UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE

SAN MARCOS
(Universidad del Perú, Decana de América)

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

E.A.P. DERECHO

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN:
“Evolución normativa del control de las concentraciones en el Perú”
AUTOR:
Richard Adrián Mendoza Llanos
Código de estudiante:
22020382
ASIGNATURA:
Derecho Comercial I (Parte general)
Turno y sección:
Mañana - Sección 2

DOCENTE:
Mg. Cesar Eusebio Ramos Padilla

Ciudad Universitaria, 7 de octubre de 2023

RESUMEN
La política de competencia utiliza el control de concentraciones para evitar el abuso
de dominio económico. La implementación de esta política en Perú se inició
mediante el Decreto Legislativo 701. Al principio, la Ley N ° 26876 solo se aplicó al
sector de generación eléctrica en 1997 y fue criticada por ser innecesaria. El Decreto
de Urgencia N ° 013-2019 amplió su alcance en 2019. Sin embargo, la Ley N °
31112, que cambió los límites y los procedimientos, lo reemplazó. La respuesta ante
estos cambios ha sido principalmente positiva, enfatizando la conformidad con las
normas internacionales.
Palabras clave: control previo, concentraciones, fusiones, adquisiciones

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Cuerpo. 2.1. Antecedentes de investigación. 2.2.

Teoría. 2.2.1. Conceptos básicos. 2.2.2. Antecedentes históricos. 2.2.3. Los
inicios: control sobre empresas de generación eléctrica (Ley N ° 26876). 2.2.4.
Primera norma transversal (Decreto de urgencia N ° 013 – 2019). 2.2.5. Ley N °
31112. 2.3. Método. 2.3.1. Ley N ° 26876. 2.3.2. Ley N ° 31112. 2.4. Discusión.
2.4.1. Ley N ° 26876. 2.4.2. Ley N ° 31112. 3. Conclusiones y/o recomendaciones.
4. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
Uno de los elementos fundamentales de un régimen económico de libre mercado es la
competencia entre los agentes económicos; es decir, que ninguno mantenga una posición
abusiva, sea como único agente (monopolio) o como parte de un grupo reducido (oligopolio).
Es en este contexto donde los gobiernos se han visto obligados a tomar medidas para
garantizar esta libre competencia. Concretamente, me refiero al control de las
concentraciones, mecanismo regulador preventivo que tiene la función de limitar las fusiones
y adquisiciones empresariales.
El propósito de trabajo es abordar la temática del control de las concentraciones en el
Perú a través de mostrar su evolución normativa, desde que dicho mecanismo fue regulado
por primera vez en el año 1997 para el sector de generación eléctrica (Ley N ° 26876), y,
desde el 2021, para todos los sectores económicos con la ley N ° 31112.
Los dos objetivos principales de este artículo son describir cómo se empezó a normar
el control de las concentraciones en el Perú en el sector de generación eléctrica a través de la
ley N ° 26876; y mostrar cómo desde esta ley se llegó a regular las fusiones y adquisiciones
empresariales en todo el país. Además, otro objetivo de este artículo es dejar en evidencia
discusiones que existen en torno a la regulación de la concentración empresarial.
Personalmente, lo que más me motiva a realizar este trabajo es mi interés en el estudio
de la libre competencia, más aún en un país como el Perú, donde tradicionalmente la
legislación ha favorecido a los agentes económicos dominantes; y donde el Estado recién
empezó a proteger la libre competencia en la década de 1990, con la creación del Instituto de
Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (INDECOPI).
Debido a las limitaciones que conllevan la naturaleza del presente artículo, me he
visto en la necesidad de señalar los alcances de mi investigación en tres aspectos:
 Cronológico: este tiene como punto de partida el año 1997, cuando se promulgó la ley N °
26876, y como punto final el 2021, año de promulgación de la ley N ° 31112.
 Geográfico: este es nacional, ya que el artículo trata sobre el control de las
concentraciones en el Perú
 Tipológico: las concentraciones sobre las cuales se aplica el control previo son cuatro y
son las siguientes: fusiones, adquisiciones de derechos, empresa en común o joint venture
y adquisiciones de activos.
El control de las concentraciones es un tema de gran relevancia en el estudio
del Derecho de la competencia, pero poco conocido por los estudiantes de derecho, y
que debe ser analizado y reflexionado por ellos, esto con el fin de que amplíen sus
conocimientos sobre esta rama del derecho, que resulta importante en un contexto en
que las empresas ejercen un rol clave en la realidad social; y, en consecuencia, en la
jurídica.
Finalmente, la metodología usada en la elaboración de este artículo es la
cualitativa, dado que las fuentes utilizadas corresponden básicamente a legislación
nacional, doctrina sobre esta, además de internacional; además, es un trabajo de
carácter descriptivo, debido a que, sin mayor pretensión, se limita a mostrar la
evolución de la legislación sobre el control de las concentraciones.

2. CUERPO

2.1. ANTECEDENTES DE INVESTIGACIÓN

El control de las concentraciones es un tema que ha sido abordado desde la
década de 1990 en el Perú. En este sentido, se han elaborado distintos trabajos de
investigación orientados a tratar el tema desde distintos ángulos y perspectivas.

El primero sería “¿Rezando entre tinieblas? el Credo del control de

concentraciones empresariales” de Eduardo Quintana Sánchez, en que el autor hace
un análisis, en el contexto de la aprobación de la Ley N ° 26876, sobre las ventajas y
desventajas de imponer un control de fusiones, debido a que, a través de estas, se unan
dos empresas que pertenecen a la misma fase de producción, que antes eran
competidores, lo que ocasiona que haya menos competidores en el mercado. Sin
embargo, el autor cuestiona el mecanismo, argumentando que el control de
concentraciones empresariales no ha demostrado tener mucha utilidad, ya que las
concentraciones de las cuales el mercado debe ser protegido son realmente pocas; sin
embargo, el Estado gasta mucho dinero en ejecutar este mecanismo; por ende, se
vuelve también costoso para las empresas y la sociedad. Así, Quintana señala que lo
primero a tener en cuenta antes de aplicar este mecanismo es si lo invertido en este
valdrá la pena¹.

Roberto Santivañez Seminario en su artículo “Concentración en el sector

eléctrico ¿Es posible un control previo?”, se dedica a criticar la necesidad de la Ley N
° 26876, analizando los tipos de concentración (horizontal y vertical) de las empresas
de cada una de las fases de la producción de la electricidad, llegando a la conclusión
de que en ninguna de ellas la concentración representaba un impedimento para la libre
competencia. Además, señala que, aun con mecanismos que tienen el fin específico
de actuar en contra de estos actos ilegales e indebidos, es oportuno cuestionarse cuál
es la finalidad que tienen la Ley y el Reglamento; además, sabiendo que para

¹ Eduardo QUINTANA SÁNCHEZ, ¿Rezando entre tinieblas? El Credo del control de concentraciones empresariales, en
THEMIS Revista De Derecho, 39, Lima, 1999, pág. 235
² Roberto SANTIVÁÑEZ SEMINARIO, “Concentración en el sector eléctrico ¿Es posible un control previo?”, en Ius et
Veritas, Lima, 1999, pág. 143.
 determinar que una operación de concentración no es compatible con el mercado, se
debería asumir y suponer conductas impropias por parte de los operadores en el
futuro. ²

¹ Eduardo QUINTANA SÁNCHEZ, ¿Rezando entre tinieblas? El Credo del control de concentraciones empresariales, en
THEMIS Revista De Derecho, 39, Lima, 1999, pág. 235
² Roberto SANTIVÁÑEZ SEMINARIO, “Concentración en el sector eléctrico ¿Es posible un control previo?”, en Ius et
Veritas, Lima, 1999, pág. 143.
 Tania Zúñiga Fernández, en su artículo “El control de las concentraciones
empresariales en el Perú: Fundamentos para su regulación”, lleva a cabo un análisis de los
elementos esenciales que regulan el mecanismo de evaluación previa de operaciones de
control empresarial en el Perú, amparado en estándares globales elaborados por la UNCTAD,
la OECD, la ICN y la Unión Europea. El control de concentraciones es una herramienta de la
política de competencia que se complementa al control de conductas anticompetitivas, y
viene a proponer la prueba SIEC (significant impediment to effective competition), cuyo foco
son las consecuencias negativas para la competencia que las concentraciones podrían
ocasionar en la composición del mercado. ³

Este, al ser un artículo del año 2018, presenta una marcada postura pro-control, a
diferencia de los antecesores de la década de 1990. La autora menciona “han transcurrido
prácticamente tres décadas de prolongado dilema sobre la pertinencia y conveniencia de su
aplicación en una pequeña economía emergente como el Perú. El credo de los noventa que
sostiene la inconveniencia o falta de evidencia que justifique su introducción, no resiste; sin
embargo, los argumentos y estudios actuales dentro del primer tercio del nuevo milenio, así
como los compromisos y obligaciones de orden multilateral y bilateral, recomendaciones de
organizaciones internacionales como la OECD, Banco Mundial UNCTAD, Unión Europea
que señalan la necesidad e importancia de la implementación del procedimiento de
evaluación previa de concentraciones empresariales [...]” ⁴

Como esta investigación también toma en cuenta autores extranjeros, mencionaré el

artículo de Nicole Nehme y Benjamín Mordoj, “Diseños institucionales de control de
concentraciones: análisis y concentraciones”, el cual analiza el régimen jurídico sobre el
control de las concentraciones en Chile, cuya legislación ha servido de base para la peruana,
especialmente para la Ley N ° 31112. Los autores se centran en los problemas procesales que
esta presenta para que se aplique coherentemente una política de competencia que vaya de
acuerdo con los objetivos del legislador antimonopolios, además de brindar recomendaciones
para lograr un diseño institucional más efectivo para aplicar el control de la concentración. 5ª

2.2. TEORÍA

2.2.1. CONCEPTOS BÁSICOS

A la hora de hablar sobre el control de las concentraciones, se debe conocer ciertos
conceptos clave, los cuales son:

 AGENTES ECONÓMICOS
Un agente económico no es más que el grupo de personas, tanto naturales como
jurídicas, que participan en la actividad económica; ya sea en la de una región o un país,
además de guardar relación directa con las fases de producción, distribución y consumo.
Fresneda señala que, de acuerdo con sus características, su influencia dentro del área
geográfica al que aporta puede ser mayor o menor. De esto mismo, además de sus
limitaciones planteadas a nivel social y económico dependerá su participación. ⁶

 COMPETENCIA
Son los esfuerzos que los agentes económicos de manera independiente realizan con

³ Tania ZÚÑIGA FERNÁNDEZ, “El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su
regulación”, En Ius et Veritas, 56, Lima, 2018, pág. 220
⁴ ZÚÑIGA FERNÁNDEZ, “El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su regulación”, pág.
252
⁵ Nicole NEHME Z. y Benjamín MORDOJ H., “Diseños institucionales de control de concentraciones: análisis y
concentraciones”, en Revista Estudios Públicos, (125), Santiago de Chile, 2012, págs. 87-88.
⁶ FRESNEDA, Jorge, “¿Qué son los agentes económicos y cómo se clasifican?”, INEAF Business School, Maracena,
diciembre de 2022. Recuperado de https://www.ineaf.es/tribuna/que-son-los-agentes-economicos-y-como-se-clasifican/
el fin de rivalizar unos con otros, buscando que sus bienes y servicios participen en un
mercado en específico.

 CONCENTRACIÓN
Es una situación en la que dos o más empresas se unen con el objetivo de ampliar su
capacidad y poder en el mercado, lo cual, en muchos casos, termina perjudicando al
consumidor. ⁷

 RELACIÓN ENTRE COMPETENCIA Y CONCENTRACIÓN

Los conceptos de competencia y la concentración guardan una estrecha relación, ya
que, por lo general, el segundo es un obstáculo para el primero. Citando a Huerta: “En un
mercado monopólico (un solo productor) habrá nula competencia y ésta se intensificará en la
medida en que existan más firmas independientes entre sí. En este sentido el grado de
concentración de la producción es un indicador de la intensidad de la competencia. Su
relación sería inversa: entre mayor sea el grado de concentración, menor será la competencia
y viceversa, entre menor sea el grado de concentración, mayor será la intensidad de la
competencia”. ⁸

 FUSIÓN DE EMPRESAS
Cuando hablamos de fusión de empresas nos referimos a una figura jurídica que
supone la integración de dos o más empresas que dan origen a una tercera, que no se trata de
otra cosa sino la mezcla de las originales, por lo cual al menos una de las empresas pierde su
personalidad jurídica. Si bien debe existir una relación justa y equitativa entre ambas; en
opinión de Pérez, es una realidad que siempre una tendrá dominio sobre la otra, por más
mínimo que sea. ⁹. Como se desarrollará más adelante, quien suele salir perjudicada es la
empresa más pequeña.

 MODELOS DE FUSIONES
Los tres modelos de fusiones existentes en la actualidad son:
Fusión pura, cuando dos empresas del mismo tamaño se unen para formar una tercera,
y las originales desaparecen.; fusión con aportación parcial al activo, cuando una de las
empresas es absorbida por otra más grande, o por un conglomerado; aquí, la empresa
absorbida pierde su personalidad jurídica, pero la absorbida no; y, por último, fusión por
absorción, cuando una de las empresas solo realiza un aporte parcial de su capital; además, si
bien se crea una sociedad nueva, ninguna de las empresas originales deja de existir.

 ADQUISICIÓN DE EMPRESAS
Es un acuerdo a través del cual una empresa adquiere parcial o totalmente a otra; cuyo
grado de dominancia sobre la empresa adquirida lo determinan las condiciones pactadas,
aunque, por lo general, predomina la empresa cuyos aportes han sido mayores.

 JOINT VENTURE
Una joint venture (empresa conjunta en español) es una iniciativa fundada por dos o
más empresarios que, haciendo uso de sus habilidades y recursos, para alcanzar unos
objetivos específicos; un acuerdo entre dos o más empresas que ponen en común capital,
activos u otras fuentes necesarias para llevar a cabo la explotación de un negocio. ¹⁰

⁷ TPC GROUP, Concentración empresarial, Lima, TPC GROUP diciembre 2020, Recuperado de
https://tpcgroup-int.com/blog/concentracion-empresarial/
⁸ Rodrigo HUERTA, “Competencia económica en México. Un debate necesario”, en Revista Problemas del Desarrollo, 170
(43), Ciudad de México, 2012, pág. 188
⁹ Anna PÉREZ, Fusiones y adquisiciones de empresas, ¿cuándo hacerlo?”, OBS Business School, Madrid, marzo 2021.
Recuperado de https://www.obsbusiness.school/blog/fusiones-y-adquisiciones-de-empresas-cuando-hacerlo
¹⁰ Alberto ECHARRI, Ángel PENDÁS AGUIRRE y Ana DE QUINTANA SANZ-PASTOR. JOINT VENTURE. Edición,
Fundación Continental, Madrid, 2002, pág. 15
 ACTIVOS
Los activos son todos aquellos bienes, recursos y servicios que puede poseer una
empresa. Estos elementos deben haber sido adquiridos en su totalidad para que su posesión
genere recursos a largo plazo. Los activos de una empresa pueden ser muy variados, y tienen
una importancia central en el cálculo del patrimonio neto de la empresa. Los activos de la
empresa constituyen recursos que van desde bienes tangibles como una computadora, hasta
factores intangibles como una inversión. El activo es el eje de la llamada ecuación básica de
la contabilidad, por la cual se puede conocer el valor real que tiene una empresa: ACTIVO =
PASIVOS – CAPITAL. ¹¹

 ABUSO DE DOMINIO
El objetivo principal de las normas de libre competencia es volver al mercado una
herramienta para asignar recursos que produzcan el bienestar del consumidor, por lo que
castigan las conductas que usualmente reducen la competencia, siendo una de ellas el abuso
de dominio, donde la empresa con mayor poder de mercado utiliza su posición para causar
perjuicios a sus competidores. Por lo tanto, se concluye que el dominio es sí mismo no es una
conducta penalizable. ¹²
 PRÁCTICAS COLUSORIAS
Las prácticas colusorias, también conocidas como concertaciones o carteles, pueden
ocurrir entre competidores directos (colusión horizontal) o incluso entre agentes que están
involucrados en diferentes eslabones de la cadena. Los casos más graves y perjudiciales de
colusiones son los acuerdos para establecer precios o cuotas de producción, dividir clientes o
territorios, o participar en licitaciones colusorias. ¹³

 CONCENTRACIÓN HORIZONTAL
Primero, la concentración horizontal o expansión monomedia se reconoce cuando una
empresa crece con el objetivo de producir una variedad de productos finales dentro de la
misma rama. El objetivo es aumentar la participación de mercado, eliminar las capacidades
ociosas de la empresa y permitir economías de escala. ¹⁴
 CONCENTRACIÓN VERTICAL
En segundo lugar, la integración o expansión vertical ocurre cuando una empresa se
fusiona o adquiere en la cadena de suministro y valor. En este caso, las empresas se expanden
para abarcar las distintas fases de la producción, desde las materias primas hasta el producto
final, con el fin de reducir costos y mejorar el aprovisionamiento. En general, se enfatiza que
este tipo de concentración permite reducir los costos de intermediación. ¹⁵
 CONCENTRACIÓN DIAGONAL O CONGLOMERADOS
En tercer lugar, se presentan los conglomerados, también conocidos como
crecimientos diagonales o laterales. Se trata de buscar diversificación fuera de la rama de
origen con el objetivo de reducir y compensar riesgos a través de la creación de sinergia. ¹⁶

 MONOPOLIOS INDIRECTOS
Aparte de los monopolios u oligopolios naturales, es poco común encontrar
monopolios que se establecen debido a la presencia de un solo proveedor en el mercado. Sin
embargo, es más común encontrar compañías que, aunque no son los únicos proveedores,
tienen una gran participación en el mercado, lo que les permite establecer precios y
condiciones en el mercado, lo que crea un monopolio indirectamente. En el mercado peruano,
se presenta una situación en la que las compañías con una posición dominante tienen el poder
¹¹ GBM, “¿Qué es un activo?: definición, tipos y cómo se calcula”, GBM Academy, México, febrero 2022. Recuperado de
https://gbm.com/academy/que-es-un-activo-definicion-tipos-y-como-se-calcula/
¹² QUINTANA, ¿Rezando entre tinieblas? El Credo del control de concentraciones empresariales, pág. 224
¹³ Ivo GAGLIUFFI y Javier CORONADO, “El Régimen de Control Previo de Concentraciones Empresariales en el Perú
Balance a Casi Un Año y Medio de Vigencia”, en GARRIGUES, Lima, noviembre 2022, pág. 5
¹⁴ Cecilia LABATE et. al. “Abordajes sobre el concepto de concentración”, en Las políticas de comunicación en el siglo
XXI., ed: Guillermo MASTRINI, Ana BIZBERGE y Diego DE CHARRAS Buenos Aires: La Crujía, 2013, págs. 90-91.
¹⁵ LABATE et. al. “Abordajes sobre el concepto de concentración”, pág. 91.
¹⁶ LABATE et. al. “Abordajes sobre el concepto de concentración”, pág. 91.
de establecer los precios de los bienes o servicios que brindan. La industria cervecera y el
sistema previsional peruano son dos ejemplos evidentes. ¹⁷

 CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES

o DEFINICIÓN
Uno de los instrumentos de la política de competencia es el control de
concentraciones empresariales, que es un procedimiento administrativo de evaluación
previa de operaciones de concentración empresarial, denominado control ex ante. ¹⁸
o OBJETIVOS
“El procedimiento de evaluación previa de operaciones de concentración
empresarial, conocido como control de concentraciones, tiene como objetivo evaluar
ciertas operaciones de concentración empresarial, dependiendo si se encuentran dentro
del umbral legal, a ser definido de manera clara, cuantificable y objetiva.” ¹⁹
o FINALIDAD
En términos netamente técnicos, la política de competencia usa como herramienta
al control de operaciones de concentración para limitar la competencia en el futuro. El
método de intervención ex ante tiene como objetivo económico prevenir la generación de
estructuras de mercado propensas a comportamientos anticompetitivos. ²⁰
o ALCANCES
“El control previo permite a la autoridad de competencia evaluar si tras la fusión,
los precios podrían subir como consecuencia de una menor dinámica competitiva, o si se
esperase que la operación genere escenarios en los que las empresas puedan desarrollar
estrategias que afecten la competencia. Es decir, el control previo de concentraciones
empresariales puede prevenir el ejercicio unilateral del poder de mercado, algo que el
control de conductas no puede hacer.” ²¹
o BENEFICIOS
Los agentes económicos pueden obtener múltiples ventajas de un control previo:
(i) brinda certeza y objetividad sobre qué concentraciones recibirán mayor atención por
parte de la autoridad; (ii) permite considerar garantías procesales adecuadas y específicas
para la revisión de una concentración, incluyendo un procedimiento específico para la
negociación de medidas de mitigación en caso de que sean necesarias; y (ii) otorga a los
agentes un estándar bajo el cual debe regirse el control, lo que se puede ver
complementado por guías administrativas e interpretaciones de las autoridades de
competencia.” ²²

2.2.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El control de concentraciones empresariales tiene su origen en las regulaciones
del Derecho de la Competencia. Al principio, esta rama del derecho se enfocaba en la
regulación del comportamiento de las empresas, incluido el abuso de posición de
dominio y las prácticas concertadas; sin embargo, debido a las circunstancias y las
ideologías del momento, su alcance se amplió a la regulación de la estructura del
mercado, incluido el control de fusiones y adquisiciones de empresas. ²³

¹⁷ Lara Stephanie SARLUI LAM, Análisis crítico y comparado de la regulación de las concentraciones de mercado en el
ordenamiento jurídico peruano y sus consecuencias prácticas, tesis para optar por el grado académico de bachiller en
Derecho, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2020, págs. 7-8
¹⁸ ZÚÑIGA, “El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su regulación”, pág. 221
¹⁹ ZÚÑIGA, “El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su regulación”, pág. 221
²⁰ Nicole ROLDÁN BARRAZA, “Control de Fusiones: evaluando la conveniencia de su aplicación en Perú” en RAE
Jurisprudencia, Lima, diciembre 2012. pág. 44
²¹ GAGLIUFFI y CORONADO, “El Régimen de Control Previo de Concentraciones Empresariales en el Perú Balance a
Casi Un Año y Medio de Vigencia”, pág. 5
²² NEHME y MORDOJ “Diseños institucionales de control de concentraciones, págs. 87-137
²³ QUINTANA SÁNCHEZ, ¿Rezando entre tinieblas? El Credo del control de concentraciones empresariales, pág. 235
 El Perú inició la era moderna de la legislación y política de competencia al
aprobar la primera ley de competencia en 1991 mediante el Decreto Legislativo 701.
El artículo 1 de la ley establece que la ley tiene como objetivo eliminar las prácticas
monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y
comercialización de bienes y servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se
desenvuelva procurando lograr una competencia justa y equitativa. ²⁴

En Perú, las herramientas para las políticas de control de concentraciones y antitrust

se remontan a los años noventa y han sido utilizadas históricamente dos veces. Uno es el
control de conductas, que está restringido por el Decreto Legislativo 1034, que aprueba la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y sus modificaciones (Ley de
Competencia), y otro es el control de estructuras, que solo se aplica al sector eléctrico (Ley de
Fusiones del Sector Eléctrico). La Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC), del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (Indecopi), es la encargada de aplicar el régimen de control previo de operaciones
de concentración empresarial en Perú, tanto como el régimen de control de conductas. ²⁵

En el pasado, el Estado controlaba la mayoría de las compañías del sector eléctrico, lo

que significaba que la competencia en el mercado era mínima o incluso ausente. La decisión
de un solo agente económico podría comprometer la seguridad energética del país. ²⁶

2.2.3. LOS INICIOS: CONTROL SOBRE EMPRESAS DE

GENERACIÓN ELÉCTRICA (LEY N ° 26876)
La Ley 26876, que regulaba el control de concentraciones empresariales con
exclusividad en el sector eléctrico, se publicó en noviembre de 1997. Esta ley fue la primera
en establecer la evaluación previa de operaciones de concentración, dirigida exclusivamente a
evaluar la estructura del mercado eléctrico.

Para los efectos de esta Ley, la concentración se refería a la realización de los

siguientes actos: la fusión; la creación de una empresa en común; la adquisición de control
sobre otras empresas directa o indirectamente a través de la adquisición de acciones,
participaciones o cualquier otro tipo de contrato o figura jurídica que confiera el control sobre
una empresa, incluidos los contratos de asociación "joint venture", asociación en
participación, uso o usufructo de acciones y/o participaciones, contratos de gerencia, de
gestión, de sindicación de acciones y de cualquier otro de la misma naturaleza. Asimismo, la
adquisición de activos productivos de cualquier empresa que opere en el sector; o cualquier
otro acto, contrato o figura jurídica, incluyendo legados, que se realice entre competidores,
proveedores, clientes, accionistas u otros agentes económicos que concentren sociedades,
asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general. ²⁷

La CLC ha informado que ciertos tipos de “actos de concentración” incluyen “(...)

entre otros, aquellos que tengan como resultado una modificación permanente de la estructura
de control de las empresas participantes (...)”. Como resultado, en este caso, el término
"concentración" está estrechamente relacionado con el control que tiene un agente económico
sobre una empresa específica. Debido a lo anterior, las operaciones que no tenían mayor
impacto en la estructura de control de una empresa eléctrica no se considerarían actos de
concentración; es decir, aquellas operaciones que no alteren el poder de decisión de la
empresa. ²⁸
²⁴ ZÚÑIGA, “El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su regulación”, págs. 222-223
²⁵ Javier CORONADO SALEH y Vania CRUZ DORREGO, “COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DE CONTROL DE
CONCENTRACIONES EN PERÚ”, En Anuario de la Competencia. N°1, Lima, 2019, pág. 39
²⁶ Alejandro MANAYALLE CHIRINOS y Francisco José FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de
control de concentraciones en el sector eléctrico peruano”, en Forseti. Revista de Derecho N ° 11 (8), Lima, 2020, pág. 37
²⁷ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano, pág. 38
²⁸ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de
concentraciones en el sector eléctrico peruano, pág. 39
 La Resolución 082-2009/CLC demuestra claramente esto, ya que la CLC rechazó la
solicitud de autorización previa presentada por Electro Sur Este S.A.A. para adquirir la
Central Hidroeléctrica Hercca, propiedad de la Empresa de Generación Eléctrica
Machupicchu S.A. La CLC señaló en ese momento que ambas empresas eran controladas por
el Estado, por lo que no había cambios en la estructura de control. De igual manera, las
transacciones llevadas a cabo por empresas que no estuvieran involucradas en el mercado
eléctrico peruano no eran consideradas como actos de concentración. ²⁹

Para examinar este tipo de acto de concentración, era fundamental tener en cuenta que
la LASE se refiere a dos categorías de control: directo e indirecto. En primer lugar, una
empresa tiene control directo cuando un agente "(...) ejerce más de la mitad del poder de voto
en la junta general de accionistas (...)". Sin embargo, cuando un agente económico compraba
acciones de una empresa, tenía la capacidad de designar, remover o vetar a la mayoría de los
miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las
sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o
financieras; aunque no tenga más de la mitad del poder de voto en la junta general de
accionistas y/o, se considera que dicho agente ejerce control indirecto. En ambos casos, el
INDECOPI podía revisar las operaciones realizadas. De manera similar, el control directo o
indirecto podía ocurrir de manera conjunta o exclusiva. Por lo tanto, cuando un agente
económico tenía la posibilidad determinar la estrategia competitiva de una empresa sin que
exista contrapeso u oposición, tendría control exclusivo. En cambio, cuando dos o más
actores económicos tenían el poder de tomar decisiones dentro de una misma empresa, estos
actores debían llegar a acuerdos para ejercer el control de la empresa de manera efectiva. ³⁰

Sin embargo, este tipo de acto de concentración implicaba la adquisición de activos

productivos de otra empresa del sector eléctrico por parte de una empresa del sector. La CLC
ha señalado que la transferencia de activos productivos, sin importar su grado de utilización,
era un acto de concentración. La adquisición de activos no productivos, la ejecución de
proyectos en desarrollo o la adquisición de activos productivos por parte de una empresa que
no participe en el sector eléctrico no se considerarán actos de concentración. ³¹

Como es evidente, ambos tipos de concentración requerían la participación de al

menos dos empresas que operen en el sector eléctrico. El literal f) del artículo 2 del RLASE
define a las empresas que desarrollan sus actividades en el sector eléctrico como aquellas que
tienen autorizaciones y/o concesiones para desarrollar actividades eléctricas.
Además, las empresas que realizaban actividades en el sector eléctrico deben tener
una autorización y/o concesión, según los procedimientos de promoción de la inversión
privada llevados a cabo por la Agencia de Promoción de la Inversión Privada
(PROINVERSIÓN).
Por último, pero no menos importante, las operaciones realizadas en el extranjero que
involucren a empresas que operan en el sector eléctrico nacional, ya sea directa o
indirectamente, se considerarán actos de concentración, sujetos al control previo del
INDECOPI, de conformidad con el artículo 9 de la LASE. En resumen, todas las
transacciones llevadas a cabo en el extranjero que tengan un impacto en el mercado eléctrico
peruano estarían bajo la supervisión de INDECOPI. ³²
Después de explicar qué es un acto de concentración, es importante destacar que no todos los
actos mencionados requerían la aprobación previa de la CLC. Por lo tanto, los siguientes
actos de concentración no estaban sujetos al mecanismo de control mencionado en el artículo
3 de la LASE:
²⁹ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano, pág. 39
³⁰ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano, págs. 39-40
³¹ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano, pág. 40
³² MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano, pág. 41
1) Actos de concentración horizontal que involucren empresas que poseen de manera

²⁹ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones

en el sector eléctrico peruano, pág. 39
³⁰ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano, págs. 39-40
³¹ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano, pág. 40
³² MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano, pág. 41
 conjunta o separada menos del 15% del mercado en el que operan: En este supuesto, se
consideran actos de concentración dentro del mismo eslabón de la cadena productiva, es
decir, dos o más empresas de producción, transmisión o distribución. [...]

2) Actos de concentración vertical para empresas que tienen menos del 5% de participación
en cualquiera de los mercados relacionados: Esta excepción, a diferencia del supuesto
anterior, se aplica únicamente a operaciones de concentración que se llevan a cabo en
planos distintos de la cadena productiva (por ejemplo, operaciones realizadas por una
empresa de generación y una empresa de transmisión). [...]

3) Actos de concentración que importen la adquisición de activos productivos que

representan menos del 5% del valor total de los activos productivos de la empresa
adquirente: En este caso, solo se examina el impacto del acto de concentración en el
ámbito de la empresa adquirente, a diferencia de las excepciones mencionadas
anteriormente.

4) La acumulación de menos del 10% del total de las acciones o participaciones con derecho
a voto de una empresa eléctrica: Según lo establecido en la LASE, los actos de
concentración que involucren la acumulación directa o indirecta por parte de un mismo
agente económico de menos del 10% del total de las acciones o participaciones con
derecho a voto de una empresa eléctrica no requerirán la autorización previa del
INDECOPI. ³³

2.2.4. PRIMERA NORMA TRANSVERSAL (DECRETO DE

URGENCIA N ° 013 – 2019)

Luego de la promulgación de la ley N ° 26876, hubo diversas posturas favorables a la

aplicación del control de concentraciones en otros sectores de la economía. En esta línea, se
presentaron propuestas legislativas para poder aplicar este mecanismo de forma transversal.

En el año 2005, el Indecopi presentó una propuesta para sustituir la regla de libre
competencia por una nueva ley que incluyera una sección relacionada con el control de
concentraciones. La norma sugerida permitía al Indecopi evaluar previamente las
"operaciones de concentración de empresas que se realicen en cualquier ámbito de la
actividad económica, siempre que la suma del volumen de ventas global en el territorio
nacional del conjunto de los partícipes en la operación supere la cantidad de 100 000 UIT",
siendo la UIT la Unidad Impositiva Tributaria equivalente en ese momento a EUR 80,7
millones. No obstante, la propuesta no tuvo éxito debido a la falta de apoyo político
adecuado, quizás debido a las incertidumbres generadas sobre este instrumento en años
anteriores. ³⁴

Es posible que la fusión sin supervisión ni control de dos cadenas de tiendas de

productos farmacéuticos que habían sido severamente reguladas por precios concertados haya
sido el factor que finalmente haya favorecido el control de concentraciones. Según la
declaración de prensa publicada por el Indecopi en el inicio de 2016, la CLC confirmó que
cinco empresas de farmacias, destacando Inkafarma, Mifarma, Boticas Arcángel y Fasa,
acordaron precios al consumidor final para una variedad de productos de farmacia y
parafarmacia entre 2008 y 2009. El Indecopi decidió sancionarlas por violar la Ley de
Competencia. En enero de 2018, la autoridad de competencia se dio cuenta por medios de
comunicación de que InRetail Perú Corp., quien es dueña de la cadena Inkafarma, había

³³ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones

en el sector eléctrico peruano”, págs. 41-42
³⁴ CORONADO SALEH y CRUZ DORREGO, “Comentarios a la nueva ley de control de concentraciones en Perú”, pág. 40
comprado el 100% de las acciones de Quicorp S.A., quien es dueño de las cadenas Mifarma,
Boticas Arcángel, Boticas BTL y Fasa. Esto le permitió controlar alrededor del 78% de las
ventas de medicamentos y productos de parafarmacia en Perú. La prensa especializada
informó sobre los resultados de la empresa al cierre de ese año, destacando un aumento de los
ingresos por ventas del 145% anual y el cierre de 186 farmacias pertenecientes a las cadenas
consolidadas.
La historia real, que parece haber sido extraída de un libro de texto sobre políticas de
competencia, demuestra que en la vida real se puede lograr el mismo resultado de equilibrio,
que es evidentemente ineficiente en cuanto a la asignación, ya sea mediante el
comportamiento estratégico o la fusión entre competidores directos. La diferencia radica en
que mientras el primer equilibrio está sujeto a las normas actuales de competencia, el
segundo es completamente legal. ³⁵

Habiendo visto todo este contexto previo, El Decreto Legislativo No. 1510 (DL
1510), publicado en edición extraordinaria el lunes 11 de mayo de 2020, modificó el Decreto
de Urgencia No. 013-2019, que establecía el control previo de operaciones de concentración
empresarial (la Norma de Concentraciones), prorrogando su entrada en vigencia hasta el 1 de
marzo de 2021, entre otras modificaciones. ³⁶

Se indicaba que las actividades que hayan finalizado con los procedimientos de cierre
necesarios para llevar a cabo la transferencia o modificación de control antes de la fecha de
entrada en vigor de la Norma de Concentraciones no serán informadas. Para operaciones con
una menor probabilidad de producir efectos restrictivos de la competencia, el reglamento de
la Norma de Concentraciones podría incluir un procedimiento de notificación simplificado.
El conjunto de acciones u operaciones realizadas entre los mismos agentes
económicos en el plazo de dos años será considerado por la autoridad como una única
operación de concentración empresarial. Se incluyó como criterio a tener en cuenta en la
evaluación de la operación, la necesidad de realizar la operación de concentración y la grave
situación de crisis de alguna de las empresas involucradas. Se eliminó la definición de
"mercado relevante" y la excepción de notificar la operación en caso de que los agentes
económicos no tengan participación en el mercado peruano. Al no tratarse de una
concentración empresarial, esperamos que se aclare en el reglamento o lineamientos que este
acto no es notificable. ³⁷

2.2.5. LEY N ° 31112

El 14 de junio de 2021, hace alrededor de un año y medio, entró en vigor la Ley
31112, la cual estableció el control previo de operaciones de concentración empresarial de
manera definitiva en Perú, aplicable a todos los sectores de la actividad económica y
mercados del país, ya que anteriormente solo se aplicaba al sector eléctrico. ³⁸

La Ley 31112 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 039-2021-PCM,

junto con los Lineamientos para el Cálculo de los Umbrales de Notificación y otros que la
Comisión de Defensa de la Libre Competencia siga emitiendo para orientar mejor a los
usuarios, conforman el marco regulatorio del INDECOPI para el régimen de control previo
de operaciones de concentración empresarial en Perú. ³⁹

Al analizar la estructura institucional y procesal de la Ley 31112, es evidente que el

³⁵ CORONADO SALEH y CRUZ DORREGO, “Comentarios a la nueva ley de control de concentraciones en Perú”, pág. 41
³⁶ ALERTA ADMINISTRATIVO PERÚ, Perú: Se modifica el Decreto de Urgencia No. 013-2019 que establece el control
previo de operaciones de concentración empresarial, GARRIGUES, Lima, mayo de 2020. Recuperado de
https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/peru-modifica-decreto-urgencia-no-013-2019-establece-control-previo-
operaciones
³⁷ ALERTA ADMINISTRATIVO PERÚ: Se modifica el Decreto de Urgencia No. 013-2019 que establece el control previo
de operaciones de concentración empresarial
³⁸ GAGLIUFFI y CORONADO, “El Régimen de Control Previo de Concentraciones Empresariales en el Perú Balance a
Casi Un Año y Medio de Vigencia”, pág. 4
³⁹ GAGLIUFFI y CORONADO, “El Régimen de Control Previo de Concentraciones Empresariales en el Perú Balance a
Casi Un Año y Medio de Vigencia”, pág. 4
sistema de control de concentraciones peruano que se implementará durante el 2021 es
similar al sistema actual chileno. Se trata de un sistema preventivo definido por umbrales de
ventas, donde el procedimiento se desarrolla ante una autoridad administrativa especializada
en libre competencia en dos etapas (Fase 1 y 2), y donde existe un recurso de control de
concentraciones y una autoridad administrativa especializada en libre competencia. ⁴⁰

Adicionalmente, se establece que el conjunto de actos u operaciones realizados entre

los mismos agentes económicos en el plazo de 2 años se considerará una única operación de
concentración empresarial. Estos actos deben notificarse antes de ejecutarse la última
transacción o el acto que permite superar los límites establecidos en el artículo 5.3 de la Ley
31112. Es importante apreciar este cambio, ya que limita la posibilidad de que los actores
económicos realicen transacciones fragmentadas (aunque con el mismo objetivo) para eludir
el control previo. ⁴¹

El Indecopi sanciona las infracciones administrativas y las clasifica en leves, graves y

muy graves (artículo 27 de la Ley 31112), lo que determina la graduación de la sanción
(artículo 29 de la Ley 31112). Además, el capítulo VII de la Ley 31112 incluye una serie de
medidas correctivas, incluida la disolución de la fusión o la enajenación de todos los activos o
acciones adquiridos. Entre las conductas sancionadas y su gravedad se encuentran la falta de
solicitud de autorización (leve), la ejecución de la operación de concentración antes de haber
sido sometida a un procedimiento de control previo (grave) y la ejecución de la operación de
concentración cuando esta fue prohibida. El no proporcionar la información requerida en el
plazo previsto (leve) y negarse injustificadamente a proporcionar la información requerida o
proporcionar información no veraz (muy grave) se consideran infracciones (Ley 31112, 2021,
art. 27). ⁴²

2.3. MÉTODO

2.3.1. LEY N ° 26876

La autorización previa del INDECOPI consta de las siguientes etapas:

a. Notificación: Es responsabilidad de la CLC notificar la realización de actos de

concentración que excedan los límites establecidos en el segundo párrafo del artículo 3 de la
LASE. Según el artículo 13 del RLASE, la operación deberá ser notificada por: (i) las
empresas que participan en la operación, en casos de fusión, conformación de empresas en
conjunto o toma de control conjunto; y (ii) el adquirente, en caso de adquisición de una
empresa eléctrica en su totalidad o parte.

b. Verificación: En un plazo de cinco (5) días desde la presentación de la solicitud, la

Secretaría Técnica de CLC examinará la información presentada por los administrados. La
Secretaría Técnica dará a los administrados un plazo de cinco (5) días para completar la
solicitud si la información es incompleta; de lo contrario, la solicitud se considerará no
presentada.

c. Se requiere información adicional: La CLC o la Secretaría Técnica tendrán un plazo

de diez días para solicitar datos o documentos adicionales que sean necesarios para la
evaluación del acto de concentración una vez que la solicitud esté completa o luego de
vencidos los plazos mencionados en el numeral anterior. La información adicional requerida
por la CLC o la Secretaría Técnica debe presentarse en un plazo de diez días.

⁴⁰ ALLIENDE SERRA, Macarena, “El nuevo sistema de controles empresariales peruano a raíz de la experiencia chilena”,
en DLA Piper Chile, N ° 78, 2020, pág. 300
⁴¹ ALLIENDE SERRA, “El nuevo sistema de controles empresariales peruano a raíz de la experiencia chilena”, pág. 284
⁴² ALLIENDE SERRA, “El nuevo sistema de controles empresariales peruano a raíz de la experiencia chilena”, pág. 284
 d. Decisión: La CLC tendrá treinta días para evaluar la operación. Dentro de los
primeros veinte (20) días del plazo mencionado, la Secretaría Técnica deberá presentar a la
CLC su opinión sobre la operación, incluyendo su evaluación de los efectos de la operación
en el mercado, sus sugerencias sobre medidas para asegurar la compatibilidad de la operación
con el mercado y, si es necesario, sus recomendaciones sobre sanciones. En caso de que la
CLC requiera más tiempo para el análisis, el plazo de treinta días antes mencionado podrá ser
prorrogado. ⁴³

El hecho de que la operación notificada sea un acto de concentración y que exceda los
límites establecidos en el segundo párrafo del artículo 3 de la LASE no significa que la
operación que se sometió al control previo del INDECOPI sea ilegal. El objetivo del proceso
de autorización previa, por otro lado, es evaluar los efectos potenciales de la operación
notificada en los mercados relacionados. ⁴⁴

Debido a esto, el INDECOPI puede aprobar un acto de concentración que supere los
límites establecidos en la LASE. En esa línea, el literal b) del artículo 24 del RLASE
establece que la CLC puede "autorizar la operación de concentración, en los casos que se
compruebe que la operación notificada, a pesar de encontrarse dentro del ámbito de
aplicación de la Ley, no plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado".
En otras palabras, el INDECOPI podrá aprobar actos de concentración que sean compatibles
con el mercado. ⁴⁵

De la misma manera, el artículo mencionado señala que la CLC debe evaluar, al

menos, las siguientes cosas: “la posición de las empresas participantes en el mercado; la
delimitación del mercado relevante; su estructura; las opciones de elección de proveedores,
distribuidores y usuarios; la existencia de obstáculos reales o legales para el acceso al
mercado; la evolución de la oferta y la demanda; el avance técnico o económico; la
posibilidad de una integración creciente. ⁴⁶

Finalmente, los efectos del acto de concentración relacionados con la mejora de los
sistemas de producción y comercialización, la eficiencia, las limitaciones significativas a la
competencia, la promoción de conductas anticompetitivas y la creación de barreras de acceso
deben tenerse en cuenta en la evaluación de CLC. ⁴⁷

2.3.2. LEY N ° 31112

El artículo 6.1. de la Ley 31112 establece dos umbrales copulativos para que la
operación deba someterse a un control previo:
a. El valor total de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas
involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el
ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación un valor igual o superior a
118.000 US$.
b. El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las
empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado un
valor igual o superior a 18.000 UIT (aproximadamente 22.6 millones USD) cada una durante
el ejercicio fiscal anterior a la notificación de la operación (2021). ⁴⁸

La Ley 31112 establece un mecanismo de notificación voluntaria en caso de que la

⁴³ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano”, págs. 43-45
⁴⁴ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano”, pág. 45
⁴⁵ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano”, pág. 46
⁴⁶ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de
concentraciones en el sector eléctrico peruano”, pág. 46
⁴⁷ MANAYALLE CHIRINOS y FLORÍNDEZ ARAMBURÚ, “Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano”, pág. 46
⁴⁸ ALLIENDE SERRA, “El nuevo sistema de controles empresariales peruano a raíz de la experiencia chilena”, pág. 285
operación de concentración no supere los límites, y al mismo tiempo permite la actuación de
oficio del Indecopi en los casos en que haya indicios razonables para considerar que la
operación puede generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado
relevante (artículo 6.4 de la Ley 31112). El procedimiento peruano se establece como un
sistema mixto, con la obligación de notificar y herramientas para investigar operaciones que
podrían limitar la competencia sin exceder los límites. ⁴⁹

La solicitud de autorización de operación es revisada por el Indecopi en un plazo de

10 días hábiles, que puede extenderse si hay observaciones por incumplimiento de requisitos.

La Primera Fase es la primera de las dos opciones del procedimiento. Si en esta etapa
la Comisión considera que la operación notificada (i) no es un cambio de control, (ii) no
excede los límites o (iii) no presenta riesgos significativos, autorizará la operación y dará por
concluido el procedimiento. La duración máxima de esta fase es de treinta días hábiles.

En cambio, en caso de una operación de concentración que exceda los límites

establecidos y genere "serias preocupaciones" por los posibles efectos significativos
restrictivos sobre la competencia, una vez finalizada la primera fase, la Comisión autorizará
el inicio de la Segunda Fase del procedimiento, que durará hasta 90 días hábiles, prorrogables
por 30 días más. Al final de esta etapa, si la Comisión encuentra riesgos significativos para la
competencia, seguirá las acciones descritas en la sección anterior.

Es posible apelar la decisión de la Comisión ante el Tribunal del Indecopi. ⁵⁰

La estructura del mercado involucrado, la competencia real o potencial de los agentes

económicos, la evolución de la oferta y la demanda, las fuentes de distribución y
comercialización, las barreras a la entrada en el mercado, el poder económico y financiero de
las empresas involucradas, la creación o fortalecimiento de una posición de dominio, y la
generación de eficiencias.

Después de completar su análisis de competencia, según el artículo 25 de la Ley

31112, el Indecopi debe emitir una resolución motivada adjuntando los informes pertinentes,
indicando su opinión de autorizar la operación, autorizar la operación bajo la condición de
que se cumplan ciertas medidas de mitigación (condiciones) o prohibir la operación. Los
solicitantes pueden apelar al Tribunal del Indecopi si la operación está prohibida o se autoriza
con condiciones. Este es el último tribunal administrativo para apelaciones contra los actos
administrativos emitidos por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi
durante el procedimiento de control previo, según el artículo 14 de la Ley 31112.

Finalmente, es importante enfatizar que, para aplicar adecuadamente la Ley 31112

(Ley 31112, 2021, disposición complementaria undécima), se incluye explícitamente la
cooperación interinstitucional entre el Indecopi y otras entidades nacionales o extranjeras. El
Perú optó por unirse a los países que implementan un control previo de operaciones de
concentración, el cual se aplica a todas las actividades económicas, lo que amplía
significativamente la capacidad de monitoreo del Indecopi en este ámbito. ⁵¹

2.4. DISCUSIÓN Y POLÉMICAS

2.4.1. LEY N ° 26876

⁴⁹ ALLIENDE SERRA, “El nuevo sistema de controles empresariales peruano a raíz de la experiencia chilena”, pág. 285
⁵⁰ Ricardo JUNGMANN D. et. al., “El ABC de la Ley que establece el control previo de operaciones de concentración
empresarial”, Estudio Muñiz, Lima, 2021, recuperado de https://www.munizlaw.com/assets/pdf/ABC_sobre_control_de_M
%5E0A_16092021.pdf
⁵¹ ALLIENDE SERRA, “El nuevo sistema de controles empresariales peruano a raíz de la experiencia chilena”, pág. 286
 En un supuesto de concentración de generación eléctrica, las demás empresas de este
rubro no tendrán problemas para ofrecer a sus clientes los mejores precios y condiciones que
la eficiencia de sus unidades y los costos del mercado spot les permitan. Mientras exista una
regulación que permita el acceso libre al desarrollo de actividades de generación, los
consumidores seguirán teniendo la capacidad de negociar precios y condiciones consistentes
con la realidad del mercado, ya que siempre habrá un par de docenas de operadores
internacionales o proveedores de equipos dispuestos a ofrecer una buena alternativa que
podría incluso considerar la autogeneración. ⁵²

Si la distribución y la generación se realizan en dos sistemas interconectados

diferentes, no habría impacto en la competencia ya que los operadores operan en mercados
distintos. Esta forma de concentración tampoco causaría daño dentro de un mismo sistema
interconectado porque:

En cuanto a los usuarios del servicio público, la concentración en la distribución y la

generación no tiene ningún impacto. Considerando que los precios regulados son los precios
más altos que se pueden transferir a los usuarios de servicio público en comparación con un
suministro en condiciones monopolísticas, no tendría sentido que los operadores se enfoquen
en disminuir los costos de suministro.

En lo que respecta al suministro a clientes libres conectados a la red de distribución de

la empresa concentrada, los demás generadores deben tener acceso en condiciones similares a
las propias, de lo contrario se verificaría una situación de abuso de posición de dominio
similar a la mencionada en el último párrafo de la sección anterior. ⁵³

Si la generación y la transmisión se realizan en dos sistemas distintos e

interconectados, la competencia no se vería afectada ya que serían operadores en mercados
distintos.

Dentro de un mismo sistema interconectado, esta forma de concentración tampoco

causaría daño, ya que el acceso privilegiado al uso de las instalaciones de transmisión no
proporcionaría mayores ventajas al generador, ya que es el COES quien finalmente decide
qué uso reciben las instalaciones de transmisión de un sistema interconectado, además de la
responsabilidad de permitir el acceso libre al uso de las instalaciones de transmisión. ⁵⁴

Por incluir todas las actividades del sector eléctrico, esta forma de concentración
merece todas las consideraciones hechas a propósito de las demás formas de concentración.

Como todas las concentraciones, esta no afectaría negativamente la regulación de

precios en los niveles de generación, transmisión y distribución. En cuanto a las operaciones
de suministro a clientes libres, las consideraciones mencionadas en las secciones anteriores
(como el acceso abierto al desarrollo de operaciones de generación y transmisión, los
mecanismos intermedios del mercado spot y el acceso libre al uso de sistemas de transmisión
y distribución) determinarían que esta forma de concentración no altera las relaciones y
capacidades de lo que se produce en el mercado. ⁵⁵

2.4.2. LEY N ° 31112

La necesidad de su implementación ha sido cuestionada por aquellos que no están de
acuerdo con su conveniencia. Sin embargo, la teoría económica y las declaraciones de las

⁵² SANTIVÁÑEZ SEMINARIO, “Concentración en el sector eléctrico ¿Es posible un control previo?”, pág. 140
⁵³ SANTIVÁÑEZ SEMINARIO, “Concentración en el sector eléctrico ¿Es posible un control previo?”, pág. 141
⁵⁴ SANTIVÁÑEZ SEMINARIO, “Concentración en el sector eléctrico ¿Es posible un control previo?”, págs. 141-142
⁵⁵ SANTIVÁÑEZ SEMINARIO, “Concentración en el sector eléctrico ¿Es posible un control previo?”, pág. 142
autoridades de competencia a nivel mundial y las organizaciones internacionales han
demostrado que el Estado no puede cumplir con el papel de facilitar y vigilar la libre
competencia sin un procedimiento administrativo que evalúe las conductas anticompetitivas.
Para garantizar el proceso competitivo en los mercados, la libre competencia y el bienestar de
los consumidores, se requiere otro instrumento, el control ex ante. ⁵⁶

La implementación definitiva de la Ley 31112 en Perú, que estableció el control

previo de operaciones de concentración, ha dejado algunas enseñanzas significativas para el
sector empresarial y la sociedad en general. En primer lugar, los estándares de adopción
parecen ser claros y fáciles de entender, lo que ha facilitado el proceso sin problemas. En
segundo lugar, los plazos de adopción de decisiones por parte de la autoridad han cumplido
con los plazos legales, lo que demuestra el compromiso y el esfuerzo de los equipos técnicos
del INDECOPI, en particular la Comisión con el apoyo técnico de la Dirección, a cargo de
esta importante herramienta de política pública. En tercer lugar, los estándares utilizados por
la autoridad suelen seguir los estándares internacionales, lo que permite predecir el tipo de
operaciones que podrían generar preocupaciones de competencia. ⁵⁷

3. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES

A modo de conclusión, señalaré los siguientes puntos:

1. El control de las concentraciones es un mecanismo propio de la política de

competencia, que tiene por objeto evitar el abuso de dominio por parte de ciertos agentes
económicos.

2. En el Perú, la política de competencia inició con el Decreto Legislativo 701.

3. Al considerarse que el sector de generación eléctrica necesitaba no solo de una ley

especial (Ley de concesiones eléctricas), sino también de mecanismos reguladores especiales,
se decidió establecer el control de las concentraciones solamente para este sector (Ley N °
26876) el año 1997.

4. Esta ley no estuvo exenta de críticas, cuyos detractores la consideraban innecesaria,

e incluso un desincentivo hacia la inversión en el sector eléctrico; esto debido a que en el
mercado de la electricidad las concentraciones empresariales, en ninguna de sus formas y
modalidades, representaría un riesgo para la libre competencia.

5. Durante un lapso de poco más de dos décadas (1997-2020), ocurrieron casos que
llevaron a diversos especialistas a proponer la necesidad de establecer el mecanismo de
control previo a empresas de todos los sectores económicos.

6. Esto se llevó a cabo el año 2019, con el Decreto de Urgencia N ° 013-2019, que
empezaría a regir en mayo del 2020, y derogó a la ley N ° 26876.

7. Sin embargo, su vigencia fue breve, debido a que desde el Congreso se presentó el
proyecto de ley que luego se convertiría en la Ley N ° 31112, que regulaba el control de
concentraciones empresariales bajo nuevos umbrales y modificaciones en algunos
procedimientos.

8. Actualmente, desde la doctrina, la crítica es en general positiva; resaltándose la

adopción de estándares internacionales.

⁵⁶ ZÚÑIGA FERNÁNDEZ, “El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su regulación”,
pág. 252
⁵⁷ GAGLIUFFI y CORONADO, “El Régimen de Control Previo de Concentraciones Empresariales en el Perú Balance a
Casi Un Año y Medio de Vigencia”, pág. 24
4. BIBLIOGRAFÍA

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