Unidad 1:

Las leyes de libre competencia

ACTIVIDAD MOTIVADORA

Video 1 A Brief History of the Birth of the Federal Trade Commision

https://www.youtube.com/watch?v=NssfPApe5iQ

Video 2 The history of anti-trust laws

https://www.youtube.com/watch?v=XXLQ2ZKQus0

Video 3 La defensa de la libre competencia

https://youtu.be/_z2QV2sDp74
ROXANA ARELLANO GARCÍA

Después de visionar los tres videos, responda las siguientes preguntas:

1. ¿Porqué fue necesaria una Ley Antitrust?

2. ¿Qué daño causa un Trust?

3. ¿Conoces algún caso reciente, en Perú, de algo parecido a un Trust?

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 LIBRE COMPETENCIA

PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD 1

En esta Unidad se presenta una breve introducción a las leyes de Libre Competencia; el debate sobre
sus objetivos; y la evolución y contenido actual de las leyes de Libre Competencia en el Perú.

La literatura Antitrust1 suele señalar que la historia de las leyes Antitrust empieza hacia finales de
la década de 1880 en Estados Unidos. La formación de las organizaciones denominadas “Trust” en
diversos mercados importantes de la época, generó la reacción de grupos afectados que lograron influir
en los legisladores hasta la emisión de una ley federal contra los Trust, una Ley Antitrust: la Sherman
Act de 1890.

Desde ese momento hasta la fecha, las leyes Antitrust se han difundido a nivel mundial y, actualmente,
se aplican en más de 110 jurisdicciones alrededor del mundo2, con un impacto altamente positivo para
la competencia y los consumidores.

A lo largo de la historia y también dependiendo de la visión de las distintas jurisdicciones con leyes de
Libre Competencia, estas normas se pueden aplicar persiguiendo diversos objetivos de política. Sin
embargo, pareciera existir un consenso y una convergencia a nivel internacional, respecto a que el
objetivo de la aplicación de estas leyes es proteger la competencia en los mercados para el bienestar
de los consumidores.

En efecto, las leyes de Libre Competencia contienen prohibiciones sobre determinadas conductas
anticompetitivas, principalmente, los abusos de posición de dominio y las prácticas colusorias, que son
castigadas para permitir el desarrollo de mercados competitivos en beneficio de los consumidores.

En el Perú, la primera ley de Libre Competencia fue el Decreto Legislativo 701 - Decreto Legislativo
contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia (en adelante, el
Decreto Legislativo 7013) – emitido en noviembre de 1991 y cuya aplicación se inició en 1993, después
de la creación del Indecopi.

El Decreto Legislativo 701 fue derogado por el Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas – vigente desde julio de 2008. La Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas prohíbe los abusos de posición de dominio, las prácticas colusorias horizontales y las
prácticas colusorias verticales; asimismo, establece el objetivo de la Ley, su ámbito de aplicación, el
procedimiento de investigación, las funciones de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y de
su Secretaría Técnica, entre otros.

1.1 Introducción

Las leyes de Libre Competencia son un conjunto de normas que básicamente contienen dos tipos de
controles gubernamentales: el control de conductas y el control de estructuras.

El primero, prohíbe y sanciona determinadas conductas empresariales (prácticas anticompetitivas),

como son el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias (horizontales y verticales). El
segundo, es un control de concentraciones empresariales que establece que, ante los procesos de
fusiones y adquisiciones de empresas, la autoridad de competencia debe emitir una decisión para
1 La denominación Antitrust sirve para referirse a las Leyes de Libre Competencia, cierta literatura también puede utilizar la denominación “Leyes
Antimonopolio”.
2 Kovacic (2013) “Module I-1: The Origins and Aims of Competition Policy”. Video conferencia. International Competition Network. Disponible en:
https://www.youtube.com/watch?v=OkWgJ3ZAgcc
3 Ver el texto completo del Decreto Legislativo 701 en: https://www.indecopi.gob.pe/documents/51771/196578/dl701.pdf/e179e02c-be5e-4bc4-
acf6-a3d2f721e7bb

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

aprobar, denegar o aprobar con condicionamientos aquellos actos de concentración que, al cumplir
ciertas características, están obligados a ser puestos en conocimiento de la autoridad de competencia.
El Gráfico N° 1, por ende, resume de qué tratan las leyes de Libre Competencia.

Cabe indicar que en el Perú el control de conductas está contenido en el Decreto Legislativo 1034
(modificado por el Decreto Legislativo 1205) y el control de estructuras está contenido en la Ley 26876,
sin embargo, esta última solo dispone un control de estructuras para los mercados del sector eléctrico
nacional.

Finalmente, el control de conductas trata de una intervención ex post puesto que se produce de manera
posterior a que los agentes económicos han desplegado la conducta en el mercado.

Así, por ejemplo:

Después de que se ha producido una colusión de precios entre dos o más competidores en el mercado
es que la autoridad dispone su investigación, en base de los indicios de los que disponga, y su posterior
sanción. Por otro lado, el control de estructuras suele ser una intervención ex ante, es decir, antes de
que se concrete el proceso de concentración, los agentes económicos involucrados deben presentarse
ante la autoridad de competencia y solicitar una autorización.

Gráfico 1. Leyes de libre competencia

Prácticas
Control de abusivas
Conductas Comportamientos
(En el Perú: Prácticas Ex-post
empresariales
DL 1034 y colusorias
DL 1205) (horizontales
y verticales)

Control de
Estructuras Control de
Número y tamaño
(En el Perú: concentraciones Ex-ante
de las empresas
Ley 26876 únicamente empresariales
para el sector eléctrico)

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 LIBRE COMPETENCIA

La literatura Antitrust suele señalar que la historia de las leyes Antitrust empieza hacia finales de
la década de 1880 en Estados Unidos. Se trataba de un periodo de crisis y precios bajos para las
empresas, además de mayor competencia por la ampliación de mercados debido a los desarrollos de
los ferrocarriles y las telecomunicaciones.

La formación de las organizaciones denominadas “Trust” en diversos mercados importantes de la época

(ferrocarriles, azúcar, plomo, whisky, etc.) generó la reacción de diversos grupos afectados, como
granjeros, pequeños productores y consumidores finales, que lograron influir en los legisladores hasta
la emisión de una ley federal contra los Trust, una ley Antitrust, la Sherman Act de 1890.

Los “Trust” eran organizaciones que incluían la designación de un comité formado por representantes
de diferentes empresas de un mismo sector, usualmente gerentes generales o directores, este comité
recibía “in trust” (en confianza) de los accionistas de las empresas el poder de decisión sobre las
mismas.

Así organizados el Trust decidía sobre los niveles de precios o los niveles de producción de las distintas
empresas, es decir, funcionaba agregando poder de mercado, pudiendo, en el extremo, comportarse
como un monopolio. Los Trust controlaban los mercados, elevaban los precios, reducían las cantidades
vendidas y afectaban así a sus clientes y consumidores.

La Sherman Act prohibió la formación de los Trust, de ahí su denominación como Ley Antitrust. El texto
original de la Sherman Act:

Imagen 1. Texto original de la Sherman Act

Fuente: https://www.ourdocuments.gov/doc_large_image.php?flash=false&doc=51

La Sherman Act contiene4 además de una prohibición de los Trust5 una prohibición de monopolización
o intentos de monopolización6. Estos dos grandes ámbitos de acción de la Sherman Act son los que,
con matices, se repiten en la totalidad de leyes de Libre Competencia en las diversas jurisdicciones.
En efecto, dichas prohibiciones son similares a las prohibiciones de prácticas colusorias horizontales
y abuso de posición de dominio contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas del
Perú.

4 La Sherman Act mantiene su vigencia desde 1890 hasta la fecha.

5 https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/1
6 https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/2

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

Cuadro 1. Origenes del Antitrust

Por su parte, otra experiencia internacional emblemática y, así como la estadounidense, que sirve de
referencia a nivel internacional para agencias de competencia en vías de desarrollo, es la experiencia
de la Unión Europea.

En el caso de las leyes de Libre Competencia en Europa, estas están contenidas, a nivel comunitario,
en los tratados detallados en el gráfico siguiente:

Gráfico 2. Tratados de la ley de libre competencia en Europa

Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea
Tratado sobre
Tratado de París (1951) del Carbón y del Acero
el Funcionamiento
Antecedente más remoto firmado por Francia, Alemania, Italia,
de la Unión Europea
de este ordenamiento Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo.
bajo los artículos 101 y 102

Tratado Constitutivo
de la Comunidad Económica Europea
Tratado de Roma también recoge las disposiciones sobre prohibiciones
(1957)
de prácticas anticompetitivas, siendo las mismas
que se encuentran actualmente contenidas
en los artículos 101 y 102 del Tratado
sobre el Funcionamiento de la Unión Europea.

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 LIBRE COMPETENCIA

Las prohibiciones contenidas en estas normas comunitarias europeas también corresponden a

prácticas colusorias (artículo 101) y abuso de posición de dominio (artículo 102), conforme se muestra
a continuación:

Cuadro 2. Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea

Fuente: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT

1.2 Objetivos de las leyes de Libre Competencia

Aun cuando, como se ha señalado, las conductas prohibidas por las leyes de Libre Competencia en
las leyes en las distintas jurisdicciones son prácticamente las mismas (abusos de posición de dominio
y prácticas colusorias), es interesante notar que la aplicación de las leyes de Libre Competencia no
se ha dado por parte de las autoridades de competencia bajo los mismos objetivos, dependiendo del
momento histórico y de la jurisdicción de la que se trate.

Es de destacar la importancia de que la autoridad de competencia tenga bien identificado cuál es o

cuáles son los objetivos bajo los cuáles se aplica la Ley pues de eso dependerá la calificación de las
conductas investigadas como anticompetitivas o no.

Ciertamente, el desarrollo histórico ha marcado distintos objetivos en la aplicación de las Leyes de

Libre Competencia. El mejor ejemplo para apreciar esto es el caso del Antitrust estadounidense debido,
precisamente, a que es la historia más prolongada de aplicación de leyes de Libre Competencia.

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

En el origen del Antitrust en Estados Unidos los objetivos bajo los cuáles surge la Sherman Act se
podrían relacionar con la intención de evitar la formación de los Trust para evitar la concentración
de poder económico y, por ende, la concentración de poder político7. Sin embargo, considerando
que los Trust imponían precios más altos y restricciones en los niveles de producción a sus clientes
(pequeñas y medianas empresas y consumidores finales), lo más probable es que una preocupación
por las transferencias de riqueza (la extracción de parte de los excedentes de los consumidores) sea la
explicación al surgimiento de la Ley Antitrust8.

Si bien la Sherman Act se mantiene en vigencia desde 1890 hasta la actualidad, los objetivos de su
aplicación han ido variando a lo largo del tiempo. Aun cuando el texto de las prohibiciones contenidas en
sus Secciones 1 y 2 no han variado, sí lo hizo la forma de aplicar la ley por parte de las autoridades y las
cortes. Esto debido a los distintos contextos históricos y a la influencia de distintas visiones de políticas
públicas provenientes de la academia y los desarrollos del derecho y la economía.

Por ejemplo:

Hacia la década de los 30s, ante la coyuntura de crisis por la gran depresión, la aplicación de las leyes
de Libre Competencia, la Sherman Act y normas como la Robinson Patman Act (1936), se dio bajo
un sesgo proteccionistas de las pequeñas y medianas empresas, con una intención de procurar el
mantenimiento de las empresas en el mercado más que proteger la libre competencia.

En la década de los 40s, se puede identificar una influencia de la Escuela de Harvard bajo la cual
era notoria una preocupación por la concentración del mercado y una aproximación desconfiada a
los procesos de fusiones empresariales, así como a conductas empresariales como las restricciones
verticales (p.e. ventas atadas, contratos de exclusividad y fijación de precios de reventa).

Posteriormente, en la década de los 70s, bajo los desarrollos de la teoría económica tales como los
referidos a la teoría de juegos, la Escuela de Chicago constituye una importante influencia para un
viraje en la aplicación del Antitrust bajo un enfoque basado en la eficiencia.Se instaura a partir de
aquí una visión con mayor profundidad económica para evaluar las distintas conductas y procesos
de concentración empresarial, siendo el objetivo de eficiencia económica el que es reclamado por la
Escuela de Chicago como objetivo único en la aplicación de las leyes de Libre Competencia.

De forma más contemporánea, se puede hablar de una síntesis post-Chicago que toma elementos
de ambas escuelas, la de Harvard y Chicago, para el análisis de los casos de libre competencia. La
aplicación de la regla per-se para Hardcore Cartels es una herencia de la Escuela de Harvard mientras
que el análisis económico basado en eficiencias para las restricciones verticales y las fusiones es un
legado de la Escuela de Chicago9.

El objetivo de eficiencia económica se puede considerar compuesto por tres tipos de eficiencia, de
acuerdo al gráfico siguiente:

7 Ver: Hovenkamp (1999), pp. 50-51 y Ross (1993), Cap. 1.

8 Ver: Motta (2004). p. 3.
9 Ver: Kovacic y Shapiro (2000) p. 55-58 y Fernández-Baca (2012). pp. 24-25

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 LIBRE COMPETENCIA

Gráfico 3. Tipos de eficiencia

se puede ver reflejada

EFICIENCIA a través del establecimiento
de precios cercanos
ASIGNATIVA
a costos.

EFICIENCIA implica la producción

PRODUCTIVA a menores costos.

se refiere al desarrollo
EFICIENCIA de nuevos
INNOVATIVA y mejores productos.

Por lo tanto, la aplicación de las leyes de Libre Competencia con el objetivo de eficiencia económica
implicaría que se castigan aquellas conductas que afectan el desempeño eficiente de los mercados, es
decir que perjudican que se desarrolle la competencia basada en mejores precios, más bajos costos y
mejores productos.

De otro lado, las diversas autoridades de competencia en distintas jurisdicciones a nivel mundial han
aplicado sus respectivas leyes de Libre Competencia en función de distintos objetivos. Además de
la aplicación de las leyes bajo el objetivo de eficiencia económica y bienestar de los consumidores
(transferencia de riqueza), algunas autoridades y leyes han considerado objetivos diversos como,
por ejemplo, la protección de pequeñas empresas, en algunos casos, o la promoción de “campeones
nacionales” en otros casos.

Sobre este último caso, se trata de una aplicación de las leyes de forma que se promueva el
fortalecimiento de determinadas empresas que saldrán a competir en mercados internacionales con
otras empresas de similar envergadura en el plano internacional. Incluso, objetivos que parecen
propios de otros tipos de políticas públicas han aparecido como parte del análisis de las conductas
presuntamente anticompetitivas, por ejemplo, el impacto de las conductas sobre los niveles de empleo.

Otro objetivo particular a una jurisdicción es el objetivo de integración de los mercados que está
presente en la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión
Europea. Esto es así, puesto que cabe apreciar que los artículos en mención, si bien dedicados a las
prohibiciones de conductas anticompetitivas, se encuentran contenidos en un gran tratado que procura
la integración de los países europeos, por lo que las autoridades de competencia comunitarias no han
podido dejar de considerar el impacto de las conductas analizadas sobre la integración europea para
decidir se determinada conducta es aceptable o se debe prohibir y castigar.

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

Cuadro 3. Objetivos de las leyes de la libre competencia: Objetivos alternativos en distintos momentos
históricos y en distintas jurisdicciones

EFICIENCIA ECONÓMICA (Asignativa, productiva, innovativa)

BIENESTAR DE LOS CONSUMIDORES (Transferencia de riqueza)

PROTECCION DE LA PEQUEÑA EMPRESA ( “Jeffersoniana”)

DISPERSION DEL PODER ECONÓMICO (“madisoniana”)

PROMOCION DE LA INTEGRACIÓN DE LOS MERCADOS (UE)

COMPETITIVIDAD DE LAS EMPRESAS LOCALES (“Campeones nacionales”)

OTROS: LIBERTAD ECONÓMICA; COMBATIR LA INFLACIÓN;

JUSTICIAY EQUIDAD; EMPLEO.

Como un ejemplo gráfico de un caso en donde una autoridad, en la actualidad, maneja varios de estos
diversos objetivos en la aplicación de la ley de Libre Competencia se puede citar el caso de Sudáfrica,
que en su ley de Competencia establece lo siguiente:

“2. Purpose of Act The purpose of this Act is to promote and maintain competition in
the Republic in order – (a) to promote the efficiency, adaptability and development of
the economy; (b) to provide consumers with competitive prices and product choices;
14 (c) to promote employment and advance the social and economic welfare of South
Africans; (d) to expand opportunities for South African participation in world markets and
recognise the role of foreign competition in the Republic; (e) to ensure that small and
medium-sized enterprises have an equitable opportunity to participate in the economy;
and (f) to promote a greater spread of ownership, in particular to increase the ownership
stakes of historically disadvantaged persons.”10

Sin perjuicio de que cada jurisdicción y cada ley de Libre Competencia definen sus objetivos de acuerdo
a sus distintas valoraciones respecto de los valores a proteger como parte de sus políticas públicas, es
posible señalar que existiría cierto consenso respecto de que los objetivos de eficiencia económica y
bienestar del consumidor sean los objetivos prioritarios.

En particular, por ejemplo, en el caso de la Unión Europea, si bien se reconoce la influencia del objetivo
de integración de mercados, también se ha señalado que habiéndose avanzado en el proceso de
integración dicho objetivo ha sido desplazado por el de eficiencia económica en la aplicación más
reciente del derecho de libre competencia comunitario11.

10 http://www.compcom.co.za/wp-content/uploads/2014/09/pocket-act-august-20141.pdf
11 Díez Estella (2003). pp. 43-44.

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 LIBRE COMPETENCIA

Ciertamente, para las autoridades podría ser complicado manejar objetivos diversos en la aplicación
de las leyes de Libre Competencia puesto que muchas veces tales objetivos resultaran contradictorios
entre sí.
Por ejemplo:

Una aplicación de las leyes de Libre Competencia bajo el objetivo de eficiencia económica podría
colisionar con el objetivo de bienestar del consumidor en aquellos casos en donde determinadas
conductas o actos de concentración empresarial redunden en significativos ahorros de costos, pero,
por otro lado, permitan el ejercicio de poder de mercado que dañe a los consumidores.

Objetivos de las Leyes

de la Libre Competencia

Colisón entre diversos objetivos:

• Eficiencia económica vs. Bienestar de

los consumidores
• Eficiencia económica vs. Protección
de pequeñas empresas
• Eficiencia económica vs. Integración
de mercados
• Bienestar de los consumidores vs.
Protección de pequeñas empresas.

“Man controlling trade”, Man and Horse

sculpture at FTC building in Washington.

1.3 Las leyes de libre competencia en el Perú

La ley de Libre Competencia vigente en el Perú es el Decreto Legislativo 1034, vigente desde el
26 de julio de 2008, que reemplazó a la anterior ley de Libre Competencia, el Decreto Legislativo
701 – Decreto Legislativo contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia – emitido en noviembre de 1991 y cuya aplicación se inició en 1993, después de la
creación del Indecopi.

El Decreto Legislativo 1034 tuvo una modificación en setiembre de 2015 a través del Decreto Legislativo
1205 que mejoró aspectos tales como la función de Abogacía de la Competencia de la Comisión;
el procedimiento de autorización judicial necesario para el descerraje o copiar correspondencia
privada en visitas inspectivas; los mecanismos de compromiso de cese y exoneración de sanción; el
tratamiento de la información de pruebas de cargo como no confidencial; los beneficios por no impugnar
y por reconocimiento de la infracción; la posibilidad de sancionar a planificadores, intermediarios o
facilitadores de prácticas bajo la prohibición absoluta; las multas por presentación de información falsa
u ocultamiento, destrucción o alteración de la información; entre otros.

El Decreto Legislativo 1034, contiene en su artículo 1, su finalidad (u objetivo):

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

“Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley. -

La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de

promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.”

Asimismo, según el artículo 2 se aplica a toda entidad que oferte o demande bienes o servicios o
cuyos integrantes lo hagan (esto es, también es aplicable a la conducta de asociaciones o gremios
de empresas). Y también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de tales sujetos
(personas naturales).

Finalmente, a partir de la emisión del Decreto Legislativo 1205, se aplica a las personas naturales
o jurídicas que, sin competir en el mercado en el que se producen las conductas, actúan como
planificadores, intermediarios o facilitadores de una infracción sujeta a la prohibición absoluta.

Las conductas prohibidas por el Decreto Legislativo 1034 son las conductas tradicionalmente proscritas
por las normas de control de conductas a nivel mundial, tal como se puede apreciar en el gráfico
siguiente:

Gráfico 4. Las conductas prohibidas por el DL 1034

El abuso de posición de dominio Las prácticas colusorias

Las modalidades de abuso de posición de dominio
son diversas, se encuentran entre ellas:
las negativas de trato, la discriminación de precios,
las ventas atadas, los contratos de exclusividad,
los precios predatorios, entre otras
Las prácticas colusorias pueden ser
horizontales (artículo 11) o verticales (artículo 12).
Las modalidades de prácticas colusorias horizontales
también son la concertación de precios, la concertación
de niveles de producción, los repartos de mercado,
la colusión en licitaciones (licitaciones colusorias),
la negativa de trato concertada, la discriminación
de precios concertada, etc.
Las modalidades de prácticas colusorias verticales
son tan diversas y pueden tomar formas similares
que las modalidades de abuso de posición
de dominio o las prácticas colusorias horizontales

El abuso de posición de dominio, según el artículo 10 del Decreto Legislativo 1034, ocurre cuando
un agente con posición de dominio12 utiliza esa posición para restringir la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a sus competidores. Las modalidades de abuso de posición de dominio son
diversas, se encuentran entre ellas: las negativas de trato, la discriminación de precios, las ventas
atadas, los contratos de exclusividad, los precios predatorios, entre otras. El artículo 10 contiene un
listado de las más comunes modalidades de abuso de posición de dominio.

Una particularidad de la prohibición de abuso de posición de dominio contenida en el Decreto Legislativo

1034 es que el factor común de todas las modalidades de conductas empresariales que pueden ser
una infracción bajo esta norma es que son conductas de carácter “exclusorio”, es decir, conductas que
afectan a la competencia, ya que afectan la capacidad de competir de rivales del dominante, el impedir
su ingreso al mercado o permanencia en este último.

12 La posición de dominio se determina respecto de un mercado relevante. Las definiciones de mercado relevante y posición de dominio están
contenidas en los artículos 6 y 7 del Decreto Legislativo 1034, respectivamente.

20
 LIBRE COMPETENCIA

No están contenidas bajo la prohibición de abuso de posición de dominio del Decreto Legislativo 1034
lo que se conoce como prácticas “explotativas” que representan solo el ejercicio del poder de mercado
del dominante. El ejemplo típico de práctica “explotativa” es el “precio excesivo” (un precio “demasiado
alto” fijado por un dominante en relación con el precio competitivo). Eso es expresamente así13 porque
de acuerdo al marco constitucional y legal vigente los precios en el Perú son libres y se rigen por la
interacción de la oferta y la demanda14. En este aspecto, al prohibición de abusos de posición de
dominio en el Perú, al estar únicamente referida a las conductas exclusorias, difiere del régimen vigente
en otros países (p.e. en la Unión Europea) donde se castiga como abuso de posición de dominio tanto
conductas exclusorias como explotativas.

Las prácticas colusorias pueden ser horizontales (artículo 11) o verticales (artículo 12).

Las prácticas colusorias horizontales son acuerdos entre competidores o decisiones o recomendaciones
de asociaciones o gremios de empresas que afectan la competencia. Las modalidades de prácticas
colusorias horizontales también son diversas, se encuentran entre ellas: la concertación de precios, la
concertación de niveles de producción, los repartos de mercado, la colusión en licitaciones (licitaciones
colusorias), la negativa de trato concertada, la discriminación de precios concertada, etc.

Las prácticas colusorias verticales son acuerdos entre agentes ubicados en distintos niveles de la
cadena de producción o distribución que afectan la competencia. Las modalidades de prácticas
colusorias verticales son tan diversas y pueden tomar formas similares que las modalidades de abuso
de posición de dominio o las prácticas colusorias horizontales. Un requisito para la existencia de una
práctica colusoria vertical es que una de las empresas involucradas posea posición de dominio.

Otro aspecto fundamental de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 1034, es la

distinción entre las conductas a las que se les aplica una prohibición absoluta (artículo 8) y aquellas a
las que se les aplica una prohibición relativa (artículo 9).

La prohibición absoluta consiste en que para verificar la existencia de una infracción basta con probar la
existencia de la conducta, es decir, no se requiere ninguna evaluación de justificaciones o efectos de la
conducta. Esta regla es conocida en la literatura de competencia como la regla “per se” (las conductas
están prohibidas por sí mismas).

La prohibición relativa consiste en que para verificar la existencia de una infracción la autoridad de
competencia deberá probar la existencia de la conducta y sus efectos negativos para la competencia y
el bienestar de los consumidores. Esta regla es conocida en la literatura de competencia como la “regla
de la razón” (se evalúa la razonabilidad de la conducta y sus efectos).

La prohibición absoluta es aplicable únicamente a cuatro modalidades de prácticas colusorias

horizontales (artículo 11.2) que son consideradas como aquellas más nocivas para la competencia
por lo que se ha optado por aplicar una regla más estricta, esto es, la concertación de precios u otras
condiciones comerciales, la concertación de niveles de producción o ventas, el reparto de mercado y las
licitaciones colusorias. Otras prácticas colusorias horizontales, así como la totalidad de las modalidades
de abuso de posición de dominio y la totalidad de las modalidades de prácticas colusorias verticales
están sujetas a la prohibición relativa, esto es, se evalúan las justificaciones y efectos de las conductas
antes de declarar la existencia de la infracción.

13 Decreto Legislativo 1034

Artículo 10.- El abuso de posición de dominio. -
(….)
10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.
14 Salvo aquellos servicios públicos que merecen un tratamiento de precios regulados por estar asociados a mercados con características de mo-
nopolio natural. El Decreto Legislativo 757 – Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada – de noviembre de 1991, establece:
Decreto Legislativo 757
Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la
Constitución y las Leyes. Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se
disponga expresamente por Ley del Congreso de la República.

21
ROXANA ARELLANO GARCÍA

La autoridad encargada del cumplimiento del Decreto Legislativo 1034 es la Comisión de Defensa de la
Libre Competencia (artículo 14), la que resuelve en primera instancia administrativa las investigaciones
por presuntas infracciones al Decreto Legislativo 1034.

La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano instructor del procedimiento de investigación y

sanción de conductas anticompetitivas (artículo 15), entre sus principales funciones está decidir el
inicio de los procedimientos de investigación; y opinar y recomendar, mediante un informe técnico, a
la Comisión acerca del sentido de las decisiones finales de los procedimientos que la Comisión debe
emitir.

Las decisiones de la Comisión pueden ser apeladas ante la Sala Especializada en Defensa de la
Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi
(en adelante, la Sala), la Sala también cuenta con una Secretaría Técnica que sirve de apoyo técnico
y administrativo al órgano colegiado. Las decisiones de la Sala son apelables ante el Juzgado
Especializado en lo Contencioso Administrativo del Poder Judicial.

La Comisión está formada por cuatro comisionados mientras que la Sala tiene cinco vocales. Los
miembros de Comisión son designados por el Consejo Directivo del Indecopi, por un periodo de cinco
años, pudiendo ser designados por un periodo adicional. Los vocales de la Sala son designados por
Resolución Suprema del Presidente de la República, también por un periodo de cinco años, pudiendo
ser reelegidos por un periodo adicional.

Cabe señalar que el Decreto Legislativo 1034 es de aplicación tanto por el Indecopi como por el Osiptel.
El Osiptel aplica la Ley para los mercados de servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 17),
siendo esta última la excepción a la competencia del Indecopi para reprimir y sancionar conductas
anticompetitivas.

22
 AUTOEVALUACIÓN
UNIDAD 1

Indicaciones: Concluido el estudio de la Unidad 1, le sugerimos resolver la siguiente autoevaluación.

1. ¿Qué fueron los Trust y por qué surgió una Ley Antitrust en USA en 1890?

2. ¿Qué son el control de conductas y el control de estructuras?

3. ¿Cuál es el objetivo que privilegian las agencias de competencia?

4. ¿Cuáles son los dos grandes grupos de conductas anticompetitivas bajo el DL 1034?

5. ¿Qué son la prohibición absoluta y la prohibición relativa?

ROXANA ARELLANO GARCÍA

LECTURAS COMPLEMENTARIAS
1. EYZAGUIRRE DEL SANTE, Hugo. (2011). Políticas de competencia y su aplicación. Fundamentos
económicos. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

En Internet:
1. QUINTANA, Eduardo. (2011) “El objetivo de la ley de competencia peruana y la interpretación de
las conductas prohibidas”. EN: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Año 7. N° 13.
Primavera pp.19 – 59.
En: http://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/viewFile/80/77

2. RUIZ, Gonzalo. (2011) “La nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas: acotando la
discrecionalidad de la autoridad de competencia”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad
Intelectual. Año 7. N° 13. pp.163 – 182.
En: http://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/download/88/85

LECTURA OBLIGATORIA

1. Artículos 1 al 16 del Decreto Legislativo 1034

24
 LIBRE COMPETENCIA

CASOS PRÁCTICOS

CASO N° 1

Precios de pasajes suben más de 100% por Semana Santa

Publicado: 20/04/2011. La.republica.pe/Andina

Fuente: http://larepublica.pe/20-04-2011/precios-de-pasajes-suben-mas-de-100-por-semana-santa

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

CASO N° 2
Indecopi multa con S/. 5.7 millones a Cementos Lima, por faltar a la libre competencia

Publicado el 06/02/2013

Fuente:http://gestion.pe/empresas/indecopi-multa-s-57-millones-cementos-lima-faltar-libre-
competencia-2058458

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 LIBRE COMPETENCIA

Luego de haber revisado las noticias anteriores, responda brevemente:

1. ¿Sobre la situación descrita en la noticia de “La República” realice una apreciación crítica y responda
brevemente ¿existe un problema? ¿La ley de libre competencia puede ser útil para resolver el tema?

2. En relación con la noticia del diario “Gestión”, ¿Por qué habría sido anticompetitiva la conducta de
Cementos Lima y sus tres distribuidoras? ¿Cuál es el nivel de competencia afectado?

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

RESUMEN DE LA UNIDAD 1

Las leyes de Libre Competencia son un conjunto de normas que básicamente contienen dos tipos de
controles gubernamentales: el control de conductas y el control de estructuras.

El primero, prohíbe y sanciona determinadas conductas empresariales (prácticas anticompetitivas),

como son el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales.

El segundo, es un control de concentraciones empresariales que establece que, ante los procesos
de fusiones y adquisiciones de empresas, la autoridad de competencia debe emitir una decisión para
aprobar, denegar o aprobar con condicionamientos aquellos actos de concentración que, al cumplir
ciertas características, están obligadas a ser puestos en conocimiento de la autoridad de competencia.

En el Perú el control de conductas está contenido en el Decreto Legislativo 1034 (modificado por el
Decreto Legislativo 1205) y el control de estructuras está contenido en la Ley 26876, sin embargo, esta
última solo dispone un control de estructuras para los mercados del sector eléctrico nacional.

A lo largo de la historia y también dependiendo de la visión de las distintas jurisdicciones con leyes
de Libre Competencia estas normas se pueden aplicar persiguiendo diversos objetivos de política.
Sin embargo, pareciera existir un consenso y una convergencia a nivel internacional respecto a que
el objetivo de la aplicación de estas leyes es proteger la competencia en los mercados (eficiencia
económica) para el bienestar de los consumidores.

En efecto, las leyes de Libre Competencia contienen prohibiciones sobre determinadas conductas
anticompetitivas, principalmente, los Abusos de Posición de Dominio y las Prácticas Colusorias, que
son castigadas para permitir mercados competitivos en beneficio de los consumidores.

En el Perú, la primera ley de Libre Competencia fue el Decreto Legislativo 701 - Decreto Legislativo
contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia (en adelante, el
Decreto Legislativo 701) – emitido en noviembre de 1991 y cuya aplicación se inició en 1993, después
de la creación del Indecopi.

El Decreto Legislativo 701 fue derogado por el Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas – vigente desde julio de 2008. La ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas prohíbe los Abusos de Posición de Dominio, las Prácticas Colusorias Horizontales y
las Prácticas Colusorias Verticales; asimismo, establece el objetivo de la ley, su ámbito de aplicación,
el procedimiento de investigación, las funciones de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y
de su Secretaría Técnica, entre otros.

El Decreto Legislativo 1034 tuvo una modificación en setiembre de 2015 con el Decreto Legislativo 1205
que modificó algunos aspectos relativos a la función de Abogacía de la Competencia de la Comisión; el
procedimiento de autorización judicial necesario para el descerraje o copiar correspondencia privada en
visitas inspectivas; los mecanismos de Compromiso de Cese y Exoneración de Sanción; la posibilidad
de sancionar a planificadores, intermediarios o facilitadores de prácticas bajo la prohibición absoluta;
entre otros.

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 LIBRE COMPETENCIA

BIBLIOGRAFÍA

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Legislación:

1. Decreto Legislativo 1205. Publicado el 23 de Setiembre del 2015. Diario Oficial El Peruano.

2. Decreto Legislativo 1034. Publicado el 25 de junio del 2008. Diario Oficial El Peruano.

Videos:

Video 1. FTCvideos. Publicado el 11 de mayo del 2009. A brief history of the birth of the Federal Trade
Commission. (Archivo de video).

Disponible en: https://youtu.be/NssfPApe5iQ

Video 2. Jeffrey Downey. Publicado el 19 de mayo del 2014. The history of anti-trust laws. (Archivo de video)
Disponible en: https://youtu.be/EVhPR4G8zus
Video 3. Indecopi oficial. Publicado el 12 de agosto del 2016. La defensa de la libre competencia.
(Archivo de video).

Disponible en: https://youtu.be/_z2QV2sDp74

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