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El Acceso a la Justicia Ambiental desde la perspectiva de los Derechos Humanos

Por Miguel Ángel Cancino Aguilar [1]

“Estamos asistiendo a la lenta pero segura declinación de una concepción individualista del proceso
y la justicia”
Mauro Capelleti

I. Introducción [arriba] -

La transición hacia sociedades liberales, regímenes democráticos y estados constitucionales de


derecho aún es una tarea pendiente en el ámbito mundial[2]. En consecuencia, aún está por
consolidarse una sociedad más justa[3], respetuosa de la dignidad y los derechos humanos.
Precisamente, es el derecho humano al acceso a la justicia uno de los instrumentos jurídicos más
importantes para alcanzar esas metas.

En los últimos años, los derechos sociales han sido punta de lanza en importantes transformaciones
jurídicas, no sólo en nuestro país, sino a nivel latinoamericano. Como ejemplo de lo anterior, en
México, el derecho a un medio ambiente, ha sido, conjuntamente con los derechos sociales a la
salud y los derechos de los consumidores, pionero en la búsqueda de efectividad en el acceso a la
justicia para este tipo de derechos[4].

La última reforma constitucional en materia de derechos humanos, seguida de otras más en materia
de amparo y legislaciones secundarias, obligan a una revisión del estado actual y retos del acceso a
la justicia en materia ambiental. Ese es el objeto del presente ensayo.

II. Concepto de acceso a la justicia ambiental [arriba] -

La dogmática jurídica tradicional, ha definido el acceso a la justicia ambiental como la posibilidad


de obtener la solución expedita y completa por las autoridades judiciales a un conflicto jurídico[5].

Proponiendo un concepto, se puede decir, que el acceso a la justicia ambiental es la posibilidad que
tiene toda persona, individual o colectiva, para una solución satisfactoria ante las autoridades
judiciales o administrativas, de un conflicto de naturaleza ambiental, por medio de una resolución
jurídica, que dirima una controversia o que obligue a la aplicación de la ley.

Aclarando este punto, el acceso a la justicia ambiental también puede referirse al derecho de las
personas a que la ley se aplique adecuadamente[6]. De esta manera, la aplicación de la ley no
implica necesariamente la existencia de un caso litigioso, sino un problema en el que debe darse la
garantía jurídica de que la norma será aplicada correctamente.

El acceso a la justicia ambiental, visto de esta forma, no sólo tiene efectos de remediación, sino
también de prevención. El tratar ambos aspectos de manera conjunta nos dará una visión más
amplia de lo que significa el acceso a la justicia en esta materia. Tanto son importantes los
tribunales, como las autoridades administrativas, en la consolidación de un derecho a un medio
ambiente sano. La respuesta institucional, adicionalmente, debe responder a las obligaciones de
derechos humanos contenidas en nuestra Constitución. Por esa razón, el acceso a la justicia
ambiental ya no podemos verla más de manera desarticulada y parcial. Las distintas herramientas
jurídicas con las que contamos, deben actuar acorde a nuestro sistema normativo.

II.1 Sus peculiaridades

La justicia ambiental tiene ciertas características que debemos tomar en consideración si queremos
consolidarla. Raúl Brañes, en su Manual de Derecho Ambiental[7], nos sugiere: a) contar con un
régimen especial de medidas cautelares, por la naturaleza eminentemente preventiva en lo que
concierne a la responsabilidad ambiental; b) contar con un régimen especial de legitimación jurídica
que permita el actuar tanto de personas individuales como colectivas; c) contar con un sistema de
pruebas y su respectiva tasación, mismo que tome en consideración las complejidades técnicas de
los hechos en discusión y que se otorguen mayores facultades a los jueces para la respectiva
valoración; d) proporcionar facultades a jueces y autoridades administrativas para hacer extensivas
sus resoluciones a puntos no considerados originalmente, pero que pueden ser fundamentales en la
eficacia de lo resuelto, ejemplo de ello sería la determinación adecuada del destino de la
indemnización; e) la posibilidad de revisar, más allá de la cosa juzgada, los fallos, en virtud del
interés social involucrado en los casos; y, f) el otorgamiento al juez o autoridad administrativa de
amplias facultades para orientar el proceso, en atención a los problemas ambientales
involucrados[8].

Estas peculiaridades, podemos decir que son propias de la materia ambiental. Sin embargo, no
podemos olvidar que el acceso a la justicia tiene características generales que también deben ser
consideradas. En ese sentido, analizar lo establecido en los tratados internacionales, así como en
nuestra Constitución y su interpretación jurisprudencial resultará importante para completar un
panorama integral sobre este tema.

II.2 Sus retos

Dentro de los principales retos que enfrenta la justicia ambiental en México encontramos los
siguientes: a) mejorar y crear, cuando sea necesario, las normas jurídicas adecuadas para su
consolidación; b) contar con un sistema adecuado para regular la responsabilidad ambiental,
tomando en consideración las peculiaridades de la materia, tales como la prevención y la
remediación; c) crear las procuradurías ambientales que hacen falta en las entidades federativas
que no cuentan con ella; d) integrar, de manera eficiente, los distintos mecanismos jurídicos de
acceso a la justicia ambiental como es el caso del juicio de amparo, las acciones colectivas y los
juicios de nulidad, entre otros; e) consolidar un mayor compromiso por parte de las autoridades
jurisdiccionales, con la finalidad de que conozcan y desahoguen adecuadamente los asuntos relativos
a la justicia ambiental; f)buscar la armonización, a nivel nacional, de la legislación relacionada con
el acceso a la justicia con la finalidad de proteger de la misma forma a las personas en todos los
casos; g) generar la práctica entre los litigantes de más casos relacionados con los derechos
ambientales y fomentar, desde esa perspectiva, el litigio estratégico; y, h) buscar una mayor
participación de la sociedad en materia de acceso a la justicia, con la finalidad de consolidar las
instituciones encargadas de la vigilancia en la aplicación de la legislación ambiental.

Esta enunciación de retos no tiene la pretensión de ser exhaustiva, sólo determina algunos
problemas de manera general en nuestro país. Cada entidad federativa, por sus peculiaridades
ambientales, económicas y sociales, así como normativas, podría enumerar sus retos específicos.
Lo relevante, en este apartado, es lo mucho que aún nos falta por avanzar en materia de acceso a la
justicia ambiental, principalmente, en las reformas normativas, en la consolidación institucional y
en una mayor participación de la sociedad.

II.3 algunas teorías sobre la justicia

No se debe olvidar el valor social de la justicia[9]. Hasta ahora, las principales reflexiones sobre el
tema tienen una perspectiva meramente liberal. Es el momento de buscar, con mayor detenimiento,
las teorías de la justicia más acordes a los derechos sociales.

II.3.1 La justicia como finalidad

La teoría de la justicia propuesta por Gustav Radbruch y seguida por Arthur Kaufmann, considero
que es una de las posiblemente aplicables a la materia ambiental.

Desde este planteamiento teórico, se responde a la pregunta sobre aquello que sirve al máximo
bienestar común[10]. Esta interrogante se dirige a la doctrina tanto de los bienes sociales como a la
justicia social. De esta manera, se refiere a ¿qué es lo justo para todos?

Si bien, esta teoría no constituye la última palabra en la materia, al menos nos plantea la necesidad
de contar con un derecho que, entre otras finalidades, plantee la protección de bienes sociales
importantes, como en el caso que nos ocupa, los ambientales.

Unida a esta justicia social, se encuentra la idea que vivimos en una sociedad de riesgo, en donde el
hombre debe actuar de manera contundente para hacer prevalecer las condiciones necesarias para
su subsistencia[11]. La pregunta compleja de nuestro tiempo es ¿cómo debe actuar el hombre en una
sociedad de riesgo? Ante la complejidad de los problemas ambientales, una de las salidas es la
utilización de los principios ambientales, como el precautorio.

El derecho al acceso a la justicia ambiental debe anticiparse a situaciones riesgosas, esa es una de
sus finalidades y parte de su alta complejidad. La finalidad de la justicia ambiental es,
definitivamente, la supervivencia del género humano.

III.3.2 La reducción de la injusticia

De manera más reciente, la obra de Amartya Sen parece adecuarse más a la idea de justicia de
nuestro tiempo. Ante el fracaso de las teorías de la justicia de naturaleza liberal – individualista,
encontramos la propuesta de Sen, como una adecuada salida teórica[12].

Sobre el tema ambiental, señala Sen: a) el valor ambiental no es una simple cuestión de lo
existente, también consiste en las oportunidades que ofrece a la gente, es decir, el impacto del
medio ambiente tiene que ser una de las principales cuestiones a ponderar[13]; b) el medio
ambiente no es sólo un asunto de preservación pasiva, sino también de búsqueda activa. En otras
palabras, podemos intervenir directamente para detener su destrucción[14].

Lo importante en esta materia es que las teorías tradicionales de la justicia sólo ven capacidades
como atributos de las personas y no de las colectividades o comunidades[15].La justicia debe
abarcar precisamente reconocer estas capacidades colectivas, es una de las exigencias de nuestro
tiempo. Se trata, de una noción que atiende a la complejidad de la sociedad actual.

El ser más poderosos que otras especies nos responsabiliza ante ellas. Mejorar el medio ambiente es
mejorar la vida de los seres humanos. Por eso, Sen nos habla de la necesidad de modificar la noción
de desarrollo sostenible, para incorporar la idea de una libertad sostenible[16]. De esta forma, se
abarca la extensión de las libertades y capacidades sustantivas de los ciudadanos de hoy, sin
comprometer las condiciones de las futuras generaciones[17].

La postura de Sen, nos obliga a reflexionar sobre una noción de justicia más amplia e incluyente,
donde los intereses de la colectividad sean reconocidos.

III. Los Tratados Internacionales [arriba] -

Con la reforma Constitucional a nuestro artículo 1º, los tratados internacionales relativos a derechos
humanos adquieren una especial jerarquía. En efecto su segundo párrafo, nos señala que:

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución
y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia.

Tomando como punto de partida esta obligación constitucional haremos una revisión de los
principales tratados internacionales relativos al acceso a la justicia, iniciando con la Convención de
Río, misma que se refiere en particular a la materia ambiental.

III.1 La Convención de Río

En el principio 10 de la Convención de Rio, se señala:

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso
adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas,
incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los
Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la
información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos
judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes[18].

Precisamente, es esta última parte del Principio 10 la que da origen a la obligación de los estados
para garantizar en sus jurisdicciones el acceso a la justicia ambiental, tanto a nivel jurisdiccional
como desde la perspectiva administrativa. En este caso, el instrumento internacional integra al
acceso a la justicia, el resarcimiento de daños y la posibilidad de recurrir los actos de las
autoridades judiciales o administrativas.

A nivel internacional, principalmente en los países de América Latina, se está realizando una
revisión de este Principio 10, con la finalidad de analizar la pertinencia de llevar a cabo un
instrumento internacional referente específicamente al acceso a la justicia, que pueda garantizar de
mejor manera este derecho. Lo que no puede negarse son los avances que ha tenido el tema en
nuestra región[19].

Se señalado, precisamente, que la presencia de lo ambiental en el ámbito jurídico puede generar un


cambio radical en los Estados contemporáneos[20]. De alguna manera, el derecho a un medio
ambiente ha sido, dentro de los derechos sociales, un paradigma para la evolución de los derechos
humanos, conjuntamente con los derechos relacionados con la salud.

No obstante, pese a esos indudables avances, el acceso a la justicia ambiental dista mucho de ser
una realidad en muchos de nuestros países. El caso de México es un buen ejemplo de ello. Sólo como
acotación, en la Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento Territorial del Distrito Federal, de
quince casos que se han iniciado ante instancias jurisdiccionales, en ejercicio del interés legítimo,
sólo uno ha llegado a sentencia y con resolución favorable. De las otras procuradurías locales, podría
afirmar que no cuentan con casos positivos en este aspecto, al menos hasta el momento de la
elaboración de este ensayo.

El Principio 10 está vigente, pero de poco sirve sin las adecuaciones institucionales y normativas
pertinentes. Pero además, es necesario contar con jueces más abiertos a tratar el tema ambiental.
En nuestra experiencia profesional, se ha dado el caso de juzgadores que no reconocen los intereses
legítimos pese a ya estar expresamente mencionados en los textos legales. Esta falta de
reconocimiento, no es otra cosa que denegación de justicia y, por qué no decirlo, una violación a
nuestra Constitución y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Reforzando lo
aquí señalado, damos pauta a sistematizar el contenido de algunos instrumentos internacionales de
los que México es parte.

III.2 Otros instrumentos internacionales

En nuestra época nadie pone en duda que el acceso a la justicia es uno de los derechos humanos más
importantes en nuestras democracias. Ya Mauro Cappeletti señalaba que sin este derecho,
podríamos considerar como inefectivos los demás. De manera consistente con esta idea, algunos de
los instrumentos internacionales, consideran que el acceso a la justicia[21]: a) debe ser un recurso
efectivo ante los tribunales nacionales competentes; b) es una de las condiciones de igualdad que
debe tener toda persona; c) debe impartirse por autoridades imparciales e independientes; d) debe
ejercerse con justicia; e) debe desahogarse en un tiempo razonable; e) estar al alcance de cualquier
individuo; y, f) no debe discriminar a ningún tipo de persona.

Estas cualidades de acceso a la justicia, de sobra está el decirlo, no se actualizan en la materia


ambiental. Son muchos los ciudadanos que no se encuentran e la posibilidad real de ejercer estos
derechos. Sólo como ejemplo mencionaría el caso de grupos marginales o de comunidades indígenas.
Los Tratados Internacionales tienen la virtud de darnos un parámetro para los contenidos mínimos
del derecho al acceso a la justicia, tanto general como ambiental. Pero, también nuestra
Constitución y su interpretación constitucional tienen mucho que decirnos en la materia aquí
tratada.
IV. Nuestra Constitución [arriba] -

El acceso a la justicia se encuentra previsto en el artículo 17 de nuestra Constitución que


puntualmente señala:

Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para
impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta,
completa e imparcial. su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas
judiciales.

El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes
determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de
reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos
y mecanismos[22]..

Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal


regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se
requerirá supervisión judicial[23].

Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia
pública previa citación de las partes.

Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la
independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones.

La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un servicio de


defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio
profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser
inferiores a las que corresponden a los agentes del Ministerio Público.

Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil.

Lo que resulto novedoso, dentro de este artículo constitucional fue el nuevo párrafo tercero y cuarto
que obligan al Congreso de la Unión a legislar en materia de acciones colectivas, garantizando la
reparación del daño, así como el reconocimiento de la existencia de mecanismos alternativos de
solución de controversias. Ambos aspectos fueron importantes para dar cabida a los derechos difusos
y a los mecanismos necesarios para su exigibilidad.

Tratemos ahora de buscar una interpretación de este artículo para los derechos sociales, en lo
particular con la justicia ambiental.
IV.1 El acceso a la justicia desde la perspectiva Constitucional

La interpretación del artículo 17 de nuestra constitución debe modificarse. Tradicionalmente, el


derecho de acudir a los tribunales se había visto como un derecho meramente individual. Pero, la
existencia y evolución de los derechos sociales hacen que las preocupaciones de la justicia sean
extensivas a grupos de personas. De esta manera, ha adquirido un valor social que debe ser
protegido, más allá del cumplimiento de requisitos formales.

Las barreras para lograr la efectividad de este derecho aún son muchas. Desde impedimentos
económicos hasta complejidades técnicas, son algunas de las dificultades que deben enfrentar las
personas que requieren de soluciones justas.

Los instrumentos de justicia alternativa pueden ser uno de los caminos a seguir para la solución de
conflictos sin alto costo, con prontitud y efectividad. Como ejemplo de ello tenemos a las
comisiones de derechos humanos o, en nuestra materia, a las procuradurías ambientales. Si se
lograra una coordinación adecuada entre las instituciones de justicia formal y las de justicia
alternativa, se podría garantizar de una mejor forma el acceso a la justicia.

La interpretación de nuestra Suprema Corte puede ser importante para analizar los alcances de este
derecho desde el punto de vista jurisprudencial.

IV.1.1 La interpretación de la Suprema Corte

Al interpretar, de manera sistemática, los artículos 1 y 17 de la Constitución, se ha determinado que


las sub garantías de prontitud, eficacia y expeditez contenidas en el segundo párrafo del artículo 17
de la Carta Magna, no sólo resulta atribuible a las autoridades que ejerzan actos materialmente
jurisdiccionales, sino también a los procedimientos administrativos, ya que estos no son ajenos del
derecho al acceso a la justicia[24].

En el mismo sentido, pero por jurisprudencia de nuestra Suprema Corte, se han determinado como
los principales principios de acceso a la justicia, los siguientes: a) de justicia pronta, que se traduce
en resolver las controversias dentro de los términos y plazos que para tal efecto determinen las
leyes; b) de justicia completa, es decir, que la autoridad se pronuncie sobre todos y cada uno de los
aspectos debatidos; c) de justicia imparcial, las resoluciones deben apegarse a derecho y sin
favoritismo alguno; y, d) de justicia gratuita, que implica la actuación de las autoridades
jurisdiccionales y administrativas, sin cobrar emolumento alguno. Una vez más, se ha determinado
que estos principios son obligatorios no sólo para los órganos jurisdiccionales sino, para toda
autoridad, que materialmente efectué actos jurisdiccionales[25].

Ya en la interpretación hecha por la Corte en la época jurisprudencial actual, se ha determinado que


el acceso a la justicia contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, esta
subyacente en el artículo 17 de nuestra Constitución. De tal manera que, los derechos en la materia
que nos ocupa, de fuente internacional deben interpretarse de manera sistemática con nuestra
Constitución, aplicando el principio pro persona, de tal forma que el acceso a la justicia integra de
esta manera ambos preceptos. Esta jurisprudencia es importante en este ensayo, por la obligación
que ahora adquieren las autoridades ambientales de integrar en sus resoluciones el derecho
internacional[26].
Finalmente, dentro de la Décima Época, la Suprema Corte también ha determinado que el acceso a
la justicia no debe denegarse o limitarse. En otras palabras, no basta con la existencia formal de un
procedimiento o recurso, sino que este debe ser efectivo. Esta resolución en materia ambiental es
muy importante, pues en muchas ocasiones los particulares no tienen la efectividad que debieran
tener en la materia[27].

IV.2 El caso especial en materia ambiental

Hasta hace muy poco la materia ambiental no era reconocida como un derecho vinculante, lo que
dificultaba su litigio tanto a nivel nacional como ante el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos[28]. Es la reforma en materia de derechos humanos, del 11 de junio del 2011, la que da
una nueva perspectiva al acceso a la justicia en materia ambiental.

Algunos de los aspectos a considerar de manera especial en las cuestiones ambientales es la


legislación adecuada de los principios ambientales.

V. La nueva perspectiva de los derechos humanos [arriba] -

Corresponde ahora emitir nuestra opinión respecto a los alcances que puede tener la reforma en
materia de derechos humanos en el ámbito del acceso a la justicia ambiental.

V.1 El principio pro persona

Cuando el segundo párrafo del artículo 1º Constitucional, establece como un criterio de


interpretación el favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia, en materia
ambiental se necesita hacer algunas precisiones.

Cómo se ha visto, el artículo 17 de la Constitución ya prevé la posibilidad de ejercer acciones


colectivas. En consecuencia, interpretando de manera sistemática nuestra Carta Magna, considero
que el principio pro persona no debe referirse, únicamente, a los individuos en lo particular, sino
también a las personas colectivas. Hasta el momento, nuestra Suprema Corte no se ha pronunciado
al respecto.

Una interpretación como la aquí sugerida, es acorde con el ámbito de protección de acceso a la
justicia pata todas las personas, incluidas, como hemos señalado a las de naturaleza colectiva. Si la
hermenéutica sobre este asunto fuera hecho de manera diferente, se violentaría el principio de
eficacia en el acceso a la justicia, contenido en nuestra Constitución y en los Tratados
Internacionales.

V.2 Los principios de derechos humanos

En el tercer párrafo, del mismo artículo 1º Constitucional, se determina que todas las autoridades,
en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad.

Hasta el momento la aplicación de estos principios de derechos humanos, en la materia ambiental,


es prácticamente nula. Sobre el principio de universalidad, diríamos que en materia de acceso a la
justicia implica que todas las personas puedan acudir ante autoridades administrativas o
jurisdiccionales para hacer valer la ley ambiental.

Continuando con el análisis de los principios, se señala que en materia de derechos humanos debe
conocerse que son interdependientes e indivisibles puesto que se respetan sin el menoscabo los unos
de los otros. En nuestra materia, esta interdependencia es clara, sin acceso a la justicia ambiental,
el resto de los derechos ambientales carece de efectividad. Adicionalmente, los derechos no pueden
dividirse porque perderían también su contundencia. No obstante, en el ámbito de actuación de las
autoridades ambientales pueden enfrentarse derechos diversos, por ejemplo el derecho a la
vivienda en colisión con los derechos al ambiente y al ordenamiento territorial.

Finalmente, debe aplicarse el principio de que los derechos humanos son progresivos puesto que van
evolucionando históricamente en la medida en que la humanidad va descubriendo nuevos aspectos
para garantizarlos adecuadamente. Esta cualidad también proporciona flexibilidad a los derechos
humanos con la finalidad de que se vayan transformando, en atención a las nuevas circunstancias
que se vayan presentando.

Al convertirse en una obligación Constitucional, las autoridades ahora tienen el deber de conocer el
contenido de estos principios y aplicarlos, de otra manera se entendería que violarían, a su vez, los
derechos humanos. Una vez más, el papel de los jueces será fundamental para consolidar a los
principios de derechos humanos como criterios ordenadores e interpretadores en casos concretos,
pero también, la tarea de las autoridades administrativas puede ser fundamental, para la
consolidación de muchos de los derechos fundamentales.

VI. Algunas conclusiones [arriba] -

El acceso a la justicia es uno de los instrumentos jurídicos más importantes para la consolidación de
los Estados Constitucionales de Derecho.

La última reforma en materia de derechos humanos en nuestro país nos obliga a una renovada
revisión de este derecho humano. El acceso a la justicia ambiental, no sólo se dirige a autoridades
jurisdiccionales, sino también a las administrativas; y no sólo tiene efectos de remediación, sino
además de prevención.

La justicia ambiental tiene ciertas peculiaridades que escapan a las formas tradicionales de
impartición de justicia. Lo anterior, genera retos, también particulares, que inciden en necesarias
reformas normativas, una consolidación institucional y una mayor participación de la sociedad.

La justicia ambiental, es un tema fundamental dentro del derecho humano que ahora nos ocupa. Es
necesario partir de un valor social de la justicia, determinar los fines que se persiguen, considerando
la sociedad en riesgo en que vivimos y la necesidad de acabar con la injusticia para los más
desfavorecidos.
Los tratados internacionales, ahora normas vinculantes, establecen ciertas características del
derecho al acceso a la justicia, que aún no son una realidad en México, en el campo ambiental. Su
virtud es el establecimiento de parámetros mínimos que aún nos falta por cumplimentar.

Nuestra Constitución ha avanzado en el reconocimiento de las acciones colectivas, el interés


legítimo y los medios alternativos para la solución de controversias. No obstante, aún falta una
regulación adecuada de estos aspectos.

Un terreno también por explorar, es la aplicación de los principios de derechos humanos,


reconocidos por la Constitución, en materia ambiental. Mención aparte merece el principio pro
persona y la necesidad de que se entienda, no sólo desde una perspectiva individual, sino también
desde una de naturaleza colectiva. Sólo de esta manera alcanzará su efectividad como instrumento
hermenéutico de amplia protección.

El trabajo institucional, de jueces y autoridades administrativas, pero también de la sociedad, en la


construcción del derecho humano al acceso a la justicia ambiental, está en plena época de
desarrollo. Su consolidación será nuestro gran reto para los próximos años.

VII. Bibliografía y hemerografía [arriba] -

VII.1 Bibliografía

Acuña Hernández, Ana Laura; Carmona Lara, María del Carmen y Hernández Meza, María de Lourdes.
Coords. 20 años de Procuración de Justicia Ambiental en México. Un homenaje a la creación de la
Procuraduría Federal de Protección al Ambiente. México, Universidad Nacional Autónoma de México-
Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales- Procuraduría Federal de Protección al
Ambiente, 2012. (Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie: Doctrina Jurídica, Núm. 648) 276 pp.

Brañes Ballesteros, Raúl. El acceso a la justicia ambiental en el Distrito Federal y la Procuraduría


Ambiental y del Ordenamiento Territorial. México, Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento
Territorial del Distrito Federal, 2004. 197 pp.

Brañes Ballesteros, Raúl. Manual de derecho ambiental mexicano. 2ª Ed. México, Fondo de Cultura
Económica – Fundación Mexicana para la Educación Ambiental, 2000. (Col. Sección de obras de
Política y Derecho) 776 pp.

Campbell, Tom. La justicia. Los principales debates contemporáneos. Trad. Silvina Álvarez.
Barcelona, Gedisa, 2002. (Col. Filosofía del Derecho) 272 pp.

Cappelletti, Mauro y Bryant, Garth. El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial


para hacer efectivos los derechos. Trad. Mónica Miranda. México, Fondo de Cultura Económica,
1996. (Política y Derecho) 156 pp.

Courtis, Christian. El mundo prometido. Escritos sobre derechos sociales y derechos humanos.
México, Editorial Fontamara, 2009. (Doctrina Jurídica Contemporánea; Núm. 46) 350 pp.

Leff, Enrique. Coord. Justicia Ambiental: construcción y defensa de los nuevos derechos
ambientales, culturales y colectivos en América Latina. México, Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente – Universidad Nacional Autónoma de México, 2001. (Col. Serie Foros y
Debates Ambientales, Núm. 1) 276 pp.

Kaufmann, Arthur. Filosofía del Derecho.Trad. Luis Villar Borda y Ana María Montoya. 2ª Ed. Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 1999. 656 pp.

Sen, Amartya. La idea de la justicia. Trad. Hernando Valencia Villa. México, Santillana – Taurus,
2010. (Col. Taurus – Pensamiento) 502 pp.

Varios autores. Derecho ambiental y desarrollo sostenible. El acceso a la justicia ambiental en


América Latina. Memorias del Simposio Judicial realizado en la Ciudad de México del 26 al 28 de
enero de 2000. México, Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca – Procuraduría
Federal de Protección al Ambiente – Programa Nacional de Naciones Unidas para el Medio Ambiente,
2000. (Serie Documentos sobre Derecho Ambiental; Núm. 9) 232 pp.

VII.2 Hemerografía.

Grijalva Eternod, José Rafael. “Derechos humanos y justicia internacional, ¿transiciones fallidas?”.
En El Cotidiano. Revista de la realidad mexicana actual. México, Universidad Autónoma
Metropolitana, Año 28, Número 180, julio – agosto de 2013. pp. 67 – 74.

Ponce Nava, Diana Lucero. “Procuración y acceso a la justicia ambiental y territorial en México”. En
Publicación Electrónica. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, Núm. 6, 2012. pp. 111-124.

Notas [arriba] -

[1] Procurador Ambiental y del Ordenamiento Territorial del Distrito Federal, servidor público
especializado en la aplicación de la normatividad ambiental, urbana y del consumidor, profesor de
carrera por oposición de licenciatura en la Universidad Autónoma Metropolitana y profesor de
posgrado en la Universidad Panamericana.
[2] Vid. José Rafael Grijalva Eternod, “Derechos humanos y justicia internacional, ¿transiciones
fallidas?”, en El Cotidiano. Revista de la realidad mexicana actual. México, Universidad Autónoma
Metropolitana, Año 28, Número 180, julio – agosto de 2013, p. 67.
[3] Ibidem., p. 74.
[4] Estaríamos en una importante etapa para la consolidación del acceso a la justicia, sobre el
particular véase, Mauro Cappelletti y Garth Bryant, El acceso a la justicia. La tendencia en el
movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Trad. Mónica Miranda. México, Fondo de
Cultura Económica, 1996(Política y Derecho), pp. 45 y ss.
[5] Raúl Brañes, Manual de derecho ambiental mexicano. 2ª Ed. México, Fondo de Cultura Económica
– Fundación Mexicana para la Educación Ambiental, 2000. (Col. Sección de obras de Política y
Derecho) p. 694.
[6] Raúl Brañes, El acceso a la justicia ambiental en el Distrito Federal y la Procuraduría Ambiental y
del Ordenamiento Territorial, México, Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento Territorial del
Distrito Federal, 2004, p. 24.
[7] Raúl Brañes, Manual de derecho ambiental mexicano, p. 697.
[8] Loc. Cit.
[9] Tom Campbell, La justicia. Los principales debates contemporáneos, Trad. Silvina Álvarez,
Barcelona, Gedisa, 2002. (Col. Filosofía del Derecho)p. 25
[10] Arthur Kaufmann, Filosofía del Derecho, Trad. Luis Villar Borda y Ana María Montoya, 2ª Ed.,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 309.
[11] Ibidem., p. 529.
[12] Amartya Sen, La idea de la justicia, Trad. Hernando Valencia Villa, México, Santillana – Taurus,
2010, (Col. Taurus – Pensamiento) 502 pp.
[13] Ibidem., p. 278.
[14] Ibidem., p. 279.
[15] Ibidem., p. 274.
[16] Ibidem., p. 282.
[17] Loc. Cit.
[18]El subrayado es nuestro.
[19]Como prueba de ello puede consultarse a Enrique Leff, Coord., Justicia Ambiental: construcción
y defensa de los nuevos derechos ambientales, culturales y colectivos en América Latina, México,
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente – Universidad Nacional Autónoma de
México, 2001, (Col. Serie Foros y Debates Ambientales, Núm. 1) 276 pp.
[20] José María Borrero Navia, “Derecho Ambiental y Cultura Legal en América Latina”, en Enrique
Leff, Coord., Justicia Ambiental: construcción y defensa…, p. 36.
[21] Los instrumentos internacionales utilizados en esta ocasión son: la Declaración Universal de
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana
de Derechos Humanos; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Convención
Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial; y la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad.
[22] Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de agosto de 2010.
[23] Reforma publicada el 18 de junio del 2008.
[24] “Subgarantías de prontitud, eficacia y expeditez contenidas en el segundo párrafo del artículo
17 de la Constitución Federal. No son privativas del ámbito judicial, sino que su dimensión de acceso
a la justicia comprende los procedimientos administrativos de carácter no contencioso seguidos ante
las dependencias del Poder Ejecutivo”. Décima Época; Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis
aislada; Semanario Judicial de la Federación; 25 de abril de 2014, materia Constitucional; Tesis:
XXVII.3º .6 k(10ª)
[25] “Acceso a la impartición de justicia. El artículo 17 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establece diversos principios que integran la garantía individual relativa, a cuya
observancia están obligadas las autoridades que realizan actos materialmente jurisdiccionales”.
Novena Época; Registro: 171257; Instancia: Segunda Sala; Tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXVI, Octubre de 2007; Materia(s):
Constitucional; Tesis: 2a./J. 192/2007; p. 209
[26] “acceso a la impartición de justicia. las garantías y mecanismos contenidos en los artículos 8,
numeral 1 y 25 de la convención americana sobre derechos humanos, tendientes a hacer efectiva su
protección, subyacen en el derecho fundamental previsto en el artículo 17 de la constitución política
de los estados unidos mexicanos”. Época: Décima Época; Registro: 2001213; Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta; Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 2; Materia(s): Constitucional; Tesis: VI.1o.A. J/2 (10a.);
p. 1096.
[27] “ACCESO A LA JUSTICIA. LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DEBEN EVITAR, EN TODO MOMENTO,
PRÁCTICAS QUE TIENDAN A DENEGAR O LIMITAR ESE DERECHO”. Época: Décima Época; Registro:
2002436; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 3; Materia(s):
Constitucional; Tesis: I.4o.A. J/1 (10a.); p. 1695.
[28] Vid. Christian Courtis, El mundo prometido, Escritos sobre derechos sociales y derechos
humanos, México, Editorial Fontamara, 2009. (Doctrina Jurídica Contemporánea; Núm. 46) p. 273.

© Copyright: Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales


Justo equilibrio entre el derecho a un ambiente sano y el resto de los derechos humanos

El caso de las comunidades costeras afrocaribeñas dentro del patrimonio natural del estado
costarricense*

Mario Peña Chacón[1]

"La conservación no debería imponer un costo indebido a las comunidades que tienen profundas
raíces históricas en las zonas de importancia ambiental."

John H. Knox

Por invitación del Gobierno de Costa Rica, el Experto independiente de las Naciones Unidas sobre la
cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente
sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, John Knox, visitó el país del 28 de julio al 1 de agosto de
2013.

El propósito de la visita fue examinar la forma en que Costa Rica hace efectivos los derechos
humanos relacionados con la protección del medio ambiente, determinar las buenas prácticas y las
enseñanzas extraídas y analizar las dificultades con que se enfrenta el país para hacer realidad los
derechos humanos relacionados con el medio ambiente.

Durante su inspección, el Experto independiente constató la existencia de varios conflictos entre las
políticas costarricenses que promueven la conservación, por una parte, y los derechos de las
personas que viven en las áreas protegidas y zonas especiales, por otra, en particular a raíz de la
interpretación estricta de las leyes que prohíben la construcción de estructuras dentro de una cierta
distancia de la costa. A raíz de esa interpretación, se han derribado algunos edificios antiguos,
incluidos hoteles de la costa del Caribe, y comunidades enteras, predominantemente un grupo
minoritario de origen afrocaribeño, corren el riesgo de ser expulsadas de los lugares en que han
vivido por generaciones.

Tomando en consideración lo antes expuesto, se hace necesario determinar la zona de confluencia e


integración entre el derecho a la protección del ambiente y el elenco de los demás derechos
humanos con los cuales debe coexistir en justo equilibrio, así como identificar aquellas situaciones
excepcionalísimas, donde la implementación de medidas regresivas por parte de los Estados, se ven
justificadas y validadas a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

I. Estado Socioambiental de derecho y su deber de protección, promoción y mejoramiento de los


Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) [arriba] -

En virtud del carácter universal, indivisible e interdependiente de los derechos humanos se hace
necesario e indispensable integrar los derechos humanos y las consideraciones relativas al medio
ambiente, en la medida de que la degradación del entorno puede afectar negativamente el disfrute
de muy diversos derechos humanos, entre ellos el derecho a la vida y la salud.[2]

Partimos de la existencia de un modelo constitucional de Estado democrático, social y ambiental de


derecho, entendiendo por éste: "aquella forma de Estado que se propone aplicar los principios de
solidaridad económica y social para alcanzar el desarrollo sustentable, orientado a buscar la
igualdad sustancial entre los ciudadanos, mediante el control jurídico del uso racional del
patrimonio natural"[3], cuya principal misión, según BIRNFELD, es la de estructurar marcos legales
que lleven la vida económica hacia un objetivo de solidaridad sustancial.[4]

Bajo el enfoque de Estado socio-ambiental de derecho,[5] éste se encuentra inhibido de interferir,


de forma ilegítima, en el ámbito de protección de la totalidad de los derechos humanos (medidas de
carácter negativo) y a la vez, se ve obligado a protegerlos y promoverlos mediante medidas de
carácter positivo, también conocidas como prestacionales.

De esta forma, el Estado no sólo debe asegurar un mínimo adecuado de protección de los derechos
fundamentales, sino que además, tratándose de derechos ambientales, está obligado a salvaguardar
un mínimo existencial socio-ambiental,[6] que en palabras de SARLET y FENSTERSEIFER, actúa como
una especie de garantía del núcleo esencial de los derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales.[7]

En virtud de lo anterior, el Estado socio-ambiental de derecho está obligado a cumplir una serie de
obligaciones procedimentales y sustantivas inherentes al disfrute de un medio ambiente sin riesgos,
limpio, saludable y sostenible.

Como obligaciones procedimentales es posible mencionar: los deberes de evaluar el impacto


ambiental en los derechos humanos y hacer pública la información relativa al medio ambiente;
facilitar la participación en la toma de decisiones ambientales, entre otras cosas protegiendo los
derechos de expresión y de asociación; y dar acceso a reparaciones cuando se produzcan daños al
medio ambiente, obligaciones que se fundamentan en los derechos civiles y políticos, pero que se
han aclarado y ampliado en el contexto del medio ambiente sobre la base de todos los derechos
humanos que están en peligro a causa del deterioro del medio ambiente.[8]

En relación a las obligaciones sustantivas, los Estados deben aprobar marcos jurídicos e
institucionales que protejan contra los daños ambientales que interfieran en el disfrute de los
derechos humanos, incluidos los daños ocasionados por actores privados. Existen además
obligaciones relacionadas con la protección de los miembros de grupos en situaciones vulnerables,
como las mujeres, los niños y los pueblos indígenas.[9]

Tomando en cuenta la naturaleza interdependiente e indivisible de los derechos sociales y


ambientales, los autores SARLET y FENSTERSEIFER,[10] como forma de incorporar la evolución
histórica de los derechos fundamentales y humanos integrando la tutela del ambiente como núcleo
privilegiado de protección del ser humano, modifican la tradicional denominación de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (DESC), evolucionando hacia una nueva dimensión ampliada de
Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA).
Esta innovadora visión encuentra sustento tanto en el principio 25 de la Declaración de Río sobre
Medio Ambiente y Desarrollo el cual dispone que la paz, el desarrollo y la protección ambiental son
interdependientes e indivisibles, como en el Protocolo de San Salvador adicional a la Convención
Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que incorpora
en su artículo 11.1 de manera expresa, los derechos ambientales. De igual forma, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, de forma incipiente, relaciona
los DESC con los derechos ambientales a través de sus artículos 12.1 y 12.2.b, que reconocen el
derecho a un nivel de vida adecuado y a la mejora continua de las condiciones de vida, así como el
derecho de toda persona a disfrutar de los más elevados niveles de salud física y mental
relacionados con mejoras en todos los aspectos de higiene del trabajo y medio ambiente.

II. Obligación de progresividad y prohibición de regresividad de los Derechos Económicos,


Sociales, Culturales y Ambientales [arriba] -

El artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
dispone:

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Siguiendo la doctrina de los autores COURTIS y ABRAMOVICH, [11] del artículo 2.1 del PIDESC es
posible extraer distintas pero complementarias nociones de progresividad, una primera relacionada
con la gradualidad de las medidas que deben ser adoptadas por los Estados en el tiempo, y la
segunda vinculada al concepto de progreso, como deber estatal de mejorar las condiciones de goce y
ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.

En primer lugar, la progresividad implica un reconocimiento de la necesidad de un esfuerzo


prolongado por parte de los Estados, para alcanzar la plena satisfacción de los derechos reconocidos
en el PIDESC. Esta idea de progresividad encuentra fundamento en la Observación General número 3
del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales que al efecto dispuso:

“El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena
efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en
un breve período de tiempo (…). Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o
en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar
equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo (…). Por otra parte,
la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser del Pacto, que
es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los
derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente
posible con miras a lograr ese objetivo.

Por su parte, la segunda noción de progresividad trae consigo una obligación de aumento sostenido
en el nivel de satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, sea una idea de
“progreso” entendida como mejora gradual, constante y sistemática de los resultados en materia de
derechos sociales. Al respecto, el párrafo 9 de la Observación General número 3 impone la
obligación de moverse tan rápido y efectivamente hacia la meta, mientras que su párrafo 2 dispone
que las medidas que el Estado debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos,
deben ser deliberadas concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas
en el Pacto.

Esta interpretación se ve reforzada por el artículo 11.1 del PIDESC que al efecto establece:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para
asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la
cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.

Al respecto COURTIS[12] recalca que el PIDESC requiere la mejora continua de las condiciones de
existencia, es decir, la progresividad en el sentido de progreso, o ampliación de la cobertura y
protección de los derechos sociales. De esta obligación estatal de implementación progresiva de los
DESC, a criterio del mencionado autor, es posible extraer algunas obligaciones concretas, entre
ellas, la obligación mínima asumida por el Estado de no regresividad, sea, la prohibición de adoptar
medidas, ya se trate de políticas, normas jurídicas, prácticas administrativas, que empeoren la
situación de los DESC de los que gozaba la población al momento de adoptar el tratado internacional
respectivo, o bien en cada mejora progresiva.

Para COURTIS, dado que el Estado se compromete a mejorar la situación de estos derechos
simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes,
o en su caso, de derogar los derechos ya existentes. Al efecto, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en su Observación General número 3 identificó una serie de obligaciones de
inmediato cumplimiento por parte de los Estados signatarios del Convenio, dentro de las que
destacan: adoptar medidas legislativas, administrativas y judiciales; comprometer hasta el máximo
de los recursos disponibles; garantizar el disfrute de los derechos sociales sin ningún tipo de
discriminación; garantizar, incluso en situaciones de crisis, el contenido esencial de los derechos
sociales; vigilar la situación de los derechos sociales y contar con información detallada al respecto;
y la de no adoptar medidas de carácter deliberadamente regresivas.

Específicamente sobre esta última obligación, la Observación General número 3 en su párrafo 9,


dispuso que cualquier medida deliberadamente regresiva requerirá la más cuidadosa consideración y
deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el
PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de recursos de que se dispone.

En aplicación de lo dispuesto en la Observación General número 3, el Comité de DESC se ha referido


a la prohibición de regresividad en sus Observaciones Generales 12, 13, 14, 15, 16, 18 y 19 relativas
al derecho a una alimentación adecuada, a la educación, al disfrute del más alto nivel posible de
salud, al agua, a la igualdad del hombre y la mujer en el disfrute de los derechos reconocidos en el
Pacto, al trabajo y a la seguridad social, respectivamente.

El Informe sobre la Prohibición de Regresividad en los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de


Colombia 2002-2008,[13] desarrollando la doctrina delineada por el Comité de DESC por medio de
sus Observaciones Generales, califica tres tipos o modalidades de medidas regresivas:

. Derogar o suspender oficialmente la legislación necesaria para seguir disfrutando uno o varios de
los derechos reconocidos en el Pacto.

. Promulgar legislación o adoptar políticas que sean manifiestamente incompatibles con las
obligaciones jurídicas nacionales o internacionales preexistentes en relación con uno o varios de los
derechos reconocidos en el Pacto.

. Adoptar medidas que sean incompatibles con las obligaciones básicas de los Estados parte del
PIDESC.

Tal y como se expuesto en relación al artículo 2.1. del PIDESC, también es posible extraer y derivar
la prohibición de regresividad de los instrumentos de derechos humanos del Sistema Interamericano,
específicamente del artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del artículo 1
del Protocolo de San Salvador que prevén respectivamente la obligación de progresividad:

“Artículo 26. Desarrollo progresivo. Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto
a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica,
para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

“Artículo 1. Obligación de adoptar medidas. Los Estados parte en el presente Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas
necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente
económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de
desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

Aunado a las dos disposiciones antes citadas, la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos adoptó el 7 de junio de 2005, mediante Resolución AG/RES. 2074 Las normas para la
confección de informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador. Las
normas de confección de informes definen la obligación de progresividad de la siguiente manera:

5.1. A Los fines de este documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de
avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de
un derecho económico, social y cultural.

A la vez, las referidas normas conceptualizan "medidas regresivas" de la siguiente forma:

Se recuerda que por medidas regresivas se entienden todas aquellas disposiciones o políticas cuya
aplicación signifique un retroceso en el nivel del goce o ejercicio de un derecho protegido. Se
recuerda también que el carácter acotado en el tiempo de ciertas medidas regresivas como
consecuencia o a continuación de situaciones excepcionales permite una evaluación distinta.

Como bien lo señala COURTIS,[14] la idea de progresividad en el sentido de progreso también


encuentra asidero en la interpretación que le ha venido dando la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos al artículo 26 de la Convención Americana:

"Si bien el artículo 26 no enumera medidas específicas de ejecución, dejando que el Estado
determine las medidas administrativas, sociales, legislativas o de otro tipo que resulten más
apropiadas, expresa la obligación jurídica por parte del Estado de encarar dicho proceso de
determinación y de adoptar medidas progresivas en este campo. El principio del desarrollo
progresivo establece que tales medidas se adopten de manera tal que constante y consistentemente
promuevan la plena efectividad de esos derechos". Informe sobre la situación de los derechos
humanos en Ecuador, 1997.

"El carácter progresivo con que la mayoría de los instrumentos internacionales caracteriza las
obligaciones estatales relacionadas con los derechos económicos, sociales y culturales implica para
los Estados, con efectos inmediatos, la obligación general de procurar constantemente la realización
de los derechos consagrados sin retrocesos". Segundo Informe sobre la situación de los derechos
humanos en Perú, 2000.

De lo anteriormente expuesto es posible concluir que dentro del Sistema Interamericano de


Derechos Humanos existen disposiciones suficientes que dan sustento a la obligación de
progresividad y su consecuente prohibición de regresividad.

Por último, vale la pena citar las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales,[15] que al igual que el PIDESC y el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, considera como violatorio de los DESC:

. La derogación o suspensión de la legislación necesaria para el goce continuo de un derecho


económico, social o cultural del que ya se goza; (Principio 14.a)

. La adopción de legislación o de políticas manifiestamente incompatibles con obligaciones legales


preexistentes relativas a esos derechos; (Principio 14.d);

. La adopción de cualquier medida deliberadamente regresiva que reduzca el alcance en el que se


garantiza el derecho. (Principio 14.e)

A todas luces, la cláusula de progresividad y de prohibición de regresividad inherente a los derechos


económicos, sociales y culturales, también engloba a los derechos estrictamente ambientales,
incluyendo todas aquellas medidas políticas, jurídicas y administrativas que puedan afectar el nivel
de protección ambiental alcanzado con anterioridad, así como la obligación de mejora progresiva y
sistemática del nivel de calidad ambiental. En este contexto, la regla general es que el derecho
fundamental al ambiente, salvo por las excepciones que se analizarán posteriormente, únicamente
podría ser modificado in mellius y nunca in pejus.[16]

Ante el proceso constante e inacabado de conformación y consolidación de los derechos humanos y


dentro de ellos los derechos estrictamente ambientales, el Estado se ve compelido en brindarles
respeto y garantía, obligación que es creciente, gradual y progresiva en procura siempre de mejores
y más adecuadas instancias de protección y exigible en todos los estados de su desarrollo y
crecimiento. Esta misma obligación impide a la vez, todo género de medidas regresivas sobre lo ya
alcanzado que supongan un retroceso en su tutela y efectividad a través de disposiciones legales o
administrativas carentes de motivación y justificación suficiente.
Frente a esta realidad, el principio de prohibición de regresividad se posiciona actualmente como
una garantía sustantiva de los derechos ambientales que prohíbe al Estado adoptar políticas y
aprobar normas que empeoren, sin justificación razonable ni proporcionada, el nivel actual de
protección y toda mejora que haya experimentado desde entonces, en beneficio de las presentes y
futuras generaciones. De esta forma, la prohibición de regresividad actúa como una obligación
negativa inherente a la obligación de carácter positivo y progresivo de garantizar, defender y
preservar el derecho a un ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible.

III. Presunción de invalidez prima facie y iuris tantum de las medidas deliberadamente
regresivas [arriba] -

A partir de la Observación General número 3 relativa a las obligaciones estatales, el Comité de DESC
de las Naciones Unidas ha venido desarrollando de manera amplia, la obligación de prohibición de
regresividad.[17] Al efecto, la citada Observación General señaló:

“Más aún, cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerirá la más cuidadosa
consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que
se dispone”.

En relación a la expresión “deliberadamente regresivas”, la autora SEPÚLVEDA ha señalado:

“En general, se puede concluir que el Comité se refiere al significado común de la palabra
“deliberada”, esto es, aquellas medidas que sean adoptadas de manera intencional o voluntarias por
el Estado. Con ello, el Comité implícitamente está afirmando que determinadas medidas regresivas
adoptadas debido, por ejemplo, a fuerza mayor, no constituirían una violación al Pacto. Sin perjuicio
de ello, como se verá, en caso de que la medida no sea “deliberadamente” regresiva, la carga de la
prueba sigue siendo del Estado, que deberá demostrar que la medida se debió a motivos ajenos a su
control (por ejemplo, un desastre natural), y no podrá excusarse de cumplir con las demás
limitaciones aplicables a las medidas regresivas”[18].

En virtud de lo expuesto a través de la Observación General número 3, y de conformidad al derecho


internacional de los derechos humanos, las medidas regresivas deben ser consideradas, prima facie y
iuris tantum, violatorias de los compromisos internacionales asumidos por los Estados, y por tanto
inválidas.

La prohibición de regresividad opera como una presunción de invalidez de las medidas de retroceso,
presunción iuris tantum que debe ser desvirtuada por el Estado en la medida que logre demostrar y
acreditar fehacientemente, que las disposiciones regresivas adoptadas fueron tomadas con estricto
apego a los criterios definidos previamente por el Comité de DESC a partir de sus Observaciones
Generales.

Como efecto directo e inmediato de la presunción prima facie y iuris tantum, opera la inversión de
la carga de la prueba, recayendo en el Estado la obligación de justificación válida sobre las medidas
de retroceso que hubiere adoptado en materia de derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales.
IV. Criterios de justificación de medidas regresivas que afecten Derechos Económicos, Sociales y
Culturales [arriba] -

Los criterios de justificación de medidas regresivas señalados en el PIDESC y complementados por el


Comité a través de la Observaciones Generales número 3 pueden desglosarse de la siguiente manera:
[19]

. Que se haya implementado a través de una ley formal con el objeto de promover el bienestar
general en una sociedad democrática;

. Que se hubiere implementado bajo la más cuidadosa consideración de todas las alternativas
posibles, y que la elegida sea la menos lesiva para los derechos involucrados;

. Que se justifique por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC;

. Que se enmarque dentro de un contexto de aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de
que se dispone.

En complemento de lo anterior, mediante la Observación General número 19 sobre el derecho a la


seguridad social, el Comité reiteró los criterios para la justificación de medidas regresivas de la
Observación General número 3, y además señaló los alcances del estricto escrutinio al que deben ser
sometidas:

. Existencia de justificación razonable;

. Existencia de estudios exhaustivos de las posibles alternativas;

. Verificación de una verdadera participación de los grupos afectados en el examen de las medidas y
alternativas propuestas;

. Determinación de si las medidas eran directa o indirectamente discriminatorias;

. Determinación de si las medidas tendrán una repercusión sostenida en el ejercicio del derecho a la
seguridad social o un efecto injustificado en los derechos adquiridos en materia de seguridad social,
o si se priva a alguna persona o grupo del acceso al nivel mínimo indispensable de seguridad social; y

. Verificación de si se hizo un examen independiente de las medidas a nivel nacional

En su tratado sobre la prohibición de la regresividad en materia de derechos sociales, COURTIS


señala que los Estados, para adoptar una medida regresiva, deben justificar:
. La existencia de un interés estatal calificado;

. El carácter imperioso de la medida;

. La inexistencia de cursos de acción alternativos menos restrictivos del derecho en cuestión.

En la misma línea del Comité de DESC, conforme a los estándares del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, una vez que se ha probado la regresividad de una medida, le corresponde al
Estado respectivo justificar su adopción, de acuerdo a los criterios señalados en el artículo 5 del
Protocolo de San Salvador, que al respecto dispone:

Alcance de las Restricciones y Limitaciones. Los Estados partes sólo podrán establecer restricciones y
limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes
promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en
la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos”.

Como puede observarse, también dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos opera la
presunción iuris tantum respecto a que las medidas regresivas constituyen una violación de los
compromisos asumidos por los Estados ante el derecho internacional de los derechos humanos,
presunción que únicamente puede ser desvirtuada si el Estado logra demostrar motivos razonables,
conforme a lo señalado en el artículo 5 del Protocolo de San Salvador.

Sobre este aspecto, los autores ABRAMOVICH y COURTIS nos recuerdan que no le basta al Estado
demostrar que el propósito de las disposiciones adoptadas es admisible y que el medio escogido es
potencialmente adecuado, sino que además, debe probar que el objetivo que persiguen las medidas
adoptadas resulta necesario y que el medio utilizado es estrictamente imperioso.

En todo caso, incluso si se admite la justificación ofrecida por un Estado a favor de una medida
regresiva en materia de DESC, para COURTIS, tal medida deberá tener un carácter temporal. Lo
anterior se debe a que, aunque resulte admisible la adopción de una legislación o política regresiva,
persiste para el Estado el deber de alcanzar de forma progresiva la plena satisfacción de los
derechos reconocidos en el PIDESC. En consecuencia, aún si fuera admitida la justificación en
beneficio de una medida de retroceso, en los términos señalados por el propio Comité, resulta
contrario al Pacto que llegue a ser establecida de manera permanente.[20]

Adicionalmente, opera una prohibición de carácter absoluto de adoptar medidas regresivas cuando
las políticas o normas implementadas impliquen un desconocimiento de alguna de las obligaciones
básicas e inmediatas de los Estados parte, tales como la de asegurar como mínimo la satisfacción de
niveles esenciales de cada uno de los derechos, la de garantizar el disfrute de los derechos
reconocidos en el PIDESC sin discriminaciones, o la de comprometer hasta el máximo de los recursos
disponibles. Al respecto, la Observación General número 3 en su apartado 10 dispuso:

10. Sobre la base de la extensa experiencia adquirida por el Comité, así como por el organismo que
lo precedió durante un período de más de un decenio, al examinar los informes de los Estados
Partes, el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de
asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por
ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos
esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más
básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el
Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en
gran medida de su razón de ser. Análogamente, se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si
un Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta también las limitaciones de
recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del artículo 2 obliga a cada Estado Parte
a tomar las medidas necesarias "hasta el máximo de los recursos de que disponga". Para que cada
Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de
recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos
que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones
mínimas.(…)

De esta manera, las obligaciones básicas que competen a los Estados en cuanto al respeto,
protección y satisfacción de los DESC se convierten en un núcleo intangible, que no puede sufrir
menoscabo por parte de las autoridades estatales. Ante este supuesto, la regresividad no admite
justificación alguna, y cualquier medida que se adopte en ese sentido constituye “sin más” una
violación de los compromisos asumidos a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.
[21]

V. Criterios de justificación de medidas regresivas relativas a derechos ambientales [arriba] -

Tratándose el derecho a un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible de un derecho
reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos, se beneficia de las teorías
previamente existentes que tienen por objetivo aumentar su eficacia, por ello la obligación de
progresividad o de avance continuo inherente a los derechos sociales se traduce jurídicamente en
una prohibición de regresión que permea también a los derechos ambientales.

En artículos académicos anteriores[22] hemos expuesto que una norma puede ser catalogada
regresiva cuando su grado de efectividad resulte ser inferior en comparación al alcanzado con
anterioridad, en la medida que derogue, limite, restrinja, reduzca, relaje o flexibilice el nivel de
protección ambiental previamente adquirido, siempre y cuando no cuente con justificación ni
respaldo técnico-científico que permita determinar, en grado de certeza, la no afectación del bien
jurídico objeto de tutela. De esta forma, la nueva norma no debe ni puede empeorar la situación del
derecho ambiental preexistente, desde el punto de vista de su alcance, amplitud y especialmente,
de su efectividad.

A contrario sensu, todas aquellas modificaciones normativas que si bien limitan, restringen, reducen,
relajan y/o flexibilizan el nivel de protección ambiental previamente adquirido, pero que cuenten
con total y absoluta justificación y respaldo técnico-científico que permita determinar, con grado de
certeza, la no afectación del bien jurídico tutelado, quedan descartadas como violaciones al
principio de no regresividad ambiental.

Así mismo, la inaplicación temporal o espacial de normas ambientales o bien, la relajación de


umbrales de protección en situaciones de emergencia, urgencia y necesidad, por no tratarse de
medidas "deliberadamente regresivas" califican como tales, siempre y cuando se cumplan todos y
cada uno de las siguientes condiciones exigidas a nivel jurisprudencial:[23]

. Debe tratarse de situaciones excepcionales justificadas en un estado de urgencia, emergencia o


necesidad declarado;

. Las medidas adoptadas deben ser transitorias, tener como propósito el bien común y ser justas,
razonables proporcionadas;

. Subsiste la obligación de aplicar todas aquellas normas ambientales no relacionadas con la atención
de la emergencia, urgencia o necesidad;

. Las actuaciones de la administración deben orientarse a mitigar y eventualmente compensar


cualquier posible impacto ambiental ocasionado.

Tal y como se ha expuesto, de las observaciones generales del Comité del PIDESC se desprende la
existencia de un deber de no retroceso o prohibición de regresividad en materia de DESC, que
impide a los Estados adoptar medidas que disminuyan el goce o ejercicio de los DESC, tomando en
cuenta los niveles de reconocimiento que se han llegado a alcanzar. A pesar de ello, las medidas de
carácter regresivo no están prohibidas per se a los Estados, pero estas deben ser de carácter
excepcional y temporal, requieren una consideración cuidadosa y deben justificarse tomando en
cuenta la totalidad de los derechos fundamentales.[24]

Teniendo claro lo anterior, procedemos a analizar el margen de maniobra con el que cuentan los
Estados para implementar medidas regresivas de carácter ambiental que encuentran justificación y
validez a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

En un primer orden de ideas, el Informe A/HRC/25/53 del Experto Independiente de la Organización


de las Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con
el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible,[25] refiriéndose a
medidas regresivas sostuvo:

55. Otro factor pertinente para determinar si una ley medioambiental se ajusta a las obligaciones de
derechos humanos es ver si es regresiva. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha
desaconsejado enérgicamente las medidas regresivas respecto del disfrute de los derechos
protegidos por el Pacto Internacional, a la luz de la obligación recogida en el Pacto de avanzar lo
más rápidamente posible hacia la plena efectividad de los derechos. En su Observación general sobre
el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, el Comité señaló que "(a)l igual que en el
caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presunción de que no son
permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud". Si se adoptan
cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado demostrar que se han
aplicado tras un examen exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas "están
debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en
relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte" (párr. 32)[26].

80. Las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el medio ambiente incluyen también las
obligaciones sustantivas de aprobar marcos jurídicos e institucionales que protejan contra los daños
ambientales que interfieran en el disfrute de los derechos humanos, incluidos los daños ocasionados
por actores privados. La obligación de proteger los derechos humanos de los daños ambientales no
exige a los Estados que prohíban todas las actividades que puedan degradar el medio ambiente; los
Estados pueden optar por lograr un equilibrio entre la protección del medio ambiente y otros
intereses sociales legítimos. Sin embargo, este equilibrio debe ser razonable y no conducir a
violaciones previsibles e injustificadas de los derechos humanos. Para determinar si un equilibrio es
razonable, pueden resultar especialmente pertinentes las normas nacionales e internacionales
relativas a la salud. También se desaconsejan enérgicamente las medidas regresivas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dispuesto que los Estados pueden optar por lograr un
equilibrio entre la protección del medio ambiente y otras cuestiones importantes para la sociedad,
como el desarrollo económico y los derechos de otros. Sin embargo, este equilibrio debe ser
razonable y no conducir a violaciones previsibles e injustificadas de los derechos humanos.[27]
Asimismo, este Tribunal ha dictado sentencias en que ha declarado que los Estados no lograron
establecer un equilibrio justo entre la protección de los derechos contra los daños ambientales y la
protección de otros intereses.[28]

Por su parte, la Comisión Africana de Derechos Humanos ha dejado claro que la Carta Africana no
exige a los Estados renunciar a todas las explotaciones petroleras. En el caso Ogoniland, la Comisión
citó los enormes daños ambientales que habían afectado a los derechos de los habitantes de la
región del delta del Níger al dictaminar que no se tuvo el cuidado que se debía haber tenido, entre
otras cosas adoptando medidas razonables, para prevenir la contaminación y la degradación
ecológica por la producción de petróleo.[29]

Dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana en la sentencia


del caso Pueblo Saramaka versus Surinam del 28 de noviembre de 2007, determinó que el derecho de
propiedad comunal no es absoluto y que los Estados pueden restringir su uso y goce cuando hayan
sido establecidas previamente por ley; sean necesarias; proporcionales y tengan como fin lograr un
objetivo legítimo en una sociedad democrática.[30]

En línea similar, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica a través de la
histórica resolución número 2012-13367 que desarrolló ampliamente el principio de no regresividad
como una garantía sustantiva de los derechos ambientales que prohíbe al Estado adoptar medidas,
políticas ni aprobar normas que empeoren, sin justificación razonable ni proporcionada, los derechos
alcanzados con anterioridad, estableció:

"Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones
nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan
negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo
nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan
a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la
reducción de los niveles de protección". (…) La regresividad en los niveles de protección debe estar
plenamente justificada. El estudio tiene que justificar con criterio científico sustentado que la
desafectación es una medida viable desde la perspectiva ambiental en el marco de una política de
desarrollo sostenible, de lo contrario deviene en una transgresión del principio de no regresividad o
irreversibilidad de la protección en los términos explicados supra y una violación material del
principio de inderogabilidad singular de las normas".

De lo aquí expuesto es posible concluir que las medidas regresivas en materia ambiental que
encontrarían justificación deben cumplir al menos con los siguientes parámetros:

. Carácter excepcional;

. Reserva de ley;
. Examen exhaustivo por parte del Estado de todas las alternativas posibles y que la elegida sea la
menos lesiva para los derechos involucrados;

. Carácter no discriminatorio y verificación de una verdadera participación de los grupos afectados


en el examen de las medidas y alternativas propuestas;

. Justificación tomando en cuenta el equilibrio razonable de la totalidad de los derechos


fundamentales en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado;

. Medida debe ser necesaria/imperiosa, razonable, justa, proporcionada y debe tener como fin
lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática en el marco de una política de desarrollo
sostenible.

. Subsiste la obligación estatal de asegurar la satisfacción del núcleo esencial e intangible del
derecho objeto de una medida regresiva

VI. Justo equilibrio entre el derecho a un ambiente sano y los demás derechos fundamentales. El
caso de las comunidades costeras que habitan dentro del Patrimonio Natural del Estado de Costa
Rica [arriba] -

Tal y como se expuso al inicio de este trabajo, en el año 2013 Costa Rica fue objeto de una visita por
parte del Experto Independiente de las ONU sobre la cuestión de las obligaciones de derechos
humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y
sostenible, cuyo objetivo entre otros fue identificar y analizar las dificultades con las que se
enfrenta el país para hacer realidad los derechos humanos relacionados con el medio ambiente.

En su Informe final,[31]y a raíz de haber constatado la existencia de varios conflictos suscitados


entre las políticas y leyes de conservación ambiental y ordenamiento territorial por una parte, y los
derechos de las personas que habitan zonas especiales (áreas protegidas y zona marítimo terrestre)
por la otra, donde comunidades enteras corren el riesgo de ser expulsadas de los lugares que han
habitado por generaciones, el Experto independiente fue enfático en afirmar que la conservación
ambiental no debería imponer un costo indebido a las comunidades que tienen profundas raíces
históricas en las zonas de importancia ambiental, ya que el derecho a un ambiente sano no tiene por
qué estar en conflicto con otros derechos fundamentales.

Como recomendación, el Experto Independiente instó a Costa Rica a acelerar sus actuaciones a fin
de resolver esta situación antes de que expire en el 2014, la moratoria de dos años sobre la
expulsión de las comunidades costeras que viven en las áreas protegidas.

Con el fin de cumplir dicha recomendación, el Experto Independiente en el citado Informe sugirió al
país cumplir al menos con los siguientes criterios y lineamientos:

a) Salvaguardar tanto el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado como los


derechos de quienes viven, desde hace muchos años, en las áreas protegidas o cerca de ellas;
b) Tener en cuenta que muchas de las personas afectadas son miembros de grupos minoritarios que
históricamente han vivido al margen de la vida política de Costa Rica, y garantice que la solución de
la situación no entrañe discriminación por ninguno de los motivos prohibidos;

c) No considerar que la falta de títulos legales formales priva necesariamente a las personas de sus
derechos, puesto que pueden existir derechos en relación con bienes ocupados por largo tiempo
incluso en ausencia de tales títulos;

d) Permitir la participación plena e informada de todas las personas afectadas en el proceso de


búsqueda de una solución.

Por su parte, el Informe Anual de labores 2013-2014 de la Defensoría de los Habitantes de la


República de Costa Rica[32] contempló la problemática suscitada entre los derechos ambientales y
la protección y conservación de la herencia cultural, ello a raíz de la posible afectación del
patrimonio histórico y cultural de la provincia caribeña de Limón (concretamente en Puerto Viejo y
Cahuita) con ocasión de los posibles desalojos ordenados por resolución de la Contraloría General de
la República, en aplicación estricta de la Ley de Zona Marítimo Terrestre y la posible demolición de
edificaciones con valor histórico y cultural como parte de la cultura afro descendiente del país.

En su Informe la Defensoría expuso:

"El patrimonio e identidad cultural son dos facetas indisolubles, pues si se despoja a un pueblo de su
patrimonio se le despoja de su identidad. De ahí que el patrimonio cultural sea uno solo y, por ende,
debe tutelarse como una unidad integral, incluyendo tanto las manifestaciones tangibles como las
intangibles, y debe asumirse como la cultura viva ofrecida por un pueblo a la humanidad; este
reconocimiento necesariamente implica el respeto al derecho a la arquitectura que edificado la
población afrocaribeña, como parte de sus derechos culturales. El patrimonio cultural en toda su
dimensión es vida, es reconocimiento, es legitimidad de una sociedad que no olvida sus raíces".

Durante la presentación del Informe Anual de labores 2013-2014 ante la Asamblea Legislativa de la
República de Costa Rica, la Defensora de los Habitantes fue enfática en resaltar la problemática de
la ocupación de tierras en zonas especiales, al efecto manifestó:

“Los problemas de la tenencia de la tierra, que afecta a importantes grupos de la población de la


zona marítimo terrestre, zona fronteriza y patrimonio ambiental del Estado son uno de los temas
que más nos preocupan. Esto no puede ser resuelto con sólo los desalojos de las tierras y las leyes
actuales no son suficientes”[33]

A manera de conclusión, es posible afirmar que el derecho a la protección del ambiente no es


absoluto, siendo imperativo encontrar un justo y razonable equilibrio en relación a los demás
intereses legítimos, y con ello evitar todo tipo de violaciones previsibles e injustificables de los
demás derechos humanos, ya que como afirma el profesor JORDANO FRAGA: "Sin justicia,
democracia y respeto de todos los derechos humanos hablar de ambientalismo a escala global es
obviamente una entelequia“.[34]
Bibliografía

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Texeira, Orci, O direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2006.

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* Este artículo es producto del Proyecto de Investigación denominado "Gobernanza Territorial y
Principio de No Regresión ambiental" inscrito ante la Vicerectoría de Investigación y el Centro de
Investigación y Estudios Políticos (CIEP) bajo el código 833-B3-203.

[1] Profesor de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de


las Maestrías de Derecho Ambiental y Derecho Público Comparado Franco-latinoamericano del
Sistema de Estudios de Posgrados de la Universidad de Costa Rica. Miembro de la Comisión de
Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN).
mariopenachacon@gmail.com
[2] "Los daños ambientales pueden tener consecuencias negativas, tanto directas como indirectas,
en el disfrute efectivo de los derechos humanos" Consejo de Derechos Humanos, resolución 16/11.
[3] Capella, Vicente Bellver, Ecología: de las razones a los derechos. Granada, Ecorama, 1994.
[4] Birnfeld, Carlos André Souza, A emergencia de uma dimensao ecológica para a ciudadania, alguns
subsídios aos operadores jurídicas, 1997.
[5] En su reciente obra "Daño ambiental" los autores Morato Leite y Ayala Araujo mencionan que el
modelo de Estado Constitucional Ecológica o Estado democrático, social y ambiental de derecho fue
propuesto inicialmente por el alemán Rudolf Steinberg. Por su parte, en Brasil autores como Antonio
Benjamin, Molinaro, Helini Sivini, Belchoir, Patricia Bianchi, Leonor Ferreira, Carolina Ruschel y los
mismos José Rubens Morato Leite y Patryck Ayala Araujo han sido sus principales impulsores a nivel
doctrinario. En Costa Rica, es a partir de de la sentencia 2013-10540 del 07 de agosto de 2013 que la
Sala Constitucional innova a través de la creación jurisprudencial de un nuevo principio de
“desarrollo sostenible democrático”, donde ya no sólo se trata de garantizar el aprovechamiento de
los recursos existentes por las presentes generaciones, y de asegurar la subsistencia de las futuras,
sino que para lograrlo, también se debe asegurar que el acceso a esos recursos y a la riqueza
generada por las actividades económicas se distribuya equitativamente en la sociedad, de modo que
alcance al mayor número posible de personas y permita el progreso solidario. Por medio de una
nueva interpretación sistémica y sistemática de los artículos 50, 74 y 89 constitucionales, la Sala
Constitucional costarricense otorgó especial relevancia al elemento social del desarrollo sostenible
como un componentes de la justicia social propio del Estado de Derecho que se verifica a través del
reparto más adecuado de la riqueza y el ambiente sano, así como en el deber estatal de procurar
una política permanente de solidaridad nacional.
[6] La idea de mínimo existencial socio-ambiental encuentra asidero en la Observación General
número 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que desarrolló la obligación
mínima de cada Estado Parte del PIDESC de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles
esenciales de cada uno de los derechos.
[7] Sarlet, Ingo Wolfgang y Fensterseifer, Tiago, Direito Constitucional Ambiental, 4ta edición, Sao
Paulo: Editora Dos Tribunais, 2014.
[8] Informe A/HRC/25/53 del Experto Independiente de la Organización de las Naciones Unidas sobre
la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio
ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, del 30 de diciembre del 2013.
[9] Al respecto se recomiendo al lector remitirse al Informe A/HRC/25/53 del Experto Independiente
de la Organización de las Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos
relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, del 30
de diciembre del 2013.
[10] Sarlet, Ingo Wolfgang y Fensterseifer, Tiago, Direito Constitucional Ambiental, 4ta edición, Sao
Paulo: Editora Dos Tribunais, 2014.
[11] Abramovich Víctor y Courtis Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid,
Trotta, 2002.
[12] Courtis, Christian, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes
introductorios, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006.
[13] Disponible en: www.coljuristas.org/documentos/ libros_e_informes/inf_2010_n1.pdf
[14] Courtis, Christian, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes
introductorios, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006.
[15] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Directrices de Maastricht sobre las
violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, 24 período de sesiones, doc.
E/C.12/2000/13, 2 de octubre de 2000. Las directrices constituyen un instrumento interpretativo al
que acuden con frecuencia los órganos de supervisión de tratados internacionales en materia de
derechos económicos, sociales y culturales.
[16] Texeira, Orci, O direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental,
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006.
[17] Tomando como base la Observación General número 3, el Comité DESC delineó la prohibición de
regresividad en sus Observaciones Generales 12, 13, 14, 15, 16, 18 y 19 relativas al derecho a una
alimentación adecuada, a la educación, al disfrute del más alto nivel posible de salud, al agua, a la
igualdad del hombre y la mujer en el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto, al trabajo y a
la seguridad social, respectivamente.
[18] Sepúlveda, Magdalena, La interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las obligaciones derivadas de la expresión “progresivamente” contenida en el artículo
2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en Ni un paso atrás, La
prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Christian Courtis (Comp.), Buenos
Aires, CEDAL – CELS, 2006.
[19] Informe sobre la prohibición de regresividad en derechos económicos, sociales y culturales de
Colombia 2002-2008, Disponible en: www.coljuristas.org/
documentos/libros_e_informes/inf_2010_n1.pdf
[20] Courtis, Christian, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes
introductorios, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006.
[21] Informe sobre la prohibición de regresividad en derechos económicos, sociales y culturales de
Colombia 2002-2008, Disponible en: www.coljuristas.org/ documentos/libros_e_informes/
inf_2010_n1.pdf
[22] Peña Chacón, Mario, Test de Regresividad Ambiental, en Revista Internacional Direito Ambiental
(RIDA), número 6, Brasil, diciembre 2013.
[23] Sobre este tipo de situaciones excepcionales en materia ambiental ha sostenido la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica: “De la vinculatoriedad de la normativa
ambiental, como consecuencia directa del principio de legalidad regulado en el artículo 11
constitucional y 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública está
obligada a cumplir con el bloque de legalidad; sujeción que tiene especial connotación en relación
con la tutela del ambiente, en tanto, al tenor de la obligación impuesta al Estado en su conjunto en
el artículo 50 constitucional, es que se denota su indisponibilidad respecto de las instituciones
públicas –condición que también se da respecto de los particulares–, esto es, no está sujeto a pacto
o convenio en razón de la trascendencia que tiene para la vida y sobrevivencia de la humanidad; lo
que hace imposible su excepción, salvo claro está, en situaciones de urgencia o emergencia, que en
sí mismo, es una condición de fuente de derecho (al respecto consultar la sentencia 2340-92). Es así
como resultan vinculantes para las instituciones públicas el conjunto que conforma el Derecho
Ambiental, formado tanto los principios constitucionales ambientales –que delimitan el contenido de
este derecho fundamental–, como las diversas disposiciones normativas sobre la materia (legales y
reglamentarias), así como los estándares ambientales, y requisitos dispuestos para la realización de
proyectos que incidan sobre el ambiente; y que, están inmersos en la gestión pública encomendada
a cada una. Por ello, es que son exigibles la realización de estudio de impacto ambiental, la
conformidad de los proyectos con los planes reguladores (en las municipalidades donde hay), la
adecuación del funcionamiento de las plantas y proyectos a los estándares ambientales, etc.; caso
contrario, sería admitir un "derecho del Estado a contaminar", lo que es imposible en atención al
contenido del propio artículo 50 constitucional, según se ha indicado anteriormente, y como lo ha
entendido este Tribunal (entre otras, consultar las sentencias número 5668-94, 5654-95, 8001-97,
2004-1923, 2005-15769, 2006-1963, y 2006-4497), al haber exigido a diversas instituciones públicas
el cumplimiento de esa normativa a fin de tutelar de la manera debida el derecho a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado”. Voto 2006-17126.
“Sólo el estado de necesidad declarado excepciona el cumplimiento de las normas ambientales: El
estado de emergencia es fuente de Derecho, que conlleva, en algunos casos, un desplazamiento, y
en otros un acrecentamiento de competencias públicas, precisamente con la finalidad de que pueda
hacerle frente a la situación excepcional que se presente ("necesidades urgentes o imprevistas en
casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública"); de manera que se faculta al Poder
Ejecutivo excepcionar los normales procedimientos de sus actividades o trámites, previéndose para
tales casos, procedimientos excepcionales, más expeditos y simplificados. Se trata, por definición,
de situaciones transitorias y que son urgentes en las que se hace necesario mantener la continuidad
de los servicios públicos, de manera que se permite a la Administración improvisar una autoridad
para el servicio de los intereses generales que no pueden ser sacrificados a un prurito legalista
(...)”.Votos 2003-06322 y 2012-3266.
[24] Abramovich, Víctor y Courtis Christian, Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles,
disponible en: http://es.scribd.com/doc/155159492/Los-Derechos-Sociales-Como- Derechos-
Exigibles-Victor-Abramovich-y-Christian -Courtis
[25] Informe A/HRC/25/53 del 30 de diciembre del 2013.
[26] Se recomienda al lector remitirse a la Observación general Nº 15 del Comité, párrafo 19.
[27] Se remite al lector a los casos Powell y Rayner contra el Reino Unido Número 9310/81 del 21 de
febrero de 1990 y Hatton contra el Reino Unido número 36022/97 del 08 de julio de 2003.
[28] Se remite al lector a los casos López Ostra contra Reino de España, Nº 16798/90, 9 de diciembre
de 1994; y Tatar v. Romania, Nº 67021/01, 27 de enero de 2009.
[29] Informe A/HRC/25/53 del 30 de diciembre del 2013.
[30] "127. No obstante, la protección del derecho a la propiedad conforme al artículo 21 de la
Convención no es absoluta y, por lo tanto, no permite una interpretación así de estricta. Aunque la
Corte reconoce la interconexión entre el derecho de los miembros de los pueblos indígenas y tribales
al uso y goce de sus tierras y el derecho a esos recursos necesarios para su supervivencia, dichos
derechos a la propiedad, como muchos otros de los derechos reconocidos en la Convención, están
sujetos a ciertos límites y restricciones. En este sentido, el artículo 21 de la Convención establece
que “la ley podrá subordinar [el] uso y goce de [los bienes] a los intereses de la sociedad”. Por ello,
la Corte ha sostenido en otras ocasiones que, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, el
Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a)
hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan
el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. En consonancia con esta
disposición, el Estado podrá restringir, bajo ciertas condiciones, los derechos de los integrantes del
pueblo Saramaka a la propiedad, incluidos sus derechos sobre los recursos naturales que se
encuentren en el territorio". Sentencia caso Pueblo Saramaka versus Surinam del 28 de noviembre de
2007, Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[31] Informe A/HRC/25/53/Add.1 del Experto independiente sobre la cuestión de las obligaciones de
derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y
sostenible. Adición Misión a Costa Rica.
[32] Disponible en el siguiente enlace:
http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/ Secretaria_Directorio/Informe%20anual%
2020112012%20de%20la%20Defensora %20de%20los% 20Habi/ Informe%20anual%202013-2014%20de
%20la %20Defensor %C3%ADa% 20de%20los% 20Habitantes/ Informe% 20de %20labores% 202013-
2014_al.pdf
[33] http://www.crhoy.com/defensora-resalta-problematica-por-ocupacion- de-tierras-en-su-
informe-anual-ante-el-congreso/
[34] Jordano Fraga, Jesús, El futuro del derecho ambiental, en Medio Ambiente y Derecho, Revista
de Derecho Ambiental de la Universidad de Sevilla, número 24, 2013, accesible en el siguiente
enlace: http://huespedes.cica.es/gimadus/24/01_el_futuro_ del_derecho_medioambiental.html

© Copyright: Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales


Perspectivas del Derecho ambiental en el MERCOSUR

M. Silvina Castellano

Introducción [arriba] -

El 26 de marzo de 1991, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay suscribieron el Tratado de Asunción,


comprometiéndose a constituir el Mercado Común del Sur (Mercosur). De acuerdo al Tratado, la
constitución del Mercado Común implica la liberalización del comercio intrazonal, el establecimiento
de un arancel externo común, la adopción de una política comercial común con relación a terceros
Estados, la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales, y la armonización legislativa.[1]

En el preámbulo del Tratado de Asunción se estipula que el objetivo propuesto de la ampliación de


las dimensiones actuales de los mercados nacionales de los miembros, debe alcanzarse a través del
“más eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles, la preservación del medio ambiente”..., la
coordinación de las políticas macroeconómicas y la complementariedad de los distintos sectores de
la economía respetando los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio.

De este modo, se establece un programa ambiental, detallando los temas prioritarios de la región, la
cooperación entre los países y los objetivos comunes, siempre preservando la ecología y la
diversidad biológica, sobre todo en cuanto a la calidad de las aguas y contaminación de los ríos. [2]

I. El acuerdo marco sobre medio ambiente del MERCOSUR [arriba] -

El 22 de junio de 2001, la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del
Paraguay y la República Oriental del Uruguay firman el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del
Mercosur con el objetivo fundamental de cooperar en la protección del medio ambiente y la
utilización sustentable de los recursos naturales. (DEC. N° 02/01)

En los tratados y resoluciones antes citadas se puede resaltar la importancia de la temática


ambiental en la consolidación y profundización del MERCOSUR; la cooperación entre los Estados
Partes a fin de mejorar la calidad ambiental en la región; y fundamentalmente la necesidad de
contar con un marco jurídico para reglamentar las acciones de protección del medio ambiente y la
conservación de los recursos naturales del MERCOSUR.-

Dentro del articulado, el Acuerdo marca la orientación que deben seguir los Estados partes para
alcanzar el objetivo. Todo esto mediante la coordinación de políticas sectoriales incorporando el
componente ambiental, la promoción de su protección y aprovechamiento eficaz, al igual que del
desarrollo sustentable, tratamiento prioritario e integral de las causas y las fuentes de los problemas
ambientales, promoción de la participación de la sociedad civil en el tratamiento de estas
cuestiones y fomento de la internalización de los costos ambientales mediante el uso de
instrumentos económicos y regulatorios de gestión.

Los Estados partes deben cooperar en el cumplimiento de los acuerdos internacionales sobre materia
ambiental, debiendo profundizar el análisis de los problemas en la subregión mediante diversas
acciones, como incrementar el intercambio de información legislativa, procedimental y política;
incentivar y optimizar la gestión del medio ambiente; armonizar la legislación ambiental conforme a
las diferentes realidades de los países; promover los procesos productivos y servicios no degradantes
del medio ambiente; la investigación científica y el desarrollo de tecnologías limpias; la educación
ambiental , entre otros.

II. El derecho ambiental en Argentina [arriba] -

El estudio del Derecho Ambiental plantea dificultades de orden terminológico, hasta ahora no hay
acuerdo entre los juristas sobre el sentido que cabría atribuir a esta expresión para denominar a un
conjunto de normas o la disciplina jurídica que se encarga de su estudio.

En nuestro país, Cano ha propuesto el empleo del término “entorno”, que es traducción literal del
inglés environment, de la que también deriva la expresión francesa l’environment. Michel Prieur
explica que ésta última es un neologismo en la lengua francesa, habiendo sido incorporado al Grand
Larousse de la langue francaise en 1972 para significar “conjunto de elementos naturales o
artificiales que condicionan la vida del hombre.”[3]

En nuestro país, conforme a la postura mayoritaria de la doctrina, la norma constitucional del art.
41 adopta un concepto amplio de medio ambiente, comprensivo de los recursos naturales y
culturales que directa o indirectamente conforman el hábitat del ser humano. En tal sentido,
considera como objetos de protección a los recursos naturales, la biodiversidad, el patrimonio
natural y el cultural.[4]

Podemos afirmar que, “El derecho a un ambiente sano es, sin duda, un derecho humano
fundamental, y presupuesto del disfrute y ejercicio de los demás derechos, por la íntima vinculación
del ambiente con el nivel de vida en general.”[5]

“Liminarmente debe tenerse muy en claro que en materia ambiental nos encontramos frente a un
“bien que pertenece a la esfera social y transindividual” (CSJN, “Mendoza”).”[6]

En cuanto al bien jurídico protegido, ha sido notoriamente señalado por nuestra Constitución
Nacional y por la Ley General del Ambiente.[7]

De este modo, la Constitución Nacional en su artículo 41 establece que todos los habitantes “gozan
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras” agregando que también “tienen el deber de preservarlo”. Asimismo dispone
que las autoridades “proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y
a la información y educación ambientales”.[8]
Este deber de “proveer” de las autoridades ha sido destacado por los autores, ya que involucra a los
distintos poderes y en cada una de las áreas de gobierno genera esta obligación.[9]

El Congreso Nacional sancionó, el 6 de noviembre de 2002, la ley 25.675 denominada “Ley General
del Ambiente”. La norma fue publicada en el Boletín Oficial, el 28 de noviembre de 2002 con el
título de “Política Ambiental Nacional”.[10]

Según sabemos, nuestro derecho ambiental argentino se encuentra compuesto por numerosísimas
normas, (más de tres mil), de las cuales muchas no se aplican o han resultado ineficaces.

En primer lugar, estas normas son sancionadas en los distintos niveles del Estado (nacional,
provincial y municipal) siendo contenidas en leyes, decretos y reglamentos administrativos.

Por otra parte, las normas ambientales se encuentran totalmente dispersas, y muchas veces no son
ni siquiera conocidas por los obligados, lo que también deriva en la ineficacia de la norma.

Como consecuencia de lo señalado, se ha observado que ha comienzo del nuevo milenio, en todo el
territorio nacional, existía una total falta de uniformidad respecto de las normas ambientales que
constituyen todo el derecho ambiental nacional.[11]

Ultimamente, en varias provincias de la República Argentina se han presentado proyectos para la


creación de juzgados y fiscalías ambientales, como por ejemplo, Misiones, Corrientes, Neuquén,
Salta, Río Negro, y la Provincia de Buenos Aires.

III. La protección del ambiente en el Paraguay [arriba] -

Paraguay no posee una legislación estructurada sobre ambiente en forma de un Código Ambiental
pero sí ha dictado algunas leyes específicas como la 294/93 sobre evaluación de impacto ambiental;
además posee una enorme cantidad de normas, dispersas en diversos cuerpos jurídicos, que atañen a
instituciones estatales.[12]

La Constitución establece el derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado,


marco necesario para mejorar la legislación nacional de protección del ambiente tipificando el
delito ecológico y estableciendo sanciones severas que inhiban un mayor deterioro de sus bosques y
la agresión brutal a la fauna respecto de especies en vías de extinción.

En Paraguay, la legitimación ciudadana está concedida in genere, por el artículo 38 de la


Constitución de 1992: “toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las
autoridades públicas medidas para la defensa del medio ambiente, de la integridad del hábitat, de
la salubridad pública (...) y de otros que, por su naturaleza jurídica, pertenezcan a la comunidad y
hagan relación con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo”.

En Paraguay tiene su sede el “Tribunal Permanente de Revisión” –TPR- , que es el Órgano


Jurisdiccional del MERCOSUR creado en cumplimiento de lo consagrado en el Protocolo de Olivos
para la Solución de Controversias, suscripto en 2002 por los Estados-miembros de la organización, y
puesto en funcionamiento en 2004.

]Este órgano es de carácter permanente y además de dirimir conflictos entre los Estados, tiene por
función garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento del derecho internacional.

El Tribunal Permanente de Revisión y los Tribunales Arbitrales Ad Hoc que se constituyan para un
caso concreto en el marco del Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR, se rigen por el
Protocolo de Olivos, su Reglamento y las normas que lo complementan.

En este sentido, el ámbito de aplicación del Sistema de Solución de Controversias se fracciona en


dos: conflictos entre Estados Partes y reclamos efectuados por particulares. En el primer supuesto,
la competencia del TAH o del TPR recae sobre asuntos que versen sobre la interpretación, aplicación
o incumplimiento del Tratado de Asunción (TA), el Protocolo de Ouro Preto (POP), los Acuerdos que
se celebran en su marco, así como de las Decisiones del Consejo Mercado Común (CMC), las
Resoluciones del Grupo Mercado Común (GMC) y las Directivas de la Comisión de Comercio del
MERCOSUR (CCM) (art. 1 PO).

Los reclamos de particulares pueden ser con motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera de los
Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de
competencia desleal, en violación del TA, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las
decisiones del CMC o de las resoluciones del GMC (art. 39 PO).

IV. La proteccion del ambiente en el Uruguay [arriba] -

En Uruguay, el artículo 42 del Código General del Proceso, Ley 15.982 del 14 de noviembre 1988,
establece la legitimación en caso de intereses difusos; disponiendo que “en el caso de cuestiones
relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos y, en general, que
pertenezcan a un grupo indeterminado de personas, estarán legitimados indirectamente para
promover el proceso pertinente, el Ministerio Público, cualquier interesado y las instituciones o
asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del tribunal, garanticen una adecuada
defensa del interés comprometido”.

Como contrapartida de la amplitud de la legitimación, el artículo 220 del mismo Código especifica
los alcances y efectos de la sentencia, disponiendo que tendrá eficacia general, salvo si fuere
absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso, otro legitimado podrá volver a plantear la
cuestión en otro proceso.

Por otra parte, en Uruguay, la Ley 16.011 del 19 de diciembre de 1988, regula como un
procedimiento breve y sumario, la denominada acción de amparo, a favor de cualquier persona,
“contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, que en forma
actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de
los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución”.

Por último, podemos señalar que aún no se han creado Juzgados Ambientales especializados en la
República de Uruguay.
V. La experiencia del Brasil [arriba] -

a.- La protección del ambiente en el Brasil

El ambiente en Brasil comenzó a ser protegido por sectores. En realidad, se protegían elementos del
ambiente, como la fauna (Código de 1934), la cultura (Decreto-ley 23/37), la floresta (Código
Forestal, 1965) o la pesca (Decreto-ley 221/67). Solamente en 1981, a través de la ley 6.938, del 31
de agosto, fue que se creó la Política Nacional del Medio Ambiente. A través de ésta se estableció la
unión de fuerzas entre el Estado federal, los estados y los municipios, creándose el Sistema Nacional
del Medio Ambiente – SISNAMA. La referida ley dio legitimidad al Ministerio Público para proponer
acciones civiles públicas y estableció que la responsabilidad por daño ambiental era objetiva. Sin
duda, fue un hito importante en la protección ambiental.

Después de esta ley pionera, otros textos de gran importancia fueron sancionados, como la Ley
7.347, del 24/07/1985, que trata la Acción Civil Pública.

Por otro lado, Brasil ya trataba la cuestión de la preservación del ambiente en las Constituciones
anteriores, pero un mayor énfasis y nuevos instrumentos de preservación surgieron a partir de la
Constitución Federal de 1988, la cual dedica todo un capítulo a esta cuestión tan relevante.
Justamente, en su cap. I, titulado “Del medio ambiente”, la Carta Magna explicita las atribuciones
del poder público y de los ciudadanos, estableciendo el medio ambiente ecológicamente equilibrado
como un derecho social en su art. 225 y disponiendo la necesidad de preservarlo para las presentes y
futuras generaciones.[13]

b.- El Poder Judicial Ambiental en el Brasil

El Poder Judicial en este nuevo milenio asumió un papel de la más alta relevancia. Actualmente el
juez en Brasil está obligado a decidir cuestiones complejas. En este nuevo cuadro social, en el cual
la sociedad exige cada vez más la eficacia del Poder Judicial, la especialización se muestra como
una de las mejores soluciones para que se pueda alcanzar la efectividad.

El Poder Judicial brasileño, empezando por su órgano máximo, se ha mostrado preparado para
afrontar ciertos desafíos, tales como: decidir sobre las causas que envuelvan el desarrollo económico
y la protección del ambiente; y adoptar un rol más activo ante la falta de cumplimiento de los otros
poderes a la previsión constitucional para hacer efectivos los derechos fundamentales, al menos
dentro de los parámetros de su contenido mínimo.

En este campo, el contexto del activismo judicial pone de relieve la importancia de la tutela de los
derechos y garantías fundamentales, especialmente a los fines del estudio desarrollado, el derecho a
un medio ambiente ecológicamente equilibrado.[14]

Igualmente, cuando el medio ambiente sea agredido, se hace necesaria la amplia intervención
judicial dentro de los preceptos constitucionales que refuerzan como fundamental el derecho a la
vida, dado que ésta no puede existir sin un sustrato ambiental mínimo.

En esta línea de pensamiento, en una decisión pronunciada en la acción de amparo promovida por el
Ministerio Público Estadual de Rio Grande do Norte contra la Compañía de Aguas y Alcantarillas de
Rio Grande do Norte (Caern), con el objetivo de garantizar un sistema de abastecimiento de agua
eficaz en el municipio de Natal, impidiendo que el agua de la ciudad no se ajuste a los estándares de
potabilidad instituidos por el Ministerio de la Salud y la legislación ambiental pertinente, tenemos un
ejemplo importante de activismo judicial.[15]

Cabe destacar que en la referida decisión el citado tribunal estableció que “El abastecimiento de
agua potable a la población es un servicio esencial estrictamente vinculado a la salud y a la calidad
del ambiente, de modo que éste debe ser prestado con absoluto cumplimiento de los principios de
eficiencia, igualdad y razonabilidad de las tarifas”.

Por medio del contrato de concesión de servicio público, la Caern recibió la concesión exclusiva para
prestar los servicios públicos locales de abastecimiento de agua y de alcantarillado.

Consecuentemente, la intervención judicial fue exigida puesto que el poder público no dispuso lo
necesario para la regularización del suministro de agua a la población de Natal, en tema que se
refiere a la salud y a la propia vida. Como fue destacado por el magistrado que presidió el proceso,
en teoría no le cabe al Poder Judicial interferir en la gestión de recursos, aunque en parte sean
públicos, pues no es la atribución típica de este Poder. Pero en hipótesis excepcionales, cuando se
ponen en riesgo derechos fundamentales por la equivocada administración durante la prestación de
un servicio público esencial, es legítima la determinación judicial para implementar una política
pública que atienda a la dignidad del ser humano.

De este modo, es fundamental destacar la imperativa participación de los jueces en las cuestiones
ambientales, bajo el punto de vista del activismo judicial, cuando los demás poderes no ejercen su
deber de forma eficaz.

En suma, “el cambio de paradigma para el desarrollo de una postura activa y creativa del juez
frente a las nuevas y complejas cuestiones que envuelven la dimensión colectiva del derecho puede
crear una situación molesta con los demás poderes, pero con una potencial perspectiva de cambio
de esta relación que tendrá como resultado el lucimiento de la función jurisdiccional”.[16]

Los límites del magistrado al juzgar un litigio en que el medio ambiente está siendo degradado irán
hasta la aplicación de los principios constitucionales en su condición de norma obligatoria en el
contexto del activismo judicial y de acuerdo con la voluntad del poder constituyente.

Esto se realizará con el objetivo de posibilitar la protección del derecho fundamental a la vida en un
sustrato ambiental natural, donde la especie humana y los demás seres puedan vivir de forma digna.
La aplicación ideal del derecho por el juez como guardián de los derechos y de las garantías
fundamentales confiere prioridad a los principios de efectividad y de dignidad humana.

Evidentemente, no puede el magistrado actuar como legislador positivo, dado que tal atribución es
conferida al Poder Legislativo. Tampoco puede el Poder Judicial invadir una esfera de competencia
del Poder Ejecutivo, el cual tiene asignada la dirección de las políticas públicas.

Así, “el papel activo del magistrado delante de un derecho fundamental, como es el derecho a un
medio ambiente sano ecológico y equilibrado, previsto expresamente en la norma constitucional,
inherente a una cuestión ambiental a la que deba enfrentarse, señala que éste debe romper de
forma creativa y fundamentada el apego a la formalidad y a la legalidad en sentido estricto, con el
objetivo claro de defensa del medio ambiente, buscando la garantía de este derecho por medio de la
aplicación de las reglas y principios presentes en todo el ordenamiento jurídico.”[17]

VI. Conclusiones [arriba] -

Si bien ya existe un “Tribunal Permanente de Revisión” para resolver asuntos de los Estados
miembros del Mercosur con sede en Asunción del Paraguay, resulta imprescindible que se considere
la posible instauración de un tribunal ambiental en la órbita del Mercosur, por la significativa
relevancia que posee la materia. Su creación resultaría conveniente para que pudiera concentrarse
en los casos de daño ambiental, que al ser de carácter expansivo trasciende las fronteras de los
países y los afecta con su contaminación. (como por ej. en el caso del conflicto por la radicación de
las pasteras para papel Botnia)

En cuanto al derecho aplicable podría consistir en el derecho comunitario del Mercosur, y por
analogía podría aplicarse el derecho interno de los Estados tanto contaminante como contaminado.
Podría emplazarse en el territorio de alguno de los Estados miembros, y debería velar por seguir el
cumplimiento de los delitos ambientales y el incumplimiento de las normas ambientales de cada país
vecino.

Actualmente el tribunal que tiene la jurisdicción para resolver en estos casos es la Corte de La Haya.
Sin embargo un tribunal situado en el ámbito del Mercosur podría representar mayor celeridad y
compromiso frente a la problemática del daño ambiental.

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[1] RYAN, Daniel. “Mercosur y Ambiente”. En: WALSH, Juan Rodrigo; DI PAOLA, María Eugenia.
“Ambiente, Derecho y Sustentabilidad”.Ed. La Ley. Bs. As. 2000. p. 383.
[2] SARASUA, Esther Gladys. “Aplicación de la normativa del mercosur en el conflicto de las
papeleras”. http://www.calp.org.ar/Info/producciones/acuerdo.pdf
[3] BESALU PARKINSON, Aurora. Ob. cit. p. 37
[4] BESALU PARKINSON, Aurora. Ob. cit. p. 40
[5] LOPEZ ALFONSIN, Marcelo y TAMBUSSI, Carlos Eduardo. “El medio ambiente como derecho
humano”. www.gordillo.com/Pdf/DH--5/Capitulo_XIII.pdf
[6]SAUX, Edgardo Ignacio y MÜLLER, Enrique Carlos. “El Rol del Juez en materia ambiental”
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/el-rol-del-juez-en-materia-
ambiental/at_download/file
[7] SAUX, Edgardo Ignacio y MÜLLER, Enrique Carlos. Ob. cit.
[8] SAUX, Edgardo Ignacio y MÜLLER, Enrique Carlos. Ob. cit.
[9] JULIA, Marta Susana. “Algunas estrategias en la construcción de un nuevo esquema jurídico
ambiental”. Revista de Derecho Ambiental Lexis Nexis. Volumen 8. P. 28
[10] BELLORIO CLABOT, Dino. Ob. Cit. p. 417
[11] BELLORIO CLABOT, Dino. Ob. Cit. p. 417
[12] RUIZ DIAZ LABRANO, Roberto. “La defensa y protección del medio ambiente en el ordenamiento
jurídico del Paraguay”. En: DEVIA, Leila y otros. “Mercosur y Medio Ambiente”. Ed. Ciudad
Argentina. Bs.As. 1996. p. 113
[13] MARQUES BEZERRA, Virginia De Fátima. “Cambios de paradigmas en las políticas de desarrollo
sostenible en Brasil y el rol de los jueces”. Revista de Derecho Ambiental Abeledo Perrot. Nº 20.
Octubre/Diciembre 2009. p. 6
[14] MARQUES BEZERRA, Virginia De Fátima. Ob. cit. p. 64
[15] MARQUES BEZERRA, Virginia De Fátima. Ob. cit. p. 65
[16] MARQUES BEZERRA, Virginia De Fátima. Ob. cit. p. 66
[17] MARQUES BEZERRA, Virginia De Fátima. Ob. cit. p. 67

© Copyright: Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales

LEGISLACION MABIENTAL Y ECONOMIA


Incentivos Económicos para la gestión de los recursos naturales

Lina M. Berrouet Cadavied[1]


Fernando A. Milano[2]

I. Instrumentos para la gestión de los recursos naturales y el manejo del ambiente [arriba] -

De acuerdo con Acquatella (2001) “los instrumentos económicos (IE) son todos aquellos que inciden
en los costos y beneficios imputables a cursos de acción alternativos que enfrentan los agentes;
afectando por ejemplo la rentabilidad de procesos o tecnologías alternativos, o el precio relativo de
un producto, y en consecuencia las decisiones de productores y consumidores”[3]. Estos IE hacen
parte de un grueso de herramientas con los que cuentan las autoridades en los países de
Latinoamérica para el manejo y gestión del ambiente en sus territorios. En la Tabla 1 se presenta un
compendio realizado por Acquatella (2001)[4] de los principales grupos de herramientas, donde son
utilizados los IE y ejemplos de aplicación de los mismos.

Bajo estos enfoques, ha surgido en el ámbito de los recursos naturales y manejo de los servicios
ambientales, múltiples estrategias para garantizar su conservación; Wunder (2006)[5] realiza una
clasificación de estas de acuerdo con dos parámetros de análisis: la dependencia de que tienen los
instrumentos de la aplicación de IE y el grado en que se enfocan en la conservación (Figura 1)
Como puede observarse en la Figura 1 existen estrategias que van desde garantizar una conservación
directa a través del establecimiento de las medidas de mando y control que no implican un uso
significativo de los IE, hasta estrategias de un amplio uso de los IE pero que sólo de forma indirecta
garantizan la conservación, de acuerdo con el autor parece que el PSA se ubica en un punto
intermedio de estos extremos.

Las normas de mando y control, por ejemplo la creación de un área protegida (Tabla 1), protegen
directamente los recursos sin necesidad de acudir a incentivos económicos, sin embargo claramente
este tipo de estrategias suponen una restricción de usos de la tierra donde a algunos agentes les
implicará asumir un costo de oportunidad.

A través de las modificaciones de los procesos de producción y extracción forestal, el manejo


forestal sostenible (MFS) se trata de influir directamente sobre la conservación de los recursos, sin
embargo como se observa en la Figura 1, este tipo de herramientas puede emplear algunos
incentivos económicos para alcanzar objetivos de conservación.

Los proyectos de integrados de conservación y desarrollo (PICDs), se ubican en la esquina contraria,


si bien logran una conservación de los recursos, está se logra de manera indirecta a través de
incentivar cambios de actividades destructivas por nuevas actividades o tecnologías que,a la vez,
mejoran la calidad de vida de las comunidades (Desarrollo) y mejoran el servicio ambiental
(Conservación). Entre losPICDsse encuentran procesos de inversión de capital, adopción de
tecnología y educación para proyectos de agricultura sostenible, la silvicultura, la extracciónde
productos forestales no maderables (o productos secundarios del bosque), la reforestación, el
ecoturismo (principalmente bajo la premisa de turismo basado en la naturaleza), las empresas
deproductos madereras sostenibles, la piscicultura, entre otros (Anderson y Andersen, 2006)[6].

Sin embargo desde una visión de conservación de los Servicios Ambientales (SA), los PICDs son
bastante criticados, según Anderson y Andersen (2006)[7], porque es difícil tener éxito cuando el
único objetivo es mejorar la vida con proyectos de desarrollo; es sumamente complicado cumplir
objetivos ambientales específicos a la misma vez.

En el caso de los mercados sociales, son iniciativas locales instauradas en la dinámica y lógica social
de las comunidades, sea por un conjunto de normas explicitas o tácitas (persuasión moral, acuerdos,
favores prometidos, presión social, etc) que los llevan a adoptar ciertas formas de producción que
pueden derivar en conservación indirecta de los SA, Wunder (2006)[8] plantea que la instauración la
implementación de otras medidas puede derivar en la pérdida de estos sistemas tradicionales.

Los impuestos y subsidios ambientales buscan, desde espectros más amplios, incentivar o
desincentivar comportamientos de los agentes que beneficien o perjudiquen el ambiente,
respectivamente. Otra herramienta utilizada es la certificación de productos que vía mejoramiento
del precio final del producto, incentiva o estimula cambios tecnológicos y productivos a través de
protocolos de mejores prácticas (Wunder, 2006)[9].

El Pago por Servicio Ambiental (PSA) se ha transformado en una alternativa que no excluye la
implementación de las otras mencionadas, pero además es lo suficientemente flexible para
adaptarse a los contextos locales y garantizar objetivos de conservación (Wunder, 2006)[10]. En la
siguiente sección se definirá el concepto de PSA y se comparará con las herramientas mencionadas.

II. Buenas Prácticas Agrícolas[11] [arriba] -


En el escenario actual los territorios rurales tienen problemas ambientales. El ordenamiento
ambiental del territorio permite zonificar y realizar recomendaciones para generar un escenario
deseable con mejoras desde lo ambiental. Dentro de esas recomendaciones se encuentran las buenas
prácticas agropecuarias (BPA) que contribuyen a mantener o mejorar los servicios de los
ecosistemas.

Dentro de las BPA para el sudeste bonaerense se destacan entre otras:

a. Para las áreas sin aptitud agrícola:

- La reducción de la carga animal bovina en los pastizales naturales (sierra, llanura, bajos,
perilaguna, ribereños, etc.). Además de mejorar la calidad y cantidad forrajera del pastizal
mejoraría los servicios de conservación de la biodiversidad nativa, de conservación de suelos, de
captura de carbono, el mantenimiento de flujo hídrico y calidad de agua y los servicios culturales de
recreación y turismo asociado a la naturaleza.

- La subdivisión por ambientes de los potreros y la implementación de rotaciones y descansos que


permiten aumentar la producción por ha y los servicios ecosistémicos recién mencionados.

- El retiro de producción de los márgenes de los arroyos construyendo una red de corredores
biológicos con arroyos, caminos, vías, rutas, etc. para llegar a comunicar lagunas y cerros. La
superficie a premiar en este caso sería muy baja pero de alta importancia para mejorar los servicios
de conservación de la biodiversidad nativa, de reducción de la erosión y de riesgos de inundación, el
mantenimiento del flujo hídrico y calidad de agua y los servicios culturales como recreación y
turismo asociado a la naturaleza. Este caso pone en evidencia que también puede considerarse
buena práctica el no realizar ninguna actividad.

- La cría de especies nativas que, como el guanaco y el ñandú, puedan, además de ayudar a
restaurar el ecosistema, generar sistemas de uso/producción extensivos. Estos, además del valor
escénico que poseen, pueden ayudar a generar una microindustria artesanal de productos (lana,
carne, plumas, huevos, cuero, etc ) que, dada la escala del área y el turismo regional, tendría
buenas posibilidades de tener éxito.

b. Para las áreas con aptitud agrícola:

- La siembra de pasturas consociadas perennes que fijan nitrógeno, mejoran la calidad del suelo y
reducen el uso de pesticidas y fertilizantes industriales.

- Las rotaciones de oleaginosas con gramíneas anuales

- La subdivisión de los potreros según ambientes

- La realización de curvas de nivel


- la reducción en el uso de pesticidas y su correcta aplicación

- el control integrado de plagas

- la fertilización variable y la balanceada

III. Pago por Servicio Ambiental (PSA) [arriba] -

Existen varias acepciones sobre los PSA, sin embargo en varios ámbitos de trabajo del tema como en
la Guía Conceptual y Metodológica para el Diseño de Esquemas de Pago por Servicios Ambientales en
Latino – América y el Caribe elaborada por la Organización de Estados Americanos (OEA; 2008)[12],
se acoge la definición planteada por Wunder (2006)[13] como la más integradora de las
características que involucra este incentivo.

Según Wunder (2006)[14] los PSA se refieren a una transacción voluntaria, donde un Servicio
Ambiental (SA) bien definido (o un uso de la tierra que aseguraría ese servicio) es ‘comprado’ por al
menos un comprador de SA, a por lo menos un proveedor de SA sólo si el proveedor asegura la
provisión del SA transado (condicionamiento o condicionalidad).

La primera característica diferencia de las normas de mando y control, el PSA supone un acuerdo
voluntario, de acuerdo con Wunder (2006)[15] esto implica que los proveedores potenciales tienen
alternativas de uso de la tierra. Esta es una de las principales fallas a la hora del establecimiento
pues pueden subsidiarse zonas que son de estricta conservación o restringidas por zonificaciones del
ordenamiento territorial.

El segundo criterio, definición del SA, es uno de los elementos sobre el que mayor incertidumbre hay
en el momento de implementación de un PSA, el conocimiento científico de cómo los diferentes
ecosistemas contribuyen a la provisión del SA y de la adicionalidad generada en la provisión por la
implementación de nuevas tecnologías o cambios de uso de la tierra aún se encuentra en desarrollo.
Esto, de acuerdo con Wunder et al (2005)[16] supone que los diseños de PSA deben ser periódicos y
tener una fase de monitoreo y seguimiento.

El criterio más difícil de satisfacer es el de condicionamiento (Wunder, 2006)[17], este supone un


estricto control de los compromisos y metas de los beneficiarios del pago, así como la revisión
permanente de indicadores que evalúen el estado de provisión del SA .-

De acuerdo con ForestTrends (2007) citado por OEA (2008)[18], se pueden reconocer una amplia
gama de herramientas como PSA (Ver Tabla 1):

. Esquemas de pagos públicos a tenedores de tierra privados y a dueños de bosques para mantener o
realzar los SA (un tipo de instrumento financiero).

. Transacciones abiertas entre vendedores y compradores bajo un marco regulatorio con cuotas (ej.
Protocolo de Kyoto)

. Arreglos entre entes privados en los cuales beneficiarios privados de SA contratan directamente
con los proveedores de esos servicios.

. Productos ecoetiquetados que asegure a los compradores que el producto adquirido tiene un
desempeño ambiental deseable en términos de conservación de los SA

Es importante en este punto observar las diferencias que implican los diferentes términos empleados
en la remuneración de SA, cada uno de ellos supone algunas ventajas y desventajas, así como
parámetros para su establecimiento que deberán ser tomados en cuenta por los tomadores de
decisiones para su elección (Tabla 2).

Tabla 2. Terminología aplicada en la remuneración de SA. (Fuente: Wunder, 2006)

Tipo de
Definición
remuneración

Pago por Servicio Este es el término más general; sin embargo, tiene una clara asociación monetaria que puede
Ambiental generar resistencia ideológica.

El término incluyendo sólo un rol primordial para los incentivos económicos, sino además
sugiere la existencia de múltiples actores, opciones y algún grado de competencia. Con mayor
Mercado para
desarrollo en los países desarrollados, una dificultad de esta acepción es que en estricto orden de
Servicio
las reglas de mercado, alguno de los SA sólo es provisto por un actor, en lo cual se dan
Ambiental
monopsonios y en ocasiones corresponden a acuerdos informales entre proveedores y
compradores.

Este término posee una connotación de premio y de hacer justicia quienes proveen los servicios:
Gratificación por
quienes garantizan la existencia de un beneficio deben ser premiados por ello. Sin embargo, su
Servicio
connotación general pudiera crear expectativas excesivas, pues es probable que no se encuentren
Ambiental
compradores para servicios que no son de mucho valor, o que están poco amenazados.

Se refiere propiamente a un costo directo de oportunidad que favorece al proveedor del servicio,
quien por una justificación moral y racionalidad social debiera ser compensado. La ‘gratificación’
implica que todos los que ofrecen el servicio deben recibir un pago; la ‘compensación’, en cambio,
Compensaciones
restringe el pago a aquellos que han hecho gastos para mantener el servicio; quienes no hayan
por Servicio
tenido costos no deben ser compensados. El término resulta poco apropiado cuando el proveedor
Ambiental
busca no sólo compensar los costos en los que incurrió, sino también obtener ganancias que
exceden sus costos. En un sentido estricto, la compensación pura de costos, sin ‘superávit del
proveedor’, no tendría un impacto en el alivio de la pobreza de los beneficiarios del PSA

IV. Conclusión [arriba] -

La selección de uno u otro incentivo será una de las tareas que el grupo decisor deberá enfrentar, a
continuación se presenta una ruta de trabajo que podrán emplear y específicamente se desarrollan
dos herramientas que actualmente se consideran más consistentes con objetivos de conservación de
los recursos naturales Figura 1.

De acuerdo con Jagër y García (2001)[19] el establecimiento de incentivos económicos para el la


conservación contempla, a groso modo, los siguientes aspectos:

. Identificar las causas y procesos que llevan a la perdida de la diversidad biológica,

. Determinar quiénes son los beneficiarios y perdedores del procesos de pérdida,

. Diseño de medidas de remediación o mitigatorias apropiadas,

. Identificar los beneficiarios y perdedores debido a las medidas adoptadas,

. Implementar un paquete negociado de medidas de incentivo,

. Eliminar los incentivos perversos,

. Elaborar una estrategia para lograr una importante cuota de participación de las comunidades
locales, y

. Evaluar y monitorear su aplicación.

Bibliografia

Acquatella, L. 2001. Aplicación de instrumentos económicos en la gestión ambiental en América


Latina y el Caribe: desafíos y factores condicionantes. Comisión Económica para América y el Caribe-
CEPAL y Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. Ed. Naciones Unidas. ISBN: 92-
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Wunder, S. 2006. Pagos por servicios ambientales: principios básicos esenciales. OcacasionalPaper
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04 de 2011).

Wunder, S., Dung, B. and Ibarra, E. 2005. Payment is good, control is better: why payments for
forest environmental services in Vietnam have so far remained incipient. Center for International
Forestry Research (CIFOR). ISBN:979-24-4611-7. Bogor Barat, Indonesia.61p. On line in:
http://www.cifor.org/pes/publications/pdf_files/BWunder0601.pdf (Fecha de consulta. Octubre 05
de 2011).-

------------------------------------------------
[1] Ingeniera Forestal y Magister en Medio Ambiente y Desarrollo de la Universidad Nacional de
Colombia, Sede Medellín, docente de las asignaturas, Economía ambiental, Ordenamiento
Territorial, evaluación ambiental y ecosistemas tropicales en Universidades de Colombia a nivel de
grado y posgrado, cooinvesitgadora en la Universidad Nacional de Colombia, Becaria del FONCyT en
el Grupo de Recursos Naturales del INTA, Balcarce, Bs.As. Argentina.-
[2] Médico Veterinario, Magister., Area de Recursos Naturales y Sustentabilidad, Dpto. de Cs.
Biológicas, Facultad de Ciencias Veterinarias, Universidad Nacional del Centro. Instituto
Multidisciplinario sobre Ecosistemas y Desarrollo Sustentable, Universidad Nacional del Centro.
Tandil - Buenos Aires
[3] Acquatella, L. 2001. Aplicación de instrumentos económicos en la gestión ambiental en América
Latina y el Caribe: desafíos y factores condicionantes. Comisión Económica para América y el Caribe-
CEPAL y Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. Ed. Naciones Unidas. ISBN: 92-
321787-0. Santiago de Chile. 80pp. En línea en
http://www.eclac.org/publicaciones/xml/5/7515/31-lcl1488p.pdf (Fecha de consulta Octubre 04 de
2011).
[4] Acquatella, L. 2001. Aplicación de instrumentos económicos en la gestión ambiental en América
Latina y el Caribe: desafíos y factores condicionantes. Comisión Económica para América y el Caribe-
CEPAL y Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo,ob.cit.-
[5] Wunder, S. 2006. Pagos por servicios ambientales: principios básicos esenciales.
OcacasionalPaper No. 42(s). Centro Internacional de Investigación Forestal – CIFOR. ISSN: 0854-9818.
Jakarta. Indonesia. 32pp. En línea en http://www.ibcperu.org/doc/isis/6980.pdf (Fecha de consulta
Octubre 04 de 2011).
[6] Anderson, K.y Andersen, L. 2006. Herramientas de conservación: un menú de instrumentos para
el corredor Amboró-Madidi. Serie de Documentos de trabajo sobre desarrollo No. 06/2006. Instituto
de Estudios Avanzados en Desarrollo. Bolivia. 36pp. En línea en
http://www.inesad.edu.bo/pdf/wp06_2006.pdf (Fecha de consulta Octubre 05 de 2011)
[7] Anderson, K.y Andersen, L. 2006. Herramientas de conservación: un menú de instrumentos para
el corredor Amboró-Madidi. Serie de Documentos de trabajo sobre desarrollo No. 06/2006.ob.cit.-
[8] Wunder, S. 2006. Pagos por servicios ambientales: principios básicos esenciales.
OcacasionalPaper No. 42(s). Centro Internacional de Investigación Forestal – CIFOR. ISSN: 0854-9818.
Jakarta. Indonesia. 32pp. En línea en http://www.ibcperu.org/doc/isis/6980.pdf (Fecha de consulta
Octubre 04 de 2011).
[9] Wunder, S. 2006. Pagos por servicios ambientales: principios básicos esenciales.
OcacasionalPaper No. 42(s). Centro Internacional de Investigación Forestal – CIFOR. ISSN: 0854-9818.
Jakarta. Indonesia. 32pp. En línea http://www.ibcperu.org/doc/isis/6980.pdf (Fecha de consulta
Octubre 04 de 2011).
[10] Wunder, S. 2006. Pagos por servicios ambientales: principios básicos esenciales.
OcacasionalPaper No. 42(s). Centro Internacional de Investigación Forestal – CIFOR. ISSN: 0854-9818.
Jakarta. Indonesia. 32pp.- ob.cit
[11] Este apartado es autoría de Fernando Milano, Área de Rec.Nat. y Sustentabilidad, Fac. de CS.
Veterinarias e Instituto Multidisciplinario sobre Ecosistemas y Desarrollo Sustentable, Universidad
Nacional del Centro, fmilano@vet.unicen.edu.ar
[12] OEA - Organización de Estados Americanos. 2008. Guía conceptual y metodológica para el
diseño de esquemas de pagos por servicios ambientales en Latino-América y el Caribe. Documento
Borrador. Editor: Martínez, R. Departamento de Desarrollo Sostenible de la OEA. Washington D.C.
Estado Unidos. 70 pp. En línea en:
http://www.oas.org/dsd/Spanish/PSA/Guia_Conceptual_y_Metodologica_PSA_Draft_2.pdf (Fecha de
consulta Octubre 04 de 2011).
[13] Wunder, S. 2006. Pagos por servicios ambientales: principios básicos esenciales.
OcacasionalPaper No. 42(s). Centro Internacional de Investigación Forestal – CIFOR. ISSN: 0854-9818.
Jakarta. Indonesia. 32pp.- ob.cit
[14] Wunder, S. 2006. Pagos por servicios ambientales: principios básicos esenciales.
OcacasionalPaper No. 42(s). Centro Internacional de Investigación Forestal – CIFOR. ISSN: 0854-9818.
Jakarta. Indonesia. 32pp.- ob.cit
[15] Wunder, S. 2006. Pagos por servicios ambientales: principios básicos esenciales.
OcacasionalPaper No. 42(s). Centro Internacional de Investigación Forestal – CIFOR. ISSN: 0854-9818.
Jakarta. Indonesia. 32pp.- ob.cit
[16] Wunder, S., Dung, B. and Ibarra, E. 2005. Payment is good, control is better: why payments for
forest environmental services in Vietnam have so far remained incipient. Center for International
Forestry Research (CIFOR). ISBN:979-24-4611-7. Bogor Barat, Indonesia.61p. On line in:
http://www.cifor.org/pes/publications/pdf_files/BWunder0601.pdf (Fecha de consulta. Octubre 05
de 2011)
[17] Wunder, S. 2006. Pagos por servicios ambientales: principios básicos esenciales.
OcacasionalPaper No. 42(s). Centro Internacional de Investigación Forestal – CIFOR. ISSN: 0854-9818.
Jakarta. Indonesia. 32pp. En línea en http://www.ibcperu.org/doc/isis/6980.pdf (Fecha de consulta
Octubre 04 de 2011).
[18] OEA - Organización de Estados Americanos. 2008. Guía conceptual y metodológica para el
diseño de esquemas de pagos por servicios ambientales en Latino-América y el Caribe. Documento
Borrador. Editor: Martínez, R. Departamento de Desarrollo Sostenible de la OEA. Washington D.C.
Estado Unidos. 70 pp. En línea en:
http://www.oas.org/dsd/Spanish/PSA/Guia_Conceptual_y_Metodologica_PSA_Draft_2.pdf (Fecha de
consulta Octubre 04 de 2011).
[19] Jäger, M.D. y J.J., García. 2001. Incentivos económicos para la conservación de la diversidad
biológica. Fundación para la Conservación de las Especies y Medio Ambiente – FUCEMA. Argentina. 45
pp. En línea en: http://www.fucema.org.ar/pdf/pyp_incentivos_economicos.pdf (Fecha de
Consulta: Octubre 24 de 2011)

© Copyright: Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales

LEGISLACIÓN AMBIENTAL E ECONOMIA

La investigación académica en red para temas jurídicos - ambientales

Master. Efraín Peña[i]

En días pasados se sostuvo en la Cuidad de Cusco, Perú, el 12º Encuentro Internacional de Derecho
Ambiental de la Liga Mundial de Abogados Ambientalistas – LIMAA y en dicho evento se hizo
referencia al tema académico y como en la investigación en red de varias instituciones involucradas
en dicha organización podría arrojar resultados comparativos bastante importantes e ilustrativos
para enriquecer el panorama y la visión que se tiene tanto de los aspectos jurídicos ambientales
como de la gestión misma de los recursos naturales en nuestra realidad.

Pero ¿qué es la investigación en Red? La Investigación en Red no es otra cosa que un marco para
conducir una investigación común bajo un tema escogido, que se construye bajo el sentido de
localidad sin perder el enfoque global, en el diseño común de los interesados en participar del
programa de investigación. A través de este enfoque orientado al proceso se les da a los
investigadores internacionales la oportunidad para trabajar juntos en un marco analítico común,
para que exista un cruce de trabajos de cada uno, y así complementar las capacidades de
investigación de los demás y para participar en la síntesis y reunión de los temas clave.
La investigación en Red ha demostrado diversos impactos significativos:

• Alienta el sentido de propiedad de la investigación y los hallazgos a nivel local, nacional e


internacional.

• Permite a los grupos de interés contribuir y comprometerse con la agenda internacional.

• Crea comunidades de práctica multidisciplinarias sostenibles alrededor de temas de investigación.

• Construye la capacidad de investigación y desafía la percepción tradicional sobre quién es capaz de


llevar a cabo una investigación.

• Aprovecha el conocimiento y la experiencia local.

• Estimula el debate y levanta la conciencia de temas de investigación a nivel local, nacional e


internacional.

• Compromete a una extensa variedad de grupos de interés en la resolución de temas específicos de


investigación.

El Enfoque de Investigación en Red fue impulsado e sus inicios por el Foro Internacional para el
Transporte Rural y el Desarrollo (IFRTD sus siglas en inglés), una red global de individuos y
organizaciones dirigida por países en desarrollo con un enfoque en la movilidad rural. Como red el
IFRTD recibe el mandato de realizar una investigación cuando los miembros han identificado brechas
significativas en el conocimiento que restringen su capacidad para defender o implementar el
cambio. El Enfoque de Investigación en Red se desarrolló entonces por la necesidad del IFRTD de
conducir esta investigación de manera que refleje completamente sus principios de trabajo en red.
Lo cierto es que la Investigación en Red puede crear una poderosa corriente para el cambio ya que
esta genera una variedad de iniciativas nuevas y relacionadas, construye la capacidad y establece
nuevas capacidades de práctica capaces de formar estrategias de defensa comunes.

En este punto, se hace necesario ejemplificar como esta investigación académica en red, ha
arrojado importantes resultados a nivel local, e internacional, con el fin de ilustrar las ventajas e
incentivar a replicar dichos esfuerzos dentro de la Red Universitaria Iberoamericana de Derecho
Ambiental - REUNIDA, por tanto se menciona que a nivel:

Local: El programa en género y transporte equilibrando incluyó un estudio de caso sobre el puente
del río Nkone en el distrito de Meru, Kenya, y su impacto sobre los viajes y actividades comerciales
en la comunidad local. Durante su investigación el investigador del estudio de caso hizo público los
desafíos de transporte enfrentados por esta comunidad aislada y movilizarlos hacia un efecto de
cambio. Hoy, como resultado de esta acción de investigación el puente Nkone ha sido construido,
facilitando el acceso a los centros de mercados, hospitales, iglesias y escuelas a lo largo del año.

Internacional: La comunidad por correo electrónico de Género y Transporte GATNET comenzó como
una red por correo electrónico para los investigadores participantes en el programa “Integrando el
Género dentro de los Programas de Transporte Financiados por el Banco Mundial”. Cuando el
proyecto finalizó en el 2003 los 10 investigadores decidieron abrir su red al público; hoy en día esta
lista de discusión por correo electrónico es un foro vivo para el debate y compartir información con
más de sus 100 miembros. Los miembros fundadores aún juegan un papel vital, motivando las
discusiones y moderando los foros virtuales. GATNET también se ha convertido en una reconocida
fuente de pericia sobre género y transporte. En el 2006 el Banco Mundial solicitó a la comunidad de
GATNET una consultoría para obtener aportes para su estrategia en el sector transporte (2007-2015).
La comunidad ha cabildeado exitosamente para tres números especiales sobre género en una
publicación líder en transporte.

Lo cierto es que la investigación académica debe conformar una unidad de acción para el estudiante
y el académico investigador, ya que es ésta la mejor manera de aportar al temario ambiental
contenidos que eleven el nivel académico y la crítica comparada cuando esta se haga en Red; esta
unidad permite al profesor y al estudiante de todas las instituciones que participen en la
investigación común, reflexionar sobre sus inquietudes intelectuales a nivel regional y científicas, en
la medida que investiga y traspasa parte de esas inquietudes y conocimientos a un auditorio
preparado internacional, que puede utilizar como foro al EIDA cada año. Al final y de esta manera
logra acercar al estudiante realmente a la realidad internacional de la problemática jurídica-
ambiental, con conocimientos extraídos de esa realidad y superando el nivel medio y nacionalista
que es tan característico de la cátedra jurídica.

Lo más interesante de la investigación en Red es que antes de pensar en grandes sumas de dinero y
centros de investigación, se hace necesario pensar que el académico, los estudiantes y las directivas
o quienes coordinen en cada institución la investigación, tienen que tener una actitud positiva y una
necesidad de encontrar la verdad y de buscar el saber en pro de una claridad real sobre la situación
tanto jurídica como ambiental del medio ambiente nacional y así compartirlo con sus colegas de
otras instituciones, realidades y fronteras.

Para este momento, es importante resaltar entonces que se debe destruir el mito que el quehacer
investigativo es privilegio de algunos genios esporádicos y que son sólo ellos quiénes pueden y deben
hacerlo, por lo general estudiantes de doctorado. Parafraseando al Presidente de la Liga Mundial en
su discurso inaugural del evento antes mencionado, “puede más quien quiere, que puede”. Ahora
bien, no toda la investigación académica es igual y por ende hemos de aceptar que existen niveles
de la misma. Si se acepta que existen distintos niveles de investigación (y de necesidades del por
país) o estadios de la investigación, se puede investigar tanto en pregrado como en posgrado, y
apoyados en la red de instituciones, académicos y estudiantes en la región, podremos generar
información relevante y que aporte al desarrollo de medidas de gestión y normativa más uniforme y
acorde con las realidades comunes pero que a su vez son distintas, sobre una misma problemática y
que ataña a todos, como lo es el tema ambiental y de recursos naturales.

Ahora bien, describir una obviedad no tiene mucho sentido, sin embargo y algunas veces, es
importante; para este caso que venimos desarrollando, podemos decir entonces que la formación de
grupos de investigación es más apropiada que tener investigadores aislados. Esta formación de darse
en red, dos veces más apropiada, ya que este esquema de operación permite crear una "memoria
institucional propia" que permite la continuación del trabajo sin traumatismos, cuando sale un
miembro del equipo, inclusive, el investigador principal.

Esperemos entonces iniciar pronto con una investigación académica en Red desde la REUNIDA donde
se pueda vaciar de contenido práctico este buen concepto y se logre para nuestra realidad generar
más información actual, comparada y compartida en las instituciones académicas que integran la
LIMAA.
Referencias

- CZUCZMAN, Cate. Un Enfoque de Investigación en Red. IFRTD, 2006.

-DAVILA, Ricardo y VELEZ, Ignacio. De La Investigación Universitaria En Colombia. Educación Superior


y Desarrollo, Vol 3. N 1, 1984.

-DAVILA, Carlos. Lineamientos y experiencias sobre una Política de investigación en las Escuelas de
Administración de América Latina, Tecnología Administrativa, Vol. II, No. 5, Nov. 1982.

-VARSAVSKY, Oscar. Hacia una Política Científica Nacional, Buenos Aires Ediciones Periferia, 1972,
1984.

[i] Abogado, Master en Gestión y Política Ambiental, Especialista en Derecho Minero-Energético y


Doctorando en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad. Consultor Internacional.

© Copyright: Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales


Derechos humanos y ambiente

Sistema Interamericano de Protección a los DDHH. Principios, Garantías y Derechos en cada Estado

Josefina Margaroli*

1. Hipótesis [arriba] -

El conocimiento mínimo sobre la aplicación de los denominados Derechos Humanos en el ejercicio


profesional, resulta de particular importancia en la práctica en general y en particular en lo
relacionado a las cuestiones del Ambiente. Se hace necesario adquirir las nociones básicas sobre la
aplicación de los denominados Derechos Humanos, no solo en relación a las normas de la materia en
el fuero interno, sino también, y cada vez con mayor jerarquía, la amplia normativa internacional,
que surge de Tratados, Convenciones o Acuerdos, como así también, las Resoluciones, Informes,
Sentencias, Opiniones Consultivas de Organismos Internacionales y sus principios rectores.

Es por la necesidad de ampliar el conocimiento sobre tales contenidos que en este trabajo se
explicita en qué consisten tales derechos, y la aplicación en el ejercicio profesional del abogado, en
particular el abogado ambientalista.
2. Introducción [arriba] -

Cuando se escuchan los términos “Derechos Humanos”, “Comisión Interamericana”, “Corte de San
José de Costa Rica”, “Convención sobre Derechos Humanos”, se los relaciona con cuestiones del
pasado, con desapariciones y torturas. Poco o nada parece traerlos a los temas del ambiente.-

Las cuestiones que involucran a los recursos naturales, a la situación de los migrantes ambientales, a
la atención de víctimas de catástrofes naturales o antrópicas, a la salud, la disponibilidad de agua,
que afectan el derecho a la vida, hacen al ambiente en general, a su preservación, protección y
defensa.-

Por otro lado vamos a encontrarnos con las normas, la costumbre, Constituciones y Tratados
Internacionales, los procedimientos y los protocolos. Las consultas a la población. Y con partes,
desiguales, en general y con un Estado demandante o demandado. También con los Informes de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión IDH) o con las sentencias y
Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH).-

Aun cuando el proceso judicial llevado a cabo en el Estado haya finalizado, nada obsta a que vuelva a
ser sujeto a revisión. Cuando el reclamo de “justicia” hace pensar en recurrir al Sistema
Interamericano de Protección de Derechos Humanos (en adelante SI), comienza una nueva etapa.
Basta que alguien considere que existe una víctima. El SI facilita el acceso a la personas en forma
individual o grupal.-

El presente trabajo enuncia los principios y derechos que con frecuencia hacen al quehacer de tornar
efectivas las garantías y derechos. Las referencias del derecho y la jurisprudencia están entre los
derechos a un ambiente sano y las obligaciones del Estado, con el sistema judicial como efector.-

3. Qué se entiende por derechos humanos [arriba] -

Los derechos humanos son aquellos que hacen a la dignidad humana y necesarios para el libre
desarrollo de la persona. En el ámbito internacional, designan a los derechos fundamentales. Las
constituciones modernas suelen incluirlos y asignarles un valor jurídico superior. El Estado es quien
debe garantizar el pleno ejercicio de tales derechos. El Estado es el primer garante y el primer
obligado a respetar los derechos del hombre. Si no cumple con sus obligaciones, puede resultar
denunciado ante organismos supranacionales.

Por lo tanto, los términos “derechos humanos”, en un sentido general designan el derecho que asiste
a todo hombre por el solo hecho de serlo, y en un sentido más estricto, se refiere a las obligaciones
que asume un Estado de respetar y garantizarlos.

3.1. El por qué de los Derechos Humanos.

En la mayoría de los casos, la historia muestra que, fue potestad absoluta de los soberanos y de los
Estados, fijar los derechos que reconocían a los súbditos, y cuáles eran los mecanismos de
protección. Por que el propio Estado llegó a la violación de derechos y garantías fundamentales, en
su jurisdicción, se generó la necesidad de contrarrestarla.
La Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789 enunció los derechos fundamentales del hombre.
Se les reconoció, durante el siglo XX, la dimensión de derechos humanos, y el individuo pasó a ser
considerado como sujeto de derecho internacional.

Hasta antes de la Segunda Guerra Mundial solo habían sido reconocidos los derechos humanos en
intervenciones de humanidad y de protección a minorías nacionales. Al terminar la misma, los
derechos humanos toman un carácter internacional, a través de declaraciones, cartas, tratados y
convenios. Estos instrumentos, regionales y universales, crearon mecanismos de protección. La
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU), por Resolución
aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948.

En cuanto a los alcances, interpretación, excepciones, reservas, ratificación o denuncia, a todos los
documentos internacionales es de aplicación lo establecido por la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, de 1969. El principio: el derecho internacional prevalece sobre el derecho
local.

A nivel regional, también se trabajó en la búsqueda de consenso a través de Declaraciones, y de


efectividad por Convenios entre Estados. La víctima particular tuvo acceso a denunciar a partir de la
creación de los órganos de control dentro de cada sistema, con procedimientos propios, de cada uno.

Los Países del Consejo de Europa adoptaron la Convención Europea para la Salvaguardia de los
Derechos Humanos y de la Libertades Fundamentales, firmado en Roma en 1950. Luego le siguió un
Protocolo Adicional, de 1952, que concedió la posibilidad de acceso del individuo a la Comisión, y por
el Protocolo 9, lo amplió a la de elevar el caso a la Corte.

En el ámbito regional de América, aún antes que la Declaración Universal, el 30 de abril de 1948 las
naciones reunidas en Bogotá, Colombia, adoptaron la Carta de la Organización de los Estados
Americanos (en adelante OEA), que aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. Refiere a derechos civiles y políticos, solo enuncia la existencia de derechos económicos
sociales y culturales y contiene, además, los deberes de los ciudadanos.

A fin de promover el respeto de los derechos reconocidos, se creó la Comisión IDH, en 1959. Siguió la
adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), el 22 de
noviembre de 1969. Como mecanismo de control efectivo se definieron los procedimientos ante la
Comisión IDH y la Corte IDH. Lo primordial del sistema americano, es que posibilita a los particulares
el acceso al mismo, mediante peticiones por denuncias ante la Comisión IDH, conforme al artículo 44
de la CADH y artículo 23 del Reglamento de la Comisión IDH (en adelante R. Comisión IDH).

El continente Africano, cuenta con la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos,
elaborada por la Organización de la Unidad Africana (OUA) y firmada el 26 de junio de 1981 en Banjul
de Gambia.-

En el caso de la Argentina, la reforma de la Constitución Nacional (en adelante CN), de 1949, ya


había incorporado el tema de derechos humanos, sin esa designación, pero sí en consonancia con el
nuevo consenso mundial de aquel entonces. El artículo 14 bis, que se mantiene, aún con las reformas
posteriores, es un ejemplo.
Resulta de particular importancia la aprobación de la CADH según la ley Nº. 23.054, sancionada el 1º
de marzo de 1984, promulgada el 19 de marzo de 1984 y publicada en el Boletín Oficial el 27 de
marzo de 1984, en la cual se reconoció, además, la competencia de la Comisión IDH por tiempo
indefinido, y de la Corte IDH sobre todos los casos relativos de esta CADH.

En cuanto a los tratados sobre Derechos Humanos, la reforma de la CN de 1994, en su artículo 75,
inciso 22, incorporó 22 instrumentos protectores de los derechos humanos, entre ellos a la
Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre y a la CADH, con “jerarquía
constitucional”. Más allá de todo lo escrito al respecto, lo cierto es que esta reforma constitucional,
incorpora al orden interno, instrumentos por los que el Estado se obligó ante otros Estados. También,
incorpora derecho procesal internacional, con jerarquía constitucional y deja abierta la posibilidad
de incorporar nuevos tratados a la Constitución a través de una ley del Congreso, con mayoría
especial.

El derecho constitucional, también se expide en:

El artículo 43 de la CN, instala el derecho procesal al declarar que Toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley… Podrán interponer esta acción contra … los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general…-

El artículo 41 de la CN reconoce que Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de
preservarlo… y así otorga carácter constitucional al derecho humano que tenemos todos los
habitantes de gozar de un ambiente sano, protegiendo no solamente el ambiente natural, sino
también el cultural.

Las Comunidades indígenas están protegidas según el artículo 75, inciso 17 de la CN.
La preservación de los espacios audiovisuales, está regulado por el artículo 75, inciso 19 de la CN.
A las provincias pertenece el dominio originario de los recursos naturales según el artículo 124 de la
CN.

3.2. El por qué del Sistema Interamericano de protección a los Derechos Humanos.

En el caso de la Argentina, el mecanismo más conocido, utilizado, y el único que permite el acceso y
tratamiento de casos particulares, es el establecido por la CADH o Pacto de San José de Costa Rica,
para los instrumentos que conforman el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos.

Si bien, este sistema, por su naturaleza permite una utilización amplia, tiene requisitos de fondo y de
forma que resultan necesarios cumplir para la aceptación de la petición, la iniciación del caso, la
obtención de un informe de admisibilidad, su posterior resolución ante la Comisión IDH, o en su caso,
su elevación al órgano jurisdiccional del sistema, esto es la Corte IDH y el trámite ante la misma,
para obtener una sentencia.

En un sistema democrático y republicano, es el Poder Judicial, quien tiene la obligación última y la


potestad legal de proteger los derechos y garantías de los ciudadanos, establecidos tanto en la
Constitución como en las normas internacionales y las normas del derecho interno mediante el
control de constitucionalidad y convencionalidad de sus normas. Es, por consiguiente, la falta de
cumplimiento de estas garantías, por parte de este Poder del Estado, quien en definitiva
responsabiliza al propio Estado ante los mecanismos internacionales de protección. Por consiguiente,
deben agotarse, dentro del ámbito interno de la Nación, las instancias y los recursos que la
legislación interna establece, y solo luego de agotados los mismos, o como excepción, claramente
demostrada su falta de aplicabilidad o un tiempo, por demás excesivo en la resolución definitiva del
caso, y solo luego puede realizarse la petición. Es, por lo tanto, necesario un fallo firme que agote
las instancias en sede interna, tanto sea a nivel nacional como provincial, el que constituye por su
ilegitimidad la violación del derecho protegido. Resulta que la responsabilidad que el Estado asume
de reparar al damnificado, incluye necesariamente sancionar a los responsables directos de la
violación a las garantías protegidas por el sistema. Lo cual debe implicar el inicio de las acciones
judiciales penales, civiles o administrativas que correspondan, con sus consecuentes sanciones de los
responsables si se determinaren, y la repetición de las indemnizaciones, gastos, costas y demás
erogaciones que se hayan realizado como consecuencia de la acción internacional.

En nuestro país no existe una normativa expresa para el procedimiento en sede interna de
actuaciones sometidas a la acción internacional. Está previsto en la CADH, que las sentencias de la
Corte IDH, como el superior órgano jurisdiccional, obligatorias para el Estado violador, se harán
efectivas según el procedimiento previsto para la ejecución de sentencias contra el Estado.

Un Estado parte del SI, que se obligó a garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos, debe
procurar que sea así y de producirse una violación a los mismos, acudir a investigar y remediar la
situación, primero en sede interna y si no lo hizo al llegar el caso a la instancia internacional, o
cumplir sus sentencias.

3.3. Derechos protegidos.

Los derechos fundamentales que hacen a la dignidad humana son el derecho a la vida, a la libertad y
al debido proceso legal, que hace efectivo el ejercicio de los derechos ante un sistema jurídico.

En particular y referido al tema de este trabajo los derechos involucrados resultan:

- CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS:- Artículos 3 (Derecho al Reconocimiento de


la Personalidad Jurídica) 4 (Derecho a la vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantías
Judiciales), 12 (Libertad de Conciencia y de Religión), 17 (Protección a la Familia), 19 (Derechos del
Niño), 24 (Igualdad ante la Ley), 26 (Desarrollo Progresivo), 29 (Normas de Interpretación), 30
(Alcance de las Restricciones), 31 (Reconocimiento de otros Derechos), y 32 (Correlación entre
Deberes y Derechos), todos ellos en relación al 1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de
adoptar disposiciones de derecho interno).

- DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE:- Artículos: I (Derecho a la


vida), II (Derecho de igualdad ante la Ley), VI (Derecho a la constitución y a la protección de la
familia), VII (Derecho a la protección a la maternidad y a la infancia), XII (Derecho de reconocimiento
de personalidad jurídica y de los derechos civiles) y XXX (Deberes para con los hijos y los padres).
Entre los instrumentos que integran el sistema universal o regional de protección a los derechos
humanos, que han sido ratificados por la República Argentina, y que protegen el derecho al ambiente
sano, se encuentra el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, de 1988,
ratificado por la ley Nº 24.658, sancionada el 19 de junio de 1996 y promulgada de hecho el 15 de
Julio 15 1996), donde establece:

ARTICULO 11: Derecho a un medio ambiente sano

1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos
básicos.

2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.

También:

La Carta de la Organización de los Estados Americanos.


La Declaración Universal de Derechos Humanos.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

Los derechos a la vida, a la integridad personal y a la salud, se encuentra estrechamente vinculados


al ambiente sano. Resulta de interés lo sostenido desde diversos instrumentos internacionales, que
serán considerados al tratar los casos a analizarse, en otras entregas.

4. Principios internacionales de derechos humanos [arriba] -

Estos principios son los enunciados generales que, integrados formalmente en el ordenamiento
jurídico, sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares, o bien recogen de manera
abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o
técnica que son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas
en general, sea para integrar derechos legales o para interpretar normas jurídicas. En el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos pueden reconocerse los principios que a continuación se
enuncian.

4.1. Principio “pro homine”:

El principio más característico y primordial de los derechos humanos es el de ser pro homine, es decir
la protección de los individuos por su sola calidad de seres humanos y por sobre otros sujetos de
derecho.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, fundamento de la CADH, expresa
en su Considerando:
“…Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana…”

4.2. Principio de progresividad:

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, también expresa en su


Considerando:

“…Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del
derecho americano en evolución…”

La propia CADH establece en su artículo 26 otro principio de los derechos humanos, este es el
Desarrollo Progresivo de los mismos, por el cual los Estados parte se comprometen a adoptar medidas
para “lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura”. Contenido en dichas normas se encuentra
el derecho a la salud.

El artículo 31 de la CADH refiere al “Reconocimiento de Otros Derechos”, que “Podrán ser incluidos
en el régimen de protección”.

Este principio de progresividad lo encontramos desarrollado en la doctrina y jurisprudencia,


enunciando derechos de primera generación, referentes al núcleo: vida, libertad y debido proceso.
Los de segunda generación, que comprende a los derechos civiles y políticos. Los de tercera
generación, vinculados a los derechos económicos, sociales y culturales, donde se encuentran el
derecho al ambiente sano y al desarrollo sustentable. Y, los de cuarta generación que son los
derechos de las generaciones futuras. Por la evolución, el derecho al desarrollo resulta un derecho
humano por la naturaleza indivisible de estos derechos. En la progresión, encontramos a los derechos
ambientales vinculados a una vida sana. La vida, origen de estos derechos fundamentales, es un
elemento a considerar para el médico legista.

En el ámbito americano, el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos


Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, va en esa dirección. Allí se
encuentra el “Derecho a un medio ambiente sano”.

4.3. Principio de no suspensión:

Otro principio de los derechos humanos es el de ser no suspendibles.

La CADH en su artículo 27 establece que la Suspensión de Garantías está sujeta a condiciones y que
ciertos derechos, considerados esenciales y que no serán suspendidos aún ante tales situaciones de
emergencia, como guerra o peligro público. Entre ellos, el derecho a la vida, a la integridad
personal, a la protección de la familia, del niño.
4.4. “Erga omnes”:

La expresión erga omnes se refiere a la obligación con respecto de todos, para y hacia todos.- Tiene
un significado de absoluto. Significa que es el derecho que se aplica a todos, que es de aplicación
general. Es la responsabilidad ante ciertos derechos.

“…Los Estados Partes en la Convención tienen obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar
las normas de protección y de asegurar la efectividad de los derechos allí consagrados en toda
circunstancia y respecto de toda persona. …Esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos
1.1 y 2 de la Convención.” [Corte IDH:- Fallo Nº. 134, 15/09/2006, Caso Masacre de Mapiripán vs.
Colombia, § 111].

“…De la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que
existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha
obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del
Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes
públicos como por los particulares en relación con otros particulares.” [Corte IDH:- Fallo Nº. 134,
15/09/2006, Caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, § 112].

4.5. “Ius cogens”:

La expresión ius cogens designa el derecho impositivo o taxativo que no puede ser excluido por
voluntad de los obligados a cumplirlo. Es el derecho que debe ser observado ya que sus normas hacen
al orden público y al interés general. El derecho internacional, contiene normas de este carácter. La
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, recogió la existencia de tales normas.

Entre estos derechos taxativos, el principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no


discriminación, deberá ser observado en toda instancia.

“…En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de


igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el
andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento
jurídico.” [Corte IDH:- Fallo Nº. 127, 23706/2005, Caso Yatama vs, Nicaragua, § 184].

4.6. “Effet utile”:

El efecto propio, el efecto útil, el garantizar el objeto y fin de los tratados, resulta un principio con
vigencia en el ámbito internacional e interno.

“…Esta especial naturaleza de dichos tratados y su mecanismo de implementación colectiva,


conllevan la necesidad de aplicar e interpretar sus disposiciones, de acuerdo con su objeto y fin, de
modo a asegurar que los Estados Partes garanticen su cumplimiento y sus efectos propios (effet utile)
en el plano de sus respectivos derechos internos.- Este principio se aplica no sólo en relación con las
normas sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones
sobre los derechos protegidos), sino también en relación con las normas procesales.” [Corte IDH:-
Fallo Nº. 134, 15/09/2006, Caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, § 105].
“…El derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirijan el proceso de modo a evitar
que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida
protección judicial de los derechos humanos.” [Corte IDH:- Fallo Nº. 100, 18/09/2003, Caso Bulacio
vs. Argentina, § 115].

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, sostiene el principio de supremacía
del derecho internacional, por el cual ante un conflicto entre normas de derecho interno y de
derecho internacional, prevalecerán estas.

“…Estas normas (de la Convención) deben ser interpretadas utilizando los criterios de interpretación
consagrados en la Convención de Viena... Esos criterios son los consagrados en la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en cuyo artículo 31.1 se lee: “Un tratado deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. De acuerdo con el artículo 32
de la misma Convención de Viena, solamente cuando la interpretación dada de conformidad con el
artículo 31 "a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente
absurdo o irrazonable", puede acudirse a otros medios de interpretación.” [Corte IDH:- Opinión
Consultiva Nº. 7/86, 29/08/1986, Solicitada por Costa Rica, § 21].

4.7. Carácter subsidiario del Sistema Interamericano:

El SI requiere del previo agotamiento de recursos internos y así refiere al carácter subsidiario de la
intervención de los organismos internacionales de control. El Estado tiene la oportunidad de reparar
los efectos por los hechos de las denuncias, de conocer de éstos antes de que resulte necesario
recurrir ante los órganos del sistema.

La Comisión IDH, según el artículo 46.1 de la CADH, sostiene que:

“… Como requisito para que una petición sea admitida “que se hayan interpuesto y agotado los
recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios de Derecho Internacional generalmente
reconocidos”. Este requisito tiene como objeto permitir que las autoridades nacionales conozcan
sobre la supuesta violación de un derecho protegido y, de ser apropiado, la solucionen antes de que
sea conocida por una instancia internacional.” [Comisión IDH:- Informe Nº. 39/08, Petición 56-98,
23/07/2008, Carlos y Pablo Mémoli vs. Argentina, Admisibilidad, § 21].

La CADH en el artículo 29 establece las Normas de Interpretación, a tenerse en cuenta para hacer
efectivos los derechos.

“…Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a)


permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b)
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que
se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza.”

El artículo 30 de la CADH refiere al Alcance de las Restricciones:

“…Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren
por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.”

La Corte IDH, ha expresado en forma permanente que es ella la que tiene competencia en cuanto a
establecer si por medio de disposiciones de derecho interno se han vulnerado en alguna forma las
garantías que el SI prescribe, lo que puede hacerse efectivo realizando peticiones ante la Comisión
IDH, invocando la normativa internacional sobre la materia. De esta forma se pone un límite a
acciones por las que un Estado intente burlar las obligaciones convencionales.

El artículo 32 de la CADH establece la Correlación entre Deberes y Derechos, en el sentido de que


toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad y que los derechos
personales están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común.

La Comisión IDH expresó:

“…Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.” [Comisión IDH:-
Informe Nº. 38/96, Caso 10.506, 15/10/1996, “X” e “Y” vs. Argentina, Admisibilidad y Fondo, § 56].

5. Responsabilidades en el si [arriba] -

La responsabilidad dentro del SI, resulta extensamente expuesta en los informes y fallos de los
órganos del mismo. A modo de ejemplo van los siguientes ítems, que serán desarrollados en el
análisis de cada caso.

5.1 Responsabilidades del Estado:

La responsabilidad internacional del Estado, en la protección y defensa de los Derechos humanos, en


lo general, se basa sobre dos obligaciones:

A) Que el sistema judicial, con plena libertad e independencia, controle la legalidad de las relaciones
entre el Estado y los particulares o entre los particulares entre si, además lo haga dentro de plazos
aceptables, y exista una posibilidad de revisión de los mismos. También que realice un efectivo
control respecto de la constitucionalidad de las normas. Solo sobre esta base, se puede garantizar el
respeto a los derechos y libertades reconocidos por la CADH en su artículo 1.1 sobre la “Obligación de
Respetar los Derechos”.
“…1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.”

B) La otra forma por la que el Estado garantiza la protección de los derechos humanos, corresponde
al accionar del Poder Legislativo, mediante: la sanción de leyes que aseguren el resguardo de dichos
derechos; la modificación de normas que parcialmente afecten a los mismos, o derogando las que los
afecten en su totalidad. Ello, a fin de dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 2 de la CADH
en cuanto al “Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno”.

“…Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuvieren ya


garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades.”

La Corte IDH expresó:

“… En aplicación del artículo 1.1 de la Convención, los Estados poseen la obligación erga omnes de
respetar y garantizar las normas de protección, así como de asegurar la efectividad de los derechos
humanos. Por consiguiente, los Estados se comprometen no solo a respetar los derechos y libertades
en ella reconocidos (obligación negativa), sino también a adoptar todas las medidas apropiadas para
garantizarlos (obligación positiva.” [Corte IDH:- Fallo Nº. 261, 21/05/13, Caso vs. Suárez Peralta vs.
Ecuador, §. 127].

Si por alguna razón, funcionarios del Estado o particulares violan las derechos protegidos, y que el
Estado garantiza, debe éste, en sede interna, investigar los hechos y sancionar a la totalidad de los
responsables tanto directos como indirectos de las acciones violatorias, como así también hacer
efectivas las pertinentes reparaciones a las víctimas, y luego promover la repetición de las sumas
abonadas en el caso de indemnizaciones pecuniarias. El médico legista está llamado a actuar en
todas estas instancias.

5.2. Responsabilidad por terceros:

El deber de cuidado y obligación de garantía del Estado en lo referente a la responsabilidad por


terceros, fue explicitado por la Corte IDH.

“…Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones
discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto
implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y
prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las
situaciones discriminatorias.” [Corte IDH:- O.C. Nº. 18/03, 18/09/2003, Solicitada por Estados Unidos
Mexicanos, § 104].

“…La obligación de garantía se proyecta más allá de la relación entre los agentes estatales y las
personas sometidas a su jurisdicción, abarcando asimismo el deber de prevenir, en la esfera privada,
que terceros vulneren los bienes jurídicos protegidos.” [Corte IDH:- Fallo Nº. 261, 21/05/13, Caso vs.
Suárez Peralta vs. Ecuador, §. 129].

La responsabilidad del Estado por hechos de terceros debe ser investigada.

“… Aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación
de determinados derechos humanos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al
Estado, sino que corresponde atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de
dichas obligaciones de garantía. En este sentido, la Corte deberá verificar si se actualiza la
responsabilidad del Estado en el caso concreto.” [Corte IDH:- Fallo Nº. 261, 21/05/13, Caso vs.
Suárez Peralta vs. Ecuador, §. 129].

5.3. Responsabilidad de los funcionarios públicos:

La actuación de los funcionarios en sede Administrativa o Judicial, puede acarrear responsabilidades


para el Estado. Son funcionarios los abogados en sus diferentes acciones: al abogar, la pericial y la
docente, entre otras.

“…Los representantes alegaron que la conducta desplegada por el juez de la causa “causó la
excesiva dilación del proceso” e incumplió “las obligaciones que las condiciones de vulnerabilidad de
Sebastián Furlan exigían”…Adicionalmente, argumentaron presuntas negligencias de la Dirección
Provincial del Registro de la Propiedad Inmueble, la Dirección General de Catastro Territorial y la
Secretaría de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.”.- [Corte IDH:- Fallo Nº. 246, 31/08/12,
Caso Furlan y flia. vs. Argentina; §. 177].

5.4. Responsabilidad por las Garantías Judiciales:

El Estado tiene a su cargo investigar, responsabilizar a los culpables y reparar. La obligación de


investigar puede involucra al quehacer del abogado.

“…Los jueces como rectores del proceso tienen el deber de dirigir y encausar el procedimiento
judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y la
impunidad”, pues de lo contrario se “conduce a la violación de la obligación internacional del Estado
de prevenir y proteger los derechos humanos y menoscaba el derecho de la víctima y de sus
familiares a saber la verdad de lo sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los
responsables y a obtener las consecuentes reparaciones”. [Corte IDH:- Fallo Nº. 261, 21/05/13, Caso
vs. Suárez Peralta vs. Ecuador, §. 93].

La alegada falta de justicia, por parte de una presunta víctima en sede interna, por conclusión de la
vía jurisdiccional, no libera de la responsabilidad al Estado, y por éste a sus funcionarios o
particulares.

“…La falta de justicia en el orden penal había impedido que se obtuviera una compensación civil por
los hechos del caso.” [Corte IDH:- Fallo Nº. 261, 21/05/13, Caso vs. Suárez Peralta vs. Ecuador, §.
104].
Los plazos de prescripción que determinan la extinción de la pretensión, del derecho interno pueden
no ser tenidos en cuenta por el derecho internacional, en especial cuando se trata de la integridad
personal.

“… En ciertas circunstancias, el Derecho Internacional considera inadmisible e inaplicable la


prescripción a fin de mantener vigente en el tiempo el poder punitivo del Estado sobre conductas
cuya gravedad hace necesaria su represión para evitar que vuelvan a ser cometidas, tales como la
desaparición forzada de personas, la ejecución extrajudicial y tortura.” [Corte IDH:- Fallo Nº. 261,
21/05/13, Caso vs. Suárez Peralta vs. Ecuador, §. 175].

5.5. Garantía de no repetición:

La responsabilidad del Estado, incluye la de adoptar las medidas necesarias para garantizar la no
repetición de los hechos violatorios.

“…La Corte recuerda que el Estado debe prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos
humanos como las descritas en este caso y, por ello, adoptar todas las medidas legales,
administrativas y de otra índole que sean necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos,
de conformidad con las obligaciones de evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro.”
[Corte IDH:- Fallo Nº. 261, 21/05/13, Caso vs. Suárez Peralta vs. Ecuador, §. 195].

5.6. Control de convencionalidad:

Los jueces, como parte del Estado, están sometidos a las normas que éste se obligó por lo cual las
disposiciones de un tratado y en el caso del SI, también a las interpretaciones de la Corte IDH. Desde
las primeras actuaciones, atenderán a estos principios, denominados como “control de
convencionalidad”. Por consecuencia, a los funcionarios y profesionales que asisten en los tribunales
les cabe la responsabilidad de actuar según los principios y normas de protección a los derechos
humanos.

“…La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.”
[Corte IDH:- Fallo Nº. 154, 26/09/06, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; §. 124].

“…Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la
obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la
Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.” [Corte IDH:- Fallo Nº. 246,
31/08/12, Caso Furlan y flia. vs. Argentina; §. 303].

Los poderes del Estado, y en particular los tribunales locales han desarrollado un camino no siempre
lineal, para la recepción e incorporación de los principios y normas del SI, que merecen un
tratamiento especial.-

6. Conclusiones [arriba] -

Los derechos humanos, que designan a los derechos fundamentales de la persona, como la vida, la
integridad personal, el ambiente y la salud, entre otros, interesan al abogado en su quehacer, tanto
en el ámbito del Estado donde se desempeñe (sede interna), como al reclamar ante la Comisión IDH o
la Corte IDH (sede internacional).

Las garantías y derechos protegidos según los instrumentos del SI, y los órganos de aplicación, tienen
rango constitucional.

Los principios internacionales de derechos humanos comprenden el ser “pro homine”, “erga omnes”,
tener el carácter de progresividad, de no suspensión, el procedimiento resulta subsidiario, buscando
el “effect utile”.

La Comisión IDH y Corte IDH en los informes y sentencias se han pronunciado sobre derechos
vinculados al ambiente. Numerosos casos tratan sobre cuestiones que involucran a los recursos
naturales, a la situación de los migrantes ambientales, a la atención de víctimas de catástrofes, a la
salud, a la disponibilidad de agua, que afectan el derecho a la vida, hacen al ambiente en general, a
su preservación, protección y defensa.

En todos los casos el Estado es quien resulta denunciado y quien asume la responsabilidad
internacional, sea por servicios prestados en centros públicos o privados, por el accionar de
funcionarios públicos o de terceros, por las garantías judiciales. Los jueces, atenderán al “control de
convencionalidad” y a los profesionales que intervienen les cabe la responsabilidad de actuar según
los principios y normas de protección a los derechos humanos.- Todo según la “Obligación de
Respetar los Derechos” y el “Deber de adoptar disposiciones de derecho interno”, normas de la
CADH.

Los operadores de justicia lo conocen y lo tienen presente. La cuestión también interesa al abogado
en su actividad pública o privada, que es alcanzado por las normas, principios y jurisprudencia,
debiendo ajustar su conducta a lo allí indicado, lo que no pocas veces lo pueden llevar a decidir
entre una conducta según el derecho interno del Estado en el que ejerza y los principios
internacionales superiores que son también parte de nuestro derecho positivo.

La actividad de los organismos internacionales con sus visitas, informes, sentencias, declaraciones
conforma un sustrato de principios que se constituyen en estándares de protección a los derechos y
garantías que hacen a la dignidad humana.

Conocer estas cuestiones es parte de la formación y práctica Por consiguiente, se debe proveer a una
mejor y más amplia difusión de los casos tratados en la sede del SI, y a este fin se propone, para
próximas entregas, alcanzar el estudio de informes de la Comisión IDH, y Opiniones Consultivas y
sentencias de la Corte IDH, que traten el vasto tema del ambiente y sus incumbencias, desde la
óptica de los principios del derecho internacional de los derechos humanos, el control de
convencionalidad y el efecto útil.

BIBLIOGRAFÍA

Bidart Campos, Germán J., “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, Ediar, Buenos
Aires, 1993.

Bidart Campos, Germán J. y Albanese, Susana, “Derecho internacional, derechos humanos y derecho
comunitario”, Ediar, Buenos Aires, 1998.

Margaroli, Josefina y Maculan, Sergio L, “Procedimiento ante el Sistema Interamericano de Derechos


Humanos”, Cátedra Jurídica, Buenos Aires, 2011.

Sagües, Néstor P., “El valor de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”, JA, 1997-11-745.

Travieso, Juan A., “Derechos humanos y derecho internacional”, Heliasta, Buenos Aires, 1996.

DOCUMENTOS:

Carta de la Organización de los Estados Americanos, 1948.

Carta Social de las Américas, Asamblea General de la OEA, Cochabamba, Bolivia, 04/06/2012.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informes de peticiones y casos publicados en su


página web.

Constitución de la República Argentina, 1994.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1969.-

Ley 23.954, sancionada el 01/03/1984 y promulgada el 19/03/1984.

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 23/05/1969.


Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opiniones Consultivas y Fallos publicados en su página
web.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Organización de Estados Americanos,
1948.

Declaración Universal de Derechos Humanos, Naciones Unidas, 1948.

Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 01/01/1980.

Indicadores de Progreso para Medición de Derechos Contemplados en el Protocolo de San Salvador,


OEA, 16/12/2011.

Observación General 14, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000.

Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en Materia de Derechos


Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador´, 1988.

Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

--------------------------------------------
* Arquitecta – Médica – Abogada. Miembro de la Comisión de Derechos Humanos del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal. Miembro del Instituto de Derechos de Ecología, Medio Ambiente,
Recursos Naturales y Energía del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Miembro de la
Comisión de Ambiente y Salud de la Coordinadora de Entidades Profesionales Universitarias de la
Ciudad de Buenos Aires.

© Copyright: Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales


Recursos naturales, comercio internacional y medio ambiente

El caso de las Tierras Raras

Duhalde, Julio César (*)

I. Introducción [arriba] -

Si utilizamos un teléfono celular, una lámpara de bajo consumo o una computadora personal,
tenemos en nuestras manos algún mineral de los denominados Tierras Raras.

Las tierras raras[1] se componen de una mezcla de óxidos e hidróxidos, cuya denominación responde
al antiguo nombre que se daba a los óxidos “tierras” y al hecho de su difícil separación “raras”.

Según la Unión Internacional de Química Pura y Aplicada, los elementos químicos que componen las
tierras raras son un conjunto[2] de diecisiete metales en la tabla periódica; específicamente los
quince lantánidos más escandio e itrio. Los lantánidos (lantano, cerio, praseodimio, neodimio,
prometio, samario) son conocidos como tierras raras livianas.
Y el europio, gadolinio, terbio, disprosio, holmio, erbio, tulio, iterbio y lutecio, son conocidos como
las tierras raras pesadas. Salvo el prometio, todos los demás lantánidos se encuentran como óxidos
metálicos contenidos en unos 25 minerales, de los cuales los más importantes y que se explotan
económicamente son bastnaesita (flúor carbonato de tierras raras), monazita (fosfato de tierras
raras) y xenotima (fosfato de itrio).

Las tierras raras día a día entran en nuevas aplicaciones de la sofisticada tecnología moderna.

El cerio y el erbio participan de la composición de aleaciones metálicas especiales; el neodimio,


holmio y disprosio son necesarios en ciertos tipos de cristales de láser; el samario es un componente
esencial de los imanes permanentes más intensos que hoy se conocen y que han abierto el camino
para la creación de nuevos motores eléctricos; el iterbio y el terbio tienen propiedades magnéticas
que se aprovechan en la fabricación de burbujas magnéticas y dispositivos ópticos-magnéticos que
sirven para el almacenaje de datos en las computadoras; y, el europio y el itrio, excitan al fósforo
rojo en las pantallas de color.

Otras aplicaciones tienen que ver con fenómenos catalíticos en la refinación del petróleo,
elaboración de cerámicas superconductoras, fibras ópticas, refrigeración y almacenaje de energía,
vidrios especiales, polvos de pulido en óptica, baterías nucleares, captura de neutrones, tubos de
rayos X, comunicación por microondas, tubos de haz electrónico, equipos de imágenes en medicina,
entre otros usos relevantes en las tecnologías modernas.

Se utilizan en la fabricación de muchos aparatos de uso común, y son estratégicos para la industria
de la defensa que los utiliza, por ejemplo, para fabricar las gafas de visión nocturna, los sistemas de
guiado láser, misiles de largo alcance, sistemas de radar, satélites, etc. También se usan para
fabricar las baterías y los motores de los autos eléctricos o híbridos; y para las energías renovables,
como molinos eólicos para generar energía a escala industrial y paneles solares.

Son imprescindibles para muchas aplicaciones en sectores productivos que son estratégicos para
muchos países que persiguen basar su economía en la producción de productos de alto valor
agregado. Por esta razón, las industrias de estos sectores necesitan una constante seguridad en la
oferta.

China tiene la reserva más grande de tierras raras explotables a nivel mundial[3] y es el mayor
productor y exportador de estos materiales (95% de las exportaciones mundiales de estos minerales).
En los últimos años ha decidido restringirlas, estableciendo cupos de exportación.

La posición dominante de China como proveedor de tierras raras ha convertido a estos materiales en
productos estratégicos de la política externa del país. Hoy constituyen una sólida base para el
impulso a la innovación y el desarrollo tecnológico en que se ha embarcado China.

Si este país usa su comercio como medio de presión, manipulando la oferta, las empresas deberán
operar en un escenario con mayores riesgos, viéndose impelidas a radicarse en ese país. La re-
localización de industrias altamente contaminantes fue vista, en el pasado, con buenos ojos por los
gobiernos de los paises desarrollados. No ocurre lo mismo con las industrias de alta tecnológía y alto
valor agregado.

II. La disputa comercial [arriba] -


La extracción y utilización de tierras raras comienza a fines del siglo XIX, pero es recién a partir de
1960 cuando comienzan a aplicarse en las más modernas tecnologías. Para entonces países como
Estados Unidos, India y Brasil eran importantes productores de tierras raras.

Con el tiempo, China fue creciendo en la extracción y debido a su precio más competitivo, fue
creciendo también en la exportación hasta que en 2010 se quedó con la mayor parte (95%) del
mercado.

A medida que China fue abriéndose paso en la economía mundial, tuvo que soportar una serie de
sacrificios. Uno de las más importantes ha sido el inmenso daño ambiental producido por haber
atraído todas las fábricas que, en los países desarrollados, debían ser cerradas por las nuevas
medidas de protección ambiental. Algo similar ocurrió con la explotación de tierras raras.

El establecimiento de cupos de exportación de tierras raras por parte de China, levantó una oleada
de protestas en el extranjero debido a que más del 90% de la producción de estos metales procede
de China.

II.1. La postura de Occidente (se incluye al Japón):

China es miembro de la OMC desde septiembre de 2001. EE.UU., miembro desde 1995, había pedido
la eliminación total del sistema de cuotas a la exportación y una reducción en los aranceles. El 30 de
enero de este año, el Cuerpo de Resolución de Disputas de la Organización Mundial del Comercio
(OMC) decidió en contra de China en un caso de aranceles y cuotas a la exportación de algunos
minerales industriales. Esta decisión ha sido un aliciente para que EE.UU., la Unión Europea (E.U.),
Japón y Canadá, de manera separada pero coordinada, eleven una queja en relación a la restricción
del comercio internacional de tierras raras, tungsteno y molibdeno.

En un hecho poco habitual, estos países se pusieron de acuerdo para presentar una denuncia a la
OMC contra China el día 12 de marzo de 2012. La causa es la decisión de China de restringir,
mediante cuotas, la cantidad de tierras raras que este país exporta al resto del mundo. De las
39.000 toneladas de 2011 a una cuota de poco más de 30.000 toneladas para 2012.

El presidente de Estados Unidos, Barak Obama, anunció el 13 de marzo del mismo año, la
presentación de un caso legal ante la Organización Mundial de Comercio contra China, por las
restricciones a las exportaciones de tierras raras.

El Presidente Obama acusó a China de violar las reglas del comercio al restringir las exportaciones
de tierras raras, minerales utilizados para fabricar productos de alta tecnología.

"Si China simplemente dejara al mercado trabajar por sí solo no tendríamos objeciones, pero sus
políticas actualmente evitan eso, y van en contra de las reglas que China se comprometió a seguir",
dijo Obama en relación a las exportaciones de estos materiales.

Obama [4] recordó que estas tierras raras son esenciales para la fabricación de baterías de vehículos
híbridos y tecnología avanzada, e imprescindibles para "tomar el control de nuestro futuro
energético".

"Queremos que nuestras compañías construyan esos productos aquí, en Estados Unidos, pero
necesitamos acceso a las tierras raras que China provee", subrayó el presidente en su declaración.

"Cuando sea necesario tomaré la iniciativa si nuestros trabajadores y nuestras empresas están siendo
sometidas a prácticas (comerciales) injustas", dijo Obama.

II.2. La postura china:

Por su parte, China, en junio de este año, publicó [5] un libro blanco titulado "Situación y Políticas
de la Industria de Tierras Raras de China", para explicar las medidas sobre protección, uso racional y
comercio justo de este recurso.

El libro blanco, el primero de su tipo en China, fue emitido por la Oficina de Información del Consejo
de Estado, el gabinete del país.

Según el documento, China continuará aplicando las reglas de la Organización Mundial del Comercio
(OMC), fortalecerá la administración científica de la industria y suministrará productos de tierras
raras al mercado global.

La publicación del documento tiene como objetivo hacer que el mundo entienda mejor la industria
de tierras raras de China y sus políticas.

China ha dicho [6] que las tierras raras son un recurso raro y no renovable, cuya explotación afecta
al medio ambiente. Con el fin de proteger el medio ambiente y los recursos así como para lograr un
desarrollo sostenible, el gobierno chino ha tomado medidas administrativas sobre todos los eslabones
de la cadena de la extracción, la producción y la exportación de tierras raras y no simplemente
sobre el eslabón de la exportación. Estas medidas se han tomado conforme a los reglamentos de la
OMC. El recurso de tierras raras en China representa 36,4% de total mundial. No obstante, China ha
asumido más de 90 % del suministro de tierras raras al mercado global. A lo largo de muchos años,
China se ha esforzado por mantener una considerable cantidad de exportación de tierras raras a
pesar de las enormes presiones ambientales. En el futuro, China seguirá suministrando tierras raras
al mercado internacional y al mismo tiempo, ejercerá una administración efectiva de la exportación
de tierras raras, a la luz de los reglamentos de la OMC.

China espera que otros países que poseen recursos de tierras raras también exploten activamente
este recurso y compartan conjuntamente la responsabilidad del suministro global de esta materia
prima. China también está dispuesta a fortalecer la cooperación con otros países para buscar y
explotar nuevos recursos y además mejorar la utilización de tierras raras.

China sostiene que estas restricciones, que se imponen en la forma de aranceles a la exportación,
cuotas, licencias ó requerimientos de un precio mínimo de exportación, se han creado después de
considerar la capacidad del sector de asegurar una oferta efectiva de tierras raras, por lo que
cumplen con el artículo XX del GATT según el cual se permiten medidas de restricción en el
comercio, si su objetivo es la conservación del medio ambiente. Esta es una excepción al artículo XI
del GATT, que de manera general prohíbe las restricciones cuantitativas.

Esta cuestión tiene una base legal también en la Ley de Comercio Exterior de China, en la que se
recoge que “las exportaciones pueden ser restringidas por varias razones. Entre las justificaciones
para restringir las exportaciones se encuentra la protección y conservación de los recursos naturales
no renovables” (capítulo 3, art. 16). Esta es la razón para limitar las exportaciones de tierras raras y
otros minerales.

II.3. Las restricciones a las exportaciones basadas en temas ambientales

A partir de febrero de 2009 China restringió [7] la exportación de determinados productos derivados
de recursos agotables, como bauxita, coque, feldespato, magnesio, manganeso, silicio, fósforo
amarillo y zinc, con el argumento que consumen grandes cantidades de energía y tienen efectos
contaminantes. Como consecuencia de la aplicación de esta medida, en ese año, la Unión Europea,
México y los Estados Unidos iniciaron procedimientos en el marco de la OMC, con el resultado
favorable ya mencionado.

En 2010, cuando China decidió suspender la exportación a Japón de estos minerales, en represalia
por la decisión de Japón de detener y juzgar al capitán de un barco pesquero chino que se había
introducido en el área marítima de las islas Daioyu (o Senkaku, según Japón), que ambos países
reclaman como propias, los medios de comunicación empezaron a mencionar un tema que hasta el
momento sólo manejaban unos pocos entendidos. China argumentó que la suspensión de exportación
de tierras raras no estaba relacionada con ese caso, sino que respondía a una política de limitar su
extracción, debido a que esta actividad es sumamente contaminante. Ese mismo año, el Gobierno
chino restringió la exportación de neodimio para destinarlo a proyectos propios de energía eólica. El
neodimio es un componente de los imanes de alta potencia que forman parte de los generadores
eléctricos de los molinos eólicos.

Si bien las tierras raras no pueden considerarse radiactivas, sí suelen encontrarse junto a otros
elementos radiactivos, tales como el uranio y el torio. Los habitantes ubicados cerca de las minas de
Baotou, en el mayor depósito de tierras raras de China, han informado [8] que recientemente han
sido mudados a otros lugares debido a que el agua y las cosechas de la zona han sido contaminados
con los desechos de las minas. Cada año estas minas producían alrededor de diez millones de
toneladas de efluentes, la mayor parte de ellos altamente acidificados o radiactivos, y casi todos sin
tratamiento para eliminar o reducir su peligrosidad.

Las autoridades chinas han cerrado muchas minas altamente contaminantes y están en proceso de
lograr explotaciones amigables con el medio ambiente.

II.4. Situación actual de la disputa comercial entre occidente y China:

Finalmente, el pasado 22 de agosto ante la presión internacional, y en especial porque la OMC


anunció la apertura de una investigación, China anunció un aumento de las exportaciones de estos
materiales un 2,7% por encima del nivel de 2011, que alcanzó las 30.184 toneladas.

III. La escasez de ciertas materias primas de origen minero a nivel mundial [arriba] -
III.1. Preocupación en EE.UU. y Europa:

El Departamento de Energía de EE.UU. publicó en 2011 el informe “Critical Materials Strategy” [9]
(estrategia de materiales críticos). En él se destaca como hasta seis tierras raras diferentes
intervienen en las tecnologías que hacen posible las energías renovables, como los coches eléctricos
o la iluminación eficiente. Aquél país no produce ninguno de estos elementos. La última mina
estadounidense cerró en 2002, acosada por los problemas medioambientales y la competencia de
China.

En noviembre de 2011, el Joint Research Centre (JRC) de la Unión Europea publicó [10] otro informe
que, entre otras cosas, también destaca la dependencia europea de las tierras raras chinas. El
estudio parte de un análisis del Strategic Energy Technology Plan. Se trata de un proyecto para
conseguir los objetivos de reducción de emisiones con el concurso de las energías renovables. El JRC
analizó 14 metales estratégicos, su papel en las diferentes tecnologías energéticas (eólica, solar,
nuclear, secuestro de carbono y redes eléctricas inteligentes) y el impacto que tendría en su
desarrollo un corte del suministro.

Ambos informes oficiales, el estadounidense y el europeo, recomiendan empezar ya a buscar


yacimientos propios, abrir minas y montar plantas de procesamiento. El problema es encontrar
depósitos económicamente minables de estos minerales.

Por su parte, en agosto del corriente año la canciller alemana [11] Angela Merkel, y el primer
ministro chino, Wen Jiabao, abordaron asuntos como la exportación de tierras raras o los
desacuerdos entre la UE y China en torno al sector de los paneles solares en el último día de la visita
de la líder germana a la República Popular.

El dirigente chino hizo referencia a las exportaciones de tierras raras, de las que su país es el
principal vendedor en el exterior. "Apoyo que China y Alemania cooperen en el desarrollo y uso de
tierras raras, así como el uso de alta tecnología en este proceso. Eso es mucho mejor que presentar
demandas comerciales", subrayó Jiabao.

El primer ministro insistió en que China no restringe de manera intencionada sus exportaciones de
tierras raras, imprescindibles para la fabricación de productos electrónicos, y recordó que su
explotación desmesurada acarrearía graves consecuencias medioambientales.

En realidad, estos minerales no son tan raros como puede parecer por sus nombres. Hay reservas de
ellos en muchos lugares del mundo y suelen encontrarse juntos. Sin embargo, no existen demasiadas
minas donde se extraigan, ya que para que sean rentables se requiere una gran concentración. Esto
se debe a que es una de las actividades mineras más contaminantes si no se siguen las buenas
prácticas del arte o, dicho de otra manera, necesitan de costosas instalaciones y procesos para no
contaminar. Se trata de minas a cielo abierto, hay que mover una gran volumen de tierra, con un
cierto riesgo de radioactividad puesto que es común que en estas minas aparezcan también
cantidades pequeñas de torio, radio y uranio (que resultan como residuo del proceso), y además
para separar esos minerales es necesaria la utilización de ácidos tóxicos. Todo ello convierte a la
actividad en un riesgo medioambiental importante. Y costoso. Ambas cosas no parecían ser un
problema hasta recientemente para China, y sus minas de Mongolia interior.
EE.UU. tiene el 13% de las reservas mundiales. La mina de Mountain Pass, en California, fue la
principal productora mundial de tierras raras desde los años '60 hasta finales de los años '90. En 1998
se detuvo la producción por la detección de que durante 14 años la mina había filtrado agua
radioactiva y otros productos tóxicos a un lago cercano. La mina cerró en 2002 y sólo en tiempos
recientes se ha empezado otra vez a operar con vistas a empezar la extracción de nuevo, siguiendo
la Ley de revitalización [12] de materiales críticos y tierras raras de 2010 (que establece un periodo
objetivo de 5 años para conseguir volver a pleno rendimiento).

Las reservas [13] de tierras raras conocidas en la actualidad están distribuidas entre China, Rusia,
Estados Unidos, Australia, India, Malasia, Brasil, Vietnam y otros países.

III.2. El papel activo de China

Por su parte, China no sólo cuida sus reservas, sino que las busca en otros lugares del mundo.

En mayo del corriente el Ministro de Minas y Energía de Colombia, Mauricio Cárdenas Santamaría,
anunció [14] que Colombia y China evaluarán las posibilidades de desarrollar proyectos mineros en lo
que se conoce como tierras raras.

A su llegada a China, acompañando al Presidente Juan Manuel Santos en una visita de Estado, el
Ministro anunció que la idea es revisar con el gobierno del país asiático las mejores alternativas para
el desarrollo minero en algunas regiones de Colombia.

Los chinos también trabajan en Groenlandia [15]. Cabe destacar que la capa de hielo que cubría
grandes zonas de esa isla se ha reducido, consecuencia del cambio climático, lo que facilitará la
explotación de sus recursos.

Groenlandia, pese a que es una provincia de Dinamarca, se beneficia desde 2009 de una gran
autonomía y tiene el control de sus recursos. Esta isla, la más grande del mundo, con dos millones,
ciento treinta y un mil kilómetros cuadrados, es codiciada por sus potenciales recursos
hidrocarburíferos. Su subsuelo guarda también recursos mineros, incluidas las tierras raras. China y
Europa ya iniciaron una abierta disputa por la hegemonía de esos recursos minerales.

La Comisión Europea sigue de cerca el tema de las tierras raras. Representates europeos, liderados
por el vicepresidente de la Comisión, Antonio Tajani, visitaron Groenlandia el 16 de junio para
suscribir un acuerdo de explotación para las empresas de la Unión Europea. "Y los chinos ya están
trabajando: han comprado una empresa británica y han enviado 2 mil mineros chinos", informó
Tajani.

Los habitantes están "muy preocupados por la protección de su medio ambiente, por lo que están
muy interesados en las prácticas de la Unión Europea", explican los colaboradores del comisario
Tajani. Pero al mismo tiempo, Groelandia "sufre la crisis y necesita dinero".

Otras zonas del mundo, como África, la India y el sudeste asiático, son también zonas de interés
para la búsqueda de tierras raras, tanto por parte de occidentales como de chinos.
III.3. Problemas en Sudámerica:

En Colombia, paramilitares, guerrilleros y mineros informales están explotando ilegalmente tierras


raras. Por esa razón, el presidente Santos manifestó [16] que “Vamos a estudiar con el Ministerio de
Defensa decretar toda esa área y la explotación de esos minerales como una reserva estratégica por
razones de seguridad nacional”, dijo el Jefe de Estado. La medida busca también “impedir que ahí
se exploten ese tipo de minerales, a menos que sea de una forma muy responsable”.

El Mandatario explicó que el Ministerio de Minas elaboró mapas de los lugares en donde se explotan
de manera ilegal esos minerales, destruyendo la región selvática y ocasionando daños irreversibles al
medio ambiente.

Precisó que el Ministro de Minas y Energía, Mauricio Cárdenas, le mostró un mapa sobre la situación
en zonas como Vaupés y Guainía, “donde se están explotando lo que llaman tierras raras, minerales
que son de altísimo valor”, dijo.

“Pero infortunadamente esas tierras raras las están explotando en su mayoría, en su inmensa
mayoría, mineros ilegales que están creando todo tipo de desastres en materia ambiental. Y ya se
comienzan a ver los rezagos y las consecuencias de esos desastres ambientales”, señaló.

Igualmente, dijo que este problema de minería ilegal se registra también en países vecinos, por lo
que se están uniendo con Colombia para combatirlo.

“Lo estamos haciendo con nuestros vecinos, en este caso con Brasil. Viendo como en forma conjunta
podemos controlar mejor. Lo estamos haciendo con el Perú, al combatir la explotación ilegal, por
ejemplo, de las maderas y también de los minerales”, expresó.

Destacó la colaboración de las naciones limítrofes. “Con ellos hay una gran colaboración, con Brasil
también y con Ecuador. Este un problema de gran importancia para el Ecuador, todo lo que tiene
que ver con la minería ilegal, que es tal vez hoy en día, uno de los mayores enemigos del medio
ambiente. Por eso todos tenemos que unirnos para combatirla”, puntualizó.

III.4. Que ocurre en Argentina

En Argentina, la ley 24.585 de 1995 legisla sobre la protección del ambiente en forma específica
para la actividad minera. Modifica el artículo 282 del Código de Minería argentino que pasa a decir lo
siguiente: "Los mineros pueden explotar sus pertenencias libremente, sin sujeción a otras reglas que
las de su seguridad, policía y conservación del ambiente. La protección del ambiente y la
conservación del patrimonio natural y cultural en el ámbito de la actividad minera quedarán sujetas
a las disposiciones del título complementario (de la ley 24.585) y a las que oportunamente se
establezcan en virtud del artículo 41 de la Constitución Nacional".

En cuanto a las tierras raras, a la fecha, no se ha informado que en Argentina existan explotaciones
comerciales de estos minerales.
Sin embargo, estudios de organismos oficiales han determinado la existencia de tierras raras en
provincias como Jujuy, San Luis, Córdoba y Santiago del Estero. Por ejemplo, la Comisión Nacional
de Energía Atómica realizó estudios en busca de minerales de uranio y otras sustancias radiactivas
asociadas (torio) con tierras raras en distintos lugares del norte argentino.

Existen también pedidos de permisos de exploración solicitados por empresas canadienses.

Cabe destacar que la mera existencia de estos minerales no implica que su explotación comercial
sea económicamente viable.

A principios de 2011 la canadiense Wealth Minerals [17] adquirió casi 6.000 hectáreas en cercanías
de Rodeo de los Molles, San Luis, para iniciar la búsqueda de tierras raras.

En Santiago del Estero, en una antigua zona productora de manganeso llamada Jasimampa, opera la
firma Gaia Energy, subsidiaria de la también canadiense U 308 Corp [18]. En los años ‘60 y ‘70 la
empresa Minera TEA detectó en algunas canteras santiagueñas la intrusión de metales de tierras
raras livianas, lo que motivó posteriores estudios del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas
y Técnicas. El organismo llegó a la conclusión que, efectivamente, las leyes indicativas se ajustaban
a los parámetros mundiales, aunque no se concretaron nuevas prospecciones hasta el arribo de Gaia
Energy. Otra subsidiaria de U308 Corp, South American Rare Earth Corp, tiene también predios para
exploración en Jasimampa

Otra canadiense, Artha Resources [19], explora en la provincia de Salta. La superficie con potencial
para ser explotada, en ese caso, totaliza unas 55.000 hectáreas. En 2011 amplió su horizonte
exploratorio a la provincia de Córdoba. La zona de las sierras de Córdoba que despiertan interés en
la búsqueda de tierras raras son una continuación de las existentes en Santiago del Estero. Estas
sierras forman los afloramientos llamados sierras pampeanas orientales (sierras de San Luis, Córdoba
y sur de Santiago del Estero)

En Jujuy se hallan yacimientos de oro, plata, plomo, zinc, estaño, antimonio, boratos, litio, tierras
raras [20] asociadas a minerales radiactivos, cobre, hierro, fosfato, metales estratégicos como indio
y germanio, entre otros.

IV. Conclusiones [arriba] -

La demanda mundial de algunos recursos minerales tales como las tierras raras va creciendo a un
ritmo mayor que la producción de algunos de ellos. Esto trae como consecuencia el aumento de sus
precios, lo que incentiva tanto la reactivación de emprendimientos abandonados como la búsqueda
de esos recursos en lugares aún ni siquiera explorados.

América Latina debe estar atenta a estas demandas que podrían contribuir a su desarrollo económico
pero en ningún caso debe descuidarse el aspecto ambiental de su eventual explotación.

Existen las tecnologías para explotar los recursos minimizando el impacto sobre el medio ambiente,
que en ocasiones las empresas no son propensas a adoptarlas por una cuestión de incrementos de
costos, tanto de capital como operativos. Son los Estados los que deben implementar o en su caso
hacer cumplir, los marcos regulatorios ambientales que aseguren la implementación de estas
tecnologías y el cuidado del medio ambiente, de modo de conservar la biodiversidad y los
ecosistemas durante las actividades mineras y con posterioridad a las mismas.

Bibliografía

1. Humberto Chirif , Ministerio de energía y minas del Perú. “Perú tiene gran potencial de tierras
raras: son empleadas en industria aeronáutica y de la TV”. 25 de febrero de 2001.
http://www.minem.gob.pe/descripcion.php?idSector=1&idTitular=3149

2. David H. Cornell, IUPAC. “Rare earths: from supernova to superconductor”, 1993.


http://pac.iupac.org/publications/pac/pdf/1993/pdf/6512x2453.pdf

3. Osvaldo Rosales et al. “China y América latina y el caribe: hacia una relación comercial
estratégica”.
CEPAL. Marzo de 2012.
http://www.eclac.org/publicaciones/xml/9/46259/China_America_Latina_relacion_economica_com
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4. The White House. “Remarks by the President on Fair Trade”, Rose Garden, 13 de marzo de 2012,
http://www.whitehouse.gov/photos-and-video/video/2012/03/13/president-obama-speaks-
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5. Oficina de Información del Consejo de Estado. “Situación y Políticas de la Industria de Tierras


Raras de
China", junio de 2012.
http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n12771663/n14676956.files/n14675980.pdf

6. Liu Weimin, Portavoz del Ministerio de Relaciones Exteriores de China. Conferencia de prensa
habitual ofrecida el 13 de Marzo de 2012. http://ar.chineseembassy.org/esp/fyrth/t914340.htm

7. Carlos D'Elia et al. “China: las medidas de respuesta a la crisis económica internacional y su lugar
en el comercio mundial”. Revista del CEI, n° 19, diciembre de 2011.
http://www.cei.gov.ar/userfiles/parte%203d_1.pdf

8. National Geographic. “Rare earth elements, the Secret Ingredients of Everything”, junio de 2011.
http://ngm.nationalgeographic.com/2011/06/rare-earth-elements/folger-text/2

9. U.S. Department of Energy. “Critical Materials Strategy”, diciembre 2011.


http://energy.gov/sites/prod/files/DOE_CMS2011_FINAL_Full.pdf.

10. European Commission. “JRC Report on Critical Metals in Strategic Energy Technologies”.
Noviembre de 2011.
http://setis.ec.europa.eu/newsroom-items-folder/jrc-report-on-criticalmetals-in-strategic-energy-
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11. Chinese government's official web portal. “Primer Ministro Wen y canciller Merkel visitaron
emprendores”, agosto de 2012. http://english.gov.cn/2012-08/31/content_2214442.htm

12. U.S. Government Printing Office. “Rare earths and critical materials revitalization act of 2010”,
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http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CRPT-111hrpt644/html/CRPT-111hrpt644.htm

13. U.S. Geological Survey. “Mineral Commodity Summaries 2012”.


2012”http://minerals.usgs.gov/minerals/pubs/mcs/2012/mcs2012.pdf

14. Presidencia de la República de Colombia. Boletín. “China y Colombia evaluarán proyectos


mineros en tierras raras”, mayo de 2012.
http://wsp.presidencia.gov.co/Prensa/2012/Mayo/Paginas/20120508_03.aspx

15. European Commission. “The rare earth riches buried beneath Greenland's vast ice sheet”,
entrevista a Antonio Tajani, julio de 2012
http://ec.europa.eu/commission_2010-2014/tajani/media-corner/index_en.htm

16. Presidencia de la República de Colombia. “Gobierno estudia medidas contra explotación ilegal
de minerales estratégicos en región amazónica por razones de seguridad nacional”, marzo de 2012.
http://wsp.presidencia.gov.co/Prensa/2012/Marzo/Paginas/20120310_12.aspx

17. Wealth Minerals, “Rodeo de los Molles Rare Earth Element Project”, diciembre de 2011.
http://www.wealthminerals.com/i/pdf/Rodeo_2011-12-13.pdf

18. U 308 Corp. “Exploring for new rare earth discoveries for the fast-growing green economy”,
2011.
http://www.u3o8corp.com/main1.aspx?id=128

19. Artha resources corporation, “Argentina, rare earth elements”, 2010.


http://www.artharesources.com/s/argentina.asp?ReportID=493223

20. Gobierno de Jujuy, Ministerio de la Producción, Dirección Provincial de Minería y Recursos


Energéticos. “Jujuy minero”, 2012.
http://mpyma.jujuy.gov.ar:85/index.php? option=com_content&view=article&id=63&Itemid=92

(*) Abogado, Ingeniero Metalúrgico, Contador público y Economista de Gobierno en la Secretaría de


Minería de la Nación, Argentina.
© Copyright: Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales

Los Derechos Ambientales como Derechos Humanos

Dr. Carlos Aníbal Rodríguez1

“El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos
internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su
evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y
desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus
respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestión
sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho
internacional contemporáneo.” (Corte Interamericana de Derechos humanos, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs.
Paraguay, Sentencia del 17 de junio de 2005).

”Nuestra hermana la madre tierra (Francisco de Asis, Cánticos de las Criaturas 9) es nuestra casa común y el lugar
de alianza de Dios con los seres humanos y con toda la creación. Desatender las mutuas relaciones y el equilibrio que
Dios mismo estableció entre las realidades creadas, es un ofensa al Creador, un atento contra la biodiversidad y, en
definitiva, contra la vida. … El Señor ha entregado el mundo para todos, para los de la generaciones presentes y
futuras. Es destino universal de los bienes exige la solidaridad con la generación presente y las futuras.
…” (Conferencia General del Episcopado Latinoamericano y del Caribe, Documento Conclusivo, Aparecida, Brasil,
2007).
1.- Sófocles (497-405 a.C.) uno de los grandes trágicos griegos, creador del personaje de Antífona que obedeciendo el
imperativo de su propia conciencia, ha dado sepultura al cadáver de su hermano Polinice, muerta en la batalla de
Tebas, violando de ese modo el decreto del rey de ciudad, Creón, el cual había ordenado dejar insepulto el cuerpo
de Polinice por haber éste dirigido las armas contra la patria. Conducida ante la presencia del rey que le pregunta
cómo ha osado violar sus leyes, Antífona le responde:”Si; porque no es de Zeus de quien emana este edicto, y la
justicia que habita con los dioses subalternos, no ha establecido jamás para los hombres leyes semejantes. Yo no
creo que tus decretos tengan tanto fuerza como para que un mortal pueda vencer las leyes no escritas (ágrapta
nómina) e inquebrantables de los dioses. Porque éstas no son de hoy o de ayer, sino de siempre, y nadie conoce el
instante en que tuvieron origen”[2] .

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación de manera semejante ha dicho:

“El reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica
previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y
deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de
los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de
enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente, que frente a la supremacía establecida en el
art. 31 de la Constitución Nacional y las competencias regladas en el art. 116 de esta Ley Fundamental para la
jurisdicción federal, sostienen la intervención de este fuero de naturaleza excepcional para los asuntos en que la
afectación se extienda más allá de uno de los estados federados y se persiga la tutela que prevé la Carta Magna”
(CSJN, “Mendoza, Beatriz s. y otros c/Estado Nacional y otros”, fallo del 20/06/2006, M.2771.XLI).

Y claramente en el orden jurídico cuya cima existe una doble legalidad constitucional[3] los derechos ambientales
son Derechos Humanos.

Una que tiene como base de interpretación la propia Constitución Nacional y la otra en el sistema internacional de
los Derechos Humanos basados en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Viena, 1969).

Los nuevos derechos incorporados por la Reforma de la Constitución Nacional de 1.994, entre ellos los derechos
ambientales, constituyen una conjunción de ambos sistemas interpretativos.

Hablamos así de los derechos - Derechos Humanos - de tercera generación -[4] [5] (derecho al ambiente sano; al
desarrollo sustentable; a que la Tierra es patrimonio común de la humanidad y que la paz es un derecho que tenemos
a gozar todos los habitantes de este planeta)[6] y de cuarta generación (el derecho de las generaciones futuras).

Nuevos derechos que deben priorizar “la calidad de vida” de las personas, antes que solamente el aumento de los
ingresos y consecuentemente del consumo exagerado y no compatible con la “capacidad de carga” que nuestro
planeta puede soportar.

El tema del marco legal[7], o del derecho, donde se van a desarrollar las actividades socioeconómicas y culturales,
implica la creación de un sistema jurídico (normas jurídicas – tanto de fondo, como procesales-, jurisprudencia,
doctrina, valores, una nueva ética, etc.,) que sirven de límites al desarrollo de las acciones humanas. En definitiva
una verdadera “revolución jurídica”, que como todo cambio fundamental sabemos cómo empieza pero que la vamos
construyendo en el día a día (la que en definitiva no sabemos cuál va a ser su resultado).

En el que el Estado y las organizaciones internacionales deben desempeñar nuevos roles que vayan diseñando esta
nueva “función ambiental”.

Ya que nos encontramos en un:”nuevo orden público ambiental” que es otra norma jurídica irrenunciable tanto para
el juez como para las partes[8].

Todo marco jurídico nacional o internacional debe partir de la base de la “solidaridad” que se entiende en dos
sentidos, el primero de ellos referido a la solidaridad de todos los habitantes (del país o del mundo) y el segundo
referido a la solidaridad intergeneracional (las generaciones presentes con las futuras).

Sin renegar de los viejos principios sociales, la palabra clave del nuevo derecho es “solidaridad”[9], para con nuestros
congéneres y para con las generaciones futuras.

Los Derechos Humanos participan de las siguientes características, son:

· Innatos e inalienables.
· Universales.[10]
· Indivisibles
· Reglas de juego mínimas que obligan a los Estados y los particulares

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha dicho:

“Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea
desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen
a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias,
cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459;
241:291 y 315:1492)”.[11]

Por ende se aplican los principios que hacen a los derechos humanos, entendiendo que tales principios como dice
Alexis son “mandatos de optimización”[12]

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: Una vez ingresado un determinado derecho humano al sistema jurídico de la fuente
interna, el mismo no puede ser desconocido en el futuro.

PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD: Consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho humano


inherente a la persona, una vez que el Estado así lo ha hecho en un instrumento internacional.

PRINCIPIO “pro homine”: Se debe buscar y aplicar la norma más favorable a la persona humana.

Está consagrado en el art. 29º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica
-1969) y en los artículos 27 y 31, inc. 1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.[13]

Obliga a una interpretación extensiva cuando se trata de proteger derechos reconocidos.

Obliga a una interpretación restrictiva cuando se trata de limitaciones o suspensiones extraordinarias.[14]

Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los Derechos Humanos, esto es, estar siempre a favor
del hombre[15]

PRINCIPIO “favor debilis”: tendiente a la interpretación que favorezca una igual real y no formal, por lo que se debe
proteger a la parte más débil

PRINCIPIO “pro actione”: Derecho a la tutela judicial efectiva del derecho, sin incurrir en rigorismos procesales que
signifiquen el aniquilamiento del mismo.[16]

PRINCIPIO “pro ambiente” y “pro vida”. Es el derecho y la obligación que tenemos de proteger prioritariamente el
ambiente [natural y cultural] y la vida en general de todas las especies, estos principios son aplicables en primer
lugar al hombre.[17]

Y todo ello en compatibilidad con el denominado “desarrollo sustentable”, “sustentable” o “perdurable” en el


tiempo.

Tanto sean derechos de fondo o de procedimiento, dentro del marco jurídico del “orden público ambiental” y sus
consecuencias.

Así lo ha determinado la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos del Hombre, celebrada en Viena
en 1.993, cuando se dijo: ”…todos los derechos del hombre son universales, indisociables e íntimamente ligados…”

Pero al ser derechos humanos y tener una normativa internacional receptada por nuestro derecho patrio, se nutre
además de las fuentes internacionales del derecho ambiental a saber:

a) Las normas ius cogens[18]


b) Los Tratados
c) La costumbre internacional
d) La jurisprudencia de los tribunales supranacionales
e) Los principios generales del derecho
f) La doctrina[19]

2.- Los Derechos Humanos son reglas que básicamente deben ser respetadas y garantizadas por todos los gobiernos.
La historia de los Derechos Humanos y su legislación, tal como lo conocemos hoy, tiene por lo menos más de dos
siglos de existencia.

Desde la Declaración del Estado de Virginia (EE.UU.) -12 de junio de 1.776-, pasando por la Declaración de los
Derechos del Hombre y del ciudadano en la Francia revolucionario de 1789 -26 de agosto de 1789-

Fue en ese mismo París de la Revolución en la media noche del 10 de diciembre de 1.948, cuando los reflectores
dejaron de iluminar la Torre Eiffel y su silueta desapareció en la oscuridad del Campo de Marte, en el Palacio
Chaillot, 56 representantes de 58 Estados miembros de las Naciones Unidas, y, en la mítica indicada a la orden del
presidente de la Asamblea, sr. Evatt – Jefe de la Delegación de Australia-, anuncia un hecho trascendente: "Se va a
proceder al voto por apelación nominal sobre el conjunto del Proyecto de Declaración Universal de los Derechos del
Hombre” y es así que por 48 votos, con 8 abstenciones, la DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE es aprobada.

A las doce y diez minutos se levanta la sesión. París duerme. En alguna parte del mundo el Sol está saliendo de
nuevo.[20]

3.- Es decir al poco tiempo de la mayor tragedia, genocidio y matanza de la humanidad que constituyó la 2da. Guerra
Mundial, se origina un vigoroso sistema de defensa de los Derechos Humanos, por medio de Tratados Internacionales
que fueron pintando el cuadro fundamental de tales derechos para el siglo XXI que recién iniciamos.

De allí que ningún sistema jurídico civilizado podrá ignorar la existencia de tales Derechos Humanos y por sobre todas
las cosas que “no existe impunidad” y que “los responsables” de sus violaciones serán perseguidos tarde o temprano,
ya sea por los tribunales nacionales o internacionales.

Y no por el derecho de los triunfadores, como se catalogaron a los Tribunales de Nüremberg y de Tokio, sino de un
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, basado en tratados y principios internacionales de aplicación
obligatoria.

4.- Quedan así protegidos los Derechos Humanos de lera. Generación (Vida, libertad, propiedad); los de 2da.
Generación (Derechos Sociales, protección al trabajador, reconocimiento de los derechos gremiales de los
trabajadores, protección de la familia y del bien de familia); los 3era. Generación (Derecho al ambiente sano, a la
paz, al desarrollo sustentable y que la Tierra es patrimonio común de la humanidad) y de 4ta. Generación (los
derechos de las generaciones futuras).

La Reforma de la Constitución Nacional de 1.994, otorga carácter constitucional al derecho humano que tenemos
todos los habitantes de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; que protege el
desarrollo sustentable y los bienes culturales (Art. 41º de la CN) protegiendo no solamente el ambiente natural, sino
también el cultural.

La consagración del denominado Derecho Procesal Constitucional, especialmente en la materia que nos atañe, con la
consagración de los derechos colectivos para la defensa del ambiente (Art. 43º de la CN).

La protección de las Comunidades Indígenas (Art. 75, inc. 17 de la CN).

La preservación de los espacios audiovisuales – el paisaje- (Art. 75, inc. 19 de la CN).

El dominio originario de los recursos naturales de las provincias (Art. 124 de la CN)
Porque claramente no se puede vivir en un ambiente sano, sino no gozamos de salud física y psíquica, en una
sociedad sana, la que se va a desarrollar con una “calidad de vida” adecuada, solamente respetando a la naturaleza.

5.- La jerarquía constitucional de los Derechos Humanos es receptado por nuestra Constitución Nacional en su
artículo 75º, inc.22 en su reforma de 1.994 dándole carácter constitucional a diez tratados internacionales de
Derechos Humanos[21], ampliadas en dos más[22] por voluntad y en virtud de la norma constitucional, por el
Congreso Nacional.

Y en un segundo nivel de esta pirámide está la supralegalidad infraconstitucional.

Es allí que se ubican los demás Tratados, Pactos y Convenciones suscriptos por el país y que no fueron nominados por
el art. 75º, inc. 22 de la CN.

Así cuando se ratifica un Tratado Internacional por ley de Congreso Nacional ese tratado es operativo.
“20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con
otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los
supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales
supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una
situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer
el Congreso.”…” Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el
fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal
determinar las características con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto…”
(CSJN: Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo y otros s/Amparo, 07/07/1992, Fallos: 315:1492).

Tenemos tratados internacionales que protegen el derecho al ambiente sano al cual se adherido la República
Argentina como “El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador—“, ratificado por ley Nº 24.658 (Sancionada: Junio 19
de 1996. Promulgada de Hecho: Julio 15 de 1996), que establece expresamente:

“ARTICULO 11: Derecho a un medio ambiente sano


1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.
2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.”

Los tratados internacionales sobre medio ambiente, desde Estocolmo de 1.972, pasando por los Convenios originados
en la cumbre de la Tierra de Río de Janeiro de 1.992, hasta la Declaración de Johannesburgo de 2.002.

Y las leyes que los ratifican tratados internacionales, por citar solamente algunos como ejemplos:
Ley 23.922 (Pub. el 24.04.1991) Ratifica el Convenio de Basilea sobre el control de movimientos transfronterizos de
desechos peligrosos.
Ley 24.295 (Pub. el 11.01.94) de Aprobación de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático.
Ley 24.375 (Pub. el 06.10.1994) que aprueba el Convenio sobre la Diversidad Biológica (Río 1992).
Ley 25.438 (Pub. el 19.07.2001) que aprueba el Protocolo de Kyoto sobre Cambio Climático.
Ley 25.568 (Pub. el 07.05.2002) que aprueba la Convención sobre el patrimonio arqueológico, histórico y artístico de
las naciones americanas.

6.- Los Derechos Humanos son Reglas de juego mínimas a respetar por los gobernantes.[23]

Así lo ha determinado la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos del Hombre, celebrada en Viena
en 1.993, cuando se dijo: “…todos los derechos del hombre son universales, indisociables e íntimamente ligados…”

Pero al ser derechos humanos y tener una normativa internacional receptada en gran parte por nuestro derecho, se
nutre además de las fuentes internacionales de los Derechos Humanos a saber:

g) Las normas ius cogens[24]


h) Los Tratados
i) La costumbre internacional
j) La jurisprudencia de los tribunales supranacionales
k) Los principios generales del derecho
l) La doctrina[25]

Pero además tiene principios (que son normas), ellos son los principios del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y que tenemos que aplicar en relación al derecho humano de gozar de un ambiente sano:

Ellos son:

PRINCIPIO DE AUTOEJECUTORIEDAD (o de eficacia directa): Contempla la posibilidad de aplicar las disposiciones


convencionales internacionales directamente en el derecho interno, sin necesidad de su reglamentación legislativa.

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: Una vez ingresado un determinado derecho humano al sistema jurídico de la fuente
interna, luego el mismo no puede ser desconocido en el futuro.

PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD: Consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho humano


inherente a la persona, una vez que el Estado así lo ha hecho en un instrumento internacional.

PRINCIPIO “pro homine”: Se debe buscar y aplicar la norma más favorable a la persona humana.
Está consagrado en el art. 29º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica
-1969) y en los artículos 27 y 31, inc. 1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.[26]

Obliga a una interpretación extensiva cuando se trata de proteger derechos reconocidos.

Obliga a una interpretación restrictiva cuando se trata de limitaciones o suspensiones extraordinarias.[27]

Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los Derechos Humanos, esto es, estar siempre a favor
del hombre.[28]

PRINCIPIO “favor debilis”: tendiente a la interpretación que favorezca una igual real y no formal, por lo que se debe
proteger a la parte más débil.

PRINCIPIO “pro actione”: Derecho a la tutela judicial efectiva del derecho, sin incurrir en rigorismos procesales que
signifiquen el aniquilamiento del mismo.[29]

PRINCIPIO “pro ambiente” y “pro vida”. Es el derecho y la obligación que tenemos de proteger prioritariamente el
ambiente [natural y cultural] y la vida en general de todas las especies, incluida claro está la del hombre.

La doctrina europea entiende que más que el conjunto de técnicas jurídicas que se establecen para la protección de
los Derechos Humanos, es el peso cultural que ha ido fraguando en sólidas doctrinas internas relativamente inmunes a
las coyunturas políticas concretas.

Los precursores del Derecho Ambiental asumieron una tarea titánica en los años setenta, profesores como MARTIN
MATEO, PRIEUR, KISS o REHBINDER atacaron los problemas del Derecho Ambiental con autoridad y arrojo intelectual.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de agresiones ambientales que constituyen a su vez alteraciones en la vida
familiar en el domicilio comenzó con el caso LOPEZ OLTRA contra ESPAÑA[30], del 9 de diciembre de 1.994 y parecía
más consolidada con el caso GUERRA contra ITALIA del 19 de febrero de 1.998. Pero lamentablemente a partir del
caso HATTON contra REINO UNIDO aparece una aparente involución que se inicia en el caso KYRTATOS contra
GRECIA[31], priorizándose otros intereses a la protección ambiental.[32]

En el sistema de la Naciones Unidas de protección de Derecho Humanos la Comisión respectiva, tuvo a su


consideración – entre otros- el caso Bernard Ominayak & The Lubicon Lake Band vs. Canada (la parte demandante
legó que el gobierno de la provincia de Alberta privó a los indígenas de lake Lubicon de sus medios de subsistencia y
de su derecho a la autodeterminación debido a la venta de concesiones de petróleo y de gas dentro de sus tierras); el
caso Hopu an Bessert vs. France (dos individuos pertenecientes a un grupo étnico de Tahití, alegaban que Francia
violaba el art. 27 del pacto – derecho de las minorías- al otorgar una concesión a una empresa para construir una
complejo hotelero sobre tierras sagradas); Caso Port Hope Environmental Group vs. Canadá (Los demandantes
sostenían que el depósito de residuos radiactivos cerca de sus residencias constituía una amenaza a su derecho a la
vida y al de las generaciones futuras).[33]

También el sistema Interamericano de Derechos Humanos se expidió la Comisión en los informes de Ecuador de 1997
(situación de los DD. HH). En el oriente de Ecuador y la degradación ambiental perpetrada por actividades de
explotación petrolera; en el caso Yanomi vs. Brasil los peticionarios alegaron inter alia que el Estado había violado
sus DD.HH. mediante la construcción de una autopista que atravesaba territorio indígena y el otorgamiento de la
autorización de explotación de los recursos naturales de su territorio; en el caso Maragna Sumo v. Nicaragua los
peticionarios alegaron, inter alia, que el Estado había violado sus DD. HH. Mediante la concesión de permiso de
explotación forestal en territorio indígena a la empresa coreana SOLCARSA S.A.[34]

A nivel MERCOSUR – y en el ámbito de los derechos colectivos- el laudo arbitral en el caso “Uruguay vs. Argentina
s/Protección de importación de Neumáticos Remoldeados”, fallo del 25.10.2005, estableció que una ley argentina
(25.626) que prohibía de importación de neumáticos recauchutados no violaba la normativa del Mercado Común del
Sur, porque ningún país podía aceptar el aumento de sus pasivos ambientales, como los generados por la importación
de neumáticos recauchutados;[35] a pesar de ello y anteponiendo las cuestiones económicas y de comercio
internacional este fallo ejemplar fue revocado por el Laudo nº 1/2005 del Tribunal Permanente de Revisión.[36]

7.- Colofón.

Hace 65 millones de años se produjo la última gran extinción, desaparecieron los dinosaurios, la diversidad biológica
es lo que sostiene la vida en la Tierra, pero estamos a las puertas de la sexta mayor extinción masiva de especies de
la historia del planeta.

El cambio climático crea condiciones a las que la flora y la fauna no pueden responder con suficiente rapidez. A su
turno, la pérdida de especies agravará el recalentamiento global en un círculo vicioso.

“El recalentamiento de los océanos tiene un tremendo impacto en los arrecifes de coral y en el plancton, cruciales
para la vida marina. Junto con la pesca excesiva, puede terminar con las poblaciones de peces en 2048, según
estudios recientes”.

“Por el agotamiento del plancton, los océanos absorberán menos dióxido de carbono, con lo que el cambio climático
se agravará... Lo mismo puede decirse de la deforestación: menos bosques representan más carbono en la atmósfera
y menos diversidad biológica. Las selvas contienen la mayor parte de la riqueza natural, Brasil, por ejemplo, alberga
más biodiversidad que todos los países del Grupo de los Ocho (G-8)”.

Los impactos del cambio climático se nota en unos 300 millones de indígenas del mundo, que ven socavadas sus
tradiciones y los recursos naturales de los cuales dependen”.

La diversidad biológica es lo que sostiene la vida en la Tierra. Es el aire que respiramos, los alimentos, el agua y los
medicamentos de los que dependemos. El sistema Millennium Ecosystem Assessment informó que dos tercios de los
ecosistemas están declinando. Estamos a las puertas de la sexta mayor extinción masiva de especies en toda la
historia del planeta.

Según la tendencia actual, un 30% de todas las especies conocidas desaparecerán antes de que finalice este siglo.

Los últimos años fueron los más calientes de la historia de Europa, y cualquiera que estuvo ahí pudo sentirlo. La
pérdida de diversidad biológica no es tan evidente. La gente ignora que ahora dependemos de apenas doce plantas
diferentes para alimentarnos, cuando en el pasado eran más de siete mil. No consideramos que 85% de las medicinas
de Estados Unidos, tienen su origen en vegetales o animales. Debemos elevar la toma de conciencia pública sobre
nuestro papel en el agotamiento de la vida terrestre.

No se puede seguir como estamos. Si todos lleváramos el tren de vida del estadounidense promedio, necesitaríamos
de cinco a nueve planetas, y sólo tenemos uno. Debemos actuar de modo diferente en todos los niveles: gobiernos,
empresas y ciudadanos.

15 millones de refugiados ambientales tendremos en pocos años y la cifra aumentará año tras año, en la medida que
el 80% de la población mundial se ubica al borde de los océanos y su nivel tenderá a aumentar en forma sostenida.

El cambio climático y el calentamiento global aumentará las inundaciones de algunos lugares y la sequía en otros.

No solo vivimos en una “sociedad de riesgo”, sino de “peligro concreto y real”, que puede ir a una catástrofe súbita
como nos pintara la película “El día después de mañana”.

Defender los Derechos Humanos y su aplicación real y efectiva, derechos que son universales, indivisibles,
imprescriptibles e irrenunciables es un deber de todos, sin excepción de ninguna clase.

Que no son históricos, pero también actuales, que tienen que ver con los que no pueden satisfacer sus necesidades
básicas insatisfechas, que se encuentran marginados en una sociedad global que solamente nos habla de “ajustes”
para salvar los sistemas financieros, crisis que el afán de lucro de los que más tienen crearon y para los cuales hay
salvatajes de miles de millones de dólares; pero en relación a la preservación del ambiente y los correlativos
Derechos Humanos de los habitantes en relación a ellos, hay muy poco o casi nada.

Los docentes del derecho tenemos una especial misión en tal sentido, la de educar para que las normas: se apliquen
por los poderes del Estado, que el acceso a la Justicia, no sea una utopía o se encuentre reservado solamente para
las clases pudientes ; para que haya recursos rápidos y efectivos .

Para que tengamos memoria de lo que pasó en nuestro país; para que se haga justicia que no es otra cosa que
someter a los que violaron los derechos humanos a los Tribunales, donde deben ser juzgados y condenados si así
corresponde.

En ese contexto debemos tener en cuenta que los violadores del derecho humano al ambiente sano, equilibrado y
apto para el desarrollo humano, que viven entre nosotros, pueden gestar la más grande destrucción de la “vida” que
ocurrió en la historia del hombre y de las especies animales y vegetales actuales y todo hace parecer que están muy
lejos de ser llevados a los tribunales nacionales o internacionales.

Estará en todos nosotros comprender, educar y por sobre todas las cosas actuar para que tal “genocidio” no suceda;
porque si ello ocurre –como lo indica la tendencia mundial de autodestrucción - tal vez no tendremos “humanos”, ni
“derechos” que defender.

Notas:
[1]El autor es Doctor en Derecho (UNNE); Master en Derecho Ambiental (Universidad del País Vasco); Profesor Titular
de la Cátedra Seminario de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales (UNNE); Director del Posgrado en Derecho
Ambiental (UUNE); Juez de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Corrientes- Sala IV; Director de la Escuela de la
Magistratura de Corrientes.
[2]Helena Itziar Caballero Camino, “Definición de los Derechos Humanos- Declaración Universal” en Curso de
Especialización en Derecho Humanos, Universidad del Pais Vasco, España, 2006/2007.
[3] Vega; Juan Carlos, “Los Derechos Humanos: idea, metodología de análisis crítico, legalidad supranacional”,
en Derechos Humanos, legalidad y jurisdicción supranacional, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 70.
[4] La categoría de los derechos humanos de la solidaridad o de la tercera generación tiene su origen científico en la
clasificación de los derechos humanos que hace Karen Vasak en su obra sobre el derecho internacional de los
derechos del hombre, Vask, Karen “le droit internacional des droits del l´homne”,en Revue des droits del l
´homme,vol.I,Pedone, París , 1972, p.45. Citado por Bellver Capella, Vicente, Ecología: de las razones a los
derechos, Ed.Ecorama, Granada, 1994, 270.
[5] Figueroa, Ana María, Teoría Crítica de los Derechos Humanos, Ed. Juris, Rosario,2000,p.10 y sgts..; Wlasic, Juan
C., Manual Crítico de los Derechos Humanos, Ed. La Ley, Bs. As.2006, p. 34 y sgts..
[6] A manera de ejemplo ver la Constitución de la República del Paraguay: “Artículo 145 - DEL ORDEN JURIDICO
SUPRANACIONAL. La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico
supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del
desarrollo, en lo político, económico, social y cultural. Dichas decisiones sólo podrán adoptarse por mayoría absoluta
de cada Cámara del Congreso”.
[7] La estructura del Estado tiene elementos esenciales y elementos modales. Los elementos esenciales determinan
la existencia del Estado, los elementos modales condicionan o caracterizan esa existencia. En conjunto constituyen el
Estado, en cuanto forma de organización política moderna. Los elementos esenciales de la estructura son el
territorio, la población, el Poder y el Derecho...El imperio de la ley o dominación legal como cualidad del
ordenamiento jurídico. Influyen en el todo de la organización proporcionando la "modalidad", cualidad o
característica que singulariza al Estado, como forma moderna de organización política", Fayt, Carlos S., Derecho
Político, Ed. Abeledo - Perrot, Bs. As. 1968 p. 176.
[8]Bibiloni, Héctor Jorge, El Proceso Ambiental, Ed. LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 51.
[9] Dromi, Roberto, Ekmekdjian, Miguel A., Rivera,Julio, Derecho Comunitario, sistema de integración, Régimen del
MERCOSUR, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1995, p. 31.
[10] Jiménez, Eduardo Pablo, Los Derechos Humanos de la Tercera Generación, Ed. Ediar, Bs. As., 1997, p. 68.
[11] CSJN,” Halabi Ernesto c/PEN - Ley 25873 Dto 1563/04 s/Amparo Ley 16.986.” H.270, L.XLII.
[12]Alexis, Robert, La construcción de los Derechos Fundamentales, Ad-Hoc, Bs. As., 2010, p. 20.
[13] Vega, Juan Carlos, “Los Derechos Humanos: idea política, metodológica de análisis crítico. Legalidad
supranacional”, en Derecho Humanos, Legalidad y jurisdicción supranacional, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, pp.
72/73.
[14] Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría del Derecho Ambiental, Ed. La Ley, Bs. As., 2008, p. 267.
[15] Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fé, 2006,
p. 217.
[16] Gil Domínguez, Andrés, La Regla de Reconocimiento Constitucional Argentina, Ed. Ediar, Bs. As., 2007, pp.
27/35.
[17]Rodríguez, Carlos Aníbal, Introducción al Derecho Ambiental, Ed. Mave, Corrientes, 2010, pp.79/80.
[18] Entiendo como aquellas normas de derecho internacional imperativas, inderogables e indisponibles, siendo tal
vez la más importante la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Adoptada y proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948.
[19] Gil Domínguez, Andrés, La Regla de Reconocimiento Constitucional Argentina, Ed. Ediar, Bs. As., 2007, p. 38.
[20]Caballero Harriet, Francisco Javier, Helena Itziar Caballero Camino, “Breve Historia de los Derechos
Humanos”, en Curso de Especialización en Derechos Humanos, Universidad del País Vasco, España, 2006/2007.
[21] La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención
sobre los Derechos del Niño.
[22] La "Convención interamericana sobre desaparición forzada de Personas aprobada por la Asamblea General de la
O.E.A” [Ley 24.820] y la "Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad" [Ley 25.778].
[23] Itziar Caballero Camino, Helena, Curso de Especialización en Derechos Humanos, Universidad del país Vasco, San
Sebastián, España, 2007.
[24] “… Para los efectos de presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario…”, Art.53º del Tratado de Viena, op.cit.
[25] Gil Domínguez, Andrés, La Regla de Reconocimiento Constitucional Argentina, Ed. Ediar, Bs. As., 2007, p. 38.
[26] Vega, Juan Carlos, “Los Derechos Humanos: idea política, metodológica de análisis crítico. Legalidad
supranacional”, en Derecho Humanos, Legalidad y jurisdicción supranacional, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, pp.
72/73.
[27] Lorenzetti, Ricardo Luis op.cit., p.267.
[28] Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fé, 2006,
p. 217.
[29] Gil Domínguez, Andrés, La Regla de Reconocimiento Constitucional Argentina, Ed. Ediar, Bs. As., 2007,
pp.27/35.
[30] “López Oltra v. Spain”, Judgment by The European Court of Human Rights; 9.12.1994; Pub. Seria A, nº 303-C –
http://www.dchcour.coe.fr
[31] “Kyrtatos v. Grecia”- Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 22.05.2003.
[32] Loperena Rota, Demetrio, “El Medio Ambiente en el Tribunal Europeo de Derecho Humanos”, en Revista de
Actualización Avanzada Tribunal Constitucional nº 10, Madrid, 2003, pp.13/27; MIDA 2006/2007.
[33] Picolotti, Romina, Bordenave,Sofía,” Derechos Humanos y Ambiente” en Derechos Humanos, Legalidad y
Jurisdicción supranacional, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, pp. 220/214.
[34] Picolotti, Romina, Bordenave,Sofía, op. cit., pp. 214/216.
[35] Rodríguez, Carlos Aníbal, “El Derecho Ambiental Internacional y su aplicación en el MERCOSUR”, en La Ley,
Revista Jurídica Paraguaya, Año 29, número 7, agosto de 2.006, Asunción, pp. 769/778.
[36] Rodríguez, Carlos Aníbal, “Algunas Consideraciones sobre el Derecho Ambiental y el Mercosur –I” en Revista de
Derecho Público,Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fé, 2009, pp. 227/255.
© Copyright: Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales

¿Derechos? …¿Qué derechos?

Héctor Jorge Bibiloni

Tomamos la conferencia de Estocolmo de 1972 como un hito histórico, y decimos que allí nació el
cuidado del ambiente en el ámbito internacional. En aquella reunión, con el marco de las Naciones
Unidas, 133 países acordaron una Declaración que contiene 26 principios sobre la preservación del
ambiente y el desarrollo, aprobaron un plan de acción con 109 recomendaciones, y dictaron una
resolución.

Desde aquellos días han pasado más de cuarenta años, se han celebrado muchas otras conferencias
internas e internacionales, se han sucedido una infinidad de eventos y de cumbres, se han suscripto
más de cien acuerdos y tratados, se han hecho declaraciones, recomendaciones y se han publicado
conclusiones de todo tipo. Sin embargo las inquietudes que motivaron a los asistentes de aquella
convocatoria primigenia se conservan intactas, porque desde 1972 a la fecha, la situación ambiental
global ha empeorado enormemente y en todos los campos.

En aquella declaración de Estocolmo se decía: “A nuestro alrededor vemos multiplicarse las pruebas
del daño causado por el hombre en muchas regiones de la tierra: niveles peligrosos de
contaminación del agua, el aire, la tierra y los seres vivos, grandes trastornos del equilibrio
ecológico de la biosfera, destrucción y agotamiento de recursos insustituibles y graves deficiencias,
nocivas para la salud física, mental y social del hombre, en el medio por él creado, especialmente
en aquel en que vive y trabaja.”[1]

Cuarenta y tres años después aquellas palabras mantienen toda su vigencia porque hoy el daño
ambiental es mucho mayor, los niveles de contaminación han crecido alcanzando hasta los alimentos
que consumimos, el aire que respiramos y el agua que bebemos, el equilibrio ecológico está roto en
vastas regiones del planeta, y la salud física, mental y social de nuestra especie está gravemente
amenazada.

Han aumentado los derrames tóxicos en todos los mares. La deforestación arrasa los bosques y las
selvas de la Tierra de forma masiva alterando los patrones del clima, destruyendo el hábitat de
miles de especies y causando un inmenso daño a la calidad de los suelos. Hoy se talan por día
superficies boscosas equivalentes 14.270 campos de fútbol.[2] La atmósfera está impregnada de
gases nocivos que han precipitado en lluvias ácidas y han provocado el calentamiento global. Se
derriten los hielos en las montañas y en los polos. Las poblaciones humanas siguen creciendo en
forma exponencial, se han duplicado en estos cuarenta años, y la mitad de nuestra especie ha
migrado hacia las ciudades. La brecha económica que divide ricos de pobres se ha ampliado, y en
consecuencia han crecido tanto la miseria y la extrema pobreza, como el hiperconsumo y el
despilfarro. Los resultados indican que el 21% de los mamíferos conocidos, el 30% de los anfibios
conocidos, el 12% de las aves conocidas, el 28% de los reptiles, el 37% de los peces de agua dulce, el
70% de las plantas y el 35% de los invertebrados evaluados hasta ahora están gravemente
amenazados de extinción. [3]

Un 20% de las poblaciones humanas ha alcanzado altos estándares en su calidad de vida. Esas
regiones son apetecidas por cientos de miles de desplazados, refugiados y marginados de otras
regiones y las están invadiendo silenciosamente. Miles de personas recorren enormes distancias y
arriesgan sus vidas para obtener la chance de compartir los beneficios de esos privilegiados.[4]

La cantidad de atrocidades, crímenes e injusticias cometidas en las últimas cuatro décadas y su


secuela de angustias y dolores, pueden equipararse con las originadas en las etapas más abominables
de la historia humana.

Algo estamos haciendo mal…

El derecho a la vida de las personas es anulado por métodos brutales. Las ejecuciones públicas, las
mutilaciones, el hambre, la ignorancia, la pobreza extrema, la enorme mortalidad infantil, la
difusión masiva de la violencia y de las drogas como métodos de degradación social, la corrupción
globalizada, el miedo y otros perversos mecanismos protegidos por crecientes índices globales de
impunidad, operan a la par de los nuevos misiles, y se ha inaugurado la era de las guerras
“preventivas” y de las revoluciones inducidas vía “web.”

Las leyes de mercado imperan sobre la cultura y determinan las costumbres, impulsando el derroche
y la soberbia del que puede y el desprecio y el resentimiento del que no puede. Las poblaciones
humanas se desplazan masivamente, y en busca de nuevas oportunidades migran hacia las grandes
ciudades. En los últimos 50 años han crecido en forma exponencial megalópolis monstruosas que
albergan a millones y millones de habitantes, superando ampliamente la cantidad de individuos que
esas áreas pueden sostener. Como consecuencia han crecido proporcionalmente las demandas de
energía, de transportes, de abastecimientos, de seguridad, de servicios y los índices de violencia
urbana.

Algo estamos haciendo mal…

Este escenario ha resultado terreno fértil para el crecimiento desmesurado de un mercado global de
intercambio, en el que se negocian y permutan los bienes más variados, inéditos e insólitos. Hoy,
hasta objetos inimaginables son “cosas que están en el comercio”, como los cerdos de pelo verde
fosforescente que inventaron en China para verlos de noche.[5] Pero además están en el mercado
otras cosas que ni siquiera son objetos, como las ideas, los proyectos, los vientres, las imágenes, las
comunicaciones, el semen, las ondas electromagnéticas, la información, el placer y el dolor, los
tratamientos médicos, los órganos humanos, la sangre o el espacio virtual, entre tantos otros. Se han
descifrado los códigos por los que se transmite la Vida, y su registro se ofrece gratuitamente en
secuencias identificadas, explicando las instrucciones que llevan, a modo de pequeños ladrillos de la
vida (Bio Bricks).[6] Están disponibles para que biólogos, ingenieros o bio hackers puedan programar
organismos vivos, diseñados para que cumplan la función que a ellos se les ocurra. [7]

En el comercio global hoy se compra y se vende hasta lo que ni siquiera se sabe que es, o que será, o
si alguna vez será, como los clones, los organismos genéticamente modificados o recombinados, los
embriones humanos crio conservados,[8] puros o genéticamente alterados, la vida, la muerte y el
viaje a la Luna.[9]

Los formidables descubrimientos de las ciencias, aplicados hora tras hora con nuevas tecnologías,
han desbordado todos los límites razonables, generando este mercado posmoderno que está
operando de modo autónomo, apartado de toda consideración ética, que ha convertido al ser
humano en uno más de sus objetos, ha subvertido el orden lógico, elevando a la categoría de “fin”
todo lo que hasta acá era “medio” y está marchando a la vanguardia de la sociedad global,
marcando el rumbo de la evolución.

Los objetos han perdido su esencia instrumental y su propósito de servirnos, transformándose en


fines en sí mismos, por eso los teléfonos ya no son una herramienta destinada a la comunicación,
sino un producto más que debe venderse continuamente, lo que hace necesario agregarle nuevas
funciones hora tras hora. Solo en los EEUU se están desechando unos 757 teléfonos celulares por
segundo, porque no regulan el tránsito intestinal, no evitan la concepción, ni tampoco hacen
palomitas de maíz. [10]

Además del cambio climático que provocamos con la polución del aire, de la contaminación de
suelos y ríos que causamos con los residuos y vertidos, hemos creado un mercado que opera por sí
mismo alentando el sobre consumo, el descarte y el desperdicio: como consecuencia de ello “La
tierra, nuestra casa, parece convertirse cada vez más en un inmenso depósito de porquería”.[11]

¿Qué será lo que estamos haciendo mal…?

Porque en otros aspectos parecería que hubiéramos avanzado...

La biotecnología, con el desarrollo de técnicas eficientes de recombinación genética, ha impulsado


la transformación de todas las formas de vida, y ha abierto el camino para que el hombre modifique
el diseño biológico de su propia especie, una cosa que ya está haciendo a título experimental.
Aunque resulte difícil creerlo, - y más difícil aún aceptarlo -, nuestros descendientes cercanos
tienen altísimas probabilidades de existir como seres humanos de diseño.

La tecnología ha generado enormes cambios en la ciencia médica. Se han descubierto infinidad de


medicamentos, los métodos de diagnóstico se han perfeccionado considerablemente y nuevos
tratamientos han nacido, de tal suerte que la edad promedio de vida ha aumentado, claro que solo
para aquellos que cuentan con medios suficientes para pagar los avances.

Las recientes biotecnologías asociadas a esta nueva medicina hacen posible los trasplantes de
órganos, las fecundaciones in vitro, la circulación extracorpórea, las inserciones de gametos, - tanto
en nuestra especie como en otras y viceversa -, la manipulación genética, las inoculaciones, mezclas
y combinaciones del ADN, los vectores radioactivos y las prótesis hechas con impresoras 3D entre
muchos otros cambios. Estamos asistiendo a fenómenos extraños a nuestra historia biológica, como
son las síntesis y combinaciones genéticas, la inserción de embriones, los préstamos y alquileres de
vientres, los trasplantes de ovarios, las clonaciones, los bancos de esperma y de óvulos de donantes
desconocidos y otros muchos sucesos.

Podemos explorar el interior de los seres vivos con una precisión micrométrica, y micro robots nos
recorren por dentro detectando enfermedades y limpiando cañerías. También disponemos de
comunicaciones audiovisuales globales e instantáneas, con altos niveles de definición y con
interacciones simultáneas en tiempo real.

Hemos pasado por la Luna y por Marte, y aprovechando la fuerza de Júpiter fuimos a visitar Plutón.
Formidables telescopios desde el espacio nos han revelado muchos de los misterios que ofrece el
universo, y una enorme variedad de artefactos en órbita, nos permite ver y analizar, minuto a
minuto y en continuado, todos los cambios que se operan en nuestro planeta. Tenemos gente
chismosa viviendo allí arriba, en el espacio vacío, lejos de la gravedad y de los ruidos, que se
entretiene curioseando, sacando fotos y observando todo, midiendo los cultivos planetarios y
contando el ganado global.

En los últimos años nos hemos sumergido en una explosión tecnológica sin precedentes, que ha
facilitado enormemente la interacción entre todos los campos científicos, y puede atribuirse a ese
estallido técnico una parte sustancial de los cambios operados. Ni la medicina, ni la biología, ni la
astronomía, ni la física, ni la meteorología ni cualquier otra ciencia sería hoy lo que es, sin el
potente auxilio de los medios técnicos de los que disponen. Como consecuencia de esta interacción
de conocimientos y experiencias, se han esfumado los límites que dividían las distintas disciplinas
científicas entre sí, a tal punto que los viejos esfuerzos de las ciencias para diferenciarse, -
demostrando objeto y método propios -, han perdido todo sentido. La cantidad y calidad de
información que las ciencias intercambian entre sí, gracias a la disponibilidad simultánea y global de
los datos que ofrecen hoy las comunicaciones, ha favorecido tanto la disolución de sus diferencias
como el redescubrimiento de sus coincidencias.

Uno de sus efectos es el abandono definitivo de la concepción mecanicista que proponía una visión
analítica y fragmentada de la realidad, relacionando los hechos entre sí por la certeza que
prometían las cadenas causales. Se ha vuelto a considerar al universo como un todo complejo, cuyos
componentes interconectados se vinculan unos con otros en la bruma incierta de las probabilidades.

Se abrieron paso nuevas ideas, que sustituyeron la visión mecánica del universo por una nueva
noción, mas ajustada a las observaciones de estas nuevas ciencias, ahora integradas. Para analizar y
comprender la realidad, se ha abandonado ya la rigidez de las estructuras, sustituyéndola por teorías
de sistemas, sustentadas en conceptos diferentes, en las que ya no impera la causalidad sino la
probabilidad. La certeza ha sido reemplazada por un contexto en el que son centrales las ideas de
indeterminación, de intercambio, de dinámica y equilibrio.

Estas nuevas ideas, que flexibilizan la rigidez de las categorías y proponen una concepción más
amplia y comprensiva de la realidad, no sólo son empleadas en las tecnologías, las ciencias exactas o
la naturaleza, también se han aplicado sus principios a las ciencias que estudian el comportamiento
humano.

¿Tanto ha cambiado el mundo?

Desde muy antiguo las acciones de las personas producían sus efectos en el marco de un entorno
temporal y espacial inmediato. El bien y el mal respecto de cada acción estaban en relación directa
con el acto, y se juzgaban en esa inmediatez del aquí y el ahora.

Las consecuencias de las conductas humanas se manifestaban siempre en el contexto cercano al


individuo que había actuado, y tampoco se extendían mucho en el tiempo, porque el poder que
tenía el actor era limitado o escaso.

Este escenario le restringía considerablemente las posibilidades de equivocarse, porque los efectos
futuros de su accionar, circunscriptos a un ámbito reducido y cercanos en el tiempo, eran
previsibles, por lo tanto la responsabilidad atribuible a sus actos también era limitada, directa e
inmediata.

La aplicación de las teorías de sistemas a la conducta humana, ha permitido analizar los


comportamientos humanos desde otros ángulos, y tanto las acciones individuales como las colectivas
han revelado sus efectos y sus consecuencias futuras y también las remotas. Desde esta perspectiva
se demuestra que las derivaciones del obrar humano se han expandido, afectando sistemas que
operan en tiempos y espacios que antes no se podían alcanzar. Los resultados actuales de nuestra
conducta colectiva se pueden medir a enormes distancias, y los remotos se calificarán un día de un
tiempo futuro, trascendente a la exigua dimensión humana de nuestra existencia.

La consideración de nuestro comportamiento con relación a los sistemas que nos rodean, también
demuestra que, aunque nuestra conducta siga siendo medianamente predecible en lo individual, ha
dejado de serlo en lo colectivo, y esta imprevisiblidad común, como especie, nos atribuye una
responsabilidad nueva, también extendida en el espacio y en el tiempo. Ya no solo estamos
obligados a responder por nuestras acciones personales como individuos, también debemos asumir la
responsabilidad por los resultados mediatos y futuros de nuestras acciones colectivas como especie.

Cuando percibimos las consecuencias globales que derivan de todo lo que estamos haciendo
colectivamente, nos invade una sensación desagradable e indefinida, una intuición incierta de
calamidad universal, cercana y grande e indeterminada. Sufrimos el asedio de una percepción
interna y creciente de inseguridad personal, que se agrava con la difusión masiva, espectacular y
globalizada de formidables delitos, catástrofes, crímenes y atentados. Convivimos con una sensación
permanente de amenaza, un desasosiego que preanuncia la inminencia de peligros desconocidos, y
en un estado íntimo cada día más propenso a la angustia y al desequilibrio.

Y además no percibimos que todos los formidables avances en las ciencias, o en las observaciones y
análisis del comportamiento colectivo, se reflejen en nuestra realidad cotidiana. No notamos que
nuestra vida diaria haya mejorado, lo que vemos es que cada vez son menos los que tienen más y son
más los que menos tienen. Vemos que los beneficios de la modernidad no son para la mayoría.
Vemos que se agrandan las injusticias, que los conflictos crecen a nuestro alrededor, que aumenta la
violencia, la degradación y el hambre, que las calamidades se multiplican y se suceden a un ritmo
que excede la capacidad de respuesta de todos los sistemas.

¿Adonde estamos?

Los cambios descriptos, - que han sido solo ejemplos sobre muchos otros,- también han incidido
profundamente en el comportamiento social y político de las poblaciones humanas. Sociedades en
crecimiento continuo y acelerado, viviendo en un escenario de constante complejidad y rápidos
cambios, no parecen haber desarrollado mecanismos eficientes de gestión para estos nuevos
tiempos.

La velocidad a la que se producen las mutaciones desafía cualquier intento de adaptación, y el ritmo
que lleva la circulación global de la información excede cualquier capacidad de asimilación o de
análisis.

Los grupos financieros y las grandes corporaciones económicas manejan presupuestos que superan
las cuentas públicas de la mayoría de los gobiernos, que por lo tanto carecen de medios o de
capacidad operativa para oponerse a sus designios. El mercado necesita del dinero como el futbol de
la pelota, y en un mundo que se mueve al ritmo del mercado, quién está escaso de medios
económicos carece de poder y además está fuera de la cancha.

Desde que bajamos de los árboles, el orden social de las poblaciones humanas dependió del juego
armónico de dos conceptos íntimamente vinculados entre sí; las reglas de conducta y el poder.

La cultura es la historia de este matrimonio.

Durante milenios la autoridad que detentaba el poder lo ejercía empuñando un látigo. Los hilos de
este látigo eran las reglas, que el poderoso dictaba y luego hacía cumplir a latigazos. Cuando los
azotados le quitaron el poder, se hizo necesario sujetarle el brazo para evitar que volviera a blandir
el látigo.

Para eso nacieron las declaraciones de derechos y garantías, que evolucionaron después en
constituciones, leyes y tratados.

Con la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en 1789 se ha iniciado una cantidad
de reconocimiento de derechos, expresadas así, como declaraciones o como garantías, plasmadas en
una gran variedad de pactos, acuerdos y convenciones de derecho interno y transnacional.

Eduardo Galeano decía: “durante miles de años, casi toda la gente tuvo el derecho de no tener
derechos. En los hechos, no son pocos los que siguen sin derechos, pero al menos se reconoce,
ahora, el derecho de tenerlos; y eso es bastante más que un gesto de caridad de los amos del mundo
para consuelo de sus siervos.”[12]
Ese reconocimiento de los derechos individuales creció, evolucionó, y se fue plasmando a lo largo
del tiempo en preceptos, estatutos, ordenanzas, reglamentos y constituciones, que ahora también
incorporan a sus textos esos pactos, convenciones y compromisos internacionales. Todos son
instrumentos normativos que ciertamente le reconocen al individuo, el derecho a tener derechos
que menciona el escritor citado, todos ellos detallados con precisión, en solemnes y completas
declaraciones y garantías.

Si decía el autor uruguayo: En los hechos no son pocos los que siguen sin derechos, es porque tanta
tinta derramada en reglas, leyes y tratados, no ha logrado evitar las matanzas, la destrucción de las
selvas y de la capa de ozono, la proliferación de guerras que expulsan a las personas de sus
territorios, el aumento de la cantidad de refugiados políticos, ni los desastres ecológicos que los han
privado de sus hábitats, produciendo miles de desplazados ambientales. Los pactos y garantías no
pueden evitar que el mercado global excluya día a día a más personas, generando más y más miseria
y multitudes de marginados sociales, ni tampoco impedir que la explosiva globalización tecnológica
haya puesto en manos de miles de millones de usuarios, suficientes entretenimientos para ahogarlos
a todos en la ignorancia.

Tantas declaraciones, derechos y garantías no alcanzan para detener las injusticias que se suceden a
diario en una escalada exponencial, por lo que la multiplicación y proliferación de reconocimientos
de derechos garantizados ya no conforma a nadie.

Nos parece estar asistiendo impotentes al reinado global de la injusticia, mudos testigos de un
escenario y de un tiempo en que el efectivo ejercicio de nuestros derechos parece agonizar.

En uno de sus significados, entendemos por derecho a un conjunto de reglas de conducta que son
aplicadas para sistematizar el comportamiento de las personas dentro de ciertas pautas
preestablecidas. En este primer sentido, - objetivo -, derecho es el nombre que se da al conjunto
de normas vigentes. Derecho es sinónimo de leyes, de orden jurídico, de los componentes de un
sistema de administración de justicia. El “derecho” así entendido, - como conjunto normativo -, es
una creación abstracta de la mente humana, tiene una función instrumental, y existirá mientras
haya individuos organizados interactuando en sociedad.

En este trabajo utilizaremos el término “derecho” en su segundo significado, - subjetivo -,


denominando así a la facultad de exigir de otros una determinada conducta o una prestación, como
prerrogativa que el sistema le concede o reconoce a los sujetos que lo integran. En este contexto
derecho es sinónimo de privilegio, es potestad, es señorío. Es la posibilidad que tiene cada persona
de exigir para sí el goce de los beneficios que le garantizaba aquel orden jurídico del primer
significado.

Cuando en este sentido decimos “derecho”, estamos aludiendo a “nuestro derecho”, a “mi
derecho”, a “su derecho”. Nos referimos a pretensiones concretas, a un reclamo de conductas
determinadas, - activas o pasivas -, que se reflejen en un cambio real. En este sentido, derecho es
derecho a exigir, estamos indicando una potestad para ejercer en concreto, aquellos “derechos”
abstractos que en sus declaraciones el sistema garantizaba.

En este segundo significado, el derecho no tiene por contenido un “supuesto de hecho” - imaginado
por quién legisla, - en la abstracción de las normas, su objeto es concreto, determinado, real y
efectivo. Es conducta humana.
En este sentido, subjetivo, el derecho parece ser una especie amenazada y en vías de extinción, y
tal vez aquí comienza el problema…

¿Es posible hoy el goce y ejercicio de nuestros derechos como los garantizan las normas?

Podríamos comenzar nuestro análisis desde la óptica de la materia ambiental que nos convoca, con
algunos ejemplos.

Desde 1994 la constitución nacional garantiza a todos los habitantes el derecho gozar de un
ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, imponiendo un deber genérico de
preservación.[13]

Desde 2002, sucesivas leyes federales de presupuestos mínimos de protección ambiental han fijado
los principios que deben regir y los objetivos que debe alcanzar la política ambiental nacional, y han
reglado la gestión de aguas, residuos, bosques, glaciares, y otros bienes, así como el libre acceso a
la información.[14]

Como ya expresamos, ninguna de ellas ha impedido el crecimiento de la polución, ni detenido la tala


indiscriminada de bosques, o el derretimiento de los hielos, la extinción de especies, el agotamiento
de los bienes comunes ni otras calamidades ambientales que han aumentado considerablemente en
todos estos años.[15] Por ende fácil es deducir que las obligaciones contenidas en aquellas normas
no se han cumplido, consecuentemente ha crecido el índice de conflictos por estas causas, se han
promovido acciones judiciales y se han dictado excelentes sentencias que han sido reconocidas y
ponderadas en otros países.[16] Tampoco esas sentencias han logrado detener los perjuicios ni
revertir los daños ocasionados.[17]

La creciente conflictividad por causas ambientales ha motivado, entre otras medidas, que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación haya creado en su organigrama una sección específica para
atenderla; la Secretaría de Juicios Ambientales.[18]

Todas las normas que reglan las garantías de los derechos ambientales imponen un deber
concurrente; su preservación. Sin embargo el deber de preservar no es simultáneo ni es sucesivo al
derecho de goce, es lógica y ontológicamente previo. Garantizar el derecho de goce a un ambiente
sano y equilibrado, si nadie tenía la obligación anterior de preservarlo así, es claramente una ilusión.
Conceder derecho a gozar de un ambiente sano sin la previa obligación de preservarlo sano, es un
oxímoron, es una frase contradictoria en sí misma, vacía de sentido.

Si bien las obligaciones de preservación comprendidas en las normas ambientales alcanzan a todos
los individuos, especialmente obligan a los estados. Pero obsérvese que “estado” es el nombre que
se da a una organización social, económica y política abstracta, es la denominación que se aplica al
conjunto de instituciones que regulan la vida de una comunidad.

Aunque por una ficción jurídica se le reconozca al “estado” el carácter de sujeto de derecho, es
obvio que como tal carece de voluntad propia. Su poder de decisión lo ejercen sus autoridades
políticas, que son en definitiva las que están obligadas por las leyes. Cuando frente a un
incumplimiento decimos “Es obligación del estado”, o “es responsabilidad del estado” en realidad
deberíamos decir que la responsabilidad es de las autoridades que dirigen en funcionamiento del
estado.

¿Qué ocurre en otras latitudes…?

La Ley Fundamental brasileña, atribuye al Poder Público y a los particulares, la responsabilidad por
la preservación del medio ambiente. Incluso adoptó el principio intergeneracional, es decir, la
responsabilidad de todos alcanza la protección de aquellos que todavía están por venir, las futuras
generaciones.[19]

Otras leyes ampliaron la protección del medio ambiente, disponiendo hasta crímenes y un completo
régimen de infracciones administrativas.[20]

La mayoría de las normas no hablan del cumplimiento previo de obligaciones de preservación.

Ninguna garantía pudo evitar la destrucción del 95% de la “mata Atlántica” de Brasil, ni la enorme
contaminación minera que producen los “garimpeiros” en el Pantanal, ni la destrucción masiva de
Amazonia que ya es una preocupación mundial, ni que San Pablo se haya transformado en una de las
urbes mas contaminadas del planeta.[21]

Y ocurre lo mismo en otras regiones del orbe…[22]

¿Y que sucede con otros “derechos”…?

Las primeras referencias a los derechos de los niños se remontan a fines del siglo XIX.[23] Desde
hace más de 130 años hasta hoy, han sido materia de varias declaraciones y convenciones, algunas
de gran repercusión internacional. Han sido citados como fundamento de cientos de sentencias, y
debidamente “garantizados”, fueron incorporados al derecho interno de casi todos los países.[24]

Sus “derechos” les han sido enseñados a los niños en las escuelas de todo el mundo, (con especial
énfasis en aquellas regiones donde estos “derechos” menos se cumplen) pero saber que los tienen,
conocerlos y recitarlos de memoria, no les ha cambiado sustancialmente su existencia, ni sus
padecimientos, ni su condición vulnerable.

Para que los niños puedan gozar de esos “derechos” garantizados en solemnes declaraciones, es
necesario que aquellos que no somos niños generemos las condiciones para que ese goce sea
efectivo.

Es necesario que las sociedades sostengan instituciones de amparo, que diseñen y mantengan redes
de contención, que se ocupen de instruirlos y educarlos, que instauren sistemas de controles rápidos
y eficientes, que los protejan de verdad, generando las condiciones necesarias para que ellos
disfruten de la vida, para que no los exploten, para que puedan jugar y no tengan que trabajar.
En definitiva, para que los niños puedan gozar de los derechos que los adultos les declaramos,
nosotros debemos cumplir previamente con una cantidad de obligaciones. El cumplimiento previo de
esos deberes adultos es condición sine qua non para que ellos puedan disfrutar de sus derechos.

La Convención de los derechos del niño, así como todos los acuerdos internacionales, obliga a los
estados, o sea a los gobiernos, porque las acciones de los estados son las acciones de sus gobiernos,
pero los gobiernos no cumplen.

El incumplimiento previo de los deberes correlativos impide el ejercicio de los derechos


garantizados, y aumentan los reclamos, crecen los conflictos, se crean nuevos fueros, se dictan más
sentencias, y tampoco alcanza.

Y podríamos hacer la misma reflexión si analizáramos otros “derechos”. El goce de una buena salud
está condicionado al cumplimiento previo de obligaciones que mantengan en buen funcionamiento
los sistemas asistenciales, que faciliten exámenes y medidas preventivas que los servicios de salud
hoy no están obligados a resguardar, del cumplimiento previo de obligaciones sanitarias y de
conductas precavidas con relación a los riesgos que tampoco hoy son exigibles. En casi todas partes
la atención que se le presta a la salud es pobre y es tardía. No hay prevención. Cuando se atiende es
solo al enfermo, al que ya la perdió. Como sucede con otros derechos, se atiende a la reparación, y
no a la prevención. Nadie cumple los deberes previos que condicionan el ejercicio de nuestros
derechos “garantidos”.

Hoy todavía las obligaciones emanan de la responsabilidad, y la responsabilidad nace con el daño. La
inobservancia de todos esos deberes previos al infortunio, también convierte al derecho a la salud en
ilusorio y meramente declarativo.

Y lo mismo podría predicarse del derecho a la vida, a la seguridad, al trabajo y al conjunto


heterogéneo de declaraciones que hoy se agrupa bajo la calificación genérica de “derechos
humanos”.

Desde antiguo el orden jurídico y la paz social se fundaron en una simple ecuación. A cada derecho
de goce correspondía el cumplimiento de una o más obligaciones. Con cada potestad concedida,
nacía un deber…

Sólo que hemos llegado al punto en que los deberes ya no se cumplen, o no lo hacen en tiempo útil,
y la primitiva ecuación ha perdido su equilibrio.

En todos los órdenes jurídicos se puede apreciar que se ha abierto una brecha enorme y creciente
entre aquellos “derechos” que las normas declaran y garantizan, y los otros derechos cuyo goce
efectivo la gente reclama. Y la solución parece buscarse en el dictado de más y más normas, en la
proliferación de más convenciones y tratados, en frecuentes reformas constitucionales que asimilen
esta nueva y caudalosa catarata normativa.

Aún así, las cosas no parecen ir mejor…

Cuando las autoridades políticas no cumplen con las obligaciones a su cargo, los individuos acuden a
los órganos que administran justicia, en forma individual, colectiva, o representados por diversas
organizaciones de la sociedad civil. Los jueces receptan los reclamos y condenan a los “estados”,
generando nuevos conflictos de poderes, porque para no sobreponerse unos a otros, deben caminar
por la cornisa de las instituciones republicanas.

¿Los resultados satisfacen?

En materia ambiental, en Argentina, el “estado” ha sido condenado por muchas infracciones a las
normas ambientales, como es el caso de la contaminación de la cuenca Matanza - Riachuelo[25] o las
múltiples sentencias que condenan el uso irracional de agrotóxicos, o las violaciones a las normas
edilicias y de planificación para beneficiar negocios inmobiliarios. Y esto no está sucediendo solo
aquí, también pasa en otras latitudes. En Holanda un tribunal local ha condenado al estado holandés
por no cumplir sus obligaciones evitando las emisiones nocivas a la atmósfera.[26]

Parece que en todas partes se cuecen habas… y las gentes reaccionan como pueden.

Apoyados en las enormes facilidades que otorgan las comunicaciones y especialmente el formidable
impacto de las redes sociales, proliferan por doquier los indignados y los movimientos civiles
antisistema. Grupos diversos de base ideológica compleja, amplia y heterogénea, que incluyen
corrientes como la antiglobalización o el anticapitalismo, se manifiestan en un inconformismo
militante de movimientos cívicos y éticos, asociaciones, e incluso partidos políticos, que se auto
convocan en el universo digital y expresan su desacuerdo de las más variadas formas.

Es evidente que las declaraciones de derechos y garantías ya no conforman a nadie…

Se mantiene hoy, y más saludable que nunca, el matrimonio entre el derecho y el poder, y su exitosa
distribución de roles. Hay un “poder” que firma las declaraciones y otro muy distinto que se ejerce
en las sombras de la realidad. Hay una “soberanía” declarada y hay otra real. Cada vez son menos
los gobiernos que disponen de la libertad soberana necesaria para cumplir con las obligaciones que
sus propias normas les imponen, o del poder suficiente para hacer que otros las cumplan. Y del
cumplimiento de esos deberes depende el ejercicio de “nuestros” derechos.

El resultado final está a la vista.

Si quienes nos gobiernan no han podido cumplir sus obligaciones para asegurar el ejercicio de los
derechos ya garantizados en la CN, ¿que sentido tiene haberle incorporado una cantidad de tratados
internacionales que imponen más deberes al mismo estado que ya no podía cumplir?

¿Qué es lo que se nos escapa?

Los derechos entendidos como potestades, como facultades de goce, están ligados indisolublemente
al cumplimiento de deberes jurídicos. La relación entre ambos conceptos integra su misma esencia,
de tal modo que sin ese vínculo, ninguno de los dos tiene sentido.

El ejercicio de cada derecho siempre está condicionado a la suerte de su obligación correlativa. El


nacimiento de “mi” derecho depende del cumplimiento de deberes de “otros”, que a veces se dan al
mismo tiempo y otras veces no.

Cuando ambos se dan simultáneos, y la obligación correlativa no se cumple, aparece la atribución de


responsabilidad. En esos casos mi derecho de goce no nace pleno, sino que emerge incompleto,
como derecho a exigir. El orden jurídico pone a mi disposición mecanismos de reclamo para
demandar al responsable por el incumplimiento de esa obligación que me ha privado del pleno goce
de mi facultad.

Pero cuando lo deberes son previos, operan como condicionantes del nacimiento de mi derecho. Si
las obligaciones correlativas no se han cumplido, la pretensión de ejercerlo aborta, y mi derecho
directamente no nace. No podré gozar de él, ni demandando a los responsables. A lo más que puedo
aspirar es a obtener un resarcimiento que me compense por ese derecho abortado del que no he
podido gozar, ni tampoco podré ya ejercer.

Por eso todos los sistemas dicen que las obligaciones deben cumplirse en “tiempo propio”, porque
de ese cumplimiento oportuno dependerá el goce y ejercicio de los derechos que las leyes enuncian,
declaran y garantizan.

El goce “efectivo” de los derechos declarados depende de su integración armónica y equilibrada,


preservando esa íntima correlación que los vincula con todos los deberes de todos.

¿Y las constituciones y tratados no sirven?

Las declaraciones de derechos y garantías aparecieron en occidente a fines del siglo 18, integrando
el movimiento constitucionalista. La sociedad occidental de su tiempo buscaba limitar los abusos de
poder de los regímenes absolutistas que imperaban en las monarquías que gobernaron su época. Las
garantías se difundieron formando parte de muchas constituciones, primero occidentales, y luego se
incorporaron al derecho internacional, aplicándose en múltiples tratados y convenciones.

Inspiradas originalmente en los principios del humanismo naturalista de raíces religiosas, durante
más de un siglo fueron instrumento de lucha en la defensa del reconocimiento de los derechos
individuales. Recientemente, luego de las atrocidades cometidas en la segunda guerra mundial y con
la esperanza de evitar que se repitan, se aplicaron al régimen jurídico de una nueva categoría de
derechos, llamados “humanos”.

La cantidad y entidad de los cambios operados en las poblaciones humanas en los últimos años, como
consecuencia de la globalización y del impacto tecnológico, ha transformado profundamente a toda
la comunidad. Las diversas culturas se han mezclado y se han expandido rebasando todo límite,
geográfico, físico y político. Crecen por doquier las sociedades heterogéneas, integradas por grupos
multicolores, cosmopolitas y multiculturales. Las consecuencias de las acciones humanas han
trascendido el tiempo y el espacio como nunca antes lo habían hecho, creando peligros y riesgos que
amenazan el presente y el futuro, rompiendo el equilibrio de los sistemas que sustentan la vida. Un
completo y complejo mercado global enlaza en una intrincada red a todos los rincones del planeta.
Se está conformando rápidamente una cultura humana diferente a cualquier otra del pasado, en la
que todos los días va quedando demostrado que ahora “todo tiene que ver con todo.”

Estamos inmersos en un universo virtual fluido, donde los acontecimientos impactan y sus efectos se
propagan como las ondas que hace una piedra en un estanque. Los sucesos y las decisiones cruzan
los océanos navegando el ciberespacio en nanosegundos, repercutiendo instantáneamente en las
decisiones más variadas y en los rincones más recónditos del mundo. El mercado hipersensible
percibe inmediatamente los cambios y responde en tiempo real, provocando reacciones que
sorprenden minuto a minuto.

Los gobiernos actuales están atrapados en esta veloz y espesa maraña, hoy dominada por tres í. Se
vive en Intima Interdependencia Integral. Todos dependemos de todos en todo y cada uno está
condicionado en sus determinaciones por su situación relativa en la red global.

Sólo a título de ejemplo: algunos dependen en sus economías de las exportaciones industriales, por
eso están condicionados y no pueden cumplir las obligaciones que firmaron para disminuir la
contaminación. (Ver nota 26)

Otros viven gracias a sus exportaciones agropecuarias, y por eso no pueden preservar nada y trituran
las selvas para expandir la frontera agrícola y aumentar su producción, a pesar de todo lo que hayan
firmado. Y otros necesitan de la explotación de bienes comunes como los ríos, los minerales, el
petróleo o el agua, y esa necesidad les condiciona sus determinaciones. Y están los que firman
tratados de paz con la mano derecha y con la otra entregan las armas que vendieron, sumados a
todos aquellos que prometen y no cumplen, apilados junto a la biblia y al calefón.

Los sistemas de gestión de datos y la globalización de la información en tiempo real han fulminado la
privacidad, por lo tanto hoy sabemos al instante, todo de todos. Por eso continuamente aparece
alguien que quiere o necesita algo que quieren o tienen otros y viceversa.

En el intrincado y vertiginoso mundo actual los límites se han vuelto tan vulnerables que todas las
fronteras han perdido sentido, y además todos dependemos de todos para casi todo. Como
consecuencia ya no hay gobiernos que estén en condiciones de tomar sus decisiones con las manos
libres. Vivimos en un nuevo escenario en el que se han diluido y transformado completamente los
conceptos tradicionales de soberanía y de libertad.

Hay algunos gobiernos que por su relativa posición dominante en la red global, todavía pueden
cumplir unas cuantas de esas obligaciones correlativas, y en consecuencia pueden garantizar a sus
habitantes el goce de algunos derechos. Pero son minoría, solo las cumplen en sus propios territorios
y las violan sistemáticamente más allá de sus fronteras. Esto desde luego, no es suficiente para
conformar a un mundo cuyos problemas ya no reconocen esos límites, y además tampoco parece que
los puedan seguir cumpliendo mucho tiempo, porque los excluidos los están invadiendo como
hormigas.

Los demás gobiernos por su posición relativa, más vulnerable a los condicionamientos que impone el
sistema, ya no pueden garantizar el goce de los derechos elementales ni siquiera en sus propios
territorios.

Como ya vimos, los estados son organizaciones gobernadas por personas. Esas personas cumplen
distintas funciones en la organización, por eso se les llama “funcionarios”. Cuando los funcionarios
dejan de cumplir sus obligaciones correlativas, los derechos garantizados se evaporan. Las
sociedades demandan por el ejercicio de sus derechos evaporados acudiendo a los órganos de
administración de justicia, y estos responden condenando al estado por no haber cumplido, y que
obviamente tampoco cumplirá la condena. Y ninguna persona es responsable de nada…
Todo recuerda a un perro que se muerde la cola…

Este contexto de deberes incumplidos sin consecuencias, es un pésimo ejemplo para la comunidad y
se convierte en terreno fértil para el crecimiento de la impunidad y de la corrupción. Si aquel que
debe cumplir, no lo puede hacer para “todos”, tal vez pueda hacerlo para “uno”, aunque sea por un
corto plazo, siempre que reciba “algo” a cambio de ese favor.

¿Cómo se legisla para estos nuevos tiempos?

¿Hacia donde vamos?

Por su finalidad, por las circunstancias que les dieron origen, por el destino que tuvieron, las
constituciones, convenciones, acuerdos y pactos del pasado se centraron en detalladas
enumeraciones de derechos y garantías, omitiendo parcialmente la preservación de ese íntimo
equilibrio que hay entre los derechos y sus obligaciones correlativas. En la mayoría de estos cuerpos
normativos, los deberes impuestos a los estados y a los individuos se han excluido o se han
considerado implícitos, porque se legisló bajo nociones de soberanía y de libertad que han cambiado
sustancialmente.

Aún así, la referencia a los deberes correlativos tuvo sus antecedentes:

La DUDH los mencionó elípticamente en su preámbulo y en uno de sus muchos artículos.[27]

Lo de las condiciones previas tampoco es nuevo.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) reconoció que no puede
realizarse el ideal del ser humano libre, que se expresa en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, a menos que “se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”.

Obviamente y como bien dice el texto, esas condiciones que permitan a cada persona el goce de sus
derechos no existe, hay que “crearla”. Y no hay modo de crearla si no se cumplen “previamente”
las obligaciones correlativas a esos derechos de goce.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su Preámbulo recepta


expresamente la mencionada correlatividad diciendo: “El cumplimiento del deber de cada uno es
exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad
social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la
dignidad de esa libertad.” Y agrega “Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden
moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan.”

Luego en los primeros artículos enumera los derechos a garantizar y dedica su capitulo segundo a
enumerar algunos deberes que para ello deben cumplirse.[28]
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto San José de Costa Rica" en el preámbulo,
vuelve a referirse a la cuestión que nos ocupa, expresando: “sólo puede realizarse el ideal del ser
humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona
gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y
políticos”

Otra vez se emplea la expresión “crear las condiciones”, y para ello impone a los estados la
obligación de adoptar todas las medidas necesarias para que los derechos garantizados se hagan
efectivos. [29]

Un comentario especial merece el capítulo V de este cuerpo normativo, que enumera una cantidad
de obligaciones y hoy está incorporado a nuestro orden jurídico formando parte de nuestra CN.[30]

Si los tratados internacionales pueden vincular a los individuos o no, cuando no hay mención expresa
de esas obligaciones en el mismo tratado, es una cuestión que ha suscitado debates intensos, y que
ha quedado completamente esclarecida con la reforma constitucional de 1994.

La CN no ha sido dirigida a los gobiernos sino a los habitantes de la Nación Argentina, y así lo expresa
en el preámbulo.[31] En consecuencia la incorporación de los tratados con el rango y alcance que les
confiere el art. 75 inc. 22 de la carta magna los convierte el Ley Suprema de la Nación.[32]

Una nación es una población humana que comparte territorio y época, historia y costumbres, idioma,
elementos culturales y escalas de valores.

Por lo tanto todas las obligaciones enumeradas en esos tratados, tanto sean explícitas como
implícitas, ahora no sólo son exigibles a los “estados” firmantes, o a sus gobiernos, sino a todas sus
autoridades, y a todos los habitantes de la Nación, en armonía con el preámbulo y con el art. 31 de
la CN.

Además nótese que el artículo citado no dice autoridades políticas, ni administrativas, ni judiciales,
ni con otro aditamento. Dice autoridades, a secas. No puede entenderse el término de un modo
diferente de aquel que emerge con claridad meridiana de la sola expresión verbal de la norma.
Todas las autoridades, ejecutivas, legislativas o judiciales, administrativas, de entes autárquicos o
autónomos, sean ellas nacionales, provinciales o municipales, públicas o privadas, quedan incluidas
en la redacción del artículo, porque “donde la ley no distingue no debemos distinguir”. Ninguna
“autoridad” aparece eximida de cumplir con el mandato constitucional.

En todos los tratados, pactos y convenciones existen cláusulas por las que las partes se obligan a
cumplir las obligaciones necesarias para el goce “efectivo” de los derechos que amparan. A partir de
la vigencia del art. 31 y del art 75 inc. 22 de la CN estas obligaciones son exigibles a todas las
autoridades y a todos los habitantes de la Nación.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de


Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo en su preámbulo dicen: “Reconociendo que,
con arreglo a la declaración universal de derechos humanos, no puede realizarse el ideal del ser
humano libre, en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria,
a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar tanto de sus derechos civiles
como políticos. Considerando que la Carta de la Naciones Unidas impone a los Estados la obligación
de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos. Comprendiendo
que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece,
tiene la obligación de esforzarse por la consecución y la observancia de los derechos reconocidos en
este Pacto”.

¿Conclusión?

Los derechos declarados o garantizados han dejado de ser operativos. Mencionarlos, invocarlos o
demandarlos ya no asegura su ejercicio. Su enunciación se mantiene en la órbita formal de las
normas, pero sus efectos ya no se materializan ni bajan a la realidad. Esta situación, que se está
manifestando cada vez con mayor frecuencia, más gravedad y en distinto grado, en todos los
órdenes jurídicos, ya no satisface a nadie. El disconformismo se está generalizando, y crecen la
conflictividad, los disturbios y la violencia. Los incumplimientos sistemáticos generan ineficiencia en
el funcionamiento de los sistemas y promueven el aumento de la corrupción.

En el supuesto caso que las poblaciones humanas sobrevivan a sí mismas, - cuestión que hasta aquí
aparece como poco probable,- para que los órdenes jurídicos del futuro cercano puedan cumplir su
misión de mantener la paz social, deberán poner el esfuerzo y el acento en la exigencia de
cumplimiento de deberes antes que seguir declarando derechos garantizados. El derecho
internacional del modo como es aplicado actualmente, no resulta herramienta idónea para asegurar,
hoy por hoy, la observancia de las obligaciones correlativas y por lo tanto la eficacia de las
respectivas garantías de ejercicio. Probablemente se desarrollen en el futuro sistemas
gubernamentales regionales o continentales con la fuerza suficiente para hacer realidad las
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales,
tanto como de sus derechos civiles y políticos, principios que ya establecen los pactos
internacionales como esencia de la dignidad humana:

“El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se
integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la
libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad”.

Notas

[1] Conferencia de las Naciones Unidas Sobre el Medio Humano, reunida en Estocolmo del 5 al 16 de
junio de 1972, punto 3 de la Declaración.
[2] http://elpais.com/diario/2011/06/05/sociedad/1307224805_850215.html
[3] http://iucn.org/about/work/programmes/especies/red_list/review/
[4] http://www.eldiarioexterior.com/la-crisis-de-los-balseros-46017.htm
[5] Ver: http://www.novaciencia.com/category/zoologia/page/2/
[6] Ver: http://web.mit.edu/
[7] De Segarra, José Gabriel. LA VIDA ARTIFICIAL: del caos al orden. Algar.2002. (cit. Muy
Interesante.- Ed. Televisa. Nº 307 pág.26)
[8] Ver: www.bioetica-debat.org/modules/news/article.php?storyid=107
[9] En: www.universetoday.com/2008/01/23/virgin-galactic-unveils-spaceshiptwo/
[10] Ver: www.paginasmoviles.com.ar/defaultgpgelOpcionID_135,offset_735,next.htm
[11] Franciscus; Obispo de Roma; Encíclica Laudato si; 2015
[12] Galeano Eduardo, La Naturaleza no es muda, Diario Página 12, Buenos Aires, 27/4/2008.-
[13] Art. 41.-Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades
proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la
preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y
educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.
[14] Leyes 25675, 25612, 25670, 25688, 25831,25916, 26331, 25562, 25639.
[15] http://www.fvsa.org.ar/situacionambiental/navegador.html,
http://www.farn.org.ar/informe2012.pdf
[16] Ej: s/agroquímicos: “PERALTA, VIVIANA c/ MUNICIPALIDAD DE SAN JORGE Y OTS. s/ AMPARO”
Cám.Civil Apel.Sta Fé, 2009; s/contaminación industrial: “ALMADA C/COPETRO”, “SAGARDUY
C/COPETRO” “PININI C/COPETRO”, SCJBA, 1993/1994; s/ electropolución: Asociación Coordinadora
de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c/ ENRE – EDESUR. Cám.Fed. La Plata. 2003; s/bosques;
Salas, Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional. CSJN. 2009.- etc.etc.
[17] Los campos se siguen fumigando, Copetro sigue esparciendo polvo de coque 20 años después de
su condena, la estación transformadora de Edesur sigue funcionando y Salta sigue talando
salvajemente los bosques
[18] CSJN Ac 8/2015
[19] Art. 255 Constitución de Brasil.- Ver también José Rubens Morato Leite, Germana Parente Neiva
Belchior, Carlos Peralta. Derecho Constitucional ambiental Brasileño a la luz de una posmodernidad.
Disponible en www.raco.cat/index.php/rcda/article/view/280970 y Vladimir Passos de Freitas, El
Poder Judicial y el Derecho ambiental en
Brasil,www.pnuma.org/gobernanza/documentos/VIProgramaRegional
[20] Leyes 9605/98, 9985/2000 entre otras.- Disponibles en
http://www.ministeriodomeioambiente.gov.br/
[21] Novaes, Washington, AGENDA LATINOAMERICANA AÑO: 2010, disponible en
http://servicioskoinonia.org/agenda/archivo , también puede consultarse
http://www.lmneuquen.com.ar/noticias/2012/3/29/denuncian-a-rousseff-por-retroceso-en-la-
situacion-ambiental-de-brasil_141918
[22] Ver Ramacci Luca, DIRITTO PENALE DELLÀMBIENTE, Ed. Cedam, Padova, Italia, 2007; Borquez
Yunges José Manuel, INTRODUCCION AL DERECHO AMBIENTAL CHILENO COMPARADO, disponible en
https://books.google.com.ar, tambien Brañes Raúl, INFORME SOBRE EL DESARROLLO DEL DERECHO
AMBIENTAL LATINOAMERICANO, PNUMA, disponible en
http://www.pnuma.org/gobernanza/cd/Biblioteca/Derecho
%20ambiental/17%20InformeDerechoAmbiental-ALC.pdf
[23] Vallés Jules, El niño, 1879; Wiggin Kate, Children´s Rights, 1892
[24] Declaración de Ginebra, 26/12/1924; Declaración de los derechos del niño, UN, 26/11/1959;
Convención de los derechos del niño, ONU, 2000, entre otros.
[25]“Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados
de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo)”.
[26]
http://internacional.elpais.com/internacional/2015/06/24/actualidad/1435139131_412174.html
1/7/2015; Caso “Fundación Urgenda”. La Haya; Holanda.-
[27] Art. 29.- Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede
desarrollar libre y plenamente su personalidad.
[28] Art. 1 a 28 y art 29 a 38
[29] Art.2 Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
[30] CAPITULO V.-DEBERES DE LAS PERSONAS .- Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos.-
1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.- 2. Los derechos de
cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
[31] … para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia:
ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina.
[32] Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Ambiente y Salud

Dra. María C. Garros Martínez*

El derecho a la salud es un derecho de incidencia colectiva y conforme su especial naturaleza es


dual: por un lado forma parte de los derechos personalísimos , integrado a su vez a un derecho de
mayor amplitud con es el derecho a la vida y social, que tiene cuerpo de privado y alma de público
al decir de Nestor Cafferata.

A partir de que nuestra Constitución nacional en el art. 41 señala que: Todos los habitantes gozan
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo

El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la


ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y
a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los


radiactivos.”

Se ha comenzado a legislar sobre el ambiente, pensando en la salud, como partes necesariamente


vinculadas, tanto a la salud individual como a la salud colectiva.

Este artículo de la C. Nacional si bien no habla de la salud, al señalar que el ambiente debe ser
sano, y “ apto para el desarrollo humano”, claramente se refiere al atributo sano, haciendo una
referencia directa a la salud humana.

Con anterioridad a esta reforma constitucional si bien no se hacia referencia al ambiente las normas
sanitaristas , hablaban de la salud pública.

A su vez en el orden de los delitos, también hubo tratamiento legislativo y ello se encuentra al
tratar el envenenamiento de las aguas o alimentos (art. 200 CP), la propagación de enfermedades
peligrosas o contagiosas (art. 202 CP), y más recientemente en la Ley 24051 de Residuos Peligrosos.
Por lo que la salud pública y el ambiente son los bienes jurídicos tutelados por el derecho
ambiental.

Lo que comenzó siendo un derecho individual, derecho personal a la salud, como derecho de primera
generación se convirtió en un derecho humano, social de segunda generación.

Y a partir de la última década del siglo XX adquiere su actual impronta de derecho humano de
tercera generación, fundado en la Paz, la cooperación y la solidaridad.

Con la incorporación de los Tratados internacionales en el texto constitucional como normas


directamente operativas, sobre todo los referidos a los derechos humanos con lo señalado por el
art. 75 inc. 22 que incorpora los Pactos Internacionales , se incluye toda la temática de la salud
que ya venía siendo definida, analizada en estos tratados, que incluyen en forma expresa el
derecho a la salud. Así la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece el
derecho a la preservación de la salud y el bienestar. En el art. XI que señala: Toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación,
el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos
públicos y los de la comunidad.

La Declaración Universal de Derechos Humanos en el art. 25 señala que Toda persona tiene derecho
a un nivel de vida adecuado que le asegure así como a su familia, la salud y el bienestar…

La convención americana sobre Derechos Humanos en el Protocolo Adicional art. 10 establece el


Derecho a la Salud y señala que toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del
más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

El pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el art. 12 señala que los
Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del mas alto
nivel posible de salud física y mental.

La convención sobre los Derechos del Niño en el art. 24 señala que los Estados Partes reconocen el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud.

Además de ello gran parte de la política ambiental, está orientada a la preservación de un ambiente
sano.

La aplicación de estos tratados internacionales como de lo señalado en el art. 41 de la Constitución


Nacional , no son de contenido programático sino que son claramente operativas.

Este derecho social de segunda generación como es el derecho a la salud, se completa con el
derecho a un ambiente sano que es un derecho humano de tercera generación.

Farragioli Luigi en su obra Los derechos y Garantías los define como derechos vitales y dice
Alejandra Petrella que Asi el Derecho ambiental tiene carácter poliédrico por cuanto se irradia al
resto de los derechos sociales, e implica una constitución más cerca de sus ciudadanos”.

Surge evidente entonces el por qué de la preocupación por los agrotóxicos, por el uso del asbesto,
por la tala indiscriminada de los bosques nativos, por el uso razonable del agua, por la
contaminación del agua , por los basurales, por la contaminación de las antenas de la telefonía, por
el arsénico y la explotación minera , son cuestiones ambientales vinculadas a la salud de la
población, que ésta pretende preservar, por lo que originan innúmeros reclamos administrativos y
judiciales, tratando de recomponer , o evitar daños a la salud.

Es muy importante destacar el Atlas del riesgo ambiental de la niñez en la Argentina que ha sido
realizado por la Defensoría del Pueblo de la Nación en el cual se señala que de los 531
departamentos del país 270 presentan una alta vulnerabilidad social, viviendo allí el 53% de la
población infantil de la Argentina. La peor situación se presenta en el norte del país, especialmente
en las provincias de Chaco y Formosa.

Este trabajo del año 2005, a diez años de producido no ha presentado modificaciones en sentido
positivo., pues el saneamiento básico sigue siendo insuficiente, el riesgo por la actividad minera
sigue, no ha disminuido el uso de plaguicidas tóxicos en la agricultura, si le sumamos la desnutrición,
la situación social ambiental y de la salud de los menores no ha mejorado.

Debemos recordar que el derecho ambiental es horizontal , y además el derecho al ambiente supone
indisolublemente el derecho a la vida a la salud.

El Papa Francisco un su última Encíclica Laudato Si, se refirió así al ambiente: y señala lo que le está
pasando a nuestra casa (la Tierra).

Refiriéndose a

I. La Contaminación y cambio climático

Contaminación, basura, cultura del descarte. Humo, agua, agrotóxicos. El Clima como bien común –
calentamiento – afecta la disponibilidad de agua.

II. La cuestión del agua: Derecho humano básico, fundamental y universal.

III. Pérdida de biodiversidad: emprendimientos sin un estudio cuidadoso sobre el impacto a la


biodiversidad : P.E. amazonia, los acuíferos. Etc.-

IV. Deterioro de la calidad de vida humana y degradación social

VIVIR Y SER FELIZ

Emisiones tóxicas, caos urbano, transporte, contaminación visual y acústica.

Fragmentación social- violencia, narcotráfico y consumo creciente de drogas.

V. Inequidad planetaria.”

La contaminación la degradación del ambiente afecta a los más débiles del planeta. Los niños, los
pobres, las comunidades originarias, las mujeres.

Este llamado, estas reflexiones que realiza el Santo Padre , nos tiene que hacer reflexionar a
nosotros sobre qué estamos haciendo con la Casa común que está cada vez contaminando más , en
esta carrera del hombre en persecución de bienes personales o enriquecimiento para unos pocos en
perjuicio de muchos.

Esta contaminación, degradación, afecta gravemente a la salud y puede terminar con la vida de los
seres humanos. Es un llamado a revisar nuestras conductas, para cuidar la casa común para nosotros,
para nuestros hijos para los hijos de los otros , y para todos los que vendrán.

Como soy de Salta, y represento a un Instituto de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica


de Salta, quiero terminar esta exposición con lo que dijo el Arzobispo de Salta el 15 de setiembre de
este año, en su mensaje en la Procesión de la Vírgen del Milagro, patrona de Salta.
El Papa denuncia la contaminación, la acumulación de la basura, el consumismo desenfrenado, el
abuso del agua, la falta de agua potable para muchos lugares pobres y la destrucción de especies
afectando la biodiversidad entre otros factores que están deteriorando la calidad de la vida humana
y la sociedad toda. ¿Afecta esto a nuestra Salta, a nuestras provincias?. Sí, sin lugar a dudas. Es
preocupante ver la basura en nuestras calles, el descuido de los espacios públicos, el deterioro de la
calidad del agua de nuestros ríos, la falta de agua potable en algunas poblaciones. Es triste recorrer
barrios sin árboles, jóvenes buscando comida en basurales, espacios que contaminan. ¿Podemos
negar la insuficiencia de nuestro apoyo para vencer enfermedades como el dengue u otras que
dependen del cuidado de nuestros espacios familiares, de cerrar canillas, de no dejar acumular agua
estancada?. Cada uno de nosotros es testigo y algunos quizás seamos cómplices del descuido de
nuestro hábitat. El cuidado estrictísimo de la contaminación del ambiente a la hora de extraer
riquezas de la tierra no puede ser negociado.

Debemos ser honestos a la hora de mirar el problema y responsables cuando se trata de asumir el
compromiso de cuidar la creación. Cada criatura tiene su valor y su significado en el proyecto del
amor de Dios. El mundo es frágil y Dios lo ha confiado a nuestro cuidado. No podemos destruir
impunemente la obra de Dios sin afectar la vida de los hermanos. Siendo el hombre señor de la
creación no es su dueño arbitrario. El mundo nos ha sido confiado para que lo administremos como
casa para todos, para los que hoy vivimos y para los que lo habitarán mañana.”

Notas

*Directora del IDEAS de la UCASAL Salta - Argentina


Los derechos de la naturaleza en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana

Rights of nature in Ecuadorian constitutional jurisprudence

LLM Francisco José Bustamante Romo Leroux[1]

Introducción [arriba] -

Sin duda alguna, la inclusión a nivel constitucional de los derechos de la naturaleza generó mucha
expectativa en el ámbito jurídico nacional al resquebrajar el tradicional paradigma de concebir a la
naturaleza como una mera fuente de recursos para el ser humano, y de allí su necesidad de ser
protegida. Es decir, se concibió la posibilidad que algo distinto al ser humano pueda ser considerado
como sujeto de derechos, lo que a criterio de juristas reconocidos en el medio constituyó una
“aberración” jurídica.

No obstante, una de las principales dudas que generó y que continúa presente es la forma en que
estos derechos pueden ser llevados a la práctica; y, ante la carencia de norma infra constitucional
que lo amplíe, la doctrina y la jurisprudencia constituyen las fuentes más importantes para el
desarrollo de los derechos de la naturaleza.
De este modo, a continuación expondré la primera sentencia dictada por la Corte Constitucional del
Ecuador, en la cual se evidencia un aporte significativo para ir construyendo el contenido o núcleo
esencial de los derechos de la naturaleza; la misma que fue dictada dentro de un proceso
constitucional o garantía jurisdiccional denominada acción extraordinaria de protección.

Consecuentemente, es necesario que inicie la exposición presentando de manera muy breve, las
garantías jurisdiccionales determinadas en la Constitución de la República, aprobada en referéndum,
en octubre del año 2008.

1. Los derechos de la naturaleza en la Constitución ecuatoriana [arriba] -

La naturaleza, conforme a la Constitución, será sujeto de aquellos derechos que reconocidos en


ella[2], los mismos que son de inmediata y directa aplicación por cualquier funcionario público;
plenamente justiciable, sin que se pueda alegar falta de norma legal o reglamentaria para justificar
su violación o desconocimiento. [3] También es necesario destacar que los derechos de la naturaleza
en relación a los derechos conferidos a la especie humana, gozan de igual jerarquía y son
interdependientes.[4]

En este sentido, los derechos de la naturaleza se encuentran recogidos en los artículos 71 y 72 de la


Constitución[5]:

· Derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus


ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos (artículo 71)

· La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la


obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y
colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. (artículo 72)

2. Garantías Jurisdiccionales [arriba] -

La Constitución ecuatoriana, presenta una serie de garantías jurisdiccionales, las cuales tienen por
objeto la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en
instrumentos internacionales de derechos humanos; la declaración de la violación de uno o varios
derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su vulneración.

Entre ellas, se destacan: la Acción de Protección, la Acción Extraordinaria de Protección, Acceso a la


Información, Habeas Data, Medidas Cautelares y la Acción de Incumplimiento. No obstante para
efectos de la presente exposición, nos enfocaremos en las dos primeras de ellas.

La acción de protección, en palabras sencillas, procura proteger derechos constitucionales


vulnerados por actos cometidos por autoridades públicas no judiciales; políticas públicas e incluso
vulneraciones cometidas por particulares[6]. Por su parte la acción extraordinaria de protección
“procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión
derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional (…)”.[7]
De lo anterior, se colige entonces, que la acción de protección se asemeja a la del amparo
constitucional, no obstante se diferencian en la medida que el amparo se limitaba a declarar la
nulidad del acto ejecutado por la autoridad pública no judicial, pero no reparaba los derechos
vulnerados por ese acto u omisión. La acción de protección en cambio, pretende reparar los
derechos constitucionales vulnerados. Por su parte, la acción extraordinaria de protección, se
constituye en un mecanismo para advertir posibles vulneraciones de derechos constitucionales
cometidas por los operadores de justicia al momento de resolver una causa puesta a su
conocimiento.

3. Antecedentes del caso n° 1281-12-EP [arriba] -

El caso que a continuación se expondrá, llegó a conocimiento de la Corte Constitucional, por medio
de una acción extraordinaria de protección formulada por el Coordinador de la Agencia de
Regulación y Control Minero – ARCOM – en contra de una sentencia dictada por la sala única de la
Corte Provincial de Justicia de Pastaza, dentro de la acción de protección n° 115-2012, conforme se
describe a continuación:

1.- En un ejercicio de control efectuado sobre una concesión minera, técnicos de la ARCOM
detectaron incumplimiento con la normativa minera y ambiental vigente ante lo cual procedieron a
efectuar el informe respectivo para que se inicie el proceso administrativo sancionatorio. En este
informe además se establecieron los daños ambientales generados, y adicionalmente se verificó que
la información suministrada al Estado para efectos de conseguir los permisos ambientales, no eran
precisos.

2.- Con base al citado informe, la ARCOM inició el procedimiento en sede administrativa, en contra
de XX, por la presunta explotación y aprovechamiento ilegal de material pétreo. Cabe señalar que
en este proceso se dispuso como medida cautelar la suspensión de las labores de explotación, la
incautación de una excavadora y del material extraído al momento de la diligencia técnica
realizada.

3.- Ante esta decisión, XX presentó una acción de protección en contra de la ARCOM por la presunta
vulneración, entre otros, del derecho al trabajo, pues al privárseles de la excavadora, se afecta su
fuente de trabajo y de ingresos. La causa recayó a conocimiento del Tribunal de Garantías Penales
de la Corte Provincial de Justicia de Pastaza, que mediante sentencia de 11 de junio de 2012,
resolvió inadmitir la acción propuesta por XX, en razón de constituir un tema de antinomias legales
ajenas a la justicia constitucional. Es decir, el juez de primera instancia no detectó vulneración de
derechos constitucionales.

4.- El señor XX, apeló esta decisión ante la Corte Provincial, instancia que, mediante sentencia de
mayoría de 06 de julio de 2012, resolvió admitir parcialmente la acción constitucional, revocó la
sentencia de primera instancia, dejó sin efecto el informe técnico elaborado por la ARCOM y ordenó
la inmediata devolución de la retroexcavadora incautada, con fundamento, en que el informe
efectuado por la ARCOM contenía errores que generaba la vulneración de derechos constitucionales.

5.- Ante la decisión tomada en segunda instancia, el representante legal de la ARCOM presentó una
acción extraordinaria de protección respecto de la misma, ante la Corte Constitucional, alegando
que la sentencia dictada en segunda instancia desconocía los derechos de la naturaleza, pues en el
citado informe se establecieron todos los daños ambientales generados durante la actividad
extractiva, el cual fue dejado sin efecto por el juez, por contener errores de forma.

4. Análisis efectuado por la Corte [arriba] -

A continuación se procederá a realizar un análisis de la sentencia n° dentro del caso n° 1281-12-EP,


para lo cual se ha identificado algunos temas que se consideran los principales aspectos resueltos
por la Corte Constitucional del Ecuador, en relación al contenido o núcleo duro de los derechos de la
naturaleza:

4.1. Vulneración de los derechos de la naturaleza como problema jurídico

Dentro de la estructura de una sentencia constitucional, la Corte Constitucional utiliza el mismo


esquema adoptado por otras Cortes Constitucionales de Latinoamérica, en el cual se incorpora para
efectos del análisis una pregunta la misma que se extrae o se obtiene de los hechos puestos a
conocimiento del organismo. En este sentido, un problema jurídico corresponde el punto de partida
para el análisis a efectos de advertir una potencial vulneración de derechos constitucionales. En el
presente caso, el problema que se planteó la Corte Constitucional, fue si la sentencia dictada en
segunda instancia, observó los derechos de la naturaleza.

No obstante, el simple hecho de haber planteado la posible vulneración de derechos de la


naturaleza, constituye un paso trascendental para dotar de contenido a éstos, al ser la primera en
formularse como problema jurídico autónomo. En este punto se precisa indicar que no es la primera
vez que la Corte se pronuncia respecto de estos derechos, pero lo ha efectuado dentro del análisis
de otros derechos constitucionales, como por ejemplo, la motivación de una sentencia.

El plantearse como un análisis autónomo, permite profundizar respecto de un asunto en específico,


ya que este ejercicio se circunscribirá entonces a detectar si un acto jurisdiccional ha vulnerado
derechos constitucionales. Es decir, y en el contexto del caso que nos ocupa, al establecerse como
problema jurídico si la sentencia vulneró los derechos de la naturaleza, implica necesariamente que
el análisis debe contrastar la sentencia impugnada en función de la supuesta vulneración alegada.

De esta manera, el desarrollo de los derechos de la naturaleza a modo de problema jurídico permite
que exista un avance jurisprudencial al generarse “ratios decidendi” enfocados en estos derechos.

4.2. Importancia de la información y su relación con los derechos de la naturaleza.

Otro aspecto que aborda la Corte en su fallo, es la relación entre la información ambiental y los
derechos de la naturaleza. Conforme se desprenden de los hechos e información anexada al
expediente, la Corte evidenció que la información suministrada por los interesados para obtener la
licencia o el permiso ambiental respectivo, no era acorde con la realidad de la actividad que venía
ejecutando.

Como antecedente, es necesario precisar que el señor XX solicitó al Ministerio del Ambiente que le
confiera un permiso para efectuar actividades de minería artesanal dentro de la Concesión Minera
AA; la misma que, de conformidad con la ley, no requiere de un estudio de impacto ambiental, sino
de un estudio mucho más simplificado denominado ficha ambiental, pues al tener como finalidad el
sustento familiar, el uso de equipos y herramientas susceptibles de generar impactos ambientales se
ve limitada en su totalidad. Adicionalmente, el volumen de material que se puede extraer, bajo esta
modalidad es muy bajo.

Ahora bien, en el referido informe elaborado por la ARCOM durante la inspección efectuada a la
concesión minera, consta que se evidenció el uso de herramientas y maquinaria pesada para la
remoción y extracción de tierra, además que el volumen extraído de material sobrepasaba el límite
conferido a la minería artesanal.

La Corte, en relación a la información contenida en el informe, señaló:

“la información ambiental contenido en dicho informe, estaría en un inicio sin efecto; sin embargo ,
para el análisis de la presente acción extraordinaria es un elemento fundamental ya que allí se
establecen las diferentes infracciones detectadas, tanto a la normativa sectorial, como a la
normativa ambiental vigente, como por ejemplo: la extracción de un volumen más amplio del
permitido de material, para lo cual se ha hecho uso de una herramienta, retroexcavadora, que no
estaba contemplada como inversión para la autorización respectiva (…) De igual manera de dicho
informe se desprende que el momento que se ingresaba al sitio para determinar la regularidad o
irregularidad de la actividad, se detectaron volquetas cargadas de material pétreo que abandonaban
el lugar, lo que indica que el volumen de extracción es presumiblemente mayor al volumen
autorizado por día (…)”

Es decir, los interesados omitieron brindar información real al Estado, como el uso de maquinaria y
el volumen de material a extraerse el momento de solicitar el permiso ambiental correspondiente,
lo que a criterio de la Corte, vulnera los derechos de la naturaleza, en los siguientes términos:

“De esta manera, al no contar con un permiso para operar maquinaria pesada al igual que permitir la
extracción de volúmenes de material más alto que el declarado al Estado, se vulnera los derechos de
la naturaleza, dado que ya no se trataría probablemente de minería artesanal, para lo cual se
requería únicamente la elaboración de una simple ficha ambiental y su plan de manejo simplificado;
por el contrario estaríamos ante la presencia de otro tipo o clase de minería, para lo cual se
requiere de otros estudios técnicos y especializados en razón de la inversión, volumen de material
extraído y herramientas y equipos a utilizarse a efectos de diseñar un plan que permita la protección
eficaz hacia la naturaleza mientras duran los trabajos de extracción (…)”

Consecuentemente, la jurisprudencia constitucional ha determinado una relación directa entre la


información proporcionada al Estado para la obtención del permiso ambiental con los derechos de la
naturaleza, en razón que en virtud de ella, se establecerán las medidas más adecuadas que aseguren
el respeto integral de la naturaleza.

4.3. Interpretación integral y sistemática de la Constitución

En varios de sus fallos, la Corte Constitucional ha establecido la importancia que los operadores de
justicia efectúen una interpretación sistemática e integral de la Constitución con el objetivo de
identificar posibles vulneraciones de derechos constitucionales, así no sean los derechos alegados
como vulnerados en la demanda.
En el caso de estudio, la Corte determinó que la sala no efectuó un análisis integral del texto
constitucional, en la medida que únicamente veló por los derechos de los accionantes y omitió
considerar los demás derechos que se encontraban en juego.

Al respecto la Corte determinó:

“En tal virtud, al haber desechado un informe técnico por un simple desconocimiento del derecho
por parte del funcionario de la ARCOM, no es razón suficiente para inobservar otros derechos
constitucionales que se verían afectados dado que la Constitución debe ser interpretada de manera
integral y en la forma que más favorezca a la efectiva vigencia de los derechos (…) Si bien en la
sentencia de segunda instancia (…) determina la vulneración del derecho al trabajo, a la propiedad,
entre otros, mediante su inobservancia a dicho informe ha facilitado que los trabajos puedan
continuarse sin un efectivo control ambiental (…) En ese sentido, la sentencia objeto de la presente
acción extraordinaria vulnera los derechos de la naturaleza en la medida que los jueces (…) no
realizaron una interpretación sistemática de la Constitución, permitiendo que a través de la misma
se vulneren los derechos constitucionales de la naturaleza (…)”

De este modo, a través de la jurisprudencia constitucional queda sentado que, los jueces
constitucionales, deben efectuar un análisis sistemático e integral de la Constitución con la finalidad
de proteger los derechos de todos los sujetos reconocidos por la misma.

4.4. Correlación con otros derechos de la naturaleza y competencias del Ministerio del Ambiente
del Ecuador

Una vez que la Corte identificó que la sentencia impugnada vulneró los derechos de la naturaleza,
en virtud del principio iura novit curia, determinó que ésta tiene derecho a la restauración en
conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Constitución. En ese sentido señala la Corte:

“(…) y en razón de la interpretación sistemática de los derechos constitucionales –los de la


naturaleza-conforme lo determina la Constitución de la República, tiene derecho a la restauración,
por tanto, y en aplicación de los artículos 396 y 397 de la Norma Fundamental, el Estado deberá
iniciar las acciones legales en contra de los responsables a fin de devolver a la naturaleza afectada
por esta actividad, a un estado que permita un funcionamiento adecuado del sistema natural.

Para ello, determinó la Corte, el Ministerio del Ambiente en calidad de Autoridad Ambiental
Nacional debe intervenir con el objetivo asegurar la vigencia de los derechos constitucionales, para
lo cual este organismo se encuentra facultado para iniciar todas aquellas acciones necesarias a fin
de proceder con la reparación del derecho constitucional de la naturaleza que fue vulnerado.

4.5. Límites de los derechos

Finalmente, un tema a destacarse es el hecho que la Corte determinó que los derechos
constitucionales no son absolutos. En otras palabras, implica que los derechos consagrados en la
Constitución encuentran su límite en el ejercicio de los demás derechos, a través de la norma infra
constitucional dictada por el legislador.
Con base a lo expuesto, la Corte señaló que si bien en segunda instancia se identificó vulneración al
derecho de los accionantes al trabajo, pues fueron suspendidos de continuar operando y se les
incautó la retroexcavadora sin soporte jurídico alguno según ellos, todos los derechos
constitucionales encuentran limitaciones a su ejercicio, los cuales constituyen el ejercicio de otros
derechos constitucionales.

En este caso, si bien los accionantes cuentan con el derecho constitucional a trabajar, éste se lo
debe ejercer observando las disposiciones infra constitucionales correspondientes. Así, los
accionantes pueden trabajar, en los términos previstos en la Constitución, no obstante este derecho
no afectar el ejercicio de otros derechos.

Ante esto, la Corte se pronunció de la siguiente manera:

“Por lo tanto, la suspensión de las labores de explotación (…) no implica una intromisión
inconstitucional, ilegal e ilegítima en el derecho al trabajo que fue declarado vulnerado por la
sentencia de apelación, sino que, su limitación constituye en una intervención constitucional, legal y
procedente en observancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente y de manera
específica, los derechos de la naturaleza.”

5. Resolución adoptada [arriba] -

Conforme lo expuesto hasta el momento, la Corte identificó la vulneración de los derechos de la


naturaleza en una sentencia dictada por la Corte Provincial de Justicia de Pastaza. En virtud de
aquello, resolvió:

I. Declarar la vulneración de los derechos constitucionales de la naturaleza.

II. Aceptó la acción presentada por el representante de la ARCOM

III. Como medidas de reparación integral dispuso:

· Dejar sin efecto la sentencia emitida el 06 de julio de 2012 por la Sala Única de la Corte Provincial
de Justicia de Pastaza, dentro de la acción de protección Nº. 115-2012, y todos los actos procesales
y demás providencias dictadas como consecuencia de la misma.

· Dejar en firme la decisión expedida en primera instancia

· Dispuso que el Ministerio del Ambiente, proceda a realizar una inspección en la zona para
determinar los posibles daños ambientales generados y su cuantificación a efectos de realizar las
labores de restauración del área afectada a costa de los infractores

· Para la cuantificación de los valores establecidos en el numeral 3.3, y al ser los responsables de
efectuar dicho pago personas naturales, esta Corte Constitucional dispone proceder en conformidad
con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, por lo que la
tramitación se efectuará vía verbal sumaria.

6. Conclusiones [arriba] -

· La sentencia n° 218-15-SEP-CC dictada en el caso n° 1281-12-EP, representa un gran avance en lo


que se refiere en la dotación de contenido o núcleo a los derechos de la naturaleza, al ser la primera
en resolver si un acto jurisdiccional ha vulnerado directamente estos derechos.

· El respeto integral, como derecho de la naturaleza, exige entonces que la información que se
suministre al Estado para la obtención del permiso ambiental correspondiente sea veraz, precisa y
pertinente, puesto que de ella se desprenderán las medidas para precautelar y prevenir impactos o
daños ambientales.

· De igual manera, los jueces constitucionales, en un caso puesto a su conocimiento, deben


interpretar integralmente la Constitución, no solo para advertir vulneraciones de derechos
constitucionales de las persona, sino de la naturaleza.

· Consecuentemente, los derechos de la naturaleza son transversales e irradian a todo el


ordenamiento jurídico, por tanto toda actividad económica o productiva debe siempre observar la
normativa infra constitucional pertinente encaminada a proteger los derechos de la naturaleza.

. Los derechos constitucionales encuentran su límite en el ejercicio de los demás derechos. En este
sentido, una actividad económica o productiva – en tanto derecho al trabajo – debe observar los
derechos de los ciudadanos sobre el ambiente y los de la naturaleza.

. Finalmente, existe una relación directa entre los derechos de la naturaleza en la medida que una
vulneración al derecho al respeto integral o al mantenimiento y regeneración de ciclos vitales,
estructura funciones y procesos evolutivos implica necesariamente que el juez debe velar por que el
área afectada sea restaurada.

Notas [arriba] -

[1] Abogado por la Universidad de la Américas Quito (2004), LLM in Energy and Environmental Law
Tulane University (2008). Asesor Constitucional en la Corte Constitucional del Ecuador (2013-
presente). Se desempeñó además como Especialista en Derecho Ambiental en el Programa de
Reparación Ambiental y Social del Ministerio del Ambiente, (2010-2012). Docente Universitario en la
Universidad Internacional del Ecuador, derecho ambiental (2008-presente).
[2] Constitución de la República, artículo 10: Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y
colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los
instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la
Constitución
[3] Constitución de la República, artículo 11.3: El ejercicio de los derechos se regirá por los
siguientes principios: 3.- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y
ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o
requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente
justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o
desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento
[4] Constitución de la República, artículo 11.6: El ejercicio de los derechos se regirá por los
siguientes principios: 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
[5] Constitución de la República, artículo 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y
realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y
regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona,
comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los
derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios
establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y
jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los
elementos que forman un ecosistema. Constitución de la República artículo 72.- La naturaleza tiene
derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el
Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan
de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente,
incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado
establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas
adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.
[6] Constitución de la República, artículo 88: La acción de protección tendrá por objeto el amparo
directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista
una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública
no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los
derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación
del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o
concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o
discriminación
[7] Constitución de la República, artículo 94: La acción extraordinaria de protección procederá
contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos
reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá
cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos
que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona
titular del derecho constitucional vulnerado.
Constitucionalismo ambiental ecuatoriano

Edwin Xavier Vázquez Domínguez*

I. Introducción [arriba] -

Una de las maneras de conocer la cultura de un país es mediante el estudio de sus leyes y su alcance
pragmático y teleológico[1]. Jurídicamente, se considera que la carta de presentación de un país es
su Constitución, ella abarca aspectos de gran importancia que orientan y guían el accionar de una
sociedad. El preámbulo constitucional, en el caso ecuatoriano celebra: “…a la naturaleza, la Pacha
Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia…”, con visión responsable de
desarrollo sostenible, construye una sociedad en diversidad y armonía con la naturaleza que pueda
alcanzar el buen vivir y sumak kawsay;[2] sociedad que en palabras de R. Dworkin debería mostrar:
“…igual consideración por el destino de todas y cada una de las personas sobre las que reclama
jurisdicción…(…) respetar plenamente la responsabilidad y el derecho de cada persona a decidir por
sí misma cómo hacer de su vida algo valioso.” (Dworking, 2014), particular que hoy debe ser
conceptualizado con vision biocentrista y no exclusivamente antropocéntrica, incorpora distintas
visiones de existencialismo, cosmovision y dimensiones de desarrollo.

El cambio axiológico constitucional realizado por la Asamblea Nacional Constituyente en 2008[3],


forzó un dinamismo legislativo que busca alcanzar un estado armónico con la Constitución
vigente[4], sobre todo, el reto de cumplir los derechos de la naturaleza al ser la primera
Constitución en reconocer la naturaleza como sujeto de derecho y la garantía normativa de dignidad
humana; sin embargo, a pesar de las veinte constituciones que han regido a Ecuador desde 1830, no
se ha alcanzado una estabilidad jurídica, económica o política efectiva, que refleje su realidad y
evolución social; principalmente en materia ambiental, aplicada a una realidad que responda las
necesidades sociales y del medio ambiente.

II. Necesidad histórica de protección del ambiente [arriba] -

En el devenir de la civilización, se han plasmado una serie de documentos y obras que hacen
referencia al medio ambiente de manera directa o indirecta, se ha contribuido al tema
conservacionista, naturalista y ecológico; sin embargo su efectividad ha dejado mucho que desear,
por haber sido reducidos a retórica o desgaste gramatical. Thomas Malthus[5] de manera indirecta
advertía respecto de la resiliencia ambiental mediante el estudio de la demografía, predijo un
escenario en tensión entre humanos y los bienes necesarios para su subsistencia[6]; sin embargo,
doctrinas económicas consumistas de mercado han demostrado que los bienes también pueden ser
producidos de manera exponencial, situación que ha dado como resultado una calamidad ambiental
producida por el hombre[7].

La colonización incrementó el deterioro ambiental, la explotación desmedida de recursos


naturales[8]; construcciones, deforestación, guerras, aumento demográfico, etc., pusieron al límite
la capacidad de carga del ambiente. La Revolución Industrial produjo avances significativos a la
humanidad[9]; sin embargo, se incrementó la capacidad de producción de daño ambiental, sustituye
la caza de ballenas por explotación petrolera[10], la máquina a vapor, el ferrocarril, la construcción
de carreteras, etc., bajo la consigna del progreso y desarrollo, convirtió al hombre en verdugo de su
hábitat, dando asidero al Homo Hominis Lupus[11]" de T. Hobbes en su obra Leviatán

Las constantes guerras, principalmente la Segunda Guerra Mundial que convirtió al hombre en
“destructor de mundos"[12], tornó a la sociedad en una gran empresa de producción[13] y consumo,
con la implementación de economías de mercado, carentes de responsabilidad socioambiental, que
aumenta paralelamente el poder adquisitivo y la capacidad de consumo; por ello, el desarrollo ha
obedecido a intereses económicos sin considerar la capacidad de carga del planeta y la continuidad
de nuestra especie.[14]

III. El derecho ambiental constitucionalizado y su importancia [arriba] -

El Derecho Ambiental crea paradigmas dicotómicos entre desarrollo y conservación del ambiente,
que a pretexto del desarrollo unidimensional (económico) satisface necesidades creadas que anulan
un futuro sostenible; por esto el derecho compone un instrumento esencial para proteger el
ambiente y garantizar un correcto aprovechamiento de recursos[15]; a más del seguimiento al
ordenamiento jurídico para evaluar su efectividad, de lo contrario, la degradación del ambiente no
parará y los únicos responsables serán quienes ostentan el poder público y económico de proponer,
dictar y aprobar leyes.[16] Lamentablemente el tema ambiental responde máxime al ámbito
político[17] y no al científico y ético, preponderantes para alcanzar consensos que sirvan para trazar
las actividades que deterioran la naturaleza y al hombre, ubicando límites de convivencia entre
hombre y ambiente.

En el Ecuador se ha dado un avance importante en materia ambiental al otorgar derechos a la


naturaleza[18], aunque frente a la tensión con derechos mercantiles, la naturaleza siempre pierde
como consecuencia del irrespeto al sumak kawsay, desarrollo sustentable, derechos colectivos y el
mismo buen vivir; por ello el paradigma ambiental que deben plantearse los Estados sería ¿hasta qué
grado merece la naturaleza ser protegida?; y, ¿hasta donde se le permite al hombre su
aprovechamiento?, no es suficiente que la naturaleza este constitucionalizada, se requiere
materialización de sus derechos, caso contrario se resumiría a letra muerta y demagogia o populismo
constitucional.

La Pirámide de Kelsen señala una aplicación en la supremacía de la Constitución,[19] considera que


dentro de sus tres ángulos se desarrolla el Derecho en obediencia a un axioma jurídico[20], y solo
por mérito de este, pueden subsistir las diferentes estratificaciones del mismo; que a su vez llegan a
la fuente misma que es la Constitución, piedra angular donde descansa y gobierna el apotegma
jurídico, para mantener un orden lógico y armónico del sistema y sus actores. La realidad jurídica
que operaba en Ecuador antes de la promulgación de la Constitución vigente hacía comprender como
derecho únicamente la irrestricta letra de la ley; sin embargo la actual Constitución[21] cambio de
axioma jurídico y direcciona su aparataje a la justicia y dignidad humana, que incluye comunidades,
pueblos y nacionalidades que conforman el Estado plurinacional ecuatoriano.

Ecuador es un Estado Constitucional de derechos[22] y justicia…,”[23]; cambio constitucional


taxativo que otorga y garantiza a todo sujeto de derecho, los derechos que guarden armonía
constitucional; al ser la justicia y dignidad humana principio constituyente de vigencia de aplicación
del Derecho para alcanzar su validez; ahora bien, en materia ambiental, al ser pioneros en el mundo
en reconocer a la naturaleza como sujeto de derechos, materializa su calidad de bien jurídico
protegido por el Estado; y, limita y delimita sus derechos de manera exclusiva a los que le reconozca
la Constitución[24]; sin embargo, estos derechos no son suficientes si el Estado no responde
orgánicamente de manera adecuada y oportuna para garantizarlos.

Dirimir procedimientos, imputar responsabilidades, autorizar actividades y emitir castigos no


pragmatiza los derechos de la naturaleza, las sanciones son siempre insuficientes frente a los daños
ambientales, se debe buscar un camino más viable, integrador y sobre todo de prevención como el
derecho administrativo, políticas públicas efectivas, educación y sensibilización ambiental que
vinculen la teoría con la práctica y activen el ejercicio de ciudadanía.

La conservación de la naturaleza es un asunto de relevancia global y no merece estar circunscrito a


un particular estado o región, las emanaciones y vertimientos contaminantes en un país afectan
directamente a los países vecinos. La crisis ambiental es, por igual, a todos, pues tomando “Los
Derechos en Serio” del Profesor R Dworkin, no se puede separar el razonamiento jurídico del
razonamiento moral, y sobre todo que “una teoría general del derecho debe asumir constantemente
una u otra posición –discutida- sobre problemas de la filosofía que no son estrictamente jurídicos”
(Dworkin, 2012).

La crisis ambiental es crisis de la humanidad, obliga que la sociedad replantee sus visiones de
desarrollo y la manera de entender sus relaciones con el medio; injusticias sociales se traducen en
desajustes ambientales, y éstos producen condiciones de miseria que denigran al hombre; la
complejidad de los problemas ambientales requiere de cooperación y compromiso de la sociedad en
su conjunto.

IV. Principios ambientales en la constitución ecuatoriana [arriba] -

Antes de abordar los principios ambientales, es necesario establecer una diferencia entre principios
y reglas derivados de la norma como hecho jurídico; el cual según E. Pozo sostiene que este produce
causalidad jurídica a través de la norma que señala el deber óntico de la sociedad, a través de
principios y reglas constantes en la disposición normativa, norma jurídica y el enunciado normativo
(Pozo, 2014).
Al referirse a las reglas, R. Alexy sostiene que “son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si
una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos” (Alexy,
2012); y, en cuanto a los principios este mismo autor plantea que “son normas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes.”[25] De manera similar E. Pozo sostiene que la regla es una pauta expresa que debe ser
aplicable por completo al todo o nada, los operadores de justicia o la aplican o no la aplican;
mientras que, por principio se entiende la base de construcción normativa que obedece a la
evolución social (Pozo, 2014)

Juristas como R. Alexy y C. Bernal sostienen que los principios son “mandatos de optimización”, sin
más limitación que los principios y reglas opuestos, que si bien no son sencillos, pueden ser resueltos
mediante el ejercicio de la ponderación. Es importante también señalar que dentro del derecho
ambiental también se aplican Principios Generales del Derecho, como el non bis in ídem, no
regresión, etc., aunque existan principios específicos del derecho ambiental; lo que viene a hacer,
es reforzar los generales del derecho y deben ser interpretados dentro de un engranaje de
principios. A continuación analizaremos brevemente los más importantes, sin dejar de reconocer que
el principio de desarrollo sostenible merece una dedicación integra, por lo cual no es abordado en el
presente trabajo.

Principio de Responsabilidad Objetiva.-

La responsabilidad objetiva o de riesgo como principio-regla es conceptualizada en toda actividad


que realiza una persona natural o jurídica de manera lícita, socialmente aceptada, legalmente
autorizada; y, que genera inclusive beneficios para la sociedad y el Estado[26]; por ello, compone
responsabilidad de todos los actores que intervienen en la cadena de producción de bienes o
servicios donde estén presentes riesgos ambientales, aun cuando el daño ambiental carezca de dolo
o culpa; por lo tanto, partiendo del contrato social constituyente, frente a un percance ambiental se
analiza únicamente el daño, sin considerar aspectos de responsabilidad subjetiva y se revierte la
carga de la prueba a quien se beneficia de la actividad, de quien se presume responsabilidad en el
daño causado.

La Constitución toma este principio-regla en su artículo 396 inciso 2 al señalar que: “La
responsabilidad por daños ambientales es objetiva”, aplica de esta manera un “interés superior
de la naturaleza” para así poder garantizar el “…derecho de la población a vivir en un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado…”[27], pues los derechos de la naturaleza no podrían quedar
supeditados al desenlace de un proceso jurisdiccional o administrativo, ya que su falta de
restauración vulneraria el buen vivir y sumak kawsay que tanto hace referencia la Constitución y el
ordenamiento legal derivado de ella.

La Constitución ecuatoriana, referente a daños ambientales, ordena que el Estado actúe de manera
inmediata y subsidiaria para garantizar la restauración y salud de los ecosistemas, sin perjuicio de lo
prescrito en el mismo artículo respecto del derecho de repetición: “Además de la sanción
correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las
obligaciones que conlleve la reparación integral…”[28]; acotando que la responsabilidad por daño
ambiental no recae únicamente sobre el operador de la actividad que causó el daño, sino que
también sobre quien teniendo la obligación de realizar el control ambiental no lo hiciera, situación
que guarda armonía con los principios de aplicación de los derechos respecto del derecho de
repetición del Estado[29], sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y
administrativas[30].
Inversión de la Carga de la Prueba.-

Nace de la responsabilidad objetiva como principio interdependiente; al ignorar el animus que


conllevó un daño ambiental, invierte la carga de la prueba y presume “pseudo culpa”, obliga al
legitimado pasivo a demostrar su inocencia, caso fortuito o fuerza mayor, sin perjuicio de acciones
oportunas que compensen el daño[31]; genera prima facie tensión con el principio de inocencia[32],
sin embargo esta inversión probatoria es aplicable únicamente en procesos ambientales, civiles y
administrativos; ya que frente a un proceso penal, resultaría inconstitucional.

Tutela Judicial Efectiva.-

Todos persona cuenta con el derecho de acceso gratuito a la justicia[33] y tutela judicial efectiva,
acción popular para ejercer acciones jurisdiccionales o administrativas[34] a más del derecho de
exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza[35] y participar en los
asuntos de interés público mediante el ejercicio de los derechos de participación[36]; sin embargo,
quienes no tengan una afectación directa por la acción u omisión que genere un daño ambiental,
carecen de legitimidad procesal para presentar acciones por daños y perjuicios[37].

Conservación.-

Como se expreso inicialmente, el Planeta ha venido siendo víctima constante del “desarrollo” y
avances científicos, que han generado impactos ambientales negativos, por ello desde los años
setenta se ha logrado tomar cierta conciencia sobre las consecuencias negativas de estos avances,
así el Estado a través de sus políticas estatales, pretende alcanzar un modelo sustentable y
sostenible de desarrollo, busca precautelar el medio ambiente como bien jurídico de protección, con
respeto a la capacidad de carga de la naturaleza, para que los recursos naturales se regeneren y así
garantizar el buen vivir y sumak kawsay[38], ejemplos de aplicación de este principio son la
implementación de zonas protegidas, de reserva de biosfera, prohibición de caza, consumo,
comercio, etc.; decisiones que permiten la conservación de especies, hábitats naturales y material
genético para el goce actual y futuro de estos recursos, conservación que se traduce en un grito de
deseo y conservación de la vida y dignidad humana en armonía con la naturaleza. Este principio es
infectivo sin la aplicación del principio de protección y regulación integral.

Protección y Regulación Integral.-

El principio de protección y regulación integral da vida al deseo subjetivo de conservación. El


primero no puede existir sin el segundo y viceversa, por ello toda política o acción implementada o
permitida por el Estado, debe resguardar el derecho del buen vivir y/o sumak kawsay; a más de
proteger, regular y recuperar espacios degradados y un manejo resiliente del medioambiente de
manera horizontal en el quehacer público y privado. Es así que la Constitución ecuatoriana en su
Título II de los Derechos, del Capítulo II de los Derechos del Buen Vivir, en sus ocho secciones
aborda al medio ambiente e inclusive insinúa otros principios como el de educación ambiental. Por
ello la protección y regulación integral para que sea efectiva debe ser ejecutada y desarrollada
holísticamente.

Uno de los elementos–reglas más importantes de este principio es el Estudio de Impacto Ambiental
(en adelante EIAs), que si bien no está regulado por el legislador en Ecuador, la responsabilidad
internacional determinada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Sarayaku vs
Ecuador, a través del bloque convencionalidad determina la obligatoriedad del EIAs como derecho
nacional de fuente internacional[39].

Participación y Consulta previa, libre e informada.-

El Derecho de participación y consulta que gozan las comunidades por afecciones al ambiente[40] y
el derecho que gozamos las personas para participar en asuntos de interés nacional y la acción
popular para acudir a los órganos judiciales y administrativos para obtener tutela judicial efectiva en
materia ambiental (erga omnes[41]), a más de buscar la protección y uso adecuado (moral) de
recursos, es un ejercicio de democracia directa y participativa de los habitantes con interés y
afectación directa, basadas en la norma constitucional desde 1998, el Convenio 169 sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes[42] y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas[43].

Ejemplos relevantes de vulneración de este principio con determinación de responsabilidad


internacional estatal son los casos Saramaka vs Surinam; y, Sarayaku vs Ecuador resueltos por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien en el último caso, en su sentencia dio luz a cinco
presupuestos elementales en el reconocimiento de este principio por parte del Estado, que son: 1.
La Consulta debe ser realizada con carácter previo; 2. La buena fe y la finalidad de llegar a un
acuerdo; 3. La consulta adecuada y accesible; 4. Estudio de impacto ambiental; y, 5. Consulta
Informada; sin embargo, este cumplimiento a la luz constitucional no garantiza vinculación jurídica
respecto del uso o aprovechamiento de recursos naturales; pues, la oposición mayoritaria de una
comunidad puede ser suprimida mediante resolución motivada de instancia administrativa
superior[44].

Indubio Pro Natura.-

Al igual que en el derecho penal y laboral, en materia ambiental se emplea la duda respecto a la
aplicación de una ley que favorezca a la naturaleza frente a un conflicto de aplicación. Este
principio no debe ser confundido con el de favorabilidad, sin embargo resulta útil fusionarlo con el
principio general de no regresión[45] y el de precaución.

Principio Precautorio y Restricción.-

Principio esencial para la protección del ambiente, sus conceptos son unos de los más desarrollados
por el derecho ambiental internacional y controversiales en su aplicación y desarrollo conceptual por
su alto grado de subjetividad. Su conceptualización más aceptada la encontramos en el Principio 15
de la Declaración de Rio (1992) que señala que su uso debe obedecer a posibles daños
irreversibles[46] al ambiente que aun sin contar con certeza científica de impacto ambiental la
acción u omisión debe ser anulada como medida que evite una posible degradación del ambiente.

La Constitución ecuatoriana recoge este principio[47] y obliga su aplicación en actividades que


puedan conducir a la extinción de especies, destrucción de ecosistemas o alteración permanente de
ciclos naturales; ahora bien, el verbo conjugado “puedan”, derivado del verbo poder implica la
capacidad de realizar algo, es decir obedece a una certeza antes que a una duda razonable de
amenaza que pese a no ser científica por su calidad de “duda” brindaría mayor certeza a este
principio ya que el fin que se busca con este principio es evitar acciones que pongan en riesgo la
capacidad de carga del ambiente, por esto, la garantía jurisdiccional de medidas cautelares[48]
resulta la herramienta más eficaz y oportuna como accesorio de la acción de protección[49].

Principio de Prevención.-

“Regla de oro” en la protección ambiental, bidimensional por su balance ecológico-económico[50] y


pilar como mecanismo de protección ambiental, sea de factores bióticos o abióticos; este principio
se diferencia del precautorio, porque enfrenta la certeza de degradación ambiental o no factibilidad
de recuperación de espacios naturales degradados por el empleo de actividades antrópicas; es decir
tiene vinculación directa con el desarrollo sostenible; sin embargo, el texto constitucional, pese a
mencionarlo, carece una definición clara, sin embargo su aplicación debe obedecer a la luz del
bloque de convencionalidad.[51]

Principio de Solidaridad.-

La responsabilidad objetiva y el riesgo permitido frente a daños ambientales, infiere que todos
quienes sean partícipes de la cadena de producción y beneficio, incluido el Estado, tienen la
obligación, derivada del beneficio de gozar de bienes, recurso y servicios provenientes de la
naturaleza, de prevenir, mitigar y reparar daños causados como consecuencia de su goce; guarda
vinculación directa con el principio 16 de la Declaración de Rio, Quien contamina paga, que obedece
a una responsabilidad de las acciones generadas; no debe ser entendido como libertad de
contaminar supeditada a la cancelación de un valor económico determinado.

Imprescriptibilidad de Responsabilidad Por Daños Ambientales.-

Los daños ambientales son imprescriptibles, en tal virtud nuestra Constitución señala en el último
inciso del Artículo 396 que: “Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales
serán imprescriptibles.”. De esta manera se garantiza la tutela efectiva de los derechos de la
naturaleza constitucionalizados, acotando que la imprescriptibilidad aplica a la acción y no a la pena
en un delito ambiental.

Restauración.-

El Artículo 72 Constitucional señala que la Naturaleza tiene derecho a la restauración, es decir,


frente a cualquier impacto ambiental, positivo o negativo, se tiene la obligación de restaurar el
ambiente donde se produjo el referido impacto; no quiere decir, dejar de lado la obligación pública
y privada de indemnizar a los individuos del área natural afectada.

A más de estos principios existen otros que si bien no están constitucionalizados, son aplicables pues
se desprenden de Convenciones, Tratados, Acuerdos y compromisos Internacionales como:
Compatibilidad Ambiente-desarrollo; Utilización de la naturaleza; Explotación racional RRNN; Daño
tolerable; Soberanía estatal; Daños transfronterizos; Responsabilidad común diferenciada;
Vinculación jurídica EIAs; Contamina paga; Sanción; No regresión; Participación ciudadana; y, sobre
todo el de desarrollo sostenible que garantiza el equilibrio entre ambiente y economía.

V. Conclusión [arriba] -
Ecuador es uno de los países latinoamericanos que goza de una gran carga étnica y cultural,
producto de su transformación histórica, es un Estado plurinacional y multicultural, en su
construcción evolutiva no siempre fueron considerados los indígenas como miembros del Estado; sin
embargo, el afán de llegar a la igualdad intrínseca del hombre hoy se reconoce a los pueblos
indígenas y ancestrales derechos individuales y colectivos, con el fin de precautelar y mantener su
riqueza cultural milenaria en diversidad y armonía con las demás.

Lamentablemente la costumbre estatal, a pretexto de fomentar y fortalecer el desarrollo y calidad


de vida basada en el modelo occidental, vulnera sistemáticamente derechos de estos pueblos y
genera constantes conflictos socioambientales, pugna los derechos de las comunidades y pueblos
ancestrales versus inversiones económicas, transforma un dualismo cultural que en muchos casos se
niega a ceder de parte y parte, olvida que la inclusión social genera representación y produce como
efecto una sociedad que disfruta la cultura de paz.

Las diferencias existentes no pueden ser superadas mediante el mero ejercicio del derecho o la
fuerza; la paz, seguridad y dignidad se alcanzan mediante el diálogo y reconocimiento de usos y
costumbres de todos los pueblos y naciones que forman parte del Estado. Esta realidad no es única
de Ecuador, por el contrario es casi una generalidad de la región en diferentes magnitudes.

Resulta importante plantearse el respeto a los demás con esa misma concepción euro centrista
heredada de la colonia e incorporar otras formas de ver lo mítico y conceptualizar el desarrollo en
sus diferentes dimensiones, caso contrario a paso de lobo estaríamos cometiendo una crimen contra
la cultura e identidad de los pueblos indígenas, ancestrales y la humanidad en general, ya no con un
pretexto dogmático existencial, por el contrario de manera civilizada que busca la legitimidad
mediante el Derecho como escudo y arma simultánea. Por ello es necesario plantearnos nuevas
formas de convivencia ciudadana, que garantice los fines del derecho como la justicia, equidad, paz
seguridad, etc., a la luz de necesidades y realidades de todos sobre cuales el Estado reclama
jurisdicción incluidos el medioambiente, con una teoría de justicia y derecho incluyente no
impositiva, recordando que Jean Jaques Rousseau en su Contrato Social manifestó que: “El más
fuerte no lo es nunca lo suficiente para ser siempre el amo, si no transforma su fuerza en derecho y
la obediencia en deber.

Bibliografía [arriba] -

Alexy, Robert. 2012. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid : Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2012.

Atienza, Manuel. 2000. Contribución para una teoría de la legislación. M Carbonell and S Pedroza.
Elementos de Técnica Legislativa. México : Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.

Canosa, Raúl. 2004. Constitución y Medio Ambiente. Lima : Juristas Editores E.I.R.L., 2004.

De los Ríos, Isabel. 2008. Principios de derecho ambiental. Caracas : Isabel De los Ríos, 2008.
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Dworking, Ronald. 2014. Justicia para erizos. México : Fondo de Cultura Económica , 2014.

Garzón, Ernesto. 2012. Algunas reflexiones sobre el problema de la desnutrición desde el punto de
vista de la bioética. Macario Alemany. La calamidad del hambre. ¿Qué pasa con el derecho más
básico? Lima-Bogotá : Palestra-Temis, 2012.

Pozo, Enrique. 2014. Argumentación Jurídica y Proceso Constitucional. Eduardo Velandia. Derecho
Procesal Constitucional. Bogotá : VC Editores Ltda., 2014.

Zavala, Jorge. 2013. Apuntes Constitucionales sobre el proceso penal. Tendencias actuales del
Estado Constitucional Contemporaneo. Perú : Ara Editores E.I.R.L., 2013, Tomo VI.

Notas [arriba] -

* Universidad Católica de Cuenca. Ecuador.

[1] Ver: Atienza, Manuel. 2000. Contribución para una teoría de la legislación. [book auth.] M
Carbonell and S Pedroza. Elementos de Técnica Legislativa. México : Universidad Nacional Autónoma
de México, 2000. “…La ley tendría que alcanzar los fines sociales perseguidos…”.
[2] Las declaraciones de buen vivir y sumak kawsay reflejan demagogia constituyente, confunde el
programa de gobierno reflejado en el Plan Nacional de Desarrollo (buen vivir), con la filosofía
existencial y de cosmovisión indígena (sumak kawsay). El cambio ha sido más de etiquetamiento que
de fondo.
[3] Registro Oficial No. 449, 20 de octubre de 2008.
[4] Constitución de la República de Ecuador. Art. 84.
[5] Ensayo Sobre el Principio de Población (1798)
[6] Malthus sostenía que los bienes se reproducen de manera aritmética, mientras que los seres
humanos de manera exponencial.
[7] Al respecto E. Garzón diferencia la calamidad de la catástrofe en la intención del hombre de
producir daño, señala que la catástrofe responde a aspectos naturales mientras que la calamidad a
factores antrópicos. Ver: Algunas Reflexiones sobre el Problema de la Desnutrición desde el punto de
vista de la bioética. (2012).
[8] Venas Abiertas de América Latina. Galeano, E. La Pobreza del Hombre como resultado de la
riqueza de la tierra.
[9] Avances en comunicación, transporte, tecnología, producción, económicos y de salud
principalmente.
[10] Explotaciones sin tecnicismo y respeto ambiental, carentes de conciencia sobre los impactos
generados.
[11] Locución latina que significa: “el hombre es el lobo del hombre” Leviatán (libro) 1651
[12] R. Oppenheimer (1965), “Supimos que el mundo no sería el mismo. Unas pocas personas rieron,
unas pocas lloraron, muchas estuvieron en silencio. Recuerdo la línea de la escritura Hindú, el
Bhagavad -Gita. Vishnu está tratando de persuadir al Príncipe para que cumpla con su deber y para
impresionarlo toma su forma con múltiples brazos y dice: - Ahora, me he convertido en la muerte, el
destructor de mundos.- Supongo que todos pensamos eso, de una u otra forma.
[13] Ver Milton Friedman. “Según el economista, el volumen de dinero multiplicado por la velocidad
de circulación equivale al producto social”. Luchinger, René. 2013. Los 12 Economistas más
Importantes de la Historia. Colombia: Norma, 2013.
[14] Los industriales generaron un círculo de consumo, especialmente con la clase media y baja,
creando un pseudo bienestar originada en la capacidad adquisitiva de los integrantes de la sociedad.
[15] En beneficio equilibrado del hombre y el medioambiente, es decir hasta donde protejo al
ambiente y hasta donde permito al hombre
[16] La formación de la ley tiene tres etapas interrelacionadas: 1.- Pre-legislativo; 2.- Legislativo; y,
3. Post-legislativo. La fase post-legislativa vela el cumplimiento teleológico de las leyes
[17] El problema de fondo puede ser la consideración económica, debido a los modelos de consumo y
dimensiones del desarrollo, sin embargo el modelo económico que se implemente o regule siempre
va a depender del modelo político que rija un Estado.
[18] Constitución de la República de Ecuador. Art. 10, inciso 2do.
[19] Ibídem. Art. 425.
[20] El axioma constitucional ecuatoriano es la justicia y dignidad del ser humano.
[21] Vale señalar que la Constitución de 1998, goza del carácter de etiquetamiento neo
constitucional por la carga dogmática y su aplicación directa de la Constitución.
[22] Jorge Zavala Egas sostiene que la denominación de Estado constitucional de derechos, no es
otro que la afirmación de derechos humanos como axioma de nuestro sistema jurídico. Ver: Apuntes
Constitucionales sobre el proceso penal. Tendencias actuales del Estado Constitucional
Contemporáneo.
[23] Constitución de la República de Ecuador. Art. 1.
[24] Constitución de la República de Ecuador. Art. 10 Inciso 2do y 71 – 74 Ibídem.
[25] R. Alexy sostiene que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Ver:
Alexy, Robert. 2012. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2012.
[26] Recaudaciones fiscales, Participación en las regalías.
[27] Constitución de la República del Ecuador. Artículo 14
[28] Ibídem. Artículo 397
[29] Ibídem. Artículo 11, numeral 9, inciso 3.
[30] La intervención inmediata y subsidiaria debe ser eficaz y oportuna, la competencia moral y
jurídica del Estado obliga se vela por la dignidad humana que a su vez requiere de la naturaleza; la
subsidiariedad aplicada a la moral del Estado, no puede pretender solo ganar (recaudaciones y
beneficios fiscales). Todo acto contrario deriva en actos políticos, no jurídicos, que violan derechos
humanos como el caso Chevron-Texaco vs Ecuador.
[31] Código Orgánico Integral Penal. Art. 259. Atenuantes en caso de existir reproche penal.
[32] Constitución de la República. Artículo 76. Numeral 2
[33] Ibídem. Artículo 75.
[34] Ibídem Art. 397, inciso 1.
[35] Ibídem Art. 71, inciso 2.
[36] Ibídem Art. 61, numeral 2.
[37] Ley de Gestión Ambiental. Art. 43.
[38] Constitución de la República. Artículo 395, Numeral 1.
[39] Un inconveniente de los EIAs es la subjetividad con que se puede considerar los elementos o
información recolectada, sea por acción u omisión, en la interpretación de datos el EIAs puede ser
desnaturalizado, pese al tipo penal de “falsedad u ocultamiento de información ambiental”,
incorporado al Código Orgánico Integral Penal, aplicable desde el 10 de agosto de 2014
[40] Constitución de la República del Ecuador. Artículo 398.
[41] Ibídem. Artículo 71
[42] 27 de junio de 1989 por la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Ecuador en
1998.
[43] Aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2013.
[44] Constitución de la República del Ecuador. Artículo 398, inciso 3.
[45] Los derechos y acciones legales tendientes a la protección ambiental no pueden ser regresivos.
[46] Concepto que aun carece de definición exacta pues lo irreversible puede ser considerado por el
tiempo de remediación, dificultad o la magnitud del daño.
[47] Constitución de la República del Ecuador. Art. 73.
[48] Ibídem. Art. 87
[49] Ibídem. Art. 88.
[50] Los réditos generados en el aprovechamiento o explotación de ciertos recursos muchas veces no
alcanzan a cubrir la remediación ambiental.
[51] Isabel De los Ríos en su obra Principios de derecho ambiental señala en cuanto a los mecanismos
de aplicación, se debe considerar: 1 Reconocimiento de la planificación como mecanismo esencial
(Declaración de Estocolmo de 1972: Principios 2, 4, 13,14, 15 y 17); y, 2. Obligación de tomar en
cuenta los estudios de impacto (Declaración de Rio de 1992: Principio 17).

Ambiente y tributos

Mg. Edgardo Héctor Ferré Olive

1. Introducción [arriba] -

El medio ambiente es el espacio físico donde se desarrolla la vida de los seres humanos y de otros
seres, constituyendo el ecosistema (conjunto de animales y plantas).

En el mundo actual, se perciben problemas ambientales, que llevan a definir nuevas políticas y
sistemas de gestión ambiental.

Dichos problemas son, entre otros[1] :

a) La disminución de la capa de ozono.

b) El cambio climático.
c) La acumulación de residuos.

d) La extinción de especies vivas.

e) Las actividades productivas en la industria, la generación de energía y las actividades agrícolas.

Se puede señalar que los problemas que se originan en el medio ambiente pueden ser de carácter
global, transaccional o local.

Problemas globales: son los que afectan a todos los países, como el calentamiento global, la
deforestación indiscriminada, disminución de la biodiversidad, etc. Tal como indica Sandmo [2] ,
muchos de los tipos de externalidades ambientales son transnacionales, pero de dificultosa solución
al no existir una autoridad internacional en materia de imposición de tributos ambientales y de
recaudación de los mismos.

Problemas transaccionales: son alteraciones del medio ambiente que se sufren en otros países
además del que ha desarrollado la agresión ambiental ( calidad de las aguas).

Problemas de carácter local: las consecuencias se sufren en el mismo espacio donde se originan
(contaminación del aire, aguas y desechos ).

2. Instrumentos económicos [arriba] -

El uso de instrumentos económicos por parte del Estado en materia ambiental, debe tender a la
utilización racional de los recursos naturales.

Las instituciones reguladoras en materia ambiental, enfrentan el reto de diseñar instrumentos de


gestión ambiental que puedan tener efectividad y eficiencia económica para el logro de las metas
ambientales que se ha fijado cada país.

La coordinación internacional de las políticas ambientales son importantes, sean políticas de


impuestos o de regulaciones.[3]

En la actualidad, se han comenzado a incorporar los instrumentos económicos a la gestión


ambiental, complementando los de regulación directa.

Los principales instrumentos económicos que se utilizan para la protección y gestión ambiental son
las tasas, los impuestos ambientales, las tarifas por incumplimiento de la normativa, los sistemas de
depósito-reembolso, la obligación de pago cuando se determina la responsabilidad jurídica sobre
daños ambientales, los sistemas de permisos transables, los bonos condicionados al desempeño
ambiental, y los subsidios a actividades vinculadas a la protección ambiental.
Una gestión eficiente de los recursos ambientales se basa en la internalización de los costos de
prevención, control y daños que derivan de la contaminación.

Esta internalización puede efectuarse :

a) por la reglamentación administrativa,

b) por normas regulatorias (“command and control”) o

c) por instrumentos basados en mecanismos de mercado (“incentives based”).[4]

a) Mecanismos administrativos.

Son instrumentos de regulación directa, y establecen requisitos en materia de gestión ambiental,


que los contaminadores deben cumplimentar y los reguladores deben fiscalizar.

b) Instrumentos regulatorios

Al respecto, se utilizan estándares de calidad ambiental, de emisión ( fijando el máximo nivel


permitido de emisiones) de productos y de insumos( fijando límites en la utilización de los insumos y
en la cantidad potencial de utilización de los mismos en los procesos productivos). En el caso
argentino, los más utilizados son los estándares de calidad ambiental y las normas de emisión [5].

c) Instrumentos basados en el mercado

Los instrumentos económicos se basan en el mercado y constituyen herramientas políticas que


afectan el comportamiento de los agentes económicos para satisfacer los objetivos de política
ambiental o modificar ciertos comportamientos mediante avisos en el mercado, en vez de realizarlo
a través de normas sobre el control del nivel o forma de la contaminación.

La teoría indica que si se ponen en funcionamiento de manera adecuada, los instrumentos


económicos permiten alcanzar cualquier nivel de control de la contaminación al menor costo global
para la sociedad.

Con relación a la externalidad, la misma se puede internalizar, formando parte del proceso que la
misma origina. Si es negativa se incluirá en los costos que debe asumir quien la genere, y si es
positiva se incluirá en los importes a percibir por el beneficiario.

Al analizar la contaminación ambiental, desde el punto de vista económico, existen divergencias


entre los costos sociales y privados, que se denominan economías o deseconomías externas,
(externalidades) que han sido introducidas por Pigou . [6]

Por ello, los costos en que se incurren deben ser afrontados y contabilizados por las empresas
productoras considerando los costos totales y la existencia de externalidades positivas y negativas,
tratando que la asignación de recursos sea la óptima , y que los costos privados sean iguales a los
costos sociales (los que soporta la comunidad).

Al no producirse esta situación, debe intervenir el Estado.

Para visualizar la relación entre las externalidades y el medio ambiente se utilizan dos gráficos:

En el primer gráfico se desarrolla el concepto de la competencia perfecta como el mejor asignador


de recursos, donde “D” es la demanda ( igual a “IM” que es el ingreso marginal), vista por el
productor en la competencia perfecta y “CM” es el costo marginal creciente.

Existe un nivel de producción óptimo desde la empresa al igualar costo e ingreso marginal y se fija
en “OQ”.

Asimismo, este óptimo rige desde el punto de vista económico, coincidiendo el interés del productor
con el de la comunidad. (la “mano invisible” de Adam Smith ).

Gráfica 1- Relación entre Externalidades y el Medio Ambiente. Concepto de Competencia Perfecta.

En el segundo gráfico se desarrolla la innovación de Pigou ( Capítulos IX y X del libro “La Economía
del Bienestar”).

La función del costo marginal de la empresa “CMP” difiere de la de la comunidad “CMS”, porque
parte del costo se transfiere a terceros, siendo la diferencia entre ambas curvas una externalidad
negativa.

La empresa maximiza conforme su propio costo marginal, en “ OQ ” pero el sistema económico lo


haría en “ OQ ’ ”. El nivel de eficiencia micro difiere del nivel macro, y el mercado no opera en
forma apropiada, al no recibir el productor los incentivos correctos.

Ante esta falla de mercado, el Estado debe intervenir, corrigiendo los incentivos que permitan a la
empresa a un nivel óptimo en equilibrio general y llevarlos a un nivel correcto aplicando un
impuesto igual a la diferencia entre ambas curvas.

Gráfica 2- Relación entre Externalidades y Medio Ambiente. Desarrollo de la innovación de Pigou.

VENTAJAS DE LOS INSTRUMENTOS ECONÓMICOS

Se puede indicar al respecto que estos instrumentos otorgan a los productores una responsabilidad
directa de los costos que deben afrontar por la realización de actividades contaminadoras o
perjudiciales para el medio ambiente.

Los instrumentos económicos otorgan ciertas ventajas, como por ejemplo:

a) una mayor flexibilidad y control para enfrentar las emisiones más pequeñas y difusas, que con una
normativa directa se transformaría en la aplicación de costos desproporcionados,

b) un sistema de incentivos que se van dando en forma constante para controlar la contaminación,
con los beneficios que se logran con la reducción de la misma,

c) brindan las bases para planificar y diseñar nuevas tecnologías y más limpias a los fines
ambientales,

d) generan ingresos adicionales para los gobiernos a través de estos instrumentos,

e) disminuyen las cargas de trabajo para los organismos responsables del control y la vigilancia de la
contaminación ambiental.

Estos instrumentos pueden actuar en forma aislada, pero es común que las medidas normativas sean
complementadas, por ejemplo, aplicando los instrumentos de mercado en forma temporaria y luego
substituirlos por ciertas obligaciones legales.

PERMISOS DE EMISIÓN. LICENCIAS NEGOCIABLES

PROTOCOLO DE KYOTO

Los permisos de emisión de gases de efecto invernadero consisten en establecer un estándar máximo
de emisiones permitidas, por cuyo volumen, se emiten títulos negociables, y que con la tenencia de
estos títulos se autoriza la emisión de la cantidad correspondiente a los gases de efecto invernadero.

Un protocolo es un acuerdo internacional autónomo pero vinculado a un tratado existente. Ello


significa que el protocolo sobre el clima comparte las preocupaciones y los principios establecidos en
la Convención sobre el Cambio Climático. Lo toma como base y le adiciona nuevos compromisos, que
son más enérgicos y complejos y detallados que los estipulados en la Convención

El dictado de este Protocolo climático implica que los países deberán evaluar qué costo de
aplicación tendrá el mismo y que política se deberá aplicar para cumplimentarlo. No existe un
acuerdo internacional sobre las opciones de política para alcanzar las metas y cumplir los plazos que
se establezcan, pero las autoridades deberán elegir entre dos instrumentos económicos: los
impuestos ecológicos ( o ecotasas) y las licencias negociables como complemento de instrumentos de
política más tradicionales como la intervención directa y la reglamentación ( denominadas “medidas
de comando y control”).

El Protocolo de Kyoto contempla tres mecanismos basados en el mercado: el intercambio de cuotas


de emisión entre las Partes del Protocolo, la aplicación conjunta de proyectos entre esos países y el
mecanismo para un desarrollo limpio – MDL- ( con países que no sean partes del Protocolo).[7]

La mayoría de los países han recurrido con mayor frecuencia a los impuestos que a las licencias para
controlar la contaminación. En Europa se están realizando proyecciones utilizando las ecotasas, pero
se observa un creciente interés en experimentar con las licencias negociables, sobre todo
considerando las metas de emisión que fija el Protocolo de Kyoto.[8]

Las ventajas de estos sistemas de permisos son:

* al predeterminarse la cantidad de emisiones máximas se garantiza el cumplimiento del objetivo


ambiental, y

* las empresas deciden entre contaminar más y comprar más insumos o reducir sus emisiones y
vender los permisos sobrantes.

Desde otro punto de vista del indicado por Pigou , Coase argumenta que ante la presencia de
externalidades siempre será posible la consecución de una externalidad óptima y de un máximo nivel
de bienestar. Por ello, en una economía con costos de transacción, la asignación inicial de derechos
de propiedad es esencial; en este escenario Coase indica que los costos de transacción son
inevitables y de ahí la importancia de las instituciones jurídicas para tratar de minimizarlos.[9]

Para visualizar el mercado de permisos de emisión, utilizaremos la gráfica 3.

Gráfica 3- Mercado de Permisos de emisión.

Con estas licencias de Permisos de Emisión se fija la cantidad de contaminación que puede generar
cada agente, constituyendo una licencia para contaminar, ya que constituye un “input” productivo,
respaldando la utilización de materias primas en el proceso productivo, y la combustión de
combustibles fósiles que son no renovables.

3. Situación de la fiscalidad ambiental en Argentina [arriba] -

En Argentina se aplican ciertos incentivos relacionados con energías renovables (eólica y solar,
biocombustibles, etc.), y ciertos tratamientos en particular en jurisdicciones locales como el
tratamiento de ciertos tipos de residuos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[10].

ENERGÍAS RENOVABLES

Se ha tornado necesario el abandono de las fuentes tradicionales de origen fósil (carbón, petróleo y
gas) atento ser no renovables y por la degradación que producen en el medio ambiente .

Dentro de este proceso de sustitución de fuentes energéticas, la política fiscal actuará estimulando
las actividades alternativas, que son energías renovables y no contaminantes, o por lo menos, que
provocan menos contaminación.

Las energías alternativas son el biodiesel, energía eólica, energía solar, hidrógeno, biomasa, fuerza
magnética, y energías geotérmica y nuclear [11] .

Estas fuentes alternativas coexistirán con las fuentes tradicionales de energía [12], que atento la
crisis energética a nivel mundial en el corto plazo se debe disminuir su consumo para a posteriori ir
reemplazando a las fuentes no renovables.
ENERGÍA EÓLICA Y SOLAR

El régimen de energía eólica y solar se establece por la Ley N° 25019, que declara de interés
nacional la generación de energía eléctrica de origen eólico y solar en todo el territorio de la nación,
estableciendo una desgravación impositiva y un precio preferencial para el Kwh generado mediante
estas fuentes de energía renovables. La Autoridad de Aplicación es la Secretaría de Energía.

Se determina que las inversiones de capital destinadas a la instalación de centrales y/o equipos
eólicos o solares podrán diferir el pago del Impuesto al Valor Agregado por el término de quince (15)
años a partir de la promulgación de la Ley. Estos diferimientos se cancelarán en quince (15)
anualidades a partir del vencimiento del último diferimiento realizado .

Esta actividad gozará de estabilidad fiscal por el término de quince (15) años desde la promulgación
de la Ley N° 25019, siempre que esta energía se utilice en los mercados mayoristas y/o que esté
destinada a la prestación de servicios públicos (por el Decreto Reglamentario N° 1597/99 se
excluyen del beneficio las contribuciones de la Seguridad Social y el Impuesto al Valor Agregado).

BIOCOMBUSTIBLES

Los biocombustibles comprenden al bioetanol, biodiesel y biogás. Estos combustibles no producen


gases efectos invernadero [13], y constituyen una actividad en pleno desarrollo, y en nuestro país se
le ha dado un marco regulatorio que contempla ciertos incentivos tributarios.[14]

La Ley N° 26093 de biocombustibles establece su vigencia en 15 años desde la promulgación del


régimen, no previendo la estabilidad fiscal para el mismo.

Los estímulos de este régimen parten de la implementación de un “corte obligatorio” que es una
mezcla de biocombustibles con combustibles de origen fósil. Con vigencia desde el 1/1/2010, el gas
oil o diesel oil debe ser mezclado con la especie “biodiesel” en un 5 % [15] como mínimo de este
último, medido sobre la cantidad total del producto final. (para la nafta se aplica el mismo
procedimiento pero la mezcla es con la especie “bioetanol”.)

Los incentivos tributarios comprenden la posibilidad de recuperar de manera anticipada el IVA, en el


Impuesto a las Ganancias optar por amortizar de manera acelerada los bienes y los bienes afectados
a los proyectos no integrarán la base de imposición del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta.

También gozan los sujetos promovidos en los regímenes de las leyes N° 26093 (Biocombustibles) y N°
26334 (en particular Bioetanol), de exenciones en determinados impuestos como el Impuesto sobre
los Combustibles Líquidos y bajo ciertas condiciones tampoco tributan al Fondo Hídrico de
Infraestructura ni el Impuesto Adicional al Gas Oil, fijándose el tratamiento tributario a dispensar
considerando si los biocombustibles son puros o mezcla y que los sujetos sean o no promovidos.

PROTOCOLO DE KYOTO Y BIOCOMBUSTIBLES


Tal como comentamos, un protocolo es un acuerdo internacional autónomo pero vinculado a un
tratado existente, que en este caso es un protocolo sobre el clima que comparte las preocupaciones
y los principios establecidos en la Convención sobre el Cambio Climático.

Del mismo Protocolo de Kyoto se destaca la creación de un régimen de comercialización de las


emisiones; los países que limitan o reducen las emisiones más de lo exigido en la meta acordada
pueden vender los créditos de emisiones excedentarias a los países que consideren más difícil o más
oneroso satisfacer sus propias metas.

Mediante el mecanismo para un desarrollo limpio ( artículo 12 del Protocolo) se suministrarán


créditos destinados a financiar proyectos de reducción o supresión de emisiones en países en
desarrollo. Por este mecanismo se ofrece a los gobiernos y a las empresas privadas nuevas vías para
transferir tecnologías limpias y promover el desarrollo sostenible. Este mecanismo estará regido por
las partes a través de una junta ejecutiva, y las reducciones serán certificadas por una o varias
entidades independientes.

Con el dictado del Decreto 1070/05 se crea el “Fondo Argentino de Carbono (FAC)”, con el objeto de
facilitar el desarrollo de proyectos para el “Mecanismo para un desarrollo limpio (MDL)” en la
República Argentina, designándose como autoridad de aplicación a la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

El Protocolo de Kyoto contempla tres mecanismos basados en el mercado: el intercambio de cuotas


de emisión entre las Partes del Protocolo, la aplicación conjunta de proyectos entre esos países y el
mecanismo para un desarrollo limpio – MDL- ( con países que no sean partes del Protocolo).[16]

4. Conclusiones [arriba] -

1) Atento las características de los problemas ambientales, y sus efectos globales, debe evaluarse la
posibilidad de constituir una autoridad internacional en materia ambiental, tanto en los aspectos de
aplicación legal como los tributarios.

2) Se debe considerar la aplicación de los mecanismos administrativos o los instrumentos económicos


evaluando las ventajas y desventajas en su utilización, dentro del marco de las políticas ambientales
de carácter nacional.

3) Los impuestos ambientales tienen como objetivo influir en el comportamiento de los individuos.
Muchas veces los impuestos que se relacionan con el medio ambiente se crean en primer lugar por
razones fiscales y, en forma colateral, ayudan a incentivar un comportamiento que sea adecuado
desde el punto de vista ambiental. Para el medio ambiente es de suma importancia que los
instrumentos incidan en el comportamiento.

4) Con respecto a la situación de la fiscalidad ambiental en Argentina, se deben seguir desarrollando


los aspectos de incentivos relacionados con las energías renovables y la aplicación del Protocolo de
Kyoto; como así también, el estudio y evaluación de los problemas ambientales de carácter local
(emisiones, tratamiento de residuos, etc.).
5) En Argentina se debe establecer una política tributaria ambiental que considere la aplicación de
mecanismos administrativos o instrumentos económicos, considerando que por efecto de su
aplicación disminuya la contaminación, con el fin de lograr la protección del ambiente y alcanzar el
objetivo del Desarrollo Sostenible.

Bibliografía [arriba] -

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Notas [arriba] -

[1] Valls, Mario Francisco “Manual de Derecho Ambiental”, Ugerman Editor, Buenos Aires, 2001,
págs. 40 y sig .
[2] Sandmo, Agnar “Environmental Taxation and Revenue for Development”,United Nations
University (UNU) , The World Institute for Developmente Economics Research (WIDER) , Discussion
Paper No. 2003/86, December 2003, Finland . “ Many types of enviromental externalities are
transnational; harmful emissions in one country are carried by land, sea or air to cause damage in
other countries. In some cases, like the emission of greenhouse gases that contribute to global
warming, all countries are both polluters and victims of pollution. A direct application of standar
insights should lead on to recommend taxes on polluters in order that they may internalize the
damages that they cause. But there are some difficulties with this solution in an international
setting. The most obvius complication is that there exists at present no international authority to
impose taxes and collect revenue.”
[3] Smith, Stephen “ Taxation and the environment: Theoretical Framework”, in “Environmental
Taxes and Charges”, Proceedings of a Seminar held in Florence, Italy, 1993, 47th. Congress of the
International Fiscal Asocciation(IFA), VOL. 18d page 12.
[4] Rosembuj indica que la internalización de las externalidades puede lograrse por dos vías, de
carácter complementario: la disciplina legal y administrativa por el sector público (“ command and
control approach”) o la aplicación de instrumentos basados en mecanismos de mercado (“market
oriented incentives”), en Rosembuj, Tulio “Derechos de Emisión e Impuesto”, El Fisco, Revista N°
154, España, Julio 2009.
[5] Cetrángolo, Oscar y Otros. “Política y gestión ambiental en Argentina: gasto y financiamiento”,
CEPAL, PNUD, Serie Medio Ambiente y Desarrollo, N° 90, Santiago de Chile, 2004, página 27. Este
informe cita como ejemplo, la Ley 20.284 ( Plan de prevención de situaciones críticas de
contaminación atmosféricas) en lo atinente a fijar estándares para la calidad del aire y los decretos
674/89 y 776/92 que establecieron normas de emisión para establecimientos industriales ubicados
en la Capital Federal y en el conurbano bonaerense.
[6] Pigou, A.C. “La economía del bienestar “, págs. 146 y sig., 1946, Ediciones Aguilar ,Madrid.
[7] En un estudio para América Latina y el Caribe, Acquatella desarrolla los mecanismos de
flexibilidad bajo el Protocolo de Kyoto ,el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL) y el tamaño
potencial del mercado y la aplicación del MDL para la región, en Acquatella, Jean “ Fundamentos
económicos de los mecanismos de flexibilidad para la reducción internacional de emisiones en el
marco de la Convención de Cambio Climático (UNFCCC)”, CEPAL, Serie Medio Ambiente y Desarrollo
N° 38, Santiago de Chile 2001.
[8] Norregaard, John- Reppelin Hill, Valérie “Control de la contaminación mediante el uso de
impuestos y licencias negociables “, en Temas de Economía, y se basa en “ Taxes and Tradeable
Permits as Instruments for Controlling Pollution: Theory and Practice.” Fondo Monetario
Internacional, Washington, 2000.
[9] Coase, R. “The problem of Social Cost.”. The Journal of Law and Economics, Vol. III, October
1960. Torres, Cámara de La Fuente y Rufián analizan en un artículo la corriente del pensamiento
económico en la que puede basarse el estudio de las implicancias ambientales, fundamentando la
teoría de Coase sobre derechos de propiedad, de la existencia o no de daños y el enfoque de Coase
con relación a los costos de transacción, en Torres, P. A.,Cámara de La Fuente, M. y Rufián, E. “
Liberalismo Económico y Medio Ambiente” Boletín Económico de ICE nº 2682, España,Febrero-Marzo
2001, Ps. 15/28.
[10] Ver al respecto el tratamiento de estos gravámenes ambientales , en Ferré Olive, Edgardo
Héctor, “ Los nuevos gravámenes ambientales en la CABA”, Editorial La Ley, Práctica Profesional, N°
120, páginas 72-81,Junio 2010.
[11] Al respecto, un interesante tratamiento de los incentivos tributarios aplicables para estas
fuentes alternativas (energía eléctrica de fuente eólica o solar, biocombustibles e hidrógeno) son
desarrollados por Sanmartín Sobré, Ignacio “Incentivos Tributarios para las fuentes alternativas de
energía”, Revista Impuestos, Editorial La Ley, N° 16, Agosto 2007, páginas1538/1551
[12] A estas fuentes tradicionales de energía se le aplican las siguientes normas tributarias: Ley N°
23.966, Capítulo I, Título III (Impuestos sobre los combustibles líquidos y el gas natural), Ley N°
26.028 (Impuesto sobre la transferencia o importación del Gasoil), Ley N° 26.181 (Fondo Hídrico de
Infraestructura), Leyes Nos. 15.336 y 24.065 ( Régimen de la energía eléctrica). Con relación a los
recursos naturales no renovables, Scalone desarrolla en un documento el rol del estado y los modos
de imposición frente a los recursos naturales, y en especial la complejidad del tratamiento tributario
de los recursos no renovables, en Scalone, Enrique L., “Impuesto sobre los recursos naturales no
renovables”, en Tratado de Tributación, Tomo II, Política y Economía Tributaria, Volumen 1,
Director Vicente O. Díaz, Capitulo VI, La Tributación Medioambiental”, Editorial Astrea, págs. 533 a
593.
[13] Conforme indica Cambra, “ en realidad, los biocombustibles emiten casi la misma cantidad de
dióxido de carbono que los combustibles fósiles, pero a diferencia de estos últimos, el mismo es
vuelto a fijar por la masa vegetal a través del proceso de la fotosíntesis”, produciendo un “ ciclo de
carbono”, no existiendo acumulación de gases, en Cambra, Santiago A. “ Nuevo régimen de
promoción para biocombustibles”, Editorial La Ley Online, Práctica Profesional 2006-25.
[14] Walsh, Juan Rodrigo “ Política Ambiental y promoción de energías alternativas y
biocombustibles: articulaciones necesarias para el desarrollo sustentable”, Revista Derecho
Ambiental N° 16, Abeledo Perrot, Argentina, 2008, páginas 179 a 225, efectuando un análisis de los
biocombustibles y energías renovables en la Unión Europea, Estados Unidos de Norte América,
América Latina, Mercosur y Argentina, considerando el dilema existente entre la producción de
alimentos y la producción de energía y los beneficios ambientales de los biocombustibles en
términos de su balance energético y las reducciones de emisiones de GEI (Gases de Efecto
Invernadero).
[15] Conforme lo establecido por la Resolución 6/2010 de la Secretaría de Energía (B.O. 8/02/2010),
la mezcla del gas oil o diesel oil con la especie “biodiesel” debe ser como mínimo del 7 %. Desde el
mes de junio de 2013 se ha elevado la mezcla de biodiesel en gas oil al 10 %.
[16] Acquatella (Op. Cit. en 7) desarrolla los mecanismos de flexibilidad bajo el Protocolo de
Kyoto ,el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL) y el tamaño potencial del mercado y la aplicación
del MDL para la región latinoamericana y del Caribe.

Imposición ambiental para Argentina para enfrentar el fenómeno global del cambio climático

Una opción estratégica de política fiscal

Darío M. Rajmilovich[1]

A. Introducción [arriba] -

1. La presente ponencia tiene por objeto explorar la tributación ambiental como instrumento de
política ambiental de respuesta al fenómeno global del cambio climático y analizar los justificativos
y recomendaciones para su adopción en nuestro país con un propósito de financiar a la agencia
ambiental[2] con nuevos recursos para aplicarlos a la gestión y mejoramiento del medio ambiente.

2. Se trata de una herramienta económica o de mercado, que afecta la economía doblemente a


través de la corriente financiera del ingreso público y del gasto público.

3. En lo que respecta a los ingresos públicos, el sistema de imposición ambiental opera mediante la
señal de los precios de determinados insumos, procesos y/o productos. En lo que hace a los gastos
públicos, lo hace a través del sistema de subsidios fiscales dirigidos a proyectos de adaptación y de
mitigación del cambio climático o instrumentos de promoción de la “eco-innovación”.

4. La tributación ambiental complementada por medidas focalizadas de subsidio fiscal presentan


ventajas comparativas frente a otras alternativas de política ambiental con que cuenta el Estado
para enfrentar la problemática del cambio climático (p.ej. permisos negociables de emisión con
límites (“cap-and-trade”) por licitación o libres, estándares mínimos tecnológicos o de performance,
prohibición de productos o procesos, gastos e inversiones directos del gobierno en investigación y
desarrollo, acuerdos ambientales entre el gobierno y las empresas o las asociaciones de empresas,
etc.).

5. Las principales ventajas de la imposición ambiental complementada por sistemas de subsidios


fiscales son las siguientes:

- Certidumbre de los operadores económicos, al exteriorizar una señal clara en los precios.

- Incentivo a la mejora continua de los procesos y productos, permitiendo la “transición tecnológica”


hacia una economía baja en carbono (Co2).

- Proporciona un flujo regular de recursos al Estado para adoptar políticas activas y efectivas para el
logro de los objetivos ambientales.

6. En el mundo actual la problemática del cambio climático está en el centro de la agenda de los
gobiernos y de los foros internacionales de mayor representatividad (Naciones Unidas, OCDE, Unión
Europea).

7. Los niveles de emisión de los Gases de Efecto Invernadero (en adelante, “GEI”)[3] requeridos en
los próximos decenios necesarios para la sustentabilidad de los ecosistemas compatible con el
desarrollo económico moderno requiere de notables reducciones respecto de los niveles actuales de
emisión, lo que implica la adopción necesaria e ineludible de medidas radicales que conllevan la
reducción en los niveles de consumo de las energías tradicionales (combustibles fósiles), por la vía
de la migración a energías renovables y de procesos de eficiencia energética.

8. Dado que el cambio climático es un problema global, la solución debe ser de alcance global, no
bastando con que una cantidad de países actúe responsablemente. En un momento no muy lejano en
el tiempo, los organismos internacionales impondrán estándares de comportamiento ambiental a
todos los Estados, a modo de “certificados de buena ciudadanía mundial”, y como contracara
aplicará sanciones a los países incumplidores.

9. Bajo este escenario, la solución que implica un mayor grado de factibilidad de cumplimiento,
irroga los menores costos sociales, y permite la transición tecnológica a una economía “verde” es la
generalización de impuestos sobre las emisiones de carbono (llamados en este trabajo “impuestos
ambientales”). Los impuestos ambientales de fuerte carga[4] tienen por efecto el aumento en el
precio de los combustibles fósiles y con ello la reducción de la demanda agregada (sustituyéndola
por energías renovables y propiciando medidas de ahorro de energía), condición necesaria (no
suficiente) de una política efectiva contra el cambio climático.

10. En el derecho comparado, la Unión Europea ha avanzado fuertemente en acciones de uso más
extensivo de instrumentos de mercado (como los impuestos ambientales)[5], proponiendo un sistema
de tasas mínimas a los “impuestos a la energía” (la denominada: “Energy Taxation Directive”)[6] la
cual es calificada como un impuesto ambiental[7]. Si bien la definición misma de “impuesto
ambiental” es controvertida en la doctrina[8], predominando las definiciones amplias que toman en
consideración la base imponible en unidades físicas que producen probadamente[9] un efecto
adverso al medio ambiente[10], existen otras definiciones más exigentes que toman en cuenta los
efectos del tributo en el sentido de promover conductas más sustentables y menos nocivas al medio
ambiente[11] o la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo (ECJ)[12] que toma en cuenta el
cumplimiento de dos condiciones acumulativas: (i) propósito especial de la ley del tributo[13], y (ii)
el diseño del tributo, en razón a su misma estructura concerniente a su materias gravada (base o
hecho imponibles) o su tasa o alícuota, en el sentido de tender a disuadir en los contribuyentes al
uso de minerales fósiles o que promueven el uso de productos menos nocivos al medio ambiente.

11. Dentro de las variantes de formas de imposición sobre dicha materia gravada, el esquema de
imposición más eficiente y eficaz está constituido por el impuesto sobre los combustibles fósiles y la
electricidad, por su contenido de carbono o de emisiones equivalentes de carbono. Este impuesto ha
demostrado ser exitoso en varias experiencias nacionales recientes (p.ej. Reino Unido, Alemania,
Países Bajos, Dinamarca, Noruega, etc.) tanto con relación a la reducción de las emisiones, el
consumo de energía tradicional como a la mitigación del daño ambiental (p.ej. en el aire y las
aguas) y la introducción de tecnologías limpias.

12. El sistema tributario argentino no contiene impuestos ambientales. Si bien la Constitución


Nacional (CN) garantiza el derecho de todos los habitantes a un ambiente sano (derecho colectivo
protegido en el art.41 CN), y existe abundante legislación ambiental a nivel nacional y provincial,
esta legislación asume la forma de prohibiciones y de medidas de “comando y control”
determinantes de estándares de performance o tecnológicas, medias las cuales difícilmente
internalizan los costos sociales de las emisiones de GEI.

13. La tesis de la presente ponencia es la siguiente. En el momento actual es necesario y


conveniente para la República Argentina la introducción de un impuesto ambiental aplicable sobre la
etapa mayorista de la distribución de combustibles fósiles y electricidad, destinados a los sectores
productivos (agricultura, ganadería, silvicultura, pesca, explotación de minas y canteras, industria
manufacturera, industria, minería, suministro de electricidad, gas, y agua), complementado por las
siguientes medidas: (i) reducción general de las contribuciones de la seguridad social para mejorar la
competitividad de las empresas, (ii) una sistema de incentivos fiscales para la inversión en
tecnologías y procesos limpios que determine la autoridad de aplicación, (iii) acuerdos sectoriales
con objetivos medibles y verificables de adaptación y mitigación, sujeto a auditorías periódicas y
cuyo cumplimiento determina la reducción de la tasa del impuesto, y (iv) recaudación destinada a
financiar fondos específicos para adaptación y mitigación del cambio climático administrados por la
autoridad de aplicación.

B. Propuesta de impuesto ambiental para la República Argentina [arriba] -

B.1. Planteo
14. Específicamente en materia de generación de electricidad y calefacción se ha afirmado que
representa la fuente más importante de emisiones de carbón (CO2), representando el 41% de las
emisiones mundiales hacia 2006[14] tendencia que se mantiene en la actualidad. Dado que las
fuentes de energía libres de carbón como la eólica, la solar y los combustibles de hidrógeno poseen
precios superiores a los tradicionales combustibles fósiles, es evidente que los Estados (o mejor aun,
a través de acuerdos a nivel global) deberían reaccionar a la corrección de los precios de tales
fuentes (derechos de emisión, impuestos ambientales y/o subsidios)[15].

15. En tales condiciones, el sector eléctrico es un candidato preferencial para la implementación de


una política fiscal ambiental en la República Argentina.

16. En tal sentido, la Secretaría de Energía de la Nación ha conducido juntamente con la Fundación
Bariloche una encuesta[16] destacándose los siguientes hallazgos de la compilación de las
respuestas:

- BARRERAS

. Coordinación: falta de coordinación por parte de las diferentes autoridades responsables del área.

. Nivel de competencia: subsidios recibidos por energías convencionales lo que pone en pie de
desigualdad a los proyectos relativos a energías renovables (ER)

.Financiación: falta de soporte financiero suficiente para financiar los proyectos de ER, los cuales
tienen mayor intensidad de capital en su estructura de costos y mayores egresos de transacción, y no
reciben buena calificación del sistema financiero.

. Infraestructura: falta de infraestructura de operación y mantenimiento, siendo que los proyectos


ER están caracterizados por baja densidad poblacional y atomización de actores involucrados (p.ej.
en áreas rurales).

- PROPUESTAS

. Área Institucional:

- Desde el Poder Ejecutivo Nacional debería implementarse una política energética de mediano y
largo plazo que incluya las ER.
- Fortalecimiento y apoyo a las agencias provinciales y municipales involucradas en la
implementación a nivel local.

. Área Económica – Financiera:


- Sería necesaria la creación de un Fondo con importante contribución estatal[17] para el desarrollo
de proyectos, brindar garantías y facilitar la modernización industrial. Debería garantizarse un
manejo transparente de los fondos y mecanismos que impidan su uso para otros objetivos.
- Deberían aplicarse metodologías de evaluación de los proyectos que consideren las externalidades
y los costos y beneficios directos e indirectos, revisando los subsidios existentes y eventualmente
reasignarlos para la promoción de fuentes renovables.

. Área Regulatoria:

- Poner en vigencia un marco legal y regulatorio coherente, previsible y flexible, que impulse el
desarrollo de ER teniendo en cuenta los costos de generación convencionales e incorporando
mecanismos que permitan una actualización constante de los mismos.

. Área Técnica:

- Coordinar y fortalecer los grupos de investigación y desarrollo (I&D) existentes en base a la


concreción de objetivos a nivel nacional, provincial y local, evitando la dispersión de esfuerzos,
incentivando la vinculación con entidades académicas y de la industria, y acciones de capacitación.
- Desarrollar estándares de calidad e implementar un sistema de certificación cuyo objetivo sea el
mejoramiento de la calidad de los equipos, sistemas de producción, instalación, brindando
orientación al consumidor. Deberían otorgarse incentivos para modernización de líneas de
producción y tecnologías limpias, y a las instituciones que puedan llevar adelante las tareas de
medición y certificación de equipos, instalaciones, sistemas de producción, etc.

17. Como derivación del análisis teórico precedente y de las conclusiones del Estudio de Diagnóstico
de la Secretaría de Energía antes referido, soy de la opinión que en la coyuntura actual es necesario
y conveniente para la República Argentina la introducción de un impuesto ambiental aplicable sobre
la etapa mayorista de distribución de combustibles fósiles y electricidad, destinados a los sectores
productivos (agricultura, ganadería, silvicultura, pesca, explotación de minas y canteras, industria
manufacturera, industria, minería, suministro de electricidad, gas, y agua), complementado por las
siguientes medidas:

. reducción general de las contribuciones de la seguridad social para mejorar la competitividad de


las empresas,

. creación de un sistema de incentivos fiscales para la inversión en tecnologías y procesos limpios


que determine la Autoridad de Aplicación,

. acuerdos sectoriales con objetivos medibles y verificables de adaptación y mitigación, sujeto a


auditorías periódicas y cuyo cumplimiento determina la reducción de la tasa del impuesto
ambiental, y

. la recaudación destinada a financiar fondos específicos para adaptación y mitigación del cambio
climático administrados por la Autoridad de Aplicación.

B.2. Premisas específicas del impuesto ambiental


18. Las premisas básicas y generales del impuesto ambiental se reseñan en forma sinóptica a
continuación:

. Recurso de afectación específica a través de Fondos Fiduciarios especializados por objeto,


administrados por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS)[18].

. Impuesto monofásico en la etapa mayorista a la venta y el autoconsumo de energía (“productos


alcanzados”).

. En cualquier estado: gaseoso, líquido o electricidad (excepto renovables).

. Uso como fuerza mecánica (no como calor, iluminación u otros como electrónico o electroquímico)

. estinado a los sectores productivos (Clasificación CIIU Rev.4 Secc. A a G):

- Agricultura, Ganadería, Silvicultura y Pesca

- Explotación de Minas y Canteras

- Industrias Manufactureras

- Suministro de Electricidad, Gas, Vapor y Aire Acondicionado

- Suministro de agua, Evacuación Aguas Residuales, Gestión Desechos

. Efecto compensatorio parcial a través de una reducción porcentual generalizada en las


contribuciones de la seguridad social que afectan a las empresas

- Esta medida mejora la competitividad de la economía y genera estímulos al blanqueo de personal


en relación de dependencia en toda la economía.

- Los porcentajes de disminución deberían relacionarse con la intensidad y capacidad de


contratación de mano de obra (p.ej. más alto en el sector de servicios), por lo tanto se propone una
desacople a la incidencia del impuesto ambiental.

. Tasa bajo forma “x centavos de $” sobre unidad de medida: kWh, Lt.s, Tn, Dam3, etc. según
corresponda a la forma de energía.
. Distintas tasas (p.ej. 4): 100%, 75%, 50% y 25% sobre la tasa plena, aplicándose las disminuidas en
función de:

- Incidencia por subsector del costo de combustibles sobre valor agregado productivo (VAP)

- Intensidad de uso de combustibles por subsector (en el caso de las MIPyMEs)

- Emisión probable de GEI (CO2, CH4, N2O, CF4, NOx, CO, COVDM, SO2) por fuente de energía[19]

- Subsectores afectados por competitividad internacional (p.ej. Capítulos 29: productos


petroquímicos y químicos orgánicos, 31: Fertilizantes, 39: Plásticos, 68: Manufacturas de cemento,
cal y yeso, 72: Fundición de hiertro, y 76: Aluminio)

- Pequeños Aprovechamientos Hidroeléctricos (PAH) de menos de 15 MW: tasa: 50% de la tasa plena.

. Régimen de Acuerdos Ambientales a nivel Subsector, Actividad (en ambos casos, con posible
segregación por Región o bien de alcance Nacional), o a nivel Empresa, según resulte más apropiado
a partir de criterios de eficiencia y eficacia ambiental y energética) en todos los Sectores
Alcanzados, excepto Agricultura, Ganadería, Silvicultura y Pesca:

- Compromisos objetivos, medibles, permanentes y verificados (certificadores habilitados) de:

. Mejores prácticas por Subsector o Actividad

. Incorporación de tecnologías o procesos limpios

· Reconversión productiva a procesos limpios

· Acciones de mitigación, eficiencia o ahorro energético

· Reducción de emisiones de GEI

· Aplicación de créditos (con límite anual en monto)

· Monitoreo periódico: en caso de cumplimiento se baja una (1) categoría de tasa aplicable para las
empresas alcanzadas

§ Régimen de créditos fiscales aplicables en Acuerdos Ambientales (créditos fiscales “verdes”:


- Asignación de créditos fiscales “verdes” con cupo anual presupuestario para medidas de
mitigación, absorción o captura de GEI, eficiencia o ahorro de energía y demás conductas
ambientalmente deseables, de acuerdo a los siguientes lineamientos:

· Principios aplicables: objetividad, medición, permanencia.

· Sectores Alcanzados

· Cupo anual desagregado por Subsector, Región y Período, con reserva a favor de las MIPyMES

· Sistema de selección mediante licitación. Se compulsa por proyectos no implementados a la fecha


de la licitación, los cuales quedan sujetos a evaluación de factibilidad previa y a certificación ex-
post (emisión de Créditos Fiscales Verdes)

- Las empresas adjudicatarias pueden afectar los Créditos Fiscales Verdes al cumplimiento de los
Acuerdos Ambientales en que participen, o bien venderlos a otras empresas alcanzadas o al Estado
por su valor nominal.

. Exenciones:

- Energías Renovables

- Uso de energías para fines calóricos, iluminación, electrónico o electroquímico y otros a definir

. Contribuyentes:

- Electricidad: generadores y autogeneradores, aprovechando los sistemas de recaudación que tiene


la SE con relación al Fondo Nacional de Energía Eléctrica (art.30 Ley N° 15.336 y modif., Res. SE
1835/2005).

- Podría preverse que una porción del impuesto ambiental esté a cargo de los generadores y
autogeneradores, para incentivar la producción de energías renovables al margen de los subsidios
que acuerda la Ley N° 26.093 (componente Oferta), y otra porción se traslade a los usuarios
(industrias, comercios y otras actividades económicas –excluyendo transporte, alumbrado público y
consumo residencial-) mediante una percepción que aplicaría CAMMESA o los generadores –según
corresponda- con el fin de incentivar el ahorro de consumo de electricidad u otras medidas como la
reconversión de procesos productivos, etc. (Componente Demanda).

- Otros combustibles: importadores, comercializadores, incluyendo refinerías cuando son


comercializadores, autoconsumo, cuando comercializan para consumo a sectores alcanzados,
aprovechando los sistemas de recaudación e información que tiene la AFIP con relación al Impuesto
sobre los Combustibles Líquidos y Gas Natural (Ley N° 23.966, Tít.III, RG (AFIP) N° 1.004/2001, RG
(AFIP) N° 2.756/2010).
. Autoridades de aplicación:

- SAyDS: en general, y en particular:

Administración de los Fondos Fiduciarios

Definición y administración del sistema de Créditos Fiscales Verdes

Negociación, firma, control y auditoría sobre Acuerdos Ambientales

Definición de listado de bienes y servicios ambientales

Monitoreo del nivel de cumplimiento de objetivos ambientales del impuesto ambiental y proposición
de los cambios en: tasas, régimen de tasas reducidas, régimen de desgravación sobre bienes
ambientales, etc.

Aplica sanciones

- AFIP:

Aplicación, recaudación, fiscalización, ejecución del impuesto ambiental excepto electricidad

- Secretaría de Energía:

Aplicación, recaudación, fiscalización, ejecución del impuesto ambiental en electricidad

. Otros aspectos a regular:

- Régimen sancionatorio especial

- Autoconsumo

- Pluriactividad del consumidor de energía

- Exportación (competitividad) e importación (compatibilidad con Organización Mundial del


Comercio)
- Participación de las provincias y los municipios en el sistema (exenciones a cambio de participación
en la distribución de los Créditos Fiscales Verdes y en inversiones de los Fondos Fiduciarios)[20]

. Régimen sancionatorio especial

- Se requiere definir un régimen sancionatorio especial para el impuesto ambiental que contenga
sanciones sobre las siguientes conductas:

Contribuyentes que omiten el pago del impuesto ambiental

Adquirentes que falsean u omiten información relevante para determinar la categoría impositiva
(p.ej. para acceder a una tasa reducida o una exención).

Incumplimiento sustancial del Acuerdo Ambiental. Casos de fuerza mayor, caso fortuito y demás
causales de justificación.

Sujetos que no cumplen con deberes de información.

Sujetos que utilizan en forma fraudulenta Créditos Fiscales Verdes

. Estudios previos a proyectar:

- Intensidad energética e incidencia de energía según Valor Agregado por Subsectores, contenido de
CO2 o equivalentes de cada tipo de energía y actividad

- Actividades beneficiarias de Créditos Fiscales Verdes

- Definición de bienes ambientales

- Definición de actividades de Investigación y Desarrollo (I+D) en tecnologías limpias

- Efectos económicos de la reducción en las contribuciones de seguridad social

- Efectos de traslación del impuesto ambiental a los consumidores finales

- Estimación de recaudación del impuesto ambiental[21]


C. Conclusiones [arriba] -

19. Las conclusiones del trabajo son las siguientes:

1) La ecología representa un campo de conocimiento y aplicación de reciente desarrollo, de gran


evolución y prioridad en la agenda internacional.

2) Dentro de este campo de conocimiento destacamos las ramas de la economía ambiental y el


derecho ambiental.

3) Si bien tienen fines distintos y se basan en pautas y principios autónomos, representan visiones
complementarias de un mismo fenómeno complejo y multidisciplinario.

4) La economía ambiental prioriza los instrumentos de mercado (impuestos, derechos de emisión,


etc.) mientras que el derecho ambiental lo hace con relación a las regulaciones directas.

5) Sin perjuicio del carácter complementario de ambos tipos de medidas, reconocemos que la
imposición ambiental (no pigouviana) representa una solución razonable, que amerita la conducción
de estudios económicos específicos en nuestro país para analizar su introducción, en función de sus
ventajas y desventajas.

6) Una de los aspectos ventajosos de la imposición ambiental más atractivos para el caso de países
como Argentina es su neutralidad respecto de: (i) los requerimientos que plantea el desarrollo
económico, y (ii) la recaudación, en el caso de diseñarse como impuestos compensatorios, al
compensarse mediante reducciones en otros tributos distorsivos (p.ej. recursos de la seguridad
social).

7) Un impuesto ambiental susceptible de implementación en países como Argentina estaría


constituido por un impuesto sobre la etapa mayorista de la distribución de combustibles fósiles y
electricidad, destinados a los sectores productivos (agricultura, ganadería, silvicultura, pesca,
explotación de minas y canteras, industria manufacturera, industria, minería, suministro de
electricidad, gas, y agua), complementado por las siguientes medidas:

. reducción general de las contribuciones de la seguridad social para mejorar la competitividad de


las empresas,

. un sistema de incentivos fiscales para la inversión en tecnologías y procesos limpios que determine
la autoridad de aplicación,

. acuerdos sectoriales con objetivos medibles y verificables de adaptación y mitigación, sujeto a


auditorías periódicas y cuyo cumplimiento determina la reducción de la tasa del impuesto,
. la recaudación destinada a financiar fondos específicos para adaptación y mitigación del cambio
climático administrados por la Autoridad de Aplicación (SAyDS).

Notas [arriba] -

[1] Contador Público (Universidad de Buenos Aires), Especialista en Tributación (Facultad de Ciencias
Económicas - Universidad de Buenos Aires). Profesor Adjunto de la Facultad de Ciencias Económicas
de la UBA, materia Teoría y Técnica Impositiva I. Miembro Activo de la Asociación Argentina de
Estudios Fiscales. Relator Nacional por Argentina en el Tema 2 del 62° Congreso de la IFA, Bruselas,
2008. Relator Nacional por Argentina en el Tema 2 de las 27° Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Tributario, Lima 2014. Conferencista. Autor de libros y publicaciones de la especialidad tributaria.
[2] Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable, la cual reporta directamente al Jefe de
Gabinete de Ministros del Poder Ejecutivo Nacional.
[3] Definidos como aquellos componentes gaseosos de la atmósfera, tanto naturales como
antropógenos que absorben y reemiten radiación infrarroja (artículo 1°, apartado 5 de la
Convención) y que el Anexo A del Protocolo de Kyoto lista y que comprende al dióxido de carbono
(CO2), metano (CH4), óxido nitroso (N2O), hidrofluorocarbonos (HFC), perfluorocarbonos (PFC), y
hexafluoruro de azufre (SF6).
[4] Los impuestos ambientales actuales que aplican ciertos países (p.ej. Suecia, Noruega,
Dinamarca, Alemania, Reino Unido, Países Bajos, etc.) tienen una incidencia que oscila entre el 5% y
el 10% de la recaudación tributaria total (UK Green Fiscal Commission: Informe final “The Case for
Green Fiscal Reform”, septiembre de 2009, pág.57, documento disponible en:
www.greenfiscalcommission.org.uk). En este trabajo se destaca que un nivel de incidencia
compatible con el efecto ambiental buscado debería rondar el 20% de la recaudación tributaria total
para el año 2020.
[5] European Commission, “Environmental Taxes and Charges in the Single Market”, Comunicación
de la Comisión COM (97)9. “Green Paper on Market-Based Instruments and Related Policy Purposes”,
COM (2007),140 Final.
[6] Council Directive 2003/96/EC del 27/10/2003 el cual reestructura la imposición de los productos
de energía y electricidad.
[7] Eurostat, “Environmental Taxes. A statistical guide”, 2013.
[8] Federica Pitrone, “Defining “Environmental Taxes”: Input from the Court of Justice of the
European Union”, IBFD, Bulletin form Internatiinal Taxation, pág.58-6, enero 2015.
[9] Desde el punto de vista del conocimiento técnico, los efectos promedio de la actividad
económica en el medio ambiente y la aceptación social.
[10] La Unión Europea (op.cit. en nota 3) y la OCDE (“Implementation Strategies for Envornental
Taxes”, 1996, pág.9) lo definen en función de la base (unidad física) que está probado genera una
impacto negativo sobre el ambiente cuando se lo usa o emite.
[11] En Reino Unido, House of Commons Environmental Audit Committee. “Budget 2011”,
“Envirnomental taxes. Sixth Report of Session 2010-12”, vol.1, pág.35, 07/07/2011.
[12] Fallo: “Transportes Jordi Besora S.L. v. Geralitat de Catalunya” (C-82/12).
[13] Más allá de un propósito meramente recaudatorio.
[14] DAVID POPP, DAVID POPP, “Innovation and Climate Policy”, Working Paper 15673
http://www.nber.org/papers/w15673, NATIONAL BUREAU OF ECONOMIC RESEARCH, Enero
2010.op.cit. en nota 17, pág.1.
[15] International Energy Agency, “Renewable energy: RD&D priorities, insights from the IEA
technology programmes”, OECD/IEA, Paris, France, 2006.
[16] Secretaría de Energía de la Nación y Fundación Bariloche, “Energías Renovables. Diagnóstico,
Barreras y Propuestas”, junio de 2009,
[17] Aquí jugaría un rol preponderante la recaudación obtenida por el impuesto ambiental que se
propone.
[18] Para lo cual se requiere de la aprobación de una ley especial aprobada por la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara (art.75, inc.3 CN).
[19] La Secretaría de Energía ha calculado los niveles estimados de emisión de CO2 (tCO2) en el
sector eléctrico, siendo el valor para el año 2012 de 44.002.725,38.
[20] Las provincias y municipios que adhieran deberían acordar exenciones en los siguientes
gravámenes: impuesto inmobiliario, tasa de seguridad e higiene o similar, impuesto sobre los
Ingresos Brutos, siendo las actividades sujetas al beneficio, las siguientes: (i) Actividades
generadoras de Créditos Fiscales Verdes, (ii) Actividad de investigación y desarrollo en tecnologías
limpias, y (iii) Actividades de fabricación de bienes ambientales. Los beneficios a favor de los
municipios en que se radican las citadas actividades: 20% de los CFV aplicados o de los precios de
venta de Créditos Fiscales Verdes y elegibilidad en inversiones a ser realizadas por los Fondos
Fiduciarios Fondos Fiduciarios.
[21] Acotado al sector eléctrico, si nos basamos en la realidad de países como Australia, Chile,
China, Francia, Japón, Corea y USA en el sector de generación de electricidad (OCDE, “Effective
Carbon Prices”, OECD Publishing, 2013, que cubre información de Australia, China, Alemania, Japón,
Corea, Nueva Zelanda, Reino Unido, Estados Unidos de Norteamérica, Brasil, Chile, Dinamarca,
Estonia, Francia, Sudáfrica y España, pág.47) con relación a los costos de abatimiento de emisiomes
de CO2 como aproximación de recaudación de un impuesto ambiental (medidos en relación al
Producto Bruto Interno) sobre los sectores industrial, comercial y otros excluyendo residencial y
alumbrado público, la recaudación teórica oscilaría entre $ 400 millones y $ 500 millones anuales.
Por otro lado, de transpolar la tributación mínima en sede de la Unión Europea (Directiva
2003/96/EC) la cual alcanza a productos de energía y electricidad, con excepciones, la recaudación
teórica para el sector no residencial ascendería a una recaudación estimada mínima de $ 200
millones. Con estos niveles de recaudación teórica, podrían financiarse programas de la SAyDS y/o
fondos especiales como el FONDO ESPECIAL DE DESARROLLO ELECTRICO DEL INTERIOR (FEDEI), el
cual en el año 2015 (último dato disponible) absorbe un estimado de $ millones 229 respecto a la
energía eléctrica y $ millones 344 el Fondo Compensador Tarifa Energíua Eléctrica Ley N° 24.065.

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