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I. FÓRMULA LEGAL
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
La presente ley tiene por objeto garantizar la estabilidad democrática de la Nación, así como
sentar las bases de una profunda y efectiva lucha contra la corrupción y la limpia y transparente
función pública. Con tal propósito, esta ley reforma el inciso 2 del artículo 17, el primer párrafo
del artículo 31, el artículo 34-A, el primer párrafo del artículo 35, los artículos 39-A y 82, el
artículo 108, el inciso 2 del artículo 113, los artículos 117, 133, 134, 150, 154, 161, 172 y 201
de la Constitución Política vigente. En ese mismo sentido, se incorporan los artículos 117-A, el
inciso 7 del artículo 154 y el inciso 4 del artículo 202 a la misma Carta Política, así como se
establecen disposiciones complementarias, finales y transitorias que permitan viabilizar las
reformas establecidas en esta ley.
Modifícanse el inciso 2 del artículo 17, el primer párrafo del artículo 31, el artículo 34-A, el
primer párrafo del artículo 35, los artículos 39-A y 82, el artículo 108, el inciso 2 del artículo
113, los artículos 117, 133, 134, 150, 161, 172 y 201 de la Constitución Política vigente, por los
textos sustitutorios siguientes:
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“Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos
mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades
y demanda de rendición de cuentas. Para tal efecto, el Estado se obliga y garantiza
que la recolección de firmas contemple el uso de documentos electrónicos
generados y firmados digitalmente, a través del empleo de tecnologías digitales,
eficientes y seguras. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir
libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos
determinados por ley orgánica.
[…]”.
[…]”.
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“Artículo 39-A. Están impedidas de ejercer la función pública las personas sobre
quienes recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad
de autoras o cómplices, por la comisión de delitos. También lo están, así sean
redimidos, los condenados por sentencia ejecutoriada por delitos de
criminalidad organizada, lavado de activos, narcotráfico y terrorismo; contra
la libertad sexual; la dignidad humana; la humanidad; el Estado y la Defensa
Nacional; contra los poderes del Estado y el orden constitucional; contra la
voluntad popular; enriquecimiento ilícito y de corrupción de funcionarios”.
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a) Respeto del principio de congruencia entre los hechos que dan lugar a la
acusación y lo decidido por el Congreso;
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inciso 2 del artículo 114. Si se emite sentencia condenatoria, así sea impugnada,
el presidente de la República vaca en el cargo”.
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inhabilitación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 99°, 100° y 117°, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. Durante el trámite del
procedimiento de acusación constitucional, cabe la suspensión a que se refiere
el artículo 114°”.
“Artículo 161.- La Defensoría del Pueblo es autónoma. Los órganos públicos están
obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo cuando ésta lo requiere.
El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso de una terna integrada por los
primeros lugares de un concurso público de méritos a cargo de la Junta
Nacional de Justicia. Goza de las mismas prerrogativas de los congresistas y
tiene inmunidad de arresto y proceso por delitos comunes cometidos durante
el ejercicio del cargo, pudiendo ser levantada por el Congreso, salvo flagrante
delito. Puede ser removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su
número legal.
Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco años
de edad y ser abogado.
El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo. Tiene las mismas
incompatibilidades que los vocales supremos”.
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las Fuerzas Armadas y de los generales de la Policía Nacional, según propuesta del
instituto correspondiente. Son nulos los ascensos y renovaciones que no se
encuentren debidamente motivados y que no respeten los principios de
igualdad, transparencia, imparcialidad, meritocracia con base al historial de
servicios prestados dentro de la institución, conducta y tiempo de servicios, así
como las condiciones profesionales de los oficiales y los intereses y necesidades
del instituto armado respectivo”.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que
para ser vocal de la Corte Suprema, probada ejecutoria democrática y en defensa
de los Derechos Humanos. Los miembros del Tribunal Constitucional no están
sujetos a mandato imperativo. No responden por los votos u opiniones emitidos
en el ejercicio de su cargo. No pueden ser procesados ni detenidos durante su
mandato sin previa autorización del Congreso, salvo por flagrante delito.
Tienen las mismas prerrogativas y les alcanzan las mismas incompatibilidades
que los congresistas. No hay reelección inmediata.
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No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales
que no han dejado el cargo con un año de anticipación”.
Incorpórase el artículo 117-A, el inciso 7 del artículo 154 y el inciso 4° del artículo 202° a la
Constitución Política de 1993, conforme a los textos siguientes:
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En un plazo no mayor a cuarenta y ocho (48) horas de aprobada esta ley por el Congreso de la
República con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, la presidencia del Congreso
deberá remitir la autógrafa al señor presidente de la República a efectos de que proceda a
convocar a referéndum ratificatorio de esta ley.
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prohibiciones contenidas en el primer párrafo del artículo 35° de la Constitución reformado por
esta ley, autorícese al Jurado Nacional de Elecciones a que dicte un reglamento provisional en
un plazo máximo de sesenta (60) días de entrada en rigor de la presente ley.
1. Quienes al momento de entrar en vigencia esta ley, se encuentren ejerciendo los cargos de
Defensor del Pueblo y Contralor General de la República, respectivamente, deberán
permanecer ejerciendo funciones hasta que culminen los procesos de selección y elección
a que se refieren los artículos 82 y 161 de la Constitución reformados por esta ley.
2. En un plazo no mayor a sesenta (60) días de entrar en vigencia esta ley, la Junta Nacional
de Justicia convocará a concurso público para cubrir la totalidad de plazas previstas en el
artículo 201 de la Constitución, reformado por esta ley. En caso no se logre elegir a la
totalidad de plazas, quienes resulten electos deberán sustituir, de inmediato, a quienes tienen
mandato vencido o que está por vencer, conforme al aviso anticipado a que se refiere el
artículo 10 de la Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el cual deberá
ser remitido al presidente de la Junta Nacional de Justicia.
4. Una vez lograda la elección de la totalidad del número de miembros del Tribunal
Constitucional, establecida en el artículo 201 de la Constitución, reformado por esta ley; y
en tanto no se apruebe y entre en vigencia una nueva ley orgánica del Tribunal
Constitucional, éste funcionará con las siguientes reglas de quórum y votación:
b) En Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo
10
sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en
los que se exigen ocho votos conformes.
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e) Para declarar la vacancia del cargo por las causales previstas en los incisos 3, 4, 5 y 7
del artículo 16° de la Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se
requieren siete votos conformes.
En un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde la entrada en vigencia de esta ley, el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la Contraloría General de la República deberán
aprobar un plan conjunto de transferencia e implementación, que respete el régimen laboral y
plazas de los procuradores y trabajadores del sistema, la continuidad en las funciones de los/las
procuradores/as públicos, las facilidades logísticas y que la implementación de la transferencia
del sistema se financie con cargo al presupuesto institucional de las entidades involucradas, sin
demandar recursos adicionales al Tesoro Público.
En un plazo no mayor de sesenta (60) días desde la entrada en vigencia de esta ley, bajo
responsabilidad de tus titulares, la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el
Registro Nacional de Estado Civil (RENIEC), respectivamente, deberán reglamentar el uso de
documentos electrónicos generados y firmados digitalmente, a través del empleo de tecnologías
digitales, eficientes y seguras, para viabilizar lo dispuesto en el texto reformado por esta ley del
artículo 31° de la Constitución”.
***
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II.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Las dos últimas Constituciones del Perú (1979, 1993) revelan un serio problema en el modelo
de elección del presidente de la República, de cara a su representatividad y legitimidad: no toma
en cuenta si el volumen de ausentes supera un porcentaje importante del padrón electoral 1 y
permite que, en el balotaje de la segunda vuelta, pasen candidatos cuya votación ni siquiera
llegue al tercio de los votos emitidos (ver artículos 111° y 184° de la Constitución de 1993 2).
Así, en un contexto de pandemia por la Covid-19 (sin perjuicio de cualquier otra razón que,
desde luego, no se descarta), según las cifras oficiales de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales (ONPE), al 100% de actas procesadas3, hubo un 29.784% de ausentismo, es decir,
7´301,375 ciudadanos hábiles para votar, que integran el padrón electoral, no emitieron su voto.
Por consiguiente, de 24´514,478 ciudadanos hábiles para votar que integran el universo del
padrón electoral, 17´213,103 emitieron su voto, lo cual representa el 70.126% de participación
ciudadana.
Estas cifras revelan, entonces, que por cada 100 ciudadanos que integran el padrón electoral, 30
no emitieron su voto por diversas razones. Es un tercio.
1
En el caso de las elecciones municipales sí se toma en cuenta el ausentismo como una causal de nulidad de las
elecciones: si 50% no asiste a votar, se anula la elección municipal en determinada circunscripción electoral.
2
Constitución Política de 1993
“Artículo 111.- El Presidente de la República se elige por sufragio directo. Es elegido el candidato que obtiene
más de la mitad de los votos. Los votos viciados o en blanco no se computan.
Si ninguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta, se procede a una segunda elección, dentro de los treinta
días siguientes a la proclamación de los cómputos oficiales, entre los candidatos que han obtenido las dos más altas
mayorías relativas.
Junto con el Presidente de la República son elegidos, de la misma manera, con los mismos requisitos y por igual
término, dos vicepresidentes”.
“Artículo 184.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, de un referéndum o
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de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos
tercios del número de votos emitidos.
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candidatos “que han obtenido las dos más altas mayorías relativas”. ¿Importa si esa votación
es ínfima? No, no importa. Ese es un tremendo defecto de la Constitución de 1993.
En consecuencia, repárese en que los dos candidatos que han pasado a la segunda vuelta
electoral son, por un lado, el candidato del partido Perú Libre, Sr. Pedro Castillo, que ha contado
con el apoyo de 2´689,484 de votantes (19.067%), mientras que la candidata del partido Fuerza
Popular, Sra. Keiko Fujimori, obtuvo el respaldo de 1,885,264 de votantes (13.365%). Y si el
número de votos de cada uno de estos dos candidatos lo confrontamos con el universo de
ciudadanos que integran el padrón electoral, resulta que el Sr. Castillo representa el 10.97%,
mientras que la Sra. Fujimori, 7.69%. Incluso, apréciese de los resultados oficiales del 100% de
actas procesadas de la ONPE4 que 2´147,489 ciudadanos emitieron su voto en blanco (12.473%)
y 961,677 votaron nulo (5.585%), lo cual revela que los votos blancos superan al electorado de
la Sra. Fujimori y, en conjunto, la suma de los votos blancos y nulos se distancia en tan solo un
punto porcentual del porcentaje de votos del Sr. Castillo (18.053%).
El serio déficit de legitimidad queda, así, flagrantemente expuesto: por cada 100 votantes que
integran el universo del padrón electoral, 30 no fueron a votar (un tercio), 11 personas votaron
por Pedro Castillo, 8 lo hicieron por Keiko Fujimori, 9 votaron en blanco y 4 fueron votos nulos,
mientras que 38 votaron por cualquier otro candidato.
Este es un problema estructural que permite, como ahora, que pueda acceder al poder no solo
un partido político con un serio déficit de representación y legitimidad, sino que, lo más grave,
que tal acceso pueda generar ingobernabilidad e inestabilidad democrática, además de enquistar
estructuras que permeabilicen la corrupción en el sistema de gobierno central.
Definitivamente, los artículos 111° y 183° de la Constitución merecen una reforma fruto de un
amplio, serio y reflexivo debate5 que, sin duda, debe realizarse en algún momento próximo
(esperemos que en este quinquenio 2021-2026), por el bien del Perú.
4
Véanse los resultados del 100% de actas procesadas por la ONPE. Cfr. nota a pie 3 supra.
5
Una muestra de la fragilidad del diseño se aprecia de lo dicho por el ex constituyente, Carlos Ferrero Costa, que
fue oficialista en el CCD de 1993, sobre los votos nulos/blancos. Citamos:
“El señor FERRERO COSTA (NM-C90).— La duda también surge de la siguiente forma: si se mantienen
dos tercios de votos nulos y en blanco sumados, para que al llegar a esos dos tercios haya nueva elección,
se estaría exigiendo un margen muy alto, un margen desproporcionadamente alto. Quiere decir que si en
una elección hay sesenta y cinco por ciento de votos nulos y en blanco, la elección no es anulada; entonces,
13
con solamente el treinta y cuatro por ciento de los ciudadanos que han votado, le damos validez a un acto
nacional. Yo pregunto, ¿tiene sentido elegir autoridades cuando sólo uno de cada tres ha votado? ¿O
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deberíamos reflexionar para ver si por lo menos uno de cada dos ha votado? Ahora, suponiendo que el
argumento inicial hubiera sido rechazado a mérito de la observación formulada por la doctora Chávez
Cossío, o que estuviese en este momento siendo motivo de controversia, yo hago esta segunda pregunta,
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Por ahora, esta propuesta se concentra en adoptar medidas frente a la coyuntura actual de que
resultare elegido(a), en segunda vuelta, el candidato(a) de una agrupación política con un serio
déficit de legitimidad. Por ello, se requiere adoptar una serie de “seguros”, de medidas que se
establezcan en la propia Constitución, de tal manera que garanticen la estabilidad democrática
y la lucha contra la corrupción, a través de las medidas siguientes:
Ninguna persona condenada por cualquier tipo de delito puede ser funcionario público.
Así sean redimidos (que cumplieron su condena), tampoco pueden ejercer ningún cargo
público de por vida, en especial los condenados por delitos de alta criminalidad (lavado
de activos, narcotráfico, terrorismo, corrupción de funcionarios, contra los derechos
humanos).
14
que sigue yendo al fondo del asunto, y el fondo del asunto es: ¿cuántos peruanos deben decidir su propio
destino? ¿Qué es mayoría?”
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Cfr. “Debate Constitucional – 1993. Comisión de Constitución y Reglamento”; Tomo IV: Lima: 2001; Congreso
de la República; p. 2449.
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Así cortamos los circuitos de las denominadas repartijas que han existido durante la
vigencia de la Constitución de 1993.
6) Separar del Poder Ejecutivo el sistema de procuradores del Estado para que pase a
ser parte de la Contraloría General de la República
Se requiere poner a buen recaudo el sistema administrativo de defensa jurídica del Estado
y la Procuraduría General del Estado. Siendo un sistema administrativo que, desde la
defensa legal, cautela los intereses del Estado, es más coherente que pase a ser parte de
la Contraloría General de la República (órgano constitucional autónomo encargado del
sistema nacional de control) y no continuar en manos del Poder Ejecutivo. Experiencias
recientes y la eventualidad de que una de las candidatas que se encuentra ad portas de
un juzgamiento oral pase a ser presidenta de la República, genera la necesidad de
garantizar la independencia y neutralidad de este sistema.
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8) Estabilidad del Poder Ejecutivo para garantizar la gobernabilidad, sin blindajes que
impidan o limiten la lucha contra la corrupción
(ii) La conducta grave incompatible con la dignidad del cargo abre la posibilidad de que
el presidente de la República pueda ser sometido a un instrumento de control político
como lo es el juicio político, bajo una serie de garantías que han sido planteadas en
el voto singular conjunto de los magistrados Ledesma y Ramos en el reciente caso
de la vacancia por incapacidad moral del ex presidente Martín Vizcarra (Expediente
N° 0002-2020-CC/TC).
(iii) Se contempla que la destitución del presidente puede ser impugnada ante el Tribunal
Constitucional, de tal manera que, si éste ampara la impugnación, ello determinará
la responsabilidad constitucional y penal de los congresistas que dirigieron la mesa
directiva, la comisión permanente y los que votaron a favor. De esta manera, será
un incentivo para que prime la mesura y el sentido de responsabilidad en la decisión
que se adopte, lo cual exige la máxima autonomía, independencia e imparcialidad
del Tribunal Constitucional respecto del poder político.
En ese sentido, se contempla que la disolución puede ser impugnada ante el Tribunal
Constitucional por el presidente de la Comisión Permanente, de tal manera que, si el
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Creemos que estas diez (10) medidas podrían ser aprobadas en esta legislatura que culmina del
periodo de sesiones 2020-2021, con la votación mayoritaria que establece el artículo 206° de la
Constitución. Y, en la medida de que el quinquenio 2016-2021 culmina en julio del año en curso,
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estas reformas debiesen ser ratificadas por la ciudadanía en la segunda mitad de este año 2021.
Así, sería la población la que decidiría respaldar —o no— las reformas planteadas y aseguraría
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En cuanto a la primera modificación, el actual inciso 17° del artículo 2° de la Constitución, dice:
El 12 de diciembre de 2020, el congresista Luis Roel Alva, del grupo parlamentario Acción
Popular, presentó el Proyecto de Ley 06793/2020-CR, “Ley de reforma constitucional que
consagra el derecho fundamental a participar en la elaboración de las políticas públicas en
materia de salud y el derecho fundamental al acceso a tecnologías sanitarias”. Se trata de una
iniciativa que se encuentra en estudio en la Comisión de Constitución y Reglamento desde el 16
de diciembre del año pasado y que propone el siguiente texto 6:
18
6
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En efecto, allí se cita lo señalado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), al destacar
la experiencia de algunos países en América Latina en la participación ciudadana en las políticas
de salud pública, plantea al respecto lo siguiente 7:
7
Tomado de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 06793/2020-CR (ibídem, pp. 14-15)
8
Alejandro Izquierdo, Carola Pessino y Guillermo Vuletin (Editores): “Mejor gasto para mejores vidas: cómo
América Latina y el Caribe puede hacer más con menos”; Banco Interamericano de Desarrollo: 2018; pp. 49-50.
19
C%C3%B3mo-Am%C3%A9rica-Latina-y-el-Caribe-puede-hacer-m%C3%A1s-con-menos.pdf Consultado: 17 de
abril de 2021.
9 Tomado de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 06793/2020-CR (ibídem, p. 15)
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“Los gobiernos de la región deben trabajar más para construir confianza. Crear instituciones
que faciliten la acción colectiva de los ciudadanos, como los partidos políticos fuertes, pero
también las asociaciones vecinales, es una parte clave de esto. Además, y de manera más
rápida, los gobiernos pueden construir confianza proporcionando a los ciudadanos
información más abundante, fiable y oportuna sobre como los resultados de las políticas
corresponden a las promesas realizadas. Los ciudadanos que saben que pueden monitorear
al gobierno y que pueden actuar de forma colectiva cuando el monitoreo revela defectos,
tienen más probabilidades de confiar en el gobierno.
Por ello es que coincidimos en que resulta necesario que la participación de los ciudadanos, de
manera individual o colectiva, en el campo de las políticas públicas relacionadas a los
denominados derechos sociales, económicos y culturales, como la salud, educación, seguridad
social, pensiones, por citar algunos ejemplos, deba tener reconocimiento constitucional. De esa
manera, en virtud a tal reconocimiento, su exigibilidad será insoslayable, puesto que abre la
puerta al control constitucional destinado a lograr su plena efectividad. Y es que, como lo ha
señalado la doctrina, “entre Constitución y control existe una visión unívoca porque es
imposible concebir la Constitución sin mecanismos de control para su cumplimiento” 12 13.
Así, esta iniciativa busca acelerar el paso de nuestro país al trascender —mediante el
reconocimiento constitucional— de la visión del sistema constitucional clásico por el cual la
participación ciudadana en el sistema democrático se limita a la elección periódica de los
representantes políticos y que niega la intervención directa de los ciudadanos en la formación
10
Alejandro Izquierdo, Carola Pessino y Guillermo Vuletin (Editores): Ibídem, pp. 400-401.
11 Tomado de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 06793/2020-CR (ibídem, pp. 15-16)
20
12
López Flores, Luciano: “El control constitucional en el Perú: ¿un modelo aún por armar?”; En: VOX JURIS,
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de decisiones que puedan afectar el interés general 14, para dar lugar a lo que en la visión del
Estado Constitucional se pretende con la participación ciudadana en la Administración Pública:
“proporcionar apoyo (nueva legitimidad) a una Administración tradicionalmente cerrada,
separada de la sociedad, para superar dicha segregación entre Estado y sociedad, de modo que
los destinatarios de la acción pública puedan expresar directamente sus demandas y controlar
las decisiones que adopten las autoridades, principalmente en aquellos campos donde predomine
el carácter discrecional de las mismas” 15 16.
Es por ello que el texto propuesto amplía las actuales fronteras del derecho a la participación
ciudadana, de manera individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de
la Nación, llevándolas hacia el camino del “derecho a participar en la elaboración y
fiscalización de las políticas públicas vinculadas al desarrollo de sus derechos sociales,
culturales y económicos, con principal énfasis en la protección de la salud”.
De esta manera, la Carta Fundamental de nuestro país se colocaría a la vanguardia del resto de
países de América Latina y de otros países del mundo, consagrando y asumiendo, a nivel
constitucional, la participación ciudadana en la toma de decisiones de las políticas públicas de
diversos servicios públicos esenciales que les brinda el Estado, incluyendo la fiscalización. Con
ello, se busca virar hacia el norte de recomendaciones efectuadas por organismos internacionales
como el BID que reclaman, en América Latina, la necesidad de trasparentar el gasto público y
de realizarlo con eficiencia e inteligencia. Y, con tal propósito, un instrumento clave es la
participación ciudadana17.
Por otro lado, se plantea modificar el artículo 31° de la Constitución en su primer párrafo. El
texto completo del citado artículo constitucional vigente dice:
"Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante
referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de
rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley
orgánica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La
ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación.
14
Danós Ordóñez, Jorge: “La participación ciudadana en el ejercicio de las funciones administrativas en el Perú”;
21
En: Revista de Derecho Administrativo N° 1, Lima: 2006; Círculo de Derecho Administrativo; pp. 121-122.
15
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Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el ejercicio de
este derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo
después de esa edad.
La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos
electorales y de participación ciudadana.
Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos."
“Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante
referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de
rendición de cuentas. Para tal efecto, el Estado se obliga y garantiza que la recolección
de firmas contemple el uso de documentos electrónicos generados y firmados
digitalmente, a través del empleo de tecnologías digitales, eficientes y seguras. Tienen
también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo
con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.
[…]”.
¿Por qué y para qué? Muy simple: en el Perú, desde el año 2000 existe la Ley N° 27269, Ley de
Firmas y Certificados Digitales. Y desde el dictado de esa ley, el Estado ha venido dictando una
serie de normas para la implementación de la firma digital. Por ejemplo, en 2016 se aprobaron
medidas para el fortalecimiento de la infraestructura oficial de firma electrónica y la
implementación progresiva de la firma digital en el Sector Público y Privado, mediante el
Decreto Supremo N° 026-2016-PCM. Es más, en 2018 se aprobó el Decreto Legislativo N°
1412, Ley de Gobierno Digital que, en su parte considerativa, señala lo siguiente:
Que, las tecnologías digitales y el gobierno digital son conceptos integrados en las
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(OCDE), organización que entiende su uso estratégico como parte integral del diseño de
políticas y estrategias de modernización del gobierno, con la finalidad de crear servicios
digitales de valor, seguros, confiables y accesibles para los ciudadanos y sociedad en
general, lo cual se sustenta en un ecosistema compuesto por actores del sector público,
sector privado, academia y otros interesados, quienes apoyan en la implementación de
iniciativas y acciones para diseño, creación, producción de datos, servicios y contenidos,
asegurando el pleno respeto los derechos de las personas en el entorno digital;
Que mediante Decreto Legislativo N° 604, se aprueba la Ley de Organización y Funciones
del Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, que crea el Sistema Nacional de
Informática el cual tiene como objetivos normar las actividades de informática; coordinar,
integrar y racionalizar las actividades de informática; y promover la capacitación,
investigación y desarrollo de las actividades de informática;
[…]
Que, dentro de este contexto, es necesario adecuar la gobernanza y gestión del gobierno
digital en el Estado Peruano y mejorar la articulación en los tres niveles de gobierno, para
lo cual resulta indispensable establecer el marco normativo que regule y habilite a las
entidades del Estado integrar de manera intensiva las tecnologías digitales para la prestación
de servicios digitales en condiciones seguras, confiables, transparentes, interoperables en
un entorno de gobierno digital”.
Sin embargo, la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadano, que
data del año 1994, no ha sufrido ninguna actualización al marco de las tecnologías digitales.
Aún está pensada en el entorno de que se recopilen firmas físicas. Tampoco el RENIEC y la
ONPE han actualizado y adecuado sus procedimientos para la emisión de planillones para el
recojo de firmas digitales.
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Y también informó que no se ha proyectado norma alguna que permita el acceso a planillones
con el uso de firmas digitales para ejercer los derechos de participación política reconocidos en
el artículo 31° de la Constitución y desarrollados en la Ley N° 26300:
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Desde luego, el uso de la firma digital y el desarrollo tecnológico en los servicios al ciudadano
que le permitan ejercer de manera ágil, eficiente y segura sus derechos de participación política
es fundamental. Así, mediante el empleo de las iniciativas legislativas, las iniciativas de
referéndum, la revocatoria de autoridades y la rendición de cuentas, permitiría que la población
pueda involucrarse más y profundamente en las políticas públicas, en su control y desarrollo.
Esa es la razón esencial por la que el empleo de las tecnologías digitales debe estar consagrada
en la Constitución.
En un plazo no mayor de sesenta (60) días desde la entrada en vigencia de esta ley, bajo
responsabilidad de tus titulares, la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el
Registro Nacional de Estado Civil (RENIEC), respectivamente, deberán reglamentar el uso
de documentos electrónicos generados y firmados digitalmente, a través del empleo de
tecnologías digitales, eficientes y seguras, para viabilizar lo dispuesto en el texto reformado
por esta ley del artículo 31° de la Constitución”.
Como ya hemos indicado antes, buscamos limpiar las organizaciones políticas de personas que
delinquen. Así aseguramos que nadie con condenas penales pueda postular a ningún cargo
público ni financie partidos. No más militantes, simpatizantes, financistas o dirigentes
condenados por delitos, menos aún los de alta criminalidad.
Con tal propósito, proponemos modificar el primer párrafo del artículo 35° de la Constitución.
Cabe destacar que el texto original de dicha disposición constitucional 18, fue modificado
mediante la Ley N° 30905, publicada el 10 de enero de 2019, cuya reforma constitucional fue
ratificada mediante referéndum en diciembre de 2018, siguiendo lo dispuesto por el artículo
18
El texto original decía lo siguiente:
“Artículo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones
políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la
25
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y
la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de
comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general”.
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“Artículo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de
organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales
organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su
inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica. No pueden
militar, ni participar, directa o indirectamente, ni financiar organizaciones políticas,
quienes cuenten con sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad
de autoras o cómplices, por la comisión de delitos. Tampoco, así sean redimidos, los
condenados por sentencia ejecutoriada por delitos de criminalidad organizada, lavado
de activos, narcotráfico y terrorismo; contra la dignidad humana; la humanidad; el
Estado y la Defensa Nacional; contra los poderes del Estado y el orden constitucional;
contra la voluntad popular; enriquecimiento ilícito y de corrupción de funcionarios.
Las organizaciones políticas son responsables de separar a quienes incurran en estas
prohibiciones, bajo sanción de suspensión, de acuerdo a ley, por el Jurado Nacional de
Elecciones.
[…]”.
Consideramos en los partidos políticos es donde debe partir la lucha, en serio, contra la
corrupción. Nadie que ha delinquido, por delito doloso o culposo, así sea por sentencia
condenatoria en primera instancia, debe participar en partidos políticos y, menos aún,
financiarlos. Con mayor razón, así estén redimidos (hayan cumplido su condena), los que hayan
cometido delitos graves como de criminalidad organizada, lavado de activos, narcotráfico
19
Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 30905, publicada el 10 enero 2019, cuyo texto es el
siguiente (texto reformado en cursiva):
“Artículo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones
políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la
formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede
personalidad jurídica.
Mediante ley se establecen disposiciones orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de las
organizaciones políticas y la transparencia sobre el origen de sus recursos económicos, así como su
verificación, fiscalización, control y sanción.
El financiamiento de las organizaciones políticas puede ser público y privado. Se rige por ley conforme a
criterios de transparencia y rendición de cuentas. El financiamiento público promueve la participación y
26
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Para su debido control, las organizaciones políticas son responsables de separar a quienes
incurran en estas prohibiciones, bajo sanción de suspensión, de acuerdo a ley, por el Jurado
Nacional de Elecciones. En ese sentido, para que esta reforma constitucional entre en rigor de
inmediato, hemos previsto la Tercera Disposición Complementaria, Final y Transitoria de la
fórmula legal propuesta que señala:
Con la misma lógica de la reforma del artículo 35° de la Constitución, ninguna persona
condenada por cualquier tipo de delito puede ser funcionario público. Así sean redimidos (que
cumplieron su condena), tampoco pueden ejercer ningún cargo público de por vida, en especial
los condenados por delitos de alta criminalidad (lavado de activos, narcotráfico, terrorismo,
corrupción de funcionarios, contra los derechos humanos).
“Artículo 34-A. Están impedidas de postular a cargos de elección popular, las personas
sobre quienes recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad
de autoras o cómplices, por la comisión de delito doloso”.
Si bien ambas disposiciones constitucionales han sido un avance, consideramos que necesitamos
ser disruptivos y radicales en la lucha contra la corrupción.
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Nadie que cometa delito doloso o culposo (por negligencia) debe ocupar algún cargo público y
no sólo circunscribirlo al delito doloso, como lo señala el artículo 34-A. Y nadie debe ejercer la
función pública si ha cometido delito, por lo que restringir esta prohibición solo a los “cargos
de confianza” (por designación, sin concurso público, en cualquier nivel), resulta ser una medida
tímida y feble.
Consideramos que sólo así sentamos las bases para una lucha decidida, seria y frontal si las
siguientes prohibiciones se establecen en la Constitución, conforme a los textos reformados que
proponemos de los dos artículos constitucionales en mención:
“Artículo 34-A. Están impedidas de postular a cargos de elección popular, las personas
sobre quienes recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad
de autoras o cómplices, por la comisión de delitos. También lo están, así sean redimidos,
los condenados por sentencia ejecutoriada por delitos de criminalidad organizada,
lavado de activos, narcotráfico y terrorismo; contra la libertad sexual; dignidad
humana; la humanidad; el Estado y la Defensa Nacional; contra los poderes del Estado
y el orden constitucional; contra la voluntad popular; enriquecimiento ilícito y de
corrupción de funcionarios”.
“Artículo 39-A. Están impedidas de ejercer la función pública las personas sobre quienes
recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad de autoras o
cómplices, por la comisión de delitos. También lo están, así sean redimidos, los
condenados por sentencia ejecutoriada por delitos de criminalidad organizada, lavado
de activos, narcotráfico y terrorismo; contra la libertad sexual; la dignidad humana;
la humanidad; el Estado y la Defensa Nacional; contra los poderes del Estado y el
orden constitucional; contra la voluntad popular; enriquecimiento ilícito y de
corrupción de funcionarios”.
Oponerse a este tipo de medidas radicales importa no querer luchar, en serio, contra la
corrupción. Se trata, pues, de un reto a la clase política.
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El primero debe ser un concurso público de méritos a cargo de la Junta Nacional de Justicia, de
tal modo que esté completamente despolitizado, privilegiando la profesionalización del proceso
de selección, esto es, evaluar la experiencia, el conocimiento y la especialización, las destrezas
y habilidades blandas, la presentación de planes para la institución que dirigirán. ¿Por qué la
Junta Nacional de Justicia? Pues porque es el órgano constitucional autónomo que tiene a su
cargo los procesos de selección y elección de jueces y fiscales de todos los niveles, así como de
los titulares del RENIEC y de la ONPE. Se trata, pues, de un ente diseñado por la Constitución
para que se especialice en el reclutamiento de funcionarios públicos vinculados al servicio de
justicia. Por ello es más lógico que sea éste órgano, autónomo e independiente, quien se
encargue del proceso de selección (reclutamiento) de quienes serán luego elegidos como
Contralor General, Defensor del Pueblo y jueces del Tribunal Constitucional.
En el segundo, pueden intervenir los poderes políticos, pero eligiendo sobre la base de quienes
lograron los primeros lugares en el concurso público de méritos. Así cortamos los circuitos de
las denominadas repartijas que han existido durante la vigencia de la Constitución de 1993 20 y
le damos equilibrio al modelo.
Por ello, proponemos modificar el tenor del primer párrafo del artículo 150 de la Constitución,
agregando la frase: “[La Junta Nacional de Justicia se encarga] […] de los demás procesos de
selección de funcionarios que esta Constitución establece”. Y como correlato de tal
modificación, planteamos incorporar el inciso 7° al artículo 154 de la Carta Política, respecto
de las funciones de la Junta Nacional de Justicia, señalando que estas también son “[l]as demás
que establece esta Constitución”.
En ese sentido, en el caso del Contralor General de la República, proponemos modificar el texto
del segundo párrafo del artículo 82° de la Constitución, a fin de establecer que dicho funcionario
“[…] es designado por el Congreso, de una terna integrada por los primeros lugares de un
concurso público de méritos a cargo de la Junta Nacional de Justicia. Ejerce el cargo por
siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave”.
Lo propio formulamos respecto del Defensor del Pueblo. Los cambios que proponemos están
en el tercer párrafo del artículo 161° de la Constitución de nuestra fórmula legal:
20
LOAIZA, Pamela: “Los orígenes de la repartija. Balance de la selección de magistrados del Tribunal
29
Constitucional; En: “Argumentos. Revista de análisis y crítica”; Edición N.° 4; septiembre de 2013: Lima: Instituto
Página
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Hemos aprovechado para mejorar la técnica de la Constitución vigente que remite a las
prerrogativas de los congresistas, con lo cual se eliminó la garantía de inmunidad de arresto y
proceso del Defensor del Pueblo, salvo flagrante delito. El Defensor del Pueblo sí debe tener
estas garantías, puesto que se encuentra expuesto al uso indebido o político de los procesos
judiciales, más aún que la historia de dicha institución no se registra la lamentable experiencia
de los parlamentarios del mal uso de esta prerrogativa que llevó a su eliminación mediante
reforma constitucional.
Por ello, en la reforma del artículo 201° de la Constitución planteamos que el proceso de
selección para ser miembro del Tribunal Constitucional esté a cargo de la Junta Nacional de
Justicia, quien está facultada a dictar el reglamento del concurso público de méritos
correspondiente. El concurso deberá ser convocado proyectando cubrir el número de plazas
vacantes, más un tercio de aquellas.
Con base al resultado del concurso público de méritos, el proceso de elección de miembros del
Tribunal Constitucional se ciñe a las siguientes reglas:
f) En estricto orden de mérito, un tercio de los primeros lugares del concurso público, serán
automáticamente elegidos por la Junta Nacional de Justicia y deberán asumir el cargo
mediante juramento de honor ante quien ejerza la presidencia del Tribunal Constitucional.
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mediante esta regla, incorporamos en el proceso de elección a dos de los principales poderes
políticos (como así estaba previsto en la Constitución de 197923) y ya no en uno solo
(Congreso de la República) que, además, es el principal responsable de hacer las leyes. Un
Tribunal Constitucional compuesto por un tercio de profesionales que alcanzaron los
primeros lugares de un concurso público de méritos, otro tercio de aquellos elegidos por el
Poder Ejecutivo del resto de la plancha resultante del concurso de méritos y otro tercio
elegido por el Congreso de la República de la misma plancha, acota la lamentable repartija
y equilibra el modelo de elección.
“En caso que el Congreso o el Poder Ejecutivo no lograse elegir a alguno o a todos los
candidatos disponibles de la proporción de miembros del Tribunal Constitucional que les
compete elegir, la Junta Nacional de Justicia deberá proceder a la convocatoria de un nuevo
concurso público, sin que puedan postular al mismo, quienes no resultaron electos”.
i) Finalmente, dentro de los plazos previstos en la regla anterior, ambos poderes del Estado
podrán programar entrevistas públicas. En el caso del Congreso, la entrevista estará a cargo
de una comisión especial integrada por un representante de cada grupo parlamentario. En
el caso del Poder Ejecutivo, la entrevista estará a cargo de una comisión presidida por el
presidente del Consejo de Ministros e integrada por tres Ministros de Estado, designados
por el presidente de la República mediante Resolución Suprema. Mediante esta regla se
garantiza la transparencia pública.
Asimismo, mantenemos la regla existente en el artículo 201 de la Constitución que dispone que
no pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han
dejado el cargo con un año de anticipación.
23
Constitución Política de 1979
31
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Si esta propuesta fuera aprobada y, luego del referéndum respectivo, resulte ratificada por la
población, en la Tercera Disposición Complementaria, Final y Transitoria, hemos establecido
una serie de reglas que faciliten la implementación de estas nuevas disposiciones sobre selección
y elección de Magistrados del Tribunal Constitucional.
Cuando se instauró el Tribunal Constitucional por primera vez en el Perú con el nombre de
Tribunal de Garantías Constitucionales (artículo 296 de la Constitución de 1979 24), aquel fue
diseñado para que estuviere compuesto por nueve (9) magistrados. Así, la reforma efectuada
por la Carta de 1993 fue —y es— totalmente antitécnica. Ni se condice con el número mínimo
de jueces que a nivel comparado tienen algunos Tribunales Constitucionales de la región
(Colombia, Ecuador, Chile; éste último, con diez jueces) o de Europa, de donde se origina el
modelo (dieciséis, Alemania, doce, España) y, menos aún, con un país como el nuestro que,
reiteramos, ante la carencia de una segunda cámara, en los hechos, el Tribunal Constitucional
se convierte en esa cámara revisora que, desafortunadamente, ejerce un control de leyes
aprobadas que producen complicaciones políticas y económicas a mérito de medidas populistas,
como ha venido ocurriendo en este quinquenio que está por culminar.
Una cámara de revisión de la constitucionalidad de las leyes merece estar compuesta por un
número que permita un amplio debate y, sobre todo, que asegure que se adopten decisiones
sobre el fondo. En el último quinquenio, por ejemplo, en casos que bien podrían llamarse
“históricos” (la disolución del Parlamento, la vacancia por incapacidad moral del ex presidente
Martín Vizcarra), han sufrido votaciones muy ajustadas (cuatro votos, a favor o en contra, de
siete). ¿Debe un Tribunal Constitucional tener ese número reducido de jueces? ¿Qué razones
técnicas llevaron a que los constituyentes de 1993 redujeran de 9 jueces a 7? ¿Se condice con la
experiencia comparada, como ya lo hemos indicado?
Por ello proponemos un Tribunal Constitucional que se componga de doce (12) miembros que
no solo asegure una mayor y amplia deliberación de los delicados casos que conoce, sino que
también le permita organizarse internamente con un mayor número de Salas (podrían ser 4 de
32
Página
24
Ver nota a pie 22 supra.
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tres magistrados) que contribuya a descongestionar la gran carga procesal que tiene en la
actualidad, derivado de los procesos constitucionales de la libertad (amparo, habeas corpus 25).
Para garantizar una renovación ordenada de sus miembros, hemos recogido el modelo de la
Constitución de 1979 que en su artículo 297°26 contemplaba un periodo de 6 años de mandato
renovable por tercios. Es decir, cada dos años se renovaba un tercio de su número de jueces, es
decir, 3 magistrados.
Consideramos que ese es un tiempo muy corto. Consideramos más razonable que el tiempo de
duración en el cargo sea de nueve (9) años, de tal manera que se renueve por tercios cada 3 años,
empezando por los menos antiguos en la colegiatura profesional. Así, cada 3 años se renovarían
3, dejando para el final de la renovación a los más experimentados. Aquí tomamos como
referencia el modelo español.
Y hemos preferido, también, fortalecer los requisitos para ser magistrado del Tribunal
Constitucional, repitiendo la fórmula del citado artículo 297 de la Constitución de 1979. Por
ello, en el segundo párrafo de nuestro texto de reforma del artículo 201° de la Constitución de
1993, señalamos que “Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos
requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema, probada ejecutoria democrática y en
defensa de los Derechos Humanos. Los miembros del Tribunal Constitucional no están sujetos
a mandato imperativo. No responden por los votos u opiniones emitidos en el ejercicio de su
cargo. No pueden ser procesados ni detenidos durante su mandato sin previa autorización del
Congreso, salvo por flagrante delito. Tienen las mismas prerrogativas y les alcanzan las
mismas incompatibilidades que los congresistas. No hay reelección inmediata”.
II.7. SEPARAR DEL PODER EJECUTIVO EL SISTEMA DE PROCURADORES DEL ESTADO PARA
QUE PASE A SER PARTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Se requiere poner a buen recaudo el sistema administrativo de defensa jurídica del Estado y la
Procuraduría General del Estado. Siendo un sistema administrativo que, desde la defensa legal,
25
Por ejemplo, la declaratoria de emergencia de la descarga procesal dispuesta en el año 2018, primero del 3 de
agosto al 31 de octubre; y luego ampliada hasta el 14 de diciembre, el Tribunal Constitucional logró reducir su
carga procesal a 8,094 expedientes, habiendo publicado 7,530 resoluciones, de las cuales 7019 pusieron fin al
proceso, superando con amplitud la meta anual estimada de 6,000 resoluciones publicadas que pongan fin al
proceso. Cfr. https://www.tc.gob.pe/institucional/notas-de-prensa/tribunal-constitucional-continuara-con-su-plan-
de-descarga-procesal/ Consultado: 19 de abril de 2021.
26
Constitución Política de 1979
“Artículo 297.Para ser miembro del Tribunal, se exigen los mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte
33
suprema y probada ejecutoria democrática y en defensa de los Derechos Humanos. Le alcanzan las
incompatibilidades del Artículo 243. El período dura seis años. El Tribunal se renueva por tercios cada dos años.
Página
Sus miembros son reelegibles. No están sujetos a mandato imperativo. No responden por los votos u opiniones
emitidos en el ejercicio de su cargo. No pueden ser denunciados ni detenidos durante su mandato, salvo los casos
de flagrante delito y de acusación constitucional”.
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cautela los intereses del Estado, es más coherente que pase a ser parte de la Contraloría General
de la República (órgano constitucional autónomo encargado del sistema nacional de control) y
no continuar en manos del Poder Ejecutivo.
En efecto, los artículos 1° y 4° del Decreto Legislativo N° 1326 reconoce al sistema de defensa
jurídica del Estado como un sistema administrativo27 que se encuentra a cargo del Poder
Ejecutivo, como así lo prevé el inciso 9° del artículo 46° de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo,
Ley N° 2915828.
Justamente, esta última disposición citada señala que “El Poder Ejecutivo tiene la rectoría de
los Sistemas Administrativos, con excepción del Sistema Nacional de Control” , por lo que
resulta evidente que el sistema nacional de control también es un sistema administrativo cuya
autonomía e independencia, ajeno a la rectoría del Poder Ejecutivo, está garantizado por la
Constitución en tanto se encuentra a cargo de un órgano constitucional autónomo como lo es la
Contraloría General de la República.
27
Decreto Legislativo N° 1326
“Artículo 1.- Objeto
El presente Decreto Legislativo tiene por objeto reestructurar el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del
Estado y crear la Procuraduría General del Estado como ente rector, a efectos de mantener y preservar la autonomía,
uniformidad y coherencia en el ejercicio de la función de los/as procuradores/as públicos en el ámbito nacional,
supranacional e internacional, así como fortalecer, unificar y modernizar la Defensa Jurídica del Estado”.
[subrayado agregado]
“Artículo 4.- Definición del Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado
El Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado, en lo sucesivo Sistema, es el conjunto de principios,
normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales el/la Procurador/a General del Estado, los/as
procuradores/as públicos y demás funcionarios/as o servidores ejercen la defensa jurídica del Estado, de
conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 46 de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo o norma que lo sustituya”.
28
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo
“Artículo 46.- Sistemas Administrativos
Los Sistemas Administrativos tienen por finalidad regular la utilización de los recursos en las entidades de la
administración pública, promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso.
Los Sistemas Administrativos de aplicación nacional están referidos a las siguientes materias:
[…]
9. Defensa Judicial del Estado
[…]
El Poder Ejecutivo tiene la rectoría de los Sistemas Administrativos, con excepción del Sistema Nacional de
Control.
El Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico se rige por la ley de la materia.
34
En ejercicio de la rectoría, el Poder Ejecutivo es responsable de reglamentar y operar los Sistemas Administrativos,
aplicables a todas las entidades de la Administración Pública, independientemente de su nivel de gobierno y con
Página
arreglo a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Esta disposición no afecta la autonomía de los
Organismos Constitucionales, con arreglo a la Constitución Política del Perú y a sus respectivas Leyes Orgánicas.
El Poder Ejecutivo adecúa el funcionamiento de los Sistemas Administrativos al proceso de descentralización”.
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En ese sentido, la defensa jurídica del Estado, para que pueda gozar de autonomía y, a su vez,
tenga mayor coherencia en el hecho claro y concreto de que una adecuada y eficaz defensa del
Estado resulte acorde con la cautela y resguardo de los intereses del Estado, consideramos que
debe pasar a ser parte del Sistema Nacional de Control.
Y es que la eficaz defensa jurídica del Estado importa asegurar, también, los resultados de la
Administración, puesto que el procurador es el abogado patrocinante del Estado en todo proceso
extrajudicial o judicial en el cual éste sea parte procesal.
Modelo
Sujeto Sujeto
Procesal/
Activo Pasivo
Materia
Tercero
Agraviado /
Penal Civilmente
Parte Civil
Responsable
Civil Demandante Demandado
El Estado
como Parte Constitucional Demandante Demandado
Procesal
Contencioso Demandante Demandado
Administrativo
Arbitrajes Demandante Demandado
Otros Demandante Demandado
29
LÓPEZ FLORES, Luciano: “La Procuraduría General de la República, ¿una torre de Babel?”; En: Actualidad
35
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Pese a que se manifestaron algunas adhesiones a tal propuesta31, fue archivada al no aprobarse
en las comisiones de justicia 32 y de Presupuesto y Cuenta General de la República 33 del
Parlamento Nacional, básicamente por considerar que las funciones de la Contraloría y del
sistema de defensa jurídica del Estado, son distintas y tienen “origen distinto en la
Constitución”.
Justamente, para solucionar este aparente problema del “origen constitucional” se propone esta
modificación del primer párrafo del artículo 82° de la Constitución, a efectos de consignar,
expresamente, que la CGR “tiene a su cargo el sistema administrativo de defensa jurídica del
Estado y la Procuraduría General del Estado”.
Las labores de estrecha coordinación entre la CGR y los procuradores públicos queda resaltada
en diversas disposiciones de la Ley N° 27785 (artículos 11, 15 y 22), Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. Veamos:
31
LÓPEZ FLORES, Luciano: “La Procuraduría General de la República, ¿una torre de Babel?”; En: Actualidad
Jurídica N° 275, Lima: octubre de 2016; Gaceta Jurídica; pp. 141-148.
32
Disponible en:
36
https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Dictamenes/Proyectos_de_Ley/00022DC15MAY2016101
0.pdf Consultado: 19 de abril de 2021.
33
Página
Disponible en:
https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Dictamenes/Proyectos_de_Ley/00022DC17MAY2019031
4.pdf Consultado: 19 de abril de 2021.
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Así las cosas, integrar el sistema de defensa jurídica del Estado a la CGR no sólo es coherente,
sino que, como lo señalamos al inicio, ponemos a buen recaudo a este sistema que en otras
oportunidades, fundamentalmente en el caso de las Procuradurías Anticorrupción, han venido
siendo objeto de interferencia en su autonomía, como así ocurrió en diversos gobiernos.
Quien se encuentra encargado de la gestión económica del Estado es el Poder Ejecutivo. Por
ello, los congresistas no tienen iniciativa legislativa que involucre gasto público o aprobación
de tributos (artículo 79° de la Constitución).
legislativas que involucran gasto público y que han sido, luego, declaradas inconstitucionales
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Una reforma sumamente importante que proponemos consiste en darle estabilidad al Poder
Ejecutivo para garantizar la gobernabilidad e impedir que el acceso a la presidencia de la
República sea sinónimo de impunidad.
En efecto, nuestra propuesta plantea modificar los artículos 113° (inciso 2°) y 117° de la
Constitución, así como incorporar el artículo 117-A.
En principio, en el primer párrafo aprovechamos para enmendar el grueso error que presenta el
texto vigente de la citada disposición: que pese a que dicha Carta Política continuó con la figura
del Tribunal Constitucional (antes, Tribunal de Garantías Constitucionales, con la Carta
Política de 1979), no incluyó, como causal de acusación del Presidente, si durante su mandato
impedía el funcionamiento de este importante órgano constitucional, a pesar de que en el debate
constitucional del Congreso Constituyente Democrático (CCD) de 1993, dicho texto, tal cual
estaba en la Constitución de 1979, fue discutido como proyecto inicial34.
Definitivamente, como bien apunta RUBIO CORREA35, se trata de una omisión bastante grave.
El segundo párrafo del texto propuesto está construido con base al planteamiento de los jueces
del Tribunal Constitucional, Marianella Ledesma y Carlos Ramos, en el fundamento 64° de su
34
Así consta en el diario de los debates de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso Constituyente
Democrático. En la sesión del 24 de marzo de 1993, se aprecia lo siguiente:
“Con la supresión de la mención al Tribunal de Garantías Constitucionales, se aprueba, por unanimidad,
el artículo 10.°, que contempla los casos en que el Presidente de la República puede ser acusado durante
su gestión
El señor PRESIDENTE.— "Artículo 10.°.— El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante
su período, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o
locales; por disolver el Congreso, salvo lo dispuesto en el artículo... —que debe ser el 27.°—, y por impedir su
38
reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y del Tribunal de Garantías
Constitucionales."
En debate. […]”. (CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO: 1272).
Página
35
RUBIO CORREA, MARCIAL: “Estudio de la Constitución Política de 1993”; Tomo IV; Lima: 1999; Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú; p. 298.
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voto singular conjunto, con el cual coincidimos (Pleno. Sentencia 778/2020 Expediente 00002-
2020-CC/TC36).
Y en el último párrafo también proponemos aprovechar una, en mi opinión, gruesa omisión del
texto vigente del artículo 117° de la Constitución: el caso de los delitos comunes que cometa el
presidente de la República durante su mandato, o los cometidos antes de que acceda al cargo.
Sin embargo, si bien esta última consideración resulta ser lógica en tanto se desprende de las
premisas anteriores, que el presidente de la República no sea inmune por actos no funcionales
36
Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00002-2020-CC.pdf Consultado: 19 de abril de 2021.
37
Así también lo entiende Enrique BERNALES (“La Constitución de 1993. Análisis Comparado”; Lima: 1998;
Editora Rao Jurídica; cuarta edición; p. 577): “En realidad, el artículo transcrito [117°] tiene necesariamente que
leerse con los artículos 99° y 100° de la Constitución. Es, en ese sentido, una modalidad bastante modesta y
restringida del impeachment proveniente de la tradición anglosajona”.
38
La acusación constitucional puede versar en la comisión de delitos y, además, por infracción constitucional.
Existen antecedentes de acusaciones constitucionales formuladas por concurrencia de infracción constitucional y
comisión de delitos funcionales. Cito un caso: la acusación constitucional contra el ex congresista Kenji Gerardo
Fujimori Higuchi. Dicho parlamentario fue acusado constitucionalmente por el caso de tráfico de influencias para
evitar la vacancia del Presidente Kuczynski a cambio del indulto a su padre, Alberto Fujimori. Se le imputaron
infracciones constitucionales y comisión de delitos en la acusación constitucional. Según consta en la Resolución
Legislativa N° 009-2017-2018-CR, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 8 de junio de 2018, el Pleno del
Congreso aprobó el antejuicio formulado en su contra y, en consecuencia, declaró “haber lugar a la formación de
causa […] por la presunta comisión de los delitos de cohecho activo genérico y tráfico de influencias, previstos en
los artículos 397 y 400 del Código Penal, respectivamente”, además de disponer la suspensión “[…] en el ejercicio
de sus derechos y deberes funcionales [como congresista] en tanto dure el proceso penal”. Sin embargo, en la
39
Resolución Legislativa Nº 012-2017-2018-CR, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 16 de junio de 2018,
el Congreso de la República resolvió “archivar la acusación constitucional […] por infracción de los artículos 35,
Página
38, 39, 43, 44 y 45 de la Constitución Política al no haber alcanzado el número de votos requeridos para la
destitución propuesta”.
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cometidos durante su mandato presidencial —o antes de haber asumido el cargo— fue objeto
de discusión en el seno de la Comisión de Constitución y Reglamento del CCD de 1993 39.
Cabe destacar, además, que el 21 de septiembre de 2006, la Defensoría del Pueblo, durante el
ejercicio del cargo de la Dra. Beatriz Merino, remitió el Oficio N° 0152-2006-DP al Congreso
de la República, conteniendo el Proyecto de Ley N° 290/2006 mediante el cual propuso una
“Ley de desarrollo de la inviolabilidad del Presidente de la República, de la inmunidad de
procesamiento y arresto y de defensa legal de los funcionarios públicos”40.
39
En efecto, algunos constituyentes plantearon ampliar el espectro de delitos por los que podía ser acusado el
presidente de la República. Sin embargo, se hizo notar que los supuestos por los que podía establecerse la
excepcionalidad de acusar constitucionalmente al presidente durante su mandato, no debían estar relacionados a
delitos comunes. Reproduzco pasajes del debate con las participaciones de los ex constituyentes Enrique Chirinos
Soto, Henry Pease y Carlos Ferrero Costa:
“El señor CHIRINOS SOTO (R).— Señor Presidente, someter a juicio político los delitos comunes que
comete el Presidente no me parece pertinente, porque en ese caso hay la declaración de vacancia y lo juzga el
Poder Judicial como a cualquier particular.
El señor PEASE GARCÍA (MDI).— Tiene que ser previamente acusado.
El señor CHIRINOS SOTO (R).— No, no. ¿Cómo se le van a conceder los honores del antejuicio por un
delito común? No puede ser. El Congreso le levanta su calidad de Presidente por incapacidad moral y lo juzga
el Poder Judicial a nivel de Juez de Instrucción, no a nivel de Corte Suprema. Por corrupción, tampoco cabe.
El señor PEASE GARCÍA (MDI).— El caso de Collor de Melo ha requerido un juicio de ese nivel.
El señor CHIRINOS SOTO (R).— No es verdad lo que dice el doctor Pease García. Collor de Mello,
efectivamente, ha sido acusado ante el Congreso, pero resulta que el juicio político en el Congreso brasileño
es completamente un juicio que habría que estudiar en todo caso. Yo no estoy de acuerdo con que al Presidente
de la República, por un delito común, se le concedan los honores del antejuicio. […]39”.
[…]
“El señor FERRERO COSTA (NM-C90).— En cuanto a la preocupación del doctor Pease García, ella se
origina porque cuando nosotros vimos la incapacidad moral, no llegamos a definir si para esta Comisión, o
para la Constitución, la incapacidad moral comprende cometer los delitos comunes. Eso es interpretativo. El
doctor Chirinos Soto sostiene que es causal de incapacidad moral un delito grave. Ésa es una tesis muy
respetable, pero la Constitución no dice eso, y va a seguir siendo interpretativo. Y porque es interpretativo, es
que surge la duda del doctor Pease García.
El señor CHIRINOS SOTO (R).— En el artículo 210.° tenemos delimitados los casos en que se puede
acusar al Presidente, ninguno de los cuales es delito común. El delito común, que tiene que estar cubierto,
porque sería inaceptable un Presidente que cometiera delito común, está incluido en la incapacidad moral.
El señor FERRERO COSTA (NM-C90).— Pero eso es por deducción, doctor Chirinos Soto; es una
deducción que va a obligar, ciertamente, a que haya un debate. Nuestra obligación sería encontrar una solución
que evitara un debate que es innecesario y que significaría cada vez tener que explicar a la gente que, como
no está en el artículo 210.°, tiene que ser incluido como incapacidad moral. Ése es el problema de fondo”.
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Disponible en:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_condoc_2006.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1c
f0/605a0ec10840aeb3052571f0005c313f/$FILE/00290.PDF Consultado: 19 de abril de 2021.
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Uno de ellos está referido a las razones por las que resulta válido y razonable entender,
interpretar, que el presidente de la República, durante el ejercicio de su cargo, no es inmune a
los cargos penales por delitos comunes cometidos en ese periodo o antes de que asuma tan
importante función. Transcribimos:
“[E]l artículo 117° describe los delitos funcionales a los que, por su gravedad, no alcanza la
inviolabilidad y de esa forma, sensu contrario, señala los delitos funcionales a los que esta
figura se extiende o lo que es lo mismo, a los delitos por los que el Presidente de la República
no puede ser acusado constitucionalmente y por ende procesado durante su mandato. Dicho
de otro modo, a través del mencionado artículo 117°, la Constitución expresamente dispone
en qué casos el presidente siempre es responsable por delitos funcionales.
En este sentido, la fórmula que proponemos esclarece que la inmunidad de acusación del
presidente de la República, no es aplicable para los delitos comunes cometidos antes o durante
el ejercicio del cargo. Sin embargo, el juzgamiento (es decir, la fase estelar del proceso, donde
la Fiscalía, luego de agotada la fase de la investigación preparatoria, cuenta con una sospecha
razonable y fuerte de comisión del ilícito y, por tanto, acusa) ante el órgano jurisdiccional
competente da lugar a la suspensión en el cargo, conforme al inciso 2 del artículo 114. De esta
manera, la propuesta guarda sentido con lo dispuesto en la aludida disposición constitucional.
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¿Para qué sirve esta disposición? Para clarificar la impugnación de la destitución, por un lado,
y, por otro, para determinar los efectos de una sentencia del Tribunal Constitucional que declare
la inconstitucionalidad de la destitución: la responsabilidad de quienes votaron en tal sentido.
Es por ello, también, que se propone incorporar el inciso 4° del artículo 202° de la Constitución,
a fin de darle competencia explícita al Tribunal Constitucional para que conozca “de la
impugnación de la destitución del presidente de la República, conforme a lo dispuesto por el
artículo 117-A”.
En síntesis, proponemos eliminar la causal de vacancia por permanente incapacidad moral del
presidente de la República, pero precisando:
b) La conducta grave incompatible con la dignidad del cargo abre la posibilidad de que el
presidente de la República pueda ser sometido a un instrumento de control político como
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lo es el juicio político, bajo una serie de garantías que han sido planteadas en el voto
singular conjunto de los magistrados Ledesma y Ramos en el reciente caso de la vacancia
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c) Se contempla que la destitución del presidente puede ser impugnada ante el Tribunal
Constitucional, de tal manera que, si éste ampara la impugnación, ello determinará la
responsabilidad constitucional y penal de los congresistas que dirigieron la mesa
directiva, la comisión permanente y los que votaron a favor. De esta manera, será un
incentivo para que prime la mesura y el sentido de responsabilidad en la decisión que se
adopte, lo cual exige la máxima autonomía, independencia e imparcialidad del Tribunal
Constitucional respecto del poder político.
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En una nota del diario “El Comercio” del 1° de octubre de 2019 se dice:
“El expresidente del Tribunal Constitucional Óscar Urviola señaló que Vizcarra ha tomado esta decisión al
margen del artículo 134 de la Constitución, que señala que el presidente está facultado para disolver el
Congreso “si este ha censurado o negado su confianza a dos consejos de ministros”. Urviola señala que no
se puede interpretar tácitamente la denegatoria de la segunda cuestión de confianza.
Similar opinión tienen los constitucionalistas Luciano López, Víctor García Toma, Natale Amprimo –quien
ya había dejado sentada su oposición a esta medida– y Alejandro Rospigliosi. “Las confianzas no son
inferidas, se tienen que votar”, afirmó López.
López y Urviola calificaron la decisión de Vizcarra como un “golpe de Estado”. “Considero que esta
decisión es nefasta y sienta un precedente negativo en nuestra historia republicana que se pensaba que se
había superado después de más de 25 años”, señaló Urviola.
En tanto, García Toma afirmó que el presidente tomó la decisión invocando el artículo 134 de la
Constitución, que establece como presupuesto que haya dos negativas de confianza. “Pero la segunda
negatoria no se ha producido”, manifestó.
Para el exmagistrado del Tribunal Constitucional, el Congreso podría acusar a Vizcarra de incumplir el
artículo 117 de la Constitución que señala que el presidente no puede disolver el Congreso, salvo que se
hayan producido los escenarios contemplados en el artículo 134 señalados arriba”.
Disponible en:
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https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:CFadXXnusFsJ:https://elcomercio.pe/politica/disolucio
Página
n-del-congreso-la-decision-de-martin-vizcarra-bajo-la-mirada-constitucional-
noticia/+&cd=17&hl=en&ct=clnk&gl=pe Consultado: 19 de abril de 2021.
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Ahora bien, el texto que proponemos del artículo 134° de la Constitución expresa los frenos y
contrapesos que deseamos introducir. Citamos:
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También se establece que “no hay negación de confianza tácita o inferida”, puesto que esa es
una fórmula que lamentablemente el Tribunal Constitucional, por mayoría de 4 a 3 votos,
acogió.
En el segundo párrafo se aclara que el decreto de disolución es un decreto supremo, “el cual
bastará que esté suscrito por el presidente de la República como consecuencia de la
negación de la confianza al presidente del Consejo de Ministros”. Y es que, si la decisión de
disolver el Congreso nace como consecuencia de una crisis de gabinete por la doble censura o
negación de confianza, tal como lo señala el artículo 133° de la Constitución, el Presidente del
Consejo de Ministros habría presentado su renuncia al cargo. No habría, por tanto, gabinete de
ministros. En ese escenario es más lógico aclarar que el presidente de la República asume
individualmente la decisión y sus consecuencias.
De allí que en el último párrafo del texto que proponemos se diga: “La disolución del Congreso
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con infracción de las disposiciones de los párrafos precedentes podrá ser cuestionada por el
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calendario electoral ni dejar sin efecto las elecciones convocadas ni los resultados electorales.
Sin embargo, la declaración de inconstitucionalidad del acto de disolución devendrá
automáticamente en responsabilidad constitucional del presidente de la República que amerite
su destitución e inhabilitación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 99°, 100° y 117°, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. Durante el trámite del procedimiento
de acusación constitucional, cabe la suspensión a que se refiere el artículo 114°”.
Finalmente, nuestro texto también aclara la cuestión que durante el interregno parlamentario, la
Comisión Permanente asume, exclusivamente, las funciones previstas en el segundo párrafo del
artículo 135, esto es, el examen de los Decretos de Urgencia que expida el Ejecutivo en ese
periodo, con cargo a emitir un informe al Congreso que completa el mandato.
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Sin embargo, para finalizar esta exposición de motivos, consideramos pertinente detenernos en
la primera y segunda de tales Disposiciones.
Hemos contemplado fijar un plazo no mayor a cuarenta y ocho (48) horas de aprobada la ley
por el Congreso de la República, con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, para
que la presidencia del Congreso remita la autógrafa al señor presidente de la República a efectos
de que proceda a convocar a referéndum ratificatorio de esta ley.
Ya hemos indicado al inicio (supra II.1.) que estas medidas las proponemos para darle seguridad
a la población que votará por cualquiera de dos candidaturas que, a la luz de los resultados
oficiales, acuden a la segunda vuelta con un serio déficit de representación y legitimidad. En
consecuencia, la lógica de que el Congreso apruebe estas reformas constitucionales en lo que
queda de legislatura radica en que sean consultadas en referéndum a la población, tal como así
lo prevé la regla general contemplada en el artículo 206° de la Constitución 44.
Ahora bien, recibida la autógrafa por la presidencia de la República, esta Disposición señala
que, “bajo responsabilidad”, el Decreto Supremo de convocatoria a referéndum deberá emitirse
en un plazo no mayor a quince (15) días de recibida la autógrafa. Así, durante ese plazo, deberán
hacerse las coordinaciones pertinentes con los órganos del sistema electoral para programar la
fecha en que se llevará a cabo la consulta popular, la cual no debe exceder los 90 días calendario
contados desde la emisión del Decreto Supremo que contiene la convocatoria.
Y, finalmente, la segunda disposición complementaria, transitoria y final establece que una vez
ratificada esta ley en referéndum, entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el
diario oficial “El Peruano”, por lo que quedarán derogadas todas las normas constitucionales,
legales y reglamentarias que se opongan a los textos constitucionales reformados por esta ley.
III.
ANÁLISIS DEL COSTO-BENEFICIO
Esta propuesta legislativa no representa gasto alguno al erario nacional. Y, por el contrario,
aporta grandes beneficios en lo que atañe a fortalecer la democracia y la gobernabilidad, los
derechos de participación ciudadana en las políticas públicas, así como que sienta las bases de
la lucha contra la corrupción, a través de reformas constitucionales disruptivas y radicales.
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Nos referimos a una “regla general” dado que lo que señala el primer párrafo del artículo 206° de la Constitución
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consiste en que luego de aprobarse, por mayoría absoluta de sus miembros, cualquier reforma constitucional, ésta
debe ser ratificada en referéndum. Y señalamos que existe una regla “especial” o “excepcional”, puesto que el texto
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constitucional señala que “puede omitirse el referéndum” cuando el Congreso aprueba la reforma en dos
legislaturas ordinarias sucesivas.
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IV.
EFECTO DE LA VIGENCIA DE LA NORMA PROPUESTA
SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL
*****
PD/llf.
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