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DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO


1. INTRODUCCIN A LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO

IUS POSITIVISMO - IUS NATURALISMO

IUS POSITIVISMO

IUS NATURALISMO

- No interviene la moral

-la moral cumple un papel importante

-Las normas surgen de el estudio de las

fin del derecho la justicia

mismas
-Derecho justo o injusto

-los valores no cambian en el tiempo

-Seguridad jurdica

-existen principios de moralidad

-Los principios de moralidad no existen

-los principios son fuente de derecho

2 DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

Tendencia terica que explica al derecho en funcin de los valores que protege o de los
fines que persigue:

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La justicia,

El bien comn,

La libertad,

La igualdad y otros valores.

Son los valores que el derecho positivo tiene que reconocer si quiere ser derecho1

2.1 DOCTRINAS FUNDAMENTALES

- Existen principios de moralidad que son eternos y universalmente validos, posicin


dogmatica.

- Estos principios de moralidad son cognoscibles a travs de la razn humana

- Los principios son fuente de derecho; la ley positiva debe responder a los principios de
moralidad

- El naturalismo desconoce del positivismo, lo subordina al naturalismo

1 Ayuso, Miguel (ed.), El derecho natural hispnico: pasado y presente, Publicaciones Obra

Social y Cultural Cajasur, Crdoba (Espaa), 2001.

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2.1.1 CONCEPTOS BSICOS DEL IUSNATURALISMO

IUSNATURALISMO - ETIMOLOGA
La palabra IUNATURALISMO, se descompone del latn IUS, IURIS (Derecho)
vocablo asociado a una raz indoeuropea (yewes) que significa ley, del adjetivo latino
naturalis, derivado con alis (relacin) de natura (naturaleza, esencia de un ser por
nacimiento), palabra vinculada a la raz indoeuropea gen (dar a luz, engendrar). A ello se
agrega el sufijo de origen griego- ismo que expresa doctrinas, creencias y movimientos
ideolgicos.2
CONCEPTOS BSICOS

Conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como denominador comn la
creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoracin con arreglo a
un sistema superior de normas o principios que se denominan precisamente: Derecho

natural".3
El Iusnaturalismo es la corriente filosfica que deslegitima a la ley que no se acoge a
los derechos previos del hombre, de hecho no la considera ley y justifica la

posibilidad de desobedecerla
Es una doctrina tica y jurdica que defiende la existencia de derechos del hombre
fundados o determinados en la naturaleza humana. Es un conjunto de derechos

2 http://etimologias.dechile.net/?iusnaturalismo

3 http://www.monografias.com/trabajos81/concepto-derecho-iusnaturalismopositivismo/concepto-derecho-iusnaturalismo-positivismo.shtml#ixzz3rI8rrEp6

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universales, anteriores, superiores e independientes al derecho positivo y al derecho


consuetudinario.4

Doctrina que defiende la existencia de derechos naturales inalienables (como el


derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad) que son anteriores a las normas
jurdicas positivas (las establecidas por los seres humanos) y a las que stas deben
someterse, sirvindoles de fundamento y de modelo. Esta doctrina, que se desarrolla
en el siglo XVII, tendr en Hugo Grocio (1583-1645) a su primer claro defensor, y
ser seguida por los tericos de la laicidad del estado, como Hobbes y Locke.

Un enfoque filosfico del Derecho reconoce un conjunto de derechos del hombre,


universales derivados de la propia naturaleza humana y que son superiores al derecho
positivo, este enfoque es conocido bajo el nombre de Iusnaturalismo o Derecho
Natural.5

DERECHO NATURAL
El Concepto de Derecho Natural posee dos trminos que confluyen en la estructura
del mismo, por un lado tenemos al derecho, que proviene del latn directum, el trmino
derecho puede traducirse como aquello que esta conforme a la ley y permite desarrollar
postulados de justicia que constituyen la organizacin de las instituciones y las normas que
rigen una sociedad.

4 http://teoriadelderecho14.blogspot.com/2009/09/iusnaturalismo.html

5 http://www.webdianoia.com/glosario/display.php?
action=view&id=190&from=action=search|by=I

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Natural por su parte, es lo que est vinculado a la naturaleza, este trmino tiene
mltiples significados y puede referirse a lo esencial de un ser, al conjunto de los fenmenos
fsicos y elementos del mundo terrenal y a la cualidad de algo, entre otras cosas.
De ambos conceptos se desprende la idea de Derecho Natural, que est formado por
los postulados acerca de la justicia que se inspiran en la condicin natural del hombre.
Podramos establecer que el Derecho Natural es el conjunto de normas que los seres
humanos deducimos o establecemos a partir de nuestra propia conciencia y que son los que
priman y se determinan como justicia en un momento histrico determinado.
El Derecho Natural se constituye como un verdadero ordenamiento jurdico, con sus
mandatos y prohibiciones, independiente de la voluntad humana y de toda reglamentacin
positiva.
Los Principios del Derecho Natural se basan en la Naturaleza Humana. Pero
actualmente, al hablar del concepto de derecho natural, se alude no slo a la naturaleza del
hombre, sino a un conjunto de realidades en las cuales se desarrolla la convivencia social
(factores culturales, sociolgicos, entre otros).
El derecho natural ya no es una aspiracin instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de
la sabidura divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Ms aun:
el Derecho Natural

no

comprende

solamente

los preceptos

fundamentales

de

la convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a
elaborar sistemas jurdicos completos.
Una de las ideas que con mayor frecuencia han aparecido en la historia del
pensamiento Humano es la de existencia de un Derecho Natural, es decir de una ley que no
emana de la voluntad humana sino que procede de algo superior, que algunos piensan es

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Dios, otros la naturaleza humana, otros la razn, y que, de todos modos, es superior al
Derecho Positivo y sirve de fundamento a sus normas.6
El mximo representante del Naturalismo es el filsofo griego Aristteles, que nos
transmiti el concepto de ley natural, como aquella que el hombre puede conocer a travs de
la razn o la observacin.
En la Antigua Roma se consideraba al Derecho Natural como aquel impuesto por la
naturaleza y que era posible de ser captado instintivamente tanto por los hombres como por
los animales.7
Por todo lo antes sealado podemos determinar que el Derecho Natural es una
doctrina tica y jurdica que defiende dicha existencia de los derechos del hombre fundados o
determinados en la naturaleza humana, que estos son anteriores y superiores al derecho
positivo, es decir, que la vida humana por ejemplo as como la libertad, son derechos previos
y anteriores a cualquier ley positiva, por lo cual dicho derecho positivo debe respetarlos y
defenderlos siempre, por su condicin de derechos fundamentales.

2.2 CLASIFICACIN DE LAS TEORAS IUSNATURALISTAS:

El Iusnaturalismo racionalista:
Representado por los filsofos iluministas, que sostuvieron que el origen de los principios

6 TINOCO MATAMOROS, Homero, Filosofa del Derecho, edit. UTPL, Loja- Ecuador,

7 http://deconceptos.com/ciencias-juridicas/derecho-natural#ixzz3rFbFk4zu

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morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana,

PLATN
Existen al menos dos momentos esenciales en la historia de la filosofa griega para
identificar la problemtica en torno al derecho natural. El primero es el dilogo platnico de
la Repblica. En aquel dilogo, Platn hace dialogar a Scrates con sus interlocutores sobre
la definicin de la Justicia-en-s, en sus dos primeros libros.
El origen de lo Justo, y por ello de aquello que constituye el Derecho, es para los
sofistas (Polemarco, Trasimaco y Glaucn) lo relativo y lo nominal. Mientras tanto, Scrates
defiende una postura sustancia lista en la que asegura que la Justicia proviene de lo physis y
no de lo nmos. Con ello se plantea por primera vez en la historia de la filosofa antigua el
debate acerca del derecho positivo y el derecho natural. Mientras los sofistas mientan como
lo Justo al compendio de acuerdos vigentes en una sociedad, Scrates plantea la posibilidad
de que algn tipo de Justicia no est construida en el gora.
El Derecho Natural, si es permitido usar un anacronismo conceptual, vendra a representar
toda esa serie de leyes que no son susceptibles de ser modificadas por la intervencin
humana. Opuestamente, el derecho natural, o, bien, lo que es justo en s, sera aquello que
pertenece sustancialmente a las entidades ordenadas por el demiurgo. El derecho natural sera
en cierto sentido la forma en la que se nos presentara el cdigo universal para entender el
orden del universo.
Los derechos naturales del ser humano estaran cifrados entonces en cdigo
objetivista, pues lo que tendran que hacer los sistemas legales sera reconocer a cada quien
su puesto en el cosmos. En oposicin a lo que tiene como origen el azar () o la

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intervencin humana (), aquellas normas seran resultado del orden divino u objetivo
(). As, el derecho natural objetivo se opondra al derecho positivo subjetivo en el sentido
de que las normas que lo constituyen son universales, perdurables e independientes de
cualquier condicin contextual.8
Platn desarrolla una teora de naturaleza humana que distingue el mundo de los
sentidos y el mundo de las ideas que manifiestan en la contemplacin del espritu y el
concepto de lo ideal se convierte en una norma, concluyendo que la ley debe ser verdadera y
procurar el bien comn; solo as realiza su ideal, contrapone la ley verdadera y justa a la ley
positiva, y convierte a la primera en medida de la segunda y criterio de su rectitud. Los
legisladores deben contemplar el mundo de las ideas en donde habita la esencia de la ley
inmutable y cuyo valor es eterno.9
ARISTTELES
El segundo momento importante en el crisol del derecho natural en la poca griega es
indudablemente el pensamiento de Aristteles. En el libro V, captulo I, de la tica a
Nicmaco, seala que existen dos tipos esenciales de injusticia: la que atenta a la legalidad y
la que lo hace con la equidad.
La primera de ellas correspondera a una falta que se cometen en el orden de los
preceptos establecidos nominalmente, es decir, el derecho positivo. Mientras tanto, la otra
8 Diego Alfredo Prez Rivas , DE DERECHOS: HUMANOS, NATURALES, FUNDAMENTALES Y
DE GENTES, Universidad Complutense de Madrid, EUMED.NET enciclopedia virtual en:
http://www.eumed.net/libros-gratis/2013a/1323/platon-aristoteles.html

9 Aguilar Pedro, Ada, El derecho natural al servicio de la prctica jurdica Universidad


Autnoma de Yucatn, Mxico, en:
http://www.derecho.uady.mx/tohil/rev23/derechonatural.pdf

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sera adecuada a una falta que se comete en el orden de los preceptos establecidos
racionalmente, es decir, el derecho natural.
La injusticia legal es considerada una inadecuacin del obrar humano respecto a un
sistema normativo particular, mientras que la injusticia inequitativa hara imposible cualquier
tipo de derecho coherente consigo mismo. Todo sistema normativo debera surgir, por lo
mismo, a partir de una concepcin mnima de equidad, ya sea para asegurar la condicin
ciudadana, ya sea para asegurar la responsabilidad jurdica de los sujetos ante la ley.
Derechos y obligaciones aparecen ligados aqu por vez primera.
En el captulo 6 del mismo libro, Aristteles expone que la justicia poltica es aquella
que existe entre personas que participan de una vida en comn para hacer posible la
autarqua entre personas libres e iguales ya proporcional, ya aritmticamente. Con ello
establece, en principio, que la composicin de una justicia poltica, de un ordenamiento
jurdico racional, requiere cumplir con una serie de condiciones indispensables. El
cumplimiento de esas condiciones hace posible la existencia de un tipo de justicia natural y
otra nominal.
La justicia natural ser considerada como aquella que tiene la misma fuerza en todas
partes. Mientras tanto, la nominal ser considerada como la que ha sido pactada a razn de la
convencin y la utilidad. Las segundas se deduciran de las situaciones empricas de las
sociedades, mientras que las primeras seran deducibles por medio de los principios generales
del derecho, es decir, de la racionalidad que le sera intrnseca al sistema normativo. Como lo
dira el propio Hegel en su momento, la diferencia entre una y otra visin de derecho es la
misma que dista entre las Instituciones y las Pandectas. De esos principios generales del
derecho se podran desprender, as, las condiciones mnimas del derecho objetivo y, tambin,

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por ende, la divisin de poderes planteada por vez primera en la Politea a travs del
concepto eunoma.
En el libro I, captulo XII, de la Retrica, Aristteles seala:
Llamo ley, por una parte, a la que es particular, y por otra parte, a la que es comn;
particular, a la que viene determinada por cada pueblo para s mismo, de las cuales unas son
escritas; otras en cambio no escritas; y la ley comn es la que es segn naturaleza. Porque hay
algo que todos adivinan que, comnmente, por naturaleza, es justo o injusto, aunque no haya
mutuo consentimiento ni acuerdo entre unos y otros.
Para Aristteles, el animal poltico y racional estara inclinado a acceder por
naturaleza a una serie de leyes comunes que se remiten a una serie de principios universales.
Tales son, por ejemplo, los principios generales del derecho que son asequibles para el animal
poltico por la racionalidad.
Frente a la ley particular que en el sentido moderno la entendemos como ley positiva,
por ser una regla imperativa que es creada por la autoridad representativa-soberana de una
sociedad, Aristteles opone una ley que es comn a todos segn naturaleza y ms all de las
convenciones sociales.
Ese derecho natural sera una especie de norma asequible por la filosofa y que no es
accesible a la opinin o convencin humana. Su propuesta nos recuerda el antiguo dilema de
la Antgona de Sfocles. Despus de que Cren prohbe que Polinice sea enterrado con los
honores rituales correspondientes, Antgona decide oponer una inflexible resistencia a dicho
mandato. Por lo mismo, desobedece la ley humana y decide darle sepultura a su pariente
siguiendo lo que denomina como ley divina. Derecho natural, en este caso, se opondra a

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derecho humano, en tanto que ste ltimo es entendido como derecho creado por la voluntad
humana, es decir, derecho positivo.
Tanto para Platn como para Aristteles el mundo jurdico es dependiente ontolgica
y axiolgicamente del mundo moral. Los dos, desde diferentes puntos de vista, defienden una
axiologa de raigambre ontolgica. Las fuentes de lo Justo o de lo que es conforme a Derecho
no dependen de la voluntad humana. Por ello, los cdigos para entender dicha Justicia sern
accesibles va el Derecho Natural, pues precisamente aquel es considerado como producto de
la racionalidad divina, del derecho objetivo.
El ser humano, al estar dotado de alma racional, tendra la capacidad de existir en una
dimensin moral de los deberes y los derechos que los animales no conocen por no poseer la
susodicha racionalidad. Cabe decir que en ambos casos, los filsofos son defensores de una
concepcin objetiva del derecho, segn la cual el derecho tendra que dar cuenta del orden
natural que es subyacente al universo. Por eso su defensa del derecho natural se encuentra
acompaada con frecuencia de diversas justificaciones que distinguen entre la naturaleza de
los seres humanos y los dems entes.10
Aristteles desarrolla la concepcin del derecho natural y dice que el derecho positivo
tiene como funcin la de contemplar el derecho natural; su teora expresada en los trminos
de que el ser es en su pureza, la esencia pura, constituye asimismo para el hombre que debe
aprender a ser un buen ciudadano, la finalidad de su evolucin.
De la ley primitiva de la bsqueda general del bien deriva la ley de la realizacin del
bien humano tal como se manifiesta en la naturaleza misma del hombre. La ley suprema de la
10 Diego Alfredo Prez Rivas , DE DERECHOS: HUMANOS, NATURALES, FUNDAMENTALES Y
DE GENTES, Universidad Complutense de Madrid, EUMED.NET enciclopedia virtual en:
http://www.eumed.net/libros-gratis/2013a/1323/platon-aristoteles.html

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moralidad es, pues, sta: realiza la esencia, la naturaleza; lo que es natural es al mismo
tiempo lo que es moral y la esencia es inmutable. De all su pensamiento, la ley positiva tiene
su origen en la voluntad del legislador, la ley natural en la esencia de lo justo en la naturaleza.
La ley natural es, por consiguiente inmutable y en todas partes tiene el mismo valor
independientemente de la ley positiva que la expresa; el derecho positivo vara con los
pueblos y con los tiempos.11
INTRODUCCION
El Iusnaturalismo o Derecho Natural es una doctrina tica y jurdica que defiende la
existencia de derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza humana. Es un
conjunto de derechos universales, anteriores, superiores e independientes al derecho
positivo y al derecho consuetudinario.
Iusnaturalismo clsico
Los orgenes remotos de la idea de Derecho Natural se encuentran en Platn (s. IV
a.C.), particularmente en su obra "Repblica" y "Leyes". En su tica
nicomquea, Aristteles, por su parte, distingue entre la justicia legal o convencional y la
justicia natural. Esta ltima hace referencia a aquello "que en todo lugar tiene la misma
fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello"
CICERN
De acuerdo a Cicern:

11 Aguilar Pedro, Ada, El derecho natural al servicio de la prctica jurdica Universidad


Autnoma de Yucatn, Mxico, en:
http://www.derecho.uady.mx/tohil/rev23/derechonatural.pdf

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Las ideas de Cicern, discpulo de Posidonio, se resumen en su objetivismo jurdico,


su estoicismo y su apuesta por la Naturaleza como fundamento del Derecho. Cicern
distingue entre ius civiles (leyes positivas de cada comunidad poltica), ius gentium (derecho
universal) y ius naturale (derechos abstractos y generales)
Es decir Cicern (s. I a.C.) afirmar que para el hombre culto la ley es la inteligencia,
cuya funcin natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala conducta -es la
mente y la razn del hombre inteligente, la norma por la que se miden la justicia y la
injusticia (Leyes, 1.VI). Cicern escribe en el contexto de la formacin del Derecho romano,
el cual es fundamental para la idea de Estado de Derecho, y tiene como fuente intelectual el
Estoicismo.
Finalmente respecto a este tema se suele afirmar que la diferencia fundamental entre
el Iusnaturalismo clsico y el Iusnaturalismo moderno estriba en el nfasis que cada una de
ellas pone en la nocin de ley natural y de derecho subjetivo, respectivamente. As, mientras
las doctrinas Iusnaturalistas modernas se desarrollan y articulan fundamentalmente a partir de
la nocin de Derecho como facultad moral (Derecho Natural), las teoras Iusnaturalistas
clsicas lo haran a partir de la nocin de ley natural.

El Iusnaturalismo teolgico:

Mximo representante es Santo Toms de Aquino, y los dems filsofos medievales


de caractersticas tomistas, stos creen que el origen del derecho natural, es Dios y las
leyes positivas deben derivarse de l.
SANTO TOMAS DE AQUINO

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SANTO TOMAS DE AQUINO RELACION CON EL IUS NATURALISMO


Es un filsofo Italiano y lo encontramos en el Iusnaturalismo Escolstico como uno de los
expositores ms relevantes de esta corriente de pensamiento jurdico. Este autor nos plantea
la existencia de cuatro tipos de leyes; ley eterna, ley natural, las cuales vamos a explicar
detalladamente a continuacin:
LEY ETERNA.Tiene como idea principal la ordenacin de Dios como gobernante universal, porque
marca el orden de todo el universo. El orden universal es una idea de Dios en su razn, y
como su razn no piensa en el tiempo se le denomina ley Eterna. Es la funcin gobernadora
del orden universal.
LEY NATURAL.Es una derivacin de la Ley Eterna, en su plasmacin en la Naturaleza. Esto es una
concordancia de la naturaleza con el intelecto divino, esto se da en el ser humano que puede
adecuarse a Dios. Por ser la ley regla y medida se puede dar de dos modos:

Regulador y medidor.
Regulado y medido.

Por ser todas las cosas del universo reguladas y medidas por la ley natural participan en
esta.
La ley natural tiene tres preceptos bsicos que son:

Auto conversacin del propio ser.- consiste en la inclinacin del hombre haca el bien
para as conversar su existencia.

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Conservacin de la especie y vida en sociedad.- gracias a la inclinacin que tiene el


hombre hacia el bien, y en uso de razn puede precautelar a la especie y a la

sociedad.
Bsqueda de la verdad.- es inherente al hombre buscar la verdad de Dios.

Concluimos diciendo que la ley es universal es la misma para todo lugar y es inmutable
en el tiempo.
Manifestamos por lo tanto que la ley eterna y natural son las que se toman en
consideracin para el Iusnaturalismo. 12
EL CRISTIANISMO Y SU INFLUENCIA EN EL IUSNATURALISMO
San Pablo, en su Epstola a los romanos, inicia el Iusnaturalismo cristiano, afirmando
que la ley de Dios est inscrita en la Naturaleza. Se refiere a una ley moral natural.
San Agustn: Culmina la Patrstica. Parte de un concepto de ley eterna, que, pasada por el
filtro racional del hombre, es ley natural. A su vez, las leyes que derivan de sta son leyes
positivas.
San Isidro: Escribe el Libro de las Etimologas. Se acoge a una divisin trimembre
del Derecho (Natural, Civil y Consuetudinario).
Si bien es cierto que durante buena parte del presente siglo el Derecho natural ha
formado parte de la moral catlica, hasta el punto de que muchos -como en el caso de
Maritain- coincidan al relacionar el Iusnaturalismo Cristiano con aquel otro de estirpe
estoico-ciceroniana, no debe evitar el hecho de que, para otros autores, esta circunstancia
obedeca a la cristalizacin de un proceso viciado mediante el cual, con el transcurso del
tiempo, las genuinas sefias de identidad de la tica cristiana se diluan a medida que se iban
12 La ley natural en Santo Toms de Aquino y Leo Strauss, Mauricio Beuchot

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filtrando restos de lo que en su da constituyo la veta racionalista del Iusnaturalismo antiguo,


producindose finalmente una autentica simbiosis entre ambas concepciones.
Inicialmente el cristianismo represento un movimiento que, como indicaba Battaglia,
no solo se circunscriba al terreno de la moral, sino que tambin afectaba al rea de lo
jurdico-poltico, habida cuenta del enfrentamiento que en un principia sostuvieron los
cristianos con el Imperio romano al negarse a reconocer la sacralidad del csar por atentar
contra los principios y las convicciones ms elementales de su religin monotesta.
Por tanto, no debe extraar que tanto la justicia como el Derecho fueran concebidos
de forma diversa en los Evangelios y, sobre todo, por parte de san Pablo en sus Epstolas, en
particular la que est dedicada a los romanos, donde existe un fragmento en el que reprocha a
los israelitas su dependencia de una ley divina revelada, siendo superados por los gentiles (los
dems pueblos) que, sin conocer la ley mosaico, obraban adecundose a ella movidos por la
naturaleza, al mismo tiempo que llevaban escrita en el corazn su propia ley,
correspondindose as ambas normativas: la mosaico de los judos con la natural de los
gentiles.
1.Dentro de estas corrientes pseudo-iusnaturalistas podemos iniciar con el Iusnaturalismo
teolgico, por no decir cristiano, o mejor dicho catlico, que ms que inspirados en el
pensamiento griego (que aludan a una teogona y cosmogona todava casi genuinas) o en la
jurisprudencia romana(cimentada en los planteamientos de Cicern y en los postulados de la
filosofa estoica que corresponde al ltimo periodo del pensamiento griego), con el fin de
sustentar su viabilidad, aprovecharon dichos fundamentos para crear un sistema de derecho
natural con sentido teolgico, siendo su ms destacado representante Santo Toms de
Aquino(n. en 1225)quien sostiene que el Derecho natural es aquella parte del orden
eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razn humana. Ningn orden

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positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural
(NINO2003:28). El universo, segn Santo Tomas, se halla gobernado por la ley eterna que
traduce la voluntad y la sabidura de Dios que rige todas las cosas del mundo. Los seres
inanimados y los vivientes, las cosas y el hombre, estn sometidos a la ley eterna; sin
embargo cabe advertir que cuando se hace referencia a la ley eterna, esta no es la ley eterna
a la que apela Cicern conforme veremos ms adelante, ni las sealadas en las mximas del
Sneca por cierto mximo representante del estoicismo romano, ni siquiera las reconocidas
por los grandes juristas romanos quienes supieron identificar la existencia del derecho
natural como modelo y pautas de las normas positivas, no!, la citada ley eterna se
circunscribe a la doctrina de la Iglesia Catlica, sin embargo ALZAMORA VALDEZ, en
relacin al Iusnaturalismo teolgico, seala que su concepcin del derecho, su teora sobre la
justicia, su interpretacin del Estado, constituyen segn este autor, dentro del sistema que
elabor, exponentes de una clara y profunda comprensin del sentido tico de la vida humana
temporal a la luz de las ideas cristianas.
2. El fundamento metafsico de este Iusnaturalismo teolgico, se halla en la esencia misma
del hombre, que acta en busca de un fin, de acuerdo con su naturaleza. El fin se presenta
como un bien que, a su vez, es el que determina la accin.
Hay que hacer el bien y no hacer el mal es el precepto supremo de la ley natural. Esta regla
equivale al mandato que obliga al hombre a realizar su naturaleza racional.
Muchos de estos conceptos han tenido una fuerte influencia en la actualidad por
ejemplo el planteamiento: La ley humana debe inspirarse en la ley natural y deja de
ser tal cuando se aparta de este. La finalidad de dicha ley es servir al bien comn y su
requisito formal, es la ser promulgada por quien est legtimamente a cargo del gobierno de la
ciudad, son criterios que prevalecen.

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VERSIONES MODERNAS IUSNATURALISTAS:


En la segunda mitad del siglo XX, el Iusnaturalismo tom formas distintas, en donde
las tesis del Iusnaturalismo, tienen unos matices diferentes a las versiones tradicionales,
incluso algunas veces, se modifican profundamente (R. Dworkin)13.

Dicha posicin radical enfatiza en la idea de que no se puede entender el derecho sin
realizar al mismo tiempo una evaluacin moral.

El derecho natural moderno, centra su quehacer entre la coaccin jurdica y la razn


individual.

HUGO GROCIO

1. Para la mayora de los historiadores es considerado el iniciador de la doctrina moderna del


derecho natural.

2. El contexto histrico dentro del cual desarrolla su doctrina del derecho natural se enmarca
dentro de la escisin religiosa provocada en el seno del cristianismo, en una Europa azotada
por guerras poltico-religiosas debido a las distintas visiones que se tenan entorno a Dios y a
la salvacin.
13 Bustamante, J. (5 de mayo del 2011). Pensamiento jurdico. La Repblica p.16

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De sta forma, Grocio, se da cuenta de la necesidad de fundar una doctrina


Iusnaturalistas que se alejara de las visiones escolsticas que fundaban el derecho natural en
concepciones teolgicas, puesto que dicho pensamiento, debido a los distintos credos
religiosos, ya no era til para explicar la existencia de un derecho natural.

3. Es as como Grocio dejando de lado concepciones teolgicas funda la nocin del derecho
natural basado en la razn, caracterstica propia de todos los hombres y que los une sin
consideraciones ideolgicas o religiosas, donde el derecho natural tendra como nicos
fundamentos la razn y la naturaleza.

Grocio considera que el derecho y la justicia en tiempos de guerra son las nicas vas
que permiten el entendimiento y la convivencia pacfica entre los hombres, por lo cual,
tambin se le es considerado como el padre del derecho internacional.

4. Dentro de su doctrina combina dos elementos, uno el voluntarista como fuente del derecho
y, dos el racionalista como va de determinacin y conocimiento de sus preceptos. En su obra
Sobre el derecho de presa, considera lcita la apropiacin de los buques por la situacin de
guerra existente, donde el fundamento de la licitud radica en que la guerra es un derecho de la
naturaleza. Dentro del elemento voluntarista plantea que todo el derecho nace de la voluntad
de Dios o de los hombres, segn sea el caso, el cual es conocido por la razn y se justifica en
la naturaleza humana.

5. El autor establece una serie de principios que ordenan al derecho en general a travs de
reglas respeto de las cuales derivan sus respectivas leyes, stas son:

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Regla Primera: Se remite a la voluntad divina como origen de todo derecho, de la cual
derivan dos leyes:
1.- Es lcito defender la vida y evitar el mal.
2.- Es lcito adquirir lo til para la vida y conservarla.
Estos preceptos son considerados derecho divino o derecho natural absoluto o primario,
puesto que emanan directamente de la voluntad de Dios.

Regla Segunda: Lo que manifiesta el consentimiento de voluntades unidas de todos los


hombres es derecho, sus respectivas leyes dicen relacin con todos los dems aspectos que se
deben regular diferentes a la vida, por tanto, son leyes basadas en voluntad colectiva. Por lo
cual, todos estos preceptos son considerados derecho natural secundario.

Regla Tercera: Tambin considerado derecho natural secundario, la regla expresa que lo que
cada uno declara querer eso es derecho para l, y las restantes leyes que derivan de dicha
regla son aquellas que se basan, por tanto, en la voluntad individual.

5. De dichas reglas se desprende que la voluntad y el pacto son la fuente del derecho y la
razn cumple una funcin ordenadora y cognoscitiva de todo el sistema jurdico, mientras
que es posible identificar un derecho divino con la cspide del derecho natural.

6. En su obra De iure belli ac pacis, desarrolla su doctrina del derecho natural, Grocio separa
definitivamente el derecho natural de la religin, aunque sigue considerando a la voluntad
divina como origen del derecho, dejando tambin en claro que el derecho natural tiene su
asiento prioritariamente en la naturaleza humana, aunque Dios tambin es fuente del mismo,

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puesto que quiso que los principios de este derecho estuviesen en nuestra naturaleza, por
tanto, los orgenes del derecho natural vendran siendo dos, siendo el prioritario para nosotros
la naturaleza humana, incluso afirma que aunque Dios no existiese el derecho natural seguira
existiendo y obligando a los hombres a cumplir sus preceptos.

7. La razn dentro de su doctrina es un elemento primordial como fuente y como medio de


conocimiento del derecho natural, por tanto, se conoce y a la vez sabemos que obliga a travs
de la razn, pero a la vez la obligacin de obedecerlo nace de la voluntad divina, siendo la
voluntad posterior y sometida a la razn.

8. Como caracterstica de este derecho natural encontramos la inmutabilidad, ya que el


derecho natural nace de la naturaleza o esencia humana, que a la vez tambin es inmutable
y, adems, es conocido por medio de la razn matemtica cuyo objeto son las realidades
inmutables, por tanto, el derecho natural no cambia ni en tiempo ni en espacio, es decir, es
comn a todas las pocas y a todos los pueblos, su caracterstica de inmutabilidad es tan
propia del derecho natural que incluso l afirma el derecho natural es inmutable hasta el
punto que no puede ser ni siquiera modificado por Dios lo mismo que Dios no puede hacer
que dos ms dos no sean cuatro, tampoco puede hacer que lo que es malo por razn intrnseca
no sea malo. Su afirmacin ms conocida (etiamsi daremus):

Ciertamente, lo que hemos dicho tendra lugar, aunque concediramos cosa que no
se puede conceder sin cometer el mayor delito que Dios no existe o que no se preocupa de
lo humano: Como la razn por una parte y la tradicin constante por otra nos han transmitido
lo contrario, incluso lo confirman tanto muchos argumentos como milagros atestiguados por
todos los siglos, se sigue que tenemos que obedecer sin excepcin a Dios mismo, como

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

22

creador y a quien nos debemos con todo lo nuestro, sobre todo cuando l se ha manifestado
de mltiples maneras buensimo y todopoderoso, hasta tal punto que a los que le obedecen
puede darles los mayores premios, incluso los eternos, pues l es eterno, y debe creerse
haberlo querido, cuanto ms si l lo ha prometido con palabras elocuentes: Esto lo creemos
los cristianos convencidos por la fe inquebrantable de los testimonios

9. El derecho natural ante los ojos de Grocio tiene su origen y fundamento en la naturaleza
humana, por tanto, todo lo que es conforme con la naturaleza humana es ordenado por el
derecho natural, como tambin lo que no es conforme con la misma es igualmente prohibido
por este, donde lo esencial de dicha naturaleza es el carcter de sociabilidad propio de la
naturaleza humana, rasgo distintivo entre el hombre y los animales, como tambin lo que nos
hace distintos a stos es la racionalidad, concluyendo que la sociabilidad y la racionalidad
humana son la fuente del derecho natural.
Por otro lado, el derecho natural, para Grocio, se convierte en premisa y fuente de legitimidad
del derecho positivo, ya sea para el derecho de gentes o el derecho civil los cuales nacen del
consenso o pacto, es as como si bien la sociedad nace espontneamente una vez que esta ya
ha nacido la organizacin poltica, en particular, las reglas jurdicas son producto de pactos o
convenciones, respecto los cuales tienen a su vez su fundamento en la naturaleza humana y
en el derecho natural, donde la obligacin de guardar la palabra dada o de cumplir los pactos
proviene precisamente de este mismo derecho.
Grocio concluye que hay dos grandes clases de derecho:

a) Derecho Natural, dictado por la recta razn, y


b) Derecho Voluntario, que como se dijo puede ser humano o divino.

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

23

Finalmente, el autor atribuye tres significados a la palabra derecho:

i) Derecho es lo no injusto, siendo injusto lo que va contra la naturaleza de la sociedad segn


la razn humana.
ii) Derecho es la facultad o cualidad moral de la persona en cuanto sta es competente para
poseer o hacer algo justamente.
iii) Derecho es lo mismo que ley en sentido amplio, es decir, es la regla de los actos morales
que obliga a lo que es recto.

De estas tres consideraciones el significado estricto del derecho es el segundo, visto como el
derecho subjetivo.14

FRANCISCO SUAREZ

Filosofa del Derecho


Aqu la principal importancia de Surez proviene probablemente de su trabajo en
la ley natural, y de sus argumentos sobre el derecho positivo y el status de un monarca. En su
extensa obra Tractatus de legibus ac Deo legislatore (reimpreso en Londres, 1679) es hasta
cierto punto, el precursor de Grocio y Samuel Pufendorf, al hacer una distincin importante
entre el derecho natural y el derecho internacional, que vea como basados en la costumbre. A
14

De anima (Commentaria una cum quaestionibus in libros Aristotelis De anima. Edicin bilinge (latn y castellano). Edicin
crtica por Salvador Castellote. Prlogo de X. Zubiri. Madrid: 3 vol. (vol. 1: Labor 1978; vol. 2: Labor 1981; vol. 3: Fundacin
Zubiri 1991). Nota: En el 1 vol. de esta edicin crtica se encuentra una copia de los doce captulos del libro 1 de la edicin de
Lugduni 1621, pp. 1-70.

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

24

pesar de que su mtodo es a travs del escolasticismo, y trata sobre situaciones anlogas,
Grocio habla de l en trminos de gran respeto. La posicin fundamental de la obra es que
todas las medidas legislativas, as como todo el poder paternal se deriva de Dios, y que la
autoridad de todas las leyes se resuelve en la suya. Surez refuta la teora patriarcal de
gobierno y el derecho divino de los reyes fundado en esta doctrina, muy popular en ese
momento en Inglaterra y en cierta medida en el continente. Argument en contra de la
temtica de contrato social, y de la teora que se convirti en dominante en la modernidad
temprana entre filsofos polticos como Thomas Hobbes y John Locke, pero algunas de sus
ideas encontraron eco en los ms liberales, incluso entre los tericos adherentes del contrato
de Locke.
Los seres humanos, sostuvo Surez, tienen un carcter social natural otorgado por
Dios, y esto incluye la posibilidad de hacer las leyes. Pero cuando una sociedad poltica se
forma, la autoridad del Estado no es de origen divino sino humano, por lo que su naturaleza
es elegida por las personas involucradas, y su poder legislativo natural es dado al gobernante.
Debido a que le otorga este poder, tienen el derecho de tomarlo de nuevo; a la rebelin contra
un gobernante, pero slo si el gobernante se comporta mal con ellos, y estn obligados a
actuar con moderacin y justicia. En particular, las personas deben abstenerse de matar al
soberano, no importa lo tirnico que pueda ser. Si un gobierno se impone a la gente, por otra
parte, el pueblo no slo tiene el derecho a defenderse y sublevarse contra l, sino que tambin
tiene derecho a matar al tirano.
En 1613, a instancias del Papa Paulo V, Surez escribi un tratado dedicado a los
prncipes cristianos de Europa, titulado Defensio fidei contra catholicae anglicanae sectae
errores. Esto fue dirigido contra el juramento de fidelidad que Jacobo I de Inglaterra exiga a
sus sbditos. Jacobo I (l mismo un erudito talentoso) hizo que el libro fuera quemado por el

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

25

verdugo, y prohibi su lectura bajo las penas ms severas, y se queja amargamente


ante Felipe III que no debera albergar en sus dominios a un enemigo declarado del trono y
majestad de los reyes.15
ALGUNOS PLANTEAMIENTOS GENERALES EN TORNO A LAS LEYES DE SU
OBRA: Tractatus de legibus ac DeoLegislatoreen X libros (1612). Traducido como
"Tratado de las leyes y del Dios Legislador":

Toda ley deriva de Dios, pero la subordinacin ltima de todas las leyes humanas a
Dios no quiere decir que las leyes humanas sean leyes divinas

Las leyes humanas estn encaminadas a la prescripcin de los fines propios de la


comunidad humana como comunidad de seres racionales, que como tales pueden obrar de
diversos modos ante todo: justa o injustamente

En rigor, solo con relacin a las comunidades humanas puede hablarse de leyes

Estas leyes son promulgadas por el legislador y uno de los problemas que se plantea
Surez es quin debe ser el legislador
Al igual que los otros representantes del Iusnaturalismo teolgico clasifica las leyes de forma
jerrquica
Ninguno de estos derechos son incompatibles con el otro pero ninguno se confunde
con el otro.

15

Alain Guy, Historia de la filosofa espaola. Barcelona: Anthropos, 1985.

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO


1.

26

Ley Eterna (Lex a eterna): Igual que San Agustn y Santo Toms dice que sta

engloba todas las obras de Dios hacia el exterior (Opera Dei ad extra) y gua todo haca el
bien comn 16
2.

Ley Divina (Lex divina): Se encuentra en la Revelacin

3.

Ley Natural (Lex naturalis): Aunque no divina, parece tener en comn con sta su

universalidad y su eternidad. Comprende no slo sus principios fundamentales, sino tambin


sus consecuencias obligatorias, pues los principios fundamentales no pueden existir sin sus
consecuencias indeclinables17
4.

Sin embargo Surez acept que no obstante que los principios fundamentales son

susceptibles de diversas aplicaciones, de acuerdo con la variedad de relaciones (Verdross, p.


152).
5.

Ley Humana (Lex Humana) Siguiendo la concepcin clsica dice que sta

nicamente puede expedirse con fundamento y dentro del marco de la ley natural, debiendo
ser particularmente respetados los principios fundamentales de la ley natural que se
relacionan con el bien comn. El bonum commmune abarca no solamente el bonnun
commmunitatis, es decir aquellos bienes que sirven para asegurar la existencia de la
comunidad, sino tambin al bien de los miembros particulares (felicitas singulorum ut sunt
membra), ya que, y en la medida en no daa a los dems, forma parte del bonum
commmune.E inversamente, el bonum communitatis es un bien de cada ciudadano, pues
siendo el fin de la comunidad la felicidad del comn de todos los miembros (felicitata

16 (De Legibus ac Deo Legislatore, II, cap. 3, No 6)

17 (De Legibus ac Deo Legislatore, II, cap. 13, No 3)

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

27

communis), deben los ciudadanos estar siempre dispuestos a realizar los sacrificios necesarios
para la proteccin de la comunidad.

Ley de las Naciones (Ius Gentium): No es ni divina, ni natural, pero si positiva y


humana, posee la universalidad que le dan las costumbres de los pueblos de adoptar una serie
de principios comunes.

Ley Civil: Es humana y positiva y posee una cierta universalidad, esta encaminada al
bien comn de cada comunidad o estado. Para Surez es importante el consentimiento de la
Comunidad y sera uno de los primeros autores en establecer una idea similar a la del
Contrato Social. El consentimiento no puede ser una mera convencin.
En cuanto el origen del poder civil y la legitimacin de ste:

El Monarca detenta el poder no de manera absoluta y arbitraria, sino por delegacin


basada en el consentimiento.

La finalidad del Estado: El bien comn y la paz

Tiene relacin con el concepto de Bien Comn de las leyes humanas. Al estado
corresponde solamente la felicitas communis que se relaciona con la vida terrenal (felicitas
huius vitae praesentis) y que consiste en que los hombres disfruten de una vida justa y
pacfica, en la posesin de los bienes convenientes y tiles para su conservacin y amenidad,
y en la prctica de aquellas costumbres necesarias para la conservacin de la paz exterior, el
bienestar de la comunidad y la defensa de su propia naturaleza. En consecuencia, la finalidad
del Estado consiste en preparar buenos ciudadanos, y corresponde a la Iglesia la educacin
del hombre bueno.

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

28

Derecho de Rebelin:

La revuelta es justificada cuando el Monarca abusa del poder que legalmente detenta
y se convierte en tirano, cuando usa el poder para su propio bien y no para el bien comn
(Bonnun Commune). Sin embargo la potestad de Rebelin no debe llevar a poder ejecutar al
Rey en ningn caso.

Sobre el Ius Gentium (Derecho Internacional):

Se dice que Surez complet la obra de Francisco de Vitoria en este sentido. Dice
Surez que No obstante que el gnero humano se encuentra dividido en varios pueblos y
reinos, posee una unidad que no es tan solo fsica, sino adems moral y poltica

Sin duda el Estado es una "Civitas perfecta" y permanente, pero cada uno de los
ciudadanos es a la vez miembro de la comunidad humana.

El Estado, Cive, igual que los particulares tienen la necesidad de un orden jurdico que
regule sus relaciones y el trfico de personas y mercancas.

Las reglas del derecho de gentes se deducen:

1.

En buena parte de la razn natural,

2.

pero como las reglas as deducidas no son suficientes para regular todos los aspectos

del orden internacional surgen las reglas complementarias en las prcticas de los pueblos

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO


3.

29

El Derecho Natural proporciona las bases y se distingue del Derecho Internacional

que surge de aquel.


El Ius gentium no es impuesto por una voluntad supraestatal, sino que se crea
progresivamente con el asentimiento de los pueblos.
Es tan prximo el derecho de gentes al derecho natural que Surez se atreve a decir
que es una creacin impulsada por la Naturaleza 18

Segn Surez, la idea fuerza del derecho internacional es el bonum commune omnium
nationum, al que tambin denomina bonum commune generis humane.

De este principio dedujo el doctor eximius que al promover su bienestar, cada Estado
debe actuar dentro del marco del bienestar de la humanidad.

La necesidad de crear un rgano Supraestatal para resolver los conflictos e impedir la


guerra:

Surez fue as el visionario de una posible organizacin de la comunidad de los


pueblos, pues acentu firmemente que los Estados, con apoyo del derecho natural, son libres
para renunciar a la guerra como procedimiento restaurador del derecho violado y sustituirla
por una unidad de decisin supraestatal dotada de poder coactivo 19
Y en otro pasaje de su obra insisti en la misma idea diciendo que es imposible imaginar que
el Creador del universo hubiera querido colocar los asuntos humanos en condiciones tales,
18 (Instigante natura) (Verdross pp. 153 - 154).

19 (De legibus ac Deo Legislatore, II, cap. 9, No 5).

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

30

que las diferencias entre los Estados soberanos no pudieran resolverse sino por acciones de
guerreras; semejante situacin estara en contradiccin con la razn, con el bien comn de la
humanidad y con la justicia20

CHRISTIAN THOMASIUS

PENSAMIENTO FILOSFICO
La mala interpretacin acerca de la filosofa moderna, hace surgir la teora de que
esta, est separada de la escolstica medieval.

Debido a un nuevo enfoque producido por la ocupacin humanstica con las fuentes
clsicas por el influjo de la moderna ciencia natural a travs de Descartes de un lado y de
Bacn y Locke por otro.
SEPARACIN ENTRE MORAL Y DERECHO

La distincin ms importante es esta.


La moral es la conciencia del sujeto.
El derecho es la disciplina de las relaciones del sujeto con otros.
Si los deberes morales se refieren solo a la conciencia (internos, incoercibles) ,

los jurdicos son externos e intersubjetivos (externos, coercibles)


Respecto al Estado Tomaseis establece la libertad de conciencia moral y
religiosa.

20
. (Verdross, p. 154)

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

31

La caracterizacin de Thomasius no se refiere al derecho natural ya que, en los


"fundamenta" distingue el derecho natural, del derecho positivo 21

PENSAMIENTO FILOSFICO
A la escolstica solo se le mencionaba espordicamente como un fenmeno anacrnico y
extrao en un punto de la periferia de Europa
Segn las fuentes del S.XVII la visin es completamente distinta. Wezel: "la filosofa
dominante en el S.XVII en toda Europa es la Escolstica, el Racionalismo moderno y el
Empirismo solo a finales del S.XVII logran imponerse a la Escolstica.
Todos los grandes pensadores de la filosofa moderna Descartes, Leibniz, Bacon, Hobbes
y Loke, Grocio, Puffendor y Thomasius habian recibido formacin escolstica aunque
despus se vuelvan violentamente contra la enseanza escolstica.
El Derecho Natural se conoce a travs de la sana razn, logrando un orden de valoraciones
puramente ideales
El Derecho Positivo tiene que ser dictado y publicado.

SEPARACIN DE FILOSOFA Y TEOLOGA, DERECHO Y RELIGIN

La filosofa se fundamenta en el conocimiento de la razn humana que penetrando


investiga en la realidad total, especialmente el ser y el deber ser.

21
Rodriguez Pan y Agua, J.M: lecciones de derecho natural como introduccin
filosfica al derecho

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

32

Thomasius critica la versin metafsica de la filosofa y defiende que su valor reside


en la utilidad. Dice que la filosofa es un instrumento de progreso y debe liberarse de las
influencias de la tradicin.
En cuanto a la Religin y el Derecho, la Religin tiene un origen divino y las ideas jurdicas
surgen nicamente del hombre.
La Religin trata de llevar al hombre hasta la salvacin eterna, en cambio el Derecho
es un orden normativo y no plantea supuestos del ms all.

Surge entonces el Derecho autnomo de las dems rdenes.

El orden jurdico reconoce primaca por el origen, tanto la Religin como la moral. Y
permanece ligada a ellas.
Thomasius realiz una teora teocrtica en el tiempo en el que el derecho se confunda
con la religin.
La base de su pensamiento se basa en el Iusnaturalismo Racionalista.
Combatiendo el mtodo Aristotlico Escolstico, separa netamente la Filosofa (fundada en la
razn) de la Teologa (fundada en la religin).
Entre la religin (Teologa) y la Razn (Filosofa) debe existir armona para llegar a una
sabidura constructiva.

Thomasius contina los motivos Gracianos diferenciando el derecho de la religin.


Separando el derecho de la religin distingue tres ciencias:

La jurisprudencia (el derecho).


La tica

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

33

La poltica

Estos tres criterios del obrar se fundan en los siguientes principios fundamentales:
El derecho en el principio del "justum"
("no hagas a los dems lo que no quieras que los otros te hagan a ti")
La Moral, en lo "honestum"
("yo quiero para los dems, lo que los dems tienen que hacer conmigo ")
La poltica "el decorum" ("
haz a los dems lo que quieras que los dems te hagan a ti"). 22
THOMAS HOBBES
La filosofa de Hobbes
Pese al hecho de que Hobbes fue uno de los filsofos relevantes del siglo XVII,
habindose relacionado con Bacon, Gassendi, Descartes (a quien realiza serias objecciones a
sus Meditaciones) y habiendo conocido personalmente a Galileo, es decir, a los ms
significativos filsofos que procuran el paso del pensamiento a la modernidad
La filosofa poltica de T. Hobbes
En el anlisis de la vida social y poltica Hobbes partir de la consideracin de que la
sociedad est compuesta por una multiplicidad de seres individuales conducidos por sus
pasiones, intentando explicar cmo se produce la transicin de este individualismo atomista a
la construccin de un cuerpo social artificial, o estado, de carcter absolutista.
Tradicionalmente se ha considerado la obra poltica de Hobbes como la fundamentacin
terica del absolutismo.
22
Mirete Navarro, J.L: Introduccin a la Teora del Derecho

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

34

El estado natural de guerra


En lo que Hobbes llama el estado natural, es decir, el estado en el que se encontraba el
ser humano antes de la organizacin de la vida social, los seres humanos son iguales por
naturaleza en facultades mentales y corporales, producindose, tambin de una forma natural,
la compensacin entre las deficiencias y las cualidades con las que la naturaleza ha dotado a
cada cual. Cada ser humano busca su propia conservacin, en primer lugar, lo que da origen a
la competicin y a la desconfianza entre los seres humanos. En este estado natural no existen
distinciones morales objetivas, por lo que dicha competicin da lugar a un estado permanente
de guerra de todos contra todos, en el que cada cual se gua exclusivamente por la obtencin
de su propio beneficio y, no existiendo moralidad alguna, no hay ms lmite para la obtencin
de nuestros deseos, que la oposicin que podamos encontrar en los dems. No existiendo
distinciones morales objetivas Hobbes considera, pues, que las acciones humanas se
desarrollan al margen de toda consideracin moral, como resultado de la fuerza de las
pasiones, nicos elementos por los que se pueden guiar, en dicho estado, los seres humanos.
Dado que no hay lugar para las distinciones morales no se puede juzgar dichas
pasiones como buenas o malas. Podra parecer que Hobbes, al hacer depender de las pasiones
la accin de los seres humanos en el estado de naturaleza, y al aparecer caracterizado tal
estado como una "guerra permanente de todos contra todos", un estado en el que el ""el
hombre es un lobo para el hombre", sugiere que las pasiones son un elemento negativo de la
conducta humana, que el ser humano es malo por naturaleza, pero l mismo se encarga de
rechazar esta interpretacin:
Pero ninguno de nosotros acusa por ello a la naturaleza del hombre. Los deseos, y
otras pasiones del hombre, no son en s mismos pecado. No lo son tampoco las acciones que
proceden de estas pasiones, hasta que conocen una ley que las prohbe. Lo que no pueden

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

35

saber hasta que haya leyes. Ni puede hacerse ley alguna hasta que hayan acordado la persona
que lo har. (Leviatn, XIII)
En el estado natural, pues, que es un estado de guerra permanente, el individuo
depende para su seguridad de su propia fuerza e ingenio, no habiendo ms lmite para su
accin que los que stas le impongan, ni pudiendo esperar la colaboracin de otros para
conseguir sus propios objetivos. Tal concepcin del estado natural es una consecuencia de la
consideracin previa negativa sobre la naturaleza del ser humano y de sus pasiones; es
probable que Hobbes hubiera llegado a su formulacin analizando la sociedad de su tiempo
pero prescindiendo de aquellas caractersticas "sociales" que parecen imponer lmites a
nuestras acciones (las leyes morales y sociales). Este modelo carece de toda validez objetiva
como sabemos en la actualidad, dado nuestro conocimiento de la evolucin del ser humano;
pero Hobbes est formulando su hiptesis casi tres siglos antes del desarrollo y aceptacin de
las teoras evolucionistas y del desarrollo de la sociologa. Ni su modelo tiene validez
objetiva ni se corresponde a un hecho histrico, pero es una hiptesis que le permite justificar
y fundamentar tericamente la existencia de un poder absoluto, del estado absolutista, sin
necesidad de recurrir al origen divino del poder (divinidad en la que, por lo dems, no crea).
La ley natural
Las pasiones que inclinan a los hombres hacia la paz son el temor a la muerte; el
deseo de aquellas cosas que son necesarias para una vida confortable; y la esperanza de
obtenerlas por su industria. (Leviatn, XIII)
El hecho de que haya pasiones que inclinan, de forma natural, al ser humano hacia la
paz permite pensar que hay algunos aspectos en la naturaleza humana que posibilitan el
acuerdo entre los hombres para la consecucin de dicha paz; Hobbes cree que esas pasiones

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

36

estn reguladas por leyes de la naturaleza que pueden ser descubiertas por la razn, y proveen
al ser humano de un conjunto de normas de egosta prudencia (no morales, ni metafsicas),
que hacen posible la propia conservacin y seguridad.
Una ley de naturaleza (lex naturalis) es un precepto o regla general encontrada por la
razn, por la cual se le prohbe al hombre hacer aquello que sea destructivo para su vida, o
que le arrebate los medios de preservar la misma, y omitir aquello con lo que cree puede
mejor preservarla, pues aunque los que hablan de este tema confunden a menudo ius y lex,
derecho y ley, stos debieran, sin embargo, distinguirse, porque el derecho consiste en la
libertad de hacer o no hacer, mientras que la ley determina y ata a uno de los dos, con lo que
la ley y el derecho difieren tanto como la obligacin y la libertad, que en una y la misma
materia son incompatibles. (Leviatn, XIV)
Tales leyes, por lo dems, son eternas:" Las leyes de naturaleza son inmutables y
eternas, pues la injusticia, la ingratitud, la arrogancia, el orgullo, la iniquidad, el favoritismo
de personas y dems no pueden nunca hacerse legtimos, porque no puede ser que la guerra
preserve la vida y la paz la destruya" (Leviatn, XV). Estas leyes de naturaleza a las que se
refiera Hobbes son similares a las de la fsica, y establecen las formas en que, de hecho,
actan los egostas, la forma en que su psicologa les hace actuar. La lista de leyes naturales
vara en la obra de Hobbes, llegando a enumerar hasta diecinueve de dichas leyes en el
Leviatn; no obstante, considera que las fundamentales son las siguientes:
a) Primera ley de naturaleza. La bsqueda y el seguimiento de la paz mientras pueda
obtenerse.
Y es por consiguiente un precepto, por regla general de la razn, que todo hombre
debiera esforzarse por la paz, en la medida en que espere obtenerla, y que cuando no pueda

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

37

obtenerla, pueda entonces buscar y usar toda la ayuda y las ventajas de la guerra, de cuya
regla la primera rama contiene la primera y fundamental ley de naturaleza, que es buscar la
paz, y seguirla, la segunda, la suma del derecho natural, que es defendernos por todos los
medios que podamos. (Leviatn, XIV)
b) Segunda ley de naturaleza. La capacidad de renunciar a sus propios derechos (lo que abre
la posibilidad de establecer un contrato con otros seres humanos).
De esta ley fundamental de naturaleza, por la que se ordena a los hombres que se
esfuerce por la paz, se deriva esta segunda ley: que un hombre est dispuesto, cuando otros
tambin lo estn tanto como l, a renunciar a su derecho a toda cosa en pro de la paz y
defensa propia que considere necesaria, y se contente con tanta libertad contra otros hombres
como consentira a otros hombres contra el mismo. (Leviatn, XV)
c) Tercera ley de naturaleza. Cumplimiento de los pactos y acepten las consecuencias que de
ellos se siguen (lo que se hace efectivo slo una vez constituida la sociedad civil).
De aquella ley de naturaleza por la que estamos obligados a transferir a otro aquellos
derechos que si son retenidos obstaculizan la paz de la humanidad, se sigue una tercera, que
es sta: que los hombres cumplan los pactos que han celebrado, sin lo cual, los pactos son en
vano, y nada sino palabras huecas. Y subsistiendo entonces el derecho de todo hombre a toda
cosa, estamos todava en la condicin de guerra. (Leviatn, XV)
La razn muestra que es favorable para la conservacin de los seres humanos que
estas leyes se cumplan: es racional que el ser humano las observe. Este es el sentido de su
obligacin (en el fuero interno). Pero de hecho tales leyes en estado natural no se cumplen,
por lo que se necesita un poder coercitivo para obligar su cumplimiento.

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

38

IUS NATURALISMO MODERNO


ROBERT ALEXY
ROBERT ALEXY es un jurista alemn naci el 9 de septiembre de 1945
La definicin de derecho de Alexy es como una mezcla entre el normativismo de Kelsen y
el naturalismo jurdico de Radbruch , es por ello que su teora jurdica del derecho se conoce
como no positivo.
En medio de las guerras de religin europeas, estos autores intentan proporcionar un
marco moral para las naciones que garantice la paz.
Tambin niega su gran influencia mundial en el campo de la teora y la filosofa del
Derecho?
La teora del Derecho desde el no positivismo, la concepcin de la naturaleza dual de las
leyes
ROBERT ALEXY no duda en sostener que el problema central de la polmica
acerca del concepto de derecho es la relacin entre derecho y moral. Las teoras positivistas
sostienen la tesis de la separacin entre el derecho y la moral, segn la cual el concepto de
derecho no requiere incluir ningn elemento moral. Esto significa que el derecho se define
nicamente por la legalidad de los actos que lo crean, mientras que la correccin del
contenido no juega ningn papel. En cambio, las teoras no positivistas sostienen la tesis de la
vinculacin entre el derecho y la moral, segn la cual el concepto de derecho debe contener
elementos morales.
Robert Alexy es uno de los defensores ms eminentes de la tesis de la vinculacin, a
la que expone con argumentos tan lcidos como convincentes, apoyados en muchos ejemplos
concretos de sentencias que muestran la racionalidad y la superioridad tica de esta posicin.

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

39

Seguramente por las implicaciones metafsicas o confesionales a las que


tradicionalmente se vincula el rtulo de Iusnaturalistas, l mismo genera resistencias y, por
eso, se ha extendido la abarcativa definicin negativa del no positivismo, a la que recurre.
Ese prejuicio est claramente ms difundido en la cultura europea y en especial en el mundo
hispano parlante, donde incluso se ha vinculado al Iusnaturalismo con ciertas posturas
polticas. Dejando de lado prejuicios o circunstancias histricas o personales que no
comprometen de por s a la misma teora, estimamos que las ms clsicas versiones
Iusnaturalistas pueden coincidir con las modernas iusfilosofas no-positivistas en postular
ambas la tesis de que el derecho no est constitudo slo por lo que as se ha dispuesto por la
sociedad o por sus autoridades, sino que hay algo jurdico cognoscible que vale como tal
aunque no se lo haya reconocido o dispuesto socialmente.
Robert Alexy afirma que ningn no positivista que merezca ser tomado en serio
excluye del concepto de derecho los elementos de la legalidad conforme al ordenamiento y de
la eficacia social.
No parece haber buenas razones para pensar que el concepto de derecho
Iusnaturalistas vaya a ser ms til que el positivista para luchar contra la injusticia de dicho
rgimen.
Puede que exista una praxis jurdica y ms concretamente judicial de considerar que
las normas jurdicas injustas no son derecho, pero su utilidad puede ponerse en duda
fcilmente si, como el propio Robert Alexy reconoce, se tiene en cuenta que dicha praxis es
fcilmente eliminable a travs del uso de la fuerza y la coaccin por el rgimen totalitario
Incluso aunque limitemos los efectos del concepto Iusnaturalistas a los regmenes injustos
pero dbiles, como pretende Robert Alexy, sigue sin entenderse muy bien porque es
preferible el concepto Iusnaturalistas de Derecho frente al positivista

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

40

PABLO VASCO.------------------- kant, Adam Friedrich von Glafey

JOHN LOCKE
A Locke se le ha llamado el padre de la moderna democracia por su lucha a favor de
un estado democrtico.
Locke rechaza la doctrina del absolutismo y del derecho divino de los reyes, pues para
el todos los hombres son libres e iguales por naturaleza; adems piensa que los individuos
poseen algunos derechos, entre ellos el de la propiedad. Segn Locke, todo hombre posee el
derecho natural a la propiedad, cuyo fundamento es el trabajo.
En un estado natural no es fcil defender racionalmente los derechos de cada
individuo, pues a veces un hombre no es capaz de protegerse por s mismo de las agresiones
de los dems y en otras ocasiones cometen abusos arbitrariedades arguyendo legtima
defensa; por tanto se requiere de una organizacin poltica y una ley para superar las
desventajas del estado natural.
HANS-HERMANN HOPPE
Hoppe es consciente de las obvias debilidades de la teora de derechos naturales de
Rothbard: "Rothbard bien pudo haber sobreenfatizado su propio acuerdo con la tradicin

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

41

clsica de la teora de derechos naturales... y as ha agravado en forma no intencionada un


problema que ya exista."[12] Hoppe trata entonces de demostrar el axioma de Rothbard por
otros medios. l describe al libertarianismo como "un cdigo sistemtico de leyes, derivado
por medio de deduccin lgica de un nico principio, la validez del cual... no puede ser
disputada sin ser vctima de ... contradicciones performativas
El sutil enfoque de Hoppe es doble: es un argumento a contrario y un teorema de
imposibilidad.
Si, contrario al principio de apropiacin original ("el axioma de Rothbard"), una
persona no fuera considerada propietaria de s misma y de los bienes y locaciones
originalmente apropiadas por ella misma, entonces uno tendra que escoger entre dos
arreglos. El primero sera distinguir entre bermenschen y Untermenschen, lo cual es
ciertamente posible, pero no aceptable como una tica humana: "Por que para que una regla
aspire al rango de ley -una ley justa- es necesario que se aplique igual y universalmente a
todos." (ibid., 200, n. 17) La segunda alternativa -co-propiedad universal e igual- conducira a
la inmediata muerte de la humanidad.
Esto difcilmente demuestra algo. En primer lugar, muchos sistemas ticos pueden ser,
y han sido, elaborados sin provocar la extincin de la humanidad. Por ejemplo, considere a un
sistema en el cual uno es propietario de su propio ser, pero solo de una parte de los recursos
(digamos un 85%) que l ha apropiado y transformado. En segundo lugar, la proposicin de
que la tica debe ser universal tiene que ser asimismo demostrada. Nietzsche, por ejemplo, ha
desarrollado todo un sistema tico que ciertamente no es ni universal ni egalitarioi
El teorema de imposibilidad procede de una reconstruccin lgica de las condiciones
necesarias de los problemas ticos. "Solo si ambas partes en un conflicto son capaces de

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

42

intercambios de proposiciones, por ejemplo: de argumentacin, puede uno hablar de un


problema tico," escribe Hoppe. l entonces procede a apuntar que: "todo lo que debe ser
presupuesto por una argumentacin no puede ser argumentativamente disputado sin
involucrarse un una contradiccin performativa, y que entre tales presupuestos se encuentran
no solo los lgicos, como las leyes de lgica proposicional (por ejemplo, la ley de identidad)
si no tambin los praxeolgicos... Se muestra entonces que el mutuo reconocimiento de el
principio de apropiacin original de parte del proponente y el oponente, constituye el
presupuesto praxeolgico de la argumentacin." (2003/2001, 202, n. 17) Viene entonces el
golpe de gracia: "Nadie puede proponer algo y esperar que su oponente se convenza a s
mismo de la validez de esta proposicin, o sino negarla y proponer otra cosa, a menos que l
mismo y su oponente tengan un derecho exclusivo de control sobre 'su' originalmente
apropiado cuerpo (cerebro, cuerdas vocales, etc.) y su respectivo lugar de ocupacin ya
presupuesto y asumido como vlido." (ibid.)
En resumen: la tica presupone argumentacin, lo que a su vez presupone que tengo
control sobre mi propio cuerpo. Este es seguramente un intento ingenioso e interesante de
usar la tica de discusin de Jrgen Habermas y Karl-Otto Apel para justificar el axioma de
Rothbard, pero no convence. Que la tica supone argumentacin es una proposicin que no
est exenta de crtica. De nuevo, Nietzsche, por ejemplo, ha desarrollado un sistema tico que
no supone ninguna argumentacin en absoluto, enraizada como tal en la mente de cada
individuo.iiEn segundo lugar, la argumentacin puede presuponer el control de algunas partes
de mi cuerpo y de mi "lugar de ocupacin" , pero control no es lo mismo que apropiacin.23
Debera ser yo considerado propietario de cada "lugar de ocupacin" dnde le hablo a otra
persona? Tercero, incluso si el hecho de que yo argumente con otra persona implicara la
23
La dicotoma control/apropiacin es del mismo tipo que la dicotoma hecho/valor.

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

43

propiedad permanente y absoluta de mi cuerpo y de mi "lugar de ocupacin", eso no


implicara la apropiacin de "recursos no utilizados de tierra que yo encuentro y transformo"
, en las palabras casi idnticas de Rothbard, la propiedad sobre recursos escasos que yo
encuentro y transformo. (2003/2001, 200) Hoppe podra contestar que su propiedad se deduce
de la apropiacin de su propio cuerpo, pero ese es el punto que se propuso demostrar.
KARL ANTON VON MARTINI
CONSTRUCCIN. ILUSTRACIN Y CREENCIA EN EL PROGRESO
INDEFINIDO
El revisionismo crtico de la Ilustracin no tiene lmites. No se detiene ante nada ni
ante la teologa y las ciencias sagradas, ni frente a la metafsica y las ciencias humanas, ni
en fin, frente la fsica y las ciencias de la naturaleza. Pero naturalmente los resultados son
diferentes, segn se trate del ms ac terreno o del ms all ultraterreno. Adems, lejos de
quedarse en el plano de la teora, estos resultados comportan dimensiones prcticas de largo
alcance. Responden a un propsito de rehacer el mundo segn los dictados de la razn, es
decir, de los filsofos, nombre que se da a los pensadores ilustrados.
Bajo el signo del racionalismo las ciencias de la naturaleza pasan a primer plano.
Reciben mayor impulso que las sagradas o las humanas y se convierten en modelo de las
ciencias del hombre. El nuevo criterio de certeza rinde ms fruto en las llamadas
ciencias exactas. Se produce un auge del estudio de la materia cuantificable, como las
matemticas y del mundo sensible, como las ciencias experimentales. Recurdese los trabajos
de Pascal (1623-62) y de Leibniz (1646-1716) en el campo de las matemticas y los
descubrimientos de Galileo (1564-1642) y de Newton (1642-1727) en el de la fsica y las
investigaciones de Linneo (1707-78) y Buffon (1707-88) en el de la biologa.

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

44

En contraste, el conocimiento de Dios se vuelve cada vez ms inaccesible. Al


prescindir de la Revelacin, la sagrada teologa se convierte en mera teologa natural o
teodicea y deriva hacia la bsqueda de un fondo comn a todas las religiones que viene a ser
como un mnimo comn denominador en materia religiosa. De ah la declinacin de la
teologa y de las ciencias sagradas. Al comenzar el siglo XIX, Hegel hace notar, con una
mezcla de asombro y de desconcierto esta prdida de una visin teocntrica del mundo:
"nuestro tiempo, se caracteriza frente a todos los dems por conocer una interminable
multitud de cosas y, en cambio, nada de Dios. Antes el espritu pona su ms alto inters en
conocer a Dios y escudriar su naturaleza. Nuestro tiempo, en cambio, ha prescindido de esta
necesidad, y se ha ahorrado el esfuerzo y lucha consiguiente. Lo damos por sabido y lo
descartamos.
Pero lo ms asombroso es que el hombre parece hallarse tan orgulloso de esta actitud,
que por s misma merece mirarse como la fase extrema de su abatimiento, que considera que
cabalmente en este abatimiento debe cifrarse su ms alto y verdadero destino".
El auge de las ciencias exactas y la declinacin de las ciencias sagradas, tiene, a su
vez, un efecto sobre las humanidades o ciencias del hombre. Da lugar a una aproximacin
de ellas a las ciencias de la naturaleza. De esta suerte, la propia razn humana termina por no
ver en el hombre sino un elemento ms dentro del mundo fsico natural, sujeto a las mismas
leyes que rigen a la materia y a los seres irracionales.
Creencia en el progreso indefinido
Para los ilustrados estos adelantos traen consigo necesariamente un perfeccionamiento
no slo material, sino tambin moral del hombre. Es decir, conducen no slo al conocimiento
y al dominio del mundo exterior, sino tambin al conocimiento y dominio de s mismo. De

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

45

ah su preocupacin general por la educacin, en especial, por la educacin popular, y la


difusin de las llamadas ciencias tiles: la fsica, la qumica, la biologa, las matemticas y
los conocimientos tcnicos y su menosprecio de las humanidades: las lenguas clsicas, la
historia, la metafsica y la teologa.
Pero la idea del progreso indefinido tena para los ilustrados un alcance an mayor.
No era slo una idea, sino que constitua una autntica creencia, de orden racional,
indiscutible e indiscutida y, como tal, un substituto de la creencia sobrenatural en Dios como
principio, medio y fin de todas las cosas. En concreto, permita explicar la historia sin
intervencin de Dios, quien quedaba relegado al papel de mero espectador. En este sentido, se
torn frecuente la comparacin con un relojero que, despus de echar a andar la mquina del
universo, se limita a observar su movimiento, regido nicamente por leyes naturales. De ah
el rechazo de la posibilidad de una Revelacin divina y de los milagros, por considerar que el
curso de las leyes naturales era inalterable, incluso para el mismo Dios.
En otras palabras, esta creencia racional en el progreso indefinido viene a ser el
substituto de la creencia sobrenatural en un Dios que, despus de esta vida, premia a los
buenos y castiga a los malos. De ah que muchos descarten la idea del hombre como
viajero, viator, en bsqueda de Dios y de la salvacin personal, como supremo ideal humano,
al que deban tender todas las instituciones sociales: el gobierno, la enseanza y la economa.
Se ponen as los fundamentos de una descristianizacin de la vida pblica y privada.
Esta nueva fe en la razn y el progreso persisti durante el siglo XIX y fue el nervio
de los grandes sistemas de pensamiento de la etapa siguiente, de apogeo del racionalismo.
Dichos sistemas no son sino concreciones de ella, dentro de un esquema tripartito que
corresponde al pasado, presente y porvenir. Tal es el caso del idealismo absoluto de Hegel,
del que derivan el positivismo de Comte y el materialismo de Marx. Los tres estn

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

46

igualmente animados de la conviccin de haber descubierto el curso necesario de la historia.


En el colmo del optimismo, Comte, el ms simple de todos, no vacil en anunciar que los
hombres no cesaran de hacerse ms ricos, ms poderosos y ms felices.
Por ms de un siglo los avances, cada vez ms espectaculares de la ciencia y de la
tcnica, que se suceden sin intermisin desde el siglo XVIII hasta el XX parecieron avalar la
creencia en el progreso indefinido. Pero esta creencia se derrumb bruscamente durante la
primera mitad del siglo XX y con ella, se desmoron tambin la Modernidad ilustrada. Las
dos guerras mundiales, de 1914-18 y de 1939-45, la gran depresin econmica del perodo
intermedio y el surgimiento, tambin a partir de la primera postguerra, de los Estados
totalitarios, hicieron dudar de que el progreso tcnico y el moral vayan unidos. Esta
desilusin es uno de los factores decisivos del ocaso intelectual del racionalismo y, al mismo
tiempo, una de las manifestaciones ms claras del mismo.24
GUSTAV RADBRUCH
Naci en la ciudad de Lbeck (Alemania). Fue Profesor en Heidelberg, Koenisberg y
Kiel. De 1920 a 1924, miembro del Reichstag y ministro de Justicia con Wirth y con
Stresemann. Desde 1925, profesor de derecho penal en Heidelberg.

En su obra "Introduccin a la Filosofa de Derecho" destaca el tema "El Derecho


Supralegal", de cuyo contenido se desprende su famosa aportacin al derecho "Formula de
Radbruch" que postula que el derecho extremadamente injusto no es derecho.
Frmula que sirvi de fundamento al Tribunal Supremo Federal de Alemania al resolver las
sentencias contra los guardias fronterizos de la Repblica Democrtica Alemana (RDA).
24

Ramn Areitio Rodrigo (2009). Derecho natural. Lecciones elementales. Universidad de Deusto.

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

47

La filosofa del derecho de Radbruch deriva del neokantismo, que postulaba que hay una
ruptura entre ser (Sein ) y deber ser (Sollen ). Segn esta doctrina, el deber ser no implica
necesariamente el ser, lo que tiene que ser no es necesario que sea. El ncleo de la filosofa
del derecho de Radbruch consiste en la separacin entre derecho positivo y la idea del
derecho. La idea del derecho se define mediante la trada constituida por: justicia, utilidad
yseguridad. La frmula de Radbruch se fundamenta en esta trada.

El problema entre el espritu y la letra de la ley, en Alemania, despert el inters del


pblico a causa del comportamiento homicida de los soldados de frontera de la Repblica
Democrtica Alemana. Estos, cumpliendo rdenes jerrquicas superiores, disparaban a matar,
a las personas que intentaban saltar el muro de Berln para huir a la Alemania occidental. Se
discute la denominada obediencia debida a rdenes injustas dadas por superiores jerrquicos.

La teora de Radbruch postula que, cuando la ley escrita sea incompatible con los
principios de justicia sustancial, a un nivel intolerable, o cuando la ley estatuaria se encuentre
explcitamente en abierta contradiccin con el principio de igualdad que constituye el
fundamento de toda justicia, el juez debe de abstenerse de aplicar esa ley, por razones de
justicia sustancial. El principio de derecho contenido en la frmula de Radbruch fue acogido
por la Corte Constitucional de la Alemania Federal en varias sentencias. [Categora:Nacidos
en 1878]]
Frmula de Radbruch Positivismo o Iusnaturalismo?

La frmula de Gustav Radbruch que concibe en su texto Arbitrariedad legal, derecho


supra legal sobre qu:siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho
positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un entuerto jurdico o un

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

48

falso derecho(lex injusta non est lex), ha dado lugar a importantes debates dentro de la
filosofa del derecho contempornea para averiguar si esta "tercera va o posicin
conciliadora entre el positivismo y la idea de correccin o de justicia puede ser considera
como ajena al Iusnaturalismo.
Dice Radbruch en su texto:
"En un enfrentamientamiento entre seguridad jurdica y justicia, surgido entre una ley
impugnable por su contenido, pero de carcter positivo, y un derecho justo, pero no acuado
en forma de ley, hay un conflicto de la justicia consigo misma, esto es entre justicia aparente
y justicia real. Este conflicto lo refleja soberbiamente el Evangelio cuando, en una parte
ordena: "Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros", y sin embargo en otro
lugar manda: "Obedeced ms a Dios que a los hombres.

El conflicto entre justicia y la seguridad jurdica debi resolverse con la primaca del
derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto o
inconveniente, a no ser que la contradiccin de la ley positiva con la justicia alcance una
medida tan insoportable, que deba considerarse como falso derecho y ceder el paso a la
justicia (RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogot, Temis, 1999, p. 35)

Queda la pregunta, sin embargo, de qu debe entenderse por extrema injusticia o por
medida insoportable, que segn el propio Radbruch, consiste en producir una serie de
normas sin tener en cuenta los principios del Estado de derecho, divisin de poderes
y proteccin de derechos, as como no cumplir con el principio de igualdad y congruencia de
las medidas, que pasan a ser leyes incorrectas y leyes arbitrarias
Sobre este aspecto explica el jurista alemn:

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

49

"Es imposible trazar una lnea ms ntida entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes
vlidas a pesar de su contenido incorrecto; pero otro lmite podr distinguirse con toda
claridad: cuando nunca se procur la justicia, donde la igualdad, que integra el ncleo de la
justicia, se neg conscientemente a la regulacin del derecho positivo, all la ley no
es solo derecho incorrecto, sino que carece por completo de la naturaleza del derecho, pues
no se puede definir derecho, inclusive el derecho positivo, de otra manera que como una
orden y estatuto, que de acuerdo con su sentido estn determinados a servir a la justicia.
Medidos en esta escala tramos enteros del derecho nacionalsocialista nunca
alcanzarn

la

dignidad

del

derecho

vlido.

La frmula de Radbruch fue usada en los juicios de Nremberg, cuando se discuta si podan
ser condenados y juzgado los jueces y funcionarios nazis que haban aplicado el derecho
arbitrario del nacionalsocialismo. Tambin se aplic recientemente en el caso de los
centinelas del muro de Berln por parte de la jurisprudencia alemana.

Surge una pregunta, si en el caso de la aplicacin de normas que posibilitan la tortura


o la detencin arbitraria, como fue el caso de los presos de Guantnamo por el gobierno de
Estados Unidos, podra producir una nueva utilizacin de la frmula de Radbruch?
No se aplicara, porque esta solo haba sido utilizada cuando el rgimen que haba producido
el derecho injusto o arbitrario ya no estaba en el poder. Por ejemplo, cuando los nazis
perdieron la guerra o cuando Alemania Oriental desapareci con la cada del Muro de Berln.
Es decir que la nica posibilidad de aplicar la frmula de Radbruch en la prctica es cuando
el rgimen injusto o arbitrario ya no est vigente.

Sin embargo, la frmula de Radbruch est dirigida especialmente para los aplicadores
del derecho, los jueces, que deben ser valientes y no ejercer su oficio con leyes

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

50

insoportablemente injustas. Esta ltima opcin que llama a la valenta o el coraje personal de
los aplicadores del derecho generalmente se presenta pocas veces.

SAMUEL VON PUFENDORF

El barn Samuel von Pufendorf, nacido el 8 de enero de 1632,

fue jurista,

economista, hombre de estado, historiador y filsofo poltico. En esta ltima faceta de su


personalidad contribuy a la gestacin y desarrollo del derecho natural en la Edad Moderna.

La filosofa poltica empez a separarse de la teologa a

principios del siglo XVII.

Con ello tuvo que ver el que las disputas religiosas pasaran a un segundo plano, el que las
ciencias geomtrico-materialistas estuvieran alcanzando un notable xito en la explicacin de
la naturaleza fsica y, sobre todo, el que la vuelta al estoicismo, al platonismo y al
aristotelismo, propiciada esta ltima por la gran obra de Santo Toms de Aquino en el siglo
XIII, inculcaran en las mentes una gran dosis de racionalismo y naturalismo. Como
consecuencia de todo ello, las organizaciones polticas se empezaron a ver tambin como
fenmenos naturales accesibles a la observacin y al razonamiento lgico.

Los escritores jesuitas fueron los primeros adalides del movimiento al liberar la teora
poltica de la teologa. Se observa en los escritos de Francisco Suarez, cuyo contenido
poltico y filosfico aparece ntidamente separado de los textos revelados. Con todo, fueron
los escritos de los calvinistas los que retornaron decididamente al derecho natural, una
doctrina precristiana, en busca de explicaciones no teolgicas de lo poltico
Como todos los que en su tiempo se inclinaron por esta teora, Pufendorf hubo de hacer frente
a un problema crucial de la filosofa poltica: por qu la gente est obligada a obedecer la

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

51

ley? Una vez que se prescinde de la respuesta dada por la teologa revelada, el derecho
natural no aporta, en verdad, ninguna que sea evidente por s misma. A Pufendorf y otros les
pareca indiscutible que algo es obligatorio solo para quien se ha comprometido libremente a
ello. La obligacin no se impone desde fuera, sino desde dentro, no por la fuerza, sino por
libre consentimiento. En otras palabras: las obligaciones son promesas cuyo cumplimiento
puede exigirse por parte de sus receptores. Lo cual equivale a un pacto o contrato libremente
contrado por las partes, un contrato en virtud del cual todos se obligan entre s y todos tienen
el derecho de exigir a los dems el cumplimiento del mismo. Pufendorf expresa esta idea de
la siguiente manera:
En efecto, para que una multitud, es decir, muchos hombres, sean una Persona, a la
que pueda atribuirse un acto y a la que correspondan ciertos derechos, a diferencia de los que
tienen sus miembros particulares en cuanto tales, derechos que ningn miembro particular
puede pretender atribuirse aisladamente, es necesario que hayan unido primero sus
voluntades y fuerzas mediante pactos sin los cuales es imposible entender cmo pueda
hacerse la unin (conjunctio) de quienes son iguales por naturaleza.

La doctrina del derecho natural inclua dos principios: la idea del contrato que da
nacimiento a una sociedad y el estado natural anterior al contrato. Se entenda que la
situacin en que los hombres hubieran vivido antes de integrarse a una sociedad condicionaba
el tipo de contrato entre individuos, por un lado, y entre los estados, por el otro, dando as
lugar al derecho interno y al internacional.

Las ideas de los partidarios del derecho natural podan variar indefinidamente. Todos,
no obstante, se vieron obligados a explicar en qu consiste la capacidad del pueblo para
contratar. La forma ms sencilla, a la que se adhiri Pufendorf, consisti en creer que hay dos

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

52

contratos, uno que engendra la comunidad y obliga a los miembros de sta entre s, y otro
entre la comunidad misma y los magistrados, que obliga sobre todo a estos ltimos. As fue
como la teora del contrato vino a ser una explicacin universal para todas las formas de
comunidad poltica.

Pufendorf no fue un creador. El mrito principal de su obra consiste en haber sabido


sistematizar y exponer las ideas de otros (sobre todo Grocio) con gran claridad. Por ella sus
libros tuvieron una enorme difusin. Esta claridad viene en gran parte de la actitud metdica
con que Pufendorf estudia la filosofa moral, jurdica y poltica. Cree que el razonamiento
geomtrico es el paradigma de todo razonamiento cientfico y, por tanto, debe aplicarse a la
filosofa prctica. Si el pensador es fiel al mtodo geomtrico, puede alcanzar en los
enunciados morales y jurdicos una certeza equivalente a la de la geometra. Con estos
planteamientos Pufendorf se constituye en el verdadero terico del Derecho natural como
derecho necesario, inmutable, derivado de la naturaleza humana y, por tanto, plenamente
secular. Consecuentemente, quiere extender el principio de racionalidad al mbito del
Derecho positivo que empieza a ser valorado por su contenido racional.

El Barn Pufendorf desarrolla su actividad en la Europa luterana de la segunda mitad


del siglo XVII, y es en este marco donde construye una teora de Derecho natural con la que
abandona las ideas de la revelacin divina como forma de conocimiento de este Derecho. Es,
en definitiva, como aseguraba el profesor Peces Barba junto con Thomasio, el modelo ms
representativo del Iusnaturalismo racionalista.

El mismo Pufendorf expone con meridiana claridad el racionalismo de sus sistemas de


Derecho natural cuando afirma que est claro que los hombres obtienen el conocimiento

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

53

sobre su deber y de lo que reputado de honesto hay que hacer en esta vida, de lo que hay que
evitar por infame, por as decir, de tres fuentes: de la luz de la razn, de las leyes civiles y de
la revelacin especial de la Divinidad. [...]De ah provienen tambin tres disciplinas distintas,
de entre las cuales, la primera es la del Derecho natural, comn a todas las gentes; la segunda
es la del Derecho civil de cada uno de los Estados en los que se ha dispersado el gnero
humano. La teologa moral se considera tercera contrapuesta a aquella otra parte de la
teologa; se expone en ellas lo que se ha de creer.

Otro concepto imprescindible, adems del racionalismo, de su teora es el de la


natural sociabilidad del hombre, observa el profesor Abelln acertadamente que Pufendorf
identifica esta socialitas, esta sociabilidad necesaria, con el principio fundante del Derecho
Natural. De este modo Pufendorf eleva esta socialitas a principio mximo del Derecho
natural y a concepto general de la existencia humana.

Es este concepto de la sociabilidad, como centro del Derecho natural, el que nos
permite observar en Pufendorf, como as lo hace el profesor Peces Barba, un paso ms en la
teora del Derecho natural. Avanza hacia una dimensin principalmente subjetivista e
individualista del modelo15, que terminar por cristalizar en las grandes declaraciones de
derechos del siglo XVIII.

Es necesario ver el desarrollo histrico de la idea de Derecho Natural dentro del


pensamiento de la humanidad. La idea Iusnaturalistas es una respuesta filosfica al problema
del Derecho; de ah que su historia se inserte en la historia de la filosofa.

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

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La idea de que por encima de las leyes humanas existen unos principios superiores ya
estaba presente en el pensamiento griego, y no ha dejado de ser una constante histrica. Su
carcter filosfico hace que sea dispar, diversa y cambiante.

El Derecho Natural es un autntico derecho con las implicaciones socioculturales que


ello conlleva, tiene condicin de leyes morales, en cuanto que pretenden guiar la conducta
humana en el seno de la convivencia social. Esto es en sentido amplio. En sentido concreto,
se trata de referencias normativas, pero no jurdicas.
LA ESCUELA ESPAOLA DEL DERECHO NATURAL
La escolstica espaola de los s. XVI y XVII reelabora la doctrina escolstica y se
modera el pensamiento cristiano medieval. El rasgos bsico de la escuela espaola es la
fidelidad al dogma. Los principales representantes son: Francisco de Vitoria (dominico,
seguidor de Santo Toms), Domingo de Soto (discpulo del anterior), Domingo Baez
(telogo y jurista), Luis de Molina (jesuita, especialista en Derecho de gentes) y Francisco
Surez (jesuita, el ms importante metafsico Iusnaturalistas).
Los puntos bsicos de la doctrina de la Escuela son:
-El Derecho natural es de origen divino.
-Coexistencia del Derecho natural y el Derecho Positivo.
-El Derecho Natural es objetivo y normativo, inmutable y universal.
-Intelectualismo (aunque algunos fueron voluntaristas).
EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

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La filosofa racionalista domin Europa a partir del Renacimiento. Supone, ante todo,
un cambio de mentalidad. Sus presupuestos bsicos aluden a un principio de necesidad (el
universo tiene una estructura necesaria, esto es, racional), no hay azar ni contingencia (y por
extensin, lo ms necesario es la matemtica), separacin entre filosofa y teologa. Se
produce una revalorizacin de las ciencias naturales : Kepler, Galileo, Newton, Pascal,
Coprnico... Todo ello contribuye a componer la idea de Progreso.

IUSNATURALISMO SEGN DOMINGO DE SOTO


El Derecho Natural de la Escuela Espaola
Son numerosos los pensadores que desde las ctedras de universidades como la de
Salamanca y Alcal, restauraron los estudios del Derecho Natural, desvirtuando con sus
teoras las corrientes absolutistas que proliferaban en Europa.
Francisco de Vitoria sostiene que por encima de las leyes positivas se halla la comunidad
natural de todos los hombres y aquella no puede imponerse vlidamente desconociendo los
intereses y potestades de los hombres.
Para Francisco Surez solo son inmutables los primeros principios de la ley natural,
desarrollando con ello la idea tomista; por lo tanto es necesario tomar en cuenta
circunstancias y contingencias que permitan su acomodo a condicin de no variar los fines
ltimos que deben ser siempre los de la justicia y el bien comn. La ley natural es parte de la
ley eterna, dirigida al hombre y a la ley positiva humana como acto intelectual que seala
direcciones de conducta de manera explcita y que adems reviste el carcter de acto de
voluntad que obliga a quienes va dirigida.

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

56

Cabe mencionar tambin los nombres de los pensadores de la escuela espaola


Iusnaturalistas de los siglos de oro como, Melchor Cano, Domingo de Soto, Juan de Mariana,
Gabriel Vzquez y Molina, los cuales todos coinciden en lo fundamental con el pensamiento
tomista y con el desarrollo de Vitoria y de Surez, aunque no aportan nada nuevo.
IUSNATURALISMO SEGN FRANCISCO VITORIA
El hombre, segn Vitoria, es el centro de la Creacin, sujeto responsable de derecho
por su naturaleza racional y titular de derechos en cuanto ser racional, con independencia de
la fe y de la cultura. As pues, se aparta de las tesis morales y de fe, para razonar desde el
derecho natural, porque el hombre sigue siendo imagen de Dios aunque lo ignore y aun lo
escarnezca.8
Como en una lgica sucesiva establece un conjunto de derechos del hombre; l los
considera vlidos para todo tiempo y lugar, puesto que se encuentran enraizados en la misma
naturaleza del ser humano, con su dignidad y con su tendencia natural a su mximo
perfeccionamiento individual y social.
De esta manera aplic sistemticamente los principios del derecho natural tomista
para defender los derechos humanos de los indios. El precepto tomista de que todos los
humanos poseen el don divino de la razn, significa que todos los individuos, cristianos y
paganos, poseen el derecho y la obligacin por derecho natural, de ordenar su vida social y
poltica por medios racionales. Segn el fraile, si se esclaviza a los nativos de las Indias, los
colonos espaoles violaban el derecho natural, pues se les negaba la potestad de auto
regularse y la autonoma
Panorama sobre los actuales estudios acerca de la Escuela de Salamanca

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

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1. En los ltimos aos, la Escuela de Salamanca se ha convertido en uno de los principales


objetos de estudio entre los investigadores del pensamiento espaol . Los esfuerzos por
posicionar las doctrinas salmanticenses en las discusiones universitarias han marcado el
trabajo de especialistas de todas partes del mundo. La presente investigacin se encuadra,
precisamente, dentro de esta tendencia de volver sobre el pensamiento de los autores de la
"Escuela neotomista" o "Escuela tomista del siglo XVI"
El esfuerzo por revitalizar las doctrinas de los telogos y juristas salmantinos puede
verse en Alemania, por ejemplo. En este pas se ha llevado adelante una significativa tarea de
edicin de fuentes escolsticas. Tal ha sido el trabajo de los profesores Matthias Kaufmann y
Joachim Stben, entre otros, quienes se han encargado de reproducir algunos de los
principales escritos iusfilosficos de Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Francisco
Surez y Luis de Molina
La misma tendencia se ha ido repitiendo en Francia, Italia y Portugal. Los estudios de
Simona Langella, Jean-Paul Coujou[9], Mauro Mantovani y Gonalo Pistacchini dan cuenta
de este asunto. En general, se trata de investigaciones sobre manuscritos desconocidos,
encontrados en diversas bibliotecas de Europa. Langella, por ejemplo, se ha encargado de
analizar algunas variantes del texto de De legibus de Vitoria presentado por Vicente Beltrn
de Heredia. Mantovani, por su parte, ha dedicado sus esfuerzos al anlisis de la cuestin An
Deus sit de la Summa Theologiae en salmanticenses de la primera y segunda generacin.
Pistacchini, por ltimo, se ha detenido en el estudio de algunos aspectos de la teora jurdicofilosfica de Francisco Surez.
Tambin Espaa se ha encaminado en esta direccin. Los profesores Miguel Anxo
Pena y Jos Barrientos Garca han liderado este movimiento en las universidades de
Salamanca y Pontificia de Salamanca. El primero se ha dedicado al estudio general de la

DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

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Escuela salmantina. El segundo, por su parte, a los problemas de moral econmica y al


estudio de los manuscritos de Pedro de Aragn. Tambin en Salamanca, el profesor Dionisio
Borobio ha dedicado sus investigaciones al estudio de la teologa sacramental de Francisco de
Vitoria, Domingo de Soto y Melchor Cano.
En la Universidad de Navarra, los profesores Juan Cruz e Idoya Zorroza han trabajado
duramente en la edicin de manuscritos acadmicos de autores escolsticos, as como en la
publicacin de textos de literatura secundaria sobre la Escuela salmantina y sus doctrinas
metafsicas y teolgico-jurdicas. En particular, destaca el hecho de que esta universidad ha
organizado, en conjunto con la profesora Laura Corso de Estrada, de la Pontificia
Universidad Catlica Argentina, una serie de simposios sobre la recepcin de la teora del
derecho tomista y medieval entre los autores del llamado Siglo de oro espaol
Sin perjuicio de lo anterior, uno de los principales aportes de los estudiosos espaoles
sobre la filosofa y teologa del Siglo de oro ha sido el trabajo del profesor Juan Belda Plans].
Su investigacin sobre la Escuela de Salamanca ha marcado el desarrollo de ese esfuerzo por
volver sobre el pensamiento de los escolsticos renacentistas. Paralelamente, los trabajos de
Ignacio Jeric han sido de especial importancia para la revitalizacin de las investigaciones
sobre la filosofa y teologa salmanticenses.
Chile, por cierto, no ha quedado ajeno a este esfuerzo por volver al estudio de las
fuentes salmantinas. El profesor Alejandro Guzmn Brito, de la Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso, ha dedicado uno de sus ltimos trabajos al anlisis de la
nocin de derecho subjetivo entre los pensadores de la Neoescolstica. Por su parte, el
profesor Santiago Orrego, acadmico e investigador de la Facultad de Filosofa de la
Pontificia Universidad Catlica de Chile, se ha concentrado en la reproduccin y anlisis de

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manuscritos de Luis de Len, Diego Mas y Pedro de Ledesma, directamente en lo referido a


la metafsica de estos autores.
2. A pesar del inters que ha despertado en los ltimos aos la Escuela de Salamanca, inters
que hemos intentado delinear en los prrafos precedentes, an no se ha trabajado el problema
de la determinacin en los autores de la Escolstica espaola. Los estudios sobre el
pensamiento salmantino se han volcado, principalmente, a los asuntos metafsicos. Tambin
la naturaleza jurdica del ius gentium ha tenido cierta importancia en el estudio de la obra de
los juristas y telogos de Salamanca. Sin embargo, hasta ahora, ha quedado pendiente la
investigacin sobre la necesidad de las normas positivas y su manera de derivarse desde los
principios del derecho natural, lo que se ha denominado derivatio per modum
determinationis.
Si bien existen dos trabajos sobre esta temtica, uno de Joaqun Garca-Huidobro,
profesor del Instituto de Filosofa de la Universidad de los Andes, y uno de Toms
Alvarado[24], investigador del Instituto de Filosofa de la Universidad Catlica de Chile, en
ninguno de ellos se ha conseguido detallar con precisin la naturaleza de este mecanismo de
produccin del derecho positivo. En el estudio de Alvarado slo se ha tratado el problema de
la determinacin desde una ptica metafsica o metajurdica. No se han analizado todos los
pasajes del Corpus Thomisticum en donde Toms de Aquino se refiere a este problema.
Mucho menos se ha revisado la recepcin de la doctrina tomista de la determinacin entre los
autores escolsticos.
En el trabajo de Garca-Huidobro, donde s se analiza la naturaleza de la
determinacin, y que, por lo mismo, hemos considerado como punto de partida de nuestros
razonamientos, no se trata, sin embargo, el carcter electivo o arbitrario de las
determinaciones. Tampoco se estudia la funcin creativa o aplicativa que pueden tener las

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normas positivas. Luego, pese a que este trabajo se refiere directamente al tema de la
derivatio per modum determinationis, lo hace solamente desde I-II, q. 95, a. 2 y de In
Ethicorum V, lect. 12. No considera los otros textos tomistas, ni tampoco las aportaciones de
los telogos y juristas de la Escuela de Salamanca.
3. En razn de lo expuesto, en el presente trabajo se intenta profundizar en la doctrina
escolstico-salmantina sobre la determinacin del derecho. Con esta investigacin
pretendemos hacernos parte del movimiento de revitalizacin de los estudios sobre la Escuela
de Salamanca del que hemos hablado hace un instante. Ahora bien, y puesto que esas
investigaciones pertenecen, por lo general, al mbito de la metafsica, hemos decidido
acercarnos a las doctrinas de los maestros salmantinos desde una perspectiva diferente: la
filosofa del derecho.
Debido a que una investigacin de este tipo sobre la recepcin de la doctrina tomista
de la determinacin en todos los maestros de la Escolstica espaola sera inabarcable, hemos
decidido delimitar nuestro trabajo a dos de los principales autores salmanticenses: Domingo
de Soto y Francisco Surez. Este trabajo, de este modo, intenta hacerse cargo de un asunto no
tratado por los estudiosos de la ciencia jurdica. De ah su novedad, a pesar de que los autores
que han trabajado alguna temtica teolgica o filosfica de la obra de los juristas salmantinos
hayan debido, de alguna u otra manera, referirse, con mayor o menor fortuna, al problema de
la necesidad y naturaleza de la ley humana.
4. La eleccin de los autores tambin supone una novedad. No desconocemos que Francisco
Surez ha de ser, posiblemente, el escolstico de mayor atractivo para los investigadores del
Siglo de oro, pero, hasta ahora, la gran mayora de los trabajos en donde se intenta presentar
su obra jurdica lo caracterizan como un antecesor de las ideas positivistas, el principal
defensor del voluntarismo jurdico en la Salamanca del siglo XVI

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Tal aserto nos parece inadecuado. Refleja, en nuestra opinin, una lectura incompleta
de su obra. Es cierto que, a propsito de la naturaleza del imperio, Surez pone el nfasis en
la voluntad, pero no elimina de su teora la operacin del entendimiento en orden a la
formacin de la ley; slo establece que el movimiento determinativo del acto de imperio
pertenece al apetito.
Luego, a pesar de que la doctrina mayoritaria vea en las ideas del Eximio una renuncia de las
principales intuiciones jurdico-filosficas del tomismo, nos parece que los planteamientos de
Francisco Surez son perfectamente coherentes con las enseanzas de la escolstica
tradicional, sobre todo en lo que se refiere al problema de la determinacin del derecho, que
es nuestro objeto de estudio
La eleccin de Domingo de Soto es, todava, de mayor novedad. Hasta ahora, slo se
ha considerado su obra jurdica madura, el De iustitia et iure, pero nada se ha escrito sobre
sus comentarios al De lege y al De justitia de la Summa. El primero se encuentra editado
desde hace unos aos. Del segundo, en cambio, slo disponemos de un cdice en la biblioteca
vaticana. Tampoco se ha estudiado su pensamiento jurdico a partir de sus relecciones y
opsculos. Mucho menos los matices iusfilosficos de sus comentarios al De sacramentis. En
todos estos textos hemos visto importantes aportes del escolstico a la teora de la
determinacin. Sin ir ms lejos, por ejemplo, cuando el maestro Segoviano se refiere al
problema de los sacramentos, distingue entre los aspectos de derecho divino y los aspectos de
derecho humano que los rodean. stos son materia de determinacin, seala, porque su
regulacin ha sido entregada, completamente, a la autoridad de la Iglesia
La filosofa jurdica Iusnaturalistas de Spooner

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LA FILOSOFA JURDICA IUSNATURALISTA DE SPOONER

Ms interesante que las exposiciones de las dos vertientes del realismo jurdico clsico
es conocer las posturas de autores norteamericanos como Spooner o Thoureau. Una amiga me
dijo, necesariamente del derecho natural se llega a la anarqua. Aunque no creo en el
argumento historicista, creo que Lysander Spooner sintetiz el problema del derecho natural
que vena inmerso en la tradicin clsica y con l lleg a su anarqua capitalista. Analicemos
el problema.
Una distincin pertinente
La nocin de estado como entidad artificial que organiza el poder nace con el
Leviatn de Thomas Hobbes. Antes cuando se utilizaba la palabra se refera a comunidad
poltica, polis o comunidad. La distincin es clave por tres aspectos:
1. Posterior a Hobbes se confunde la nocin de autoridad con la de poder,
2. Porque se confunde anarqua con desorden,
3. Se cree que la nica comunidad posible es el estado.

Veamos pues la nocin de estado en Hobbes. El miedoso y ansioso nos regal la


mayor fuente de ansiedad de la historia: el estado. Y lo defini como algo artificial tcito que
supuestamente firmamos. Vemoslo en palabras de Hobbes, el estado: ha sido instituido
cuando una multitud de hombres conviene y pacta, cada uno con cada uno, que a un
cierto hombre o asamblea de hombres, por mayora, el derecho de ser su representante.. Es
as como esa nocin que tambin tiene algunos elementos de uno de los errores de Ockham
como la divisin entre natural rigths y legal rights donde nicamente es vlido el ltimo
como derecho exigible.

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Ese representante o Dios mortal de la formada comunidad lo que har ser detentar
el poder para evitar la guerra de todos contra todos. Y qu es el poder? Bsicamente si uno
mira la nocin en Hobbes el poder son los medios para adquirir una cosa, y el derecho natural
es el derecho a adquirir todas las cosas. En ltimas el poder es la voluntad sin limitaciones, es
aquella voluntad, contrario al aquinate, que est llena de posibles pero sin una necesidad
(razn o orden) que la gua. Como el Leviatn es el nico que queda con el poder supremo,
no existe ningn impedimento en su actuar. Existe el derecho de rebelin? Para Hobbes sera
volver al caos anterior.

Como todos ceden el poder, quin tendr la autoridad? Pues el que lo detente y pueda
imponer las leyes. Contrario a la nocin socrtica y a la tradicin de aristocracia filosfica.
Esta aristocracia busca la promocin de la virtud mediante la virtud, dicha circunstancia la
explico en el siguiente prrafo:

Y Cmo se logra esa virtud? Promoviendo el conocimiento de s mismos. Desde ese


punto de vista, la funcin del gobernante no se identifica con la del poltico moderno. Se hace
ms nocin a aquellas personas que nos ayudan como deca el filsofo envigadeo a
desnudarnos y a conocernos a nosotros mismos. Ese sera el rey-filsofo. Esa labor en la
actualidad, salvo unos cuantos sacerdotes santos, unos muy pocos filsofos, pocos cantantes,
y dos o tres psiclogos, no la hace nadie. Por eso recuerdo la frase de Gmez Dvila muy
adecuada para esto: Cuando el filsofo renuncia a guiar, el periodista se encarga de
hacerlo. Esa es la razn por la que no existe un bien comn sino un malvado poder
generalizado. Para desgracia nuestra, genios como Scrates acaban muertos
Tambin por culpa de Hobbes vivimos asustados: la anarqua equivale al estado de
naturaleza, o sea el estado de guerra de todos contra todos. Es as como por eso tambin

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creemos que la nica comunidad posible es el estado. Acaso antes no haba habido
comunidades sin estado?
El derecho natural en Spooner
Teniendo claridad en cules son las confusiones que gener Hobbes, podemos
proceder a abordar el derecho natural y la anarqua en Spooner. De alguna manera podra
decirse que Lysander Spooner es un Iusnaturalistas (en estricto sentido pues niega todo
derecho positivo) basado en el sentido comn:

Los nios aprenden los principios del derecho natural a temprana edad. As, desde
pequeos comprenden que, sin justa causa, no pueden lastimar a otro; que un nio no puede
asumir o dominar arbitrariamente a otro; que no deben obtener posesin de lo que pertenece a
otro ni por la fuerza, el engao o el hurto; adems, si un nio infringe estos daos a otro, ste
no solamente tendr derecho a resistirse a la agresin, castigar la accin o exigir reparacin,
sino que todos los nios y las dems personas tendrn el deber y derecho de ayudar al
ofendido a defender sus derechos y reparar los daos que haya sufrido.
Sin embargo, Spooner no deja de cuestionar el absurdo de afirmar que la justicia no es
natural ni real:

Si no hay justicia natural, entonces, tampoco habr injusticia; y todos los crmenes
que ha habido en el mundo no han sido crmenes sino simples eventos como la lluvia o la
puesta del sol, as que las vctimas no tendran razn para quejarse como no pueden hacerlo
por el correr de las aguas

Si no hay justicia natural, los gobiernos (as los llaman) no tienen ningn derecho o
razn para conocerla, ni pretender profesarla, como no lo tendran sobre cualquier cosa

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inexistente. Es as como todo su afn (de los gobiernos) para establecer, mantener o fomentar
la justicia o se trata de un montn de idiotas o de impostores.
Pero como Spooner ya haba demostrado la existencia de la justicia como principio
natural, conocido inclusive por los nios, entonces tambin l sostiene la consecuencia que en
este siglo la ha sostenido tambin el ius-filsofo Javier Hervada: la prevalencia del derecho
natural y de la justicia. Vemoslo en palabras de Spooner: Si existe una justicia natural, sta
ser necesariamente la mayor y, en consecuencia, la nica universal, ser la ley para todos los
casos en que es naturalmente aplicable. As que, en consecuencia, toda la legislacin humana
es simplemente una asuncin de autoridad y dominio, en donde no existe un derecho de
autoridad o dominio. Por tanto, los gobiernos sern, en todos los casos, simplemente una
intromisin, un absurdo, una usurpacin, un crimen.

Es claro que el moralismo que propone el estado es una usurpacin de esa justicia
natural. Pero Qu pasa si una ley del estado coincide con la justicia superior? El problema
radica en determinar el usurpador o aquello que se usurpa? Creo que esa posible confusin
que genera Spooner puede resolverse si se mira el principio fundante del estado: la soberana.

Acaso es un hombre o conjunto de hombres autoridad sobre m porque s? Algunos


lo fundamentaran desde la naturaleza de la comunidad, pero creo que el vivir en comunidad
no implica necesariamente soberanos. Lo segundo en donde se ve la injusticia del estado es
en los impuestos acaso uno tiene que aceptar una asociacin o fines que no le interesan? En
palabras de Spooner: Ciertamente, ninguna persona puede ser obligada a unirse o sostener
una asociacin cuya proteccin no desea.
Por otra parte, Albert Esplugas del Instituto Juan de Mariana considera que el pago de
impuestos es una forma de esclavitud:

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De igual modo se opondran a que el Estado obligara a todos los ciudadanos a trabajar
diez horas extras a la semana para beneficio de terceros. Pero confiscar las ganancias de diez
horas de trabajo les parece aceptable.
Acaso no hay diferencia entre ofrecer a la persona una gama de alternativas (como
sucede en el caso de los impuestos) y obligarla a realizar un trabajo especfico (como ocurre
con la esclavitud clsica)? En realidad no es una diferencia de categora sino de grado.
Podemos imaginar, siguiendo a Nozick, una gradacin de sistemas de trabajo forzoso: uno
que obliga a realizar una actividad concreta, uno que permite escoger entre dos actividades,
etc.
Significa ello que es lcito desobedecer la soberana del estado? Mientras los
clsicos consideraban el derecho de rebelin frente a un abuso de quien tiene el cuidado de
la comunidad, para autores tan atpicos y tan geniales como Spoonerya de por s el estado es
un abuso: Todos los grandes gobiernos de la tierra los que hoy existen como los que han
ido desapareciendo han tenido el mismo carcter. No pasan de simples bandas de ladrones
que se han asociado con el fin de despojar, conquistar y someter a sus semejantes. Aunque
comparto plenamente la posicin de Spooner, tambin creo que la desaparicin de los
gobiernos tiene que ser un cambio pacfico y gradual.25
MURRAY NEWTON ROTHBARD
Murray Newton Rothbard (2 de marzo de 1926 - 7 de enero de 1995) fue
un economista, historiador y terico poltico judo estadounidense perteneciente a la Escuela
25

Fernndez Concha, R., Filosofa del Derecho o Derecho Natural, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1966.

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Austraca de Economa, que contribuy a definir el moderno liberalismo de corte libertario


(conocido tambin como libertarismo) y populariz una forma de anarquismode propiedad
privada y libre mercado al que denomin "anarcocapitalismo". A partir de la tesis austraca
sobre laaccin humana favorable al capitalismo y en rechazo a la planificacin central o
estatal, junto al iusnaturalismojurdico respecto a la validez de los derechos individuales, y
teniendo de precedente la idea de anarqua de losanarcoindividualistas del siglo XIX,
Rothbard llega a sus propias conclusiones formulando la teora poltica delanarcocapitalismo.
Sostena que aquellos servicios tiles que presta el gobierno, que estn monopolizados por
este, podran ser suministrados en forma mucho ms eficiente y moral por la iniciativa
privada. Segn Rothbard las actuales funciones del Estado se dividen en dos: aqullas que es
preciso eliminar, y aqullas que es preciso privatizar. Las privatizaciones propuestas por
Rothbard se basan en el principio de apropiacin original y un derecho naturalfundamentado
en el principio de no-agresin,
Todos los filsofos estn casi de acuerdo en considerar que el fundamento de la
naturaleza humana es la libertad, afirma Rothbard, pero as mismo dice que solo los
libertarios -en especial los anarcocapitalistas- sacan de ello conclusiones coherentes. La
libertad es el derecho natural, para todo individuo, de disponer de s mismo y de lo que ha
adquirido ya sea por medio de la transformacin, intercambio o la donacin. La libertad y
el derecho a la propiedad son, pues, indisociables. Todo atentado a la propiedad es un
atentado a la libertad. Segn Rothbard las sociedades que separan la libertad y el derecho a la
propiedad privan al hombre de las condiciones para ejercer realmente sus derechos.
JEAN-JACQUES ROUSSEAU

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Jean-Jacques Rousseau (Ginebra, Suiza, 28 de junio de 1712-Ermenonville, Francia, 2


de julio de 1778) fue unpolmata: escritor, filsofo, msico, botnico y naturalista francohelvtico definido como un ilustrado, a pesar de las profundas contradicciones que lo
separaron de los principales representantes de la Ilustracin.
Las ideas polticas de Rousseau influyeron en gran medida en la Revolucin francesa,
el desarrollo de las teorasrepublicanas y el crecimiento del nacionalismo. Su herencia de
pensador radical y revolucionario est probablemente mejor expresada en sus dos frases ms
clebres, una contenida en El contrato social, El hombre nace libre, pero en todos lados est
encadenado, la otra, presente en su Emilio, o De la educacin, El hombre es bueno por
naturaleza, de ah parte su idea de la posibilidad de la educacin.

Entre sus ideas incorpora en su ncleo constituyente una aportacin liberal tan
fundamental como el concepto fuerte de individuo, no slo ante los poderes absolutos y el
despotismo de la administracin estatal, sino ante su propia comunidad, como se aprecia
cabalmente en su concepto de ciudadana, que mantiene un planteamiento genrico
republicano, pero con una fuerte reserva de autonoma que se hace presente en la concepcin
misma del contrato social. As el individuo no est sometido a la presin de su comunidad
para su adhesin al mismo; y, pese a atenerse fielmente a las leyes aprobadas por la asamblea
popular, est capacitado para romper con el contrato social cuando su conciencia le muestre
desviaciones graves del contrato original, o simplemente por propia iniciativa, lo que
ciertamente conlleva el abandono de su comunidad poltica.
En realidad, su verdadero pensamiento en Emilio es que es preciso formar individuos
plenamente humanos para que puedan llegar a ser buenos ciudadanos; pero la educacin

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cvico-poltica y su ejercicio activo es indispensable para completar con la vertiente pblica


la vertiente privada del individuo
LUCIO ANNEO SNECA ( CORDUBA, 4 A. C. ROMA, 65 D. C.)
Sneca destac tanto como pensador, intelectual y poltico. Consumado orador, fue
tanto una figura predominante de la poltica romana durante la era imperial como uno de los
senadores ms admirados, influyentes y respetados, y fue objetivo tanto de enemigos como
de benefactores, a causa de este extraordinario prestigio.
De tendencias moralistas, Sneca pas a la historia como el mximo representante
del estoicismo y moralismo romano tras la plena decadencia de la repblica romana,
conocido por sus obras de carcter moralista
La filosofa era, para l, un asunto fundamentalmente prctico, cuyo principal objetivo
era el de encaminar a los hombres hacia la virtud, comunicndoles el conocimiento de la
naturaleza del mundo y de su propio lugar en l para que ello los hiciera capaces de guiar sus
vidas de acuerdo con la voluntad divina. En este sentido, la lgica y la fsica proporcionan un
fundamento a la tica pero no ocupan su lugar, sino que estn subordinadas a ella como lo
estaban ya en el antiguo estoicismo; a este ltimo, Sneca aporta esfuerzo, que aplica a
persuadir del deber de obrar y pensar rectamente, ms que a demostrar la verdad de un
conjunto de enunciados ticos normativos.
Su principal tesis es la del

concepto de naturaleza. La phsis estoica es una

naturaleza comn, que comprende unitariamente a la totalidad de los seres, cualquiera que
sea su condicin o dignidad; por otra parte, la naturaleza estoica est impregnada toda ella de
un principio espiritual y divino, de manera que viene a ser una naturaleza viva, divinizada y
racional, dando as origen a una visin pantesta del mundo.

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Por lo tanto es concerniente mencionar el Iusnaturalismo estoico


El Iusnaturalismo estoico arranca de una idea: el orden del mundo. Un orden que no
es solo esttico, sino tambin dinmico, porque en todas las cosas se descubre una finalidad.
Si todo se endereza a su fin es porque en el mundo est presente una ley universal de carcter
racional, un logos gobernador de todas las cosas que no es sino el destino o fatum contra el
que es intil rebelarse, lo sensato es aceptarlo y acomodarse a l, pues, como afirma Sneca,
"los hados conducen a quien se somete a ellos, pero arrastran a quien se les resiste".
Pero no olvidemos que una de las ideas centrales del estoicismo es la phsis
(naturaleza) comn, segn la cual el hombre forma parte tambin de la naturaleza, por lo que
se encontrar sometido igualmente a esa ley universal, una ley de la naturaleza que dicta lo
que se debe hacer y lo que se debe omitir; sern actos buenos los que sean conformes a la
naturaleza y actos malos los que la contradigan, se admite tambin una tercera especie: las
conductas indiferentes. Por tanto, ser regla de oro de la moral vivir conforme a la naturaleza,
abandonndose a las prescripciones y prohibiciones que la misma nos dicta.
Pero la naturaleza humana es racional, por lo que la conducta del hombre, ajustada a
la ley natural, no debe obedecer sino a motivaciones racionales, lo cual exige dejar a un lado
cuanto implique una perturbacin de la funcin intelectiva, suprimir el apego a las
cosas materiales y elevarse por encima de cualquier convulsin espiritual que altere la
serenidad de la razn. El sabio estoico debe dominar toda pasin, todo afecto, todo placer y
todo dolor, con idntica indiferencia ha de enfrentarse con la fortuna y la adversidad. Cuando
el hombre haya culminado ese ideal, en lucha incesante contra s mismo, habr alcanzado la
ausencia de pasiones, la imperturbabilidad o impasibilidad, una manera de ser y de
contemplar el mundo de forma "estoica".

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Mas los hombres viven dentro de comunidades polticas regidas por las leyes
positivas; una vez ms se plantea la problemtica de la phsis y el nmos. Para el
estoicismo la solucin es clara, en el sentido de que las leyes de los hombres solo son justas y
buenas si son congruentes con la ley de la naturaleza, con la ley de la razn.
El estoicismo construy una doctrina de la ley con estructura trimembre: hay una ley
universal, una ley natural y una ley humana, estrechamente relacionadas entre s,
deducindose racionalmente una de otra.
En razn de esto, el Iusnaturalismo estoico alude a la idea de un orden csmico
(logos) y un destino (determinismo universal). Los actos, por tanto, han de adaptarse a las
leyes de la naturaleza. Las pasiones han de dominarse, hasta culminar en la apata ataraxia
(ideal asctico). Queda establecido un triunvirato de leyes (natural, universal y humana) que
supone un precedente del cristianismo.
CHRISTIAN WOLFF
Nacido en Breslau en 1697 y muerto en 1764 fue Jurista, matemtico y filsofo alemn.
Profesor en Leipzig, su maestro Leibniz
Su obra que nos consierne citarla es Derecho natural (1748). Partiendo de las
premisas de Leibniz sobre la unidad fundamental de la tica y el derecho, consistente en el
supremo principio de la conducta, la ley de perfeccin (Jus naturae supponit philosophiam
practicam universalem), Wolff distingue en el mbito de la conducta misma tres rdenes de
deberes, a los que el hombre est vinculado: hacia s mismo, hacia la sociedad y hacia Dios.
Los deberes principales del hombre hacia s mismo son, adems de los de perfeccionarse e
iluminarse, el de "conseguir la felicidad y huir de la desgracia". Un deber semejante tiene en
relacin con el prjimo: el de promover la perfeccin y la felicidad de los dems.

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A estos deberes les corresponden otros tantos derechos, que existen ya en un "estado
de naturaleza originario", en el cual el hombre, siguiendo los dictmenes de su naturaleza
racional, vive en condiciones de libertad y de igualdad. Luego se forma una sociedad que
Wolff denomina "adventicia" porque an no se basa en el "imperium", sino en simples
vnculos familiares y seoriales. Finalmente, al aumentar las necesidades, los hombres
constituyen la sociedad poltica, la "civitas", y la forman mediante un "pacto". En virtud de
ese pacto "los individuos se obligan hacia todos para proveer al bien comn, y todos hacia los
individuos, para lograr una vida suficientemente tranquila y segura".
El estado, es decir, la autoridad que nace del pacto, no anula los derechos naturales,
sino que aade o restringe en algo el ejercicio de los mismos. Del sistema wolffiano surge la
distincin entre derecho perfecto e imperfecto. Derecho perfecto es siempre el derecho
natural, aunque para afirmarlo el individuo no puede valerse del derecho de resistencia. Por
otra parte, la fuente del "imperium" es el pueblo: ste, al organizarse en "civitas", ha de
decidir si quiere mantener el "imperium" o si debe cederlo definitiva o transitoriamente a un
"rector civitatis". La forma de gobierno que Wolff prefiere es la monrquica. Sin embargo,
para Wolff no se forma una realidad estatal con fines propios: el estado tiene como nico fin
asegurar y favorecer el logro de la felicidad de los ciudadanos, promover la beneficencia, la
produccin, el trabajo, la moralidad y la religin.
BIBLIOGRAFIA

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Alianza, 1995

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Especialmente captulos VIII, IX y XXI

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WELZEL, H. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Derecho Natural y Justicia


material, trad. de Felipe Gonzlez Vicn, Ed. Aguilar, Madrid, 197

i "Cada elevacin del tipo 'hombre' ha sido hasta aqu la obra de una sociedad aristocrtica y as
ser siempre -una sociedad que cree en una larga escalera de gradaciones de rango y diferencias
de valor entre seres humanos, y que requiere de la esclavitud de una forma u otra" (Nietzsche
1973/1886, 192, 257). Vea tambin otro ejemplo de Aristteles (1977, 1255 a 1): "Es manifiesto
por lo tanto que hay casos de hombres de los cuales algunos son libres y otros esclavos por
naturaleza, y por esto la esclavitud es una institucin conveniente y justa."
ii "Asumir el derecho a nuevos valores -tal es el ms formidable supuesto para un magnnimo y
reverente espritu" (Nietzsche 1932/1883-1885, 84). Vea tambin Nietzsche (1974/1882, 335).