Módulo 5: Designación de apoyos y salvaguardias en vía notarial

Tema 1: Regulación para el nombramiento de apoyos en vía notarial.

Reflexionemos

Tómate un tiempo para responder las siguientes preguntas:

● ¿Cuál es la función del apoyo voluntario?

● Como notario, ¿qué aspectos consideras que debes tener en cuenta para su
designación?

FUNCIONES DEL APOYO VOLUNTARIO

De acuerdo con el artículo 659-B del Código Civil, los apoyos voluntarios tienen como
principal función ayudar a la persona con discapacidad a comprender los actos jurídicos y
sus consecuencias.

En ese sentido, el apoyo entablará un diálogo con la persona con discapacidad para ayudarla
a comprender los alcances del acto jurídico que desea realizar, y ponderar los posibles
escenarios y consecuencias que podrían surgir a partir de ello.

Así, en línea con el artículo 10 del Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes
razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias para el ejercicio de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad (en adelante, Reglamento de Apoyos y
Salvaguardias), los apoyos voluntarios se encargan de:

a. Facilitar la comunicación de la persona con discapacidad.

b. Facilitar la comprensión de los actos que produzcan efectos jurídicos y sus

consecuencias.

c. Orientar a la persona en la realización de actos que produzcan efectos jurídicos.

Entonces, al igual que el reconocimiento voluntario de apoyos en vía judicial, el trámite en

vía notarial solo es posible cuando la persona con discapacidad manifieste voluntad.
Entonces el apoyo voluntario, que también abarca al apoyo a futuro, no es el encargado de
manifestar la voluntad en nombre de la persona con discapacidad. Esta función solo estaría
reservada para los apoyos excepcionales regulados en el artículo 659-E.

Además, de acuerdo con el artículo 659-C será la propia persona con discapacidad la que
determine la forma, identidad, alcance, duración y cantidad del apoyo, que puede recaer en
personas naturales, instituciones públicas o personas jurídicas sin fines de lucro, pudiendo
también ser una o varias personas las que cumplan el rol del apoyo.

Es importante que este aspecto sea valorado adecuadamente y que no use un certificado
médico para acreditar la no manifestación de voluntad. Hacerlo implicaría una sustitución de
la voluntad por estatus. Es por ello que el artículo 23 del Reglamento de Apoyos y
Salvaguardias establece también que las notarías deben realizar medidas de accesibilidad y

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ajustes razonables para conocer la voluntad de las personas con discapacidad (o en todo
caso, determinar que se trata de una persona que no manifiesta voluntad). Además, deben
permitir la participación de personas de su confianza.

OTRAS REGULACIONES IMPORTANTES DEL APOYO VOLUNTARIO

Además de las funciones mencionadas, es necesario considerar dos aspectos

fundamentales.

En primer lugar, de acuerdo con el artículo 11 del Reglamento de Apoyos y Salvaguardias, el

apoyo voluntario no se encarga de manifestar la voluntad en nombre de la persona con
discapacidad, es decir, no tiene responsabilidades de representación. Solo si la persona con
discapacidad lo desea, podrá expresamente autorizar el otorgamiento de poderes de
representación al apoyo.

En segundo lugar, de acuerdo con el artículo 12 del Reglamento de Apoyos y Salvaguardias el

apoyo voluntario no está obligado a participar en los actos jurídicos que celebra la persona
con discapacidad, en este sentido, sólo deberá hacerlo si así lo ha solicitado la persona con
discapacidad y ello consta en la resolución de designación.

SOLICITUD Y ESCRITURA PÚBLICA DE DESIGNACIÓN DE APOYOS

El Reglamento de Apoyos y Salvaguardias no establece, a diferencia del proceso de

reconocimiento de apoyos voluntarios, el contenido mínimo de la solicitud de apoyo. No
obstante, es posible plantear que la solicitud de reconocimiento de apoyos o designación a
futuro debiera contener elementos similares a los del trámite judicial. Esto, sin embargo, con
dos atingencias:

i. El Decreto Legislativo 1384 estableció en el artículo 844 del Código Procesal Civil el
requisito de certificado de discapacidad sólo para el trámite de designación en vía
judicial. En ese sentido, consideramos que este no podría ser exigido por las Notarías
para realizar el trámite.

ii. Dada la inmediatez del servicio notarial, la ausencia de algún requisito no generaría
el rechazo del trámite, sino el deber de la Notaría de pedir precisión a la persona con
discapacidad acerca de los aspectos que falten determinar.

En cuanto al contenido de la Escritura Pública, los artículos 24 del Reglamento de Apoyos y

Salvaguardias, señala que esta debe contener como mínimo:

a. La solicitud de elevar a escritura pública la minuta de designación de apoyos y

establecimiento de salvaguardias.

b. Nombre y documento de identidad de la persona con discapacidad que designa el

apoyo.

c. Nombre y documento de identidad de la persona natural o en su caso, la

denominación e identificación persona jurídica sin fines de lucro designada como
apoyo.

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 d. La determinación de los alcances y/o facultades de la persona designada como
apoyo.

e. La determinación de la duración del ejercicio de las funciones del apoyo.

f. La aceptación de la persona designada como apoyo.

g. Las salvaguardias y los plazos mínimos para la revisión de los apoyos. Esta disposición
deja en claro que las notarías también tienen la tarea de revisar los apoyos.

En el caso de las designaciones a futuro, el artículo 30 añade correctamente que la escritura

debe precisar la circunstancia en la cual el apoyo a futuro asumirá el ejercicio de sus
funciones, vinculada con la situación de discapacidad o estado de coma de la persona que
designa el apoyo.

PAUTAS PARA CONDUCIR LA ENTREVISTA

El Reglamento de Apoyos y Salvaguardias no establece, a diferencia del proceso de

reconocimiento de apoyos voluntarios, la necesidad de celebrar una audiencia. No obstante,
en aras de evitar situaciones de abuso o sustitución de la voluntad y verificar la veracidad de
los actos, es fundamental que los/as Notarios/as sostengan una entrevista con las personas
con discapacidad implementando las medidas de accesibilidad y ajustes que sean
necesarias. Esto con el objetivo de: i) verificar que pueden manifestar voluntad y ii) validar la
voluntad de designación e identidad del apoyo.

Como señalamos en el acápite anterior, para conocer la voluntad de la persona con

discapacidad que sea designar apoyos en ese momento o a futuro, es necesario celebrar una
entrevista con la propia persona y escucharla, a efectos de entender las razones por la cual
dicha persona desea hacer la designación. Esto es importante, porque será necesario que la
persona con discapacidad comprenda que los apoyos no son asistentes personales,
cuidadores o responsables económicos. Son personas encargadas de explicar el contenido
de los actos jurídicos y sus consecuencias para que sea la propia persona con discapacidad la
que decida. En esa línea, proponemos las siguientes pautas de atención y lineamientos para
recojo de información para poder elaborar la demanda:

Así, para realizar este espacio de entrevista se recomienda tener en consideración las
siguientes pautas:

● Considerar la flexibilidad de los protocolos. Esto implica evitar o modificar ciertas

formalidades que pueden ser propias de un entorno jurídico, como ser estrictos con
el tiempo. Además, podría ser necesario flexibilizar el espacio en el que se requiera
realizar la entrevista en el domicilio de la persona con discapacidad en caso ésta
señale que no está en posibilidad de acudir a la notaría. Inclusive, de ser necesario,
se podría solicitar que familiares y otras personas se retiren o no estén presentes
durante la entrevista de manera que la persona con discapacidad se exprese con
libertad. Esto es importante porque, por ejemplo, puede preferir a un familiar por
sobre otro para ocupar el rol de apoyo y requiere privacidad para manifestarlo.

● Simplificar el lenguaje y la forma en que se establecen las preguntas. Se debe evitar

conceptos que pueden ser complejos de comprender por parte de la persona con

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 discapacidad. Por ejemplo, en lugar de preguntar “para que diga su nombre”, se le
podría preguntar “¿cómo te llamas?” o en lugar de usar “¿cuál es su patrimonio’” se
puede decir “¿tienes dinero, casas o alguna otra cosa de valor’”.

● Garantizar la accesibilidad comunicacional. Esto no debe limitarse a medios escritos

u orales. Recuerda que, de acuerdo con el artículo 141 del Código Civil, la persona
con discapacidad tiene derecho a utilizar cualquier método de comunicación que
prefiera, como son la lengua de señas, los sistemas aumentativos o alternativos de
comunicación, o pictogramas.

● Verificar la comprensión del apoyo voluntario por parte de la persona con

discapacidad. Esto supone que, en la audiencia, se constate que la persona
comprende la figura del apoyo y se hagan preguntas para determinar su voluntad
sobre la designación. Así, resulta fundamental asegurar que comprende que el apoyo
no es un asistente personal, cuidador o el responsable de asumir los gastos de la
persona con discapacidad. Además, es importante indagar acerca de si la persona
con discapacidad desea a una sola persona como apoyo o varias, precisando para
qué actos jurídicos, por cuánto tiempo, si el o los apoyos tendrán representación o
no, y si deberá participar o no en actos jurídicos.

RECUERDA

Durante la entrevista, es fundamental indagar si la persona con discapacidad desea que el

apoyo tenga responsabilidades de representación o participe en alguno o todos los actos
jurídicos.

Estas medidas se deben realizar para hacer prevalecer la voluntad de la persona con
discapacidad y asegurar que el apoyo designado y sus funciones representan los deseos de
la persona.

LOS PUNTOS CLAVE DE LA ESCRITURA PÚBLICA

La Escritura Pública debe contener forma, identidad, alcance, duración y cantidad de los
apoyos. Por tanto, es necesario que los siguientes puntos queden lo suficientemente claros
en dicho documento:

● Identidad y cantidad: Se debe identificar claramente quién es la persona que recibe

el apoyo y quién o quiénes son los apoyos. Si se va a decidir por una persona jurídica
sin fines de lucro, como la norma lo permite, será importante indicar cómo es que se
va a operativizar dicho apoyo. Adicionalmente, es necesario que se indique que las
personas designadas como apoyo han aceptado dicha tarea.

● Alcance: implica desarrollar qué hace el apoyo y en qué momentos. Por ejemplo, se
podría determinar que el apoyo únicamente interviene en asuntos de índole
patrimonial que superen cierto monto de dinero.

● Forma: tiene que ver con cómo se presenta en el acto jurídico. La Escritura Pública
deberá indicar si la presencia del apoyo es necesaria para la realización de ciertos
actos jurídicos o no. Así, se podría indicar que, en casos de consentimiento médico,
es necesaria la presencia del apoyo de manera que se certifique que la información

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 que se le presenta a la persona con discapacidad es correctamente transmitida y
entendida.

● Duración: Se debe establecer el plazo deseado por la persona con discapacidad,

advirtiéndole en audiencia que, si hace una designación permanente, requerirá de
un nuevo trámite para revertir dicha designación.

Adicionalmente, la Escritura Pública debe contener las salvaguardias que puedan ser
necesarias. Es altamente probable que la propia persona no piense en salvaguardias. No
obstante, como hemos planteado, sí sería ideal que desde las notarías se planteen preguntas
sobre situaciones de posibles conflictos de interés para que la propia persona con
discapacidad pueda indicar sus salvaguardias.

Finalmente, dentro de las salvaguardias, se debe determinar un plazo para la revisión del
apoyo y los instrumentos que va a utilizar para hacer dicha valoración. Para ello puede
utilizar audiencias con la persona con discapacidad, con los apoyos, con otras personas
cercanas, informes económicos o informes de trabajadores sociales.

CRITERIOS PARA EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DE APOYOS

Los criterios para asegurar que el trámite notarial de designación de apoyos sea adecuado
los siguientes:

1. Prevalencia de la voluntad de la persona con discapacidad

2. Identificación de posibles conflictos de intereses, riesgos de abuso o influencia

indebida para designar salvaguardias.

Veamos cada uno de ellos.

En primer lugar, para asegurar la prevalencia de la voluntad de la persona con

discapacidad, será importante tener en cuenta que:

● Durante el proceso del trámite notarial, se debe poner atención en que no existan
indicios de que el nombramiento de apoyos no refleja la voluntad de la persona con
discapacidad. Por ejemplo, si la solicitud es presentada por un familiar y no por la propia
persona con discapacidad, se puede pensar que este reconocimiento no es voluntario, y
en la entrevista habría que indagar con la persona si realmente desea hacer la
designación o es influenciada por el familiar. Si este fuera el caso, y la persona no
deseara contar con apoyo, se determinará la imposibilidad de realizar el trámite.

● Si en la entrevista se identifica que la persona con discapacidad no manifiesta voluntad,

se debe reconducir el proceso a uno de designación de apoyos excepcionales en vía
judicial.

En segundo lugar, es indispensable identificar posibles conflictos de intereses, riesgos de

abuso o influencia indebida para designar salvaguardias. Por ello, será importante que,
antes que centrarse en el diagnóstico de la persona, se realicen preguntas para identificar,
por ejemplo, con quién se lleva bien la persona, en quién confía, qué decisiones jurídicas

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podría tomar en el corto y mediano plazo, qué patrimonio posee o puede llegar a poseer en
un futuro, etc.

ALGUNAS IDEAS FINALES

Las funciones de los apoyos voluntarios son facilitar la comunicación de la persona, así
como, su comprensión de los actos que produzcan efectos jurídicos y sus consecuencias; y
orientar a la persona en la realización de dichos actos.

Para ello, será fundamental considerar las regulaciones para el otorgamiento de apoyos y los
criterios para asegurar la prevalencia de la persona con discapacidad. Así, si bien el proceso
dentro del Código Civil no lo determina, se recomienda establecer un espacio de entrevista
con la persona con discapacidad, considerando la flexibilidad de los protocolos,
simplificación del lenguaje, la accesibilidad comunicacional y la verificación de la
comprensión del apoyo voluntario por parte de la persona con discapacidad.

Ahora que has finalizado con el tema 1, veamos el siguiente tema para conocer sobre la
inscripción, modificación y revocación de la escritura pública de designación de apoyos y
salvaguardias.