Esbozo sobre el daño moral en la legislación paraguaya

Miguel Oscar Bajac Albertini[1]

I. Introducción [arriba] - 

El concepto de daño moral, al parecer simple, tiene alcances prácticos y dificultades que lo
han convertido, en toda latitud, en uno de los principales problemas de los magistrados del
fuero civil[2].

Es una constante en los Tribunales referirse al concepto de “daño moral” diciendo, en forma
positiva, “que constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, puesto que puede
consistir en profundas preocupaciones, o en estados de aguda irritación que afecta el
equilibrio anímico de la persona”[3].

Sin embargo, cabe recordar, desde ya, que no constituye suficiente título para hacer
indemnizable un suceso afectivo adverso en calidad de daño moral cualquier inquietud o
perturbación del ánimo1, y tampoco tiene por finalidad engrosar la indemnización de los
daños materiales, sino mitigar el dolor o la herida a los principios más estrechamente ligados
a la dignidad de la persona física y a la plenitud del ser humano.

La dificultad de establecer este concepto y especialmente sus límites es una de las

motivaciones de este trabajo. Sin embargo, hay otra motivación que creemos necesario
hacer presente y explicamos a continuación.

Resulta destacable en el medio nacional lo poco que se ha escrito en general sobre el

derecho civil y en particular sobre responsabilidad civil. En especial sobre el aspecto angular
de la responsabilidad, el daño, contamos con algunos estudios en mayor cantidad, algunos de
gran calidad, pero aun insuficientes en número, siendo este un factor que ha contribuido al
poco desarrollo de la cuestión entre nosotros.

Las pocas fuentes de consulta son la ya clásica obra del profesor Silva Alonso[4], algunos
trabajos del profesor Tellechea Solís[5], igualmente conocemos el trabajo del novel
investigador José Ángel dos Santos[6]. Por su parte el profesor Manuel Riera, ha desarrollado
un trabajo sobre daño moral, en la publicación “Derecho Privado Paraguayo”[7], como así
1
Bajac, M. “Esbozo sobre el daño moral en la legislación paraguaya” Revista Paraguaya de
Derecho Civil - Número 2 - Diciembre 2016, 10/12/16; cita: IJ-CCLII-357.
mismo el trabajo del profesor Ríos Ávalos, “Responsabilidad Civil en el Derecho” se destina
el capítulo IX, al daño moral[8]. Finalmente el profesor Roberto Moreno Rodríguez Alcalá,
cuenta con algunos ensayos de especial calidad en torno al tema del daño moral[9]. Existen
por cierto algunos otros trabajos provenientes del mundo de la magistratura que sirven para
apreciar el interés del tema en el mundo judicial[10].  

Es esa relativa orfandad teórica entre nosotros - sobre tema sobre el que ríos de tinta han
corrido en el extranjero - y la presencia de permanentes nuevos problemas jurisprudenciales
sobre el daño, obliga a permanentes nuevos estudios que esperamos sean emprendidos por
nuevas generaciones de estudiosos de las nuevas leyes paraguayas. Es esta una motivación
principal para efectuar un estudio y análisis, breve - pero creemos sólido - del daño moral,
especialmente referido al Código Civil Paraguayo y a la realidad jurisprudencial nacional. Lo
anterior porque creemos que es necesario prontamente independizar la doctrina nacional de
las influencias autoritarias que se han aceptado de doctrinas sabias, pero referidas a otras
leyes y a otras realidades. En concreto, lo que diga o deje de decir la autorizada y sólida
Jurisprudencia o doctrina argentina no supone necesariamente que ello sea aplicable, sin
análisis, a la realidad jurídica nacional y a nuestro Código Civil.

II. El concepto generico de daño [arriba] - 

1.- El daño condición de existencia de la responsabilidad.

El daño es condición de existencia de la responsabilidad civil por hechos ilícitos[11]. El

maestro Raymundo M. Salvat, discurre: “Para que exista el hecho ilícito es necesario que
haya causado daño. Esta condición se justifica, porque en tanto no haya un daño causado, la
ley no toma en cuenta la violación del derecho; es la aplicación de la idea: sin interés no hay
acción; distinto es en materia penal, en la cual el delito existe aunque no haya llegado a
causa un perjuicio”. Comentado el art. 1068 C.C. argentino similar al art. 1835 del nuestro,
dice: “así, el daño consiste en todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria”[12].

En nuestra legislación encontramos que el artículo 1835 del Código Civil, señala que:

“Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos
o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se extiende a
toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. La acción por indemnización del
daño moral sólo competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su
muerte, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. Luego volveremos sobre ella.

El daño es también relevante, aunque de distinta forma, en otras áreas del derecho, es
especial conviene precisar las diferencias de tratamiento e importancia de la cuestión con el
derecho penal, dado que por cuestiones de sobra conocidas, nuestra doctrina y
jurisprudencia ha hecho especial atención en las cuestiones penal provocando luego en su
aplicación de conceptos a la esfera civil algunas confusiones. Son dos las advertencias
principales que debemos hacer en este punto:

a.- La principal diferencia es que el derecho penal, en algunos casos, impone responsabilidad
sin exigir la ocurrencia de un daño como en los “delitos de peligro”.

En materia civil sin daño no hay responsabilidad, cualquiera sea la conducta desplegada.

b.- En segundo lugar en materia civil se procura la “reparación del daño sufrido”, y no el
castigo del autor, por lo que resulta indiferente que tan grave haya sido la conducta de
quien causó el daño, pues el monto de la reparación será equivalente al monto del daño, sin
agravarse por el mayor o menor reproche de la conducta del autor del ilícito civil, aunque
como veremos esta conducta suele ser considera por los jueces a la hora de fijar el monto de
la indemnización.

Por lo antes expuesto es que resulta el daño como el elemento principal de la

responsabilidad civil. Podemos afirmar que la razón de ser de la responsabilidad es
justamente el problema subyacente de la “asunción del costo de un daño”. Cuando una
persona sufre daños (patrimoniales o morales) el derecho debe buscar quién debe soportar
dicho daño ya sea la víctima, el autor del mismo o un tercero (mediante la transferencia de
riesgos al Estado o a los seguros). Para esta búsqueda se ha desarrollado la teoría de la
responsabilidad civil, de la que en las siguientes líneas solo desarrollaremos algunas ideas
sobre daño moral.

En la elección del tema, como hemos dicho, nos asiste una fuerte razón práctica. El
creciente número de demandas en que se reclama daño moral en montos normalmente muy
superiores a los materiales y la forma algo confusa en que es tratado en la legislación
nacional ha provocado que se presentan ciertas confusiones sobre el alcance de los llamados
daños morales.

2.- Concepto concreto de daño.

La idea de que el daño es el menoscabo a un bien, implica dar un concepto demasiado

amplio y general, que le resta trascendencia. Para dar una adecuada formulación conceptual
se debe relacionar este menoscabo sufrido con el derecho o interés –según veremos la
doctrina que se acepte - protegido para así lograr precisarlo.
En efecto, las situaciones de menoscabo de cosas que se sufre diariamente van desde el
propio deterioro normal de una cosa por su uso, hasta la degradación natural de un
producto, destinado al consumo. En todas estas situaciones hay “menoscabo de un bien”
pero no hay daño en el sentido que se le da en la responsabilidad civil.

De esto resulta que a la idea del “menoscabo a un bien ajeno” debe agregarse algún indicio
que ese menoscabo se ha producido en una situación que el derecho rechaza, surgiendo así
el concepto de hecho ilícito. Se trata de que se produzca una situación que la ley califique
de “ilícita”, en el sentido, por ahora general, de que se trata de un suceso que escapa al
curso normal de la cosas. Para calificar el hecho de ilícito o la conducta del autor del
menoscabo de ilícita, normalmente los sistemas jurídicos exigen que el menoscabo sea
producto de una acción u omisión normalmente culpable y se le agrega que la conducta sea a
su vez calificable de violación a una norma jurídica, al menos general - la llamada
antijuridicidad -. Concurriendo estas condiciones el daño que tenga su causa en la acción de
otro será reparable a costa del patrimonio del otro, es decir, se hace nacer la
responsabilidad civil de la persona.

Según lo expuesto es necesario advertir sobre la idea confusa de que toda lesión a un bien es
daño. Entenderlo así sigue siendo erróneo, sino se aclara de inmediato que deben concurrir
otras condiciones además de los daños para activar la responsabilidad civil, de lo contrario,
se produce un efecto multiplicador en relación a la cantidad de bienes lesionados, como si a
cada bien correspondiera un daño especial (físico-patrimonial - espiritual - psíquico -
estético – lucro cesante emergente - privación de uso en sí mismo - etc.), de forma tal que
un mismo suceso puede pretender ser catalogado en varias categorías para obtener dobles o
triples indemnizaciones.

Esta aclaración es especialmente pertinente en épocas como las actuales en que cada vez
más la sociedad parece reclamar una reparación para cada daño, en sentido que se ha
generado una creciente intolerancia a las molestias consideradas normales de la vida a la par
que las pretensiones económicas de reparación crecen exorbitantemente. De esta forma
muchas veces se pretende que la sola existencia de un daño que no parece tolerable quiera
hacerse reparar por un tercero aun que tenga lejana relación con la cuestión, sobre todo si
este tercero es económicamente solvente para soportar el pago de una indemnización.

Critica similar merecer a nuestro juicio las tesis que señalan que daño es la lesión a un bien
o derecho subjetivo. También es erróneo porque es algo muy difuso y la misma existencia de
los derechos subjetivos es un debate de los grandes pensadores de todos los tiempos sin
solución final. Incluso hay derechos subjetivos que no dan lugar al resarcimiento, pues son
solo interés de hecho, como por ejemplo el interés en que se conserve la paz social.

De lo expuesto queda claro que el concepto de daño es más técnico que solo una cuestión de
hecho y no puede construirse sin considerar las normas legales de cada sistema.
3.- El concepto de daño en el Código Civil.

Por extraño que pueda parecer el Código Civil no contienen exactamente una definición de
daño, aunque en los arts. 450 y 451 del mismo, nos señale que comprenden los daños en
materia de incumplimiento de obligaciones y el art. 1835 que comprenden en materia de
responsabilidad por hechos ilícitos. Esta última norma parece acercarse a una definición,
pero su carácter general impide precisar exactamente que entiende el legislador nacional
por “daño”. En doctrina según hemos referido brevemente en el párrafo anterior, las
posiciones son casi inagotables e imposibles de referir en tan breves líneas, pero puede
concederse su resumen en dos ideas generales dominantes.

En un sentido estricto, el daño ha sido entendido solo como la lesión o pérdida de un

derecho de la víctima[13]; en un sentido amplio, se ha afirmado que es toda pérdida,
disminución, detrimento o menoscabo patrimonial o extrapatrimonial que se sufre en la
persona o bienes, siempre que éstos sean lícitos, y aunque la pérdida, disminución,
detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de la víctima, bastando que sea un
interés legítimo del afectado. Esta última es la posición sentada por la Jurisprudencia,
“Siendo que el daño moral es aquel que no tiene efectos sobre el patrimonio pero hace sufrir
a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley…”[14].

Es lo que sostiene Bueres en Argentina, señalando que daño es toda lesión a un interés
jurídico, siendo el interés, el núcleo sobre el que gira el derecho subjetivo. Donde interés es
la facultad para lograr satisfacer cierta necesidad. Esta última es la opinión dominante.[15]

Por su parte una tercera opinión es la que apunta al efecto o secuela del daño, sin definir a
éste con precisión, fundándose sobre los resultados o consecuencias de la acción
antijurídica, cualquiera fuera la naturaleza patrimonial o no del derecho lesionado. De ahí
que, si lo que se quiere clasificar es el daño resarcible, no hay que atender a la naturaleza
de los derechos lesionados, sino al daño en sí mismo, esto es, a los efectos y consecuencias
de la lesión. Critica Bueres esta postura pues, señala, no se puede definir algo por sus
consecuencias, y las secuelas o efectos que pueden ser tanto patrimoniales como
espirituales, no son el daño mismo, son parte del daño.

Aceptemos entonces que la idea de daño es en sí siempre una definición difícil aunque en
general, la que se sigue por las jurisprudencias occidentales, casi sin excepción, es referida
en la antigua definición de Escriche, según la cual daño es:

“Detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda o la

persona”[16].
Dejamos el problema de fondo teórico para los grandes pensadores del derecho en sus
profundidades y aceptamos este simple concepto de Escriche, que simplemente elude la
cuestión filosófica, en auxilio de los operadores del derecho concreto, para referirnos que
basta para calificar de daño que un menoscabo en los bienes o persona sea culpa de otro, de
forma que el daño existe en la medida de la responsabilidad que genera, si se quiere bastará
la presencia de un interés jurídicamente relevante que haya sido alterado por otro para
entender que se ha producido “daño”.

Por fin aclaremos, pese a que en doctrina hay diferencias, que de acuerdo al Código Civil el
daño y perjuicios son sinónimos.

Con todo, esta noción amplia de daño plantea la difícil pregunta acerca de los límites en
materia de intereses cautelados por la acción indemnizatoria. En otros términos, lo que se
trata es determinar cuáles son los intereses que el derecho considera dignos de protección y
que, una vez lesionados, darán derecho a la víctima a ser indemnizada, y cuáles carecen de
dicha protección.

En todo caso, aun la noción simple de daño excluye aquellas incomodidades o molestias que
las personas se causan, recíprocamente, como consecuencia normal de la vida en común. Por
ello, para que pueda hablarse de daño como fundamento de la responsabilidad civil éste
debe ser significativo, cuestión que será de especial importancia a la hora de calificar los
daños morales, como pronto veremos[17].

III. Alguna precisiones sobre los distintos tipos de daños y la ubicación del daño moral en
el sistema [arriba] - 

1.- El Daño Patrimonial. También llamados Daños Materiales aunque convienen distinguir
uno y otro concepto.

En efecto el daño patrimonial es el que recae sobre cualquier aspecto del patrimonio de la
persona, aunque no sea necesariamente sobre cosas materiales.

Entonces patrimonial será el daño que recae sobre el patrimonio, ya sea en forma directa,
sobre las cosas que lo componen, o indirecta, como consecuencia reflejo de un daño causado
a la persona misma, en sus derechos, o facultades. Así, es daño material o patrimonial
directo el que sufren bienes económicos destruidos o deteriorados; y daño patrimonial
indirecto, por ejemplo, los gastos realizados (daño emergente) para la curación de las
lesiones corporales, o las ganancias que se frustran (lucro cesante), por la incapacidad para
el trabajo sobrevenida a la víctima. Así, será daño patrimonial y no moral, el perjuicio
económico por las lesiones deformantes sufridas en el rostro por una modelo, o las lesiones
en la capacidad física de un deportista profesional. Será entonces igualmente patrimonial y
no moral el daño consistente en oportunidades perdidas, conocidas como pérdida de la
chance.

1.A.- Los llamadas daños patrimoniales materiales, suelen identificarse como daño
emergente y lucro cesante

1.A.a.- Daño Emergente: Legalmente está definido por los Códigos Civiles con formulas
bastante generales como por ejemplo “el perjuicio o la pérdida que proviene por no haberse
cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su
cumplimiento”. El art. 450 de nuestro Código entrega de él más que una definición una
precisión concreta, al señalar que la indemnización comprende “la pérdida sufrida”.

En doctrina, también puede definirse como la situación en la cual un bien con contenido
económico, ya sea el dinero o bienes representables en dinero, salió o saldrá del patrimonio
de la víctima o las consecuencias económicas presentes de los daños sufridos en la persona.
Cuando el daño recae sobre la persona, pueden producirse dos consecuencias calificables de
daño emergente. Básicamente se trata de las situaciones de fallecimiento, o el caso de las
lesiones sufridas. En el primer evento, el daño emergente comprende todos los gastos
funerarios necesarios, tales como el ataúd, la sala de velación, la cremación, etc. Y en el
segundo - lesiones físicas - involucra todos aquellos gastos médicos, hospitalarios o
farmacéuticos requeridos para el restablecimiento de la salud de la persona, incluidos
aquellos que no se han producido pero que con toda certeza se producirán, como los gastos
de convalecencia y rehabilitación. En efecto, en relación con los gastos ya producidos su
prueba procesal resulta claramente demostrable en la medida en que no exista duda
respecto de su ocurrencia, mientras que, tratándose de los gastos que aun no se han
producido pero necesariamente se producirán, la situación probatoria reviste una mayor
dificultad, porque debe aparecer demostrada la certeza de su existencia, por ejemplo; la
necesidad de cirugía plástica reconstructiva que deba realizarse al cierto tiempo de ocurrido
el daño. Concordante con lo anterior, debe considerarse respecto de la reparación de este
daño material derivado de lesiones personales, que su compensación judicial por expresa
disposición del art. 1857 del Código Civil, puede concretarse en la clásica obligación de dar
una suma de dinero – que la citada norma denomina reparación indirecta - en cuyo caso la
reparación consistente en el suministro a la víctima afectada de una suma de dinero
representativa del valor del tratamiento médico, o también, puede fijarse al responsable del
daño una obligación de hacer – que la norma denomina reparación directa - equivalente ésta
a hacerse cargo del restablecimiento competo de la víctima por el tiempo necesario para la
recuperación de la salud.

Todos estos son daños materiales y patrimoniales y no deben confundirse en nada con los
daños morales que sobrevengan a consecuencia del sufrimiento, dolor y angustia que la
muerte o lesiones físicas hayan ocasionado a la propia víctima o a sus seres cercanos según el
caso.
1.A.b.- Lucro Cesante: Se lo define en general como “la ganancia o provecho que deja de
reportarse como consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplida
imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. Es decir, cuando un bien económico que
debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará al
patrimonio de la víctima. El art. 450 ya citado expresa que se trata de: “la utilidad deja de
percibir”

1.B.- Daños Patrimoniales Inmateriales:

Los bienes personales que integran el patrimonio pueden ser divididos en dos categorías, de
acuerdo afecten al aspecto subjetivo u objetivo de dichos bienes, o si se quiere de acuerdo a
su carácter corporal o incorporal. El lado subjetivo o incorporal del patrimonio se encuentra
integrado por todos aquellos bienes incorporales pero avaluables en dinero que son parte de
la personales, como son el prestigio comercial, la clientela de un negocio, el derecho del
autor sobre su obra, del descubridor sobre su patente, etc.. La lesión a tales bienes que
componen el aspecto subjetivo o incorporal de los bienes que forman el patrimonio, así
como también la extensión y gravedad del daño sobre ellos causados, no siempre es
susceptible de prueba directa y en ocasiones solo pueden ser constatados por el Juez de una
manera indirecta, partiendo de la base de la indiscutible valoración económica y social que
tienen ciertas entidades incorporales como el prestigio. Por el contrario, la lesión sufrida por
los bienes corporales que componen el aspecto objetivo del patrimonio, admite una
comprobación directa. En este aspecto de bienes incorporales con valor económico se
incluyen al honor, el nombre, la honestidad, la libertad de acción, y otros especiales como
los productos del intelecto. La finalidad de la reconocer este tipo de cosas incorporales para
su eventual indemnización es poder distinguir estos de los daños morales, en los cuales lo
daño son también entidades sensibles carentes de cuerpo físico, pero que no tienen
relevancia económica, sino que solo relevancia personal respecto de la calidad de vida de las
personas y su dignidad. En algunos casos estas dos categorías, daño inmaterial pero
patrimonial y daño moral se confunden al punto que algunos autores hablas del “daño moral
con consecuencias patrimoniales” (como veremos luego ocurre en el llamado “daño moral de
las personas jurídicas”), en efecto, por ejemplo el derecho al honor de una persona común
puede ser solo una entidad sensible indemnizable como daño moral, pero a su vez si ese
honor convertido en prestigio comercial es determinante para el tipo de negocios de la
víctima puede ser también considerado un daño patrimonial. La situación es difícil y requiere
de un análisis de cada caso, siendo prudente aclarar que en todo caso se trata de evitar por
una parte la duplicidad de indemnizaciones pidiendo, por ejemplo, la indemnización por la
violación del derecho al honor y a su vez de las consecuencias económicas del honor perdido.

2.- Daño Extrapatrimonial o Moral, criterios para su distinción de los daños patrimoniales.

Si partimos de la base de que la clasificación de daños patrimoniales y morales encuentra su

fundamento en la particular naturaleza del derecho lesionado; es decir, que son daños
patrimoniales los que nacen de la violación de un derecho subjetivo o interés legítimo (según
la teoría que se acepte) de orden patrimonial; y que se entiende por daño o agravio moral la
violación de un derecho subjetivo o interés legítimo (según la teoría que se acepte) de orden
extrapatrimonial, se debe concluir que toda clasificación de los daños, a los efectos de un
mejor estudio, necesariamente deberá contemplar la naturaleza del derecho conculcado; a
su vez, ello supone tener en cuenta la categoría de los bienes personales afectados por el
acto ilícito. Es que, los daños morales, los derechos personalísimos y los bienes personales
protegidos por estos, forman una trilogía indisoluble que constituye el núcleo de la teoría
jurídica de los agravios extrapatrimoniales.

El profesor Santos Cifuentes[18], que seguiremos en el punto explica en forma breve, clara y
completa el tema, exponiendo que básicamente son tres las teorías sobre daño que explican
la diferencia entre daño patrimonial y daño moral, a saber:

1) La primera, sostiene, deriva de la clase de derecho subjetivo lesionado, protegido por el

ordenamiento. Esto significa que si el ataque, y consiguiente detrimento, recae sobre un
derecho subjetivo extrapatrimonial, es decir, sobre los derechos personalísimos que por
naturaleza son extrapatrimoniales, es daño moral. Por este camino se llega a que el daño,
más que la violación a un derecho del sujeto, lo es de la norma que reconoce – y por tanto
protege - el derecho subjetivo inherente a la personalidad. Lo ofendido es el ordenamiento
mismo, como perjuicio in iure, aún cuando tales derechos o bienes que no tienen mensura
económica por origen y destino, estén dirigidos con exclusividad a obtener ganancias
lucrativas.

Esta teoría se aleja del elemento que es soporte de los efectos del acto, para considerar una
cobertura de ese elemento que está en el orden jurídico mismo, en la envoltura jurídica que
da cauce al goce del algo sufrido: el derecho. Pero lo dañado no es el derecho que sigue
incólume frente al ataque, sino el objeto ofendido o disminuido por ese ataque. El derecho,
sea personalísimo o no, se reduce a un goce y una reacción para defender ese goce. Luego,
no puede ser soporte del daño, el cual se produce sobre el objeto dañado y no sobre el
derecho subjetivo - normativo que protege a ese objeto.

Críticamente se señala que esta teoría no puede explicar por qué un derecho patrimonial
puede derivar en un daño moral para el sujeto, y sin embargo, hay cosas que contienen
ambos valores, también los extrapatrimoniales de afección, además de sus valores
intrínsecos propios de la materialidad y valoración dineraria. Debe recurrir como subterfugio
para comprender este supuesto, a la idea del daño indirecto.

2) La segunda teoría, apunta al interés afectado, sosteniendo que tal interés viene a ser un
poder de actuar reconocido por la ley hacia el objeto de satisfacción, sería un interés
legítimo o jurídico que vendría a importar el contenido de un derecho subjetivo. Con una
visión más amplia se admite el interés simple, el cual vendría a ser la expectativa de
continuar obteniendo el objeto de la satisfacción. Esta teoría es una variante casi
inapreciable de la anterior y con igual defecto en la medida, desde que ciñe la noción de
interés al aspecto referido de poder obtenerse el objeto de satisfacción (facultad del
sujeto). Rebasa también aquí el problema del daño y del algo dañado, para hacer residir el
efecto del ataque en una consideración exterior, y no para asimilar lo que precisa y
directamente soporta la ofensa.
El interés, concebido de esta manera, no puede ser dañado, pues persiste antes y después
del ataque incólume, tal como el derecho subjetivo. Ese derecho no es menos derecho ni
derecho desmedrado, si en su objeto concurre un daño; ese interés tampoco es menos poder
o poder reducido a partir de la ofensa o perjuicio. Ellos no son, por tanto, los menoscabados.
A menos que se haya perdido completamente el objeto y por lo tanto el derecho y el interés
facultad.

3) La tercera teoría, ubica la diferencia entre patrimonial y extrapatrimonial o moral en el

resultado o la consecuencia de la acción dañosa, y en ese resultado con toda propiedad
concentra las miras de su caracterización. De modo que si el detrimento producido por la
ofensa disminuye o hace perder un bien (en sentido general y no jurídico) inmaterial y no
valuable en dinero, es daño moral; si patrimonial y mensurable en moneda, es daño
material.

Es así que Santos Cifuentes considera a la primera de las teorías inapropiada, desde que se
adscribe al elemento antijuridicidad, olvidándose del daño. Se llegaría al extremo, en el
orden probatorio, de acreditar simplemente la acción contraria al derecho, sin necesidad de
comprobar la existencia de algo dañado que permita establecer la entidad del daño.

Por el mismo razonamiento, no comparte la teoría del interés, tal como se la ha concebido
en los estrechos límites del poder de satisfacción. En realidad el poder de satisfacción del
derecho se adscribe al sujeto que lo tiene conferido por el derecho subjetivo. Es parte de
ese derecho, como una de sus fases. El daño se acarrea, no a ese poder del sujeto, sino a un
bien o soporte, material o inmaterial, del sujeto. No se menoscaba el señorío del sujeto,
sino su patrimonio o manifestaciones personales que le acompañan como persona (honra,
libertad, cuerpo, intimidad).

El poder de satisfacción del derecho no tiene entidad mayor o menor. Sí la tiene el daño
sobre el objeto dañado. Y estos puntos de miras, encadenados con la relación de causalidad,
son las pautas comparativas de la entidad de los daños que permiten evaluarlos en más o en
menos, según su gravedad.

Según esta visión, la tercera teoría sería la más completa, pues se detiene y saca provecho
del elemento daño. En resumen se trata de responder una pregunta clave: ¿Qué es lo que se
daña o perjudica con el hecho ilícito?. Según el profesor que venimos citando, la respuesta
es que lo dañado no es ni el derecho que protege el objeto - éste se viola no se daña -, ni el
poder actuar hacia el objeto o hacia la expectativa de satisfacción - éste se paraliza, no se
daña-, sino que sería el objeto mismo dañado. De modo que cuando el detrimento recae
sobre uno de los modos de ser espirituales, y todas y cada una de las manifestaciones
personalísimas, es daño moral, en otras palabras lo dañado no es el derecho al honor, ni el
interés en el respeto al honor, sino el honor mismo.
Una aclaración importante. Las teorías que magníficamente ha presentado el jurista
argentino, solo sirven para delimitar daño patrimonial de daño extrapatrimonial, ese es su
rol en la discusión, pero no aclaran, aunque las soluciones luego propuestas sean similares a
ellas, la duda central que hemos venido presentando y es saber con la mayor claridad posible
como obtener una definición del daño no patrimonial como ente o instituto autónomo y no
solo como contrapuesto al patrimonial. Las tres teorías expuestas han tratado de explicar
cuando se trata de un daño al patrimonio y cuando un daño moral, y no cuando existe daño
moral. Es por eso que las dos primeras teorías han sido rechazadas pues estas en realidad en
vez de explicar el límite entre lo patrimonial y lo no patrimonial, más bien vuelven a insistir
en el problema del concepto del daño moral sobre la idea de derecho o simple interés, por lo
tanto se conectan y se asemejan a las propias teorías que tratan de explicar que es en
verdad el “daño moral”. Por ello es que pareciera ser la tercera la más acorde a la realidad,
y de hechos es la más seguida por la jurisprudencia.

Efectuadas estas aclaraciones sobre el concepto de daño y la ubicación del daño llamado
moral en el sistema pasamos a estudiar en detalle este daño y los problemas de su prueba y
cuantificación.

CONTINUARÁ EN LA SIGUIENTE EDICIÓN.

Notas [arriba] - 

[1] Ministro de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay. Miembro de la Sala Civil de la

Corte Suprema de Justicia. Profesor Emerito de la Universidad Catolica Ntra. Sra. de la
Asunción de la ciudad de Concepción, Paraguay.
[2] Por ejemplo en Francia conocemos las “recopilaciones”. Se trata de conjuntos de
sentencias sistematizadas por órgano públicos o privados (como compañías de seguros) que
agrupan las decisiones judiciales en torno al daño moral en torno a tipo de lesión y valor
fijado de indemnización de forma que sirvan de parámetros a los jueces de lo que es la
indemnización más común según el tipo de lesión de que se trate.
[3] T. Apelacion Civil y Comercial.., circunscripción de Concepción, Ac y Sent. 29, del 26-10-
1999; T. Apelación Civil y Comercial, Asunción Sala 4, Ac. Y Sent. 149 10-12-2000, etc. La
definición para ser original de una sentencia Argentina, de la Cámara 1 de Apelaciones Civil
y Comercial de San Isidro de septiembre de 1998, que ha hecho escuela.
[4] “Derecho de las Obligaciones”, Intercontinental, edición de 1994
[5] Recientemente ha sido re publicados en el Suplemento especial de Responsabilidad Civil
de La Ley dirigido por Roberto Moreno Rodríguez Alcalá, julio de 2008
[6] Sobre, “Aspectos importantes de la indemnización por daño moral” en el suplemento La
ley Paraguaya indicado en la nota anterior, Febrero de 2008.
[7] “Derecho Privado Paraguayo”, Estudios por los 20 años del Código Civil, publicado por la
Ley, 2007
[8] Intercontinental, Asunción, 2005. Igualmente el profesor Ríos Avalos ha escrito una bien
completa monografía sobre Daño Moral en la Revista de Derecho de la Universidad Nacional
de Asunción, año 2001, pág. 41.
[9] “¿Quién responde? 8 ensayos accidentales sobre la responsabilidad civil en el derecho
paraguayo”, La Ley Paraguaya, Diciembre 2009.
[10] Ozuna Wood, Pierina “El problema de la valoración y de la cuantificación del daño
moral”, Revista de Derecho UNA 2008, pág. 513.
[11] De ello no hay duda en nuestro Código, el art. 1833 y 1834 imponen el daño como
condición de existencia de la responsabilidad civil. En el mismo sentido, Riera Manuel, “Daño
Moral”, Derecho Privado Paraguayo, La Ley 2007, pág. 249.
[12] Salvat, “Tratado de Derecho Civil Argentino” – Fuente de las Obligaciones, pp. 74/75
[13] Si bien no aparece claramente el profesor Riera, siguiendo al argentino Vásquez
Ferreira, parece inclinarse por la posición restringida al exigir, para que exista daño que
exista un derecho garantizado por la Ley que haya sido lesionado. Riera, Manuel, “Daño
Moral”, art. cit. pág. 249. Como refiere en Chile el profesor Enrique Barros, en su “Tratado
de Responsabilidad Civil” esta es una opinión minoritaria, aunque en algunos Países como el
propio Chile, ha tenido esporádica acogida en la jurisprudencia.
[14] Corte Suprema, Sala Civil, 04-06-2007
[15] El profesor Silva Alonso curiosamente no define que se entiende por daño, ni toma
postura directa en la cuestión, sin perjuicio que en el desarrollo del tema que efectúa en su
obra aparece evidente que ha seguido el concepto amplio, puede verse, “Derecho de las
Obligaciones” Intercontinental, Asunción, edición de 1994, número 73 y siguientes. La
opinión amplia me parece como compartida por el profesor Ríos Ávalos, aunque en el punto
especifico no manifiesta directamente opinión personal, “Responsabilidad Civil en el
Derecho”, Intercontinental, 2005, pág. 148, Para un resumen muy exacto de la doctrina
internacional sobre el punto Domínguez Aguila, en “Consideraciones en torno al daño en la
responsabilidad civil. Una visión comparatista”, en Revista de Derecho, Universidad de
Concepción, Nº188 (1990), pág. 136. Esta revista está disponible on-line, en
www.udec/facultaddederecho.cl
[16] Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Paris: Eugenio Maillefert y
Compañía (ed.), 1858, pág. 534.
[17] Las discusiones sobre el límite de las molestias tolerables que son una consecuencia de
la vida en común se plantean usualmente en conflictos sobre vecindad, que en nuestro
derecho se han resuelto muchas veces por la vía del amparo constitucional
[18] "Derechos de Daños", Ed. La Roca de 1991