Causa n8851 Espinoza, Jos Marcelo s/Rec.

de Casacin

En la ciudad de La Plata, a los das del mes de octubre del ao dos mil

cuatro, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casacin

Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Eduardo Carlos Hortel,

Fernando Luis Mara Mancini y Jorge Hugo Celesia, bajo la presidencia del

primero de los nombrados, con el objeto de resolver en esta causa n8851 del

registro de esta Sala, caratulada Espinoza, Jos Marcelo s/Rec. de Casacin,

estando representado el Ministerio Pblico Fiscal por el Sr. Fiscal Adjunto de

Casacin Penal, Dr. Jorge Roldn, y el imputado por la Sra. Defensora Adjunta

de Casacin Penal, Dra. Ana Julia Biasotti.

Habindose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los

seores jueces emitan su voto, result designado para hacerlo en primer trmino

el Dr. Mancini, en segundo lugar el Dr. Hortel y, por ltimo, el Dr. Celesia.

ANTECEDENTES

I.- Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal de Casacin

Penal en virtud del recurso deducido por la Defensa Oficial que asiste

tcnicamente al imputado Jos Marcelo Espinoza contra la sentencia dictada

por el Tribunal en lo Criminal n5 del Departamento Judicial San Isidro que

condenara al nombrado imputado a la pena de doce aos de prisin, accesorias

legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos
de Abuso Sexual reiterado con acceso carnal (dos hechos en concurso real) en

concurso material con el delito de Corrupcin Agravada, en los trminos de los

arts. 55, 119, prrafos 1, 3 y 4, inc. b y art. 125, prrafo 1 y ltimo, del

Cdigo Penal.

II.- A fs. 47/58 vta. la Defensa expres los motivos que fundan la

impugnacin articulada.

Como primer agravio la Defensa del procesado Espinoza denuncia la

violacin de los arts. 1, 209, 210 y 373 del C.P.P. y del art. 18 de la

Constitucin Nacional.

Explica que el panorama probatorio evaluado por el Juzgador resulta

insuficiente para demostrar el suceso atribuido a su asistido. Destaca que el

Tribunal A quo valor el testimonio de la menor Macarena Alejandra Hualde

a pesar de la oposicin a la incorporacin por lectura que formulara

oportunamente la defensa.

En relacin a los testimonios de Vernica Aracena y de Gloria Atanes

expresa que la nica fuente posible de conocimiento fue el relato de la menor,

por lo cual concluye que las nombradas no tuvieron otra fuente por va de la

cual pudiera adquirirse la noticia sobre aquello que fue denunciado.

Sostiene que ante la insuficiencia de las pruebas reseadas debi haberse

aplicado el principio del favor rei previsto por el art. 1 del Cdigo Procesal

Penal, con la consecuente absolucin de su representado.

El segundo agravio se vincula con la transgresin del art. 366 inc. 3 del
Cdigo Procesal Penal.

Manifiesta que su parte se opuso a la solicitud de incorporar por lectura

el testimonio de la menor Macarena Alejandra Hualde, en razn de que no

exista impedimento alguno para que la nombrada fuera escuchada por otro

medio tcnico (como ser Cmara Gesel y con la asistencia del Asesor de

Menores), sin necesidad de enfrentarse al imputado.

Menciona que el Juzgador no hizo lugar a su oposicin por va de

interpretar el art. 366 inc. 3 del ritual, aduciendo que la falta de autorizacin

del Seor Juez de Menores implicaba el supuesto de inhabilitacin que por

cualquier causa inhiba el testimonio de una persona. A criterio del recurrente

esa interpretacin importa la transgresin de la norma procesal prealudida.

Seala que no puede tenerse como inhbil el testimonio de la

damnificada por las razones apuntadas (por no contar con autorizacin del Juez

de Menores para que se produzca su declaracin), toda vez que los medios

tcnicos antes referidos pudieron ser perfectamente llevados a cabo como

instrumento a los fines de que se colectara el testimonio de la menor.

Entonces, careciendo de validez la incorporacin por lectura de la

testimonial de Macarena Alejandra Hualde, considera el defensor que el

contexto probatorio restante se desmorona pues, segn dice, siquiera el relato

de la perito Marta del Valle Czermakiewicz sirve como cauce independiente

para la corroboracin del facto, y por ello, ante la negativa del imputado en

punto a su participacin en los hechos, corresponde la absolucin de sus

representado.

Como tercer agravio la defensa invoca la violacin de los arts. 106 y 201

del Cdigo Procesal Penal.

El recurrente considera que la descripcin de la materialidad que el fallo

tuvo por acreditada no distingue ni precisa la cantidad de hechos que configuren

la reiteracin a la que aludi el Sentenciante. Agrega que no se sabe ni donde ni

cuantas veces ocurrieron los hechos, por lo que mal puede afirmarse su

reiteracin, lo cual tambin trasciende al delito de corrupcin atribuido a su

asistido.

Afirma que no puede advertirse una argumentacin fundada que otorgue

sustento a las aseveraciones del Juzgador, circunstancia que para el recurrente

tambin implic un corrimiento del objeto procesal que ha violentado el

ejercicio del derecho de defensa (art. 18 C.N.).

En consecuencia, solicita que se declare la nulidad del decisorio en crisis

por configurarse un defecto grave de procedimiento y un quebrantamiento de

las formas esenciales del proceso.

El cuarto agravio se relaciona con la transgresin de los arts. 119,

prrafo tercero (en funcin del inc. b) y 125, primero y ltimo prrafo, del

Cdigo Penal.

Expresa que su parte, al momento de los alegatos, hizo hincapi en el

informe mdico de fs. 33 que daba cuenta de un hallazgo inespecfico y que la

disminucin de la tonicidad muscular detectada en la zona del ano de la menor

pudo obedecer a una circunstancia distinta a la que pudiera derivar de una

penetracin del miembro viril por esa va contra natura, de todo lo cual

concluye en que tal constancia no puede constituir un indicador directo o

indirecto, al resultar anfibolgico por ser per se una fuente que permite

obtener conclusiones dispares sobre una misma cuestin.

Dice que no puede tenerse por acreditado que la menor haya sido

accedida carnalmente por va anal, y que a lo sumo pudo existir un

fregamiento que no puede exceder la figura del abuso deshonesto. Agrega

que de la descripcin fctica efectuada en el fallo no surge que hubiera habido

penetracin por va anal.

De otro lado, considera errada la interpretacin que el Sentenciante

efectuara de los vocablos acceso carnal, contenidos en el art. 119 del C.P, en

tanto el Juzgador estim que el trmino acceso carnal tambin incluye a la

denominada fellatio in ore.

Con cita de doctrina autorizada, sostiene que la fellatio in ore no

constituye acceso carnal, sino abuso deshonesto, en razn de que la boca no es

un vaso receptor apto para la realizacin del coito. Agrega que existen razones

cientficas que avalan su postura, y expresa que, a diferencia de la vagina y el

ano, la boca no posee glndulas de evolucin y proyeccin ergenas,

circunstancias que, segn entiende el recurrente, conduce a la conclusin de que

la boca no es apta como elemento constitutivo del concbito.

Por otra parte, sostiene que no puede asignarse la calidad de guardador a

Espinoza como agravatoria del delito endilgado, pues el imputado no tuvo la

condicin de encargado de la guarda, ya que las ocasiones en que tuvo contacto

con los menores fue circunstancial, y la sola situacin de darse un mbito de

convivencia tampoco puede prosperar porque no vivan bajo el mismo techo,

conforme surge del testimonio de la madre de la menor, Vernica Aracena.

En relacin al delito de Corrupcin Agravada en perjuicio del menor

Alejandro Matas Hualde, manifest que, conforme lo explicara en el prrafo

anterior, tampoco puede mantenerse la agravatoria del ilcito.

Adems, resalta los dichos de Gloria Antanes en cuanto declar que su

nieto, desde antes del hecho presentaba sintomatologas no definidas en cuanto

a su sexo, explicando que tena modalidades feminoides. Tambin destaca que

el informe realizado por la perito en psicologa infanto juvenil, Licenciada

Alicia Blanchet, el cual estima terminante para excluir la posibilidad de que

pueda incluirse en el marco del reproche la conducta prevista por el art. 125 del

C.P., en razn de que se afirm que: ...es un nio que diferencia lo masculino

de lo femenino, y si bien hay una identificacin con lo masculino se observa

retraimiento e inhibicin para no identificarse con lo agresivo masculino. De

all que se podra entender su juego con nias en general y no con compaeros

por ejemplo en la escuela (siendo que evolutivamente tendra que jugar con

nenes y no con nenas... con lo que el curso natural del menor no parece haber

sido afectado por un acto de entidad corruptiva como lo sostiene el fallo en

crisis.
 El quinto agravio se relaciona con la errnea aplicacin del art. 55 del

Cdigo Penal. La Defensa postula que en caso de existir concurso de delitos,

ste no debe exceder el marco de la regla del art. 54 del C.P., en razn de que

hubo una sola accin que recay en distintos tipos penales, pues el A quo

estimo que los abusos sexuales que damnificaron a la menor Macarena Hualde

tenan entidad corruptiva.

Finalmente, la defensa denuncia la errnea aplicacin de los arts 40 y 41

del Cdigo Penal.

Por un lado, el recurrente manifiesta que no fue ponderado el buen

concepto, que surge de los fundamentos desarrollados por el Juzgador.

Por otra parte, expresa que fueron consideradas agravantes que se

encuentran contenidas en los distintos tipos penales aplicados, como la

convivencia con los menores y la confianza defraudada en punto al cuidado de

los nios, y la edad de los menores, situacin que segn dice el impugnante

viola el principio del non bis in idem contemplado por el art. 1 del Cdigo

Procesal Penal.

III.- En la audiencia celebrada en esta Instancia, la Sra. Defensora

Adjunta de Casacin Penal mantuvo en todos sus trminos el recurso

interpuesto por su predecesor, remitiendo a los argumentos expuestos en la

presentacin originaria.

IV.- Por su parte, el representante del Ministerio Pblico Fiscal actuante

ante esta Alzada, solicit el rechazo parcial de la impugnacin deducida por la

defensa del procesado Espinoza.

Manifest que corresponda el rechazo del agravio deducido en primer

trmino, toda vez que en la sede casatoria no se habilita un nuevo examen

crtico de los medios de prueba que dan sustento al fallo, pues su valor no se

encuentra preestablecido sino que es materia propia del Tribunal de Mrito

determinar el grado de convencimiento que los elementos acreditantes pueden

producir. Agreg que el planteo defensista no logra evidenciar supuestos de

absurdo o un quebranto en la lgica del razonamiento del juzgador, sino que

solo se disconforma con la conducencia de la prueba.

En relacin a la incorporacin por lectura del testimonio de la vctima en

base a lo dispuesto por el art. 366 inc. 3 del C.P.P., habida cuenta que no fue

autorizado su comparendo al debate por el Sr. Juez de Menores, fundado en la

oposicin del Asesor de Incapaces, sostuvo el representante del Ministerio

Pblico Fiscal que se cumpli acabadamente con el supuesto que habilita la

norma prealudida, y seal adems que el inters superior del nio justifica

sobradamente el camino procesal escogido en el caso, con el recaudo de

mensurar con la cautela correspondiente el peso convictivo de dicha probanza.

En tal sentido, refiri que no hay menoscabo par el juicio lgico seguido por el

Sentenciante, toda vez que existen por dems elementos de prueba que dan

virtualidad suficiente al relato de la menor. Explic que los testimonios de la

madre y de la abuela de las vctimas y el de la Lic. Marta del Valle

Czerniakiewicz, aunado al informe de la perito psicloga Alida C. Blanchet y la

dems prueba documental incorporada, despejan toda duda razonable en torno

a la verdad de los dichos de las vctimas

En cuanto a la precisin de la cantidad de hechos, siendo imposible

determinar con plena exactitud la cantidad de abusos sexuales con acceso

carnal, pero encontrndose probado que fueron reiterados, como se desprende a

lo largo del veredicto y sentencia, no existe otra posibilidad de fijarlos en dos,

en base a la interpretacin ms favorable al reo.

Respecto de la fellatio in ore, dijo que la accin tpica es tener

acceso carnal por cualquier va con una persona de uno u otro sexo menor de

trece aos. Es decir que se trata de la penetracin del rgano sexual masculino

en la cavidad natural de la vctima. A partir de ello consider que puede

afirmarse que la penetracin por va bucal , sea hombre o mujer el sujeto pasivo

(siendo menor de trece aos) constituye el delito de violacin. Agreg que con

tales acciones se vulnera el derecho de las personas a tener voluntario y

consentido trato ertico, a determinar libremente sus conductas ntimas y a que

no se ataque su reserva sexual.

Acerca de la queja vinculada con el delito de corrupcin agravada

destac que la crtica del recurrente slo se basa en cuestiones de hecho y

prueba que resultan ajenas al conocimiento del Tribunal de Casacin.

En cuanto al agravio que denuncia la errnea aplicacin del art. 55 del

Cdigo Penal, afirm que asiste razn al recurrente en cuento sostiene que

debi aplicarse el art. 54 del Cdigo Penal, sin que ello tenga repercusin en la
pena, en razn de que la pretensin punitiva solicitada por su Ministerio resulta

adecuada a la gravedad del injusto y conforme las dems pautas de mensura que

se tuvieron por concurrentes.

Por otra parte, solicit el rechazo del agravio vinculado con la errnea

aplicacin de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal, refiriendo que la mensura de la

pena es una actividad discrecional de los Jueces de Mrito, resultando

irrevisable en la sede casatoria salvo que se verifiquen supuestos de absurdo o

arbitrariedad, situacin que no advierte en el presente.

Sobre el punto, agreg que resulta desacertado sostener que no se valor

el buen concepto del imputado habida cuenta de que fue incluido en la cuestin

cuarta del veredicto.

Tambin dijo que no merece censura la ponderacin de las agravantes

vinculadas con la edad de las vctimas, con haber defraudado la confianza de

los padres de las menores y con la situacin de convivencia, en razn de que

constituyen pautas que se desprenden del art. 41 del Cdigo Penal.

En esos trminos, solicit que case parcialmente el pronunciamiento en

crisis.

V.-Hallndose la causa en estado de dictar sentencia y practicado el

sorteo del caso el Tribunal decidi plantear y resolver las siguientes

C U E S T I O N E S:

Primera: Corresponde hacer lugar al presente recurso de casacin?

Segunda: Qu pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestin el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:

El agravio que critica el valor y la conducencia que el A quo otorgara

a las declaraciones de Macarena Alejandra Hualde, Vernica Aracena y Gloria

Antanes no puede se acogido favorablemente en esta Instancia Extraordinaria

pues se encuentra por fuera del mbito de conocimiento de este Tribunal de

Casacin Penal el anlisis de los motivos que formaron la conviccin del

Sentenciante, siempre que dicha conviccin aparezca como el fruto de un

razonamiento que no soslaye las reglas de la lgica, ni las pautas que conforme

la recta razn dimanan de la experiencia y del sentido comn.

Mediante el recurso de casacin no puede provocarse un nuevo examen

crtico de los medios de prueba que brindan sustento a la sentencia, toda vez

que el valor de las pruebas no se encuentra preestablecido sino que es materia

propia del Tribunal de Juicio determinar el grado de convencimiento que los

elementos probatorios puedan producir, sin que tal circunstancia implique que

el Juzgador se encuentre exento de expresar los motivos en que se funda su

conviccin.

La defensa no se encarga de evidenciar defectos que vicien la valoracin

efectuada por el A quo y nicamente expone su particular criterio,

mencionando que ante la insuficiencia de las pruebas prealudidas debi

aplicarse el principio del favor rei previsto por el art. 1 del Cdigo Procesal

Penal. Tal consideracin del recurrente no es idnea para conmover la

operacin valorativa desarrollada por el Juzgador puesto que no se advierte (ni

la defensa lo pone de manifiesto) la existencia de hesitacin alguna que haya

llevado al Tribunal de Grado a afirmar indebidamente tanto la materialidad

ilcita como la autora del encartado, que pudiera evidenciar la inobservancia

del art. 1 del Cdigo Procesal Penal.

Este Tribunal ha dicho en reiteradas ocasiones que la duda es un estado

de nimo que puede o no embargar el espritu del Juzgador al momento de

fallar, representado por una indecisin del intelecto puesto a decidir sobre la

existencia o inexistencia de un estado de cosas determinado, indecisin que se

deriva del contraste y compensacin existente entre los elementos que llevan a

afirmarla y aquellos que conducen a negarla, sin que ninguno de ellos logre, en

definitiva, desequilibrar dicha paridad. (Conf. Causa N 3347 Maidana,

Gastn Alejandro s/Rec. de Casacin)

Cerrando el punto, es oportuno recordar aqu que la pretendida

aplicacin del principio in dubio pro reo constituye fundamentalmente una

regla procesal relativa a la comprobacin de los hechos, actividad que es propia

de los Tribunales de Juicio, por ser los encargados de la valoracin de las

pruebas, y que por ende se encuentra excluida, en general, del control casatorio.

Tampoco podr prosperar el agravio vinculado con la errnea aplicacin

del art. 366 inc. 3 del Cdigo Procesal Penal.

En efecto, fue correctamente resuelta por el Tribunal de Juicio la

incidencia relativa a la incorporacin mediante lectura del testimonio de la

menor Macarena Alejandra Hualde, con sustento en la negativa que al respecto

fuera expresada por el Juez de Menores, previo dictamen del Asesor de

Menores y de la Perito Psicloga, al evaluar la conveniencia de que la menor

produzca su testimonio en la audiencia de juicio, ante el Tribunal Juzgador (ver

fs. 184/192).

En principio debe observarse que la decisin del Sentenciante respet lo

dispuesto por el art. 21 del decreto ley 10.067/83 (Patronato de Menores), en

tanto establece que cuando un menor vctima de un hecho calificado como

delito fuere requerido por otro Juez, es el Juez de Menores quien debe autorizar

la concurrencia del menor, previa vista al Asesor de Menores.

Adems, no puede soslayarse que la Suprema Corte de Justicia

Provincial se ha expresado en idntico sentido al criterio asumido por el

Juzgador al interpretar el precepto del art. 21 de la ley 10.067, en la acordada

del 7 de Julio de 1998 (Res. n 1152/98), al decir : Que la persecucin penal

por la que resulte necesario hacer comparecer al proceso a un nio o

adolescente no puede ir en desmedro de sus derechos consagrados con rango

constitucional, y cuya tutela se asegura con la intervencin de los rganos

jurisdiccionales llamados a ejercer el patronato. Que el principio de lex

specialis atribuye superioridad de una norma sobre otra, por el que el

procedimiento previsto en la ley del fuero de menores implica una excepcin a

las disposiciones procesales penales. Que el mandato legal que el citado

precepto encierra encuentra explicacin y fundamento en la finalidad tuitiva

que persigue, trascendiendo las formalidades para exigir el eficaz resguardo de

la persona del menor....

Tambin debe mencionarse aqu que la Convencin sobre los Derechos

del Nio, que posee jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la Const.

Nacional), establece en su art. 3 que en todas las medidas concernientes a los

nios que tomen los tribunales una condicin primordial a que se atender

ser el inters superior del nio (el resaltado me pertenece).

De todo ello, entonces, debe interpretarse que la negativa expresada por

el Juez de Menores respecto de la comparecencia de la menor al debate,

conforme lo regula el art. 21 de la ley 10.067, configura una de las causas de

inhabilitacin para declarar a las que alude el inciso tercero del art. 366 del

Cdigo Procesal Penal, en tanto regula que: Podrn ser incorporados por su

lectura:...3.- La declaracin de quin, al momento de llevarse a cabo la

audiencia...se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar....

La eventual circunstancia relativa a la existencia medios tcnicos para

producir el testimonio de la menor no constituye argumento que pueda revertir

la interpretacin del art. 366 inc. 3 del C.P.P. realizada por el Juzgador, pues la

contingencia que esgrime el recurrente no logra superar la barrera impeditiva

que configura la falta de autorizacin del Juez que ejerce el Patronato del

Estado para brindar adecuada proteccin a la menor Hualde (Rige el art. 21 de

la ley 10.067).

Lo dicho alcanza para rechazar este tramo de la impugnacin.

Tambin debe ser rechazado el agravio que denuncia violacin de los

arts. 106 y 201 del Cdigo Procesal Penal, bajo el cual la defensa critic la

descripcin de los hechos contenida en la cuestin primera del veredicto,

afirmando que no pudieron determinarse las circunstancias de tiempo, modo y

lugar en las que ocurrieran los episodios endilgados a su asistido.

El Tribunal A quo describi los hechos de la siguiente manera: En

una poca, que puede determinarse como situada entre los primeros meses,

correspondientes, a los del verano, del ao dos mil, especialmente, los de Enero

y Febrero, as, hasta principios de Septiembre, del mismo ao, en el interior de

la vivienda sita sobre la calle Guemes n 2.422 de la localidad de El Talar,

Partido de Tigre de esta Provincia, o en el interior de un automvil, en el que

los menores Macarena Alejandra Hualde y Alejandro Matas Hualde, quienes

contaban por entonces con siete y cinco aos de edad respectivamente, eran

llevados de paseo, un individuo del sexo masculino allegado como familiar al

compaero de la madre de los nombrados, tambin residente en el lugar, quin,

en ausencia de la progenitora de aquellos, como de su concubino, Ruben

Orlando Porcel de Peralta, en reiteradas oportunidades, procedi a realizar con

Macarena Alejandra Hualde, luego de desnudarla, actos reiterados de

tocamientos de contenido sexual, en partes de su cuerpo, algunas de ellas,

delante de la vista del hermano menor, Alejandro Matas Hualde, introduciendo

en tales veces su viril miembro en la boca de la nia o apoyndolo en el exterior

de la vagina o en el ano, haciendo muchas veces que lo acariciara con las

manos, los que dejaran, en el menor de los hermanos, un estigma con entidad de
producir un desvi del sentido sexual de lo que en este tiempo y en esta

sociedad puede considerarse como normalidad.

Como puede apreciarse, la descripcin de los hechos transcripta

precedentemente permite establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar

en que ocurrieran los eventos acriminados al imputado Espinoza, y si bien debe

reconocerse que el empleo de la conectiva o no resulta el ms conveniente

para efectuar una descripcin precisa de los hechos, lo cierto es que, an as, no

puede predicarse que la materialidad ilcita narrada en la cuestin primera del

veredicto estuviese indefinida o imprecisamente detallada.

Sin desconocer que la conectiva o es ambigua, puesto que a veces se

la puede interpretar con la funcin de una disyuncin excluyente (de modo que

el enunciado es verdadero slo si se da una de las alternativas que menciona,

pero no las restantes), o con el significado de una disyuncin incluyente (con lo

cual, el enunciado es verdadero, tanto si se cumplen algunas de las alternativas,

como si se dan todas ellas), en el caso de autos, es claro que fue utilizada con

sentido incluyente, toda vez que as emerge del anlisis de las pruebas que

otorgaron sustento al corpus descripto por el Juzgador.

En tal sentido, debe sealarse que el Magistrado A quo hizo

ponderacin de los dichos de la menor Macarena Alejandra Hualde, vertidos

ante el Juez de Menores, en tanto manifest que: ...desde el verano (del dos

mil), su to, El Negro, le viene sacando la ropa, dejndola sin nada. Que en

dichas ocasiones le apoyaba el pito en el pecho, en la boca y en todo el cuerpo y

que se lo pona adentro de su boca. Tambin, que le haca tocar el pito y le

refera que no deba contar nada, bajo amenazas de golpearla. Que esas

situaciones ocurran cuando se encontraba en su casa o en el auto...(el

resaltado me pertenece), testimonio al cual el Juzgador le otorg plena

verosimilitud en razn de que, por un lado, el mismo resultaba concordante con

lo declarado por su hermano Alejandro Matas ante su abuela y ante su madre

(Gloria Mara Antames y Vernica Lorena Aracena), y por otro, al advertir que

sus expresiones sobre los hechos fueron mantenidas de modo constante, tal

como lo apreciara el Sentenciante al evaluar aquello que fuera vertido por la

menor durante la entrevista realizada con la perito psicloga Blanchet.

Como puede notarse, la descripcin de la materialidad recreada por el

Tribunal de Juicio se adecu a las circunstancias que emergieron de las pruebas

valoradas, sin que, por otro lado, tal reconstruccin histrica pueda merecer

reparo alguno en orden a su motivacin, ya que fue expresado por el Juzgador

el razonamiento desarrollado para arribar a la conclusin obtenida, con

suficientes argumentos que no pueden considerarse apartados de las reglas de la

lgica, ni de las pautas que conforme a la recta razn dimanan de la experiencia

y el sentido comn.

As las cosas, y por fuera de lo previamente sealado, la queja por la

pretendida condicin de alternatividad que se dice presente en el fallo al tiempo

de tratarse la exteriorizacin material del hecho; en concreto con referencia al

lugar (en la vivienda o interior del vehculo) tampoco podra ser receptada
favorablemente ya que, ms all de aludir a realidades histricas separables, de

todos modos recae sobre una contingencia que reviste intrascendencia tpica, al

menos en lo que, en el caso, aparece como motivo de disputa.

En cuanto al reparo defensista en orden a la supuesta imprecisin

relativa al nmero de oportunidades, de la lectura completa del fallo se advierte

con nitidez que el Tribunal aludi a los acontecimientos sometidos a juicio con

la suficiente circunstanciacin de pluralidad mnima que consagr debidamente

en la calificacin legal adoptada sin menoscabo alguno, precisamente, para la

defensa (ver fs. 246).

Finalmente, la denuncia de una pretendida incongruencia del fallo

resulta insuficiente pues la misma aparece desprovista de una explicacin

tendiente a evidenciar el supuesto corrimiento del objeto procesal invocado.

Cabe agregar que no se advierte, ni se ha puesto de manifiesto, vulneracin

alguna al derecho de defensa, sin perjuicio de sealar que la materialidad ilcita

descripta en la sentencia no excedi el marco de los hechos y circunstancias

contenidos en la acusacin y su respectiva ampliacin (ver fs. 212), por las

cuales fuera intimado y condenado el aqu procesado.

Propicio el rechazo de este tramo de la impugnacin.

Corresponde ahora que aborde el agravio vinculado con la errnea

aplicacin del art. 119 del Cdigo Penal.

En principio corresponde aclarar que la sentencia en crisis no tuvo por

acreditado el acceso carnal por va anal al cual hace referencia el recurrente al

criticar la subsuncin jurdica adoptada por el Tribunal A Quo, y entonces,

ese tramo del reclamo deviene improcedente, debiendo ser rechazado por tal

motivo.

A continuacin ingresar al tratamiento de la queja que cuestiona la

calificacin jurdica asignada al hecho, sosteniendo que la introduccin del

miembro viril de un hombre en la cavidad bucal de una persona no constituye

un abuso sexual con acceso carnal por cualquier va, en los trminos del art.

119, prrafo tercero, del Cdigo Penal.

La modificacin que introdujo la ley 25.087 al Titulo III, del Libro II del

Cdigo Penal, cambi la rbrica del mencionado ttulo que, entonces, dej de

llamarse Delitos contra la honestidad para adoptar la denominacin Delitos

contra la integridad sexual. Suprimi adems el nombre de sus captulos,

derog algunas de sus figuras y modific a las restantes, recurriendo al vocablo

integridad para definir el bien jurdico protegido.

Es apreciable la dificultad que supondra alcanzar una concepcin

acabada del bien jurdico que aglutine todas las figuras en cuestin, en razn de

los diferentes caracteres que poseen los delitos que comprende el ttulo, pero

siendo ello un cometido que excede la necesidad de fundamentacin de este

pronunciamiento, no obstante puede afirmarse ahora que, en lo que aqu

interesa -el tercer prrafo del art. 119 C.P.- se ha tenido en cuenta, por un lado

la libertad individual en lo atinente a la integridad sexual de las personas como

una capacidad de libre disposicin del propio cuerpo en el sentido de brindar

consentimiento para mantener un trato sexual de acuerdo al libre albedro; y por

otra parte, a esa misma capacidad, para negarlo (libertad sexual). Es decir, que

el delito en consideracin afecta el derecho de las personas a un consciente y

voluntario trato sexual, tanto en el caso en que la falta de consentimiento o

libertad venga a demostrarse, como en el caso en que sea legalmente presumida

con finalidad tuitiva de la indemnidad sexual.

Ahora bien, el nuevo texto del art. 119 del C.P. aparece como

estableciendo una cierta progresividad en la cual se determinan grados distintos

de abusos sexuales. El abuso sexual del prrafo primero, el abuso sexual

gravemente ultrajante del prrafo segundo y el abuso sexual con acceso carnal

del prrafo tercero.

El prrafo tercero del art. 119 del Cdigo Penal, segn ley 25.087,

establece que : La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin

cuando mediando las circunstancias del primer prrafo [sujeto pasivo menor de

trece aos, violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio derivado de una

situacin de dependencia, de autoridad o de poder, aprovechando que por

cualquier causa la vctima no haya podido consentir libremente la accin]

hubiere acceso carnal por cualquier va.

La accin tpica de la norma transcripta consiste en abusar sexualmente

mediante acceso carnal por cualquier va.

Si bien el abuso sexual supondra, en general, actos de contacto corporal

con significacin sexual, ello no alcanza para conceptualizar el delito del tercer
prrafo del art. 119 del C.P., en el que se requiere adems que medie acceso

carnal.

Entonces, en primer lugar corresponde establecer qu debe entenderse

por acceso carnal.

Sobre el punto, han sido elaborados criterios que intentan adecuar en su

justa medida y alcance el concepto de acceso carnal. Se ha hablado

genricamente de criterios biolgicos y criterios jurdicos.

Biolgicamente, el acceso carnal es concebible como la penetracin del

rgano sexual masculino, por vas relativamente ordinarias en el cuerpo del

otro. Segn esta postura el acceso carnal se limitara al coito vaginal como el

caso ms propio y natural, extendindose tambin al coito anal considerado,

acaso, menos natural que el primero.

Jurdicamente, el acceso carnal podra consistir en una actividad directa

de la libido en la que existe penetracin del rgano genital del actor

representando el coito o una forma equivalente de ste. A partir de esta posicin

se incluye a la denominada fellatio in ore (penetracin del pene en la cavidad

bucal) como un supuesto de acceso carnal, lo cual permite acaso, algunas

reflexiones acerca de la posibilidad de extender el criterio a casos en que la

introduccin del pene se realice en otras cavidades corporales.

Debe repararse en que la caracterstica esencial del concepto de acceso

carnal viene constituda por la idea de penetracin sexual. Es decir, que la

expresin acceso carnal, que conceptualiza normativamente la conducta

punible, debe interpretarse en el sentido de penetracin del rgano sexual

masculino en orificio corporal de la vctima, de modo de posibilitar la cpula o

un equivalente de la misma.

A partir de ello, se ha agregado en orden a otro aspecto que se ver ms

adelante- que el acceso carnal puede realizarse tanto por la va normal como por

va anormal. Tales vas indicaran las formas que puede asumir el abuso sexual

con acceso carnal: segn natura o contra natura. Y, en ese orden, se ha

dicho entonces que normal o segn natura se considera a la va vaginal,

mientras que otras vas tales como, por ejemplo, la anal o la bucal, seran

anormales o contra natura. As es como, con un lenguaje corriente y sin

demasiado tecnicismo, se ha tratado en general el asunto.

Pero un anlisis de interpretacin ms tcnico obliga a dejar bien

precisado el tema haciendo referencia primero al acceso y luego a las vas.

En mi opinin, en principio, el acceso carnal debe ser entendido como la

introduccin del pene en una cavidad pertenenciente a otro cuerpo humano. Tal

cavidad debe mostrar capacidad para albergar al pene en un accionar que

signifique coito o una forma equivalente del mismo.

Esto ya deja en claro que la expresin acceso carnal implica

penetracin del rgano sexual masculino y no penetraciones producidas con

otras partes del cuerpo u objetos, sin perjuicio de que stas ltimas acciones

puedan configurar otros tipos penales.

Determinado as el significado de los trminos acceso carnal, resta

desentraar el problema relativo a la interpretacin que corresponde efectuar de

los vocablos cualquier va los cuales, empleados por los redactores de la ley

25.087, al establecer el tipo penal del art. 119 tercer prrafo del Cdigo Penal,

vienen a completar descriptivamente el asunto de tipicidad en trato.

Un anlisis no muy detallado ni exhaustivo sobre este acpite suele

reducir las posibilidades a dos supuestos: la va vaginal y la va anal, panorama

que algunos amplan al incluir a la boca como una ms de las vas posibles para

el acceso carnal tipificado en el art. 119 C.P.

Sobre esos cauces parecen transcurrir las discusiones ms corrientes, sin

dar mayor trato a otras alternativas imaginables.

Acudiendo al diccionario de la lengua espaola (de la Real Academia

Espaola -vigsima primera edicin-) se advierte que la palabra va significa

camino por donde se transita, pudindose afirmar entonces, y en principio,

que la boca (como tambin sucede con la vagina y el ano) constituye una va en

razn de su aptitud para el paso o transito de cosas u objetos materiales.

Pero por este camino de bsqueda hay que poner mucha atencin ya que

no puede desconocerse que una inadecuada interpretacin literal de los

vocablos premencionados podra conducir a una ampliacin desmedida que,

segn pienso, excedera el sentido que pretendieron asignarle sus creadores.

Quizs con alguna razn se ha dicho que la letra del artculo analizado no

trasluce sin dificultades la pretensin que tuvieron los legisladores al modificar

el texto del art. 119 del Cdigo Penal.

 No obstante ello, debe tenerse en cuenta que todas las palabras

contenidas en las disposiciones legales tienen en principio su razn de ser y

que, precisamente, se hallan expresadas para exponer exactamente la voluntad

legal.

Entonces, an cuando podra afirmarse que al decir la ley por cualquier

va, estaran comprendidas todas, subsiste el inconveniente relativo a

determinar cuales son las cavidades que pueden compurtarse como vas a las

que refiere la norma en anlisis.

Concretamente, se ha criticado que la expresin cualquier va no slo

permitira incluir a la cavidad bucal, sino tambin otras posibilidades tales

como la nariz, el odo y heridas abiertas. La interpretacin gramatical del texto

no deja espacio para zanjar tal objecin.

Entonces, debe buscarse el sentido de la expresin en trato por otros

conductos hermenuticos.

En ese orden de ideas, considero adecuado, a los efectos de precisar el

alcance de la ley al referirse a cualquier va, acudir a las manifestaciones

realizadas durante la discusin parlamentaria, las que constituyen una fuente de

interpretacin autntica de las leyes, en su significado y alcance.

Aunque se considere que las opiniones vertidas en el debate

parlamentario no tienen entidad para obligar al intrprete judicial, lo cierto es

que las mismas sirven en gran medida para revelar el designio del legislador,

permitiendo conocer el origen, el motivo y la finalidad de la ley.

 Es as que, conforme emerge de la versin taquigrfica del debate

celebrado en el Senado de la Nacin, la inclusin del caso de la denominada

fellatio in ore, como uno de los supuestos alcanzados por el tercer prrafo del

art. 119 del C.P., fue uno de los motivos que suscit el deseo de reforma.

El parlamentario informante de la mayora, advertido de los

inconvenientes que podan suscitarse en torno a la interpretacin de los

trminos cualquier va, aclar que el proyecto de ley pretenda equiparar a la

fellatio con la violacin, mostrando as el sentido que los legisladores

quisieron dar a la norma en trato ...a efectos de que los jueces lo tengan en

cuenta a la hora de dictar sus sentencias... (Conf. versin provisional de la

sesin del 14/04/99).

Como se puede apreciar, tanto el examen literal del texto legal, como el

anlisis de los motivos que fundaron la reforma, conducen a la inclusin de la

cavidad bucal como una de las vas que posibilitan el acceso carnal.

Ahora bien, frente a la argumentacin que pudiese disparar el anlisis

de otras alternativas (nariz, odo, cavidad umbilical o heridas abiertas) antes que

nada debe sealarse que tales posibilidades no se enmarcan arquetpicamente

en los escenarios carnales de la sexualidad por penetracin, ms all de la

excepcionalidad que algunas conductas extraordinarias o particularsimas

podran evidenciar.

Pero, an as, es necesario establecer las delimitaciones que permitan

fijar adecuadamente el alcance de la expresin en anlisis; en concreto del

vocablo va.

Para ello, estimo que debe analizarse si la parte anatmica que se

pretende como va hace posible una verdadera conjuncin sexual equiparable

al coito. Es decir, si constituye un conducto con la viabilidad necesaria para

posibilitar el acceso carnal. En tal sentido, corresponde sealar que an cuando

el odo, la nariz, el ombligo o alguna herida abierta constituyan fenmenos

anatmicos ahuecados de mayor o menor extensin, no dan lugar a una

conjuncin equivalente al coito, ya que por sus caractersticas no resultan

apropiadamente aptos para recibir al rgano sexual masculino penetrante. En

cambio la cavidad bucal, por su conformacin anatmica, permite albergar el

miembro viril del sujeto activo, constituyendo de ese modo una va apta y

equiparable funcionalmente, a las vas vaginal y anal.

Si bien ha sido sostenido que, desde la ptica de la ciencia anatmica, la

cavidad bucal no posee las glndulas de proyeccin y evolucin ergenas que s

se encontraran tanto en la vagina como en el ano, lo cierto es que, como bien lo

seal el Sentenciante, desde el punto de vista de la moderna sexologa ha sido

descartada la tesis que asienta la proyeccin ergena en determinadas partes del

cuerpo, circunstancia que impide excluir a la boca como una cavidad

susceptible de ser accedida carnalmente, ms all de que deba tenerse en cuenta

tambin que, por sus caractersticas naturales, permita el desfogue libidinoso

del sujeto.

Debe afirmarse entonces que la denominada fellatio in ore constituye

una practica alternativa y sucednea en relacin al coito vaginal o anal, siendo

evidente la equivalencia funcional habida entre la boca y las cavidades vaginal

y rectal, a los fines de la satisfaccin ertica.

Desde tal enfoque el coito oral no se diferencia de otra penetracin. La

boca es una cavidad a los fines del acceso carnal y la penetracin delictiva del

rgano genital masculino en ella importa un ataque a la integridad sexual

(libertad y la dignidad de la misma ndole) de igual tenor que el que provoca la

penetracin vaginal o anal.

De otro lado, debe considerarse que las vas son las que pertenecen al

cuerpo humano, es decir los conductos naturales del sujeto pasivo con

capacidad para albergar el miembro sexual masculino, quedando por fuera del

concepto va las cavidades artificiales de excepcin, tal comolo sera una

herida abierta. Excepcional y distinto resultara el caso en que la cavidad

artificial fuera creada quirrgicamente para satisfacer apetencias sexuales

(como sera el caso de un sujeto transexual), supuesto en el cual, no podra

soslayarse el anlisis tendiente a establecer si una cavidad corporal as lograda

se presenta como un equivalente a la va vaginal, situacin que por ser ajena al

presente caso no resulta menester abordar y desentraar ahora.

Entonces y en lo que aqu interesa, debe concluirse en que la

introduccin del miembro viril masculino en las cavidades pertenecientes al

cuerpo humano susceptibles de albergarlo en los trminos antes explicados -va-

(vagina, ano y boca), superando el simple contacto o fregamiento con los planos
ms exteriores del cuerpo, constituye el acceso carnal que prescribe el tercer

prrafo del art. 119 del Cdigo Penal, segn ley 25.087.

Todas las elucubraciones que precedieron a este corolario se explican

por la necesidad de abastecer seriamente la precisin que en nuestra materia se

exige al tiempo de confrontar los hechos con un texto legal determinado.

En efecto, cuando el legislador, a riesgo de herir el principio

constitucional de legalidad (art. 18 de la C.N.) alude a conceptos o situaciones

de relativa ambigedad, o -mejor expresado para este caso-, a gneros

continentes de especies que legalmente no especifica, entonces el intrprete

judicial acotado en su tarea por la taxatividad que en materia penal deviene

constitucionalmente obligatoria en virtud del principio precitado, deber

transitar el camino de la buena exgesis, limitando el significado de los

vocablos de manera tal que ellos incluyan la contingencia fctica que, como

denominador comn no discutible, resulte la menor expresin (es decir el cauce

que ms estreche las posibilidades delictuales) entre aqullas que podran

entenderse contenidas desde un punto de vista no tcnico sino literario o vulgar.

Ello es as por cuanto, dando por cierto, por lo antes dicho, que el asunto es un

tema que resulta objeto de anlisis doctrinario y, ms en concreto de la fijacin

interpretativa obligatoria de los jueces, es obvio entonces que -dicha tarea

mediante-, no hay espacio para una crtica que pretenda hacerse enarbolando la

idea de una pretendida violacin al pricipio de legalidad. Ntese que ni los

vocablos acceso carnal, ni los trminos cualquier va son ajenos o

insusceptibles de la labor hermenutica que debe hacer el nterprete de la ley

penal cuando esta ley, an sin llegar a una ambiguedad tal que remede la

analoga o los tipos penales abiertos, igualmente emplea conceptos que

traducen ideas cuya precisin ontolgica debe ser establecida por la

jurisprudencia.

La parte recurrente ha mencionado a la analoga y los tipos penales

abiertos y entonces conviene alguna mencin explicativa del asunto.

Antes que nada debe tenerse claro que no es necesario que la

taxatividad con la que se debe llevar a cabo la tarea tipificante, para no

violentar el principio constitucional de legalidad, llegue a un casuismo tan

particularizado que termine consagrando un catlogo cuyo grado de detalles

descriptivos trasunte una manera obsesiva de definir conductas que lejos de

aparecer como previsiones generales posibles, evidencie una enumeracin de

comportamientos tan individualizados que emerjan como irrepetibles.

Precisamente, es de la esencia (constitutivo, si se quiere) de un cdigo penal,

que se integre con la fijacin de actos humanos bien definidos, a partir de cuyo

conocimiento (real o presunto, segn el caso) los justiciables, -advertidos de la

entronizacin delictual de tales actos-, puedan motivar su conducta

valiosamente y, a la vez, quedar sometidos a la posibilidad de sancin en caso

de acometimiento de esos actos.

As las cosas mal podr hablarse de un tipo penal abierto (idea con la

que suele expresarse una falta de definicin legal que se completara en anexos
ajenos a la ley y su interpretacin) cuando un texto legal alude a una realidad

con un vocablo cuya interpretacin (en caso de ser mayor o menormente

necesaria) realizar luego quin lo aplique.

Tampoco podr tildarse de abierto a ese texto legal por el slo hecho

de que a la realidad a la que signific con un vocablo la antecedi del trmino

cualquier, ya que esa palabra como significante de todas o todos, no deja

imprecisa a la previsin normativa, sino que simplemente la pluraliza al grado

mayor de la pluralidad posible remitiendo, en realidad, la indicacin legislativa

al sustantivo en cuestin (si es que se trata de un sustantivo, como en este caso

ocurre con la voz va).

Por otro lado, y en orden a lo que en derecho penal ha sido

anatematizado bajo el rtulo de analoga (si bien se mira, una violacin al

principio de legalidad de segundo grado) debe sealarse que se trata de un

proceder a partir del cual se pretende calificar como delictual una conducta

porque ella resulta anloga a la conducta que s est tipificada. Va de suyo

entonces que, cuando muy por fuera de esa manera de conducirse, y

adecuadamente por un correcto camino interpretativo se establezca que la

conducta que se ha sometido a juicio se identifica con la descripta en el texto

legal preexistente, no habr analoga, ni tampoco interpretacin analgica.

Lo expuesto en el apartado precedente no solamente explica la

necesidad de las consideraciones que antecedieron el corolario que resolva el

punto en crisis, sino tambin apunta a poner un poco de luz sobre algunas
censuras que en abstracto recibiera el nuevo texto legal desde algn sector de la

doctrina que, con no demasiada claridad alude a un soslayo del principio de

legalidad. Al respecto acaso no sobre puntualizar que, en principio, y salvo

groseras exepciones, no son las leyes en su texto las que atentan contra el

principio de legalidad, sino precisamente, la aplicacin que de tales leyes

pretenda hacerse en un caso concreto. Ello, tan simplemente porque el sistema

de control de constitucionalidad argentino slo admite esa mecnica de

operatividad que refiere al caso en concreto. Mientras ocurra, como en el caso

claramente ocurrre, que el texto legal es susceptible de interpretacin en los

trminos y modalidades antes explicados, mal puede enarbolarse el principio de

legalidad en abstracto contra la ley.

Y aunque lamentablemente no me han sido dados motivos suficientes

para opinar bien acerca de la tcnica legislativa que, en general, es empleada

por los parlamentario argentinos en lo ltimos tiempos (cuatro ltimas dcadas

aproximadamente) an as -deca-, la inconstitucionalidad no puede ser un

bandera que indiscriminadamente se agite a modo de objeto exorcizante contra

cualquier ley cuyo texto no se comparte.

Muy lejos de esto, en realidad, las leyes, en general y en principio, y

menos an en abstracto, no padecen de inconstitucionalidad. La

inconstitucionalidad es el ms alto grado de invalidez (genricamente

expresado) que una norma puede alcanzar cuando aplicada a un determinado

conflicto concreto se muestra confrontativa, irrespetuosa o desobediente de un

principio constitucionalmente consagrado.

Entonces, por todo lo hasta aqu expresado, corresponde rechazar esta

porcin del recurso.

Tambin debe rechazarse el agravio que denuncia errnea aplicacin

del art. 125 del Cdigo Penal, argumentando que los actos realizados por el

imputado no alteraron el curso natural del menor Alejandro Hualde, para lo

cual el defensor considera necesario ponderar la palabra de Gloria Antanes en

tanto la testigo refiri que su nieto, antes del hecho, presentaba sintomatologas

no definidas en cuanto a su sexo.

En efecto, debe aclararse al recurrente que el delito de corrupcin de

menores no es de resultado material sino meramente formal, es decir, que a los

efectos de subsumir jurdicamente los hechos atribuidos al procesado no es

menester comprobar una efectiva corrupcin de la vctima, sino nicamente

acreditar que la conducta del imputado resulte idnea para promoverla o

facilitarla en el caso.

Si bien es cierto que el perjuicio a la evolucin o desarrollo de la

personalidad del menor es el resultado del tipo en trato, tambin es cierto que

dicho resultado no se encuentra exigido por el delito de corrupcin de menores.

No es necesario comprobar que la vctima haya experimentado una alteracin

psquica o moral, sino tan slo que el accionar cuestionado aparezca como

eficaz para provocar tal resultado.

As entonces, an cuando de los dichos de Gloria Antanes surja que el

menor Alejandro, antes del hecho, asumiera actitudes femeninas, ello no impide

adoptar la calificacin jurdica atribuida por el Sentenciante pues, como antes

dije y en lo que aqu interesa, el delito en trato slo exige que los hechos tengan

entidad corruptora, contingencia sobre la cual se expidi el Sentenciante

refiriendo que las prcticas sexuales a las cuales fue sometida la nia en

presencia de su hermano menor no slo fueron prematuras (antes del momento

en que los mismos hubieren adquirido madurez como para poder discernir lo

bueno de lo malo), sino tambin perversas (por provenir de una persona a la

cual consideraban su to y por la modalidad de su realizacin -presencia de un

tercero durante su ejecucin-), produciendo sobre el psiquismo del menor un

estigma, con su consecuencias para las relaciones futuras, n slo por la entidad

nsita de los mismos para imprimir en su sexualidad un interferencia que incide

sobre sus tendencias e inclinaciones, sino tambin en consideracin a las

condiciones del sujeto pasivo, de conformidad con lo que fuera dictaminado en

el caso por la psicloga Czernakiewicz.

Lo dicho alcanza para rechazar este tramo de la impugnacin.

Corresponde ahora abordar el planteo defensista bajo el cual se sostiene

que no puede asignarse al imputado la calidad de encargado de la guarda de los

menores damnificados.

En tal sentido, debe sealarse que el argumento del recurrente relativo a

que el contacto del imputado con los menores fue circunstancial no alcanza para

desechar la agravante adoptada por el Juzgador desde que, tanto el inc. b del art.
119 como el in fine del art. 125 del cdigo sustantivo, al mencionar la

agravatoria de ser el sujeto activo encargado de la guarda, no exigen requisito

alguno vinculado con la permanencia o temporalidad de la guarda para que el

hecho resulte agravado.

As las cosas, el planteo defensista deviene improcedente y por tal

motivo debe ser rechazado.

Tambin debe ser rechazado el agravio que denuncia errnea aplicacin

del art. 55 del cdigo Penal.

Debe notarse que los distintos actos constitutivos de abuso sexual con

acceso carnal que conforme la materialidad ilcita aparecen como separables

temporal y fsicamente, fueron los que, en conjunto con otros tocamientos de

carcter impdico, conllevaron a la corrupcin del menor Alejandro Hualde en

tanto fue puesto por el sujeto activo en el escenario de los hechos como

observador de los actos premencionados, conducta claramente diferenciable en

su aspecto fctico de las directas agresiones sexuales que sufriera sobre su

persona la menor Macarna Hualde.

Es decir, el hecho de corrupcin que damnific al menor Alejandro

Hualde se configur por su sometimiento a presenciar tanto los actos cuya

significacin aparece relevada por el art. 119 prrafo tercero, del C.P. teniendo

como vctima a la menor Macarena Hualde, como tambin por actos de

fregamiento del miembro viril masculino en la zona de la vagina y el ano de la

nia.
 Tal diferenciacin material de los distintos sucesos demostrados

conduce a la relacin concursal real que prescribe el art. 55 del Cdigo Penal, y

as entonces, la sentencia en crisis no merece censura en el tpico hasta aqu

tratado.

Es as que puede concluirse en que, en el presente caso, existieron varios

hechos independientes captados por plurales encuadramientos legales,

constituyendo los delitos de Abuso Sexual con Acceso Carnal reiterado (dos

hechos en concurso real entre s) en concurso real con el delito de Corrupcin

Agravada (arts. 55, 119, prrafo1, 3 y 4, inc. b y 125, primero y ltimo

prrafo, del Cdigo Penal)..

Finalmente corresponde abordar el agravio vinculado con la errnea

aplicacin de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal.

La queja de la defensa que denuncia que no se tuvo en consideracin el

buen concepto del reo como factor diminuente no podr ser acogida

favorablemente pues, conforme emerge de la lectura de la cuestin cuarta del

veredicto, el Sentenciante hizo referencia al concepto favorable del imputado,

en relacin al medio social en el que se desenvolva, al ponderar los dichos de

la testigo Vernica Lorena Aracena.

Tambin corresponde rechazar el reclamo que cuestiona la edad de las

vctimas como pauta de mensuracin de la pena, denunciando violacin del art.

1 del C.P.P. por haberse transgredido la prohibicin de doble valoracin.

Debe dejarse en claro que el principio alegado por el recurrente podra

operar en los casos en que el tipo penal contemple circunstancias que el

legislador haya tomado en cuenta para establecer una escala mayor de pena,

porque indicaran un mayor contenido de injusto, siempre que esas

circunstancias no admitan a su vez una particularizacin indicadora de mayor o

menor gravedad del injusto, como por ejemplo ocurre cuando la figura penal

toma en cuenta la calidad de padre (art. 107 del C.P.), cnyuge (art. 80 inc. 1

del C.P.), hermano (art. 119 del C.P.), etc.

Pero el principio no puede reputarse operativo cuando la circunstancia

tomada en cuenta por el tipo admite una particularizacin cuantificadora dentro

de la misma escala agravada o atenuada, como sucede, por ejemplo, cuando la

ley toma en consideracin la calidad de funcionario pblico, ya que no tiene la

misma relevancia que el autor sea el jefe polica, un juez o un empleado

bancario, aunque todos ellos sean funcionarios pblicos. En estos supuestos no

hay doble valoracin, pues la ley establece una escala penal determinada por la

circunstancia genrica de ser el autor funcionario pblico, dentro de la cual el

Juzgador deber establecer la pena, en el caso en particular, en atencin al

especial carcter de la funcin pblica del autor.

As las cosas, en el presente caso, aunque la edad de las vctimas integre

las figuras de los art. 119 y 125 del Cdigo Penal, considero que, ponderar

dicha circunstancia no implica incurrir en una doble valoracin, pues dentro del

margen que existe respecto de las edades comprendidas por los tipos en

cuestin, no puede soslayarse la circunstancia de que los menores afectados en

el presente caso tuvieran edades que se sitan muy por debajo de los guarismos

mencionados por los tipos penales aplicados, contingencia que bien puede

mensurarse en el mbito del art. 41 inc. 2 del Cdigo Penal, en tanto se

menciona la calidad de las personas como uno de los criterios a tener en

cuenta para fijar la sancin.

Corresponde agregar que la pauta ponderada por el A quo atiende a

considerar la especial situacin de indefensin de las vctimas, en la idea de que

cuanto menores sean las posibilidades de repeler el ataque, mayor ser el ilcito

cometido por el autor. En ese orden de consideraciones, la edad de las vctimas

aparece como un dato objetivo indiscutible que evidencia la mayor dificultad de

los damnificados para defenderse del ataque dirigido contra sus personas y

entonces, bien puede ser valorada como una pauta que evidencia la magnitud

del injusto.

Finalmente, tampoco puede acogerse favorablemente denuncia doble

valoracin por haber sido ponderada como pauta agravatoria la relacin de

convivencia que mantena el acusado con los damnificados.

En efecto, el Juzgador valor como agravante de la sancin la relacin

de convivencia que el acusado mantena con los menores vctimas,

circunstancia que, si bien se encuentra contemplada como agravante de los arts.

119 y 125 del Cdigo Penal, no fue considerada por el A quo a los efectos de

tipificar las conductas atribuidas al acusado sino que el Juzgador, nicamente,

tuvo en cuenta la calidad de encargado de la guarda, contingencia sta que

habilita a la valoracin de la pauta agravante en trato, ms an cuando

encargarse de la guarda de una persona no implica necesariamente mantener

una relacin de convivencia, y entonces sta ltima circunstancia puede

ingresar al mbito de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal para mensurar el

reproche pertinente.

Cabe aclarar que debe reputarse encargado de la guarda a quien tiene a

su cuidado al sujeto pasivo, comprendiendo tal concepto no slo a aquellos

quienes la poseen por un acto jurdico o decisin de autoridad, sino adems a

quienes de hecho o por especiales circunstancias tienen a la vctima bajo su

cuidado, no siendo menester para su configuracin que exista una relacin de

convivencia con los damnificados.

Cerrando el punto, debo decir que las posibles correcciones que en

orden a la calificacin legal podran realizarse, aparecen obstaculizadas por

falta de recurso fiscal, rigiendo en tal aspecto la prohibicin de la reformatio in

pejus contenida por el art. 435 del Cdigo Procesal Penal.

Por todo lo expuesto, propicio el rechazo con costas del recurso

articulado por la Defensa Oficial que asiste tcnicamente al imputado Espinoza.

A la primera cuestin voto por la Negativa.

A la primera cuestin planteada el Sr. Juez, Dr. Celesia, dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por

los mismos motivos y fundamentos.

Voto por la Negativa.

 A la primera cuestin planteada el Sr. Juez, Dr. Hortel, dijo:

Adhiero por sus fundamentos al voto de mi colega preopinante, el Sr.

Juez, Dr. Mancini.

Voto por la Negativa.

A la segunda cuestin planteada el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:

En cuenta del resultado obtenido en la cuestin precedente, propicio

rechazar con costas el recurso articulado por la Defensa Oficial que asiste

tcnicamente al imputado Jos Marcelo Espinoza. (Arts. 421, 448, 451, 454 inc.

1, 459, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P., segn ley 11.922 y sus modificatorias).

As lo voto.

A la segunda cuestin planteada el Sr. Juez, Dr. Hortel, dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por

los mismos motivos y fundamentos.

Es mi voto.

A la segunda cuestin planteada el Sr. Juez, Dr. Celesia, dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por

los mismos motivos y fundamentos.

As lo voto.

Por lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente

SENTENCIA

En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II del

Tribunal de Casacin Penal

 RESUELVE

I.- RECHAZAR con costas el recurso de casacin interpuesto a

fs.45/58vta. por el Seor Defensor Oficial Dr. Fernando R Abad, a favor del

imputado Jos Marcelo Espinoza, que fuera deducido contra la sentencia

dictada con fecha diecinueve de Noviembre del ao dos mil uno, por el

Tribunal en lo Criminal n5 del Departamento Judicial San Isidro que

condenara al nombrado imputado a la pena de doce aos de prisin, accesorias

legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos

de Abuso Sexual reiterado con acceso carnal (dos hechos en concurso real) en

concurso material con el delito de Corrupcin Agravada, en los trminos de los

arts. 55, 119, prrafos 1, 3 y 4, inc. b y art. 125, prrafo 1 y ltimo, del

Cdigo Penal. (Arts. 421, 448, 451, 454 inc. 1, 459, 530, 531 y ccdtes. del

C.P.P., segn ley 11.922 y sus modificatorias).

II.- Regstrese, notifquese y devulvase al Tribunal de origen.

SENTENCIA NUMERO: OCHENTA Y OCHO

En la ciudad de Crdoba, a once das del mes de octubre del ao dos

mil dos, siendo las doce horas, se constituy en audiencia pblica la Sala Penal

del Tribunal Superior de Justicia, bajo la Presidencia de la seora Vocal doctora

Ada Tarditti, con asistencia de los seores Vocales doctores Mara Esther Cafure

de Battistelli y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos

caratulados "Lazo, Flavio Ariel p.s.a. de abuso sexual, etc. -Recurso de

Casacin-" (Expte. "L", 7/02), con motivo del recurso de casacin interpuesto

por la abogada defensora del imputado Flavio Ariel Lazo, Asesora Letrada Dra.

Adriana T. Mandelli, contra la sentencia nmero diecisis, dictada con fecha

catorce de mayo de dos mil dos por la Cmara en lo Criminal de Undcima

Nominacin de esta ciudad.

Abierto el acto por la seora Presidenta, se informa que las cuestiones a

resolver, son las siguientes:

1) Se ha aplicado errneamente el artculo 119, prrafo tercero, CP?

2) Qu resolucin corresponde dictar?

Los seores Vocales emitirn sus votos en el siguiente orden: Dres. Ada

Tarditti, Mara Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio.

A LA PRIMERA CUESTION

La seora Vocal doctora Ada Tarditti, dijo:

 I. Por sentencia n 16, del 14/5/2002, la Cmara en lo Criminal de 11

Nominacin de esta ciudad resolvi, en lo que aqu interesa: "I) Declarar que

FLAVIO ARIEL LAZO,... es autor responsable del delito de abuso sexual, con

acceso carnal, reiterado (dos hechos), en concurso material (arts. 45, 119,

cuarto prrafo, incs. "b" y "f", en funcin del tercer prrafo del citado artculo y

55 del C.P.), en perjuicio de A. R. S. , e imponerle para su tratamiento

penitenciario la pena de OCHO AOS Y NUEVE MESES DE PRISIN, con

adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40 y 41 del C.P. y 550/551

del C.P.P.)" (fs. 164/182).

II. Contra la resolucin mencionada, interpone recurso de casacin la

letrada defensora del imputado Flavio Ariel Lazo, Sra. Asesora Letrada Dra.

Adriana T. Mandelli (fs. 188 y ss.).

Invoca el inciso 1 del artculo 468 CPP.

Dice que se ha aplicado errneamente el artculo 119, tercer prrafo, CP.

Afirma que, segn su entender, la fellatio in ore no constituye una forma

de abuso sexual con acceso carnal, porque biolgicamente, la boca no es un vaso

receptor apto para el coito.

Manifiesta que corresponde rechazar el criterio jurdico, segn el cual el

"acceso carnal" prohibido, debe ser entendido como una actividad directa de la

libido natural o no, en la que existe una penetracin del rgano genital del actor,
que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de ste. Y

en este sentido, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetracin

contra natura. Ello es as, asevera, porque si no se limitara el alcance de la norma

a la va vaginal y anal, la inclusin de la fellatio in ore, como una forma de

acceso carnal violara el principio de legalidad (art. 18 CN), porque se habilitara

incluir dentro de la expresin "cualquier va", otras partes del cuerpo, como la

oreja, una herida, etc.

No se desconoce, asegura, que los legisladores artfices de la reforma,

durante la discusin parlamentaria, pusieron de resalto la voluntad de incluir

dentro de la expresin "acceso carnal por cualquier va", el sexo oral. Sin

embargo, recalca, es el propio senador Yoma quien hace hincapi en que la

Cmara de Diputados mantuvo la voz "acceso carnal" que tantos problemas de

interpretacin haba acarreado con anterioridad, con relacin a la inclusin en

ella de la fellatio in ore. As, el legislador sostuvo que "...es cierto que la sancin

de la Cmara de Diputados habla de acceso carnal por cualquier va..., pero si

bien pretendi cubrir ese vaco, ...ha dejado sin llenar, dejndolo librado a una

interpretacin judicial que puede no coincidir con el espritu que tuvo el

legislador al proponer esta reforma".

 Pone de resalto la letrada que la interpretacin de la ley no puede atarse,

nicamente, a la voluntad del legislador, porque luego de su sancin se

independiza de ella.

Agrega que reparar en que el Cdigo Penal Espaol, que fue el modelo de

la reforma introducida por la ley 25.087, define como gnero a la "agresin

sexual" y como especies "el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o

introduccin de objetos por alguna de las dos primeras vas" (arts. 182.1 y

182.2), mueve a pensar que para que la nueva redaccin dada al art. 119 CP no

dejara duda sobre la inclusin de la fellatio in ore, como acceso carnal, se debi

hacer expresa referencia en la letra de ley, a la va oral. Por tanto, existiendo en

doctrina actualmente, dos interpretaciones opuestas sobre si el nuevo art. 119

C.P. incluye la fellatio in ore como una forma de acceso carnal, debe estarse a la

ms favorable al imputado.

Por las razones expuestas, concluye, se entiende que la fellatio in ore

configura el delito, contemplado en el primer prrafo del artculo 119 CP.

Pide se case la sentencia recurrida y declare al acusado Flavio Ariel Lazo

autor responsable del delito de abuso sexual agravado reiterado -dos hechos-, en

concurso real (arts. 119, 5 prrafo, en funcin de los prrafos 1 y 3, inc. b, y

55 CP), practicando una nueva individualizacin de la pena.

 III. Los hechos que el Tribunal de mrito tuvo por acreditados fueron los

siguientes:

"PRIMER HECHO: En fecha no precisada con exactitud, pero que se

ubica en el transcurso de tiempo comprendido entre el 12 de marzo y el 3 de

mayo del ao 2.000, en horas diurnas, el prevenido Flavio Ariel Lazo, en

circunstancias que se encontraba presumiblemente en el comedor de su

domicilio, sito en calle Viamonte sin nmero, esquina Bussi de Barrio

Autdromo de esta ciudad, en compaa de la menor A. R. S. -de 4 aos de

edad-, quien es hija de su concubina A. S. , habra procedido a introducir su

pene en la cavidad bucal, sometiendo a la menor a una actividad sexualmente

ultrajante, quebrantando el encausado Lazo los deberes de proteccin sexual,

moralidad y honestidad que por su condicin de guardador con respecto a

aquella le corresponda observar. SEGUNDO HECHO: El 3 de mayo de 2.000,

alrededor de las 20:45, en circunstancias que el imputado Flavio Ariel Lazo se

encontraba en su domicilio, ubicado en calle Viamonte sin nmero, esquina

Bussi de Barrio Autdromo de esta ciudad, habra solicitado a la menor A. R. S.,

que lo acompaara hacia el fondo del patio para cargar agua de un pico

distante a unos 10 mts. de la casa. En ese lugar, el prevenido Lazo se habra

bajado el cierre de su pantaln y pidi a A. que abriera la boca, tras lo cual le

habra introducido el pene en la cavidad bucal, sometiendo a la menor a una

actividad sexualmente ultrajante, quebrantando el encausado Lazo los deberes

de proteccin sexual, moralidad y honestidad que por su condicin de guardador

con respecto a aqulla le corresponde observar" (fs. 164 a 165).

IV.1. En el mbito de la discusin dogmtico jurdica de la Parte Especial

del Derecho penal ha tenido singular protagonismo el debate referido a la

calificacin del sexo oral realizado contra la voluntad de la vctima.

La polmica, incluso, se desarroll en funcin de distintos enunciados de

base, ya que los desacuerdos doctrinarios que se suscitaran en funcin de las

figuras delictivas pergeadas por el legislador de 1921, persistieron en relacin

con los nuevos tipos penales incorporados a nuestro ordenamiento por la ley n

25.087.

2. El Cdigo Penal de 1921, en su artculo 119, castigaba al que tuviere

acceso carnal con persona de uno u otro sexo en alguno de los supuestos que

contemplaba la norma.

Para Nez, el coito oral no configuraba un "acceso carnal" en los

trminos del tipo penal, puesto que la boca, deca, "carece de glndulas de

evolucin y proyeccin ergenas, y por esto en su contacto con el rgano

masculino, no cumple una funcin sexual semejante a la vagina" (Nez, Ricardo

C., "Manual de derecho penal. Parte especial", 2 edicin, Lerner, Crdoba,

1986, p. 107). A su ver, la boca "no resulta apta como elemento constitutivo del
concbito, aunque por resortes psicolgicos y mecnicos sirva para el desfogue

libidinoso del actor y del paciente" (Nez, Ricardo C., Derecho penal

argentino, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1964, t. IV, ps. 249 y

250).

De igual manera se pronunciaban, por ejemplo, Soler (Soler, Sebastin,

"Derecho penal argentino", Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956,

t. III, p. 341), Laje Anaya - Gavier (Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique A.,

"Notas al Cdigo Penal Argentino", Lerner, Crdoba, 1995, t. II, p. 137) y

Spinka (Spinka, Roberto E., "Delitos contra la honestidad", en Estudios de las

figuras delictivas, director D. Carrera, Advocatus, Crdoba, 1994, t. I, p. 261).

Fontn Balestra, en cambio, era sostenedor de la concepcin opuesta.

Segn su parecer, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetracin

contra natura, por lo que constituye acceso carnal la "actividad directa de la

libido, natural o no, en la que exista una penetracin del rgano genital del actor,

que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de ste"

(Fontn Balestra, Carlos., "Tratado de derecho penal", Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1969, t. V, p. 64).

3. La ley n 25.087 introdujo un cambio sustancial en la regulacin

normativa de los denominados delitos sexuales, contemplados en el Ttulo III,

Libro Segundo, CP.

 Entre las diversas modificaciones que aqulla introdujo se cuenta,

precisamente, la reforma del tipo penal del ya mencionado artculo 119 CP, que,

en el marco de la normativa abrogada, contemplaba el delito de violacin.

A tenor del nuevo artculo 119, prrafo tercero, CP, la pena del delito de

abuso sexual ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando

las circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va.

La nueva frmula legal no ha despejado los desencuentros interpretativos

relacionados con la calificacin jurdica que cabe atribuir al sexo oral logrado en

contra de la voluntad de la vctima.

En el sentido que la aludida hiptesis fctica no verifica la descripcin

tpica de la figura penal del artculo 119, prrafo 3, CP, se expiden, verbi gratia,

Gavier (Gavier, Enrique A., "Algo ms sobre abusos sexuales: ley 25087", en

Foro de Crdoba, n 58, Advocatus, Crdoba, 1999, ps. 34 y 35), Pandolfi

(Pandolfi, Oscar A., Delitos contra la integridad sexual, La Rocca, Buenos

Aires, 1999, p. 45) y Donna (Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad

sexual, 2 edicin actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 66).

La posicin contraria, por su parte, es defendida, entre otros, por Reinaldi

(Reinaldi, Vctor F., Los delitos sexuales en el Cdigo Penal Argentino. Ley

25.087, Lerner, Crdoba, 1999, p. 72), Parma (Parma, Carlos, Delitos contra la

integridad sexual, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 77), Achval

(Achval, Alfredo, "Las modificaciones al artculo 119 del Cdigo Penal

efectuadas por la ley 25.087: Delitos contra la integridad sexual, en

Jurisprudencia argentina, 1999-III, julio-setiembre, ps. 1021 a 1031) y Arocena

(Arocena, Gustavo A., Delitos contra la integridad sexual, Advocatus, Crdoba,

2001, p. 70 y ss).

Segn mi ver, es esta ltima la concepcin que se encuentra mayormente

justificada, conforme podr desprenderse de los argumentos que desarrollaremos

a continuacin.

4. Razones propiciadas por la interpretacin literal y gentica de la norma

del artculo 119, prrafo 3, CP, llevan a concluir que el sexo oral realizado

mediante compulsin a la vctima configura el delito de abuso sexual con

acceso carnal por cualquier va contemplado en aquella regla.

En cuanto a los argumentos de ndole gramatical que abonan nuestra

posicin, corresponde destacar que la ley, en la figura penal analizada, alude al

abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier va.

Lo que requiere la norma es, pues, que haya penetracin sexual (Soler,

Sebastin, op. cit., t. III, p. 341), vale decir, introduccin, an imperfecta y por

cualquier va, del rgano genital masculino, en el cuerpo de otra persona.

 El asunto sometido a nuestra consideracin atae a la determinacin de

cules son aquellas vas a las que alude la ley y, ms especficamente, a la

inclusin o exclusin de la boca como una de tales vas.

Aquella determinacin es una cuestin "que la naturaleza se ha encargado

de establecer y en la que reparan las ltimas legislaciones, sin atender a

ninguna diferenciacin biolgica que entre una y otras de esas vas [vaginal,

anal y bucal] pudiera haber" (Reinaldi, Vctor F., op. cit., ps. 73 y 74, con negrita

agregada). Nuestra ley, afirma Reinaldi, "al no haber aventado toda duda

mediante la expresa mencin de las vas que pretenda incluidas, no ha

descartado a ninguna de las que permiten la introduccin del pene: vaginal, anal

y bucal" (Reinaldi, Vctor F., op. cit., p. 75), y agrega: "No se diga que, fuera de

las tres vas naturales sealadas, hay otras, como la oreja o la nariz, porque se

est hablando de vas o cavidades que admiten la introduccin completa del

rgano sexual masculino, y esas partes de la cara humana que se mencionan, es

obvio que no la admiten" (Reinaldi, Vctor F., op. cit., p. 75).

Por lo dems, es del caso recordar que, segn lo ha sostenido la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin, "las leyes deben interpretarse conforme al

sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado

especfico, mxime cuando aquel concuerda con la acepcin corriente en el

entendimiento comn y la tcnica legal empleada en el ordenamiento jurdico

vigente, para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de

manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante... evitando darles

aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por

las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con

valor y efecto" (CSJN, "Segovia", 2/12/93, citado en Caubet, Amanda B. -

Fernndez Lamadrid, Javier, "La Constitucin, su jurisprudencia y los Tratados

concordados", Errepar, Buenos Aires, 1995, ps. 373 y 374, sntesis n 2615).

En este sentido, no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningn

individuo lingsticamente competente excluira en la extensin de la voz

"cualquier va", a las vas vaginal, anal y oral. Nadie podra negar hoy,

insistimos, que hay penetracin sexual por cualquier va, cuando se produce la

introduccin del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o

de la mujer.

Tambin lo entiende as Achval.

A ver de este autor, al incluir la reforma a la regulacin de los delitos

sexuales introducida por la ley n 25.087 la expresin "cualquier va", como

orificio apto para la realizacin del acceso carnal, incluye a la boca, que "si bien

tiene capacidad inmisiva, tambin tiene capacidad activa y que puede ser activa

en forma indiferente por ambos sexos" (Achval, Alfredo, op. cit., ps. 1021 a

1031).
 La norma, en sntesis, alude al acceso carnal por cualquier va, lo que, en

principio, incluye a todas las cavidades del cuerpo humano que permitan realizar

aquella accin.

Sin perjuicio de todo lo dicho, la persistencia de los encuentros

interpretativos en torno a la calificacin jurdica que corresponde al sexo oral

contrario a la voluntad de la vctima, demuestran que la expresin "acceso carnal

por cualquier va" incluida en el tercer prrafo del artculo 119, CP, consolida

una alocucin vaga o, si se quiere, carente de "autonoma semntica".

Con arreglo a ello, procuraremos despejar esa oscuridad del giro

lingstico pergeado por el legislador penal, mediante el anlisis de la intencin

que ha tenido el legislador al sancionar la norma bajo examen y que surge de la

discusin parlamentaria.

Se ha dicho, en esta sintona, que, "si consideramos a la norma como una

regla que persigue motivar, parece razonable tener en cuenta la intencin de

quien profiere esa expectativa de conducta, para dar con la completa referencia

que el acto motivador est teniendo en cuenta" (cfr. Arocena, Gustavo A., op.

cit., p. 72).

Los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley n 25.087

no dejan margen en cuanto que la voluntad unvoca del legislador de la

reforma persegua la equiparacin de la fellatio in ore violenta con la

penetracin vaginal o anal.

Son elocuentes las palabras del senador Jorge Yoma en el debate

parlamentario del 14 de abril de 1999: El hallazgo principal es un tema que ha

preocupado a jueces y juristas en estos tiempos; es el problema de la fellatio. Se

sigue caracterizando como abuso deshonesto la penetracin del pene en la

cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de

agresin sexual que el acceso carnal (vid. Antecedentes Parlamentarios, La ley,

Ao VI - n 5 - junio de 1999, ps. 1622 a 1625).

Tambin las del senador Genoud: La ampliacin de este tipo penal tiene

por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal

argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violacin,

cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de

la vctima. Por ltimo, igual significacin reviste la preocupacin de los

legisladores de que el cuerpo normativo que prohijaban no lograra su

manifestada voluntad de lograr la equiparacin de la fellatio con las aludidas

penetraciones (vid. "Antecedentes Parlamentarios", La ley, Ao VI - n 5 - junio

de 1999, ps. 1622 a 1625).

Doctrina de fuste postula igual inteleccin: Los autores de la reforma -

asevera Reinaldi- han expresado que para ellos hay acceso carnal tanto en el caso
en el que la penetracin del rgano viril se efecta por va vaginal o anal como

en el que se hace por va bucal.

La necesidad de dejarlo claramente establecido fue el principal objetivo

de la reforma, como se desprende de las exposiciones de los senadores Jorge

Yoma y Maya, durante el debate del 14/4/1999" (Reinaldi, Vctor F., op. cit., ps.

72 y 73). Coincidente es la opinin de Parma vinculada con el punto (Parma,

Carlos, op. cit., p. 76).

As las cosas, si lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral

compulsivo con la violacin, dbese indagar si la norma finalmente promulgada

ha receptado tal pretensin.

La respuesta afirmativa, creemos, se impone de modo inconcuso.

Es que si, como antes se dijera, la expresin acceso carnal "por cualquier

va" admite, en principio, toda penetracin sexual por las vas del cuerpo de la

vctima que posibilitan la introduccin del rgano genital masculino, la regla

jurdica que devino vigente en modo alguno excluye a la inequvoca voluntad

que impuls la reforma (cfr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72).

De igual modo lo entiende Reinaldi, quien, tras remarcar que lo que

importa es comprobar si la indiscutida voluntad ha quedado plasmada en la ley,

concluye sin hesitar: "Nuestra respuesta es afirmativa" (cfr. Reinaldi, Vctor F.,

op. cit., ps. 72 y 72).

 La fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del prrafo

1 del artculo 119 del Cdigo Penal es, entonces, en el sistema normativo-penal

argentino vigente, acceso carnal por cualquier va en los trminos del prrafo

final de esa norma.

As voto.

La seora Vocal doctora Mara Esther Cafure de Battistelli, dio:

Estimo correcta la solucin que da la seora Vocal Dra. Ada Tarditti, por

lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

El seor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:

La seora Vocal del primer voto da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestin. Por ello adhiero a su voto,

expidindome en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIN:

La seora Vocal doctora Ada Tarditti, dijo:

A mrito del resultado de la votacin que antecede, corresponde rechazar

el recurso de casacin interpuesto, con costas (arts. 550 y 551 CPP).

As voto.

La seora Vocal doctora Mara Esther Cafure de Battistelli, dijo:

Estimo correcta la solucin que da la seora Vocal Dra. Ada Tarditti, por

lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

El seor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:

La seora Vocal Dra. Ada Tarditti da, a mi juicio, las razones necesarias

que deciden correctamente la presente cuestin. Por ello adhiero a su voto,

expidindome en igual sentido.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala

Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casacin deducido por la Dra. Adriana

Mandelli en su carcter de defensora de Flavio Ariel Lazo, con costas (arts. 550 y

551 CPP).

Con lo que termin el acto que, previa lectura y ratificacin que se

dio por la seora Presidente en la Sala de Audiencias, firman sta y los seores

Vocales todo por ante m, el Secretario, de lo que doy fe.

// la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 das del mes de febrero del ao dos mil cuatro, se renen los
integrantes de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, doctores Eduardo R. Riggi,
Liliana E. Catucci y Guillermo J. Tragant, bajo la presidencia del primero de los nombrados,
asistidos por la Secretaria de Cmara, doctora Mara Lpez Alduncin, con el objeto de dictar
sentencia en la causa n 4635, caratulada Videla, Hugo Luis s/recurso de casacin . Representa al
Ministerio Pblico Fiscal el doctor Pedro Carlos Narvaiz, y ejerce la Defensa Pblica Oficial del
enjuiciado, el doctor Juan Carlos Sambuceti (h).
Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result designada en primer trmino
la doctora Liliana E. Catucci, en segundo, el doctor Guillermo J. Tragant y en tercero el doctor
Eduardo R. Riggi.

La seora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

Primero:
El recurso de casacin planteado por el seor Defensor Pblico Oficial ante el Tribunal Oral en lo
Criminal N 16, doctor Santiago Bardi, contra la sentencia de fs. 347/67 abri esta instancia
extraordinaria, con la concesin del remedio procesal interpuesto por parte del tribunal oral a fs.
378/vta., mantenido a fs. 383 por el seor Defensor Oficial ante esta sede, y no rechazado en esta
instancia (art. 444, ltima parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).

El fallo recurrido conden a Hugo Luis Videla como autor del delito de violacin a la pena de siete
aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3, 40, 1, 45, y 119, tercer
prrafo, del Cdigo Penal).
En la etapa prevista en el art. 465, segundo prrafo y 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el
seor Fiscal interviniente en esta instancia dictamin que el recurso de casacin deducido deba ser
declarado inadmisible.
Transcurrida la etapa establecida en el art. 468 del cuerpo instrumental de cita, los autos quedaron
en condiciones de ser fallados.
Segundo:
El seor Defensor Pblico Oficial recurri por el motivo previsto en el art. 456, inc. 1 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, al pretender que se califique el hecho en el primer prrafo del art. 119
del Cdigo Penal (abuso sexual) o subsidiariamente en el segundo. Lo efectu por considerar que
no se haba corroborado que Videla accediera carnalmente al menor R D M G. Entendi que acceso
carnal, an con la reforma legislativa consiste en la penetracin o introduccin del rgano genital
masculino en la cavidad anal o vaginal del sujeto pasivo del delito. Indic que el art. 119, en su
tercer prrafo, contiene una figura que se complementa con el tipo penal bsico establecido en el
primero, el abuso sexual, al que se integra como agravante el acceso carnal por cualquier va.

Agreg la defensa oficial que el Dr. Enrique Alberto Gavier, en su comentario al delito por el cual
fue condenado Videla, manifest que la falta de mencin de cules son las vas de acceso carnal
impone dudas en punto a si el acceso bucal violento es o no violacin en sentido tradicional y que
la boca es parte pudenda de la persona y que su tocamiento voluntario, no libremente consentido,
ser un acto objetivamente impdico, cualquiera sea la intencin del autor ... y por un abuso sexual
del prrafo primero del art. 119. Adujo que la interpretacin que propugna respeta el principio de
estricta legalidad y evita la aplicacin de la figura de modo indiscriminado que impide distinguir el
abuso deshonesto de la violacin. Destac las palabras del senador Yoma en el debate de la ley
referente a las dudas de que la fellatio in ore encuentre adecuacin legal en el tercer prrafo del art.
119 del C.P., cuestin no solucionada con el segundo pargrafo de la misma norma. En abono de su
postura cit dos precedentes Tiraboschi, J., del 26/4/89 y Blanco Nstor, del 2/8/83 de la Sala
IV, sentenciados antes del dictado de la ley N 25.087 pero con una concepcin que no se ha
modificado por sta en la medida en que el tercer prrafo del Cdigo Penal la sigue conteniendo.

Sostuvo la defensa oficial que el Tribunal Oral en lo Criminal N 9 al fallar el 14/5/02 en la causa
n 1304 Loconsole, Humberto, sigui los lineamientos de Rey, Carlos a tenor de los cuales se
entendi que la dificultad reside en darle al giro idiomtico una interpretacin estrictamente
material, fisiolgica o teleolgica. En dicho precedente el Tribunal se inclin por la teleolgica,
segn la cual para que haya acceso carnal, cpula, coito, concubinato, conjuncin o unin sexual es
necesaria la introduccin del pene en el cuerpo de la vctima, y en consecuencia las conductas del
sujeto activo que consistan en la introduccin del pene en otra parte corporal no satisfacen el tipo
del art. 119, tercer prrafo, del Cdigo Penal.
Sigui diciendo el defensor recurrente que an los que adscriben al acceso carnal la penetracin del
miembro viril en la cavidad bucal, como el caso de Fontn Balestra no dejan de distinguir entre
coito y sucedneo del coito, o una forma degenerada o equivalente del de aquel. Cit a Edgardo
Donna en Delitos contra la Integridad Sexual (Edit. Rubinzal-Culzoni, pg. 59) quien descart la
fellatio in ore como supuesto de acceso carnal.
Dijo adems que por la edad de la vctima le resultaba imposible comprender el acto que estaba
realizando, a punto de que no puede producirse humillacin (sinnimo de ultraje) extremo que debe
concurrir para el damnificado segn lo prev el segundo prrafo del art. 119 del C.P., criterio que,
mencionado tambin por el fiscal en su alegato (fs. 334 vta/45) descarta la aplicacin de la
agravante debiendo por ende ceirse la conducta atribuida a Videla en el primer prrafo del art. 119
del C.P., es decir abuso sexual simple.
Tercero:
A. La base fctica fijada por el tribunal de mrito consisti en que Hugo Luis Videla toc las
nalgas, succion el pene del menor de dos ao y nueve meses R D M G; hizo que el nio lo hiciera
con su miembro viril, y le introdujo sus dedos en el orificio anal del infante, provocndole una
lesin anal en la hora doce.

Dicho tribunal acredit la plataforma de hecho con la declaracin de Videla quien se hizo cargo de
todo lo que se le imputaba (fs. 147/52 vta.) y pidi disculpas, las deposiciones de la madre del
menor B G T que coment que la haba dejado al cuidado de su vecino Videla para que lo cuidara
mientras ellos, de 21,30 a 22,30 miraban un programa de televisin y al retirarlo observ que la
remera de su pequeo estaba al revs. Al preguntar al nio que haba sucedido le contest que
estando en la cama, Videla le haba sacado la remera y el pantaln corto y le tocaba el pitito y dio
a entender por ademanes que el procesado se masturbaba que, lo haca tambin con su hijo que tena
el ano colorado y le coma el pichucho. Consideraron el informe mdico legal en el que se dej
constancia que el 13 de octubre de 2000, a las 19,30 hs. R M G presentaba una pequea
escoriacin perianal en hora doce, de menos de veinticuatro horas de evolucin (fs. 14); dichos del
menor que coincidieron con los de su madre, peritaje del Laboratorio Qumico de la Polica Federal
Argentina que inform la presencia de semen humano en la musculosa que tena el nio al
momento del hecho (fs. 30); declaracin e informe de la psicloga forense Mara Jurez del 12 de
febrero de 2001 que concluy que: ...en la entrevista (el menor) evidenci un grado de retraccin,
ansiedad y un excesivo uso de mecanismos defensivos que permiten inferir que ha sufrido alguna/s
experiencias/s traumtica/s...; informe de los doctores Primitivo Burgo y Rosario Sotelo Lago
quienes concluyeron que Videla Hugo pertenece al grupo sanguneo 0' y es un individuo secretor
...no puede ser excluido de ser el origen del semen presente en la musculosa reseada en base a la
confrontacin de los contenidos periciales de fs. 30 y 98, exclusivamente (fs. 129/31), testimonio
de la doctora La Sonia Budiansky de Bisto respecto de la atencin que hiciera del menor el 13 de
febrero de 2000 (fs. 145) en la que refiri que en la interrogacin al menor ste le dijo que era cierto
lo dicho por su madre y que l come al Sr. Hugo.

B. Plenamente acreditada la base fctica del hecho ilcito atribuido a Videla, es de anotar que la
mayora del tribunal de mrito fund la calificacin de violacin prevista en el art. 119, prrafo
tercero, del Cdigo Penal, por el que se lo conden, sobre la base del precedente de ese Tribunal
Ibaez, Pedro y otro, dictado antes de la reforma de la ley 25.087.
Sostuvo, a tenor de la modificacin legal citada que: Ello es as por cuanto el nuevo texto legal ha
sido claro y ha despejado las dudas, a nuestro entender al hablar de acceso carnal por cualquier va
cuando medien las circunstancias del prrafo primero del citado artculo 119 del Cdigo de fondo,
es decir cuando el sujeto pasivo de uno u otro sexo fuera menor de trece aos o cuando mediare
violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia de autoridad, o
de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la accin. Cit en apoyo de su postura fallos de esta Cmara, a saber Senillosa, Omar
Ricardo, resuelta el 10/11/01, de la Sala I, e Infran, Carlos Alberto de esta Sala decidida el
28/2/02.

C. En efecto en el precedente de cita Senillosa, Omar Ricardo y Borella, Miguel Angel s/ recurso
de casacin se asent el criterio interpretativo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al decir
que la misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley. Los jueces en cuanto
servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la bsqueda de la
significacin jurdica de las normas aplicables al caso, que consagre su versin tcnicamente
elaborada y adecuada a su espritu (Fallos: 253:267; 267:46; y 249:37); Incumbe a los jueces en
el proceso de la leal aplicacin de la ley, formular una razonable y discreta interpretacin de las
normas, armonizndolas entre s (Fallos 256:3782); La determinacin del alcance de las normas
legales constituye tarea especfica judicial que no requiere, en trminos genricos que se la
practique en forma literal ni restrictiva (Fallos 262:236). Seguidamente se realiz un estudio de los
estudios doctrinales que se pasan a transcribir: en el Manual de Derecho Penal de Ricardo Nez,
Parte Especial, 2da. edicin actualizada por Vctor Reinaldi (Crdoba, Lerner Editor, 1999, pg 106
y ss.) se comenta que: Antes de la reforma...sealaba Nez que el varn accede carnalmente a la
otra persona cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin eyacular, su rgano sexual en el
cuerpo de la vctima; sea segn natura, por va vaginal; sea contra natura, por va rectal. La
introduccin por va bucal (fellatio in ore) no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119,
sino que realizada violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto entonces en el art.
127 del C.P. y castigado con pena de prisin de seis meses a cuatro aos. La boca a diferencia del
ano, carece de glndulas de evolucin y proyeccin ergenas, y por esto en su contacto con el
rgano masculino, no cumple una funcin sexual semejante a la de la vagina. En Derecho Penal
Argentino (Parte Especial, IV, Edit. Bibliogrfica Argentina, 1964, pg. 248 y ss.) Nez
controvierte la argumentacin dada por un tribunal oral cordobs, sealando que la referencia a que
el artculo 119 del cdigo de fondo, en su versin anterior, recept la sodoma prevista en el art. 129
del Cdigo Penal de 1886 que consista en el coito in ore, invocando la cita que Tejedor hace en su
Curso (Primera Parte), nmero 31, nota 3, de la Bula de Po IV, de 1568 la que no es ajustada a la
fuente pues Tejedor no adopta el concepto de sodoma de esta Bula, al que se limita a citar como
informacin, sino el concepto de las Partidas (Proemio, tt, 21. pg. 7), vale decir como acto de
inversin sexual. Segn las Partidas: Sodomtico dizen al pecado en que caen los omes yaziendo
unos con otros, contranatura e costumbre natural. Ni este texto ni la glosa de Gregorio Lpez, a
quien tambin cita Tejedor, se refieren a la penetracin por boca, para cuya mencin el autor recurre
a una fuente distinta de la aceptada por l en el texto, como lo es la Bula de Po IV. Por lo dems el
art. 129 del Cdigo de 1886, lo mismo que la ley espaola, habla de sodoma como del concbito
de hombre con hombre. De tal manera si bien se puede decir que, al admitir el acceso carnal entre
individuos del mismo sexo, el artculo 119 comprende la sodoma como cpula pederstica del art.
129 del Cdigo de 1886, no se puede ampliar la informacin y decir que el cdigo vigente, por
haber admitido la sodoma del viejo cdigo, comprende en la violacin la fellatio in ore. La
interpretacin restrictiva que reduce la violacin al acceso vaginal y rectal y excluye la penetracin
por boca tiene, por otra parte, su razn cientfica. Si bien el ano no es el rgano destinado por la
naturaleza para ser el vaso receptor de la penetracin copular natural por poseer lo mismo que la
vagina, glndulas de evolucin y proyeccin ergenas, en su contacto con el rgano masculino
cumple, antinaturalmente, una funcin semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre con la
boca, la cual, careciendo de ese tipo de glndulas, no resulta apta como elemento constitutivo del
concbito, aunque por resortes psicolgicos y mecnicos sirva para el desfogue libidinoso del actor
y del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del ser humano que no sea la vagina o
el ano, resulta as incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento
no puede, por consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado. Su utilizacin
sexual violenta o abusiva slo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (C.P., art. 127).

Por su parte, Enrique A. Gravier en Delitos contra la integridad Sexual (Lerner, 2a. edicin), no
comprendi la fellatio in ore dentro del concepto acceso carnal pues, con cita de Creus (t. 1, pg.
188), Pandolfi, Delitos contra la integridad sexual, pg. 33); Achval Alfredo, Delito de
violacin (Abeledo, Bs.As., 1992, pg. 179 a 182), consider que la boca no es vaso receptor apto
para la realizacin del coito...aceptar que la boca lo es implicara tambin que pueden serlo las fosas
nasales o los odos, que son tambin orificios naturales de la persona, o heridas abiertas en el cuerpo
de la persona y que en ciertos casos pueden ser susceptibles de penetracin parcial. Al comentar un
fallo de la Sala III de este Tribunal, que se haba expedido en el sentido de abarcar dicha modalidad,
indic que las glndulas ergenas se activan con la penetracin del pene en el ano por la
proximidad de ste con el aparato genital masculino o femenino, con el que su situacin anatmica
es de superposicin, en tanto que la boca nada tiene que ver con dichas glndulas. Hace mencin a
jurisprudencia de distintos tribunales y de Achval (Delito de violacin, Ed. Abeledo, 1978, pg.
181) quien expres: Si continuamos cambiando el concepto de acceso carnal, de acuerdo a los
pareceres, conceptos y preconceptos, llegaremos a absorber el delito de abuso deshonesto y el de
corrupcin en la cada vez ms amplia figura de violacin. Tambin podr llegar a discutirse si hay o
no violacin posible por la mujer (violacin inversa) -obra cit., pg. 182-. En el afn de represin de
la funcin sexual, se deja lo genital y as se llega a la fantasa de posibilidades de ingreso por
conductos auditivos o nasales o heridas abiertas, fundados en que conducen al interior del cuerpo,
agregando con sarcasmo que si la imaginacin hubiera ido ms lejos, se hubiera incluido en la
represin a ttulo de violacin la accin de hacerse mirar el pene, porque la imagen tambin va para
adentro (obra citada, pg. 183).

Agrega Gravier que ...lo dicho no implica negar que otra sera la situacin si al estructurar el
tipo, al igual que el Cdigo Espaol de 1995, la ley hubiera mencionado expresamente la
penetracin bucal, o esa conclusin surgiera de una interpretacin autntica contextual o posterior;
y agrega: Por otra parte el Cdigo Espaol de 1995, tomado por la reforma como modelo, aunque
no muy fielmente, tanto en su art. 179 del Captulo Primero como en los arts. 182 y 183 del
Captulo Segundo, si bien los somete a la misma pena, distingue entre el concepto de acceso carnal
y el de penetracin anal o bucal, cuando dicen: cuando la agresin sexual o el abuso sexual
consista en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin anal o bucal..., con lo que se viene
a demostrar que para esas normas los dos ltimos conceptos no estn includos en el primero
(Muoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, Tirante lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 168). Otro
tanto ocurre en el Derecho Penal Italiano en el que se considera a la fellatio in ore una forma de
masturbacin por medio de la boca ajena, no constitutiva de acceso carnal y s de otros actos
lujuriosos distintos de la unin carnal (Maggiore, Derecho Penal, t. IV, pg. 278, comentando el
art. 521, 2da. parte del C. Italiano). Lo mismo ocurre en el Derecho Penal del Brasil, en el que el
estupro del art. 213 es equivalente a nuestra violacin, cuya accin tpica consiste en la conjuncin
sexual, que es lo mismo que el acceso carnal, no incluye la fellatio in ore, aunque dicha conducta
quede atrapada en el artculo siguiente, art. 214, reprimido con una pena ligeramente menor (Nelson
Hungra, Comentarios ao Cdigo Penal, Ro de Janeiro, 1954, t. VIII, pgs. 107 y 124).

Edgardo Alberto Donna en Delitos contra la integridad Sexual (edit. Rubinzal-Culzoni, 2000,
pg. 58 y ss.) cita a Carmona Salgado en Manual de Derecho Penal (Revista de Derecho Privado,
Madrid, t.1, pg. 242) y comenta que en Espaa se afirmaba que la fellatio no deba integrar el
delito de violacin, ya que no cabra hablar en sentido estricto de acceso carnal y slo
impropiamente de penetracin, ya que la boca no es un rgano de dicha naturaleza, aunque pueda
operar como sustitutivo para ello. Se trata ms bien de una forma de masturbacin: al igual que el
denominado coito inter femora forma parte del artculo 430, en concordancia con la doctrina
italiana; y agrega que el derecho alemn directamente habla de coito, con lo cual excluye
directamente tal concepto. Y as deber ser entendido el concepto de acceso carnal, a partir de la
sancin de la ley 25.087, teniendo en cuenta tanto el texto como la finalidad de la ley. Mientras el
cdigo mantenga la expresin acceso carnal que como se ha visto tiene una larga tradicin en
nuestros proyectos, y en el sentido de lo que significa la expresin, no hay otra alternativa que
sostener que es la introduccin del rgano masculino en va vaginal o anal, no entrando, en
consecuencia, la va bucal o la llamada fellatio, por ms que el legislador haya inventado esta
reforma para solucionar este problema, al agregar por cualquier va, ya que, de tomarse
ligeramente la expresin se ampliara el tipo de manera descomunal. De manera que si hubieran
querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza...debieron agregar al texto, en lugar
de cualquier va, una enumeracin taxativa de sus intenciones. La misma posicin adopta
Pandolfi en Delitos contra la Integridad Sexual (ley 25.087) (Ediciones La Rocca, 1999, pg. 32 y
ss.), quien tras citar los antecedentes, incluso el bblico ya mencionado, concluye que La
pretensin de incluir la fellatio in ore en el significado de la sodoma no resiste un anlisis detenido,
y tiene como nico anclaje la superflua referencia de Tejedor. Ni an en el vocabulario del derecho
cannico actual, es aceptado ese significado ampliado del vocablo sodoma, como lo demuestra la
propia cita de Chiapini. Se trata de una fornicacin onanstica contranatura (cfr. Royo Marn,
Antonio, Teologa moral para seglares, Madrid, 1973, vol. I, pg. 466). Y el onanismo es un vicio
solitario, est claro que no se trata de una actividad cum altro, como por definicin es un acceso
carnal. Del anlisis exegtico-dogmtico surge, pues a nuestro juicio claramente, que la fellatio in
ore no constituye acceso carnal, y por ende, que si la misma es impuesta contra o sin la voluntad del
sujeto pasivo, la figura penal afectada es la del viejo art. 127 y no la del 119. Es por ello que luego
de la reforma, encontrar alojamiento en el prrafo 2 del artculo 119 y no en el tercero.... Se
aprecia entonces que el coito oral, y su consecuencia la violacin oral, no solamente no existe en la
ley penal vigente por razones exegticas, sino tambin por implicaciones de carcter lingstico,
anatmico, fisiolgico, psicolgico, entre otras.

No se opone a que la fellatio in ore constituye actualmente una forma posible de violacin
Carlos Creus quien, al comentar la ley 25.087, expresa: Si bien en nuestra doctrina el concepto de
acceso carnal no es tan restringido como en otras...extendindolo a la penetracin del miembro viril
masculino por cualquier orificio del cuerpo de la vctima en cuanto revista un contenido sexual de
contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltarn quienes sigan negndose a calificar
como acceso carnal al coito bucal, pese a la expresin por cualquier va no obstante que la
inclusin de esos casos fue uno de los motivos que al legislador le suscit el deseo de reforma
(impulso suficientemente conocido por la proyeccin periodstica)... (aut. cit., Delitos Sexuales
segn la ley 25.087", en J.A., 1999-III- pg. 807/815). Para amparar las dudas en cuanto a la
extensin del tipo previsto en el art. 119, prrafo tercero, del Cdigo Penal reformado, Creus
destaca las expresadas en el debate parlamentario por el senador Jorge Yoma, acrecentadas por la
intervencin del Presidente del Cuerpo legislativo, pese a que los senadores Maya y Genoud
rechazaron la interpretacin negativa acerca de que la fellatio constituye violacin realizada en
pronunciamientos judiciales anteriores al texto cuya aprobacin proponan (el actualmente
vigente).
Que el mencionado ms arriba fue uno de los motivos que impuls la reforma legislativa resulta
con claridad de sus antecedentes parlamentarios. En el debate, ambas Cmaras consideraron el
proyecto de ley de la diputada Elisa M. Carri y otros, contenido en el expediente 398-D-97, de
cuyos fundamentos -en lo pertinente- se desprende que ...la concepcin de la accin es ms amplia
que en el cdigo actual, ya que permite incriminar como violacin a todo tipo de penetracin,
incluyendo casos como la fellatio in ore y la penetracin anal, situaciones de ultraje grave que no
llegan a la penetracin, como el cunnin lingus, la utilizacin de otros instrumentos que no sean en
rgano sexual masculino, el sometimiento violento y prolongado que no culmine el la penetracin,
etc. ...Quin puede decir que la humillacin sufrida por la penetracin anal u oral forzada es una
violacin menor de los espacios ntimos, privados, una menor injuria a la mente, al espritu, al
sentido de s misma de la vctima. Todos estos actos forzados deben ser tratados conceptualmente
como ofensas igualmente graves desde la perspectiva del derecho dado que la va de la penetracin
es menos significativa que la degradacin a los efectos de la injuria al bien jurdico que se pretende
tutelar.

No altera el propsito referido el contenido del debate en Senadores. Es que si se lee

detenidamente la intervencin del senador Yoma no parece que este legislador dude de que la
fellatio, en el texto sancionado en la Cmara de Diputados, puede constituir violacin, aunque
advierte que los jueces podran interpretar el significado de acceso carnal por cualquier va. As,
enseguida dice: Pero la cuestin es que, en la jurisprudencia, el acceso carnal es entendido como la
penetracin del pene, con lo cual quedara afuera de este concepto la penetracin de objetos -como
ser los comnmente denominados consoladores, o cualquier otro elemento que no sea el pene- en
cualquier cavidad, ya sea bucal, anal o vaginal. Entonces, si bien este delito constituira una
violacin, la interpretacin de los jueces podra llevar a no considerarlo como acceso carnal. Es
cierto que la sancin de la Cmara de Diputados habla de acceso carnal por cualquier va, pero
habra que ver si algn juez puede llegar a considerar a la cavidad bucal como apta para producir el
coito. En consecuencia, si bien la Cmara de Diputados pretendi cubrir este vaco, temo que lo ha
dejado sin llenar, dejndolo librado a una interpretacin judicial que puede no coincidir con el
espritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma. Tampoco aparece decisiva a este ltimo
respecto la intervencin del Presidente de la Cmara Alta pues, en verdad, no se sabe si la
referencia a que la conducta quedara atrapada en el segundo prrafo del art. 119 lo es con respecto
a la fellatio o a la penetracin de otros objetos, aunque pareciera que se vincula con esta ltima si
es que se repara en que el legislador dice: ...porque se tratara de un abuso sexual con cualquier
objeto .... En esto coincide Yoma ms delante, al referirse al delito de abuso sexual gravemente
ultrajante para la vctima, cuando expresa: ...La Cmara de Diputados elimina la figura del abuso
deshonesto e incorpora un nuevo delito que es del abuso sexual -al que se refera recin el
presidente- y que tiene una pena cuatro a diez aos, es decir menor a la de la violacin. Entonces, en
esta nueva figura s quedara comprendida la situacin que sealaba, pero no como violacin, que
era justamente el sentido que le queramos dar a esta reforma. De todas maneras, dej planteado que
el legislador se quiso referir a la penetracin con cualquier objeto, con fines sexuales y en cualquier
cavidad. ste es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento informamos
el proyecto.... En igual sintona, el senador Maya expres: ...Todo lo que implique un agravio en
materia sexual debe estar comprendido sin ningn tipo de limitacin. Creo que lo que ha desatado
con mayor dureza esta polmica es una mala interpretacin judicial que se gener en los
tribunales...que ha promovido esta modificacin del Cdigo Penal...(se refiere, sin duda, este
legislador al fallo de la Sala IV de este Cuerpo in re: Rey y tambin al pronunciamiento dictado
por la Cmara Criminal de 2a. Nominacin de la Provincia de Crdoba; sent. N 8, del 30-3-99,
Nelson Cristian Baigorri p.s.a de abuso deshonesto -B.J.C., t. I, p. 246- pese a que en este ltimo
se aclara que el debate antiguo de que se trata parece actualizarse con motivo de las decisiones
encontradas de las Salas IV y III de este Tribunal de Casacin; y que de ah entonces que el
anlisis de la cuestin no ha resultado agotado, y una prueba inequvoca de ello y por ende de la
dificultad para zanjarla por va interpretativa, la constituye el hecho de que se encuentra en el
Congreso de la Nacin un proyecto de ley, sometido a tratamiento legislativo, por el que a la par de
introducirse importantes modificaciones en el ttulo de los delitos contra la honestidad de zanja la
cuestin al quedar incluida la fellatio in ore entre los modos de acceso carnal configurativos de
violacin, toda vez que se contempla la penetracin por cualquier va...); mientras que el senador
Genoud expres: ...Es cierto que la figura de la violacin se ha enriquecido al ampliar el tipo
penal. Pero tambin lo es el hecho de que, como consecuencia de la ampliacin del tipo penal, al
hablarse de acceso carnal por cualquier va, con el afn de incorporar lo que se llama fellatio in
ore...quedamos expuestos a que si extrapolamos o exageramos la figura, el dedo en la oreja o en la
boca tambin constituira penetracin en una cavidad del organismo. Est en la buena interpretacin
que hagan los jueces el producir las soluciones apropiadas. La ampliacin de este tipo penal tiene
por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio
in ore sea considerada abuso deshonesto y no violacin, cuando constituye un hecho degradante que
puede desviar la conducta moral de la vctima. Ah estuvo, entonces, el objetivo que persiguieron
los legisladores que impulsaron este proyecto de ley.... Por fin, ante una ponderacin del senador
Maya a fallos del Tribunal Oral en lo Criminal N 14 de esta Capital y a su confirmacin por la Sala
III de esta Cmara (caso Bronsztein, ya citado), el senador Yoma aclar que la Sala IV de este
Cuerpo (caso Rey, de anterior cita) haba resuelto lo contrario y que esto habla a las claras de la
necesidad que tenemos de sancionar este proyecto de ley hoy, a fin de superar, justamente, este tipo
de conflictos (confr. Antecedentes Parlamentarios, pgs. 1549/1629).
En virtud de lo expuesto, el actual texto legal no obliga a la interpretacin restrictiva que pudo
justificarse con relacin al anterior, y dado que una inteligencia extensiva pero ajustada al marco
normativo (art. 18 de la C.N.) es la que se compadece con la voluntad legislativa claramente
expresada.
Por cuanto segn lo antes expuesto la comprobacin del sustento fctico fue plenamente
comprobada por el a quo segn las reglas de la sana crtica conforme lo dispone el art. 398 del
C.P.P.N. y sin demrtito del juicio lgico empleado en la especie.
Cuarto:
Por otra parte, intent la defensa desvirtuar la configuracin del delito de abuso deshonesto
gravemente ultrajante diciendo que por la edad de la vctima le resultaba imposible comprender el
acto que se estaba realizando y por ende la conducta atribuida a su defendido no pudo producirle
humillacin (sinnimo de ultraje) extremo que debe concurrir para la doctrina segn establece el
segundo prrafo del recordado art. 119 C.P..

En primer lugar, corresponde hacer notar que el requisito al que hace referencia la defensa se refiere
al abuso sexual que por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima contenido del segundo prrafo del art.
119 del cdigo de fondo y no al tercero de esa misma norma por el cual fue condenado.
Este ltimo se remite al primer pargrafo del mismo artculo en cuanto a la condicin de minoridad
o a la violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de
autoridad, o de poder , aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la accin.
Obviamente dichas exigencias estn presentes en el hecho de autos dado que R D M G contaba con
tres aos, dos meses y diecisis das al momento del suceso delictual.
Y en segundo trmino puede fcilmente apreciarse con la lectura del punto IV, segundo prrafo del
fallo la consideracin como agravante genrica, es decir como pauta de evaluacin contenida en el
art. 41 del Cdigo Penal la tan corta edad del menor al momento del hecho y su consecuente falta
de comprensin y no una humillacin como sinnimo de ultraje mencionadas por la impugnante
en relacin a un tipo penal no aplicado en la especie.
Por lo tanto la va de impugnacin deducida, tambin en este rubro debe, segn mi opinin
rechazarse con costas (arts 530 y 531 del C.P.P.N.).

El seor Juez doctor Guillermo Jos Tragant, dijo:

Que ceido a resolver la cuestin sometida a juicio, referente a determinar si ha mediado una
errnea interpretacin de la ley sustantiva, conviene recordar cuanto lleva dicho este Tribunal en la
causa n 1623 Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casacin (reg. 501/98, rta. 19/11/98), en la
cual he afirmado que ...que el delicado tema en tratamiento, ha sido arduamente debatido por
tratadistas y doctrinarios, y diversamente resuelto por magistrados de distintos estratos y
jurisdicciones.
Creo conveniente sealar que en esta lnea de una mayor proteccin de los derechos privados de
las personas, que propiciamos, se enrola la ms nueva concepcin de la legislacin penal. As el
Cdigo Penal espaol vigente agrava en la norma contenida en el art. 179 la pena prevista en la
figura bsica de agresin sexual prevista en el artculo 178, cuando dicha agresin consista en el
acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal -el subrayado me pertenece-
("Cdigo Penal y Legislacin Complementaria", Vigesimotercera edicin actualizada a septiembre
de 1997, Editorial Civitas). Por su parte, el Cdigo Penal francs, tanto en su derogado art. 332 -
redaccin segn Ley n 80-1041 del 23/12/80-, como en el vigente art. 222-23 -texto segn Ley n
92-684 del 22/7/92-, describe como violacin a "todo acto de penetracin sexual, de cualquier
naturaleza que sea, cometido sobre otra persona mediante violencia, coaccin, amenaza o sorpresa"
(la amenaza no estaba prevista en la antigua redaccin), constituyendo violacin, segn la
interpretacin jurisprudencial de la casacin francesa, los actos de penetracin bucal como el
tratado en el sub judice (confr. Crim. 22 fv. 1984, Bull. crim. n71; D.1984. IR.228; Rev. sc. crim.
1984. 743, obs. Levasseur; 9 juill. 1991, Dr. pnal 1991 "Cde pnal, Nouveau code pnal", pgs.
412/413 y 1834, Dalloz 1992-3).

Slo resta sintetizar lo que a mi modo de ver es el centro de la cuestin, que no es otro que decidir
si la "fellatio in ore" consumada contra la voluntad del sujeto pasivo constituye el delito de
violacin o el de abuso deshonesto.
La accin tpica del ilcito acuado en el art. 119 del C.P. es "tener acceso carnal" forzadamente
logrado. Vale decir, en mi opinin, que se trata de la penetracin del rgano sexual masculino en
cavidad natural de la vctima..
Si esto es aceptado como vlido, y no advierto porque no habra de serlo, puede afirmarse entonces
que la penetracin por va bucal, sea hombre o mujer el sujeto paciente y mediando violencia real o
presunta para su consumacin constituye delito de violacin..
En mi parecer se vulnera as, al igual que en los otros modos de acceder, el derecho de las personas
a tener voluntario y consentido trato ertico, a determinar libremente sus conductas ntimas y a que
no se ataque su reserva sexual....
Asimismo, y en este orden de ideas, sostuve en la causa n 3182 caratulada Manfredi, Luis Alberto
y otro s/rec. de casacin, rta. 8/8/01, reg. 471/01 que ...En la reforma operada por la ley 25.087 en
el ttulo antes llamado Delitos contra la honestidad, titulado ahora Delitos contra la integridad
sexual, se recogieron y plasmaron legalmente posiciones doctrinarias y jurisprudenciales con
relacin a diversas situaciones. Una de esas modificaciones vino a aclarar debidamente que se trata
de violacin, ahora abuso sexual con acceso carnal, cuando la penetracin se efecta por cualquier
va.-

Uno de los antecedentes que el legislador tuvo en cuenta para disipar las dudas existentes acerca de
si la fellatio in ore era violacin o abuso deshonesto, fue el fallo emitido por esta Sala in re
Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casacin (reg. 501/98 del 19/11/98) en el que se sostuvo la
opinin ahora convertida en ley en mi manera de ver acertadamente (cfr. Diario de Sesiones de la
Honorable Cmara de Senadores de la Nacin, 8 Reunin -4 Sesin ordinaria -14 de abril de
1999- intervencin del senador por la Provincia de Entre Ros, Hctor Mara Maya)....-
En definitiva, considero, en concordancia tambin con la opinin que vertiera en los autos Ifran,
Carlos Alberto s/rec. de casacin (Reg. 492/02 del 28/8/02), que la conducta llevada a cabo por el
imputado y tenida por acreditada por el tribunal, encuadra en la figura prevista y reprimida por el
art. 119, prrafo tercero, inciso b, del Cdigo Penal; toda vez, que tal como surge de la ley 25.087
que reformara el artculo mencionado, se configura el delito de violacin cuando hubiere acceso
carnal por cualquier va, siendo una de ellas la penetracin del miembro sexual masculino en la
cavidad bucal de una persona.-
Por todo lo expuesto, habr de propiciar el rechazo del recurso de casacin deducido. Tal es mi
voto.-

El seor Juez, doctor Eduardo Rafael Riggi, dijo:

I) Se plantea aqu una cuestin que no resulta novedosa, cual es discernir si en el caso de la
fellatio in ore violenta, se configura el delito de violacin; es decir, si dicha accin constituye o
no acceso carnal.

Al respecto llevamos dicho desde hace tiempo -aunque bajo la vigencia de la redaccin anterior-
que ...nuestra ley protege la libertad sexual amparando la reserva del trato sexual del individuo; el
desarrollo normal del trato sexual individual; y el derecho de la sociedad a que no se imponga a sus
individuos que soporten ciertas manifestaciones del sexo..., y concluimos que ...siendo la
violacin un acto esencialmente violento, caracterizado por el goce de una persona utilizando a otra
contra su voluntad; toda conjuncin carnal llevada a cabo sobre una persona de cualquier sexo (en
alguno de los supuestos previstos por la ley), que involucre actividad directa de la lbido del actor,
que pueda representar para el mismo el coito o una forma sucednea de ste, con intervencin de
sus rganos genitales, y en la que exista una penetracin o inmisin -por mnima que sea- en un
orificio corporal de la vctima, sin importar si esa cavidad es normal o anormal para tal acto,
constituye acceso carnal y, por consiguiente, configura el delito de violacin y no el de abuso
deshonesto. Consecuentemente, comete el delito de violacin quien penetre con su rgano sexual
masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la utilizacin de fuerza o
intimidacin... (ver nuestro voto en la mencionada causa Bronsztein, Daniel Enrique s/ recurso de
casacin, N 1623, Reg N 501/98 del 19/11/98).

Esta interpretacin de nuestra ley penal, tal como sealamos en el precedente invocado, es la que
mejor se ajusta a los criterios jurdico, cientfico e histrico que deben guiar la labor del jurista.
Advirtase que en nuestra tradicin jurdico-legal, siempre se consider violacin tanto al
ayuntamiento de hombre a hombre por va rectal (sodomtico), como al acoplamiento bucal o coito
oral (conf. Leyes de Partidas , Partida VII, ttulo XX, ley III; y Bula del Papa Po IV de 1568).
Es que no importa que la boca, como orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la
vctima, ... est dotado o no de zonas circunvecinas ergenas; no interesa -se repite- porque lo que
aqu cuenta es la anormalidad del conducto y funcin, que es usado, por el que accede, como
sustituto de la vagina y para su propia satisfaccin ertica, sin que le importe cmo va a reaccionar
sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la razn por la que, sumado el recuerdo permanente de
que lo que se analiza es el acceso carnal violento -como delito-, se descarta la coparticipacin
sensual de la vctima y nos conduce directamente a rechazar la postura de la doctrina que aspira a
eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisin del delito, por carecer de condiciones
ergenas (conf. Jorge R. Moras Mom, Los Delitos de Violacin y Corrupcin, Ediar, Buenos
Aires, 1971, pg. 23. Ver en el mismo sentido Ernesto Ure Los delitos de violacin y estupro, Ed.
Ideas, Buenos Aires, 1953, pg. 51; Jos Ignacio Garona El delito de violacin, en Violacin,
estupro y abuso deshonesto, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1971, pg. 31; y Marcelo Manigot,
Cdigo Penal Anotado y Comentado, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978. Los
resaltados son nuestros).

Adems, entendemos que no debe dejarse de considerar en el anlisis de esta cuestin, las
cualidades preponderantes de la boca -frente a otras partes de la anatoma humana-, teniendo en
cuenta su indudable aptitud como vehculo de elevacin espiritual, y su relevancia por su notorio
valor como instrumento de manifestacin cultural, la comunicacin con el prjimo (con los padres y
amiguitos especialmente en este caso) y otras especies, la enseanza, la educacin de los hijos, la
expresin de los afectos -includos los ms profundos sentimientos-, sin que nos resulte necesario
recurrir a ningn ejemplo para concluir en su inocultable habilitacin para la vinculacin y la
conexin sexual de las personas (besos, etc.). Asimismo, reparamos en la importancia que
corresponde reconocer a la cavidad bucal, a partir de su utilidad para la incorporacin al organismo
de vitaminas y medicamentos -va sublingual o digestiva-; y tambin, obviamente, por su
disposicin necesaria y natural para la degustacin e ingesta de bebidas y alimentos, por constituir
la iniciacin del aparato digestivo. Advertamos as, que la va oral en cuestin, es otro de los
orificios con que cuenta el cuerpo humano -que principia un conducto que en l se interna-, que
ofrece muy diversas y preciadas funciones en la vida de los hombres; por todo lo cual, concluamos
sealando que se nos presentaba inverosmil, de dudosa opinabilidad y muy discutible acierto,
desconocer la existencia de violacin en el coito oral violento, cuando con justicia se reconoce
dicha calificacin delictual en el acceso carnal por la va opuesta, sin reparar siquiera que la cavidad
bucal constituye -precisamente- el otro extremo del mismo aparato digestivo (confr. causa
Bronsztein ya citada).

II) Ahora bien, hemos expresado recientemente (ver nuestro voto en la causa N 4750 Ramrez,
Sergio s/ rec. de casacin, Reg. N 4/2004 del 4/2/2004) que la reforma realizada por la ley 25.087
(B.O. del 14/5/1999) al Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal, en especial al agregar a la
antigua frmula de acceso carnal la frase por cualquier va, ha resuelto -a nuestro juicio-
definitivamente la cuestin, pues ha recogido y plasmado la posicin doctrinal y jurisprudencial
expuesta en el considerando precedente; esto es, que la fellatio in ore violenta constituye el delito de
violacin ahora previsto en el tercer prrafo del artculo 119.
As tambin lo ha entendido la jurisprudencia (conf. Cmara Nacional de Casacin Penal: Sala I
causa N 3614 Senillosa, Omar Ricardo y Borella, Miguel ngel s/ rec. de casacin , Reg. N
4649 del 11/10/2001; Sala III causa N 3907 Ifran, Carlos Alberto s/ rec. de casacin , Reg. N
452/02 del 28/8/2002; y Sala IV causa N 3391 Chavez, Vctor Hugo s/ rec. de casacin , Reg. N
4781 del 4/4/2003; y los fallos de los tribunales orales en ellos revisados), y la doctrina en general;
an cuando, como seala el recurrente, alguno autores (Donna y Buompadre) mantienen lo
contrario.

Advirtase que "La primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, pero adems la misin
judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realizacin
de la justicia, no pueden prescindir de la intencin del legislador y del espritu de la norma; todo
esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurdico restante y
con los principios y garantas de la Constitucin Nacional" (conf. C.S.J.N. causa "Estado Nacional
c/ Rudaz, Martn Alejo y otra s/ nulidad de resolucin", rta. el 5/12/92. El resaltado es nuestro). Es
la regla ms segura de interpretacin la de que los trminos utilizados por el legislador ...no son
superfluos sino que han sido empleados con algn propsito, el que debe buscarse no en
significaciones oscuras o abstractas sino en el sentido ms obvio al entendimiento comn... (conf.
fallos: 262:60; y causa K. 50. XX. "Kasdorf SA. c/ Jujuy, Provincia de s/ daos y perjuicios", rta. el
23/12/92).
En ese orden de ideas, conviene referenciar algunos pasajes del desarrollo parlamentario que tuvo la
mencionada ley 25.087 (en Antecedentes Parlamentario, tomo 1999-B, La Ley, Buenos Aires,
1999, pgs. 1537/1629); destacando primeramente que la mayora de los 29 proyectos de reforma
que sobre este tema se examinaron en la Comisin de Legislacin Penal de la Honorable Cmara de
Diputados de la Nacin, consideraban necesario modificar el Cdigo Penal para establecer
claramente que la fellatio in ore violenta constituye el delito de violacin y no el de abuso
deshonesto (ver por ejemplo el proyecto del Diputado Gonzlez Gaviola; el de los Diputados
Corchuelo Blasco, Das Neves y Melogno; y el del Diputado Cafferata Nores).

En el informe presentado a la mencionada comisin por los Diputados Carri, Carca, Bravo y Fayad
(cuyo proyecto, contenido en el expediente 398-D-97, es el que fue tratado por el pleno de ambas
Cmaras Legislativas) se puntualiza que ...la concepcin de la accin es ms amplia que en el
cdigo actual, ya que permite incriminar como violacin a todo tipo de penetracin, incluyendo los
casos de fellatio in ore ...; y que ...los ataques sexuales no se limitan a la cpula genital forzada ...
La tradicin y la oportunidad biolgica han otorgado a la violacin vaginal un lugar principal...,
pero la invasin puede ocurrir a travs de la boca o el ano o por otros actos igualmente gravosos
para la integridad de la vctima...; ...quien puede decir que la humillacin sufrida por la
penetracin anal u oral forzada es una violacin menor de los espacios ntimos, privados, una menor
injuria a la mente, al espritu, al sentido de s misma de la vctima. Todos estos actos forzados deben
ser tratados conceptualmente como ofensas igualmente graves desde la perspectiva del derecho,
dado que la va de la penetracin es menos significativa que la degradacin a los efectos de la
injuria al bien jurdico que se pretende tutelar....
Finalmente cabe destacar, que durante el tratamiento del proyecto en el Honorable Senado de la
Nacin, se puso tambin de manifiesto (con mensajes expresos destinados a la administracin de
justicia), que la intencin de la reforma era contemplar a la penetracin bucal forzada como una
violacin y no un abuso deshonesto; y aunque se indic que la redaccin propuesta de acceso
carnal por cualquier va no era lo suficientemente clara, aprobaron la iniciativa tal cual estaba, para
no dilatar el tratamiento de una cuestin que -entendan- era un reclamo social (ver las
intervenciones de los seores Senadores Yoma, Maya -quien adems hace una mencin de
reconocimiento y ponderacin hacia esta Sala III, con motivo de la postura expuesta en el citado
precedente Bronsztein-, Genoud y Molinari Romero).

Lo expuesto precedentemente, resulta concluyente a fin de fijar el alcance del precepto en

tratamiento, habida cuenta la clara voluntad del legislador de excluir todo distingo en la
consideracin jurdica entre los distintos y posibles modos -normales o anormales- de acceso carnal,
penetracin o inmisin; todo lo cual nos reafirma en nuestra postura en el sentido que comete el
delito de violacin y no el de abuso deshonesto (en los trminos del actual artculo 119 tercer
prrafo del Cdigo Penal) quien penetre con su rgano sexual masculino en la cavidad bucal de
persona de uno u otro sexo, cuando sta fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder,
o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la
accin.

III) Por ltimo no podemos dejar de memorar las manifestaciones del seor Defensor Pblico
Oficial, en cuanto considera que en este caso la corta edad de la vctima (casi 3 aos) le impidi
comprender la humillacin y el ultraje que estaba sufriendo, y que por tanto no se podra aplicar
tampoco la figura de abuso sexual agravado prevista en el segundo prrafo del artculo 119 del
Cdigo Penal (para el supuesto de hacer lugar a su primigenia pretensin de descartar la calificacin
de violacin, tema que ya hemos tratado ut supra); al respecto, debemos sealar que la condicin
prevista en esta norma de que el sometimiento sexual sea gravemente ultrajante para la vctima,
es un requisito objetivo del tipo (y por ello puede y debe ser analizado independientemente del
resultado de la accin y desde una perspectiva ex ante) que consiste en un comportamiento sexual
abusivo (conducta tpica) que por ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado,
etc., pueda ser calificado objetivamente (ex ante) como gravemente ultrajante. Por ello, no
importa si la vctima estaba o no en condiciones de comprender que est siendo ultrajada, pues de
lo contrario tendramos que sostener que no existe violacin o abuso deshonesto cuando la vctima
es demente, de escasa edad -como en el presente supuesto-, o cuando por cualquier razn haya
perdido el sentido (quedara en tales circunstancias impune quien desmaya o droga previamente
a la vctima -de manera que pierda el sentido- para luego abusar de ella o violarla).
Adems, pretender -sin mayores fundamentos- que un nio de casi 3 aos no comprende la
anormalidad del acto del que est siendo vctima, o no siente el dolor que ciertamente le
produjeron los vejmenes a que fue sometido, o que no tendr conciencia cuando crezca de lo que
le ocurri, es creerse visionario o hacer futurologa, y constituye -obviamente- un desmadre en
el ejercicio de la defensa. Ello as, habida cuenta que se trata de meras afirmaciones que no se
condicen con las reglas de la lgica, de la experiencia y del sentido comn, ni con los saberes de
otras ramas del conocimiento como la pedagoga, la psiquiatra o la psicologa.

En definitiva -y conforme qued ya establecido precedentemente-, apreciamos que en el caso ha

sido correctamente calificada la fellatio in ore como violacin; pero adems, entendemos
oportuno dejar en claro en cuanto a la pretendida posibilidad en subsidio de no aplicar tampoco la
norma del segundo prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal, que a nuestro parecer ya el hecho
parcial comprobado -que integra tambin el accionar reprochado- de la introduccin de los dedos
del victimario en el orificio anal del infante (con la consecuente lesin producida -confr. fs. 14-),
por s slo podra perfectamente -de no mediar aquella calificacin ms gravosa- ser considerado
como un abuso sexual gravemente ultrajante.
Por todo lo expuesto, adherimos a la propuesta de nuestros colegas preopinantes, y emitimos
nuestro voto en igual sentido.

En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: Rechazar, con costas, el recurso de casacin planteado

por la Defensora Pblica Oficial contra la sentencia de fs. 349/367.
Regstrese, notifquese en la oportunidad prevista en el ltimo prrafo del art. 469, en funcin del
art. 400, ambos del C.P.P.N., y devulvase a su procedencia sirviendo la presente de atenta nota de
envo.
Fdo: Dres. Eduardo R. Riggi, Guillermo J. Tragant, Liliana E. Catucci. Ante mi: Mara de las
Mercedes Lpez Alduncin, Secretaria.
Registro 51/2004