de
sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas
allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la
República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las
personas, a arrestar o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir
fuera del territorio argentino.

El presidente declara el estado de sitio cuando ocurre algo muy grave en un lugar del país: una
crisis interna, un ataque desde el exterior. El estado de sitio es para defender la Constitución.
El presidente puede aplicar medidas de seguridad durante el estado de sitio. El presidente no
puede aplicar condenas durante el estado de sitio. El estado de sitio suspende algunos
derechos civiles y algunas garantías. El presidente puede arrestar a personas o llevarlas a otro
lugar del país durante el estado de sitio. Las personas pueden irse del país si no quieren que las
arresten o las lleven a otro lugar del país durante el estado de sitio.

¿Cuáles son los derechos que se limitan? Los que atentan con la declaración de estado de sitio.

¿Cuáles son las garantías que están en la primera parte?

Análisis de cada uno:

1) Necesidad de una ley previa (referencia a causas penales). Principio de legalidad:

nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” (o razonable) no manda, ni
privado de lo que la ley “justa” (o razonable) no prohíbe. El congreso dicta esa ley
(Art. 75, inciso 12) la ley que lo dice es el CODIGO PENAL.
 Artículo 75- Corresponde al Congreso:

12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad
Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por
opción en beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de
la moneda corriente y documentos públicos del estado, y las que requiera el
establecimiento del juicio por jurados.

2) Art. 19: eso que se puede penar tiene que ser una acción humana y no privada.

Principio de privacidad o intimidad: quedan en la esfera de lo privado siempre que no

perjudique a terceros o al orden publico.

El principio de legalidad tambien tiene que ver.

Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Nuestros actos privados no pueden ser juzgados por los jueces salvo que ofendan: el
orden público, el bien común, los derechos de otras personas. Podemos hacer todo lo
que no está prohibido por la ley. No debemos hacer nada prohibido por la ley.

3) Pena de Muerte queda abolida

4) Prohibición de penas
Articulo 5 de la Convención Americana sobre derechos humanos
Artículo 5. Derecho a la integridad personal : 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad
será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
5) Las cárceles limpias (sentencia ver VERBISTKY) Tener en cuenta la dignidad de las
personas.

Verbitsky, Horacio

03/05/2005 – Corte Suprema de Justicia de la Nación – Fallos: 328:1146

Antecedentes

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires -por mayoría- declaró

inadmisibles los recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley deducidos contra la resolución del
Tribunal de Casación Penal provincial, que había rechazado la acción de hábeas corpus
correctivo y colectivo interpuesto por el director del Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS) en amparo de todas las personas privadas de su libertad en jurisdicción de la Provincia
de Buenos Aires detenidas en establecimientos penales y comisarías sobrepoblados, a pesar de
que legal y constitucionalmente su alojamiento debería desarrollarse en centros de detención
especializados. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró admisible la queja y
procedente el recurso extraordinario y revocó la sentencia apelada.
Principales normas involucradas

Artículos 18, 43 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional

Estándares aplicables

Pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento
deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el
recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en
el párrafo segundo del artículo 43, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas
herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no
precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla.

Las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la
ley 24.660, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención.

La privación de libertad, al título que fuese, tiene un efecto aflictivo y deteriorante para toda
persona institucionalizada, que en cierta medida es imposible eliminar por ser inherente a su
situación, pero que de ningún modo puede tolerarse que se agrave indebidamente.

Es deber de la Corte Suprema instruir a la Suprema Corte y a los demás tribunales de la

Provincia de Buenos Aires para que en sus respectivas competencias extremen la vigilancia
para el adecuado cumplimiento de las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos y de las
normas que nacional e internacionalmente imponen el tratamiento digno de toda persona
privada de libertad y, en especial, en lo que hace a la tutela de la vida humana y la integridad
física de los presos, del personal y de terceros.

La presencia de adolescentes y enfermos en comisarías o establecimientos policiales configura

una flagrante violación a los principios generales de las Reglas Mínimas para el tratamiento de
reclusos y muy probablemente innegables casos de trato cruel, inhumano o degradante. Por
ello, en virtud del alto riesgo de responsabilidad internacional que se deriva para el Estado
Federal, debe disponerse, sin dilación, que en un plazo perentorio, la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, por las vías procedentes, haga cesar esas situaciones.

Respecto de los niños y adolescentes, la presencia en comisarías resulta, además de

intolerable, sospechosa respecto del índice de institucionalizados de la provincia de Buenos
Aires, materia en la que sería terrible que se produjese una escalada análoga al número de
presos, cuando es sabido el efecto reproductor que tiene la institucionalización de menores,
además de responder a una ideología tutelar incompatible con la normativa internacional
vigente.

Corresponde urgir a los poderes de la Provincia de Buenos Aires, para que adopten las medidas
necesarias en el ámbito de sus atribuciones constitucionales, con el fin de asegurar que las
detenciones y las condenas que se ejecutan en establecimientos sometidos a su jurisdicción no
agreguen a la privación de la libertad lesiones a los derechos humanos de los presos (arts. 18 y
75, inc. 22 de la Constitución Nacional). Empero, tales rogatorias, por apremiantes que sean,
no pueden llegar a suplir la ley provincial misma.

❖ Habeas corpus:

El hábeas corpus es una garantía constitucional que ampara la libertad física, corporal o de
locomoción, frente a restricciones arbitrarias, mediante un procedimiento sumario y
expeditivo. Su naturaleza es bilateral y de trámite breve y expeditivo. Sanchez Víamonte lo
define como la garantía genuina de la libertad.

La reforma constitucional de 1949 incorporó por primera vez de forma explícita la

mención de dicha garantía, en el artículo 29, definiéndola como un recurso de protección
contra cualquier restricción o amenaza a la libertad de la persona. Tras la derogación de la
reforma de 1956, el hábeas corpus es incorporado al texto constitucional en la reforma de
1994 en el artículo 43, que sostiene que en caso de agravamiento ilegítimo en la forma de
detención, en la desaparición de personas, o en la lesión, alteración, restricción o amenaza
de la libertad física, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta, y el juez la resolverá
de inmediato, aún en la vigencia del estado de sitio.

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos refiere a la garantía del

hábeas corpus en el artículo 7 - aunque lo denomina recurso -, y contempla el hábeas
corpus reparador y el preventivo. Respecto de este último, sostiene que los Estados partes
no pueden derogarlo ni restringirlo en un futuro.

Ley 23098 reglamenta el ejercicio del Habeas Corpus

La presente norma tiene por objeto regular el Habeas Corpus, garantía constitucional que
consiste en proteger la libertad física contra las perturbaciones ilegítimas que ésta pueda
sufrir. Corresponde el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u
omisión de autoridad pública que implique o la limitación o amenaza actual de la libertad
ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente o la agravación ilegítima de la
forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las
facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.

La norma constitucional sostiene la existencia de cuatro tipos de hábeas corpus:

a) Reparador/ Clásico: procura la libertad de una persona ilegítimamente detenida.

b) Preventivo: asegura la libertad ante la amenaza o posibilidad de su privación.
c) Restringido: cesa las limitaciones o molestas que ponen en peligro la libertad (i.e.
vigilancia, seguimientos, etc.).
d) Correctivo: corrige el agravamiento irregular de las condiciones de una detención
legítimamente ordenada.

El hábeas corpus se halla reglamentado en la actualidad por la ley de forma 23.098, que,
si bien tiene vigencia en el territorio nacional, concede a las provincias la posibilidad de
aplicación de sus leyes o disposiciones, siempre y cuando éstas posean mayor tutela a la
libertad de locomoción. Empero, la ley no contempla dicha garantía en casos de que el
acto lesivo proceda de un particular.

El hábeas corpus puede ser interpuesto por el afectado, por cualquier otra persona en su
favor, o por oficio (i.e. por iniciativa del propio juez o tribunal, y sin mediar petición de
parte interesada). Del mismo modo, los jueces podrán declarar de oficio la
inconstitucionalidad siempre que la limitación de la libertad se lleve a cabo por orden
escrita de una autoridad, en virtud de un precepto legal anticonstitucional, como una
norma arbitraria.
 En los casos de estado de sitio, la ley 23.098 autoriza al juez a ejercer algunas
atribuciones:

a. Comprobar la legitimidad del estado de sitio: si bien el Poder Judicial no posee

jurisdicción en las facultades constitucionales de los poderes políticos, tiene la potestad
de verificación de la causal alegada por el legislador, así como verificación de la autoridad
de la cual emana la declaración. Si ambas verificaciones se encuentran acordes con la
Constitución, allí se detiene el control.

b. Comprobar la correlación entre la orden de privación de la libertad y la declaración:

constituye una variante del hábeas corpus correctivo, y tiende a evitar que el arresto
dispuesto por el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio viole la disposición del artículo
23 de la Constitución (i.e. el presidente no puede condenar o aplicar penas).

c. Verificar el efectivo ejercicio del derecho de opción (art. 23): evita la limitación
arbitraria de la posibilidad de salir del país en caso de arresto o traslado como
consecuencia del estado de sitio.

Del mismo modo, la ley en cuestión establece las normas de procedimiento para el
ejercicio del hábeas corpus:

a. Efectuación de la denuncia, escrita u oral (en este último caso se efectúa un acta ante
el secretario del tribunal), indicando nombre y domicilio real del denunciante y de la
persona en cuyo favor se denuncia, autoridad de quien emana el acto denunciado como
lesivo, causa o pretexto del acto denunciado, y razones en las que se funda la ilegitimidad
del acto.

b. Aceptación de la denuncia, o su rechazo, en caso de no referirse a los casos de

procedencia previstos.

c. Presentación ante el juez o tribunal del afectado, junto con un informe explicativo de
las razones que avalan la detención y su forma. En caso de denuncia de hábeas corpus
preventivo, sólo se requiere el informe.

d. Citación del denunciado a una audiencia, a la que deben comparecer todas las partes.
Se pueden pedir y ordenar todas las medidas de prueba que el juez o tribunal consideren
necesarias. e. Decisión del juez, recaída en el procedimiento. f. Lectura hecha por el juez
de su decisión a las partes presentes (dicha decisión es apelable en el término de 24
horas).

Recurso de Amparo

El recurso de amparo es una garantía constitucional derivada, que tutela un medio expeditivo
(i.e. de carácter simple)para la protección de los derechos y las libertades constitucionales
distintos de la libertad física y la locomoción. Si bien tanto el amparo como el control de
constitucionalidad son medios que garantizan la supremacía constitucional, el amparo procede
por acción, ya que puede ser planteado frente a actos materiales, y se lo resuelve mediante un
procedimiento específico y extraordinario. El control de constitucionalidad, por otro lado,
procede frente a una ley o acto, y puede ser planteada por acción o por excepción, ergo se
resuelve tanto en instancias ordinarias como en extraordinarias.

La ley 16.986 fue sancionada el 18 de octubre de 1966 durante un gobierno de facto. Contiene
veinte artículos, y dispone que la acción de amparo es admisible contra todo acto u omisión de
autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace – con
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta – los derechos o garantías explícita o implícitamente
reconocidos en la Constitución. El daño grave es, entonces, un requisito necesario para que,
existiendo las vías procesales previas o paralelas de tránsito, se abra excepcionalmente el
amparo. El gravamen irreparable puede configurarse tanto por la lentitud del procedimiento
regular, como por cualquier otra razón valedera, conforme a las circunstancias del caso. El
artículo 2 de la ley en cuestión establece los casos en los que el recurso de amparo es
inadmisible:

i. Cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan la

obtención del derecho o garantía en cuestión.
ii. Cuando la intervención judicial comprometa directa o indirectamente la
regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el
desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.
iii. Cuando la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles
a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado

El amparo fue incorporado como garantía expresa en la reforma de 1994. Los incs. 1 y 2 del
art. 43 disponen que toda persona puede interponer acción expedita y rápida (i.e. que implica
simpleza y celeridad) de amparo – siempre que no exista otro medio judicial más idóneo –. La
impugnación se efectúa contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace – con arbitrariedad y legalidad
manifiesta – derechos y garantías reconocidos en la Constitución, un tratado o una ley.

El art 43 faculta a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de la ley en la que se funda el
acto u omisión lesiva, consagrando definitivamente la posibilidad de invalidar, en caso
concreto, la aplicación de la ley arbitraria. Asimismo, la franja de legitimados abarca al
afectado, al defensor del pueblo y a las correspondientes asociaciones afectadas.

Hábeas Data

El recurso de hábeas data constituye un procedimiento breve y sumario tendiente a conocer

los datos que constan en registros o bases de datos, e incluye la posibilidad de corregirlos o
actualizarlos – siempre que sea necesario -. Sagues (1994) considera a este recurso precedente
como medio para asegurar la confidencialidad de información, o para cancelar información
que no debería ser objeto de registración.

El recurso de hábeas data se torna operativo mediante un procedimiento de acción o de

recurso. El artículo 43 de la Constitución lo considera una especie de amparo. A diferencia del
hábeas corpus y del recurso de amparo, que tuvieron reconocimiento constitucional con
posterioridad a un previo reconocimiento legal o jurisprudencial, esta garantía tuvo inicio con
un reconocimiento constitucional expreso.

El desarrollo del hábeas data surge como consecuencia de la necesidad de proteger el derecho
a la intimidad. En este sentido, Ziulu (1997) sostiene que el avance tecnológico pone en peligro
ciertos derechos personalísimos, incluyendo el derecho de la privacidad y el honor de las
personas. El art. 43 establece que toda persona puede interponer la acción de hábeas data
para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos – públicos o privados – destinados a proveer información. Del
mismo modo, el artículo en cuestión habilita a dichas personas a exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos en caso de falsedad o discriminación,
aunque no puede afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

El procedimiento de hábeas data consiste en dos etapas sucesivas:

• Toma de conocimiento de datos.

• Acción de supresión (i.e. cancelación, borrado), rectificación (i.e. modificación),

confidencialidad (i.e. reserva o discreción) o actualización de los mismos.

La acción de hábeas data implica un procedimiento de carácter operativo:

1. Se debe notificar por medio fehaciente al órgano en cuestión la intención de acceder a los
datos.

2. Si dicho órgano cumple con lo solicitado en tiempo razonable y el dato no es objetable, se

concluye el ejercicio del derecho.

3. Si la entidad requerida no contesta en tiempo razonable, o se niega a proveer/corregir el

informe, se abre la vía judicial. El órgano en cuestión no puede alegar excepción alguna que
justifique su negativa de cumplir lo solicitado. En el caso de una dependencia estatal, ésta
puede esgrimir motivos de defensa o seguridad nacional. Sin embargo, el juez interviniente
debe verificar la razonabilidad del motivo alegado, y, de no ser así, intimar a la entidad a
cumplir lo solicitado.

El hábeas data protege los derechos de quien efectúa el reclamo, provocando el cese del
gravamen, pero no persigue la condena del culpable. Ésta, eventualmente, puede ser lograda
por medio de las leyes penales correspondientes. Si bien toda persona física se encuentra
legitimada para utilizar este recurso – por ser garantía de un derecho personalísimo -, Sagues
(1994) y Ziulu (1997) sostienen que la acción puede ser planteada también por las personas
jurídicas (por ejemplo, en casos de espionaje). En todos los casos, empero, se requiere la
acreditación del gravamen sobre intereses propios, consecuentemente no cabe la posibilidad
de que una persona – física o jurídica – reclame a título propio información sobre terceros
(excepto cuando el reclamante sea padre, tutor o curador de un incapaz).

Por ser una garantía constitucional, el hábeas data es susceptible de suspensión a los efectos
del estado de sitio, aunque sólo en la medida en que no sean afectados los derechos
fundamentales, cuya suspensión se halla prohibida por los tratados internacionales.

La Seguridad Jurídica

El concepto de seguridad jurídica encapsula una actitud de confianza en el derecho vigente, y

se halla estrechamente ligada a instrumentos fundamentales como las garantías y los controles
institucionales. Esta confianza en el ordenamiento jurídico reposa en dos manifestaciones
vertebrales: la protección frente a la arbitrariedad, y la previsibilidad. Se compone, por
consiguiente, de una serie de instrumentos:

❖ Derecho a la Jurisdicción: el Estado garantiza la posibilidad efectiva de recurrir a un

tribunal de justicia para resolver una pretensión. Este derecho a la jurisdicción (i.e. a
obtener tutela judicial) es una garantía implícita, y es equivalente al due process of law
del derecho anglosajón, y se trata de una consecuencia necesaria de la reserva del uso
de la fuerza por parte del Estado. Puede ser ejercido por las personas físicas o
jurídicas, y debe ser ejercido por vías judiciales previamente establecidas. En
 consecuencia, no ampara el acceso a un órgano judicial incompetente – siempre y
cuando dicha exclusión no sea arbitraria -. El derecho a la jurisdicción se vincula en
forma inescindible con la necesidad de jueces naturales imparciales, probos e idóneos,
con la existencia efectiva de órganos judiciales suficientes y dotados de personal,
recursos económicos y procedimientos adecuados.
❖ Derecho a Juez Natural: el concepto de juez natural consiste en un órgano judicial
cuya creación, jurisdicción y competencia provienen de una ley anterior al hecho que
motiva la causa. Dicho concepto constituye una garantía mínima para asegurar la
imparcialidad, y posee carácter expreso: el art. 18 establece que nadie puede ser
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Del mismo
modo, el artículo en cuestión prohíbe la creación de comisiones especial ad hoc (i.e.
creadas con el propósito deliberado de juzgar determinado hecho o persona).
❖ Derecho al Debido Proceso: instrumento jurídico que garantiza la primacía de la
justicia y su imparcialidad, y constituye una serie de pasos insoslayables que todo
proceso judicial imparcial debe seguir:
i. Acusación: todo litigante (i.e. persona llevada coercitivamente a la justicia)
tiene derecho a conocer los motivos de su comparecencia (i.e. los cargos
formulados).
ii. Defensa: toda litigante tiene derecho a ser oído, y a tener asistencia letrada.
En caso de no tener posibilidad económica de recurrir a un profesional, el
Estado debe proveer dicha defensa mediante la prestación de un servicio de
defensorías públicas, gratuitas y eficientes.
iii. Prueba: todo litigante, así como su parte contraria, tiene derecho a ofrecer las
pruebas pertinentes que permitan una defensa/acusación adecuada. Las
pruebas desechadas deben serlo únicamente por causas razonables.
iv. Sentencia: todo litigante tiene derecho a obtener una sentencia congruente
(i.e. relacionada con las cuestiones planteadas por la acusación y la defensa) y
razonable (i.e. exenta de arbitrariedad), que dirima la cuestión.
v. Ejecución: todo litigante debe ser susceptible de la ejecución firme de la
sentencia judicial. Sin ella, ésta sería meramente declarativa, y el proceso
judicial carecería de utilidad.

Inviolabilidad de la defensa en juicio Art. 11 punto 1 de la Declaración de Derechos Humanos

Articulo. 11. 1: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que
se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

_Otra que está en el Art. 33 y en los Tratados Internacionales es la inadmisibilidad de la

persecución penal múltiple.

Esta en 2 Tratados Internacionales: Art. 8 apartado 4 de la convención americana de derechos

humanos y también en Art. 14 apartado 7.

Artículo 8. Garantías judiciales

4-El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.

Se da con absolución firme e iniciar otro con lo mismo. Objeto + sujeto + causa : identidad
Garantías en Materia Penal

• Principio de Legalidad: este principio expreso en el artículo 18 prohíbe la retroactividad de la

ley penal, estableciendo que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en una ley formal anterior al hecho del proceso. La ley en cuestión debe definir
claramente el tipo o la figura penal, describiendo con precisión la conducta incriminante y su
pena correspondiente. En este sentido, el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica establece
que nadie puede ser condenado por acción u omisión que, en el momento de su cometido, no
fuera figura de delito.

• Inmunidad de Declaración y Arresto: este principio expreso en el artículo 18 establece que

nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Como consecuencia, no se le puede
tomar juramento al imputado del delito en cuestión, ya que, de acuerdo con la Corte Suprema,
tal juramente entraña una coacción moral que invalida los dichos expuestos en esa forma. Del
mismo modo, las declaraciones espontáneas prestadas en sede policial – más aún cuando se
aplican apremios ilegales o presiones manifiestas – carecen de validez, puesto que otorgar
valor a dichas declaraciones implica otorgar valor al resultado de un delito, y, si se apoya sobre
dicho delito una sentencia judicial, la administración de justicia queda comprometida. Por otro
lado, la inmunidad de arresto se encuentra expresa en el artículo 18, que establece que nadie
puede ser arrestado sino en virtud de una orden escrita de una autoridad competente. Esta
prerrogativa guarda relación estrecha con el recurso de hábeas corpus, pero puede ser
suspendida cuando el presunto inculpado es sorprendido in fraganti, o cuando se hallen
indicios vehementes o semiplena prueba de su culpabilidad. Del mismo modo, otra excepción
la constituyen las detenciones por averiguación de antecedentes. En este sentido, Ziulu (1997)
sostiene que esta privación de la libertad no tiene fundamento explícito en la Constitución y
que, por consiguiente, su aplicación debe ser limitada e interpretada con criterio restrictivo.

• Presunción de Inocencia: esta garantía implícita dispone que, en materia penal, toda
persona es inocente hasta tanto se demuestre su culpabilidad. En consecuencia, la prueba del
delito es un elemento crucial previo a la condena, ya que ésta obliga al juez a destruir la
presunción para condenar. En virtud de dicha norma, la Corte Suprema sostiene que no se le
puede exigir al acusado la inversión de la carga de prueba sin fundamento legal que autorice
tal criterio.

• Aplicación de la Ley Penal más Benigna: el Código Penal establece en el artículo 2 que, si la
ley vigente al tiempo del delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo, o si se
dictara durante la condena otra ley distinta que verse sobre el fallo, se aplicará siempre la ley
más benigna. En este sentido, siempre rigen dos principios:

i. El principio de retroactividad de una ley nueva, siempre que sea más benigna que
la anterior.
ii. El principio de ultraactividad de la una ley anterior, siempre que sea más benigna
que la nueva.

El Pacto de San José de Costa Rica estipula en su artículo 9 que no puede imponerse una
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito, y que, si la ley
llegara a disponer de una pena más leve con posterioridad a dicha comisión, el delincuente
debe beneficiarse de ella.

• Reformato In Pejus: agravamiento de la condena del acusado sin presencia de un

recurso acusatorio. Dicho agravamiento, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina,
 posee carácter anticonstitucional, ya que, al afectar el principio de congruencia – que
establece que el juez o tribunal únicamente puede considerar las cuestiones introducidas
por las partes -, es violatoria de la defensa en juicio, porque el procesado ignoraría los
elementos incriminatorios, viéndose privado de defenderse.

• La Segunda Instancia: posibilidad que tiene todo acusado de que el fallo condenatorio
sea sometido y revisado por un tribunal de instancia superior. Si bien dicha garantía no se
encuentra expresa en la Constitución, ha sido acogida por el art. 8.2 del Pacto de San José
de Costa Rica, y por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

• El Régimen Carcelario: la restricción de la libertad se encuentra teóricamente inspirada

en un doble propósito: la seguridad de la comunidad y la reeducación del detenido. Por
consiguiente, de acuerdo con lo estipulado en el art. 18, las cárceles deben ser sanas y
limpias, para la seguridad de los detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificar a los reos más allá de lo exigido responsabilizará al juez
que lo autorice. Empero, Ziulu (1997) opina que esta cláusula constitucional se encuentra
soslayada por los agentes encargados de velar por ella, al amparo de una actitud
displicente.

• Irretroactividad de la Ley: este principio no expreso implica que todo ilícito penal deberá
estar previsto – tanto respecto de su conducta como de su sanción – con anterioridad al
hecho que motiva su juzgamiento. Por su parte, el Código Civil establece que a partir de su
entrada en vigencia las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, y
que, en caso de poseer retroactividad, ésta no puede afectar los derechos amparados por
las garantías constitucionales. Consecuentemente, si un derecho ha sido efectivamente
incorporado al patrimonio de una persona, queda resguardado de las leyes retroactivas.

• Inviolabilidad del Domicilio y la Correspondencia: este principio expreso guarda

conexión con el derecho personalísimo a la intimidad personal, tutelado por el principio de
reserva que protege las actividades personales de los hombres que no ofenden el orden y
la moral pública. A dichos efectos, el art. 18 establece que el domicilio, la correspondencia
epistolar y los papeles privados son inviolables. Empero, sostiene que una ley puede
determinar en qué casos y con qué justificativos se procede a su allanamiento y ocupación.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que los cuestionamientos
relacionados a los allanamientos del personal policial deben ser dirimidos en el ámbito
local, por referirse a materia procesal o derecho común, ergo, ajena a su competencia.
Para ingresar se necesita la orden de un juez competente.

Atribuciones del Poder Ejecutivo

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo
informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de
Diputados.

➢ Indulto y Amnistía

El indulto es una causa de extinción de la responsabilidad penal, que supone el perdón de

la pena. Es una situación diferente a la amnistía, que supone el perdón del delito, ya que por el
indulto la persona sigue siendo culpable, pero se le ha perdonado el cumplimiento de la pena.
El indulto puede ser total o parcial. A su vez puede ser general y particular:

El indulto total comprende la remisión de todas las penas a que hubiere sido condenado el reo
y que aún no hubieren sido cumplidas.

El indulto parcial supone la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas o su

conmutación por otras menos graves.

Diferencias entre indulto y amnistía

• El indulto supone el perdón de la pena, mientras que la amnistía supone el perdón del
delito. Por eso solo se puede indultar respecto de la parte de la pena que no haya sido
ya cumplida, mientras que la amnistía puede implicar rehabilitar al amnistiado en
derechos ya perdidos al cumplir la pena impuesta.
• El indulto no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, la amnistía sí lo hace.
• En general, para otorgar el indulto es necesario un acto administrativo; para la
amnistía es necesaria una ley.
• La amnistía extingue los antecedentes penales, mientras que el indulto no lo hace
necesariamente.
• Para otorgar un indulto es necesaria sentencia firme; para la amnistía no es necesario.
• La amnistía, por lo general, se aplica a los delitos políticos.

Indultos polémicos

Argentina

El indulto lo concede el Poder Ejecutivo, y extingue la responsabilidad penal. Aún reconoce el

delito cometido, pero de todas formas decide no sancionar. La amnistía establece la
caducidad de la acción penal.

En el país, una de las más famosas fue la Ley 23.492 de Punto Final, una ley argentina que
estableció la caducidad de la acción penal (prescripción) contra los imputados como autores
penalmente responsables de haber cometido el delito complejo de desaparición forzada de
personas (que involucró detenciones ilegales, torturas y homicidios agravados o asesinatos)
durante la dictadura militar del autodenominado Proceso de Reorganización Nacional de
1976–1983 y que no hubieran sido llamados a declarar "antes de los sesenta días corridos a
partir de la fecha de promulgación de la presente ley". Fue presentada por los diputados Juan
Carlos Pugliese, Carlos A. Bravo y Antonio J. Macris, y promulgada el 24 de diciembre de 1986
por el presidente Raúl Alfonsín. El Congreso la declaró nula en 2003.

Hubo también una serie de diez decretos sancionados el 7 de octubre de 1989 y el 30 de

diciembre de 1990 por el entonces presidente de la Argentina Carlos Menem, indultando
civiles y militares que cometieron crímenes durante la dictadura autodenominada Proceso de
Reorganización Nacional incluyendo a los miembros de las juntas condenados en el Juicio a las
Juntas de 1985, al procesado ministro de Economía José Alfredo Martínez de Hoz y los líderes
de las organizaciones guerrilleras. Mediante estos decretos fueron indultadas más de mil
doscientas personas.

Luego de que en 2003 el Congreso de la Nación Argentina declarara la nulidad de las leyes de
Punto Final y Obediencia Debida algunos jueces comenzaron a declarar inconstitucionales
aquellos indultos referidos a crímenes de lesa humanidad.

Atribuciones del Congreso

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos,
fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.

Amnistía la da el Poder Legislativo.

Adjunto
Unidad 1
EL DERECHO CONSTITUCIONAL. Juan Gonzales Calderón: “Es una
rama de las ciencias jurídicas que estudia la estructura fundamental u organización política de
la nación, en lo referente al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos,
dentro de las finalidades esenciales y progresivas del estado”

➢ Relaciones de tensión: cuando 2 fuerzas chocan. Una es entre la Constitución vs la

democracia.

La Constitución es Estática (sus leyes). Es el conjunto de normas jurídicas, que, integrado en

un cuerpo normativo (texto único o disperso) que goza de supremacía sobre el resto del
sistema jurídico, basada en la soberanía del pueblo, regula:

-Las relaciones recíprocas entre los habitantes de un Estado y su situación política frente al
mismo (determinando derechos, deberes y garantías en ambos casos) asegurando el goce real
y efectivo de los derechos humanos y la participación en las decisiones estatales. (Ámbito
social)

-La organización y el funcionamiento del poder en el Estado. (Fines, Potestades, relaciones y

controles de los diversos órganos)

Análisis:

-“Es el conjunto de normas”: Porque si está integrada en un texto único (Constituciones

formales, como la de Argentina) o estén contenidas en una variedad de normas
(constituciones dispersas como la de Gran Bretaña) siempre es un conglomerado de normas
jurídicas.

-“Integrada en un cuerpo normativo que goza de supremacía sobre el resto del sistema jurídico
vigente”: Tiene preeminencia sobre las leyes nacionales, las constituciones provinciales y aún
sobre los tratados internaciones a los cuales suscriba nuestro Estado. Es un orden normativo
metalegal.

-“Basada en la soberanía del Pueblo”: El pueblo otorgó el poder constituyente para que se
dictara.

-“Las relaciones recíprocas entre los habitantes de un Estado y su situación política frente al
mismo (determinando derechos, deberes y garantías en ambos casos)”: Asegura el goce real y
efectivo de los derechos humanos y la participación política y en la decisiones estatales. Parte
dogmática.
-“La organización y el funcionamiento del poder en el Estado”: Se refiere al sistema político, al
régimen político, a los órganos encargados de dirigirlo, administrarlo y de controlarlo, a las
funciones de dichos órganos. Es la parte orgánica de la constitución.

Según su esencia pueden ser:

Constitución Formal : (Como característica y como procedimiento)

Es una ley suprema escrita, codificada (En los estados donde ella no existe, son las normas
constitucionales dispersas escritas), reunida en un texto único y sistematizada, producto de un

poder constituyente, superior al poder constituido. Es un programa donde están planeados los
fines, medios para alcanzarlos, órganos con capacidad para lograrlo, límites jurídicos par
hacerlo, en una realidad social.

Contiene una parte dogmática o derecho constitucional de la libertad (declaraciones,

derechos, obligaciones y garantías) referido al modo de situación política de los hombres en el
estado, sea en las relaciones del hombre con el estado, o con los demás hombres.

Y una parte orgánica o derecho constitucional del poder: donde se determinan los órganos y
las funciones del poder del estado, con competencias separadas pero relacionadas entre sí.

La constitución formal siempre tiene dimensión normológica . Es una súper ley que establece
el equilibrio de los órganos del poder y limita a este, al rodear a la persona de una zona de
seguridad jurídica de relevante importancia, para la vigencia y práctica de los derechos
fundamentales.

Constitución Material:

Es la constitución real, vigente y eficaz que tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad.
Funciona como derecho positivo y actual, que en la realidad determina el ordenamiento, la
estructura del estado y como funciona el poder público en la práctica, equivale al régimen
político ( Es la aplicación y la interpretación de la constitución formal, la historia, la
costumbre, los fallos de la CSJN, los incumplimientos a lo escrito. Los golpe de estado). Se
encuentra en la dimensión sociológica y la constitución material siempre engloba a la
formal, un país puede carecer de esta última pero no de constitución material.

Escrita o codificada:

es el conjunto de normas jurídicas supremas que están escrita en un cuerpo o texto único, en
un documento unitario, por ejemplo, la constitución Argentina.

no escrita, dispersas o inorgánica:

en este tipo de constituciones sus normas no se encuentran en un solo volumen o texto sino
sueltas, diseminadas en cuerpos separados. Inglaterra constituye un ejemplo.

Según su posibilidad de reforma o modificación pueden ser:

- Rígidas, estacionarias o no elástica: es la que no debe reformarse mediante una ley común,
sino de acuerdo a un procedimiento especial, que es distinto al empleado para la sanción de
las leyes ordinarias. Puede tener dos variantes:
1) rigidez orgánica: debe seguir su procedimiento especial y la enmienda está a cargo de un
órgano, también especial, asamblea, convención. Ejemplo la de Argentina, (que es rígida en el
procedimiento a seguir como en el órgano que la realiza, y de Estados Unidos.

2) rigidez por procedimiento agravado: debe utilizarse un procedimiento especial a cargo del
mismo órgano legislativo (parlamento, congreso). El mecanismo de reforma es distinto al
utilizado para la sanción de la legislación común pero el órgano es el mismo (por ejemplo
Noruega, Finlandia).

-Flexible, no estacionaria o elástica: se puede reformar mediante el mismo mecanismo

empleado para dictar la legislación común, según el procedimiento de sanción de las leyes
ordinarias, no existe distinción entre poder constituyente y poder constituido, porque este
último está habilitado para reformar la constitución como si fuera una ley común. Ejemplo
Inglaterra (ver lo que dice la doctora Forno).

-Pétrea: es una constitución escrita que se declara irreformable y que, en consecuencia, no se

la debe modificar en lo más mínimo. Si bien en la actualidad hay autores que sostienen que
una constitución puede tener solo cláusulas o disposiciones pétreas, es inconcebible en la
realidad que todo el cuerpo normativo de una constitución quede sustraído a la reforma. No
existe en nuestros días tal clases de constitución.

Según su legitimación, la naturaleza de los órganos que le dan origen pueden ser:

Otorgada: cuando el órgano estatal la establece de forma unilateral. Por ejemplo, la de Bayona
de 1808, la francesa de 1814.

Pactada: cuando se origina en un compromiso o en un acuerdo entre un órgano del estado y la

comunidad. La constitución de Francia de 1830, la española de 1845.

Impuesta: Es el producto de la asamblea designada por el pueblo o de la directa intervención

popular. Obedece al principio de que la comunidad se determina políticamente por si misma,
como expresión de que el poder constituyente pertenece pueblo. La constitución federal de
los estados unidos de América de 1787, la Argentina de 1853-1860, la francesa de 1946, la
italiana de 1947.

La democracia: es más amplia y se mueve permanentemente.

La democracia es una forma de gobierno del Estado donde el poder es ejercido por el pueblo,
mediante mecanismos legítimos de participación en la toma de decisiones políticas. El término
democracia es extensivo a las comunidades o grupos organizados donde todos los individuos
tienen el derecho de participar en la toma de decisiones con igualdad ante la ley. El
mecanismo fundamental de participación de la ciudadanía es el sufragio universal, libre y
secreto, a través del cual se elige a los representantes para un período determinado. Las
elecciones se llevan a cabo por los sistemas de mayoría, representación proporcional o la
combinación de ambos.

Sin embargo, la existencia de elecciones no es indicador suficiente para afirmar que un

gobierno o régimen es democrático. Se hace necesario que se conjuguen otras características.
Revisemos algunas de ellas.

Principios y características de la democracia

La democracia puede ser entendida como una doctrina política y como una forma de
organización social. Entre muchas de sus características, podemos mencionar las siguientes:

El principio de soberanía popular

En los sistemas democráticos el poder se deriva del consentimiento del pueblo. Son los
ciudadanos a través del voto universal, libre y secreto quienes eligen a sus representantes para
llevar a cabo las funciones de gobierno.

El Estado de derecho

Se acatan las normas consagradas en la constitución. Asimismo, rige el precepto de igualdad

de todos los ciudadanos ante las ley.

Libertades individuales y sociales

La libertad de prensa y opinión son fundamentales, así como también la libertad de las
personas para crear asociaciones cívicas, económicas, culturales o partidos políticos.

División de poderes

Las democracias contemplan la separación de poderes en órganos legislativos, ejecutivos y

judiciales para evitar la concentración de la autoridad en un individuo o en pequeños grupos
de personas.

Respeto por los derechos humanos

Los gobiernos democráticos defienden los principios expresados en la Declaración Universal de

Derechos Humanos de la ONU. Además, se comprometen a garantizar representación a las
minorías, así como a grupos e ideologías disidentes.

Adaptación a distintas formas de organización del Estado

Ejemplos de esto son:

• El sistema republicano: la administración pública recae sobre la ciudadanía y esta elige

un presidente para ejercer el poder ejecutivo.

• Las monarquías parlamentarias: se mantiene la figura del rey como cabeza de Estado.
No obstante, entre los parlamentarios se escoge el primer ministro con atribuciones
semejantes a las de un presidente.

Tipos de democracia

Tipos de democracia según el nivel de injerencia ciudadana en asuntos públicos y según las
corrientes políticas más populares de las últimas décadas.

➢ Democracia representativa o indirecta

La democracia representativa, también llamada indirecta, es aquella donde los ciudadanos

ejercen el poder político a través de sus representantes, elegidos mediante el voto, en
elecciones libres y periódicas.

De este modo, el ejercicio de los poderes del Estado y la toma de decisiones deberá expresar la
voluntad política que los ciudadanos han hecho recaer sobre sus dirigentes.
La democracia representativa es el sistema más practicado en el mundo, como en México, por
ejemplo. Las democracias liberales, como la de los Estados Unidos de América, suelen
funcionar dentro del sistema representativo.

➢ Democracia directa

La democracia directa fue el modelo original de la democracia, practicado por los atenienses
en la Antigüedad. Se dice que existe una democracia directa o pura cuando son los mismos
ciudadanos, sin intermediación de representantes, los que participan en la toma de decisiones
de carácter político.

Dicha participación se ejerce a través del voto directo, el plebiscito, el referéndum y la

iniciativa popular, entre otros. Hoy en día, este tipo de democracia luce inviable como sistema
nacional debido a la masificación de la sociedad.

Sin embargo, este modelo inspira el funcionamiento de pequeñas organizaciones comunitarias

como parte de una realidad local y puntual. Por ejemplo, asambleas vecinales o ciudadanas.

➢ Democracia participativa

La democracia participativa es un modelo de organización política que pretende otorgar a los

ciudadanos una mayor, más activa y más directa capacidad de intervención e influencia en la
toma de decisiones de carácter público mediante mecanismos adicionales al voto.

Al menos teóricamente, la democracia participativa, se considera una variante de la

democracia directa. Pretende incorporar al ciudadano en la vigilancia y control de la aplicación
de las políticas públicas y procura que los ciudadanos estén organizados y preparados tanto
para proponer iniciativas como para expresarse a favor o en contra de una medida.

➢ Democracia liberal

La democracia liberal se respalda en modelos de gobierno representativo que aspiran a seguir

los principios del liberalismo clásico. Por ello enaltece el respeto de las libertades individuales,
la libertad económica y el poder limitado del gobierno.

Las democracias liberales procuran establecer equilibrios entre los poderes del Estado y la
ciudadanía, así como también otorgan protección a las minorías ante el poder de las mayorías.

➢ Socialdemocracia

La socialdemocracia propone la búsqueda de mayor equidad económica y social entre

ciudadanos respetando las instituciones del Estado democrático, sin destruir el
funcionamiento de la economía capitalista. Por tanto, persigue cambios graduales mediante la
regulación del mercado, el cobro de impuestos y la creación de programas públicos que
ayuden a distribuir de la riqueza.

En su origen estuvo emparentada con el marxismo. Sin embargo, los socialdemócratas

deseaban instaurar el socialismo a través de una transición pacífica y no revolucionaria.
Después de la segunda mitad del siglo XX, estos se hicieron más moderados y su intención
ahora se relaciona con el funcionamiento eficiente del Estado de bienestar.

➢ Democracia cristiana
La democracia cristiana mezcla valores tradicionales del cristianismo con ideas democráticas
modernas. En el aspecto social, defiende valores sociales conservadores, como la prevalencia
de la unidad familiar.

Por otra parte, aunque la democracia cristiana cree en el derecho a la propiedad privada y su
postura es contraria a las revoluciones de izquierdas, aboga por el bienestar económico a
través de una robusta regulación del mercado y de las relaciones laborales.

Asamblea Constituyente permanente seria como se resolvería.

Son procesos que no se comparten en todos sus partes.

❖ Otros pueden ser: libertad e igualdad

Formal: Art. 15 y 16. Artículo 15- En la Nación Argentina no hay esclavos: Los pocos que hoy
existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las
indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de
personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o
funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres
por el solo hecho de pisar el territorio de la República.

Artículo 16- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay

en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas.

Material: Art. 75, inc 23. Artículo 75- Corresponde al Congreso: 23. Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta
la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia.

La constitución CONDICIONA a la democracia

➢ Democracia y constitución:

La democracia encarna el ideal de que el pueblo se autogobierne. Sin embargo, no es fácil

llevar este ideal a la práctica, fundamentalmente por lo difícil que resulta identificar lo que el
pueblo desea. La voluntad de la mayoría es un indicador, siempre imperfecto, de ello.

Por otra parte, este ideal, concebido sin restricciones, nos expondría al riesgo de que las
mayorías se vean tentadas de oprimir o someter a aquellos que no compartan su voluntad, de
infligirles daños irreversibles o incluso de exterminarlos. Es por eso que el ideal democrático
moderno se encuentra siempre acompañado de otro ideal valioso: el del constitucionalismo.

Las Constituciones expresan límites a la voluntad mayoritaria. Esos límites están dados por
reglas – como el procedimiento para la sanción de leyes – y por derechos. Ninguno de ellos
puede ser alterado ni siquiera por el más extendido consenso de la mayoría. Lo impide el ideal
constitucional. La combinación de los dos ideales da forma a lo que llamamos “democracia
constitucional”, un régimen de gobierno superior a la democracia ilimitada, pero también a
cualquier forma de gobierno constitucional no democrático.

Sin embargo, como decía el constitucionalista Carlos Nino, la unión entre democracia y
Constitución no es un matrimonio sencillo. Aquellos que reclaman grados altos de libertad de
decisión para la mayoría, verán en las Constituciones ataduras que debilitan el ideal de
autogobierno. Por su parte, los que conciben al límite constitucional como muy robusto y
exigente suelen desconfiar a menudo de las mayorías.

La relación entre ambos ideales tiene que guardar un equilibrio sobre el que deben trabajar los
legisladores en cada decisión que toman, los jueces en cada interpretación que hacen para
determinar la constitucionalidad de las leyes y la sociedad civil al presentar sus demandas al
gobierno. El diálogo y la deliberación son los caminos para encontrar el correcto balance entre
democracia y límite constitucional. Lo único que no podemos hacer si queremos preservar
nuestra democracia constitucional es anular de la ecuación uno de los dos ideales.

Es verdad que las Constituciones también fueron decididas, en el mejor de los casos,
democráticamente. Ello puede poner en duda la razón por la que esas decisiones
democráticas, tomadas por ejemplo en la Asamblea Constituyente, no podrían ser
contradichas por otras decisiones democráticas tomadas, por ejemplo, por la mayoría actual
en el Congreso de la Nación. Esta es una de las preguntas más difíciles que deben responder
aquellos que defienden la democracia constitucional. Para hacerlo, a veces recurren a
metáforas.

La más usual es la que surge del mito griego de Ulises, quien luego de la larga guerra de Troya
se embarcó con el deseo de regresar a Ítaca, donde se encontraban su casa y su esposa
Penélope. Conocedor de los peligros que podían frustrar su viaje, sabía que uno de ellos era el
de ser atraído por el canto de las sirenas que vivían en una isla del Mediterráneo y que
desviaban para siempre a los navegantes atraídos por sus voces. Ulises, curioso, quería
escuchar ese canto, pero también quería regresar a su casa, por lo que ordenó a los marineros
que lo atasen con cuerdas al mástil de la embarcación y que ellos mismos tapasen sus oídos
para evitar no ser atrapados por las sirenas. Éstas cantaron y Ulises, que trató de desatarse sin
éxito, llegó felizmente a destino.

La metáfora es útil para entender que a veces debemos limitarnos en el presente

anticipándonos a la posibilidad de que en el futuro tomemos decisiones de las que luego nos
arrepentiremos. En momentos de calma, alejados de la angustia y la presión de un hecho
dramático, podemos decidir mejor que cuando ese hecho sucede.

Decidimos constitucionalmente no torturar porque sabemos que en el futuro, cuando seamos

eventualmente víctimas de una agresión atroz, estaremos tentados de recurrir a la tortura.
Nuestras decisiones constitucionales nos protegen de nuestras decisiones futuras tomadas
bajo condiciones excepcionales.

Un importante asesor presidencial sugirió que dado que la mayoría de la gente estaría a favor
de la pena de muerte – dato no necesariamente cierto –, esta pena podría aplicarse pese a que
lo prohíbe nuestra Constitución y los tratados internacionales suscriptos por la Argentina. Un
ex juez de la Corte Suprema de Justicia expresó su deseo de que el Presidente no termine el
mandato previsto en la Constitución Nacional.

Algunos reclaman que las personas sospechadas de haber cometido delitos no deberían gozar
de las garantías constitucionales previstas para el proceso penal. Otros quieren imponer
requisitos a extranjeros que no se exigen a los nacionales para ejercer sus derechos a la
educación y a la salud, violando la igualdad ante la ley prevista en nuestra Norma
Fundamental.

Con enorme sabiduría nuestra Constitución, anticipando las angustias provocadas por el
aumento de la criminalidad, las crisis económicas o humanitarias, la falta de empleo o la
escasez de recursos, se adelantó y nos impuso ataduras que nos harán más libres – no menos –
porque nos ayudan a evitar traicionarnos a nosotros mismos. Como afirmó John P. Stockton,
político y diplomático estadounidense del siglo XIX, “las Constituciones son cadenas con las
que se ligan los hombres en momentos de lucidez, para no morir a causa de comportamientos
suicidas en momentos de locura”.

Otra tensión

Derechos sociales vs Derechos Civiles: cuales son los prioritarios a defender en un modelo de
país.

➢ Constitucionalismo: ¿Qué es constitucionalismo?

Un régimen político de un gobierno con poder limitado por el respeto a las normas y
principios que contiene la constitución, a la que debe respetar. Esta ley suprema es un
mecanismo de moderación y limitación del poder gubernamental y de defensa de las
libertades de los ciudadanos. Un régimen político que norma y hace posible la convivencia
entre ciudadanos y entre estos y el gobierno de forma que crea un ambiente de certidumbre
razonable en la población.

Fue un proceso jurídico, político, que tuvo como objetivo establecer en cada Estado, un
documento legal, con supremacía jurídica sobre el resto de sus normas: La constitución. Surge
a partir del siglo 17, el Constitucionalismo clásico, como aquella doctrina filosófica política, que
tutela la libertad, mediante la afirmación de 2 principios cardinales: La dignidad de la persona
humana y la limitación del poder. Estos derechos, garantías y limitaciones, debían
instrumentarse, para su plena vigencia, en el texto de una Constitución, como ley de garantías,
fundamental, escrita, codificada y proclamada solemnemente.

ETAPAS DEL CONSTITUCIONALISMO

PRECONSTITUCIONALISMO
Características
. Absolutismo
. Origen del poder divino, venía de Dios al gobernante y éste lo ejercía sin participación del
pueblo
. El poder se ejercía de arriba hacia abajo.
. El poder se confundía con la persona que lo ejercía (personalización del poder, ej. Luis XIV
dijo: "El Estado
soy yo”)
. Los derechos eran concesiones del gobernante no conquistas sociales (el gobernante los
otorgaba si quería y
los podía sacar también cuando él quisiera)
Hechos que marcan la resistencia al absolutismo

Carta Magna (1215): firmada en Inglaterra entre el Rey Juan Sin Tierra y los señores
acaudalados (caballeros) que financiaban las aventuras bélicas del rey y su lujoso nivel de vida.
Estos caballeros se dieron cuenta que tenían el poder económico y que por lo tanto podían
poner límites al poder del rey y entonces se firma este importante documento que limita el
poder del rey ya que por ejemplo antes de establecer un impuesto debía consultar a este
grupo de caballeros y aparecen limitaciones para la detención de personas (antecedente
del habeas corpus que protege la libertad física de las personas) Este grupo de acaudalados se
convierte en órgano consultivo y con los años pasa a ser la Cámara de los Lores de Inglaterra)
Revolucion Gloriosa (1688): El nacimiento del constitucionalismo: La Gran Bretaña (1688-
1776) En la historia constitucional comparada es posible distinguir cuatro grandes etapas. La
primera de ellas se desarrolla en Inglaterra -sólo a partir de 1707 cabe hablar de la Gran
Bretaña- desde comienzos del siglo XVII hasta la época de la emancipación de las colonias
americanas, con una fecha clave en medio: la “Gloriosa” revolución de 1688. En los
documentos más importantes de esta primera etapa, sobremanera en el Bill of Rights de 1689,
se formulan dos principios básicos del derecho público británico, todavía en vigor: el rule of
law o Estado de derecho y la soberanía del Parlamento, esto es, del rey junto a las cámaras de
los Lores y la de los Comunes. Dos principios procedentes de la baja Edad Media (Bracton y
Fortescue los habían formulado con claridad), que los intentos absolutistas de Tudores y
Estuardos no consiguieron nunca desterrar, a diferencia de lo que ocurrió al otro lado del
Canal de la Mancha. De acuerdo con estos dos principios, los revolucionarios de 1688, tras
forzar la abdicación de Jacobo II, vertebran la primera monarquía constitucional del mundo,
cuyo fundamento se hallaba en el consentimiento de la nación representada por el
Parlamento, aunque éste siguiese reconociendo a Guillermo de Orange amplios poderes en la
esfera ejecutiva e incluso en la legislativa, al poder vetar las leyes aprobadas por los Lores y los
Comunes. En realidad, el rey que emerge de la revolución de 1688 -que fue una mera
revolución política, a diferencia de la francesa de 1789- no sólo reinaba, sino que también
gobernaba. Téngase presente que los hombres que hicieron esta revolución estaban tan lejos
del absolutismo monárquico como de la república, cuyo recuerdo se asociaba al puritanismo
de Cromwell. Querían un rey robusto, con política propia, aunque para llevarla a cabo tuviese
necesariamente que recabar el concurso del Parlamento, al que correspondía aprobar las leyes
-que en adelante el monarca ya no podría dispensar-, y, por tanto, los impuestos, así como
exigir la responsabilidad penal de los miembros del ejecutivo a través de un complicado
procedimiento: el impeachment. Un procedimiento que en ningún caso podía dirigirse contra
el rey, dada su irresponsabilidad jurídica y política, que exigía que todos sus actos fuesen
refrendados por sus ministros, según las máximas king can not do wrong y king can not act
alone. El rey, por otra parte, ya no podría intervenir en el ejercicio de la función jurisdiccional,
que se encomendaba a unos jueces independientes e inamovibles, a quienes se confiaba la
importantísima misión de proteger los derechos individuales, como el de habeas corpus, el de
petición, el de portar armas y la libertad de imprenta. Derechos incluidos en el Bill de 1689. Se
trataba, pues, de una monarquía de nueva planta, aunque los revolucionarios de 1688
pretendiesen engarzarla con la de la baja Edad Media, basada en el binomio rey/ reino, y los
derechos individuales con los privilegios estamentales consagrados por la Carta Magna, como
expresamente había hecho ya la Petición de Derechos de 1628, aprobada por el Parlamento
durante la época de Jacobo I. Tal engarce era muy acorde con el liberalismo inglés del siglo XVII
y en particular con el que alumbró la revolución de 1688. Un liberalismo cuyo substrato
iusracionalista -muy evidente en Locke, el gran teórico de esta revolución- no le impidió
mantener una concepción historicista, pragmática y conciliadora de la política, que le impulsó
a tender puentes entre el presente y el pasado, entre la aristocracia y la burguesía, entre las
dos Cámaras del Parlamento y una Corona ocupada por una Casa, la de Orange, símbolo del
protestantismo; Una religión cuya continuidad trató de asegurar en 1701 la Ley de
Establecimiento. Ahora bien, es preciso tener en cuenta que desde la entronización de los
Hannover, en 1714, diversas reglas no escritas, conocidas más adelante como "convenciones
constitucionales", fueron alterando las bases constitucionales de la revolución de 1688. Estas
convenciones irían parlamentarizando la monarquía constitucional al transferir de facto al
Gabinete, y dentro de él sobre todo al Primer ministro, la dirección política del Estado, que de
iure residía primordialmente en el rey, como se ha dicho. A un Gabinete, desde luego,
responsable políticamente, y no sólo penalmente, ante el Parlamento, sobremanera ante los
Comunes, sin perjuicio de que la confianza regia siguiese siendo necesaria para gobernar hasta
el siglo XIX. En realidad, el sistema parlamentario de gobierno, en cuya consolidación
desempeñó un papel clave el sistema bipartidista, sería la tercera gran aportación del
constitucionalismo británico, junto al rule of law y a la soberanía del Parlamento. En esta
primera etapa de la historia constitucional comparada es necesario, pues, distinguir dos
modelos: el que diseñaba la Constitución formal y el que articulaba la Constitución material. El
primero, sustentado doctrinalmente en la lockeana teoría de la balanced constitution,
retocada más tarde por Bolingroke, Blackstone y Paley, era una modelo monárquico-
constitucional; el segundo, defendido por Burke y Fox, era un modelo monárquico-
parlamentario. Dos modelos, sin embargo, no siempre fáciles de distinguir en el siglo XVIII, ni
siquiera para los propios británicos, y llamados a gozar de una enorme influencia en la historia
constitucional comparada. En rigor, el debate que tuvo lugar, dentro y fuera de la Gran
Bretaña, acerca de ambos modelos (para rechazarlos o para aceptarlos) representa una parte
importantísima de esta historia, como se verá de inmediato.

Consecuencias
Las principales consecuencias de la Revolución gloriosa fueron las siguientes:
-Jacobo II se retiró de forma pacífica del trono y asumió en su lugar
Guillermo de Orange, príncipe holandés, bajo la condición de mantener
la iglesia protestante y dar plenos derechos legislativos al parlamento.
-Se eliminó de forma definitiva la monarquía absoluta y comenzó en
Inglaterra una democracia parlamentaria, con mayor poder legislativo
sobre el pueblo.
-Se estableció la Declaración de los Derechos, documento que hoy en día
es uno de los más importantes de Inglaterra.
- El nuevo parlamento fomentó el comercio y la industria, dando impulso
al sistema económico y financiero inglés.
-Se estableció la libertad de prensa, uno de los principales aportes de la
Revolución gloriosa.
-Se inició un período de libertad y equilibrio de poderes
Independencia de los Estados Unidos (1776) y Revolución Francesa (1789): En la "Declaración
de Virginia" se resaltan los conceptos de libertad e igualdad del hombre, estás ideas pasan a la
primera Constitución de los Estados Unidos.
Plan Virginia: estilo Rousseau propuesta por Jefferson
Plan New Jersey: estados medianos, propuesta por madison. Sistema organizativo de Locke
confederacional.
Revolución de las Trece Colonias, Revolución estadounidense o Revolución de Estados Unidos.
Al ser al mismo tiempo un proceso revolucionario (el primero de la llamada «era de las
revoluciones» que abre la Edad Contemporánea para algunos historiadores) y un proceso de
descolonización (la primera independencia del continente americano), esta revolución significó
transformaciones y conflictos internos y un conflicto exterior, entre las «Trece Colonias»
británicas de América del Norte y su metrópoli (el Reino Unido).7 De este proceso surgiría una
nueva nación (los Estados Unidos de América), que se estableció jurídicamente en textos de
gran trascendencia, como la Declaración de Independencia (4 de julio de 1776) y la
Constitución (17 de septiembre de 1787). El constitucionalismo revolucionario: Estados
Unidos, Francia y el mundo
hispánico (1776-1814)
Si la primera etapa es la más extensa de todas, la segunda, la revolucionaria, es
la más intensa. Se inicia en 1776 con la independencia americana, prosigue con la
Revolución francesa de 1789 y culmina con las Cortes de Cádiz, abarcando, así, las tres
fases de la revolución euroatlántica, de la que surgirá una pluralidad de naciones
independientes y republicanas, tanto en la América anglosajona como en la hispánica.
Durante esta etapa, los textos constitucionales americanos y franceses se inspiran
sobre todo en el iusnaturalismo racionalista, fuente primordial de la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos, de la Declaración de Derechos de Virginia y de la
Declaración francesa de 1789, con sus referencias al estado de naturaleza, al pacto
social, a los derechos naturales e inalienables del hombre y a la soberanía del pueblo o
de la nación.
No obstante, en los Estados Unidos el iusnaturalismo no estuvo reñido con el
respeto a la tradición británica del common law, como tampoco había ocurrido con
Locke, máxima autoridad doctrinal para los padres fundadores de los Estados Unidos.
Un common law que, a juicio de éstos, la metrópoli había hollado reiteradas veces,
como recuerda la Declaración de Independencia, pergeñada por Jefferson.
En la Constitución española de 1812, origen del constitucionalismo hispánico, el
iusnaturalismo está todavía más matizado que en los Estados Unidos, al fundamentarse
en una supuesta tradición medieval liberal, laboriosamente exhumada por Martínez
Marina y a la que se remite una y otra vez el extenso y enjundioso "Discurso
Preliminar"-en cuya redacción destacó la pluma de Agustín Argüelles- del código
gaditano, así como el preámbulo de éste, que contiene también una significativa
invocación divina, fruto del fuerte influjo que el catolicismo ejerció sobre los diputados
de las Cortes de Cádiz, incluidos algunos destacados liberales, como Diego Muñoz
Torrero, presidente de la Comisión constitucional.
El impulsor del constitucionalismo durante esta segunda etapa es un liberalismo
radical, aunque no democrático, que exaltaba la libertad individual, sin cerrarse del todo
a la igualdad. Un liberalismo antiaristocrático y antimonárquico, aunque en Europa se
viese obligado a aceptar la Monarquía. Una Monarquía, eso sí, en la que el monarca
pasaba a ser siervo del Parlamento, de un Parlamento monocameral, como aconteció en
la Francia de 1791 y en la España de 1812.
Los dos modelos constitucionales más influyentes que se vertebraron durante
esta etapa fueron obra de la Convención de Filadelfia y de la Asamblea de 1789. El
primero de ellos cristalizó en la todavía vigente Constitución de los Estados Unidos de
América, aprobada en 1787, a la que se agregó en 1791 un Bill de Derechos, propuesto
por Madison, en donde se reconocieron la libertad religiosa, de expresión y de imprenta,
el derecho de reunión y de portar armas, la inviolabilidad de domicilio y
correspondencia y una larga lista de garantías procesales, a partir de la cláusula due
process of law, que en el futuro permitiría al Tribunal Supremo articular una
construcción jurisprudencial del Estado de derecho.
Desde un punto de vista organizativo, el modelo americano ponía en pie una
República inspirada en la soberanía popular y vertebrada de acuerdo con una rígida
separación de los poderes, de donde nacería el sistema presidencialista de gobierno. La
Jefatura del Estado y del gobierno se atribuía a un Presidente de la República, elegido
por el cuerpo electoral, aunque de forma indirecta; el poder legislativo a un Congreso
bicameral, compuesto de la Cámara de Representantes y del Senado, y el poder judicial
a unos jueces y Tribunales presididos por el Tribunal Supremo. Tales poderes se
sometían entre sí a un conjunto de checks and balances, como el veto presidencial de las
leyes y la responsabilidad penal del Presidente ante el Congreso. Pero, además, la
Constitución de 1787 establecía una distribución federal del poder que iba más allá del
entramado previsto en los "Artículos de la Confederación" (el documento trazado en
buena medida por John Dickinson) y que consagraba un difícil compromiso entre los
partidarios de reforzar los poderes de la Federación, como Hamilton y Madison, y los
que abogaban por mantener unos Estados robustos, como Jefferson. Last but not least,
el modelo americano sancionaba el valor normativo de la Constitución y, por tanto, de
los derechos que a partir de 1791 tal Constitución reconoce. En realidad, en los Estados
Unidos de América la Constitución se concibió como la norma suprema del país, a la
que se subordinan todas las demás. La supremacía de la Constitución se afianzaría de
forma definitiva en la importantísima sentencia dictada por el Juez Marshall en el
célebre caso Marbury versus Madison, de 1803, en la que se encuentra el fundamento de
la revisión judicial de las leyes (la judicial review).
El segundo gran modelo constitucional de esta etapa revolucionaria se plasmó en
la Declaración de Derechos de 1789 y en la Constitución de 1791. El primer texto parte
de una concepción filosófica, no jurídica, de los derechos, que se conciben como
derechos del "hombre" y no sólo de los "ciudadanos". Una concepción que defendieron
con especial brillantez Sieyès y Barnave, frente al criterio de Mounier y Mirabeau, que
deseaban "positivizar" tales derechos, incluyéndolos en la Constitución. La Declaración
de 1789 comenzaba afirmando la igualdad natural de los hombres, esto es, no que los
hombres "debieran ser" iguales, sino que, en efecto, lo eran. Una afirmación que
criticaría ácidamente Bentham poco después. Conforme a estas premisas, la Declaración
proclamaba la igualdad ante la ley, la libertad religiosa, de expresión y de imprenta, el
derecho de habeas corpus, los principios de legalidad penal y fiscal, la presunción de
inocencia y el derecho, "inviolable y sagrado", de propiedad. Unos "derechos naturales
e imprescriptibles del hombre" cuya conservación era "el objetivo de toda asociación
política". Para lo cual era preciso que el Estado en ciernes se articulase conforme a dos
principios claves: el de soberanía nacional y el de división de poderes, a los que alude
esta Declaración en los artículos tercero y décimo sexto.
Estos dos principios, interpretados ambos de acuerdo con las doctrinas de
Rousseau más que con las de Montesquieu, como hizo Sieyès, el gran ingeniero
constitucional de la Revolución francesa, se convirtieron en los dos grandes pilares de la
Constitución de 1791, aprobada por la Asamblea Constituyente el 3 de septiembre y
"aceptada" por el monarca, a la sazón Luis XVI, diez días más tarde. A partir de estos
dos principios, más bien dogmas o apotegmas, la Constitución de 1791 puso en planta
una monarquía republicana, que otorgaba a la Asamblea Nacional, además de la función
legislativa, el ejercicio primordial de la dirección política del Estado, a la que debía
someterse el rey (que no podía disolver el Parlamento) y unos ministros a los que se
prohibía ser diputados. Prohibición que se aprobó, una vez más, contra el criterio de
Mirabeau, el miembro más clarividente de aquella magna Asamblea, precursor del
constitucionalismo que triunfaría en el siglo XIX.
Pese a que el modelo de 1789-1791 fracasó estrepitosamente, los principios en
los que se inspiraba ejercerían una gran influencia no sólo en Francia, en donde la
Declaración de 1789 sigue todavía en vigor, sino también en España. En realidad, pese a
los deseos de anglófilos como Jovellanos y Blanco-White, el modelo constitucional por
el que se decantó la Asamblea de 1789- la más brillante e influyente de toda la historia
del parlamentarismo- fue el que tuvieron más en cuenta los hombres que redactaron la
Constitución española de 1812. Una Constitución del siglo XVIII, aunque
cronológicamente se hubiese aprobado en el XIX.
Frente a una monarquía tan o más absoluta que la francesa y con una sociedad
mucho más parecida a la de Francia que a la de la Gran Bretaña -con una nobleza
igualmente parasitaria, aunque con una burguesía muchísimo menos potente social y
políticamente en España que en Francia- los liberales doceañistas prefirieron seguir el
modelo francés de 1789-1791 en vez del británico de 1688. Ciertamente, algunas piezas
de este modelo suscitaban su admiración, como la independencia de los jueces y el
florecimiento de las libertades públicas, pero, no bien conocedores del proceso
parlamentarizador llevado a cabo por las convenciones constitucionales, entendían que
en la monarquía británica el peso del monarca y de la Cámara de los Lores era excesivo
e incompatible, desde luego, con el que debían tener en una nación decidida a llevar a
cabo no sólo una revolución política, como la de 1688, sino también una revolución
social, como la de 1789. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la adopción del modelo
monárquico-constitucional británico chocaba con un contexto histórico en el que el
pueblo era el protagonista indiscutible, en contraste con la ausencia del rey y la
deserción de buena parte de la aristocracia, que había decidido colaborar con las
autoridades francesas y aceptar el Estatuto de Bayona.
Es preciso recordar, no obstante, que los dos grandes principios en los que se
fundamentaba el modelo constitucional creado por la Asamblea de 1789, la soberanía
nacional y la división de poderes, no se defendieron en las Cortes de Cádiz apelando a
la razón, como había ocurrido en esta Asamblea con los "patriotas", artífices de la
Constitución de 1791, sino a la historia medieval española. Por otro lado, es preciso
señalar que la Constitución de Cádiz carecía de una declaración de derechos. No fue un
olvido involuntario. Se rechazó expresamente una declaración de esta índole para no dar
lugar a las acusaciones- por otra parte muy frecuentes- de "francesismo". No obstante,
de una forma dispersa y desordenada, el código gaditano, sobre todo en el título V,
reconocía algunos derechos individuales, como el del juez predeterminado por la ley, el
de Habeas Corpus, el de petición o la libertad de imprenta, pero no desde luego la
libertad religiosa. Antes al contrario, el artículo 12 de este texto- dolorosa y a la postre
inane concesión de los diputados liberales a los sentimientos mayoritarios de los
españoles- consagraba de manera rotunda la confesionalidad católica del Estado.
Precisamente, la mezcla de catolicismo, historicismo nacionalista -vinculado
éste de forma inextricable a la resistencia contra Napoleón-, y radicalismo liberal,
explican en buena medida el enorme influjo de la Constitución de Cádiz en Europa,
sobre todo en la del Sur, y en Hispanoamérica, durante las tres primeras décadas del
siglo XIX, esto es, justamente en el decisivo momento de la transición del Antiguo
Régimen al Estado liberal, aunque el mito de Cádiz perduraría a lo largo de toda la
pasada centuria.
Revolución francesa (1789): En la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”
se resaltan también las libertad e igualdad del hombre, estas ideas pasan a la primera
Constitución francesa.
El 26 de agosto de 1789 la Asamblea Nacional Constituyente francesa aprobó la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, convirtiéndose en un legado fundamental de la
Revolución Francesa; misma que tiene un valor universal, y constituyó la base de la
Declaración de las Naciones Unidas en 1948.

Este documento sirvió para difundir en la comunidad política la primera Constitución de

Francia, y representa la primera versión impresa de ese texto. Su significación histórica es
inmensa .[1]

En 1789, el pueblo de Francia causó la abolición de una monarquía absoluta y creó la

plataforma para el establecimiento de la primera República Francesa. Tan sólo seis semanas
después del ataque súbito a la Bastilla, y apenas tres semanas después de la abolición del
feudalismo, la Asamblea Nacional Constituyente adoptó la Declaración de los Derechos del
Hombre y de los Ciudadanos inspirada en la declaración de independencia estadounidense de
1776 y en el espíritu filosófico del siglo XVIII, marca el fin del Antiguo Régimen y el principio de
una nueva era, considerado un documento precursor de los derechos humanos a nivel
nacional e internacional .[2]

La declaración de 1789, como los textos de las Colonias Inglesas que se separan de la
metrópoli, la Declaración de Independencia de 4 de julio de 1776, la Declaración del Buen
Pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776, y más tarde las diez primeras enmiendas a la
Constitución Federal de 1787, que se aprueban en 1791, son el último eslabón de una primera
generación de los derechos humanos, que arrancan del siglo XVI en el marco de una
preocupación de la burguesía por limitar el poder del moderno Estado Absoluto .[3]

Dentro de la declaración podemos encontrar que se definen los derechos "naturales e

imprescriptibles" como la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión.
Argumenta que la necesidad de la ley se deriva del hecho de que

“…el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tiene sólo aquellos límites que
aseguran a los demás miembros de la misma sociedad el goce de estos mismos derechos”.

Por lo tanto, la Declaración ve a la ley como “una expresión de la voluntad general”, destinada
a promocionar esta equidad de derechos y prohibir “sólo acciones dañinas para la sociedad”.
Asimismo, reconoce la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia. Por último,
afirma el principio de la separación de poderes.
El "Contrato Social" (Rousseau): Este autor entre otros cuestionadas el origen del poder
divino, dice que el poder viene de Dios al Pueblo, quien lo delega en gobernantes por medio de
una especie de contrato social no escrito. Si el gobernante no gobierna pensando en el
bienestar general del pueblo se puede romper ese pacto. Hasta este momento el vínculo con
el gobernante era indisoluble.
División de Poderes (Montesquieu): Dijo que el hombre con poder tiene unas tendencias
naturales a abusar del poder por lo tanto las atribuciones del gobierno hay que repetirlas en
órganos diferenciados en un sistema de pesos, contrapesos y controles recíprocos. Estas ideas
hablan de la división del poder, pero en realidad el poder es uno sólo, no puede dividirse, se
crean diversos órganos de gobierno a los cuales se les asignan atribuciones
diferenciadas, tratando que ningún poder ser destaque por sobre los otros

CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO:

Características:
A partir de las primeras constituciones (la de Estados Unidos y Francia) Nace el "Estado de
Derecho”, a partir de ese momento gobernantes y gobernados se someten por igual a la ley.
La titularidad del poder la tiene el pueblo quien las delega en representantes.
El poder se ejerce de abajo para arriba.
Se despersonaliza el poder, ya no se confunde con la persona del gobernante y pasa a ser un
elemento del Estado.
Se consagra la libertad y la igualdad del hombre.
El Estado clásico es un Estado liberal, sólo se quería que se encargara de los defensa, salud,
educación y moral pública.
Los derechos ahora son conquistas sociales. . Nacen los derechos de primera generación que
son lotes civiles y políticos.
Necesidad de ajustes al constitucionalismo clásico

Si bien con el constitucionalismo habíamos encontrado la manera de evitar los abusos del
gobernante, ahora eran los individuos que comenzaron a abusar unos de otros. (por ejemplo,
en las relaciones laborales, d préstamo), por lo tanto, ser notó que la igualdad y libertad
establecida era sólo formal y no real, había graves desigualdades en el seno de la sociedad, y al
Estado le habíamos pedido que no interviniera.

Se producen las guerras mundiales, el crac económico de 1930, la desocupación producto de la

revolución industrial

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Características:

El Estado de Derecho pasa a ser un "Estado Social de Derecho”, es decir que cambia el rol del
Estado, ahora entre sus funciones está tratar de lograr una sociedad económica y socialmente
justa, tratando de proteger a los sectores vulnerables de la sociedad. A la libertad e igualdad se
agrega la solidaridad. Nacen los derechos de segunda generación (económicos, sociales y
culturales). El resto de las características del constitucionalismo clásico se mantienen

CONSTITUCIONALISMO ACTUAL

Características del mundo actual:

Tecnificación.

Globalización.

Protagonismo del derecho internacional.

Nacimiento de organismos supranacionales (ONU, MERCOSUR, OEA. UNIÓN EUROPEA, ALCA,

ETC.).

Se replantea el concepto de soberanía, los países ceden parte de su soberanía a los

organismos supranacionales.

Facilitación de las comunicaciones y de los intercambios económicos.

Problemáticas comunes (narcotráfico, terrorismo internacional, trata de personas, daños

ecológicos, etc.).

Nacen los derechos de tercera generación, que son los derechos de incidencia colectiva, por ej.
los derechos ecológicos y los derechos del usuario y consumidor

➢ Constitución Argentina 1853: denominada unión federativa SIENDO UNITARIOS

Para la creación el aporte de Alberdi: tradujo la Constitucion Norteamericana

80%: Estados Unidos

12%: Cádiz

8%: 1833 Chile

La Constitución de la Nación Argentina, que rige actualmente a la República Argentina, fue

aprobada por una asamblea constituyente integrada por representantes de trece provincias,
hecha en la ciudad de Santa Fe en el año 1853. El propósito de la Constitución de 1853 fue
poner fin al ciclo de las guerras civiles y sentar las bases de la «unión nacional» mediante un
régimen republicano y federal. Antes de esta Constitución hubo dos intentos constituyentes en
1819 y 1826, que no prosperaron por carecer de consenso entre las provincias. Con
posterioridad otras diez provincias y una ciudad integraron la federación.

El texto ha sido reformado varias veces, estando vigente la redacción resultante de la reforma
de 1994. En varias oportunidades el orden constitucional fue dejado sin efecto por golpes de
Estado, el último de los cuales impuso una dictadura que se mantuvo en el poder hasta el 10
de diciembre de 1983.

La Constitución consta de un preámbulo y dos partes normativas:

Primera parte: capítulo primero (Declaraciones, Derechos y Garantías; arts. 1-35) y capítulo
segundo (Nuevos Derechos y Garantías; arts. 36-43)

Segunda parte: Autoridades de la Nación (arts. 44-129).

Asimismo, tienen rango constitucional en virtud del art. 75 inciso 22, los siguientes
instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos —tratados y declaraciones—

El 31 de mayo de 1852, casi cuatro meses después de la Batalla de Caseros, se firmó el

Acuerdo de San Nicolás convocando a un Congreso Constituyente, para organizar el país bajo
el sistema federal y designando al vencedor de Caseros, Justo José de Urquiza, como director
provisorio de la Confederación y jefe de todas las tropas presentes en el territorio nacional. Las
catorce provincias firmaron o adhirieron al Acuerdo de San Nicolás, pero el 11 de septiembre,
siguiendo el liderazgo de Bartolomé Mitre, la Provincia de Buenos Aires decidió no ratificarla y
se separó de la Confederación.

La Constitución fue aprobada el 1 de mayo de 1853 en la Ciudad de Santa Fe, capital de la

provincia de Santa Fe, bajo el gobierno de Urquiza, rigiendo para las trece provincias que la
aprobaron (Catamarca, Córdoba, Corrientes, Entre Ríos, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Salta, San
Juan, San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y Tucumán). En 1859 y luego del triunfo de la
Confederación, en la Batalla de Cepeda, Buenos Aires y la Confederación se reunificarían y a tal
efecto se realizó la reforma constitucional de 1860.

Los constituyentes de 1853 trabajaron sobre la base de cuatro fuentes principales:

1) El Acuerdo de San Nicolás que ordenaba establecer un régimen federal, sin aduanas
internas
2) La Constitución de Estados Unidos
3) Las constituciones anteriores
4) El libro Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina de Juan Bautista Alberdi.

La Constitución tenía un preámbulo y dos grandes partes, la primera dedicada a los derechos y
garantías y la segunda dedicada a la organización del gobierno. El texto estaba redactado en
107 artículos.

El preámbulo, sin valor normativo, adoptó la fórmula inicial del famoso «nosotros, el pueblo»
de la constitución estadounidense pero modificada como «nos, los representantes del pueblo»
para subrayar la naturaleza exclusivamente representativa del sistema adoptado. Declara
también que la constitución es «para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el
suelo argentino».

La primera parte (derechos y garantías) fue redactada en 31 artículos. Tratándose de una

constitución liberal, contiene los derechos humanos de primera generación: (principio de
legalidad, principio de igualdad ante la ley, derecho de propiedad, inviolabilidad del domicilio,
libertad de expresión sin censura previa, libertad de circulación, etc.). Adicionalmente contiene
normas específicas como la abolición de la esclavitud (art. 15), gratuidad de la educación
primaria (art. 5), la igualdad de derechos civiles para ciudadanos y extranjeros (art. 20), el
fomento de la inmigración europea (art. 25), la prohibición de toda forma de democracia
directa (art. 22), etc.

La segunda parte (gobierno) regula la organización de los tres poderes federales (ejecutivo,
legislativo y judicial) y los gobiernos provinciales, según la forma representativa, republicana y
federal (federalismo atenuado). Organizó un poder ejecutivo fuerte (presidencialismo), con
facultades para intervenir las provincias, declarar el estado de sitio, designar a los jueces, etc.
El poder legislativo es bicameral con facultades para sancionar los códigos principales. El poder
judicial está organizado sobre la base del juicio por jurados, pero nunca fue cumplido. La
Constitución no establecía el sufragio secreto ni universal, ya que no garantizaba el sufragio
femenino, ni el voto a los ciudadanos residentes en los territorios nacionales.

Esta constitución se da por una alianza política que eran Liberales, Conservadores y Radicales

❖ Radicales: pensamientos colectivistas

❖ Conservadores: militares y eclesiásticos
❖ Liberales: conservadores de derecha, proteccionistas, librecambista

Unidad 8
Derechos sociales

➢ Diferencias entra la Constitucion de 1853 y la de 1949

En 1853 – 60 (modelo libera) fueron sus ideales operantes , su concepción de derecho, su

filosofía política, su techo ideológico, un contenido Individualista Liberal, según el proyecto
Alberdiano, liberal, decimonónico, individualista, tales como el derecho a trabajar, comerciar,
aprender, derecho políticos, una concepción de derechos absolutos.

En las reformas del 49 (modelo popular )1957 y 1994 ya se instala el constitucionalismo social
y de los derechos de tercera generación como los derechos de consumidores, usuarios y al
ambiente sano; y se pone énfasis en el control democrático.

➢ Análisis del art. 37 de la Constitución de 1949

Capítulo III de la Parte Primera sobre Principios Fundamentales, el cual contempla cuatro
derechos: I) del trabajador, II) de la familia, III) de la ancianidad y IV) de la educación y la
cultura.

Art. 37 – Declárense los siguientes derechos especiales:

I. Del trabajador
1. Derecho de trabajar – El trabajo es el medio indispensable para satisfacer las necesidades
espirituales y materiales del individuo y de la comunidad, la causa de todas las conquistas de la
civilización y el fundamento de la prosperidad general; de ahí que el derecho de trabajar debe
ser protegido por la sociedad, considerándolo con la dignidad que merece y proveyendo
ocupación a quien lo necesite.

2. Derecho a una retribución justa – Siendo la riqueza, la renta y el interés del capital frutos
exclusivos del trabajo humano, la comunidad deber organizar y reactivar las fuentes de
producción en forma de posibilitar y garantizar al trabajador una retribución moral y material
que satisfaga sus necesidades vitales y sea compensatoria del rendimiento obtenido y del
esfuerzo realizado.

3. Derecho a la capacitación – El mejoramiento de la condición humana y la preeminencia de

los valores del espíritu imponen la necesidad de propiciar la elevación de la cultura y la aptitud
profesional, procurando que todas las inteligencias puedan orientarse hacia todas las
direcciones del conocimiento, e incumbe a la sociedad estimular el esfuerzo individual
proporcionando los medios para que, en igualdad de oportunidades, todo individuo pueda
ejercitar el derecho a aprender y perfeccionarse.

4. Derecho a condiciones dignas de trabajo – La consideración debida al ser humano, la

importancia que el trabajo reviste como función social y el respeto recíproco entre los factores
concurrentes de la producción, consagran el derecho de los individuos a exigir condiciones
dignas y justas para el desarrollo de su actividad y la obligación de la sociedad de velar por la
estricta observancia de los preceptos que las instituyen y reglamentan.

5. Derecho a la preservación de la salud – El cuidad de la salud física y moral de los individuos

debe ser una preocupación primordial y constante de la sociedad, a la que corresponde velar
para que el régimen de trabajo reúna requisitos adecuados de higiene y seguridad, no exceda
las posibilidades normales del esfuerzo y posibilite la debida oportunidad de recuperación por
el reposo.

6. Derecho al bienestar – El derecho de los trabajadores al bienestar, cuya expresión mínima se

concreta en la posibilidad de disponer de vivienda, indumentaria y alimentación adecuadas, de
satisfacer sin angustias sus necesidades y las de su familia en forma que les permita trabajar
con satisfacción, descansar libres de preocupaciones y gozar mesuradamente de expansiones
espirituales y materiales, impone la necesidad social de elevar el nivel de vida y de trabajo con
los recursos directos e indirectos que permita el desenvolvimiento económico.

7. Derecho a la seguridad social – El derecho de los individuos a ser amparados en los casos de
disminución, suspensión o pérdida de su capacidad para el trabajo promueve la obligación de
la sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones correspondientes o de
promover regímenes de ayuda mutua obligatoria destinados, unos y otros, a cubrir o
complementar las insuficiencias o inaptitudes propias de ciertos períodos de la vida o las que
resulten de infortunios provenientes de riesgos eventuales.

8. Derecho a la protección de su familia – La protección de la familia responde a un natural

designio de individuo, desde que en ella generan sus más elevados sentimientos efectivos y
todo empeño tendiente a su bienestar debe ser estimulado y favorecido por la

comunidad como el modo más indicado de propender al mejoramiento del género humano y a
la consolidación de principios espirituales y morales que constituyen la esencia de la
convivencia social.

9. Derecho al mejoramiento económico – La capacidad productora y el empeño de superación

hallan un natural incentivo en las posibilidades de mejoramiento económico, por lo que la
sociedad debe apoyar y favorecer las iniciativas de los individuos tendientes a ese fin, y
estimular la formación y utilización de capitales, en cuanto constituyen elementos activos de la
producción y contribuyan a la prosperidad general.

10. Derecho a la defensa de los intereses profesionales – El derecho de agremiarse libremente

y de participar en otras actividades lícitas tendientes a la defensa de los intereses
profesionales, constituyen atribuciones esenciales de los trabajadores, que la sociedad debe
respetar y proteger, asegurando su libre ejercicio y reprimiendo todo acto que pueda
dificultarle o impedirlo.

II. De la familia

La familia, como núcleo primario y fundamental de la sociedad, será objeto de preferente

protección por parte del Estado, el que reconoce sus derechos en lo que respecta a su
constitución, defensa y cumplimento de sus fines.

1. El Estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurídica de los cónyuges y la patria

potestad.

2. El Estado formará la unidad económica familiar, de conformidad con lo que una ley especial
establezca.

3. El Estado garantiza el bien de la familia conforme a lo que una ley especial determine.
4. La atención y asistencia de la madre y del niño gozarán de la especial y privilegiada
consideración del Estado.

III. De la ancianidad

1.Derecho a la asistencia – Todo anciano tiene derecho a su protección integral, por cuenta y
cargo de su familia. En caso de desamparo, corresponde al Estado proveer a dicha protección,
ya sea en forma directa o por intermedio de los institutos y fundaciones creados, o que se
crearen con ese fin, sin perjuicio de la subrogación del Estado o de dichos institutos, para
demandar a los familiares remisos y solventes los aportes correspondientes.

2.Derecho a la vivienda – El derecho a un albergue higiénico, con un mínimo de comodidades

hogareñas es inherente a la condición humana.

3.Derecho a la alimentación – La alimentación sana, y adecuada a la edad y estado físico de

cada uno, debe ser contemplada en forma particular.

4.Derecho al vestido – El vestido decoroso y apropiado al clima complementa el derecho

anterior.

5.Derecho al cuidado de la salud física – El cuidado de la salud física de los ancianos ha de ser
preocupación especialísima y permanente.

6.Derecho al cuidado de la salud moral – Debe asegurarse el libre ejercicio de las expansiones
espirituales, concordes con la moral y el culto.

7. Derecho al esparcimiento – Ha de reconocerse a la ancianidad el derecho de gozar

mesuradamente de un mínimo de entretenimientos para que pueda sobrellevar con
satisfacción sus horas de espera.

8. Derecho al trabajo – Cuando el estado y condiciones lo permitan, la ocupación por medio de

la laborterapia productiva ha de ser facilitada. Se evitará así la disminución de la personalidad.

9. Derecho a la tranquilidad – Gozar de tranquilidad, libre de angustias y preocupaciones, en

los años últimos de existencia, es patrimonio del anciano.

10.Derecho al respeto – La ancianidad tiene derecho al respeto y consideración de sus

semejantes.

IV. De la educación y la cultura

La educación y la instrucción corresponden a la familia y a los establecimientos particulares y

oficiales que colaboren con ella, conforme a lo que establezcan las leyes. Para ese fin, el Estado
creará escuelas de primera enseñanza, secundaria, técnico-profesionales, universidades y
academias.

1. La enseñanza tenderá al desarrollo del vigor físico de los jóvenes, al perfeccionamiento de

sus facultades intelectuales y de sus potencias sociales, a su capacitación profesional, así como
a la formación del carácter y el cultivo integral de todas las virtudes personales, familiares y
cívicas.
2. La enseñanza primaria elemental es obligatoria y será gratuita en las escuelas del Estado. La
enseñanza primaria en las escuelas rurales tenderá a inculcar en el niño el amor a la vida del
campo, a orientarlo hacia la capacitación profesional en las faenas rurales y a formar la mujer
para las tareas domésticas campesinas. El Estado creará, con ese fin, los institutos necesarios
para preparar un magisterio especializado.

3. La orientación profesional de los jóvenes, concebida como un complemento de la acción de

instruir y educar, es una función social que el Estado ampara y fomenta mediante instituciones
que guíen a los jóvenes hacia las actividades para las que posean naturales aptitudes y
capacidad, con el fin de que la adecuada elección profesional redunde en beneficio suyo y de
la sociedad.

4. El Estado encomienda a las universidades la enseñanza en el grado superior, que prepare a

la juventud para el cultivo de las ciencias al servicio de los fines espirituales y del
engrandecimiento de la Nación y para el ejercicio de las profesiones y de las artes técnicas en
función del bien de la colectividad. Las universidades tienen el derecho de gobernarse con
autonomía, dentro de los límites establecidos por una ley especial que reglamentará su
organización y funcionamiento.

Una ley dividirá el territorio nacional en regiones universitarias, dentro de cada una de las
cuales ejercerá sus funciones la respectiva universidad. Cada una de las universidades, además
de organizar los conocimientos universales cuya enseñanza le incumbe, tenderá a profundizar
el estudio de la literatura, historia y folklore de su zona de influencia cultural, así como a

promover las artes técnicas y las ciencias aplicadas con vistas a la explotación de las riquezas y
al incremento de las actividades económicas regionales.

Las universidades establecerán cursos obligatorios y comunes destinados a los estudiantes de

todas las facultades para su formación política, con el propósito de que cada alumno conozca
la esencia de lo argentino, la realidad espiritual, económica, social y política de su país, la
evolución y la misión histórica de la República Argentina, y para que adquiera conciencia de la
responsabilidad que debe asumir en la empresa de lograr y afianzar los fines reconocidos y
fijados en esta Constitución.

5. El Estado protege y fomenta el desarrollo de las ciencias y de las bellas artes, cuyo ejercicio
es libre; aunque ello no excluye los deberes sociales de los artistas y hombres de ciencia.
Corresponde a las academias la docencia de la cultura y de las investigaciones científicas
postuniversitarias, para cuya función tienen el derecho de darse un ordenamiento autónomo
dentro de los límites establecidos por una ley especial que las reglamente.

6. Los alumnos capaces y meritorios tienen el derecho de alcanzar los más altos grados de
instrucción. El Estado asegura el ejercicio de este derecho mediante becas, asignaciones a la
familia y otras providencias que se conferirán por concurso entre los alumnos de todas las
escuelas.

7. Las riquezas artísticas e históricas, así como el paisaje natural cualquiera que sea su
propietario, forman parte del patrimonio cultural de la Nación y estarán bajo la tutela del
Estado, que puede decretar las expropiaciones necesarias para su defensa y prohibir la
exportación o enajenación de los tesoros artísticos. El Estado organizará un registro de la
riqueza artística e histórica que asegure su custodia y atienda a su conservación.
El artículo 14 bis fue uno de los dos únicos agregados que se hizo al texto de la Constitución
Argentina de 1853 (con las reformas de 1860, 1866 y 1898) como resultado de la reforma
constitucional de 1957.1 La norma incluyó en la Constitución, algunos derechos
correspondientes al constitucionalismo social, luego de que la reforma constitucional de
1949 fuera derogada por una proclama militar en 1956. Debido a que el texto fue aprobado
por una convención constituyente convocada por una dictadura y en elecciones no libres, la
reforma fue cuestionada en su validez por diversos juristas y sectores políticos. La
Convención Constituyente de 1994 convalidó la norma.

Artículo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las

leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor;
jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario
mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las
ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado
público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple
inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo;
recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes
gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión
sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social
obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con
autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con
participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa
del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna.

Análisis:

Primer párrafo (derecho individual del trabajo)

La idea de que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", ha
sostenido las leyes protectoras, no solo de las formas típicas del trabajo, sino de las formas
atípicas, cada vez más difundidas: trabajo doméstico, construcción, rural, a domicilio, semi-
autónomo, etc.

La garantía de "salario mínimo vital y móvil"

La norma de "igual retribución por igual tarea"

La garantía de "protección contra el despido arbitrario"

La estabilidad del empleado público llevó a sancionar estatutos que impiden el despido
arbitrario de los empleados públicos. Sin embargo á partir de los años 1990 el Estado
Argentino ha comenzado a contratar masivamente a sus empleados mediante sistemas no-
laborales que permiten el despido arbitrario sin indemnización.

La garantía de una "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple

inscripción en un registro especial" ha impulsado mecanismos de pluralidad sindical, como la
posibilidad de cualquier grupo de trabajadores de crear sindicatos "simplemente inscriptos",
aún sin tener que demostrar mayor representatividad.
Segundo párrafo (derecho colectivo del trabajo)

El segundo párrafo del artículo 14 bis está dedicado a los "derechos de los gremios". En
Argentina la palabra "gremio" suele ser usada como sinónimo de "sindicato", pero también
como sinónimo el grupo colectivo de trabajadores que pertenecen a un mismo oficio o una
misma rama de la producción. Durante el debate, los autores del despacho aclararon que era
en este segundo significado, como colectivo de trabajadores de un mismo oficio o rama, que
habían utilizado el término en el artículo. Cornagla sostiene que, en este párrafo, los
convencionales de 1957 estaban garantizando derechos de incidencia colectiva.4

En este párrafo suele destacarse:

La inclusión del derecho de huelga. El derecho de huelga había sido tratado en la reforma
constitucional de 1949 y finalmente se optó por no incluirlo, debido a que los constituyentes
consideraban la huelga como un hecho -y no como un derecho- que no podía ser limitado ni
reglamentado. Durante el debate en 1957, Bravo aclaró expresamente que la Comisión había
adoptado la postura de considerarlo como un "derecho colectivo" y no como un "derecho
individual" del trabajador, garantizando una protección amplia, que incluía las huelgas de
solidaridad, las huelgas de empleados estatales y los piquetes.6

La referencia a la conciliación y al arbitraje ha creado un mecanismo legal de resolución de

conflictos, regulado por ley, para que en caso de huelgas o medidas de acción directa como los
despidos colectivos, se pueda abrir un período previo de 15 días de negociaciones entre
empleadores y sindicatos moderadas por el Estado.

Las garantías de estabilidad para los representantes gremiales, conocidas como "fuero
sindical", establecieron la prohibición absoluta de despedir, no solo al dirigente sindical, sino al
delegado de los trabajadores en el lugar de trabajo.

Tercer párrafo (seguridad social)

Este párrafo menciona: Son derechos que se otorgan a beneficiarios de la seguridad social:

La referencia a un sistema de seguridad social integral otorgada por el Estado no se ha

cumplido. El Estado solo parcialmente ha otorgado seguridad social, y ese rol se ha reducido a
partir de los años 1990, año en el cual se privatizaron las pensiones y jubilaciones con un
sistema de Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones privadas, establecidas por
Ley N.º 24.241 de 1993 y dejadas sin efecto en 2009. En la primera década y media del siglo xxi
la seguridad social volvió a ampliarse con mecanismos como la Asignación Universal por Hijo y
las jubilaciones para amas de casa y trabajadores informales.

Seguro social. Nunca existió, porque el sistema funciona sobre la base de servicios sindicales
(obras sociales) de descuento obligatorio, establecido progresivamente desde la década de
1930 y consolidado con la Ley N.º 18.610 sancionada en 1970, actualmente regulado por la Ley
N° 23.660.

Las pensiones móviles nunca se han cumplido cabalmente, porque las liquidaciones del Estado
históricamente han sido menores que la inflación, y han dado lugar a masivos juicios por parte
de los ancianos contra el Estado.7

Protección integral a la familia. La frase fue rechazada por el bloque demócrata cristiano, que
amenazó con abandonar la sesión si no se restringía a la "familia legítima".
El bien de familia existe desde el año 1954, establecido por la Ley N.º 14.394..

La compensación económica familiar se instrumentó en la forma de "salario familiar" sobre un

sistema de cámaras compensadoras administradas por el Estado, reguladas por la Ley 24.714,
que ha demostrado ser un sistema bastante eficiente debido al mecanismo colectivo
compensatorio entre empleadores,9 y que ha sido universalizado con la Asignación Universal
por Hijo establecida por el Decreto N.º 1602/2009, con el fin de incluir a los hijos de
trabajadores y trabajadoras no registrados.

El cumplimiento de la garantía de acceso a una vivienda digna ha oscilado mucho en el tiempo,

debido a la variedad de sistemas y planes para cumplir la garantía.

➢ El art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina: una de las grandes contribuciones de la

reforma constitucional de 1994.

Le impone al Congreso la obligación de legislar y promover medidas de acción positiva que

garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato de manera general y de forma
particular. Para ambas situaciones, la combinación de legislar y promover establece la fuerza
normativa y plena operatividad de la norma, cuya inobservancia genera una clara omisión
inconstitucional e convencional de satisfacción del sistema de derechos y habilita
automáticamente el control de constitucionalidad y de convencionalidad en los casos
concretos donde se invoque.

Artículo 75- Corresponde al Congreso:23. Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño
en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

La primera parte del art. 75 inc. 23 tiene como objeto garantizar el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos. Por ello, en la Convención Constituyente varios Convencionales
expresaron que existía un vínculo directo e inmediato entre el art. 75 inc. 23 y el art. 75 inc. 22.
Esto implica que todos los derechos fundamentales y humanos son pasibles de ser promovidos
mediante las acciones positivas que el Congreso legisle, y que, como promotor de las mismas,
el Parlamento tiene el deber de controlar la eficacia sociológica de las mismas. Por ende, el
Congreso no cumple con su rol si solamente legisla y luego deja todo en manos del Poder
Ejecutivo, sino que, por imperio constitucional, debe controlar que los programas creados se
apliquen realmente y se consigan resultados concretos en términos de igualdad real de
oportunidades y trato.

La segunda parte del art. 75 inc. 23 se orienta a grupos particulares que históricamente han
sido vulnerados: los niños, las niñas, los adolescentes, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad. En este punto, la Convencional Lipszyc sostuvo respecto de las mujeres:
“Quienes estamos por una igualdad respetando las diferencias, entendemos que para que se
cumpla el principio de igualdad ante la ley, se tiene que eliminar la desigualdad y
jerarquización entre varones y mujeres; no sus diferencias… Tanto el "Comité para la igualdad
entre hombre y mujer" del Consejo de Europa, como el gobierno noruego, los Estados Unidos,
la Convención General de las Naciones Unidas y la Comunidad Europea, plantean la necesidad
de las acciones positivas, que lejos de comprometer el principio de igualdad constituyen una
parte esencial del programa para llevarlo a cabo. También lo contienen algunas constituciones
provinciales nuestras como las del Neuquén, Jujuy, Salta, Río Negro, y la española, la
paraguaya y la sueca”.

La impronta de dicha norma se reflejó en el caso “Halabi” donde la Corte Suprema de Justicia
definió a los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos
como aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales enteramente divisibles, existe
un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y que se identifica como una
causa fáctica homogénea. Como ejemplo de esta categoría, se observan “los derechos
personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados”.Dicha categoría también alojará aquellas situaciones que abarquen derechos
subjetivos no homogéneos pero donde “exista un fuerte interés estatal en su protección, sea
por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores
afectados”. Claramente la referencia normativa de un sector afectado se vincula directamente
con la segunda parte del art. 75 inc. 23.
➢ Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y su Protocolo
Facultativo son los instrumentos internacionales del Sistema Universal de Protección de los
Derechos Humanos, es decir, del Sistema de Naciones Unidas, que regulan la protección de los
derechos económicos, sociales y culturales (DESC).
¿Qué son los derechos económicos,sociales y culturales?
Los derechos económicos, sociales y culturales se consideran derechos de igualdad material
por medio de los cuales se pretende alcanzar la satisfacción de las necesidades básicas de las
personas y el máximo nivel posible de vida digna. Por su parte, los derechos civiles y políticos
son los que persiguen la protección de los seres humanos contra los abusos de autoridad del
gobierno en aspectos relativos a la integridad personal, a cualquier ámbito de la libertad y a la
existencia de la legalidad y garantías específicas en procedimientos administrativos y
judiciales. Ambos grupos han sido proclamados como los derechos humanos básicos; en la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, se estableció su
universalidad,
indivisibilidad, interdependencia e interrelación, así como la obligación de otorgarles el mismo
peso y consideración.
Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción
de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los

derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.

3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su

economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos
reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.

➢ Coeficiente Gini
El coeficiente de Gini es una medida de la desigualdad ideada por el estadístico italiano
Corrado Gini. Normalmente se utiliza para medir la desigualdad en los ingresos, dentro de un
país, pero puede utilizarse para medir cualquier forma de distribución desigual. El coeficiente
de Gini es un número entre 0 y 1, donde 0 se corresponde con la perfecta igualdad (todos
tienen los mismos ingresos) y 1 se corresponde con la perfecta desigualdad (una persona tiene
todos los ingresos y los demás ninguno).

➢ Clasificación de las normas constitucionales

Normas operativas:

También llamadas autosuficientes, o autoaplicativas. Por su naturaleza y formulación ofrecen

aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, poseen fuerza normativa por el solo
hecho de estar incluidas en el texto constitucional sin necesidad de ser reglamentadas o
especificadas por otra norma. No significa que no se las pueda reglamentar, pero si ello no
ocurre disponen de aplicabilidad automática.

Estas normas se pueden aplicar directamente a la práctica. ¿Por qué? Por la razón de que su
contenido es lo suficientemente especifico y preciso como para no requerir ninguna ley que las
desarrolle, son las que declaran derechos fundamentales. Pueden invocarse por los
particulares y su sola invocación es suficiente para que sea consentida por la justicia. Ej.: los
artículos 14 (derecho a trabajar, a la libre expresión, a la libertad ambulatoria, a ejercer el
comercio, etc), 16, 17, 18 y 19 reconocedores de derechos y garantías (así lo ha sostenido la
Corte en el legendario “Caso Siri” F. 239:458, 1957 donde acogió el amparo sin reglamentación
procesal que lo estableciera, al sostenerse que la CN está destinada a asegurar a todos los
habitantes “los beneficios de la libertad” independientemente de las leyes reglamentarias),
articulo 63 que dice que las Cámaras del Congreso deben reunirse el primero de marzo de cada
año en sesiones ordinarias, y en general el grueso de las normas de la parte orgánica de la CN.

Normas programáticas :

Son aquellas normas constitucionales, que, por no regular concreta y particularmente una
situación de la realidad, solo establecen un principio general a seguir, un curso de acción, un
plan a seguir por el legislador ordinario pero que necesita de una ley posterior
complementarias o reglamentarias para poseer real valía. Son incompletas y requieren una ley
de desarrollo. Ej.: el Art. 14 bis (derechos sociales), los Art. 41 y 42 (derechos de los
consumidores y usuarios y derecho al medio ambiente) y en general la mayoría de las
disposiciones de la Parte Dogmática que proclaman principios que, para ser aplicados en la
práctica, requieren la correspondiente legislación y el art 75 inc 19 tercer párrafo sobre
educación, gratuidad, autarquía, equidad.

Sobre su aplicación hay dos posiciones: los que niegan que se pueden aplicar porque es
reserva del poder legislativo, por la división de poderes; y los que opinan que sí, si es omisión
inconstitucional, porque pasó mucho tiempo

En principio la categoría de ley suprema que posee toda la constitución beneficia también a
cada una de sus partes, cuando el Congreso demore mucho tiempo en dictar la ley

reglamentaria (o ley de desarrollo) que aquella le manda, se podrá interponer una acción de
amparo (Art. 43 de la CN) frente a la omisión del legislador. En este supuesto se da la
inconstitucionalidad por omisión del Congreso. En la Constitución material se ha dado
repetidamente esta situación. Ejemplo: La no creación de la Comisión Bicameral Permanente,
la no reglamentación del juicio por jurados.

Según Bidart Campos, Cuando se dice que la norma programática no puede funcionar hasta
que la reglamenten, parece que la supremacía de la constitución queda postergada bloqueada
hasta que esto suceda, pero, esto no es así, lo que sí es inconstitucional es la inactividad de los
órganos del estado para reglamentarla, inconstitucionalidad por omisión y que puede ser
suplido por la CSJN.

➢ Caso Quisberth Castro

El fallo de la Corte Suprema de Justicia en “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires s/amparo” es un antecedente fundamental en la defensa del derecho a la vivienda en
la Ciudad

El 24 de abril de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo emblemático,

reconoció el derecho de las personas en situación de calle a ser asistidas adecuadamente por
el Estado. Sonia Quisberth Castro, una mujer, inmigrante, pobre, madre soltera y su hijo
pequeño con discapacidad — y con necesidad de atención especial— , patrocinados por este
MPD, lograron que se visibilizara la ineficacia de las políticas públicas del Gobierno local
destinadas a vivienda y que se diera respuesta a la situación de extrema vulnerabilidad en la
que se encontraban.

El fallo “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” es un antecedente

fundamental para la protección de derechos humanos. En primer lugar, la Corte determinó
que es obligación del Estado, diseñar e implementar políticas públicas que promuevan el
acceso a la vivienda digna. En segundo lugar, aplicó el principio de progresividad de materia de
derechos humanos, en tercer lugar, señaló que las políticas públicas tradicionales no
garantizan el mínimo establecido por el marco normativo y finalmente, afirmó que los
problemas presupuestarios no pueden ser excusa para el incumplimiento de las obligaciones
estatales en materia de derechos fundamentales.

Derecho a la vivienda: la Corte ordenó a la Ciudad poner fin a la situación de calle de una
madre y su hijo discapacitado

El Máximo Tribunal dispuso que el Gobierno porteño debe garantizar una solución
habitacional. Señaló que, si bien no hay un derecho a pedir una vivienda, existe una garantía
mínima para las personas que afrontan situaciones de extrema vulnerabilidad

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”, con el voto conjunto del presidente Lorenzetti, de la
vicepresidenta Highton de Nolasco y de los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni, revocó la
sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, en
consecuencia, ordenó al gobierno local que garantice a una madre y su hijo discapacitado, que
se encontraban en “situación de calle”, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas, sin
perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la
solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada.

El Alto Tribunal dispuso también que el gobierno porteño deberá asegurar la atención y el
cuidado del niño y proveer a la madre el asesoramiento y la orientación necesaria para la
solución de su problemática habitacional.
La Corte resolvió además mantener una medida cautelar que exige otorgar al grupo familiar un
subsidio que le permita abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de
habitabilidad.

En el caso examinado, la señora S. Y. Q. C., residente en la ciudad desde el año 2000, inició una
acción de amparo con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la
incluyera, junto con su hijo menor de edad –que sufre una discapacidad motriz, visual, auditiva
y social producida por una encefalopatía crónica no evolutiva- en los programas
gubernamentales vigentes en materia de vivienda y le proporcionara alguna alternativa para
salir de la “situación de calle” en la que se encontraba. La actora destacó que la negativa por
parte de la autoridad local de atender su requerimiento afectaba sus derechos fundamentales
a la salud, la dignidad y la vivienda digna, reconocidos tanto en la Constitución local como en la
Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales incorporados al artículo 75 de la
carta magna.

En el voto mayoritario se destacó que este caso, por su extrema gravedad, no constituía un
simple supuesto de violación al derecho a la vivienda digna, pues involucra a un niño
discapacitado que no sólo exige atención permanente, sino que además vive con su madre “en
situación de calle”, por lo que se encuentran involucrados también aspectos relativos a la
situación en la sociedad de los discapacitados y la consideración primordial del interés del
niño.

En ese orden de ideas, se señaló que tanto en la Constitución Nacional y en distintos tratados
internacionales a los que la República Argentina ha adherido, y también como en la propia
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reconoce el derecho de acceso a una
vivienda digna y el deber de protección de sectores especialmente vulnerables, como lo son las
personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo.

A partir de las obligaciones derivadas de esas normas, y con especial consideración de las
manifestaciones expuestas por la ministra de Desarrollo Social de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en la audiencia pública celebrada en la Corte Suprema el 15 de septiembre de
2011, se concluyó que la respuesta habitacional brindada por el gobierno local para atender
una situación extrema, como era la que afectaba a la madre y su hijo, aparecía como
insuficiente y desconocía sus derechos económicos, sociales y culturales. En particular, se
subrayó que el sistema de paradores implementado por la demandada no resultaba un ámbito
adecuado para un niño afectado por una discapacidad, ya que no reunía las condiciones de
salubridad que esa situación exigía. Tampoco el programa de “Atención para Familias en

Situación de Calle” constituía una respuesta acorde al problema habitacional del grupo familiar
en situación de extrema vulnerabilidad.

Asimismo, la Corte precisó que aún cuando el esfuerzo económico estatal era considerable, no
parecía ser el resultado de un análisis integral para encontrar la solución más eficiente y de
“bajo costo”, dado que la inversión realizada por la autoridad local no aparecía como adecuada
para garantizar la protección y asistencia integral al niño discapacitado que, conforme
compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional, constituye una política pública
del país.

El Alto Tribunal señaló que no hay un derecho a que todos los ciudadanos puedan solicitar la
provisión de una vivienda por la vía judicial. Ello es así porque la Constitución asigna esa
facultad a los poderes ejecutivos y legislativos, los que deben valorar de modo general este y
otros derechos así como los recursos necesarios. Sin embargo, los derechos fundamentales
que consagran obligaciones de hacer, a cargo del Estado, con operatividad derivada, están
sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Ello significa que, sin perjuicio
de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender las garantías mínimas
indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema
vulnerabilidad. Hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una
frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos.

Por su parte, el juez Petracchi también acogió el planteo de la actora y condenó al Gobierno de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a otorgar a la madre y su hijo una solución habitacional
adecuada hasta tanto se acreditaran nuevas circunstancias que permitieran concluir que su
estado de necesidad había cesado.

La jueza Argibay, en tanto, consideró que la Ciudad, frente al pedido de una vivienda digna,
debió haber dado a la madre y su hijo un trato distinto al establecido en el régimen general, en
atención a las graves patologías padecidas por el niño.

UNIDAD 9
➢ Derechos ambientales

(Así entonces en la primera generación fueron agrupados los derechos civiles y políticos, en la
segunda generación los derechos económicos, sociales y culturales y en la tercera generación
se agruparon los que corresponden a grupos de personas o colectividades que comparten
intereses comunes.)

Derechos de incidencia colectiva: Son aquellos referidos a las mujeres, niñas y niños, a las
personas con discapacidad, los pueblos originarios y el medioambiente. Cotidianamente los
equipos interdisciplinarios del área monitorean la accesibilidad y el funcionamiento de las
políticas e instituciones vinculadas a la protección de estos derechos. (tercera)

➢ Caso Halabi Buenos Aires, 24 de febrero de 2009

La Corte crea acción colectiva y da alcance general a un fallo

El Máximo Tribunal instituyó la acción de clase, que permite que una sentencia tenga efectos
para todos los ciudadanos que padecen el mismo problema, sin tener que iniciar un juicio. Fue
en una causa por escuchas telefónicas. Fallo completo

La Corte Suprema de Justicia de la Nación creó este martes la acción de clase para proteger
derechos homogéneos, en el marco de una causa en la que se analizó la inconstitucionalidad
de las normas que autorizan la intervención de comunicaciones telefónicas y por Internet.

La decisión del Máximo Tribunal permite que una sentencia tenga efectos para todos los
ciudadanos que padecen un mismo problema, sin necesidad de tener que iniciar un juicio.

La causa se inició por la demanda de un particular, en la que pidió se declare la

inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario (1563/04), porque
consideró que, al disponer la intervención de las comunicaciones sin determinar en qué

casos y con qué justificativos, violan el derecho a la privacidad, en su condición de consumidor,

y el derecho a la confidencialidad, en su condición de abogado.
En el marco del caso ("Halabi, Ernesto c/ PEN ley 25.873 y decreto 1563/04 s/ amparo"), la
Corte había convocado a una audiencia pública, que se celebró el 2 de julio último, a la que
concurrieron, además de las partes, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y la
Federación Argentina de Colegios de Abogados, quienes argumentaron en contra de la
constitucionalidad de la ley (los videos de la audiencia pública puede verlos en la sección
Multimedia).

La sentencia tiene dos aspectos relevantes: por un lado crea la acción de clase, esto es una
garantía de los derechos de dimensión colectiva, y por otro protege la privacidad en el uso de
Internet y telefonía personal frente a posibles intromisiones de organismos del Estado.

a) Creación de la acción colectiva:

- La sentencia destaca que hubo una mora del legislador al no dictar una ley para facilitar el
acceso a la justicia, y siendo estos derechos constitucionales de carácter operativos, es
obligación de los jueces darles eficacia.

- Hay casos en que por una sola causa se afectan los derechos de numerosas personas y en los
que resulta muy difícil para cada uno de los afectados promover una acción judicial. En estos
supuestos resulta afectado el acceso a la justicia.

- Hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los
posibles afectados de la clase de sujetos involucrados deba promover una nueva demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma.

- Dado que es la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de la acción

colectiva y que no existe una reglamentación al respecto, cabe ser menos riguroso a la hora de
evaluar el resto de los recaudos que habrá que exigir en lo sucesivo en procesos de esta
naturaleza.

- Para el futuro es indispensable formular algunas precisiones dirigidas a los jueces que traten
este tipo de acciones:

Se debe resguardar el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda
verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad
efectiva de participar.

Se debe verificar la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien
pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los
aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a
todo el colectivo.

Se debe arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas

aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de
asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en
él como parte o contraparte.

Se deben implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o

superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se
dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

b) Protección de la privacidad:
La Corte señala que las restricciones autorizadas por la ley en cuestión están desprovistas del
imprescindible grado de determinación que excluya la posibilidad de que su ejecución concreta
por agentes de la administración quede en manos de la más libre discreción de estos últimos,
afirmación que adquiere primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la Dirección de
Observaciones Judiciales de la Secretaría de Inteligencia del Estado (SIDE), que actúa bajo la
órbita del Poder Ejecutivo, la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder
Judicial en orden a la interceptación de comunicaciones telefónicas u otros medios de
transmisión que se efectúen por esos circuitos.

Ello es así por cuanto, en el marco de la transferencia de la prestación del servicio de

telecomunicaciones de la ex Empresa Nacional de Telecomunicaciones a licenciatarias
privadas, el decreto 1801/1992 dispuso que la Dirección de Observaciones Judiciales de
aquélla empresa estatal pasara a depender de la SIDE, a los fines de cumplir con dichos
requerimientos de los jueces.

El juicio

El actor, Ernesto Halabi promovió acción de amparo reclamando que se declare la

inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario, n° 1563/04, en cuanto
autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley
determine “en qué casos y con qué justificativos” puede llevarse a cabo. Solicitó la declaración
de inconstitucionalidad de normas mencionadas porque consideró que violaban el derecho a la
privacidad en su condición de consumidor y además, el derecho a la confidencialidad en su
condición de abogado.

Sentencias anteriores

En primera instancia se hizo lugar a la demanda, argumentando que la ley y su decreto eran
demasiado amplios y no dejaban en claro en qué casos y con qué justificativos pueden ser
utilizados los datos personales obtenidos del modo cuestionado en esta causa. La Sala II de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó dicho
pronunciamiento. El Estado Nacional interpuso recurso extraordinario.

El caso en la Corte

La impugnación del Estado Nacional se dirigió exclusivamente a descalificar el efecto erga

omnes que la cámara atribuyó a su pronunciamiento.

Artículo 41- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El
daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la
ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe
el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos.

➢ Ley general del amiente: 25675- reglamenta al Art. 41

POLITICA AMBIENTAL NACIONAL

Ley 25.675

Presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la
preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo
sustentable. Principios de la política ambiental. Presupuesto mínimo. Competencia judicial.
Instrumentos de política y gestión. Ordenamiento ambiental. Evaluación de impacto
ambiental. Educación e información. Participación ciudadana. Seguro ambiental y fondo de
restauración. Sistema Federal Ambiental. Ratificación de acuerdos federales. Autogestión.
Daño ambiental. Fondo de Compensación Ambiental.

Sancionada: Noviembre 6 de 2002

Promulgada parcialmente: Noviembre 27 de 2002

❖ Medio Ambiente

El medio ambiente es el conjunto de componentes físicos, químicos, biológicos, de las

personas o de la sociedad en su conjunto. Comprende el conjunto de valores naturales,
sociales y culturales existentes en un lugar y en un momento determinado, que influyen en la
vida del ser humano y en las generaciones futuras. Es decir, no se trata solo del espacio en el
que se desarrolla la vida, sino que también comprende a los seres vivos, objetos, agua, suelo,
aire y las relaciones entre ellos. Por lo tanto, el medio ambiente es el área condicionada para la
vida de diferentes seres vivos donde se incluyen elementos naturales, sociales, así como
también componentes naturales; como lo es el suelo, el agua y el aire ubicados en un lugar y
en un momento específico.

➢ Ambiente sano y recursos naturales: análisis Art.41

¿Qué es el derecho ambiental?

El derecho ambiental es el conjunto de normas y leyes que buscan proteger al medio

ambiente.

Sin embargo, es importante que recordemos que cuando se busca proteger al ambiente
también se busca proteger a las personas que viven en el mismo. Es decir, que el derecho
ambiental también es un derecho humano. Todas estas normas van a velar por la calidad de la
vida de las personas que viven en nuestro planeta, y de las personas que vendrán en
generaciones futuras.

El derecho de las generaciones futuras a vivir en un ambiente sano se ve reflejado en el primer

párrafo del artículo 41 de la constitución nacional:

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Derecho ambiental en Argentina: El artículo 41 de la constitución nacional

La base del derecho ambiental en Argentina se funda en el artículo 41 de nuestra constitución

nacional.
Este artículo contiene 4 párrafos. El primero es el que citamos arriba, y los siguientes son:

Párrafo 2

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los

recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y a la información y educación ambientales

Nos indica que es responsabilidad de las autoridades que nos gobiernan proteger nuestros
derechos al ambiente sano. También deben asegurarse de que:

• Nuestros recursos se usen racionalmente (por ejemplo, el agua y los suelos)

• Se preserve la biodiversidad tanto de animales como de plantas y especies nativas
• Que todos los habitantes del territorio estén informados y educados sobre temas
ambientales

Párrafo 3

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales.

• Nación es responsable de dictar las leyes de presupuestos mínimos de protección

ambiental.
• Las provincias pueden dictar normas complementarias. Pero lo importante es que las
normas dictadas por las provincias NUNCA pueden ser menos exigentes que las
dictadas por Nación.

Párrafo 4

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de

los radiactivos.

• No podrán ingresar al territorio residuos que sean peligrosos para nuestro país.
Tampoco residuos radiactivos. ¡Recuerden que esto están en nuestra constitución
nacional

¿qué es una ley de presupuestos mínimos y porqué es importante en el derecho ambiental

de Argentina?

Dicho en criollo, los presupuestos mínimos son las normas que dan el piso mínimo de
protección ambiental para todo el país. Las leyes de presupuestos mínimos imponen las
condiciones que todo el país debe cumplir como mínimo para que se asegure la preservación
del ambiente.

Estas leyes son siempre dictadas desde Nación, pero las provincias pueden realizar ajustes
dependiendo las necesidades de cada localidad.

→ Algo muy importante es que todas las normas que las provincias dicten deben ser igual o
más exigentes que las normas dictadas por Nación ←

Las leyes de presupuestos mínimos en Argentina

Al día de hoy hay 13 leyes de presupuestos mínimos aprobadas en Argentina. Son las
siguientes:
 • Ley 26.331: Ley de protección ambiental de bosques nativos 🌳
• Ley 26.815: Ley de protección ambiental en materia de incendios forestales 🔥
• Ley 26.562: Ley de protección ambiental para el control de actividades de quema 🔥
• Ley 25.675: Ley General de ambiente ⚖
• Ley 27.520: Ley de adaptación y mitigación al cambio climático global 🌎
• Ley 26.639: Ley de preservación de glaciares y areas periglaciares ⛄
• Ley 27.279: Ley de envases fitosanitarios 🌾
• Ley 25.688: Ley de régimen de gestión ambiental de aguas 💧
• Ley 25.916: Ley de gestión de residuos domiciliarios 🏠
• Ley 25.612: Ley de gestión integral de residuos industriales 🏬
• Ley 25.670: Ley de gestión y eliminación de envases de PCBs 🔋

Y, por último, les dejo un gráfico que resume la estructura del derecho ambiental en
Argentina:

Estructura del derecho ambiental en Argentina