SÉPTIMA PARTE.

TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

de los bienes muebles del activo circulante y, en su caso, del activo

fijo que pasan a figurar en la sociedad transformada. Claro, porque
de verdad no existe enajenación de bienes, pues es la misma persona
jurídica. Lo mismo ocurre con el crédito fiscal. Dice el SII que ese
crédito se “traspasa” a la sociedad transformada, pero la verdad es
que ni tan siquiera existe traspaso, pues es la misma persona.
Lo mismo ocurre si se transforma una EIRL en una sociedad
anónima.693

1.3.6. Efectos relativos a la mercantilidad

Hemos visto que hay formas de personas jurídicas que mercantilizan la

entidad por sí misma. Las sociedades anónimas son siempre mercan-
tiles (art. 1º LSA); la empresa individual de responsabilidad limitada
también se reputa ser “siempre comercial” (art. 2º Ley Nº 19.857) y
en las Sociedades por Acciones de los arts. 424 y ss. del Código de
Comercio, creadas por la Ley Nº 20.190, el art. 425 Nº 2 de dicho
Código dice que el objeto de las mismas “será siempre considerado
mercantil”. Nosotros creemos que ninguna de estas expresiones
puede crear un comerciante falso: que si la sociedad anónima, o la
empresa individual de responsabilidad limitada o la sociedad por
acciones, de hecho no ejercen una actividad comercial, esto es, no
hacen del comercio una actividad mercantil, no son comerciantes,
pese a la forma. Pero para quienes creen que la forma mercantili-
za la actividad, la transfomación de cualquiera de estas personas
jurídicas, que de hecho no desarrollen ninguna de las actividades
del art. 3º del Código de Comercio en una colectiva civil o en una
sociedad civil de responsabilidad limitada, hará de inmediato cesar
dicha mercantilidad formal.

2. LA FUSIÓN DE SOCIEDADES

2.1. CONCEPTO

La fusión de sociedades es esencialmente la fusión de dos patrimo-

nios sociales bajo una misma personalidad jurídica. Lo esencial,
693
Circular del SII Nº 27, del 14 de mayo del año 2003.

605
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

jurídicamente hablando, de una fusión es que de dos o más personas

jurídicas surja o quede una sola y ella con el patrimonio, esto es, la
totalidad del activo y pasivo, de todas las sociedades que concurren
a la fusión.
El art. 99 LSA dice que la fusión es “la reunión de dos o más
sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y
obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y
accionistas de los entes fusionados”.
Existen otras formas de integración de sociedades que no cons-
tituyen fusión, aunque el efecto práctico sea idéntico. Por ejemplo,
si una sociedad aquiere el 99% de las acciones de otra sociedad pa-
gándolas con todo su activo, surge un holding, pero no existe fusión,
aunque en la práctica el efecto sea análogo. Lo mismo si se produce
intercambio de acciones entre los accionistas de dos sociedades que
pasan a controlar ambas en partes iguales, no hay fusión, porque no
hay confusión de personas jurídicas ni de patrimonios. Esto hay que
tenerlo claro, porque sólo la integración extrema de sociedades, que
es la fusión desde un punto de vista jurídico, está sujeta a reglas y
efectos especiales y no cualquier integración que vulgarmente pueda
denominarse fusión.694
694
En los Estados Unidos también existe una confusión lingüística sobre este
particular. La doctrina denomina estas integraciones extrajurídicas de amalgama-
tions y dentro de ellas distingue los consolidation (propiamente una fusión de dos
entidades para formar una nueva, que hoy se encuentra casi en desuso porque es
una fórmula compleja y cara); el merger, en que una sociedad absorbe a otra. Estas
dos fórmulas se denominan corrientemente también statutory mergers, porque están
reconocidas en la Model Business Corporation Act de 1984, en contraste con otras formas
de integración reconocidas a nivel tributario, donde los statutory mergers son el tipo
A, en contraste con otras formas descritas como tipos B y C, en que no existe una
disolución de los partícipes de la reorganización, pero sí una integración jurídica
y económica muy estrecha… casos que en Chile no serían constitutivos, jurídica-
mente hablando, de fusión. Casos típicos de fusión en los Estados Unidos son los
denominados Triangular Merger o Reverse Triangular Merger. El Triangular Merger se
emplea para adquirir los activos de otra compañía, pero limita la responsabilidad
de la adquirente por las contingencias de la adquirida. Así, la sociedad adquirente
emite acciones que adquiere una filial que crea para este efecto. La filial adquiere
los activos de la sociedad que se vende a cambio de dinero o de las acciones de la
adquirente que ésta aportó a la filial. La sociedad vendedora adquiere dinero o
acciones de la sociedad compradora (no de la filial) y la sociedad compradora deja
limitada su responsabilidad al patrimonio de la sociedad filial. El caso del Reverse
Triangular Merger es algo distinto, pues la sociedad adquirente forma una subsidiaria
que se fusiona con la sociedad adquirida, recibiendo teóricamente los accionistas
de la sociedad adquirida acciones de la subsidiaria que la sociedad adquirente les
adquiere por dinero o mediante entrega de sus acciones, y de este modo, la socie-

606
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

La fusión propiamente dicha, esto es, la descrita en la defini-

ción del art. 99 LSA –que excluye, como se ha dicho, la que hemos
denominado fusión atípica o impropia, esto es, aquella en que los
accionistas de la sociedad disuelta no reciben de la superviviente
acciones en canje, sino dinero por el precio de las acciones de la
sociedad que se disuelve y que por lo mismo no se incorporan a
ésta–, es un acto jurídico nominado, que en el caso de la fusión por
creación se celebra de verdad entre las sociedades que se disuelven
–no entre sus accionistas, como postula Lyon Puelma–,695 pues los
accionistas no actúan como tales, sino como integrantes de los órga-
nos societarios (juntas de accionistas). En la fusión por absorción el
acto es también entre dos sociedades: La sociedad que se disuelve (la
absorbida)696 y la sociedad absorbente, que adquiere los derechos o
acciones de aquellas a cambio de acciones de ésta. No participan en
esta operación los accionistas de la sociedad absorbente sino como
integrantes de la junta de accionistas de la sociedad absorbente y no
como personas singulares y tampoco los de la absorbida, porque ellos
se limitan a aprobar la aborción en junta general extraordinaria de
accionsitas, esto es, en tanto órgano de la sociedad que se disuelve.
Para nosotros, lo acertado es calificar la fusión de sociedades como
un acto jurídico bilateral entre las sociedades partícipes de la fusión,
contrariamente a la opinión de Lyon Puelma, que la concibe como
un acto plurilateral toda vez que estima que los socios o accionistas
de las sociedades partícipes son partes del acto.697
En la doctrina generalmente se sostiene que la fusión es un acto
jurídico entre dos sociedades, aunque se discute sobre su naturaleza,
dad adquirente adquiere el 100% de las acciones de la subsidiaria fusionada con la
sociedad adquirida, que no es la subsidiaria originalmente creada, sino la sociedad
que se iba a adquirir. Estas fórmulas se emplean por motivos tributarios y a veces
para poder acceder a contratos u operaciones que de otro modo no podrían. Desde
luego, estas operaciones no gozan de buena fama en muchos casos.

695
LYON PUELMA, ob. cit., pp. 225, 229 y 230.
696
Incluso nos llama a dudas que los accionistas de la sociedad absorbida sean
“parte” de la fusión, pues lo que es evidente es que el acto que resuelve la voluntad
de ellos es la junta de accionistas que celebra la absorbente, aprobando la fusión
por incorporación. Hecha esta junta y la de la sociedad absorbente, se produce la
fusión, para lo cual no es necesaria la concurrencia de todos los accionistas de la
sociedad absorbida-disuelta. De otro modo no se explicaría el porqué de la junta
de accionistas aprobatoria de la fusión en la sociedad que se disuelve si luego todos
los accionistas deben ceder sus acciones a la absorbente.
697
LYON PUELMA, ob. cit., p. 230.

607
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

esto es, sobre si es o no un contrato. Nosotros creemos que no es

un “contrato”, porque no crea obligaciones entre las partes, que en
ambos tipos de fusión al menos una desaparece resultado del negocio
mismo de la fusión, por lo que solo nos es posible caracterizar la
fusión en toda su originalidad como un acto jurídico, que la doctrina
italiana denominaría complejo.698 Claro, en la fusión propiamente
dicha se gesta una voluntad de unificación internamente en ambas
sociedades, pero nuestra ley no prevee un acto posterior, único,
por el cual las sociedades externalicen su acuerdo de fusión: ese
contrato no lo conoce nuestra ley. Claro que habrá un acto único
en la fusión por creación (la nueva sociedad), pero en la fusión
por incorporación la ley solo contempla las juntas de accionistas y
el aumento de capital de la absorbente, sin que parezca necesario
un acto común entre las sociedades partícipes postacuerdo de las
juntas respectivas. De hecho la definición del art. 99 LSA hace de
la fusión más que un acto jurídico stricto sensu, un efecto de algún
acto jurídico que no denomina, que no se define ni caracteriza.
Pero no existe duda de que dicho acto nace de la circunstancia de
que dos o más juntas de accionistas acuerdan fusionar las respec-
tivas sociedades en una; y esas juntas de accionistas, lo hemos visto
antes, no son más que manifestaciones de voluntad del órgano
pertinente de dichas sociedades, que al confluir en una voluntad
única conducen a una fusión de las sociedades partícipes. He allí
el acto jurídico, o al menos la formación del consentimiento entre
todas las sociedades partícipes, sin perjuicio de que ese consenti-
miento no basta, pues por ser siempre actos solemnes resta para el
perfeccionamiento del mismo las solemnidades correspondientes
a cada tipo de fusión. Esta es la gran diferencia entre las fusiones
propiamente tales y la fusión atípica o impropia, esto es, aquella en
que los accionistas de una de las sociedades que se disuelven no
son por ese acto convertidos en accionistas de la sociedad que se
crea o subsiste.
Admitida que sea a la fusión la calidad de acto jurídico, cual-
quiera sea el apellido que se le quiera dar, no es admisible la tesis de
reconocer fusiones de hecho, porque no existen los actos jurídicos
de hecho. En el derecho comparado se aceptó la tesis de la fusión
de hecho, esto es, asimilar los efectos de la fusión efectiva de patri-

698
De verdad Brunetti les atribuye a algunas de las fases o etapas del acto de
fusión el carácter de un contrato. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 772.

608
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

monios entre dos sociedades a la fusión de derecho.699 En Chile esa

tesis no tendría validez, porque la fusión está tipificada y regulada
en la ley y a ninguna situación de hecho se le pueden atribuir esos
efectos si no ha sido precedida de un acto jurídico de fusión.
Es importante, para terminar, señalar que fusión y disolución
de sociedades son dos cosas distintas. La fusión no es la disolución
de las sociedades que se disuelven, sino causa de dicha disolución y
causa siempre de una disolución a la que no sigue una liquidación,
como lo deja bien demostrado Brunetti.700

2.2. CLASES DE FUSIÓN E IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN

El art. 99 LSA dice que existen dos clases de fusión: por creación y por
incorporación. Existe fusión por creación, o fusión propiamente tal,
cuando el activo y el pasivo de dos o más sociedades que se disuelven
se aportan en una nueva sociedad que se constituye. Existe fusión
por incorporación “cuando dos o más sociedades que se disuelven
son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos
sus activos y pasivos”.
La verdad es que hay dos fusiones propiamente tales. La fusión
por creación y la fusión que se produce porque se reúnen en una
misma sociedad la totalidad de los derechos o acciones de otra socie-
dad incorporándose los accionistas de la extinta en la subsistente.
La adquisición de todos los activos y pasivos de otra sociedad
por cualquier título traslaticio no es fusión, pues la sociedad que
enajena todos sus activos y pasivos no se disuelve por esa circuntan-
cia: puede que a cambio de ellos reciba derechos o acciones de la
otra sociedad o bien bienes o numerario, y eso deja a la sociedad
“vaciada” con un activo.
Hechas estas aclaraciones, debemos dar un paso adelante en
señalar que la definición legal de fusión del inciso primero del
art. 99 de verdad sólo comprende la fusión por creación, pues en
la fusión por absorción no existe una nueva sociedad que suceda a
699
En Italia buena parte de la doctrina nunca aceptó la teoría de la fusión de
hecho. Alguna jurisprudencia superior la toleró colgándose de la analogía relativa
a las sociedades de hecho y amparada en el Código de Comercio, derogado por
el Código Civil de 1942. Hoy no se acepta esa tesis. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II,
p. 775.
700
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. III, p. 768.

609
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

las fusionadas. Es la absorbente que sucede a la absorbida, ya que

no puede aborberse a sí misma. Además, en la definición legal en
la sociedad fusionada subsisten los accionsitas de todas las socieda-
des fusionadas y eso es muy raro en las fusiones por absorción. En
efecto, sólo en el evento de que los derechos o acciones de los socios
o accionistas de la sociedad absorbida sean pagados con acciones
de la sociedad absorbente es posible ver como resultado que en la
sociedad que subsiste concurran como accionistas los de todas las
sociedades partícipes del proceso de fusión. Pero normalmente las
fusiones por absorción se materializan por la vía de pagar en dinero
o bienes las acciones o derechos de los socios o accionistas de la so-
ciedad que se disuelve y en ese caso no hay cambios en la estructura
accionaria de la sociedad absorbente. Por eso es que llamaremos
fusión por absorción propia a aquella en que los accionistas de la
disuelta son “pagados” por acciones de la absorbente, y llamaremos
fusión impropia cuando esos accionistas no se incorporan en la
sociedad que subsiste.701
Por lo mismo, somos de la opinión de que sólo se requiere de
junta extraordinaria de accionistas en los términos del art. 67 LSA
para la fusión por creación y para la fusión por absorción propia-
mente tal, pues sólo esas hipótesis se encuadran en la definición
legal de fusión.702
701
Esta es la denominación que emplea el Servicio de Impuestos Internos para
tratar esta forma anómala de fusión. Ver Oficio Nº 3.188 de fecha 14 de agosto
del año 2000, y como se conoce a este tipo de fusión en el Derecho español. Ver
BROSETA PONT, ob. cit., p. 326.
702
Curiosamente la definición del art. 99 LSA se ajusta a los tipos de fusión
reconocidos en el derecho comparado, que normalmente no reconocen como fu-
sión la operación en que una sociedad se fusiona con otra mediante la adquisición
de todos sus derechos y acciones a cambio de dinero u otros bienes distintos a las
acciones de la sociedad absorbente. En efecto, en Italia, como la reunión de todas
las acciones de una sociedad anónima en una sola mano no es causal de disolución
de la sociedad –salvo el caso de insolvencia de esa sociedad y sólo para efectos de
la responsabilidad del accionista– sólo es posible una fusión por incorporación:
aquella en que los derechos o acciones de la sociedad que se disuelve se pagan
con acciones de la sociedad absorbente. Ver MESSINEO, ob. cit., t. V, pp. 409 y ss.,
y 561. En Francia tampoco se denomina fusión la unión de dos o más sociedades
en las que los accionistas de la que se disuelve no quedan como accionistas de la
sociedad absorbente que subsiste. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 580. En España el caso de
absorción por reunión de todas las acciones en una sola mano, pero sin canje, tiene
un tratamiento diferenciado y sólo existe por la Ley del 26 de diciembre de 1980,
que introdujo en el art. 250 el denominado “procedimiento abreviado” de fusión,
pues antes esta fórmula no se reputaba fusión. Por eso Garrigues definía la fusión

610
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

Cuando la fusión es el resultado de la adquisición del total

de los derechos o acciones de otra sociedad merced a una simple
compraventa y cesión de dichos derechos pagada en dinero u otros
bienes distintos de las acciones de la sociedad absorbente, el con-
trato celebrado es de modificación de la sociedad de personas o
de compraventa y cesión de acciones y no una fusión, aunque sus
efectos sean análogos. Claro, puede ocurrir que una fusión impro-
pia sea el resultado incluso de una sucesión por causa de muerte,
si un accionista testa a favor de la sociedad absorbente sus acciones
en la absorbida y merced de ello la sociedad reúne el 100% de las
acciones de la otra.

2.2.1. Fusión impropia por adquisición del total de los derechos

de otra sociedad sin canje de acciones de la absorbente

Cuando la fusión es el resultado de la mera compraventa de derechos

o acciones de la sociedad que se disuelve, entonces no existe otro
procedimiento que el propio para estas operaciones. Escritura pública
para modificar la sociedad de personas que por efecto de la reforma se
disuelve, o escritura de cesión de acciones en los términos del art. 15
del Reglamento si la sociedad que se disuelve es anónima.
En el caso de que la sociedad que se disuelve sea anónima, se
deberá llevar a efecto la sesión de directorio y otorgar la escritura
y publicar e inscribir el extracto a que se refiere el art. 108 LSA. Es
importante hacer notar que la fusión se produce al momento de
inscribirse en el Registro de Accionistas de la sociedad disuelta la
cesión de acciones en virtud de la cual la absorbente adquiere el
100% de las acciones de la absorbida. La inscripción y publicación
del extracto de la escritura de sesión de directorio no es una solem-
nidad de la disolución ni de la fusión. Prueba de ello es la norma
del art. 107 LSA, que expresamente señala que lo que produce la
disolución es precisamente la inscripción de las acciones en el Re-
gistro de Accionistas de la sociedad que se disuelve.
Para lo que sí es relevante la sesión del directorio a que se refiere
el art. 108 LSA es para efectos de hacer anotaciones registrales de

como “la trasmisión del patrimonio entero de una sociedad a otra, a cambio de las
acciones que entrega la sociedad que recibe ese patrimonio (GARRIGUES, ob. cit.,
t. II, p. 302). Ver también BROSETA PONT, ob. cit., p. 330.

611
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

los bienes de la absorbida que pasan a dominio de la absorbente

gracias a la fusión, pues no existe otra escritura pública emanada
de órgano social alguno de la sociedad que se disuelve donde dejar
constancia de que se ha producido la transferencia de dominio
por efecto de la fusión. Así, en la sesión de directorio respectiva
es bueno que el directorio deje constancia de los bienes, al menos
los bienes sujetos a registro (vehículos, derecho de propiedad u
otros derechos reales sobre inmuebles, etc.), que por efecto de
la fusión pasan a dominio de la absorbente por efecto del art. 99
LSA, que veremos infra.
Para terminar, esta fusión por absorción tiene bien dado su
nombre cuando no la llamamos por incorporación, porque la
expresión “incorporación” sólo se aplica a la que veremos en el
título siguiente y que usa esa expresión porque los accionistas de
la sociedad que se disuelven se incorporan a la que subsiste. Esto
es así en Chile y en el derecho comparado, donde siempre que se
habla de fusión por incorporación se refieren a la fusión en que los
accionistas de la disuelta se incorporan a la absorbente.703 Por eso
nosotros denominamos a este tipo de fusión una fusión atípica o
impropia, pues ella no está regulada en el art. 99 LSA y si bien tiene
efectos análogos a la fusión por incorporación, no es tal legalmente
una fusión de sociedades.

2.2.2. Fusión por adquisición del total de los derechos de otra sociedad
con canje de acciones

Cuando la absorción se materialice cambiando acciones de la absor-

bente por derechos o acciones de la absorbida, la fusión se ajustará a
la definición legal del art. 99 LSA y requerirá, por lo tanto, una junta
extraordinaria de accionistas de ambas sociedades que apruebe la
fusión. Claro, puede erradamente pensarse que en la hipótesis que
analizamos la sociedad absorbida no participa de la operación; que
ella se lleva a efecto entre los socios o accionistas de la absorbida y la
sociedad absorbente, que debe emitir acciones para canjearlas por
los derechos o acciones de los propietarios de la sociedad absorbida.
703
Es así en Italia, Francia, España, Argentina y Colombia. Ver BRUNETTI,
ob. cit., t. III, p. 770; en Francia lo dicen los arts. 371 y 372 de la Ley de 1966, MÉRLE,
ob. cit., p. 580. En España, ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 325; en Argentina, art. 82
de la Ley Nº 19.550, ver NISSEN, Curso…, pp. 263-264.

612
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

Pero esa opinión nos merece dudas, pues de ser así el acto sería entre
la absorbente y todos y cada uno de los socios o accionistas de la absor-
bida, pero el inciso final del art. 99 LSA deja en evidencia que deben
aprobarse la fusión y “los balances auditados y los informes periciales
que procedieren de las sociedades objeto de la fusión”, y en la fusión
por incorporación la sociedad absorbida es una de las sociedades ob-
jeto de la fusión y por ello debe hacer junta de accionistas y aprobar
la fusión. Es más, nosotros somos de la idea que acordada que sea por
esta junta la fusión, los accionistas de la sociedad absorbida no deben
concurrir a ningún otro acto o firma, sino hasta recibir las acciones de
canje de la absorbente. En la junta de la absorbente deberá acordarse
un aumento de capital mediante la emisión de acciones de pago y con
el acuerdo expreso de que las acciones se pagarán con los derechos
o acciones de la sociedad que se disuelve.
Nosotros creemos que la aprobación de los balances sólo tiene
interés cuando hablamos de una fusión por creación, pero para
evitar dudas es aconsejable que los accionistas de la sociedad absor-
bente aprueben el balance de la sociedad absorbida debidamente
auditado y los informes periciales a que se refiere el art. 99 inciso
final LSA. Como la sociedad absorbida no participa de la operación,
no hace falta ni junta ni aprobación de ninguna especie respecto
de esta sociedad.
Esta operación se materializa mediante la escritura pública de
modificación de la sociedad absorbida en la que concurre la absor-
bente si es una sociedad de personas –no entraremos al caso de que
sea una colectiva civil, pues en ese caso la escritura puede ser hasta
privada– en la que los derechos que adquiere la sociedad absorbente
se pagan con acciones emitidas por esta. Esta escritura pública de
modificación de la sociedad de personas será también la de disolución
de dicha sociedad. Si la sociedad absorbida es una sociedad anóni-
ma, la operación se lleva a efecto mediante una cesión de acciones
en alguna de las modalidades del art. 15 del Reglamento, en que se
permutan acciones de la absorbida por acciones de la absorbente
que concurre también en esta escritura como permutante.
En todos estos casos la fusión necesariamente implicará un au-
mento de capital de la sociedad absorbente que se entera mediante
la emisión de nuevas acciones de pago que se pagan con las acciones
o derechos de la o las sociedades absorbidas, previa renuncia de los
accionistas de la absorbente de su derecho de suscripción preferente
de acciones.

613
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

2.2.3. Fusión por creación

Esta es la fusión propiamente tal, que, sin embargo, es la menos

empleada.704 Esta fusión entraña el nacimiento de una nueva per-
sona jurídica y la extinción de dos o más personas jurídicas cuyos
patrimonios hereda la nueva sociedad.

2.3. PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN

El procedimiento para la fusión por creación y para la fusión por

incorporación es el siguiente:
En cada una de las sociedades que se unen, sean dos o más,
debe celebrarse una junta extraordinaria de accionistas en que se
aprueben por 2/3 de las acciones con derecho a voto (art. 67 LSA)
los siguientes elementos:705

704
Esto no es solo en Chile, sino también en otros países (v. gr., Francia, España,
Gran Bretaña y Estados Unidos), porque normalmente en las fusiones se escoge
alguna de las sociedades concurrentes a la unión para suceder a todas las demás,
según las ventajas que presenta cualquiera de ellas. En Chile la fusión más emplea-
da es la fusión por incorporación o absorción, pues normalmente se adquieren
sociedades con pérdidas tributarias o con FUT positivo y esas sociedades absorben
a una con utilidades de modo tal que los beneficios de la sociedad fusionada no
generen impuestos o estos sean de menor entidad, sea a nivel de sociedad, sea a
nivel de distribuciones de beneficios a los socios.
Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 303; MÉRLE, ob. cit., p. 580. En los Estados
Unidos lo que nosotros denominamos fusión por creación se conoce como conso-
lidation, en oposición a merger, que es una fusión por incorporación, siendo ambas
una especie dentro del género denominado amalgamation. Ver HAMILTON, ob. cit.,
p. 615 y EISENBERG, ob. cit., p. 1057. En general en el Derecho sajón se emplea la
expresión merger para todo tipo de fusiones e incluso para operaciones que no son
fusiones. La expresión takeover se emplea para significar la toma de control de una
compañía que puede ser mediante una fusión o solo mediante la compra de un
paquete de control.

705
La necesidad de junta de accionistas que apruebe la fusión es universal. Pero
siempre se requiere de esa asamblea cuando de la fusión resulta que los accionistas
de las sociedades fusionadas terminan todos accionistas de la nueva sociedad o de
la absorbente. En Estados Unidos se ha gestado un instituto que permite prescindir
de la aprobación de la junta denominado Short-Form Merger, cuando la emisión de
nuevas acciones de la sociedad absorbente no excede al 20% de la estructura ac-
cionaria de dicha sociedad ex ante la fusión. También se acepta la Short-Form Merger
cuando las filiales controladas en un 100% por la matriz se fusionan con esta. En
tal caso se acepta que el directorio de la matriz sin votación de los accionistas de la

614
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

a) La fusión misma. Es esencial que la junta manifieste expre-

samente su voluntad de fusionarse.
b) Los balances auditados de todas las sociedades partícipes
de la fusión,706 y nosotros creemos que es esencial que además se
apruebe el balance de la fusión, porque la suma de los balances
de las sociedades que se unen no es igual al balance de la fusión,
que sufre muchos ajustes al momento de unificarse las contabi-
lidades. En prácticamente todos los países de nuestra tradición
(Argentina, Francia, Italia y España) se requiere confeccionar un
balance de fusión y que éste sea aprobado por las asambleas de
accionistas.707
c) Eventualmente informes periciales, si es menester, pues re-
cordemos que la nueva sociedad emitirá acciones que no se pagarán
en dinero sino que en acciones de las sociedades que se disuelven,
por lo que es aplicable el art. 15 LSA en orden a las reglas de pago
de acciones con bienes distintos al dinero. Estos informes a nues-
tro juicio no son necesarios si las juntas de accionistas de todas las
sociedades que se disuelven prescinden de ese trámite.

matriz ni de la filial y sin consultar al directorio de la filial, pueda fusionar ambas

sociedades. Hoy se va más lejos y se acepta este procedimiento cuando la matriz
controla sólo el 90% de la filial con el complemento de que la matriz puede buy-out
a los minoritarios de la filial por dinero, sin necesidad de canje de acciones. Ver
EISENBERG, ob. cit., pp. 1057-1058.

706
Puelma Accorsi estima que los balances deben ser auditados sólo si es una
sociedad cuyos balances deben ser auditados conforme a la ley. A nuestro juicio
dicha auditoría es requerida siempre, pues el art. 99 LSA no hace distinciones. Ver
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 690.
707
En Italia a este balance se le conoce precisamente como balance extraordi-
nario de fusión. Ver MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 561; en España se exige la aprobación
de un balance de no más de 6 meses de antigüedad de la sociedad que se fusiona
y “un segundo balance, que ya no es individual de cada sociedad sino el propio de
la fusión resultante…”. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 329; en Argentina, después
de la Ley Nº 22.903 que modificó la Ley Nº 19.550 de Sociedades, se establece un
régimen que es aun mejor, porque exige a ambas sociedades la celebración de un
Compromiso de Fusión, un contrato, con exposición de motivos y finalidades de la
fusión, balances especiales uniformes y homologables para la fusión; indicación de
la relación de cambio de las acciones de una sociedad por la otra u otras, proyecto
de estatuto de la nueva sociedad, régimen de administración y limitaciones desde
este contrato hasta que se haya perfecciondo la fusión. Este contrato si bien no es
exigido por nuestra legislación como parte del proceso de fusión, nada impide que
se otorgue entre las sociedades partícipes, dada su inmensa utilidad. Ver HALPERIN
y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 872-873.

615
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

d) El estatuto de la nueva sociedad que se constituye y dentro de

este estatuto es fundamental la indicación de la forma de proceder
al canje de acciones.
Deben formalizarse los acuerdos de estas juntas de accionistas;
esto es, deben reducirse a escritura pública y un extracto de esta
escritura inscribirse y publicarse como toda reforma de estatutos,
pues solo entonces se formaliza la disolución de la sociedad.
En forma paralela debe suscribirse por quienes determinen las
respectivas juntas de accionistas la escritura de constitución de la
nueva sociedad, cuyo extracto debe también inscribirse y publicarse
al igual que toda constitución de sociedad, pues solo hechos estos
trámites nace legalmente la persona jurídica nueva. Creemos que
al igual que en el caso de la transformación de la sociedad, no es
menester que la escritura de la sociedad que se crea sea suscrita por
todos los accionistas de las sociedades que se disuelven. No es me-
nester que los accionistas de las sociedades que se funden celebren
contratos de suscripción de acciones de la nueva sociedad. Su modo
de adquirir esas acciones no es la suscripción, sino que el mismo
título de la fusión (que se expresará normalmente en una cláusula
transitoria de la escritura de constitución de la nueva sociedad),
porque esas acciones y su titularidad son efecto de la fusión. Es por
ello que el art. 99 LSA deja entregado al directorio distribuir “direc-
tamente las nuevas acciones entre los accionistas” de las sociedades
disueltas, “en la proporción correspondiente”.

2.4. EFECTOS DE LA FUSIÓN

Los efectos de la fusión se producen cuando quedan legalizadas las

juntas de cada una de las sociedades que se disuelven y la esctritura
de constitución de la nueva sociedad, porque solo una vez cumpli-
das estas formalidades se extinguen las sociedades partícipes y nace
la sociedad nueva producto de la fusión. Por ello lo aconsejable es
hacer todo en una sola notaría y con la misma fecha y hacer un mis-
mo extracto para todo el proceso. Porque existe, indudablemente,
unidad de acto pese a toda su complejidad.
Los efectos de la fusión propiamente tal, esto es, de la fusión
por creación y la fusión por incorporación, son idénticos en general;
los que normalmente también se producen en los casos de fusión
atípica o impropia.

616
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

2.4.1. Nace el derecho de retiro

El art. 69 Nº 2 LSA, siguiendo una tendencia universal en el dere-

cho comparado,708 añade suma a las causales del derecho de retiro
la “aprobación por la junta de accionistas…” de la “fusión de la
sociedad”. Como la noción de fusión está definida por la ley en el
art. 99 LSA, somos de la opinión de que solo en las hipótesis en que
los accionistas de la sociedad o sociedades que se disuelven adquie-
ren acciones de la sociedad que se constituye o subsiste, surge este
derecho de retiro, porque solo entonces es necesario acuerdo de
junta extraordinaria de accionistas.
El derecho de retiro no emerge de la fusión, sino del acuerdo
de junta de accionistas que aprueba la fusión. Desde entonces el
accionista puede ejercer ese derecho. Si la fusión a la postre no se
materializa (v. gr., porque en otra de las candidatas a la unión la
junta no aprueba la fusión), puede trabarse este derecho de retiro
mediante una nueva asamblea en los términos del art. 71 LSA.

2.4.2. Se disuelven y se extinguen las personas

jurídicas fusionadas

Un efecto muy impotante es el que la fusión tiene en las sociedades

que se disuelven merced a ella. Claro, el art. 99 LSA deja dicho que
las sociedades que participan en la fusión por creación y las absor-
bidas en la fusión por incorporación, se disuelven. Pero la verdad es
que más allá de disolverse, lo que ocurre es que se extinguen como
personas jurídicas.
No cabe duda de que el efecto de la fusión es la disolución de
todas las sociedades partícipes, salvo la sociedad superviviente en la
hipótesis de fusión por incorporación. Pues bien, la personalidad
jurídica de las sociedades anónimas subsiste para efectos de su liqui-
dación, nos dice el art. 109 LSA, pero como no existe liquidación de
ninguna de las sociedades que producto de la fusión se disuelven,
pues la sociedad nueva o la superviviente adquieren todos sus ac-
708
Argentina, España, Chile, EE.UU., etc., la gran defensa que tienen los
minoritarios ante un acuerdo de fusión es el derecho de receso, de separación, de
retiro, de dissent and appraisal. Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 306; NISSEN, Curso…,
p. 454; JORGE O. ZUNINO, Sociedades Comerciales, Disolución y Liquidación, t. I, pp. 237-
238; HAMILTON, ob. cit., p. 627.

617
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

tivos y pasivos, como lo deja dicho el art. 99 LSA y lo reitera para el

caso de fusión por adquisición de todas las acciones en manos de
otra sociedad el art. 110 LSA, no hay subsistencia de la personalidad
jurídica.
Esa persona jurídica que se extingue no queda inmersa en la
sociedad nueva o en la absorbente, en su caso. Las personalidades
jurídicas de las sociedades que se disuelven desaparecen y se extin-
guen para siempre con la sociedad de que eran inherentes.709 Como
señala Messineo, la sociedad que se extingue “muere jurídicamente
y este hecho recuerda de cerca la muerte de la persona física”.710 En
el derecho estadounidense se emplea la expresión to loss the identity
de la corporación que desaparece.711
De este hecho se siguen muchas consecuencias. La primera de
ellas es que la sociedad muerta no puede ser declarada en quiebra
después de la fusión, porque ya no existe. En efecto, la fusión extin-
gue la personalidad jurídica ipso facto y de ello se sigue que aunque
antes de efectuada exista una petición de quiebra notificada contra
la sociedad que se disuelve, ella no puede prosperar, porque no
es posible declarar en quiebra a una persona extinta merced a la
fusión. Tampoco se puede entender emplazada la nueva sociedad
o la absorbente de una demanda notificada a la absorbida, porque
jurídicamente es una persona distinta, que bien puede ignorar la
existencia de ese proceso de quiebra. Así se ha fallado.712

2.4.3. La sociedad nueva es heredera de los activos y pasivos

de las sociedades fusionadas y no su continuadora legal

Muy relacionado con lo anterior es la condición jurídica de la

sociedad que se crea o la subsistente-absorbente en relación con
las sociedades extintas. Mérle habla de transmisión universelle de los
709
En el mismo sentido LYON PUELMA, ob. cit., p. 226.
710
Ver MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 561, y BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 785-786.
De la misma opinión MÉRLE, ob. cit., p. 593; en nuestro medio Puelma Accorsi
apunta en el mismo sentido de que las personalidades jurídicas de las personas
que se disuelven no son heredadas o adquiridas por la sociedad que se crea o la
absorbente. Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 215-216.
711
Ver EISENBERG, ob. cit., p. 1056.
712
Ver casos Banco Sudamericano con Mykonos S.A., 21º Juzgado Civil, año 2001;
ver causa CORFO con Hipotecaria Valoriza S.A., Rol Nº 13.631-2009, ante el 25º Juzgado
de Santiago.

618
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

actifs y los passifs de las sociedades que desaparecen.713 Messineo

habla asimismo de “sucesión a título universal en los débitos y
en los créditos”,714 y Brunetti de “una sucesión en el patrimonio
análogo al de las personas físicas”;715 Ricardo Nissen, hablando del
derecho trasandino afirma que “la fusión implica en consecuencia
una sucesión a título universal, con iguales efectos que la sucesión
por causa de muerte, pues la propiedad o posesión de los bienes
que antes integraban el patrimonio de la o las disueltas, pasan a
la nueva sociedad sin necesidad de que los administradores de la
sociedad que se crea o que incorpora contraten la cesión de cada
uno de los créditos de que eran titulares las sociedades fusionadas
ni deben notificar la cesión de los deudores cedidos”.716 Eisenberg
concluye lo mismo tratándose del derecho corporativo del estado
de Delaware, quien apunta a que “para un abogado una fusión
(statutory merger) es una combinación que envuelve la unión de
dos corporaciones existentes por medio de una convención formal
celebrada bajo normas legales sobre fusión específicas con arreglo
a las cuales una de las corporaciones (la superviviente) sucede en
los activos y obligaciones a la otra corporación por ministerio de
la ley”.717
Nuestra ley dice que la sociedad resultante del proceso de fusión
“sucede en todos sus derechos y obligaciones” a las sociedades que
gracias al proceso de fusión se disuelven, y repite que la absorbente
“adquiere todos sus activos y pasivos” (art. 99 LSA). En consecuencia,
es válida la afirmación doctrinaria de que la sociedad nueva que se
constituye o la que absorbe es una sucesora a título universal de las
sociedades que en tránsito de fusión se disuelven y desaparecen. Por
lo tanto, faltaba decirlo, la fusión es al tiempo que título traslaticio
un modo de adquirir el dominio análogo a la sucesión por causa
de muerte.718
713
MÉRLE, ob. cit., pp. 594 y 595.
714
MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 561. En el mismo sentido BRUNETTI, ob. cit.,
t. II, p. 688.
715
BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 771.
716
NISSEN, Curso…, p. 264. En Argentina, la Cámara Nacional de Comercio,
Sala B 08.07.1977, en la causa “Carabassa, Isidoro de mc. Viuda de Canales e Hijos
S.A., E.D., p. 730, fallo 30.030, ha sido muy elocuente al decir que en el caso de
fusión “se produce una sucesión universal a favor de la sociedad absorbente”. Ver
HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 872.
717
EISENBERG, ob. cit., p. 1056.
718
De la misma opinión LYON PUELMA, ob. cit., p. 227.

619
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

No es que la sociedad nueva o la absorbente sean “continuadoras

legales” de las sociedades que mueren en el proceso de fusión. Se
trata de personas distintas que se suceden dominicalmente unas a
otras. La fusión transfiere bienes y obligaciones tal como la sucesión
por causa de muerte y no transfiere la personalidad jurídica, tal como
el causante no trasmite al heredero su persona y/o personalidad.
Muchas veces el uso equívoco del lenguaje conduce a resultados
funestos. A modo de ejemplo, un pagaré suscrito ante notario en
los términos del art. 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil
por la sociedad disuelta no es oponible en cuanto título ejecutivo a
la sociedad que se crea o a la absorbente, porque no son la misma
persona; se trata de personas distintas. Claro, la nueva sociedad o
la absorbente son deudoras de la obligación de que da cuenta el
pagaré, pero no es su firma la que figura en él y, por tanto, el pagaré
no es título ejecutivo a su respecto.719
Resta por advertir que esta adquisición de los activos y pasivos
no comporta novación, aunque exista cambio de deudor. Como el
modo de adquirir es la fusión y no la novación, las obligaciones no
sufren alteración alguna y los terceros garantes de las obligaciones
de las sociedades disueltas no ven para nada tampoco alteradas sus
cauciones que ceden a favor de los acreedores de la nueva sociedad o
de la sociedad absorbente, aunque sólo respecto de las obligaciones
que garantizaban de la o las sociedades disueltas.

2.4.4. Efectos respecto de los acreedores

Para los acreedores la fusión no es siempre una buena noticia. Para

los acreedores de la sociedad que se extingue y para los de la sociedad
que se crea van a producirse cambios patrimoniales que no siempre
irán hacia una mayor solvencia del ente unificado. Por ello en la
mayoría de los países de nuestra tradición que hemos consultado
para esta obra, por no decir en todos, los acreedores tienen una
instancia formal en el procedimiento de fusión donde hacer valer
719
En el caso de sucesión por causa de muerte de personas naturales, en el
mismo ejemplo el art. 1377 del Código Civil se previene que los títulos ejecutivos
contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores no
podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la
notificación judicial de sus títulos. La ausencia de esta norma en caso de sucesores
de títulos ejecutivos merced a una fusión, nos induce a pensar que dichos títulos
no son ejecutivos contra la sociedad sucesora de los bienes y obligaciones.

620
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

sus derechos y, eventualmente, oponerse con o sin efecto suspensivo

al proceso de unificación720 y que tiene como resultado que un juez
supervigila el interés de los acreedores estando facultado para exigir
garantías, pagos, etc.
Sin embargo, en nuestro país no existe dicha instancia. En Chile la
fusión es un proceso en que las sociedades deudoras deciden unilate-
ralmente si unirse o no, sin consideración alguna con los acreedores.
Además, tratándose de la fusión por creación la operación ni siquera
es susceptible de revocación, porque ella extingue jurídicamente a
los deudores y la nueva sociedad no es “parte” de la operación. En el
caso de fusión por incorporación, sólo los acreedores de la sociedad
que subsiste podrían intentar una revocación y dejar sin efecto la
cesión de las acciones o derechos de la o las sociedades disueltas,
no así los de estas, pues estos no tendrían la calidad de acreedores
de la sociedad que subsiste al tiempo de la fusión, ya que pasaron a
ser acreedores de esta precisamente por la fusión.

2.4.5. Efectos tributarios

2.4.5.1. Concepto restrictivo de fusión. Hay que advertir que para el Ser-
vicio de Impuestos Internos sólo se admiten las fusiones en tanto se
ajusten al concepto del art. 99 LSA, por lo que no acepta como tales
las que el mismo servicio y nosotros denominamos fusiones impro-
pias, salvo para el caso excepcional del párrafo A, Nº 1 letra c) del
art. 14 de la Ley de la Renta, esto es, para el tratamiento que reciben
los retiros reinvertidos en las sociedades disueltas y absorbidas por
reunirse todos los derechos de ellas en una sola mano.721

720
En Italia la Ley del 23 de marzo de 1940 regulaba el proceso de oposición
por el plazo de hasta tres meses para los acreedores que objetaren la fusión, contados
desde la inscripción de las deliberaciones de fusión de las sociedades partícipes en
el registro de empresas. En España se da un mes desde la publicación del último
anuncio del acuerdo de fusión. En Francia, la oposición está regulada en los arts. 381,
386 y 388 de la Ley de Sociedades de 1966, y se concede tanto a los acreedores de
la sociedad que se disuelve como a los de la nueva sociedad o de la absorbente, por
un plazo de treinta días desde la publicación del proyecto de fusión. En Argentina
el plazo de oposición para los acreedores de todas las sociedades envueltas en el
proceso es de 15 días desde la publicación de un aviso con todos los elementos de
la fusión (sociedades partícipes, patrimonio, nueva sociedad, etc.).
721
Ver Oficio del SII Nº 701 del 7 de abril de 1998, y Oficio Nº 3.830 del 20
de diciembre de 1995.

621
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

2.4.5.2. Trámites ante el Servicio de Impuestos Internos. Normal-

mente debe darse aviso de término de giro de las sociedades que
se disuelven ante el Servicio de Impuestos Internos, con arreglo al
art. 69 del Código Tributario. Sin embargo, la misma disposición
previene que si la sociedad nueva que surge merced a la fusión por
creación, o la absorbente en la fusión por incorporación, asume
solidariamente, en las escrituras constitutivas de la fusión, todas las
obligaciones tributarias de las sociedades que se disuelven, no hace
falta hacer dicho aviso de término de giro. En el caso de la fusión por
creación esa declaración de solidaridad debe figurar en la escritura
de constitución de la nueva sociedad. En la fusión por absorción
esa declaración debe figurar en la escritura mediante la cual se
adquieren las acciones merced a las cuales la sociedad absorbente
reúne el total de las acciones o derechos de la o las sociedades que
se disuelven (las absorbidas).
El Servicio ha sido inflexible en exigir dicho aviso de término
de giro en el caso de la denominada fusión impropia, pues ella no
es fusión para los efectos legales.
Además, debe darse aviso al SII de la fusión dentro de los 15
días de inscrito el extrato de la escritura que materializa la fusión
en el Registro de Comercio. Hay que recordar que en el caso de la
fusión impropia no existe tal aviso, pues la sociedad absorbente no
se modifica y tampoco es tal el extracto del art. 108 LSA, pues él no es
determinante de la fusión y tampoco una formalidad de la misma.
Las sociedades disueltas deben entregar al SII sus libros con-
tables y auxiliares, con toda la documentación sustentatoria y los
documentos timbrados por el SII sin utilizar.

2.4.5.3. Efectos en los créditos fiscales de las sociedades disueltas por

la fusión. El Servicio ha sostenido invariablemente que los créditos
tributarios de las sociedades absorbidas que se disuelven, esto es,
crédito fiscal de IVA, PPM, pérdidas tributarias e incluso los gastos
de capacitación a que se refiere la Ley Nº 19.518, son de naturaleza
personalísima y por lo mismo no pueden ser aprovechados por la
sociedad absorbente.722
Es más, el Servicio ha sostenido que en el caso de haberse so-
licitado una devolución de IVA o crédito fiscal acumulado por la

722
Ver Circular Nº 109 de 1977; Oficio Nº 1.202, del 28 de abril del año 2006;
Oficio Nº 2.632 del 31 de octubre de 1997.

622
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

sociedad absorbida antes de la fusión con arreglo al art. 27 bis) del

DL Nº 825, si el Fisco ha hecho devolución postfusión, la absorben-
te debe restituir esos fondos al erario, y si el Fisco aún no hace la
devolución, este derecho a reembolso simplemente se extingue por
efecto del término de giro de la sociedad absorbida.723
Nosotros no compartimos ese criterio. No existe norma alguna
que prevenga que los beneficios, como la pérdida tributaria, los
PPM, el crédito fiscal, etc., sean derechos “personalísimos”. Se trata
de beneficios patrimoniales, y aunque su naturaleza jurídica no es
estrictamente asimilable a lo que en derecho privado se denomina
“crédito”, no cabe duda de que si la sociedad absorbente mantiene
la actividad, los beneficios de la misma debieran acceder a ella,
pues la ley al decir que esta sucede a la sociedad absorbida en todos
sus derechos y obligaciones, debe necesariamente sucederla en los
derechos que tenía la absorbente de utilizar dichos “créditos” tribu-
tarios, como son la pérdida acumulada de ejercicios anteriores, el
crédito fiscal, los Pagos Provisionales Mensuales anticipados por la
sociedad extinta, los gastos en capacitación, etc.724 Es más, en el caso
de sucesión por causa de muerte entre un causante vendedor en los
términos del DL Nº 825 que sea persona natural y sus herederos, que
es el equivalente a la fusión de sociedades, la ley sí les reconoce a los
herederos el beneficio de emplear dichos créditos fiscales.

2.4.5.4. Efectos de la fusión sobre utilidades pendientes en el Regitro FUT.

No obstante que las sociedades partícipes de la fusión se extingan,
no hay “retiros” de utilidades en dicha operación, aunque ella com-
porte la recepción de acciones por los accionistas de las sociadedes
que se disuelven. Estas utilidades que ya enteraron el impuesto de
categoría, no retiradas, y con crédito vigentes en el Fondo de Utili-
dades Tributables, se reputan reinvertidas en la nueva sociedad que
se crea o en la sociedad absorbente y pasan a engrosar el libro FUT
de la sociedad nueva o subsistente.725
Ha dicho el Servicio además que el valor de adquisición de las
nuevas acciones es el valor que pagó por las acciones de las socie-
dades extintas o disueltas.

723
Ver Oficio Nº 3.188, del 14 de agosto del año 2000.
724
Ver Ediciones Tributarias y Laborales Aplicadas S.A. (Edimatri), Manual
Operativo Tributario, pp. 142-150, agosto del 2006.
725
Ver GAZMURI SHLEYER, ob. cit., p. 13.

623
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

2.4.5.5. El inciso 4º del art. 64 del Código Tributario establece

que el SII no puede hacer uso de su facultad de tasar bienes cuan-
do existan dudas sobre los valores contemplados en la operación,
“siempre que la nueva sociedad o la subsistente mantenga registra-
do el valor tributario que tenían los activos y pasivos en la sociedad
aportante”. Si al hacerse la fusión se aprueban balances con valores
diversos, el Servicio puede revisar esas valoraciones.

2.4.5.6. La fecha de adquisición de las acciones por parte de los

accionistas de las sociedades que se disuelven no es la fecha de la
fusión, sino la fecha en que adquieren las acciones de las sociedades
que merced a la fusión se extinguieron.726 Pero para la sociedad ab-
sorbente se estima que la fecha de adquisición de las acciones de las
sociedades que se disuelven es la fecha de la escritura de fusión.727

2.4.5.7. El costo de adquisición de las acciones de la sociedad

que se absorbe es el valor contable de dichas acciones a la fecha de la
fusión, conforme a los balances de las sociedades absorbidas. Y el valor
de registro de dichas acciones en la contabilidad de la absorbente es
el valor de adquisición por parte de la absorbente de las acciones de la
absorbida y ese valor de adquisición se distribuye proporcionalmente
entre todos los activos de la sociedad absorbida que se incorporan
a la absorbente. No puede entonces existir renta tributable para el
accionista que enajena sus acciones en la sociedad absorbida en canje
de las acciones que recibe de la sociedad absorbente.728

2.4.5.8. Efectos respecto del IVA. Lo primero es que la transferencia

de bienes muebles de la sociedad absorbida, que era “vendedora”
en los términos del DL Nº 825, a la absorbente no está afecta a IVA,
porque lo que transfieren los socios no son bienes muebles, sino
los derechos que les corresponden en la sociedad que se fusiona.729
Regla que hoy se extiende a la absorción de una EIRL por una so-
ciedad anónima.730

726
Opinión muy bien fundada por Gazmuri Shleyer, ob. cit., p. 18, y confirmada
por el Oficio del SII Nº 791, del 11 de marzo del 2002, y Oficio del SII Nº 741, del
4 de marzo del 2002.
727
Oficio del SII Nº 4.118, de 17 de noviembre de 1994.
728
Oficio del SII Nº 4.154, del 30 de octubre del año 2000.
729
Circular del SII Nº 125, del 7 de octubre del año 1975.
730
Circular del SII Nº 27, del 14 de mayo del año 2003.

624
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

Llama mucho la atención esta exención del IVA cuando se des-

conoce la transmisión del crédito fiscal.

2.4.6. Efectos respecto de la libre competencia

Un tema muy relevante en las fusiones de sociedades es que muchas

veces dichas fusiones pueden entrañar un riesgo, y otras directamente
un atentado a la libre competencia. Cuando una fusión es entre dos
entidades significativas en un mismo mercado relevante, es ya una
norma de derecho universal la exigencia de que dicha operación
reciba la bendición de las autoridades antimonopolios del país en
que se lleva a efecto la operación y en algunos casos incluso de or-
ganismos supranacionales, como es la Comisión de la Comunidad
Europea731 en los casos en que la operación pueda afectar la libre
competencia dentro del Mercado Común.732
En Chile la autoridad encargada de velar por el respeto a las nor-
mas de libre competencia es el Tribunal de la Libre Competencia, que
después del DFL Nº 1 de Economía, de fecha 18 de octubre del 2004
(D.O. del 7 de marzo del 2005) que contiene el texto refundido del
DL Nº 211, Ley Antimonopolios, vino a reemplazar a la antigua Comi-
sión Preventiva. No es que en Chile, ni en ninguno de los países cuyos
textos consultamos para este trabajo, toda fusión deba ser previamente
aprobada por este organismo. Solo hace falta la aprobación ex ante
de aquellas fusiones económicamente relevantes para efectos de no
ser sancionadas como atentatorias contra la libre competencia ex post.
Conforme al art. 18 Nº 2) de dicho DFL, está entre las atribuciones
de este tribunal absolver consultas de quienes se propongan ejecutar
actos o contratos que puedan infringir las disposiciones de la ley, en

731
Se trata de la Comisión (Directorate Nº 13) muy importante y que ha
jugado un rol muy relevante para evitar que las barreras para el libre comercio
de origen público que se han eliminado no se levanten a nivel privado por em-
presas, sea mediante carteles, sea mediante una segmentación monopólica de
los mercados.
732
De hecho en la Comunidad Europea existe un Reglamento para Fusiones
desde 1989, que ha sido modificado en reiteradas oportunidades. Además este fue
un tema sensible en la Comunidad desde el Tratado de Roma de 1957, que creó
el Mercado Común, pues el original art. 86 del Tratado regulaba los denominados
abusos de posesión dominante precisamente para impedir que por fusiones se
crearan organismos monopólicos a nivel comunitario que volvieran a segmentar
los mercados.

625
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

particular del art. 3º de dicho Decreto Ley. El tribunal tiene la facultad

de fijar las condiciones en que puede ejecutarse dicha fusión. Pero el
tribunal ha ido más lejos, al extremo de denegar la autorización de
fusión, como fue el sonado caso de fusión entre la cadena de tiendas
por departamentos Falabella y la cadena de supermercados Líder.
A nosotros nos parece dudosa la facultad del Tribunal de la Libre
Competencia de prohibir una fusión, aunque a decir verdad cuando
una operación crea riesgos muy grandes contra la libre competencia,
el tribunal podría haber impuesto condiciones imposibles sólo para
ajustarse a la letra de la ley, cuando lo que quería era impedir el na-
cimiento de una posición monopólica.
Lo que interesa para este trabajo es que cuando la operación de
fusión es de envergadura, es acosejable consultarla en el Tribunal de
la Libre Competencia para no verse después expuestos a las sancio-
nes de dicha ley por conductas antimonopólicas, que, entre otras,
pueden ir desde multas hasta decretar la disolución de la sociedad
resultado de la fusión (art. 26 DL Nº 211).

3. LA DIVISIÓN DE SOCIEDADES

3.1. CONCEPTO

La noción de división de sociedades es nueva históricamente hablan-

do. Francia introduce el concepto en su ley general de sociedades
de 1966 (le scission des sociétés), España recién en 1989, Colombia en
1990, Chile en 1981, etc. Además, no existe una forma única. Por
ejemplo, en Francia la división de sociedades importa la disolución y
desaparición de la sociedad que se divide. En España hay dos tipos de
división, una con disolución y extinción de la sociedad que se divide
(escisión total o propia), y otra sin tal disolución (escisión parcial
o impropia), en que el traspaso patrimonial puede ser hecho a una
nueva sociedad que se crea o una ya existente, modelo que sigue el
régimen colombiano.733 En Argentina, más aún, la doctrina concibe
cuatro formas de escisión y de ellas sólo en una de las hipótesis se

733
No cabe duda de que en Colombia se siguió de cerca el modelo español,
porque incluso se sigue la denominación que en España se da a las sociedades anti-
guas o nuevas que reciben el aporte patrimonial, a saber, el nombre de sociedades
beneficiarias. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 468, y BROSETA PONT, ob. cit., p. 334.

626