Dario Esteban Carianil Toledo

Rebeca Collazos Manrique

¿Cuáles son las principales medidas que ha tomado el gobierno colombiano para
implementar el Convenio 169 de la OIT y garantizar los derechos de los pueblos
indígenas y tribales en el país, así mismo de estas medidas cuáles han sido los
resultados?
Introducción
En Colombia existen, según la Organización Nacional de Indígenas en Colombia (ONIC),
102 pueblos indígenas de diferentes regiones del país. Los derechos de los pueblos
indígenas y su protección constitucional son de hace muy poco tiempo, cuando en el marco
de la Constitución Política de 1991 empezó una nueva forma de protección legal de los
derechos indígenas. En relación, en el marco jurídico internacional el tratado más
importante sobre los derechos de los pueblos indígenas es el Convenio 169 de la OIT que
Colombia ratificó en la ley 21 de 1991 por medio del bloque de constitucionalidad. El
presente trabajo busca exponer cómo se han desarrollado y cuáles son los resultados de las
medidas del Estado colombiano para implementar el Convenio 169 y proteger los derechos
de los pueblos indígenas. Para ello, se iniciará resaltando qué es la OIT, para tener una base
de cuál es la relación y estructura de esta organización con los derechos indígenas, y
posteriormente determinar la naturaleza de dicho convenio y de qué forma protege los
derechos de los pueblos indígenas y tribales. Es necesario, por último, relacionarlo con el
derecho interno colombiano acerca de cómo el gobierno ha venido o no implementado el
convenio, para finalizar con las ideas finales y conclusiones.
1. La OIT como organización internacional influyente
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es un organismo de las Naciones Unidas
que se encarga de fomentar la justicia social y los derechos humanos y laborales que son
internacionalmente reconocidos. Fue creada a principios de 1919 como resultado del
Tratado de Versalles y posteriormente en 1946 se convirtió en el primer organismo
especializado de las Nacionales Unidas, es decir, que puede contar con actividades, en
relación con las Naciones Unidas mediante acuerdos intergubernamentales y cuenta con su
propia estructura interna para la toma de decisiones. Además, una característica importante
de la OIT, es que es una organización tripartita, de acuerdo a su Artículo 1 de su
Constitución, donde los miembros de la organización son los Estados con naturaleza
tripartita, es decir que cada miembro es representado por delegados gubernamentales, un
delegado de lo trabajadores y otro delegado de los empleadores. “El carácter Tripartito de la
Organización es único en el Sistema de las Naciones Unidas, la que en los otros organismos
que lo integran los delegados son únicamente representantes de los gobiernos; asimismo
permite la elaboración de programas y políticas que no son exclusivamente del interés
nacional de los Estado” (Olguin, 2002, p.17). Este sistema tripartito avanza en la
democratización dentro de una organización internacional, ya que a los representantes de
las organizaciones de empleadores y de los trabajadores tienen la posibilidad de participar
en todas las negociaciones, deliberaciones y decisiones de la OIT, de igual forma que los
representantes gubernamentales, en términos de actividades como: la elección del Consejo
de Administración, votación del presupuesto de la organización, aprobación del programa,
aprobación de convenios, resoluciones y recomendaciones y la aceptación de nuevos
miembros.
La OIT como miembro de las Naciones Unidas, está fuertemente relacionado con los
instrumentos que se encargan de la defensa de los derechos humanos, tales como el Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones
Indígenas, La comisión de Derechos Humanos, entre otras. Para poder mejorar las
condiciones de trabajo de las personas la OIT se especializa en la realización y en el
cumplimiento de normas internacionales por medio de convenios y recomendaciones
relacionadas con los derechos fundamentales del trabajador: el lugar de trabajo, no ser
discriminado, la remuneración y entre otros elementos de igual importancia para el
desarrollo del marco internacional de los trabajadores. Los convenios de la OIT generan
obligaciones jurídicamente vinculantes con los Estados que los ratifiquen, por otro lado, las
recomendaciones no establecen estas obligaciones en la práctica de los Estados debido a no
ser tratados internacionales.
Ahora bien, la OIT es el principal organismo internacional que ha enfrascado los asuntos de
los pueblos indígenas y tribales, es decir, ha creado normas sobre los derechos civiles,
sociales, económicos y políticos de los pueblos indígenas que son vinculantes para los
Estados que lo ratifican. Los dos grandes convenios de la OIT sobre los derechos de los
pueblos son el Convenio N-107 de 1957 y el Convenio N-169 de 1989, el primer convenio
abrió nuevos caminos a los pueblos indígenas como actores del derecho internacional, sus
límites no eran acorde a los intereses ni a los verdaderos derechos de los pueblos indígenas,
ya que buscaba que los miembros de los pueblos gozan de derechos como individuos igual
en relación con el resto de sociedad, por ende este primer convenio no beneficiaba a los
pueblos ni daba cuenta el nuevo marco del derecho internacional. Así es como surge la
necesidad de comenzar un nuevo proceso entre las organizaciones internacionales y la OIT
para crear el convenio N-169: “La Conferencia observó que en muchas partes del mundo
que estos pueblos no gozaban de los derechos en igual grado que el resto de la población en
los Estados donde viven y que han sufrido a menudo una erosión en sus valores,
costumbres y perspectivas. Los pueblos indígenas y tribales en América Latina presentan,
hoy en día, los peores indicadores socioeconómicos y laborales, y la discriminación por
origen étnico o racial agrava las brechas de ingreso de manera radical.” (Convenio 169
sobre pueblos indígenas y tribales, 1989).
En ese sentido, podemos decir que la OIT reproduce una preocupación dentro del derecho
internacional sobre los pueblos indígenas y sus derechos, que siguen siendo vulnerados y
puestos como objeto de discriminación y explotación. A continuación, resaltaremos que ha
sido el Convenio 169 de 1989, el cual es el tratado que está en vigencia y es vinculante para
los Estados, incluido Colombia que lo ratificó en 1991.
2. Características del Convenio 169 de la OIT
En las últimas décadas, en muchas ocasiones debido al esfuerzo de organizaciones
indígenas, los pueblos aborígenes han aparecido cada vez más en la escena internacional,
con el fin de crear un instrumento de derecho universal que garantice su integridad cultural,
autonomía y derechos. Esta herramienta internacional que debía tratar sobre los derechos de
los pueblos indígenas y tribales fue el Convenio N-169 de la OIT, que ha sido ratificado
sólo por veinte Estados con mayoría en la región de Latinoamérica y el Caribe. El convenio
reconoce que hay una desigualdad de derechos fundamentales entre los pueblos indígenas y
el resto de la población, y, por ende, ha establecido derechos específicos a estos pueblos y
que de manera automática los gobiernos tienen la obligación de cumplir. En términos
generales, podemos afirmar que el convenio protege a los pueblos indígenas en materia de
su integridad económica, social, cultural y exige que estos pueblos tengan derecho a tomar
control sobre su desarrollo y territorio (Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales,
1989).
Entonces, el fundamento de este convenio está en el derecho a la igualdad entre los pueblos
indígenas y el resto de la población, reivindicando el respeto a sus culturas y
organizaciones tradicionales. Este tratado va en línea a reconocer formas de control,
organización política de las mismas comunidades, con los límites de que no se vulneren
derechos fundamentales del derecho interno ni los derechos humanos internacionales,
adicional, afirma que en caso de existir conflictos se deben encontrar caminos de solución
velando y dando prioridad a los derechos remitidos en el convenio: “deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los
delitos cometidos por sus miembros” (Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales,
1989).
El convenio se realizó en la ciudad de Ginebra en Suiza y tiene 44 artículos divididos en 10
partes que van desde su acápite de “políticas generales” hasta “disposiciones finales” donde
se representa una gran variedad de los derechos fundamentales tanto individuales como
colectivos de las personas indígenas. Los pilares de los artículos de este convenio son el
principio de no discriminación, de participación; en donde está involucrada la figura de
consulta previa, el principio de integridad cultural y el de autonomía, en donde se
concentran ejes como el reconocimiento de la institucionalidad propia, cultura propia,
control de su propia forma de vida y desarrollo y el control de sus recursos naturales.
(Meza, M y Yáñez, N. 2013, p. 319). Los elementos prácticos que resalta el convenio
incluye la propiedad de la tierra indígena, la conservación de los conocimientos
tradicionales y derechos como la educación, salud y empleo. De igual forma, el tratado
asume que la implementación del convenio, como obligatoria, debe darse en el desarrollo
de medidas en donde los pueblos indígenas tengan una participación activa, con
información clara sobre el contenido y alcance en la práctica de los artículos del convenio,
y que el gobierno de cada Estado tiene una responsabilidad frente a este proceso.
3. Implementación del convenio 169 en el derecho interno colombiano
Para comprender cómo se desarrolla la implementación del convenio 169 en Colombia hay
que tener en cuenta que en el artículo 93 de la Constitución Política se declara que todos los
tratados y convenios internacionales de derechos humanos han sido ratificados por el
Congreso y que por ende tienen una jerarquía legal dentro del marco jurídico interno. La
Corte Constitucional realiza este articulo para aclarar cuál es la relación entre la
Constitución y los tratados de derechos humanos, y de esta forma se entiende la definición
de bloque de constitucionalidad, que son todas esas normas que son parámetros de control
y ley que, aunque no aparezcan oficialmente en la carta magna son principios y reglas de
valor constitucional. Además, la ley 21 de 1991, fue la norma por la que se aprobó el
convenio 169, en donde el Estado colombiano acepta la aplicación de dicho convenio. Por
ende, el convenio 169 de los derechos de los pueblos indígenas ha sido referencia jurídica
para que la Corte Constitucional los aplique en casos concretos relacionados a los derechos
de los pueblos indígenas colombianos. Ahora bien, la pregunta a desarrollar es ¿Es eficaz el
convenio 169 para que las autoridades nacionales cumplan sus obligaciones en Colombia?
De alguna forma, sí es una base para que no se vulneren los derechos de los pueblos
indígenas y es la Corte Constitucional la que ha dado matices a cómo se debe desenvolver
en la práctica dicho tratado internacional en Colombia. “(…) la Corte Constitucional ha
hecho posible que los derechos y principios recogidos en estos textos legales hayan sido
aplicados en gran número de casos concretos, y de esta manera la Corte ha contribuido a
que la ley sea aplicable a todos. En el caso de los pueblos indígenas, la Corte ha intentado
hacer real y efectivo el reconocimiento por la Constitución de la diversidad cultural como
un principio fundamental de la nación” (Olsen, 2008. p.28)
Acorde a lo anterior, hay que tener en cuenta que la Constitución de 1991 tiene bases para
el desarrollo de la protección de los derechos indígenas, de alguna manera teniendo en
cuenta que había una necesidad de protección que venía reforzada por el convenio de la
OIT. Esta confianza al sistema internacional de derechos humanos por parte del Estado
colombiano hace referencia a que el Estado velará y vigilará, como compromiso
internacional, el respeto de los derechos indígenas en el país. La articulación de conceptos
como: pueblo, comunidad indígena, territorios tradicionales, autonomía, consulta y
costumbres han sido reflejo de una influencia del marco internacional que se desarrolló
desde la OIT. Entonces, se puede decir que el convenio en Colombia no es un reflejo de
modelo legal esperable, sino un instrumento empleado por los mismos pueblos indígenas y
órganos públicos judiciales para poner en práctica la protección de los derechos de los
pueblos indígenas. Puede decirse, que la Corte ha invocado al convenio 169 como normas
constitucionales en acciones en contra de la constitución en casos sobre conflictos
relacionados a tierras y de explotación de los recursos naturales.
3.1 Medidas que se han tomado para adoptar el convenio 169 en Colombia
Las medidas tomadas se tienen que valer de que los pueblos indígenas tienen un estatus
especial, según la Corte Constitucional en la sentencia T-188 de 1993: “Las comunidades
indígenas –conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de
identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura
tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras
comunidades rurales (D.2001 de 1988, art. 2º)–, gozan de un status constitucional
especial. Ellas forman una circunscripción especial para la elección de Senadores y
Representantes (CP arts. 171 y 176), ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no
sean contrarios a la Constitución o a las leyes (CP art. 246), se gobiernan por consejos
indígenas según sus usos y costumbres de conformidad con la Constitución y la ley (CP art.
330) y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza inalienable,
inalienable, imprescriptible e inembargable (CP arts. 63 y 329).”
Con la anterior sentencia, se está haciendo alusión al artículo 13 del convenio 169, en
donde establece, “Art 13: (...) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las
tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra
manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación” (Convenio 169 sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989).
Otra base para entender las medidas tomadas, puede ser el ejemplo de la sentencia T-389/93
en donde declara que la comunidad indígena como colectivo es en sí misma propietaria de
derechos como un individuo, afirmando que la constitución política en los artículos 1,7 y 8
se afirma que Colombia es un Estado pluralista que tiene como deber proteger la diversidad
étnica y cultural.
Un ejemplo concreto de cómo se toman medidas para la implementación del convenio 169
en Colombia es el caso de la Corte Constitucional SU-039 de 1997 en donde se discutía la
extracción de recursos naturales en defensa del pueblo indígena U ́wa, en donde el
Ministerio de Medio Ambiente da licencias a la empresa petrolera Occidental Petroleum
Company (OXY) para realizar exploración del subsuelo en área del resguardo en donde el
pueblo indígena protestó y se defendió del atropello de las medidas tomados por el
gobierno.”(…) la Corte declaró que, de conformidad con el artículo 330 de la Constitución,
está subsistencia estará protegida mediante la participación de las comunidades indígenas
en decisiones relacionadas con la extracción de recursos naturales en sus territorios. El
derecho a participación está recogido en el artículo 40.2 de la Constitución” (Olsen, 2008.
Pág. 17). La Corte en su sentencia citó artículos del convenio internacional como el 5,6,7.1
y 15 como leyes obligatorias en el territorio colombiano. Los artículos recalcan el respeto a
la integridad indígena, el derecho a que los pueblos indígenas pueden decidir las
prioridades de su proceso de desarrollo y también de la famosa consulta previa que el
Estado debe cumplir para que se garantice una participación válida para respetar a los
pueblos indígenas. La Corte añade elementos para comprender algunos elementos de la
consulta previa y son que toda la comunidad tenga un conocimiento sobre cualquier
proyecto de exploración sobre los recursos naturales, que la comunidad sepa sobre los
efectos que pueden traer los proyectos a su integridad cultural y una comunicación asertiva
con las opiniones y dudas de la comunidad. (Corte Constitucional, Sentencia SU-039).
Cabe añadir, en referencia con el caso anterior, que en 1998 el gobierno sacó a la luz un
Decreto Presidencial N-1320 que de alguna forma trataba de regular la consulta previa para
los proyectos de explotación minera para “evitar demoras en la autorización y en la
aplicación de los proyectos”. Al alza de una voz en contra del decreto por parte de las
organizaciones de derechos humanos y de las organizaciones indígenas la Corte en el caso
T-652 de 1998 de unas comunidades indígenas Embera-Katio declaró que dicho decreto era
inconstitucional e iba contrario al convenio 169 de OIT. De igual forma, la derogación del
decreto no se hizo debido a que el Consejo de Estado asumió que de igual forma se estaba
estableciendo la consulta previa, por ende la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia
(CUT) comunicó el caso con el Consejo General de la OIT, la cual asumió que el Decreto a
no ser consultado con los pueblos indígenas era contrario al convenio 169 ya que los
pueblos indígenas deben participar en los procesos que puedan afectarlos y así asumir
recomendaciones dirigidas al Estado colombiano sobre el decreto. De igual forma, el
decreto sigue rigiendo aferrándose a la decisión del Consejo de Estado.
“La Corte señala que se trata de un derecho fundamental, ya que este es el mecanismo
mediante el cual se asegura la subsistencia de las comunidades como grupo social,
afirmando que el Convenio 169 forma parte del llamado “bloque de constitucionalidad”
–que requiere la interpretación integrada de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución Política y en los demás instrumentos normativos que integran ese bloque. En
consecuencia, la interpretación armónica de la Constitución y del Convenio 169 exige el
derecho a la consulta de los pueblos indígenas para la explotación de los recursos” (Courtis,
2009. Pág.65).
Según el artículo 6 del convenio y la ley 21 de 1991, la consulta previa se debe
proporcionar en circunstancias que puedan ser medio de manera coordinada para llegar a un
acuerdo de consentimiento sobre las propuestas de proyectos en los territorios indígenas.
Además, el convenio 169 de la OIT asegura que es el Estado quien reconoce a los pueblos
con el derecho de propiedad y es quien tiene las responsabilidades de asegurar los derechos
de los pueblos. “Las consultas deben emprenderse con organizaciones/instituciones
genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en
nombre de las comunidades interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las
consultas, deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que
tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos” (Guía para la Aplicación del Convenio
169).
3.2 Resultado de las medidas
En primer lugar, a pesar de algunos casos, los avances en términos de la protección de los
derechos indígenas en Colombia son sustanciales, por ejemplo, algunos matices de las
sentencias ya anunciadas de la Corte son: El territorio para los pueblos indígenas son
integrantes de la cosmovisión, que se debe respetar y proteger y es así como el convenio
169 como fuente del derecho internacional permite entender los conceptos dentro de los
derechos indígenas. Así mismo, proteger los diferentes modelos económicos y el equilibrio
de los ecosistemas en donde la extracción de recursos debe ser limitada:
“la Corte estableció lo siguiente: La cultura de las comunidades indígenas, en efecto,
corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar
en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de
ser cancelado o suprimido –a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro
severo–, induce a la desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda
forma de desaparición forzada (Constitución Política art.12) también se predica de las
comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica,
cultural y social.” (Olsen, 2008. Pág.16)
En algunos casos, como hemos visto en el apartado anterior, la OIT y la Corte
Constitucional han dejado claro que algunos de los comportamientos de las autoridades del
gobierno no son constitucionales, y eso se puede valer en conformidad con el Convenio 169
de la OIT como una herramienta fundamental en el marco jurídico interno del país. En ese
sentido, el Estado colombiano tiene prohibido tener normas que no estén relacionadas a
proteger los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, es decir cualquier acción,
práctica o disposición legal debe estar acorde al convenio 169.
Un resultado claro es que el Estado colombiano debe ser quien protege y da cumplimiento
al convenio de la OIT: “El reconocimiento de los derechos fundamentales de los pueblos
tradicionales es una de las bases para la construcción de un país donde se fortalezcan los
mecanismos de solución pacífica y concertada de los conflictos y se garanticen a través del
ejercicio del derecho a la participación de la comunidad en la adopción de las decisiones,
del reconocimiento de sus territorios y del respeto a su autonomía” (Amparo, 2010.
Pág.53).
Cabe mencionar que, en algunas ocasiones, los pueblos indígenas aprecian que en el marco
de derecho interno hay una brecha entre lo que se pueda decir y de lo que se hace, en donde
“solo buscan darles viabilidad a los proyectos, por lo cual reclaman que se tenga en cuenta”
(Amparo, 2010. pág. 58). Además, según la OIT en su guía de aplicación, el convenio ha
logrado que se desarrollen prácticas a favor del respeto de los derechos de los pueblos
indígenas en donde la participación y la consulta se deben tener muy presentes.
3.3 Tensiones en el ejercicio de aplicación del convenio a nivel doméstico.
Algunas de las tensiones producto de la aplicación del convenio a nivel doméstico, están
relacionadas, por ejemplo, con los conflictos de competencia jurisdiccional. Respecto al
caso de la consulta previa, el Consejo de Estado, en el caso de el otorgamiento de una
licencia ambiental a la Sociedad Occidental de Colombia Inc. para ejecutar actividades de
prospección sísmica, fue señalada de violar el derecho a la consulta a la comunidad U'wa,
no obstante, el criterio usado por el Consejo de Estado para otorgar la licencia obedece a
una lectura del derecho a la consulta previa que no implica un acuerdo o consentimiento de
las comunidades, pues iría en contravía de los principios básicos del Estado democrático al
no reconocer que hay autoridades con facultades propias para adoptar medidas respecto de
sus respectivas competencias (Serrano, S. 2016, p.82). Aún cuando en Colombia la
jurisdicción indígena es competente para todas las situaciones que tengan lugar en su
territorio. (Fajardo, Y. 1999, p.5)
Estas situaciones han dado paso, según Fajardo, a que en Colombia dada la necesidad de
coordinar o hacer compatible las disposiciones de carácter jurídico entre el sistema judicial
ordinario y la legislación indígena, los textos constitucionales han consignado que se de por
sentado que la jurisdicción indígena no está subordinada a la ordinaria, sin embargo, aún no
se establece ninguna ley de coordinación, más bien en la práctica, la Corte Constitucional
ha asumido la tarea de resolver dichas discrepancias a través de pautas, entre lo cual se ha
definido como límite la no vulneración de la Constitución ni de las leyes, tratando en la
medida de lo proporcional, de respetar e incluso amparar ciertas decisiones de la justicia
indígena que en principio no estarían en la misma línea que el derecho positivo de
Colombia (Art. 246 de la Constitución de Colombia de 1991)
Así mismo, en las tensiones presentadas entre el derecho consuetudinario de la justicia
indígena y los derechos humanos amparados en la constitución, que el Convenio 169 de la
OIT aborda en el artículo 8,2 enunciando la exigencia de un mecanismo para la recepción
de estos casos que involucren una presunta violación de los derechos humanos por la
justicia indígena, que en el caso colombiano se resuelve a través de la Corte Constitucional,
de manera individual por caso a fín de garantizar la comprensión intercultural. (Fajardo,
1999, p.9)
4. Reflexiones finales
Finalmente, se debe tener en cuenta que el convenio 169 ha logrado que los pueblos y la
sociedad colombiana sea consciente de los derechos y de su protección por medio de un
marco legal. La influencia del convenio 169 en las decisiones de la Corte Constitucional ha
sido marcada dentro de casos específicos de conflicto en base a proteger los derechos de los
pueblos indígenas. El Estado colombiano en ningún momento puede permitir que los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas sean vulnerados, ahora bien, puede
parecer que esto es garantía suficiente para que esto no suceda, pero las dinámicas políticas
y económicas generan un vacío entre la normativa legal y la ejecución de dicha normativa,
ya sea por el conflicto histórico del país, por la influencia económica u otro factor. Es decir,
Colombia puede tener uno de los sistemas normativos más rigurosos en protección de los
pueblos indígenas, pero si por parte del Estado, los grupos armados y empresas privadas
solo existen medidas de invalidar y pasar por alto las medidas que acoge el marco del
derecho interno.
De igual forma, cabe resaltar la importancia del convenio 169 en el país, las medidas
tomadas por el derecho interno han sido de suma importancia para la adaptación del
convenio. En cierto sentido, la importancia de la protección de los derechos de los pueblos
indígenas colombianos se evidencia en la relación que hay entre el derecho interno y el
derecho internacional por medio del Convenio 169 de la OIT.
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