Responsabilidad civil de las empresas

Introducción a la Unidad 3
Unidad 3: El incumplimiento contractual como fuente de daños empresariales. Elaborada por Hernán Corral,
Doctor en derecho de la Universidad de Navarra, España. Docente Universidad de los Andes.

Objetivos

Analizar la relación entre responsabilidad civil contractual y extracontractual, y la disputa por su unificación.

Comprender en qué consiste el incumplimiento y cuándo puede atribuirse a la empresa que incumple.

Estudiar el nexo causal y la limitación de perjuicios por la previsibilidad.

Comprender la diferencia entre daño emergente y lucro cesante, y cómo probar estos daños.

Analizar el cambio jurisprudencial que ha permitido reclamar daño moral por incumplimiento, y la
configuración aún incipiente del daño a la reputación de la empresa.

Describir sumariamente las nuevas cuestiones sobre los medios de tutela del acreedor.

Describir algunas cláusulas contractuales que dicen relación con el incumplimiento de los contratos.

Introducción
Esta unidad forma parte del curso sobre responsabilidad civil de la empresa, y se concentra en la llamada
responsabilidad contractual, que se genera cuando se produce un incumplimiento de contratos entre empresas o
entre un particular y una empresa. Tradicionalmente los requisitos de esta responsabilidad se refieren a la
indemnización de perjuicios, y son el incumplimiento, la imputabilidad del incumplimiento, la mora del deudor, el
nexo causal y la limitación derivada de la previsibilidad, y la existencia y avaluación de los perjuicios.
En su sentido amplio la responsabilidad contractual incluye otros medios de tutela, como el cumplimiento forzado
de la obligación, la excepción de contrato no cumplido y la resolución contractual.
La unidad incluye la referencia a ciertas cláusulas contractuales que dicen relación con la responsabilidad
contractual, como la cláusula penal, la cláusula resolutoria, la cláusula de indemnidad, y las llamadas
“declaraciones y garantías”.
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Glosario Unidad 3
Acción: según la definición clásica la acción es la facultad de una persona que nace de un derecho para
exigir su cumplimiento en juicio.
Caso fortuito o fuerza mayor: el Código Civil lo define como “el imprevisto a que no es posible resistir, como
un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público”. La doctrina agrega que debe ser ajeno al deudor y que le impida temporal o absolutamente cumplir
una obligación.
Causalidad (relación de...): consiste en la relación que debe existir entre el acto ilícito (el incumplimiento
contractual) y los perjuicios que sufre el acreedor, en el sentido de que estos deben ser el efecto directo e
inmediato de la causa que es el ilícito.
Contrato: el Código Civil lo define como "un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas” (art. 1438). En doctrina se le define
como una convención o acto jurídico bilateral (que incluye al menos dos partes) que genera obligaciones.
Daño emergente: es aquel perjuicio patrimonial que consiste en la disminución del patrimonio de una
persona.
Daño moral: es una expresión utilizada en general para todos los perjuicios que no son de carácter
patrimonial, como el dolor, la angustia, el estrés, la lesión corporal, la muerte de un ser querido, la pérdida de
un objeto al que se guarda afecto, etc.
Dolo: según el Código Civil dolo es “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”
(art. 44), y como factor de imputabilidad en la responsabilidad contractual es incumplir un contrato de manera
deliberada y consciente.
Empresa: se trata de un concepto más bien económico, pero se utiliza en esta unidad como persona natural
o jurídica (sociedades, EIRL) que se dedica a la producción de bienes y servicios para los consumidores o
usuarios cobrando por ellos un precio o tarifa.
Excepción: aquella defensa del demandado que alega un hecho impeditivo o extintivo o suspensivo que
neutraliza la efectividad de la acción. En este sentido, se habla de excepción de pago, de cosa juzgada, de
prescripción y de contrato no cumplido.
Lucro cesante: es aquel perjuicio patrimonial que consiste en la frustración de una ganancia probable.
Obligación: es el vínculo jurídico por el cual una parte, que se denomina deudor, está en la necesidad
jurídica de dar, hacer o no hacer algo a favor de otra parte, que se denomina acreedor.
Resolución (de contrato): la resolución es el efecto propio de la condición resolutoria, o sea aquella que
extingue un derecho u obligación. El Código Civil asimila a esta condición el hecho de que en un contrato
una parte no cumpla sus obligaciones, y por ello permite que la parte afectada pueda pedir judicialmente la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios (art. 1489).
Responsabilidad (contractual): obligación de reparar o indemnizar los perjuicios que se causan a una de
las partes de un contrato por el incumplimiento de la otra.
Riesgo (contractual): el riesgo contractual consiste en determinar si, dado que la obligación de una de las
partes se hace imposible de cumplir por caso fortuito, la obligación correlativa del contrato se extingue o
subsiste. Si se extingue se dice que el riesgo es del deudor; si se mantiene el riesgo es del acreedor.
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Video: El incumplimiento contractual como fuente de daños

empresariales

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Responsabilidad contractual y extracontractual.

Incumplimiento e imputabilidad
A continuación conoceremos en qué consiste la llamada responsabilidad contractual y cómo se distingue de la
responsabilidad extracontractual, los principales requisitos que dan lugar a la responsabilidad contractual y la
llamada teoría del riesgo contractual.

1. Diferencias y similitudes
La teoría clásica de la responsabilidad civil se construye como un sistema bipartito, donde, por una parte, se
encuentra la responsabilidad que surge para el deudor cuando incumple una obligación previa cuya fuente es un
contrato y, por la otra, la responsabilidad en que incurre cualquier persona cuando comete un hecho ilícito que
causa daño injustamente a otra. Los códigos civiles no suelen hablar de responsabilidad en ninguno de los dos
casos: prefieren regular la indemnización de perjuicios de la obligación contractual incumplida y, en sede distinta,
los delitos o cuasidelitos como fuentes de obligaciones diversas del contrato. No puede haber, por tanto, mayor
distancia y falta de conexión entre ambos esquemas normativos.
Este modelo dual se verá seriamente amenazado por obra de la doctrina y de la jurisprudencia de fines del siglo
XX que, progresivamente, irá derribando considerablemente los muros divisorios entre ambos regímenes y, en
muchos casos, anunciará o propiciará la completa unidad del fenómeno resarcitorio. Esta tendencia parece ser
paralela al desplazamiento que se ha verificado en el último siglo del paradigma de responsabilidad: habiendo
sido en el siglo XIX la responsabilidad por contrato, ha pasado a ser en el XX e inicios del XXI la responsabilidad
extracontractual 1.

La opinión que parece prevalecer sostiene que, si bien la responsabilidad contractual y la extracontractual
contienen elementos comunes que pueden tener un tratamiento unitario, conservan singularidades que
mantienen la diferencia de cada disciplina normativa. Algunos hablan de responsabilidad del deudor, que
incluiría no solo las obligaciones de fuente contractual sino el incumplimiento de cualquier otra obligación
preexistente, y de responsabilidad del no deudor, para los casos en los que el daño proviene de un ilícito
diverso al incumplimiento obligacional.

En todo caso, elementos comunes a ambas formas de responsabilidad son, por ejemplo, el daño o perjuicio, sin el
cual ninguna de las dos formas de responsabilidad puede tener lugar, el factor de imputación que sigue centrado
fundamentalmente en el dolo o la culpa y la exigencia de antijuridicidad en el comportamiento lesivo.
Elementos distintivos son, en cambio:

La apreciación de la culpa.

La extensión de los daños indemnizables.

La diversa aplicabilidad del principio de reparación integral del daño.

Los plazos de prescripción de las acciones que tienden a hacer valer cada una de las responsabilidades.
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No es la misma consideración la que se hace respecto de la limitación de los daños indemnizables, que aparece
ya no como un requisito para que se configure la responsabilidad por incumplimiento, sino como un elemento de
la determinación del requisito “perjuicios”.

2. El incumplimiento contractual: elemento fundamental

Desde una perspectiva objetiva, que parece prevalecer en la doctrina comparada, puede decirse que el
incumplimiento es toda conducta, activa u omisiva, realizada por el deudor, o por los auxiliares de este, que
contraviene lo prometido en el contrato y frustra de este modo el interés del acreedor.
Las formas de incumplimiento son variadas. Nuestro Código distingue usualmente entre incumplimiento y retardo.

Dispone que “es divisible la acción de perjuicios que resulta de no haberse

Art. 1533 CC.
cumplido o de haberse retardado la obligación”.

Art. 1534 CC. Este artículo vuelve a distinguir entre “inejecución” y “retardo”.

Art. 1535 CC. Este artículo habla de “no ejecutar” o “retardar” la obligación.

Esta norma dispone que los perjuicios deben ser una consecuencia inmediata o
Art. 1558 CC. directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.

A veces la distinción se hace tripartita para incluir, aparte de la no ejecución y el retardo, el cumplimiento
imperfecto (art. 1556 CC). La doctrina más moderna agrega otros supuestos de incumplimiento, como el
cumplimiento parcial, la violación de deberes de protección, el incumplimiento definitivo, etc.
No todo incumplimiento hará incurrir al deudor en responsabilidad: es necesario que haya causado perjuicios que
sean resarcibles y que sean imputables.

3. La imputabilidad. Dolo o culpa. Obligaciones de medio y resultado

La principal causa de imputación de la responsabilidad contractual, al igual que en la responsabilidad
extracontractual, es la culpabilidad, en cualquiera de sus dos formas: descuido o negligencia (culpa) o intención
deliberada (dolo).
En el último tiempo, se ha extendido el concepto de dolo civil cuya definición se encuentra en el art. 44 CC como
la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Tradicionalmente, se señalaba que el dolo
debía caracterizarse por un animus nocendi, o sea, la intención de causar daño. La doctrina moderna señala que
hay dolo cada vez que el deudor incumple a sabiendas su obligación, aunque no tenga ánimo de dañar o
perjudicar a su contraparte. Es la conciencia de estar obrando ilícitamente. El dolo debe probarse y la prueba no
es sencilla.

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La culpa contractual es la falta de diligencia en el cumplimiento de una obligación y

se gradúa en leve, levísima y grave o lata. Esta última se equipara al dolo. La regla
general es la culpa leve (cfr. art. 44 CC).

No obstante, el Código Civil (art. 1547 inc. 3º CC) dispone que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al
que ha debido emplearlo”. De esta manera, entonces lo que el acreedor debe probar es la existencia de la
obligación y su incumplimiento sin que deba probar la culpa, porque, se dice, ella se presumiría del
incumplimiento y tocaría al deudor incumplidor probar que actuó con la diligencia o cuidado según el grado de
culpa de que respondería. Tratándose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, se presume la culpa si la cosa
perece en poder del deudor (art. 1671 CC).
Por ello, entonces, el deudor podría probar la ausencia de culpa como causal de exoneración, además del caso
fortuito o fuerza mayor.
Aunque fue propuesta para el ordenamiento jurídico francés, se ha planteado que en Chile también se aplica la
distinción entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. En las obligaciones de medio (que suelen
llamarse también de actividad o de diligencia) el deudor se obliga a realizar una conducta poniendo todas sus
habilidades y cuidados exigidos pero sin garantizar el fin al que esa conducta va encaminada, mientras que en las
obligaciones de resultado el deudor no solo se obliga a poner todos los medios para cumplir si a la obtención del
fin. Las obligaciones de un médico, por ejemplo, son en general de medios porque el médico se obliga a poner
todos los medios para que el paciente se recupere pero no garantiza que esa recuperación se logre. En cambio,
el vendedor se compromete a una obligación de resultado que es la entrega de la cosa. Las llamadas
operaciones de cirugía plástica son en general obligaciones de resultado.

Quienes sostienen que se aplica al Código Civil chileno piensan que, como el
acreedor debe probar el incumplimiento, en las obligaciones de medio deberá probar
el comportamiento negligente del deudor y no se aplicaría el inc. 3º del art. 1547 que
regiría solo a las obligaciones de resultados.
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Otros piensan, al revés, que el inc. 3º del art. 1547 se aplica a las obligaciones de medio, y al acreedor le basta
probar la obligación mientras que el deudor debe probar el cumplimiento, es decir, que actuó con la debida
diligencia. En las obligaciones de resultado, el acreedor solo debe probar el incumplimiento (es decir, que el
resultado no se consiguió) y de ahí se estima que el deudor es imputable por ese incumplimiento, que solo podía
descargarse de responsabilidad probando caso fortuito o fuerza mayor.
Por otro lado, se sostiene que el inc. 3º del art. 1547 se aplica a las obligaciones de resultado, por lo que si el
resultado no se da se presume la culpa pero el deudor puede probar que actuó con la debida diligencia. En
cambio, en las obligaciones de medio como la diligencia integra la prestación debida debe ser probada no como
imputabilidad sino para establecer si la obligación fue o no cumplida.
Finalmente, hay quienes niegan que se aplique esta distinción y señalan que en realidad todas las obligaciones
son de resultado, solo que en las llamadas de medio el resultado es el comportamiento diligente. De esta manera,
en ambas obligaciones debe aplicarse el inc. 3 del art. 1547 y la culpa se presume, ya sea como incumplimiento o
como imputabilidad. La Corte Suprema ha tenido un comportamiento errático en esta materia.
Debe añadirse que los hechos del dependiente o trabajador de la empresa se entienden hechos de la empresa,
conforme a la interpretación que se hace del art. 1679 CC.

4. Caso fortuito
La imputabilidad desaparece si el deudor prueba que el incumplimiento se debió a fuerza mayor o caso fortuito. El
Código Civil chileno no distingue entre ambos términos y los conceptualiza como “el imprevisto a que no es
posible resistir” (art. 45 CC). De la definición legal se deducen dos de los requisitos esenciales del caso fortuito:

La imprevisibilidad.

La inevitabilidad.

En primer lugar, debe tratarse de un hecho imprevisto. Esto significa que las partes no lo han podido
prever al momento de celebrar el contrato, ni el deudor al momento en que se presenta; vale decir, las
partes no se representaron su ocurrencia ni imaginaron su producción al momento de contratar.

María Graciela Brantt señala que es necesario añadir a la previsibilidad la idea de probabilidad 2.
El hecho fortuito, además de imprevisible, debe ser imposible de resistir. La doctrina ha dicho que esta
irresistibilidad debe ser absoluta. Fueyo sostiene que la irresistibilidad del caso fortuito quiere decir que “es
imposible evitarlo en su constitución o en sus efectos, de modo que ni el deudor ni persona alguna que se
coloque en esa situación podrían impedir lo sucedido”3.
Pero últimamente se ha señalado que la imprevisibilidad como la inevitabilidad no deben considerarse como
juicios de carácter absoluto y abstracto, ya que si fuera así nada podría ser imprevisto y todo podría ser resistido.
Se trata de un juicio normativo, a saber, si tomando las circunstancias concretas, la situación de las partes al
momento de contratar, la economía del contrato y la distribución de riesgos establecida en él, el hecho no “debía”
ser previsto ni “debía” ser evitado por el deudor. Otros autores avanzan un poco más y señalan que tanto la
imprevisibilidad como la irresistibilidad deben ser valoradas según el grado de diligencia exigible al deudor,
dependiendo de la naturaleza del contrato. Así, lo que es caso fortuito para un deudor que responde de culpa
grave, no lo será para el que responda de culpa leve o levísima.
Se sostiene que el concepto de caso fortuito es relativo:
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“En efecto, no se trata de que el cumplimiento se vea impedido por un acontecimiento completa y
totalmente imprevisible e irresistible, es decir, que escape a cualquier posibilidad racional, material o
humana de previsión y resistencia, sino, por el contrario, consiste en un obstáculo que, siendo ajeno al
deudor, se ubica más allá de la previsión y resistencia que le resulta exigible en particular según la
diligencia debida”.
Brantt, 2010.

Esta vinculación tan estrecha entre caso fortuito y culpa no parece, sin embargo, compadecerse con la distinción
clara que hace nuestro Código entre exoneración de responsabilidad contractual por el caso fortuito (art. 45) y por
la acreditación de haber desarrollado en la ejecución del contrato la debida diligencia (art. 1547 CC). En suma, se
termina diluyendo, al hacerla relativa al deber de comportamiento de cada deudor, en el concepto de culpa y la
noción misma de fuerza mayor o caso fortuito carecería de sentido. De allí que, sin propiciar una noción
completamente absoluta del caso fortuito, nos parece que debe tratarse de un hecho cuya imprevisibilidad e
irresistibilidad no dependa del grado de culpa, sino únicamente de un contratante medio y razonable que esté en
la misma situación del deudor.
Últimamente se ha señalado que no habría irresistibilidad si el deudor puede cumplir con un medio equivalente
que satisfaga el interés del acreedor (ej. contratos de prestación de servicios educacionales en que se ofrece
enseñanza online).

Se suele añadir un tercer elemento o requisito que es mencionado como exterioridad o ajenidad del hecho. La
mayoría de la doctrina lo hace consistir básicamente en la falta de imputabilidad al deudor por dolo o culpa, es
decir, que no haya sobrevenido por su culpa (art. 1547.2 CC). Últimamente se entiende la “exterioridad” del caso
fortuito (cuando se exige como requisito de este), como que el hecho sea extraño a su comportamiento y a la
esfera de riesgos de la actividad del deudor.
Con estos requisitos, el caso fortuito libera de responsabilidad al deudor por el incumplimiento, salvo que haya
estado en mora y que el caso fortuito hubiera afectado a la cosa aunque hubiere sido entregada al acreedor (art.
1547.2 CC). Más aún se señala que si el caso fortuito determina la imposibilidad absoluta la obligación se
extingue.
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5. La teoría del riesgo

Normalmente se señala que el caso fortuito al hacer imposible el cumplimiento extingue la obligación. Si la
imposibilidad es temporal solo suspenderá la exigibilidad de la obligación.
El problema es qué sucede con la obligación correlativa. Si subsiste se señala que el riesgo es del acreedor (de la
obligación afectada por el caso fortuito) y por tanto que debe cumplir con su obligación. Es lo que señala el art.
1550 como si fuera regla general: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.
Pero la verdad es que esta regla solo se aplica a las obligaciones de dar (o entregar) una especie o cuerpo cierto
si la cosa perece fortuitamente después del contrato y antes de su entrega, siendo el caso más típico el del
contrato de compraventa, en que se señala que el riesgo es del comprador (el acreedor de la obligación de
entrega del vendedor), de modo que si la cosa perece por caso fortuito después del contrato de compraventa pero
antes de que se entregue al comprador, el riesgo será de este último y quedará obligado a pagar el precio aunque
no reciba nada a cambio.

La ley reconoce en compensación que el comprador aprovecha de los aumentos de la cosa sin que por ello deba
aumentarse el precio (art. 1820 CC).
Pero la verdad es que se trata de una regla excepcional, porque la regla general es que el riesgo corresponde al
deudor, y así se observa respecto de otros contratos como el de arrendamiento (art. 1932 CC) y cuando se trata de
contratos con obligaciones de hacer o no hacer. De esta manera si una obligación se extingue por imposibilidad
derivada de caso fortuito, la obligación correlativa también se extingue. Algunos piensan que en estos casos
habría incumplimiento que si es grave autorizaría a pedir la resolución del contrato o eventualmente la excepción
de contrato no cumplido. Si el impedimento es temporal el que el riesgo sea del deudor implica que se suspende
la obligación recíproca.
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Los perjuicios
En este apartado estudiaremos los perjuicios dentro de la responsabilidad civil, su clasificación en daños
patrimoniales y daño moral, la limitación a los daños previsibles, y la posibilidad de que una empresa pida que se
indemnice por un daño a la reputación comercial. ¡Te invitamos a seguir aprendiendo!

1. Valor de prestación y perjuicios consecuenciales

En la doctrina moderna se hace cada vez más patente un esfuerzo por objetivizar la responsabilidad derivada de
la infracción contractual. Una de estas formas es la de distinguir entre la responsabilidad por la prestación
incumplida, que sería una pretensión de cumplimiento en equivalente (la misma obligación que modifica su
objeto), y la responsabilidad por los perjuicios causados por la falta de prestación pero que van más allá de la
simple reposición de su valor: perjuicios consecuenciales o extrínsecos.
La distinción entre nosotros aparece nítida en el art. 1672.2 CC:

“Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero
varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”.
Art. 1672.2 Código Civil.

En el mismo sentido para la obligación solidaria en que la solidaridad se mantiene sobre el valor de la cosa
debida (art. 1521 CC).
En el último tiempo se ha postulado que esta distinción es artificial y que todo debería tratarse como un perjuicio
indemnizable, si se cumple el requisito de la causalidad. Quizás pueda hacerse una distinción entre la pérdida de
la cosa debida por culpa, caso en que debe reponerse el valor de la cosa más los perjuicios que se derivan del
incumplimiento, y otras obligaciones en las que el valor de prestación debe incluirse en el daño emergente.

2. Perjuicios directos e indirectos

Solo se indemnizan los perjuicios directos, es decir, los que son efecto del incumplimiento: esto se denomina nexo
causal. Los criterios para determinar la causalidad en la responsabilidad contractual son los mismos que se
barajan en sede de responsabilidad delictual, y se distinguen criterios fácticos y normativos.
Se fundamentan en criterios fácticos la teoría de la conditio sine qua non o de equivalencia de las condiciones (el
incumplimiento es causa del daño toda vez que se pueda afirmar que sin el incumplimiento el daño no se habría
verificado), que por su sencillez ha gozado de aceptación por parte de los tribunales. Como rectificación de la
amplitud doctrina de la equivalencia de las condiciones, se elaboró la teoría de la adecuación, que tiende a
discriminar de entre los múltiples hechos que confluyen o se suceden en la causación, aquellos que pueden ser
razonablemente “adecuados” para producir el resultado. El juicio de adecuación es, en el fondo, una valoración
de probabilidad.
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En la causalidad la valoración normativa es insoslayable, puesto que lo que nos preguntamos es si deben
ponerse de cargo del autor de una acción todas las consecuencias a ella conectadas empíricamente. La
causalidad fáctica no basta, es necesario un juicio de “imputabilidad” de ese resultado lesivo. Esta es la línea
desarrollada primeramente por Larenz, y adoptada luego por la dogmática penal liderada por Roxin bajo la
denominación de teoría de la “imputación objetiva” (por oposición a la subjetiva basada en la culpabilidad). Desde
el terreno penal, la teoría regresa para arraigar en la responsabilidad civil. En materia de obligaciones, la doctrina
alemana más autorizada parece inclinarse por aplicar los criterios forjados por la teoría de la imputación objetiva
pero recurriendo a la adecuación para los casos que caen fueran de dichos criterios.

En todo caso, dos criterios elaborados por la teoría de la imputación objetiva pueden ser útiles cuando se
enfrentan casos de responsabilidad por incumplimiento contractual.

1 Uno es el “ámbito (o fin) de protección de la norma”, según el cual si una persona realiza una conducta que
transgrede una norma no debe responder, en virtud de ella, de los daños que efectivamente se derivaban de
su actuación pero que no son de aquellos que la norma intentaba prevenir prohibiendo dicha conducta.

2 El segundo criterio es el incremento de los riesgos ordinarios, según el cual se excluyen como causas
aquellas conductas del deudor que no incrementan el riesgo general que soportan las partes como
integrantes del tráfico comercial en el que están insertos.

Así, por ejemplo, si hay un riesgo general de que parte de la fruta transportada se malogre, no habrá causalidad
en un deficiente embalaje si se prueba que la forma defectuosa en que se embaló la mercadería no incrementó el
riesgo de descomposición.

3. Limitación a los daños previsibles

Siguiendo a Pothier y al Código Civil francés, nuestro Código limitó la resarcibilidad de los perjuicios causados
por un incumplimiento con culpa a aquellos que sean previsibles a la fecha de celebración del contrato. Así se
dispone que:
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“Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento”.
Art. 1558.1 Código Civil.

Obviamente, si el incumplimiento es doloso igualmente deben tratarse de perjuicios causalmente atribuibles a

dicho incumplimiento: por eso se exige que el deudor doloso responde de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa del incumplimiento.
Se dispone, entonces, que el deudor culposo no responde de todos los perjuicios que son consecuencia
inmediata o directa del incumplimiento, sino únicamente de aquellos que eran previsibles a la época de
celebración del contrato.
La apreciación de esta previsibilidad es en abstracto pero sin prescindir de las circunstancias especiales de la
relación contractual y del rubro comercial o profesional del deudor.
Una clásica discusión que se generó en los primeros comentaristas del Código Civil francés, es la de si lo
imprevisible debía ser la causa o hecho que genera el daño (incumplimiento) o si también debía extenderse al
importe o cuantía del daño. La cuestión se planteaba en los contratos con obligaciones de custodia en las que el
deudor ignoraba el valor real de los objetos custodiados.

Por ejemplo, si se dan en depósito los muebles de una casa, y en un cajón de un

escritorio hay una valiosa joya, cuya presencia es ignorada por el depositario. Si este
objeto es hurtado se produce la duda: el daño en que consiste la pérdida de la joya
¿es imprevisible?

Si consideramos que la regla solo excluye la indemnización del daño cuya causa es imprevisible, tendríamos que
el depositario debe restituir el valor de la joya, ya que en este caso la causa del incumplimiento, el hurto, no era
imprevisible. Si, al revés, se sostiene que es el importe o extensión del daño el objeto de la imprevisibilidad, él
debería ser exonerado porque no podía haber previsto incurrir en una responsabilidad de tamaño valor.
En nuestra opinión ni el texto del art. 1558 inc. 2º CC ni las razones que le sirven de fundamento hacen admisible
la exclusión de los casos en los que la imprevisibilidad versa sobre la cuantía o extensión de los daños.
No parece que la norma sea de carácter imperativo. Más bien establece un derecho para el deudor que bien
puede ser renunciado por su no alegación. De esta forma, puede llegarse a la conclusión de que el juez no está
habilitado para aplicar la limitación si ello no ha sido pedido por las partes y que al concederlo de oficio se
incurrirá en ultra petita.
No obstante, nuestros tribunales han declarado que no habría ultra petita si el demandado se ha limitado a negar
la existencia y efectividad de los perjuicios reclamados por la demanda.
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Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre si puede controlarse por la casación
el juicio de previsibilidad y ha resuelto que se trata de una cuestión de hecho que corresponde fijar
exclusivamente a los tribunales de instancia (C. Sup. 21 de diciembre de 1953, RDJ t. 50, sec. 1ª, p. 502).

En verdad, la previsibilidad es una cuestión que mezcla aspectos de hecho y de derecho. De hecho son las
cuestiones sobre las cuales es posible establecer o no el juicio de previsibilidad: informaciones proporcionadas,
gestiones preparatorias, aspecto de las cosas, materia del contrato, etc. Pero el juicio mismo que se pronuncia
sobre esos elementos de hecho es un juicio normativo: es decir, que una persona media colocada en la situación
del deudor debería o no haber previsto el perjuicio.

4. Daños patrimoniales: daño emergente y lucro cesante

Daño emergente

El daño emergente es la pérdida patrimonial que sufre el acreedor por la ausencia del incumplimiento. Su
rubro principal, aunque no el único, estará constituido por el valor de la prestación omitida, y parece claro
que este daño es previsible a la época del contrato, salvo que la prestación haya aumentado,
inesperadamente o por circunstancias extraordinarias, su valor.

Lucro cesante

Para el daño consistente en el lucro cesante, esto es, la pérdida de ganancias que se hubieren obtenido de
haberse cumplido el contrato, no solo es necesario reconstruir la falta de ganancia sobre la base de la
causalidad, lo que implica un juicio de probabilidad, es decir, lo que se habría conseguido en caso de no
haber mediado el incumplimiento, sino también sobre lo que era previsible para el deudor a la hora del
contrato.

Así, por ejemplo, el deudor de un vehículo no responderá por la falta de lucro que como taxista podría haber
obtenido el acreedor si al tiempo del contrato este aún no se dedicaba a ese rubro. Ello sucederá así aunque se
demuestre la causalidad porque a la fecha del incumplimiento sí era previsible ese tipo de pérdida. En un caso
similar, la Corte de Apelaciones de Santiago juzgó que si se declara la resolución de un contrato de venta de un
automóvil no corresponde indemnizar los perjuicios reclamados por el comprador que se derivan de la falta de
lucro que pensaba hacer con la destinación del auto comprado, si el vendedor ignoraba estos proyectos del
comprador (C. Stgo. 1º de octubre de 1920, RDJ t. 21, sec. 1ª, p. 172).
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En cambio, se ha aceptado que se indemnice el perjuicio que sufre el arrendador por la resolución del contrato de
arrendamiento por la diferencia de renta que existe entre el arrendamiento resuelto y el nuevo arrendamiento
estipulado por el arrendador (C. Sup. 13 de diciembre de 1943, RDJ t. 41, sec. 1ª, p. 461). De nuevo puede darse
la discusión de si basta que sea previsible la causa de la falta de ganancia o también el monto al que ella
asciende. Por las razones ya vistas, parece que ambos elementos deben quedar incluidos en la regla de la
previsibilidad.

En todo caso, la previsibilidad del lucro cesante no determina necesariamente su indemnizabilidad, ya que
será necesario afirmar la causalidad de la frustración de la ganancia. Para ello deberá tenerse en cuenta la
conducta exigible del acreedor para mitigar o moderar la falta de ganancia, ya sea buscando un equivalente
o bien de reemplazo.

5. Resarcibilidad del daño moral

Fundándose en que el art. 1556 solo menciona el daño emergente y el lucro cesante, que son categorías de
daños patrimoniales, durante mucho tiempo se sostuvo que no era posible indemnizar el daño moral cuando se
trata de responsabilidad contractual, y que esto solo procedía en materia de responsabilidad aquiliana (por delito
o cuasidelito civil).
Pero a comienzos de los noventa esto comenzó a cambiar. De hecho ya venían haciéndose excepciones a las
muertes y lesiones corporales producidas en el contexto de contratos de trabajos o de transporte. Pero ahora se
comenzó a considerar que si el contrato consideraba elementos afectivos o de carácter extrapatrimonial, entonces
lo verdaderamente significativo no era el daño patrimonial sino el daño moral o extrapatrimonial.
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Por ejemplo, si se contrata una empresa para que filme la ceremonia de un

matrimonio y que por defectos de las cámaras no se logra obtener esa película. En
este caso, el daño patrimonial (el precio por el servicio) es muy inferior al daño moral
que significa la ausencia de ese recuerdo de una ceremonia que solo se hizo una
vez.

Lo mismo sucede cuando un banco por error manda a protestar cheques de un cuentacorrentista que, por ello, es
incorporado en el llamado DICOM. Las Cortes suelen dar indemnización por el daño moral que significó para la
honra del cliente.

6. Daño moral de las personas jurídicas

Se suele señalar que el derecho al honor es propio de las personas naturales o a lo más de las personas jurídicas
sin fines de lucro, pero que no corresponde a las sociedades y empresas, que solo pueden sufrir daños
patrimoniales. De esta manera, si por un hecho se denigra o estigmatiza a una empresa (por ejemplo, con un
reportaje de televisión que señala que una inmobiliaria vende departamentos que no tienen las dimensiones
publicitadas y que luego resulta falso) habría que probar una disminución de ventas o de clientela, lo que coincide
con un daño patrimonial (lucro cesante).
No obstante, hay fallos en los que se da indemnización por lo que se denomina “daño comercial a la reputación”,
o “daño reputacional” y que se aprecia en una cantidad de dinero que se fija discrecionalmente por el juez.
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Medios de tutela ante el incumplimiento. Novedades

A continuación veremos los medios de tutela que se ofrecen al acreedor ante el incumplimiento, junto con las
principales novedades que están experimentando. Advertimos que algunos autores actuales hablan más de
“remedios contractuales” tomando una expresión del common law.

1. Indemnización de perjuicios y cumplimiento forzado

La doctrina tradicional señalaba que ante un incumplimiento primero había que accionar de cumplimiento forzado
y solo cuando este no era posible se podía reclamar indemnización de perjuicios. Esta regla general tenía como
excepciones la resolución de un contrato bilateral (art. 1489 CC) y las obligaciones de hacer (art. 1555 CC), en
que el acreedor de la obligación incumplida podía optar por el cumplimiento o la resolución con indemnización de
perjuicios, o directamente pedir solo la indemnización de perjuicios.
Sin embargo, hoy se acepta incluso para las obligaciones de dar que no son de pago de dinero, que se pueda
pedir indemnización de perjuicios aunque sea posible el cumplimiento forzado.

2. Acción resolutoria
a) Autonomía de la indemnización de perjuicios
La doctrina y jurisprudencia señalaban que si se trataba del incumplimiento de un contrato bilateral no podía
pedirse solo indemnización de perjuicios, sino que había que pedir esa indemnización como petición accesoria a
la resolución del contrato.
Pero últimamente se ha ido imponiendo la tesis de que la indemnización de perjuicios puede ser interpuesta de
manera autónoma, aunque no se trate de obligaciones de hacer.

Es lo que sucede, por ejemplo, con contratos de prestación de servicios médicos que
producen muerte o lesiones corporales. El demandante no quiere que se resuelva el
contrato y que se le devuelva lo que pagó por el servicio, sino que se le indemnice el
daño sufrido.

b) Naturaleza del incumplimiento

Aunque hubo autores antiguos que sostuvieron que no cualquier incumplimiento da lugar a la resolución, se
impuso durante mucho tiempo la tesis de que como el art. 1489 no distinguía y hablaba solo de “no cumplirse lo
pactado”, cualquier incumplimiento justificaba la acción resolutoria.
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Hoy, bajo diversos argumentos (buena fe, conservación del contrato, abuso del derecho) se sostiene que
el incumplimiento resolutorio es más estricto que el incumplimiento que genera indemnización de
perjuicios, por lo que la infracción de deberes u obligaciones secundarios o de menor entidad no daría
derecho a demandar una sanción tan radical como la resolución. Se habla así de que el incumplimiento
resolutorio debe ser significativo o esencial.

Normalmente se señala que el demandado de resolución debe estar constituido en mora, pero últimamente se
piensa que la mora es solo un requisito para demandar indemnización de perjuicios y no para resolver el contrato.
Por ello no procedería que el demandado alegara para evitar la resolución que el demandante también ha
incumplido alegando la excepción de contrato no cumplido sobre la base del art. 1552 CC.
El incumplimiento se presume con culpa. Pero si el demandado prueba caso fortuito se aplicará la teoría del
riesgo.

c) La excepción de pago por parte del deudor

Al combinarse lo previsto en el art. 1489 CC que solo dice que el acreedor puede demandar la resolución, con lo
que se establece en el art. 310 del Código de Procedimiento Civil que señala que la excepción de pago puede ser
interpuesta en todo estado del juicio hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta antes de la
vista de causa en segunda, se ha hecho dominante la idea de que, a pesar de que se hayan cumplido los
requisitos de la acción resolutoria, la resolución no podría pronunciarse si el deudor cumple o paga la obligación
durante el curso del juicio hasta antes de los referidos trámites procesales. Se habla así de la facultad del deudor
casi hasta último minuto del juicio, incluso llevado a la apelación, de enervar la acción resolutoria y mantener la
vigencia del contrato.
En el último tiempo se viene forjando una interpretación diversa que excluye la posibilidad del deudor de hacer
pago durante el proceso de resolución. El art. 310 CPC no está pensando en que, durante el proceso, el deudor
pague la obligación debida, sino únicamente que interponga la excepción de un pago ya realizado antes de
iniciarse el juicio, lo que queda claro al exigirse que el pago se funde en un antecedente escrito.
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d) Declaración judicial
En el régimen chileno la resolución no se produce ni por el incumplimiento ni por la demanda, sino por la
sentencia firme que declara que el contrato ha sido resuelto. Por eso el art. 1489 habla de que el demandante
debe “pedir” la resolución. Por ello se ha ido incrementando la idea de que se establezcan cláusulas especiales
llamadas cláusulas resolutorias, que permiten una resolución por aviso aunque controlables judicialmente.

e) Efectos de la resolución
Es doctrina común que, declarada la resolución por sentencia judicial, esta opera con efecto retroactivo: esto es, el
contrato se tiene como no celebrado. Por ello las obligaciones que no hayan sido ejecutadas se entienden como
no nacidas y las obligaciones que hayan sido ejecutadas serán objeto de restitución, dándose lugar a las
prestaciones mutuas entre las partes. Pero la resolución no afecta a terceros adquirentes de buena fe (cfr. arts.
1490 y 1491 CC).

Usualmente se sostiene que en los contratos de tracto sucesivo, como en el contrato de arrendamiento, en
el contrato de suministro o en el contrato de trabajo, la resolución no procede ex tunc (desde entonces)
sino ex nunc (desde ahora), es decir, sin efecto retroactivo. Por esta razón, se suele dar el nombre de
terminación a la resolución de este tipo de contratos.

Se discute qué debe indemnizarse. La opinión común es que debe indemnizarse solo el interés negativo: solo se
repararían los gastos efectuados por el contratante que no se habrían hecho si el contrato no se hubiere
celebrado (interés negativo), pero no correspondería reparar todos los perjuicios de manera de dejarlo en la
misma posición económica en que se encontraría si el contrato hubiese sido oportunamente cumplido por el
deudor.

3. Excepción de contrato no cumplido (suspensión de cumplimiento)

Se suele afirmar que la excepción se funda en el art. 1552 del Código Civil, pero la verdad es que ese precepto
solo dice que un contratante no está en mora al dejar de cumplir lo pactado si el otro contratante no cumple o no
está llano a cumplir. En el fondo, se trata de alegar el incumplimiento de la parte demandante para excluir la
reclamación del incumplimiento contractual del demandado: “Yo no te pago, si tú no me pagas”.
La jurisprudencia ha ido precisando que debe tratarse de obligaciones que sean proporcionales y de
cumplimiento simultáneo. Además, se señala que no impide la resolución, aunque sí la indemnización de
perjuicios.
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Cláusulas contractuales relativas al incumplimiento

Finalmente, pasaremos revista a las principales cláusulas contractuales que se usan en la contratación
empresarial y que tienen por fin hacer frente a incumplimientos.

1. Cláusula penal
El Código Civil chileno, en su art. 1535, define la cláusula penal en los siguientes términos:

“Es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena,
que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.
Art. 1535 Código Civil.

La cláusula penal, por tanto, consiste en una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios provenientes
de un incumplimiento contractual, que se independiza del daño efectivamente producido y puede cumplir también
funciones punitivas. Se dice que es anticipada porque el monto de los perjuicios queda fijado antes de que estos
se produzcan, mientras que en la avaluación legal o judicial (la más común) la fijación solo tiene lugar una vez
que los perjuicios ya se han verificado.
No exime de probar el incumplimiento: si la cláusula consta en un título ejecutivo la pena es una obligación líquida
y puede pedirse el cumplimiento en un procedimiento ejecutivo, porque no es una obligación sujeta a condición
suspensiva. Es usual que en los contratos en que se dan boletas de garantía bancarias se impute lo obtenido por
ellas a las multas o penas contractuales.
Se producen diversas dificultades para interpretar estas cláusulas. La principal es distinguir si se trata de cláusula
penal moratoria (por el retardo) o compensatoria (por el incumplimiento no moratorio).

La importancia de esto es que si se trata de pena compensatoria, una vez declarado

en mora el deudor, el acreedor debe optar entre la pena y el cumplimiento y, salvo
estipulación contraria, no puede acumular ambas pretensiones. En cambio, si la pena
es moratoria puede pedirse la pena y a la vez el cumplimiento de la obligación
principal.
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2. Cláusulas de terminación anticipada

a) Pacto comisorio típico
Entre los clásicos acuerdos de terminación anticipada está el «pacto comisorio», que el Código Civil regula al
tratar el contrato de compraventa, y que básicamente consiste en estipular que de no pagarse el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de venta (cfr. 1877 y ss. CC). La doctrina suele calificarse de «típico» para
distinguirlo de otras modalidades, ya sea en el mismo contrato de compraventa o en otros contratos1.

b) Cláusula resolutoria (pacto comisorio atípico)

Las cláusulas resolutorias son expresiones de la libertad contractual por las que las partes regulan la terminación
de un contrato cuando una o ambas lo incumplen. La doctrina más actual, e incluso la jurisprudencia, ha ido
determinando que a estas estipulaciones no se aplican las normas restrictivas del pacto comisorio típico, ya que
no existe una semejanza que permita que predomine la analogía por sobre la autonomía privada.
Por ello, no hay problemas en que estas cláusulas puedan tener efectos sin necesidad de declaración judicial
previa. Puede que el contrato se resuelva por el mero incumplimiento si así se ha dispuesto por las partes de
manera clara, o por la decisión de la contraparte de ponerle término por un aviso dado a la otra invocando el
incumplimiento. Por cierto, si la parte diligente pretende indemnización deberá ejercer una acción judicial para
hacer valer la responsabilidad contractual. Igualmente, si la parte que es afectada estima que no ha incurrido en
incumplimiento, también podrá pedir al juez que se declare improcedente la terminación.

También se denominan cláusulas resolutorias aquellas estipulaciones que, además

de la resolución, regulan otros aspectos como qué tipos de incumplimientos se
considerarán resolutorios, cómo se liquidará el contrato terminado, formas de
restitución de ciertas prestaciones, etc.

c) Cláusulas de terminación unilateral

La cláusula de terminación unilateral es una estipulación contractual por la cual se da derecho a una o a ambas
partes para poner término a un contrato sin invocar incumplimiento, bastando la ocurrencia de un hecho futuro o
incluso la sola voluntad de terminación comunicada a la contraparte.
El efecto principal de la cláusula es que, ejercido el derecho por una de las partes, el contrato llegará su fin pero
solo con efectos ex nunc y no retroactivamente (a diferencia de lo que sucede con las cláusulas resolutorias y la
resolución ordinaria). No se requiere demanda ni declaración judicial.
Las cláusulas de terminación unilateral pueden tener diversas modalidades según lo que pacten las partes, pero
se suele distinguir entre cláusulas de terminación ad nutum y cláusulas de salida.
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Cláusula de terminación ad nutum

Estas cláusulas solo dependen de la voluntad de una de las partes, que debe ser comunicada a la otra parte,
y a las que suele agregarse un plazo de espera.

Cláusula de salida

Las cláusulas de salida, en cambio, establecen que el derecho a «liberarse» del contrato tiene una
contraprestación, la que normalmente consistirá en el pago de una cantidad de dinero.

d) Cláusulas de indemnidad (indemnity clause)

Provienen del common law pero se están usando con frecuencia en contratos entre empresas de nuestro sistema
legal. Aunque pueden redactarse con diferentes términos, en ellas se contiene la obligación de una persona,
natural o jurídica, de mantener “indemne” a otra, en caso de que esta sufra pérdidas, gastos o costos derivados de
algunos eventos futuros, muchas veces relacionados con derechos o reclamaciones que un tercero pueda ejercer
en su contra. Por ejemplo, por reclamaciones laborales, multas, impuestos, etc.
Las cláusulas de indemnidad son usadas en muchas formas de convenciones o contratos, pero principalmente es
posible encontrarlas en contratos de construcción y en operaciones de toma de control de sociedades y compra
de paquetes accionarios, y suelen incluir obligación de aviso y de defensa, y si esta no tiene éxito a pagar a lo que
sea condenada la empresa a favor de la cual se otorgó la cláusula.

Se trata de una estipulación contractual que tiene singularidades y no coincide con una mera cláusula de
agravación o ampliación de la responsabilidad contractual, ya que tiene una faceta preventiva similar a la
obligación de amparo del vendedor en caso de amenaza de evicción de la cosa vendida y posee funciones
de garantía que son similares a la cláusula penal.

Sin duda cubre las pérdidas derivadas de culpa o hecho del otorgante o sus dependientes, pero también las
provenientes de caso fortuito y fuerza mayor. No cubriría las pérdidas debidas a hecho o culpa del beneficiario, ya
que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza. Aunque esto ha sido discutido en el ámbito del common law.

e) Declaraciones y garantías (representations and warranties)

En estas cláusulas no se manifiesta ninguna obligación sino que una de las partes afirma un estado de la realidad
cuya exactitud garantiza y se obliga a responder en caso de que resulte falso. También tienen su origen en el
common law y aunque hay matices de los efectos, en nuestro sistema se las considera unificadas. Se suelen
emplear en las compraventas de sociedades o de paquetes accionarios, en que la parte vendedora asegura, por
ejemplo, que los balances y documentos contables están conformes con la realidad.
El problema es qué sucede si luego se demuestra que la declaración no era conforme con la realidad, por
ejemplo, aparece una deuda importante que no estaba reflejada en la contabilidad de la empresa.
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Siguiendo al common law se propone que se estaría ante un incumplimiento del contrato (no de una obligación),
por lo que procedería una indemnización de los perjuicios que se deriven e incluso una acción resolutoria.
En cambio, otros señalan que la adaptación de estas cláusulas no puede llevar a resultados que son diferentes a
nuestro sistema de responsabilidad contractual que no admite indemnización de perjuicios sin dolo o culpa al
menos presumida. Se recurre entonces a la nulidad por dolo o a la indemnización por dolo incidental (art. 1458
CC), o a la rescisión por vicios ocultos o la reducción del precio dependiendo de la entidad de los defectos (arts.
1858 y ss.).
Hay autores que proponen solucionar el problema a través del error en los motivos de manera de que se pueda
pedir la nulidad relativa del contrato con indemnización de perjuicios (art. 1454.3 CC).
Por nuestra parte, pensamos que con una noción amplia de incumplimiento es posible que pueda pedirse
indemnización de perjuicios sin renunciar a la conservación del contrato. La falsedad en que incurre la parte al
declarar algo contrario a la realidad es ya una forma de culpa o al menos un incumplimiento cuya culpa se
presume.
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Resumen Unidad 3
La teoría clásica de la responsabilidad civil se construye como un sistema bipartito, donde, por una parte, se
encuentra la responsabilidad que surge para el deudor cuando incumple una obligación previa cuya fuente
es un contrato y, por la otra, la responsabilidad en que incurre cualquier persona cuando comete un hecho
ilícito que causa daño injustamente a otra. Los códigos civiles no suelen hablar de responsabilidad en
ninguno de los dos casos: prefieren regular la indemnización de perjuicios de la obligación contractual
incumplida y, en sede distinta, los delitos o cuasidelitos como fuentes de obligaciones diversas del contrato.
Desde una perspectiva objetiva, que parece prevalecer en la doctrina comparada, puede decirse que el
incumplimiento es toda conducta, activa u omisiva, realizada por el deudor, o por los auxiliares de este, que
contraviene lo prometido en el contrato y frustra de este modo el interés del acreedor.
En el último tiempo, se ha extendido el concepto de dolo civil cuya definición se encuentra en el art. 44 CC
como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Tradicionalmente, se señalaba
que el dolo debía caracterizarse por un animus nocendi, o sea, la intención de causar daño. La doctrina
moderna señala que hay dolo cada vez que el deudor incumple a sabiendas su obligación, aunque no tenga
ánimo de dañar o perjudicar a su contraparte. En tanto, la culpa es la falta de diligencia en el cumplimiento
de una obligación y se gradúa en leve, levísima y grave o lata. Esta última se equipara al dolo. La regla
general es la culpa leve (cfr. art. 44 CC).
La imputabilidad desaparece si el deudor prueba que el incumplimiento se debió a fuerza mayor o caso
fortuito. El Código Civil chileno no distingue entre ambos términos y los conceptualiza como “el imprevisto a
que no es posible resistir” (art. 45 CC). De la definición legal se deducen dos de los requisitos esenciales del
caso fortuito: la imprevisibilidad y la inevitabilidad.
En relación a los perjuicios directos e indirectos, solo se indemnizan los perjuicios directos, es decir, los que
son efecto del incumplimiento: esto se denomina nexo causal. Los criterios para determinar la causalidad en
la responsabilidad contractual son los mismos que se barajan en sede de responsabilidad delictual, y se
distinguen criterios fácticos y normativos.
Respecto a los daños patrimoniales, el daño emergente es la pérdida patrimonial que sufre el acreedor por
la ausencia del incumplimiento. Su rubro principal, aunque no el único, estará constituido por el valor de la
prestación omitida, y parece claro que este daño es previsible a la época del contrato, salvo que la
prestación haya aumentado, inesperadamente o por circunstancias extraordinarias, su valor. Mientras que el
lucro cesante es la pérdida de ganancias que se hubieren obtenido de haberse cumplido el contrato, no solo
es necesario reconstruir la falta de ganancia sobre la base de la causalidad, lo que implica un juicio de
probabilidad, es decir, lo que se habría conseguido en caso de no haber mediado el incumplimiento, sino
también sobre lo que era previsible para el deudor a la hora del contrato.

Cláusulas contractuales relativas al incumplimiento

La cláusula penal consiste en una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios provenientes de un
incumplimiento contractual, que se independiza del daño efectivamente producido y puede cumplir también
funciones punitivas. Se dice que es anticipada porque el monto de los perjuicios queda fijado antes de que
estos se produzcan, mientras que en la avaluación legal o judicial (la más común) la fijación solo tiene lugar
una vez que los perjuicios ya se han verificado.
Entre los clásicos acuerdos de terminación anticipada está el «pacto comisorio», que el Código Civil regula
al tratar el contrato de compraventa, y que básicamente consiste en estipular que de no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta (cfr. 1877 y ss. CC).
Las cláusulas resolutorias son expresiones de la libertad contractual por las que las partes regulan la
terminación de un contrato cuando una o ambas lo incumplen. La doctrina más actual, e incluso la
jurisprudencia, ha ido determinando que a estas estipulaciones no se aplican las normas restrictivas del
pacto comisorio típico, ya que no existe una semejanza que permita que predomine la analogía por sobre la

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autonomía privada.
La cláusula de terminación unilateral es una estipulación contractual por la cual se da derecho a una o a
ambas partes para poner término a un contrato sin invocar incumplimiento, bastando la ocurrencia de un
hecho futuro o incluso la sola voluntad de terminación comunicada a la contraparte.
Las cláusulas de indemnidad (indemnity clause) provienen del common law pero se están usando con
frecuencia en contratos entre empresas de nuestro sistema legal. Aunque pueden redactarse con diferentes
términos, en ellas se contiene la obligación de una persona, natural o jurídica, de mantener “indemne” a otra,
en caso de que esta sufra pérdidas, gastos o costos derivados de algunos eventos futuros, muchas veces
relacionados con derechos o reclamaciones que un tercero pueda ejercer en su contra.
Declaraciones y garantías (representations and warranties): en estas cláusulas no se manifiesta ninguna
obligación sino que una de las partes afirma un estado de la realidad cuya exactitud garantiza y se obliga a
responder en caso de que resulte falso. También tienen su origen en el common law y aunque hay matices
de los efectos, en nuestro sistema se las considera unificadas. Se suelen emplear en las compraventas de
sociedades o de paquetes accionarios, en que la parte vendedora asegura, por ejemplo, que los balances y
documentos contables están conformes con la realidad.

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Bibliografía Unidad 3
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Sentencias 1
Incumplimiento resolutorio: C. Sup. 31-X-2007, rol 4693-2006; C. Sup. 27 de mayo de 2014, rol 3407-2013.
Incumplimiento y error: C. Sup. 27 de julio de 2005, rol 5320-2003; C. Stgo. 29 de noviembre de 2007, rol
3073-2003.
Obligaciones de medio y resultado en resp. médica: C. Sup. 17 de junio de 2015, rol 11078-2014; C. Sup. 5
de junio de 2013, rol 5883-2012.
Integración de la publicidad al contrato e incumplimiento: C. Sup. 18 de mayo de 2011, rol 3298-2011.
Autonomía de la indemnización de perjuicios: C. Sup. 31 de octubre de 2012, rol 3325-2012; C. Sup. 28 de
enero de 2013, rol 5898-2012; C. Sup. 14 de noviembre de 2016, rol 5746-2016.
Excepción de contrato no cumplido: C. Sup. 18 de marzo de 2014, rol 951-2013.
Cumplimiento por equivalencia o indemnización: C. Sup. 22 de septiembre de 2008, rol 1782-2007.
Declaraciones y garantías: C. Concepción 1 de diciembre de 1993, rol 1171-1992.
Excepción de pago en juicio resolutorio: C. Sup. 15 de mayo de 2014, rol 291-2013; C. Sup. 14 de marzo de
2016, rol 3956-2015.
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Cláusulas resolutorias: C. Sup. 29 de septiembre de 2016, rol 17061-2016.

Daño reputacional: C. Sup. 26 de septiembre de 2013, rol 375-2013.