Ubp Rodriguez Estevez La Responsabilidad Penal 2012

JUAN MARÍA RODRÍGUEZ ESTÉVEZ
LA RESPONSABILIDAD PENAL
EN EL ÁMBITO
DE ESTRUCTURAS EMPRESARIALES
Teoría de la imputación
personal y corporativa
Tesis doctoral presentada en la Facultad de Derecho de la

Universidad Austral para optar al título de Doctor en Derecho
Director de tesis: Prof. Dr. Guillermo Jorge Yacobucci
UNIVERSIDAD
AUSTRAL
F A C U L T A D DE D E R E C H O
Buenos Aires, 2012

A mis abuelos inmigrantes, José y Baralides,
en su homenaje.
A mis padres, Martha y Toto, gracias.
A Lucrecia, con amor.
A nuestros chicos Francisco, Ignacio y Julia,
la alegría y la esperanza.
AGRADECIMIENTOS
“In my end is my beginnig”

(María, Reina de Escocia)
El proceso de trabajo que insume la presentación de un pro-
yecto de tesis doctoral -de modo muy especial en nuestras latitu-
des- implica la realización de un esfuerzo significativo en nuestra
vida personal. De allí que el momento de agradecer a las institu-
ciones y personas que nos han apoyado y ayudado revista cierta
carga de emotividad inevitable.
En primer lugar, este proyecto de investigación no se podría
haber cumplido sin un marco institucional que le diera cabida. Ese
marco fue y es la Facultad de Derecho de nuestra querida Univer-
sidad Austral y es ella la principal destinataria de mi gratitud.
Fue dentro de estas paredes donde fui siempre bien recibido, res-
petado y valorado. A ese apoyo humano y personal, se sumó la
ayuda financiera para poder cursar el doctorado, que sin esa asis-
tencia esto hubiera sido imposible. Un recuerdo especial a Roberto
BOSCA, Jorge ALBERTSEN y Juan CIANCIARDO por haber acompa-
ñado este proceso institucional de formación académica.
A la par del peso específico de ciertas instituciones se encuen-
tran las personas que las integran. Este trabajo que hoy se presen-
ta a la comunidad científica de nuestro medio no podría haberse
concretado de no ser por mi muy querido maestro y amigo, el Prof.
Guillermo YACOBUCCI. Gracias a Guillermo he tenido el privilegio
de acercarme al Derecho Penal desde una perspectiva con sólidos
6 LA RESPONSABILIDAD PENAL EN ESTRUCTURAS EMPRESARIALES
fundamentos filosóficos y morales que me han marcado en el modo

de entender esta particular realidad del ordenamiento jurídico.
Pero por sobre todas las cosas, agradezco su constante generosidad
en compartir sus conocimientos y su enorme calidad humana
puesta al servicio de un proyecto común.
Inmediatamente viene a mi mente el nombre de mi buen y leal
amigo, el Prof. Carlos GONZÁLEZ GUERRA. Juntos hemos dado los
primeros pasos en la academia, la investigación y la publicación,
pero sobre todo, hemos mantenido -de modo ininterrumpido- una
amistad que me enorgullece. De manera especial le agradezco el
apoyo en estos últimos maratónicos meses de trabajo, sobre todo
por las angustias y nervios que ello ha implicado.
El Seminario del Departamento de Derecho Penal y Procesal
Penal de esta casa ha sido el ámbito de intercambio de ideas que
han permitido pensar y repensar muchas -casi todas- las cuestio-
nes y problemas aquí presentados. Muchas gracias a los Profesores
Santiago OTTAVIANO, por su gran compañerismo y aguda inteli-
gencia; Juan CICCIARO, por su integridad personal y su claro sen-
tido jurídico común; Alejandro FREELAND, por su enorme pensa-
miento creativo; Mario LAPORTA, por su mente dogmática extre-
madamente dinámica; Fernando KLAPENBACH, por su inteligente
modo de ver la realidad; Eduardo RIGGI por su asombrosa estruc-
tura metodológica; María Verónica FRANCO, por sumarse con en-
tusiasmo y generosidad a la Cátedra de Derecho Procesal Penal.
Un reconocimiento a Romina PITTONDO por su permanente buena
predisposición y a María José TAMAGNO, a quien en los últimos
tiempos agobié con pedidos de impresión y reimpresión de borra-
dores interminables.
Muchas gracias también al Prof. Fernando TOLLER quien ana-
lizó un primer borrador de este trabajo y me formuló significativas
observaciones de orden formal, que ahora sobre el final del camino,
valoro enormemente.
Una mención muy especial al Prof. Jesús María SILVA SÁN-
CHEZ, quien me recibió en Barcelona en el período 1999-2000. Su
AGRADECIMIENTOS
7
generosidad, hospitalidad y dedicación por el desarrollo intelectual

y personal del otro, son un recuerdo que me acompaña permanen-
temente. En el plano científico, su producción intelectual constitu-
ye el pilar central sobre el cual me he permitido desarrollar buena
parte de las ideas plasmadas en esta investigación.
Quiero también agradecer al Prof. Percy GARCÍA CAVERO, ya
que su obra y sus intervenciones han sido también claves en este
trabajo; como al Prof. Carlos MAHIQUES por el trabajo compartido,
en su momento, en la cátedra de Derecho Penal profundizado de la
Universidad Católica Argentina.
De manera muy particular mi gratitud al Prof. Roberto Au-
gusto MORENO por su generosa y desinteresada colaboración en
las correcciones finales de los borradores. Del mismo modo, a la
Traductora Pública Alicia Liliana VICENTE.
En el marco profesional no puedo dejar de mencionar a los so-
cios del Estudio Bulló-Tassi- Estebenet- Lipera- Torassa y Asocia-
dos, a quienes agradezco su confianza para permitirme canalizar
en la práctica muchas de las cuestiones que hoy se presentan en
un plano científico. Los tres años de intenso trabajo profesional
(junio 2002 a junio 2005) me han proporcionado una dimensión
real de los problemas jurídico-penales que ocupan al ámbito em-
presario.
Junto con este marco institucional y profesional se encuentra
el mundo de los afectos personales, integrado por aquellas perso-
nas que día a día nos sostienen y al compartir nuestra existencia
terminan por darle sentido a todo lo que hacemos y tratamos de
ser.
Muchas gracias Lucrecia por tu inmenso amor y por estar
siempre a mi lado en estos ya 22 años de camino compartido. Es-
pecialmente muchas gracias por aceptar mis luces y mis sombras,
y de modo especial, por no haber aflojado en medio de las dificul-
tades. Muchas gracias al amor de nuestros hijos “Franchu”, “Tete”
y Julia, que son el tesoro más preciado.
Muchas gracias a mi madre, que a sus 81 años siempre se en-

cuentra dispuesta para escuchar y ayudar. De modo muy sentido,
muchas gracias por todo a mi querido papá, especialmente por es-
perarme -con las pocas fuerzas que te quedan- a que pueda termi-
nar y presentar este trabajo.
Gracias a mis entrañables amigos Alfredo MESTRES, un ver-
dadero hermano de la vida; Juan José “Juancho” GHIRIMOLDI, una
excelente persona; Mariano PRESAS, una presencia clave en los
momentos más complicados; Germán SORIA, hábil profesional y
leal compañero; Ricardo FRANCESCHI, sereno confidente. Con ami-
gos así, todo es más fácil. También un especial recuerdo de grati-
tud para Juan CAPRISTO -un verdadero humanista- testigo privile-
giado de todos estos años.
En la medida que la presentación de un proyecto de tesis doc-
toral implica mucho más que eso, pues el final de una etapa con-
lleva necesariamente a un nuevo comienzo, mi acción de gracias se
dirige también a Dios, motor mismo de la Vida, en Quien todos nos
movemos, somos y existimos.
ÍNDICE
AGRADECIMIENTOS
................................................................................................................... 5
ABREVIATURAS
................................................................................................................... 21
INTRODUCCIÓN
EL PROCESO DE ELECCIÓN DEL TEMA DE INVESTIGACIÓN ...
I. LOS PRIMEROS PASOS: ENTRE INTUICIONES E

INQUIETUDES .................................................................................... 25
II. LA DEFINICIÓN DE LA CUESTIÓN METODOLÓGICA ............... 30
PRIMERA PARTE
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN PENAL
DE LA PERSONA FÍSICA EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
CAPÍTULO 1
IMPUTACIÓN PENAL PERSONAL EN LA EMPRESA:
ENCUADRE Y MARCO REFERENCIAL
I. INTRODUCCIÓN: PROBLEMAS VERIFICABLES A LA HORA DE

CONCRETAR UNA IMPUTACIÓN PENAL PARA LOS
DIRECTIVOS DE EMPRESAS ............................................................ 43
II DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL

INDIVIDUAL EN ESTRUCTURAS ORGANIZADAS ....................... 45
III. DIFICULTADES A LA HORA DE LA DETERMINACIÓN DE LA
CAUSALIDAD Y SU IMPACTO EN LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LOS DIRECTIVOS DE EMPRESA ................................. 47
IV. CUESTIONES RELATIVAS A LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL
COMPORTAMIENTO .......................................................................... 50
V. LOS ESTÁNDARES DE LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN EL
ÁMBITO PENAL EMPRESARIO INDIVIDUAL ............................... 54
VI. PROBLEMAS DE AUTORÍA, PARTICIPACIÓN Y
COMPORTAMIENTOS NEUTRALES ................................................ 56
VII. INCIDENCIA DE CUESTIONES NORMATIVAS
EXTRAPENALES ................................................................................. 60
VIII. PERSPECTIVA AMPLIA DE ANÁLISIS: HACIA UNA POLÍTICA
CRIMINAL ECONÓMICA ................................................................... 63
CAPÍTULO 2
BIEN COMÚN POLÍTICO Y DIGNIDAD DE LA PERSONA
EN MATERIA PENAL EMPRESARIA INDIVIDUAL
I. LA CRISIS DEL DERECHO PENAL Y SU IMPACTO EN EL

DERECHO PENAL EMPRESARIO .................................................... 67
II. EL FENÓMENO EXPANSIVO DEL DERECHO PENAL SOBRE
LA ACTIVIDAD EMPRESARIA DE LAS PERSONAS ...................... 74
III. LA SOCIEDAD DE RIESGO COMO MARCO DE
IMPLEMENTACIÓN DE LA EXPANSIÓN DEL DERECHO
PENAL .................................................................................................. 80
IV. LA POSICIÓN DE GARANTE DEL EMPRESARIO FRENTE A
LOS RIESGOS PROPIOS DE LA ACTIVIDAD: FUNDAMENTO E
IMPLICANCIAS ................................................................................... 86
INDICE 11
CAPÍTULO 3
EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO Y LA FUNCIÓN
DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL EMPRESARIO
I. EL ROL COMO MARCO NORMATIVO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD PENAL ............................................................. 95
II. DELITOS ESPECIALES PROPIOS Y SUPUESTOS DE
INFRACCIÓN DE UN DEBER ........................................................... 97
III. FUNCIÓN DE LA PENA EN ESTE CONTEXTO ............................... 101
IV. EL BIEN JURÍDICO COMO CORRECTIVO FUNCIONAL DE LA
LEGALIDAD FORMAL Y COMO MARCO ORIENTADOR DE LA
PENA ..................................................................................................... 105
V. EL SENTIDO DE LOS PRINCIPIOS PENALES Y LA FUNCIÓN
DE LA PENA EN MATERIA PENAL EMPRESARIA ....................... 113
VI. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
DIRECTIVOS DE EMPRESA EN EL ÁMBITO DE DELITOS
ESPECIALES PROPIOS ...................................................................... 119
VII. FUNDAMENTO POLÍTICO CRIMINAL DEL ACTUAR EN
LUGAR DE OTRO: ALGUNAS REFLEXIONES A PARTIR DE LA
QUIEBRA IMPROPIA (ARTÍCULO 178 DEL CÓDIGO PENAL) .... 122
VIII. APROXIMACIÓN DOGMÁTICA AL ACTUAR EN LUGAR DE
OTRO EN DERECHO PENAL ............................................................ 130
IX. EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO Y LA DISCUSIÓN SOBRE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ... 138
X. LA DICUSIÓN POLÍTICO CRIMINAL ACERCA DE LA
IMPLEMENTACIÓN DEL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN EL
DERECHO PENAL POSITIVO: UN MODELO LEGALISTA VS.
UN MODELO AXIOLÓGICO .............................................................. 140
XI. EL ADMINISTRADOR DE HECHO Y EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD ......................................................................................... 143
a) Administrador designado de modo ineficaz ................................ 144
b) El administrador de hecho propiamente dicho ........................... 145
XII. LA ACTUACIÓN EN LUGAR DE OTRO Y EL RIESGO DE
INCURRIR EN RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA ............... 150
CAPÍTULO 4
IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL
DEL EMPRESARIO POR DELITOS CULPOSOS
DE SUS DEPENDIENTES
I. EL MARCO DEL DEBATE: CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD PENAL PARA DIRECTIVOS DE EMPRESA
POR LA COMISIÓN DE DELITOS CULPOSOS DE SUS
SUBORDINADOS ................................................................................ 159
II. ÁMBITO DE IMPLEMENTACIÓN ..................................................... 163
III. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL HACIA ARRIBA
POR UN DELITO CULPOSO COMETIDO POR UN
SUBORDINADO ................................................................................... 169
a) El núcleo de la cuestión jurídico penal ........................................ 170
b) Las especiales características del subordinado como
fundamento de responsabilidad penal por negligencia hacia
arriba ............................................................................................ 171
c) Criterios de imputación de responsabilidad penal para el
Presidente de la empresa ............................................................. 173
IV. ¿ES POSIBLE AFIRMAR UNA RESPONSABILIDAD PENAL DEL
EMPRESARIO CON FUNDAMENTO EN LOS DELITOS DE
INFRACCIÓN DE UN DEBER? .......................................................... 176
a) Los delitos de organización y de infracción de un deber como
dos fundamentos de la responsabilidad penal ............................ 177
b) ¿Puede la competencia institucional convertirse en un
estándar normativo dinámico o debe circunscribirse a
competencias limitadas y estáticas? ............................................ 186
c) Crítica a los delitos de infracción de un deber y lineamientos
para su refutación ........................................................................ 190
d) Comportamiento imprudente de los subordinados como un
supuesto de puesta en marcha de riesgo no permitido del
empresario derivado de la inobservancia del deber de
vigilancia ....................................................................................... 192
INDICE 13
CAPÍTULO 5
LA COMISIÓN POR OMISIÓN COMO FUNDAMENTO
DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL
DE LA PERSONA EN LA EMPRESA
I. INTRODUCCIÓN Y MODO DE ABORDAR EL TEMA ..................... 199

II. LA IMPORTANCIA DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL
ÁMBITO DE LA IMPUTACIÓN PENAL EMPRESARIA:
PRESTACIONES Y PROBLEMAS ...................................................... 201
III. ENCUADRE IUSFILOSÓFICO DE LA PROBLEMÁTICA DE LA
OMISIÓN .............................................................................................. 215
IV. LA OMISIÓN EN DERECHO PENAL: CUESTIÓN
TERMINOLÓGICA Y CLASIFICATORIA .......................................... 221
V. LINEAMIENTOS DOGMÁTICOS DEL DELITO DE COMISIÓN
POR OMISIÓN ..................................................................................... 225
VI. LA IMPUTACIÓN EN COMISIÓN POR OMISIÓN Y EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD ............................................................. 231
a) Cláusulas generales de comisión por omisión ............................. 232
b) Innecesariedad de la cláusula general de comisión por omisión:
conflicto entre interpretación normativa y exigencias de
legalidad ........................................................................................ 238
VII. LA DECISIÓN POLÍTICO CRIMINAL AL MOMENTO DE
IMPLEMENTAR LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL SISTEMA
LEGAL LOCAL Y LAS TENDENCIAS ASISTEMÁTICAS ............... 248
a) El éxodo irracional y antisistemático de la tipicidad culposa a
la comisión por omisión dolosa .................................................... 252
b) Las denominadas omisiones intermedias y su incidencia en el
modo de regular la comisión por omisión en la Argentina ......... 256
c) La solidaridad como fundamento de imputación ........................ 260
d) La irrenunciable implementación de la imputación objetiva en
supuestos de comisión por omisión .............................................. 263
e) Supuestos de delitos dolosos de dependientes y riesgo penal de
directivos de empresa ................................................................... 264
VIII. EL CASO “VALDEZ”: EL PODER DE DECISIÓN COMO NÚCLEO
CENTRAL DE IMPUTACIÓN ............................................................ 266
a) Los hechos del caso ....................................................................... 267
b) Los fundamentos del fallo ............................................................ 268
c) Proyecciones prácticas del fallo ................................................... 271

IX. EL CASO “DÁQUILA”: POSICIÓN DE GARANTÍA Y
EXIGENCIA DEL PODER DE EVITACIÓN COMO
FUNDAMENTO DE IMPUTACIÓN EN COMISIÓN POR
OMISIÓN .............................................................................................. 272
b) Los agravios en la Cámara de Casación ...................................... 274
c) La decisión de la Casación ........................................................... 275
d) Consideraciones y proyecciones prácticas ................................... 277
X. EL CASO KAZES: DIVISIÓN DE FUNCIONES E IMPUTACIÓN
PENAL .................................................................................................. 278
b) El holding del fallo ....................................................................... 279
c) Comentarios .................................................................................. 282
XI. EL CASO DE LAS TRANSFUSIONES DE SANGRE
CONTAMINADA: ¿EL DELEGANTE DEBE APORTAR LOS
MEDIOS O EL DELEGADO DEBE AUTOGESTIONÁRSELOS DE
MODO SUSTITUTO? ........................................................................... 283
b) Los imputados y sus respectivas esferas de competencia ........... 284
c) Delegación de la posición de garante y dotación de medios: el
caso de la Jefa de Hemoterapia ................................................... 286
d) Una valoración personal: ¿Es la realidad tan formal como
plantea el esquema de las actuaciones conforme al rol? ............ 290
e) Algunas proyecciones prácticas del fallo en perspectiva crítica 293
CAPÍTULO 6
PARA EL PARTÍCIPE
EN DERECHO PENAL EMPRESARIO
I. INTRODUCCIÓN ................................................................................. 299

a) Fundamentos: la responsabilidad del partícipe en derecho
penal empresario y los principios penales .................................. 299
b) Prestaciones del principio de legalidad ....................................... 304
c) Los aportes del principio de culpabilidad .................................... 308
INDICE 15
d) ¿Es el contador garante del deber tributario del contribuyente?

Discusión acerca de los fundamentos del título de imputación . 310
e) Actuación profesional y riesgo penal: en busca de criterios
razonables de imputación para el partícipe ................................ 320
f) Recapitulando algunas cuestiones ............................................... 333
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN I: LOS CONTADORES Y LA LEY
PENAL TRIBUTARIA .......................................................................... 334
a) El caso “Donato Construcciones SRL” y una primera
implementación de juicios de reproche para el contador ............ 334
i. Los hechos del caso ............................................................... 334
ii. El holding del caso ................................................................ 335
iii) Recapitulando hasta aquí algunas valoraciones ................. 339
b) El caso “Seguridad & Custodia SRL” y la expansión de los
criterios de imputación para el partícipe .................................... 344
i. Los hechos del caso ............................................................... 344
ii. El holding del fallo ................................................................ 345
c) Algunas consideraciones en perspectiva crítica .......................... 348
i. Participación profesional y principio de culpabilidad .......... 349
ii. Responsabilidad del partícipe y criterios normativos
extrapenales ......................................................................... 351
iii. ¿Negligencia profesional o participación necesaria penal
tributaria con dolo eventual? .............................................. 352
iv. El carácter doloso de la participación .................................. 354
v. ¿Puede haber reproche penal por aporte negligente con
motivo de una infracción culposa del rol (mala praxis en
el rol)? ................................................................................... 358
vi. Un rol con conocimientos especiales que da lugar a un
nivel de participación con una exigencia de dolo superior 359
vii. Responsabilidad penal objetiva y violación al principio de
culpabilidad .......................................................................... 363
viii. ¿Participación penal tributaria o participación en balance
falso? ..................................................................................... 366
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN II: ESCRIBANOS Y PARTICIPACIÓN
PENAL .................................................................................................. 367
a) Los escribanos y la responsabilidad penal .................................. 367
i. El caso Yeldin: los hechos ..................................................... 368
ii. El holding del fallo ................................................................ 370
iii. Error de tipo y su impacto en Derecho Penal empresario .. 375
iv. Algunas reflexiones en torno al caso .................................... 377
b) El caso “Vigil” ............................................................................... 380
i. Los hechos del caso: .............................................................. 380

ii. Los argumentos de la defensa .............................................. 381
iii. El holding del caso: el criterio de imputación de
responsabilidad penal para la escribana ............................ 382
iv. Vinculación del bien jurídico tutelado con los criterios de
imputación de responsabilidad penal del partícipe ........... 384
c) Algunos comentarios y proyecciones prácticas ........................... 386
i. Responsabilidad penal para el partícipe y criterio de
realidad económica .............................................................. 386
ii. Responsabilidad penal fundada en el estándar de
solidaridad con el autor ....................................................... 387
iii. Responsabilidad penal basada en roles y carácter objetivo
del aporte del partícipe ........................................................ 387
iv. El partícipe y la finalidad de su aporte ................................ 388
v. Responsabilidad del partícipe y bien jurídico ...................... 388
vi. Prohibición de regreso y sus limitaciones en cuanto a la
infracción del rol social ........................................................ 389
vii. Criterio de adaptación del partícipe al plan delictivo del
autor ..................................................................................... 391
viii. Responsabilidad penal del partícipe por la puesta en
marcha de un riesgo socialmente desaprobado ................... 392
IX. Responsabilidad penal de profesionales y participación
secundaria ............................................................................ 393
SEGUNDA PARTE
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL
DERECHO PENAL EMPRESARIO
CAPÍTULO 7
IMPUTACIÓN PENAL CORPORATIVA:
FUNDAMENTOS Y CONTEXTO POLÍTICO CRIMINAL
I. INTRODUCCIÓN Y FUNDAMENTOS ............................................... 397

II. JUSTIFICACIÓN DE SU TRATAMIENTO Y DESCRIPCIÓN DE
LA METODOLOGÍA EMPLEADA PARA ABORDAR EL TEMA ..... 398
INDICE 17
III. LA INCORPORACIÓN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS EMPRESAS COMO UN PROBLEMA
CONCRETO Y ACTUAL DE NUESTRO PAÍS .................................. 404
III. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS EN UN ESQUEMA DE DERECHO PENAL DE
SEGUNDA VELOCIDAD ..................................................................... 411
CAPÍTULO 8
APROXIMACIÓN DOGMÁTICA
A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS
I. OBJECIONES, TRABAS, PRECONCEPTOS, DOGMAS Y

NECESIDADES POLÍTICO CRIMINALES ....................................... 427
II. EL PRINCIPIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST EN LA
DOCTRINA ARGENTINA ................................................................... 434
a) La opinión de Soler ....................................................................... 435
b) El pensamiento de Núñez ............................................................ 438
c) La tesis de Zaffaroni ..................................................................... 440
d) La cuestión en la visión peligrosista; el pensamiento de
Eusebio Gomez ............................................................................. 442
e) La opinión de Aftalión .................................................................. 443
III. APROXIMACIÓN A LA DISCUSIÓN EN LA DOGMÁTICA
COMPARADA ....................................................................................... 446
a) La opinión de HIRSCH ................................................................... 447
b) La responsabilidad penal de las empresas en SCHÜNEMANN ..... 453
c) El funcionalismo penal para justificar dogmáticamente la
responsabilidad penal de las personas jurídicas: la tesis de
BACIGALUPO ................................................................................... 455
iv. La responsabilidad penal de las empresas en la tesis de
GARCÍA CAVERO ............................................................................. 459
D) LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO:
ALGUNOS ANTECEDENTES SUGERENTES ................................. 460
IV. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS EN EL DERECHO JUDICIAL ARGENTINO ............... 467
a) Reconducción de la discusión judicial en la actualidad:

dogmática jurídica vs. política criminal ajena al control de los
jueces ............................................................................................. 471
i. El caso “Fly Machine” ........................................................... 471
ii. El caso “Peugeot Citröen” ..................................................... 478
b) Responsabilidad penal de las empresas y su perspectiva
constitucional ................................................................................ 480
c) El rol político criminal de los jueces: alcance y límites .............. 483
CAPÍTULO 9
CRITERIOS MATERIALES DE IMPUTACIÓN
DE RESPONSABILIDAD PENAL
PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. FUNDAMENTOS E IMPORTANCIA ................................................. 493

II. FRAUDE DE ETIQUETAS: FUGA HACÍA EL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ................................................ 498
III. FRONTERAS DIFUSAS ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL
DERECHO ADMINISTRATIVO .......................................................... 503
a) Hacia un retroceso del poder de policía administrativo del
Estado con relación a las medidas restrictivas de derechos de
la Administración ......................................................................... 506
b) El caso “Gagnotti”: los hechos ...................................................... 508
IV. ¿RESPONSABILIDAD PENAL DERIVADA O
RESPONSABILIDAD PENAL PROPIA DE LA PERSONA
JURÍDICA? ........................................................................................... 516
a) Introducción .................................................................................. 516
b) Un intento de integrar materialmente el Derecho Penal de
segunda velocidad: hacia un modelo de graduación
diferenciado entre autoría y participación .................................. 524
V. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA Y AFECTACIÓN
DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES ............................ 533
VI. ¿RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA POR HECHOS
DOLOSOS O CULPOSOS DE SUS DEPENDIENTES? .................... 538
VII. DOS CANALES DE ATRIBUCIÓN DE CULPABILIDAD A LA
EMPRESA: ACTUACIÓN EN BENEFICIO DE LA PERSONA
INDICE 19
JURÍDICA Y RESPONSABILIDAD PENAL POR FALTA DE

CONTROL DE UNA FUENTE DE PELIGRO .................................... 540
VIII. LA VINCULACIÓN ENTRE EL SUJETO QUE ACTÚA Y LA
EMPRESA ............................................................................................. 544
IX. DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DE LAS ACCIONES DE
LOS ÓRGANOS PARA COMPROMETER LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LA EMPRESA: LA SUPERACIÓN DE UNA OPINIÓN
LIMITADORA ....................................................................................... 549
CAPÍTULO 10
LAS PENAS PARA LAS EMPRESAS
I. FINES, FUNCIONES Y FUNDAMENTOS ........................................ 557

II. UNA CUESTIÓN PRELIMINAR: ¿PENAS? ¿MEDIDAS DE
SEGURIDAD? ¿CONSECUENCIAS ACCESORIAS? ¿O QUÉ? ........ 559
III. INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO .. 563
IV. ECONOMÍA DEL DELITO Y PENAS PARA LAS EMPRESAS:
ECONOMÍA DE LA JUSTICIA ........................................................... 566
V. CATÁLOGO DE PENAS PARA LAS EMPRESAS ............................. 577
VI. PARÁMETROS NORMATIVOS DE APLICACIÓN DE PENAS A
LAS EMPRESAS .................................................................................. 582
VII. PAUTAS LEGALES DE MENSURACIÓN DE PENAS PARA LAS
PERSONAS JURÍDICAS ..................................................................... 585
CAPÍTULO 11
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA
Y DEBIDO PROCESO
I. INSTRUMENTALIZACIÓN DE LAS GARANTÍAS JUDICIALES .. 587

II. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL LA EMPRESA PUEDE
EJERCER LAS GARANTÍAS JUDICIALES ...................................... 590
III. DETERMINACIÓN DE LA CALIDAD PROCESAL DE LA
EMPRESA Y SU MATERIALIZACIÓN EN LA CAUSA ................... 595
IV. ¿MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL PARA LAS

EMPRESAS? ......................................................................................... 611
V. MODO DE TRAMITACIÓN DEL PROCESO ..................................... 616
VI. LOS DEBERES DE COLABORACIÓN DEL CIUDADANO PARA
CON LAS TAREAS FISCALIZADORAS DE LA
ADMINISTRACIÓN Y SU IMPACTO EN EL PROCESO PENAL ... 616
VII. EL MODELO DE INSPECCIÓN DEL ESTADO POLICÍA Y SUS
CONSECUENCIAS PARA EL CIUDADANO .................................... 622
VIII. COLABORACIÓN DEL CIUDADANO CON EL ESTADO Y
RIESGO CONSTITUCIONAL DE AUTOINCRIMINACIÓN ............ 627
CONCLUSIONES
................................................................................................................... 635
BIBLIOGRAFÍA
................................................................................................................... 677
JURISPRUDENCIA
................................................................................................................... 699
ABREVIATURAS
∫ Parágrafo
∫∫ Parágrafos
AA.VV. Autores varios
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
AFJP Administración de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones
AP Audiencia Provincial (España)
ART Aseguradoras de Riesgos del Trabajo
art. Artículo
BEP Biblioteca de Estudios Penales (Universidad
Austral)
BGH Bundesgerichtshof
BO Boletín Oficial
CABA Ciudad Autónoma de Buenos Aires
C.A.Crim.Correc.Fed. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Cor-
reccional Federal
CADH Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos – Pacto de San José de Costa Rica
Cám. Cámara
Cap. Capítulo
CDJ Cuadernos de Derecho Judicial
CDJP Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Pe-
nal
Cfr. Confróntese
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
cit. Citado
CN Constitución Nacional
CNac.A.Crim.Correc Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional
CNac.A.Penal.Econ. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Económico
CNac.Cas.Penal Cámara Nacional de Casación Penal
CNDC Comisión Nacional de Defensa de la Compe-
tencia
coord. Coordinador
CP Código Penal
CPC Cuadernos de Política Criminal
CPPN Código Procesal Penal de la Nación
C.S.J.N. Corte Suprema de Justicia de la Nación
dir. Director
DP Doctrina Penal
E.D. El Derecho
ed. Edición
edt. Editor
Fallos Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
Fasc. Fascículo
inc. Inciso
J.A. Jurisprudencia Argentina
Juz. Juzgado
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal (España)
L.L. La Ley
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial (España)
Nº Número
p. Página
Prof. Profesor
RAE Real Academia Española
RDPyC Revista de Derecho Penal y Criminología
RECPC Revista Electrónica de Ciencias Penales y
Criminología
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial (España)
ABREVIATURAS 23
S.T. Superior Tribunal (España)

StGB Strafgetzbuch (Código Penal Alemán)
STS Sentencia del Tribunal Supremo (España)
t. Tomo
TC Tribunal Constitucional (España)
Trib.Oral.Crim. Tribunal Oral en lo Criminal
trad. Traductor
TS Tribunal Supremo Español
vol. Volumen
INTRODUCCIÓN:
EL PROCESO DE ELECCIÓN
DEL TEMA DE INVESTIGACIÓN
En este trabajo se intenta indagar en la problemática que se

entiende central al Derecho Penal Empresario, procurando demos-
trar la siguiente tesis: es necesario el abandono de una noción
dogmática del Derecho Penal de la Empresa centrada en los deli-
tos patrimoniales y la criminalidad económica, para pasar a una
dogmática del mismo basada en los problemas de imputación en
estructuras organizacionales; esto es, basada en los criterios de
imputación a la persona física y a la propia corporación en virtud
del específico esquema organizacional característico de las empre-
sas. A partir de esta tesis central, se desgranan algunas tesis se-
cundarias, relativas al actuar en lugar de otro, a la comisión por
omisión, a la responsabilidad por el actuar imprudente del subor-
dinado y a la participación criminal, en caso de la persona física,
así como a los fundamentos y criterios materiales de la imputación
de responsabilidad penal a la propia organización o empresa, a las
penas que le pueden caber y al proceso que le es debido a una or-
ganización en virtud de sus peculiariedades.
En lo sucesivo se explicará las razones de esta investigación,
su historia, sus pasos, su metodología, sus fundamentos y su sus-
tancia.
I. LOS PRIMEROS PASOS: ENTRE INTUICIONES E

INQUIETUDES
1. La elección del tema de esta investigación no puede expli-

carse sin tener en cuenta el contexto histórico y el entorno acadé-
mico en el cual se gestó, circunstancia que me remonta al invierno
de 1996. Sin ser plenamente consciente de ello, experimentaría en
los años sucesivos ciertas decisiones personales, como opciones in-
telectuales y de principios, que terminarían por marcar el devenir
de mis futuros pasos académicos y profesionales.
En ese invierno conocí al Profesor Guillermo YACOBUCCI,
quien por aquel entonces se hacía cargo de la flamante cátedra de
Derecho Penal - Parte General de la Universidad Austral. A partir
de allí -y de manera ininterrumpida- se inició un estrecho vínculo
académico entre ambos, lo cual permite explicar la elección y el
proceso de selección del tema hoy presentado a la comunidad aca-
démica de nuestro país.
En el marco de la relación con el Profesor YACOBUCCI -quien
luego se convirtió en el Director de las distintas líneas de investi-
gación en las cuales he ido incursionando- comenzó un plan siste-
mático de lecturas de la parte general del Derecho Penal. Respe-
tando mi formación universitaria causalista, comenzamos por la
lectura y el análisis sistemático de la obra de SOLER. Mi concep-
ción causalista del Derecho Penal obedecía -por aquel entonces- a
mi formación como abogado en la Universidad Católica Argentina.
Con el devenir de los meses, fuimos incursionando en las lec-
turas integrales de las obras de parte general de WELZEL, BACIGA-
LUPO y ZAFFARONI, para luego adentrarnos en los tratados de RO-
XIN y de JAKOBS.
Recuerdo como si fuera hoy los primeros consejos recibidos del

Profesor YACOBUCCI hacia finales de 1996: la parte general del
Derecho Penal constituye -como en el caso de los edificios- los ci-
mientos sobre los cuales es posible, luego, desarrollar cualquier
INTRODUCCIÓN 27
construcción. Sin buenos cimientos, no habrá buenos edificios, con-

cluía.
A la par de este plan de lecturas que motivaban reuniones de
reflexión y fichado de fuentes, comenzamos junto con el Profesor
Carlos GONZÁLEZ GUERRA -quien luego se convertiría en mi amigo
personal- nuestra tímida intervención en las clases de Parte Gene-
ral, donde asumimos en conjunto -lo recuerdo muy bien- el dictado
de clases prácticas sobre diversos casos de la jurisprudencia na-
cional.
Paralelamente comenzó el trabajo en el Seminario de aquello
que se convertiría en el embrión del Departamento de Derecho Pe-
nal y Procesal Penal de nuestra Universidad. En dicho ámbito to-
mé contacto, por primera vez, con el pensamiento del Profesor
SILVA SÁNCHEZ y surgió la posibilidad -cada vez más concreta- de
realizar una pasantía de investigación en España, en el marco de
la Maestría de Especialización en Derecho Penal que -allá por
1999- se abría para extranjeros por el término de un año en las
Universidades Pompeu Fabra y de Barcelona.
2. Ya en aquel entonces mi interés por el Derecho Penal em-
presario se comenzaba a consolidar. En rigor de verdad, el punta-
pié inicial se produjo con motivo de una de las primeras activida-
des del Departamento de Derecho Penal de la Universidad, en sep-
tiembre de 1996: la visita del Profesor Filipo SGUBBI, quien disertó
sobre el Derecho Penal en la transformación económica.
El sistema penal se encontraba en plena transformación debi-
do al surgimiento de nuevas realidades que obligaban a renovar
posibles soluciones, o, por lo menos, nos invitaba a reflexionar
acerca de si las respuestas hasta ahora conocidas y utilizadas re-
sultaban trasladables -sin más- a la actual situación del Derecho
Penal aplicado a la actividad empresaria. Los problemas parecían
no tener fin y los distintos planteos que se presentaban me pare-
cían ciertamente inquietantes, a la par de sugerentes.
Otra intervención concreta que marco un hito en mi interés
por este campo específico del Derecho Penal fue la ponencia pro-
nunciada en nuestra Universidad por el Profesor SILVA SÁNCHEZ

en junio de 1998, donde presentó un adelanto de lo que luego se
convertiría en la explicación mejor lograda del fenómeno actual del
Derecho Penal: me refiero a La expansión del Derecho Penal. As-
pectos de la política criminal en las sociedades postindustriales.
Estas primeras inquietudes pudieron plasmarse en mi primer
libro gracias a la motivación del Profesor YACOBUCCI, quien me
alentó a publicarlo antes de iniciar mi viaje a Barcelona a fines de
1999. El Derecho Penal en la actividad económica. Planteos del
bien jurídico protegido y de la responsabilidad penal de las perso-
nas jurídicas, que publicó la editorial Ábaco de Rodolfo Depalma,
vio la luz en marzo de 2000 y pasó a integrar la Colección de la Bi-
blioteca de Derecho Penal de la Universidad.
Luego llegó el viaje a España y el invalorable contacto directo
con el Profesor SILVA SÁNCHEZ y sus entonces discípulos, hoy ca-
tedráticos, lo cual vino a potenciar las inquietudes iniciales.
3. A mi regreso comenzó la segunda línea de investigación que

aquí se presenta en el marco del Doctorado en Derecho de esta ca-
sa de estudios, donde -siempre en el ámbito del Departamento de
Derecho Penal y Procesal Penal- se comenzaron a delinear los con-
tornos de la investigación que hoy se presenta.
Efectuada una primera aproximación al Derecho Penal en la
actividad económica, se iba consolidando en mí la necesidad de
adentrarme en el tratamiento de la empresa como sujeto específico
del Derecho Penal.
En este sentido, fui abandonando la idea inicial de identificar
al Derecho Penal empresario con el Derecho Penal económico y pa-
trimonial para comenzar a pensar a la empresa como la verdadera
problemática que debía abordar el sistema punitivo del Estado.
Fue apareciendo la idea de redefinir al Derecho Penal empre-
sario no tanto por el contenido ontológico de los distintos compor-
tamientos que se producían en su ámbito, sino más bien a partir
INTRODUCCIÓN 29
de aquello que configuraba su esencia o diferencia específica. Esto

es, la dificultad de imputar responsabilidades penales individuales
en el marco de una estructura organizada, con total independencia
de las características particulares del delito del cual en definitiva
se tratare.
Se incluían ahora dentro del concepto de delito empresario
ataques a la vida e integridad física de las personas, con lo que se
abandonaba una visión del Derecho Penal de la empresa limitado
a lo patrimonial. Esta circunstancia implicaba dejar de lado las ca-
racterísticas ontológicas del hecho para focalizar la atención en la
necesidad político criminal de imputar ese hecho concreto a una
persona concreta en el marco de actuación de varios sujetos orga-
nizados de manera vertical y horizontal, con esferas concretas de
competencia y áreas de responsabilidad específica.
Fui tomando conciencia de que el verdadero problema del De-
recho Penal empresario pasaba por diseñar estándares razonables
de imputación de responsabilidad penal individual en el marco de
la actuación conjunta de varias personas. Sin querer, me introdu-
ciría en el tema central de intentar establecer bajo qué condiciones
el Estado se encuentra legitimado para imponer una pena a un in-
dividuo por la comisión de un delito en el marco de actuación de
una entidad empresaria.
Al avanzar sobre esta cuestión, comencé a intuir, desde una
perspectiva dogmática abierta a cuestiones axiológicas, que el pa-
radigma tradicional por el cual las empresas no pueden delinquir -
al cual había personalmente adherido en El Derecho Penal en la
actividad económica- no tenía por qué constituir una verdad irre-
visable y, por ende, inmodificable.
Fue entonces cuando me permití rever la posible convivencia -
en nuestro sistema legal- de un esquema de responsabilidad penal
empresaria individual junto con otro de imputación de responsabi-
lidad penal directa para la persona jurídica. De esta manera,
abandonaba el prejuicio que planteada estas dos formas de impu-
tación (la individual y la colectiva) como dos realidades incompati-
bles dentro de un mismo contexto de asignación del reproche pe-

nal.
Es así que esta investigación pretende presentar el problema
del Derecho Penal empresario como una cuestión relativa a crite-
rios de imputación de responsabilidad penal, tanto personal como
colectiva.
Aquello que aquí se propone demostrar no pasa solo por afir-
mar la posibilidad de que ambos esquemas de imputación convi-
van en un mismo sistema legal, sino también por explicar que se
encuentran estrechamente vinculados, al punto que resulta impo-
sible tratar uno sin abordar el otro.
En definitiva, se trata de profundizar en los lineamientos bá-
sicos para el desarrollo de un estudio integral de la imputación
penal empresaria.
II. LA DEFINICIÓN DE LA CUESTIÓN METODOLÓGICA
1. Es aceptado por todos que la metodología constituye princi-

palmente el punto central de una investigación jurídica. De nada
sirve un trabajo jurídico si, pese a tener un fin claro y establecido
de antemano -como el que intenté delinear más arriba- no sigue
para ello un camino u orden determinado1.
En esta exigencia, paso a exponer la metodología llevada a ca-
bo para alcanzar los objetivos propuestos al comienzo de esta in-
vestigación y los medios utilizados para arribar a las conclusiones
formuladas al final de este recorrido.
2. Esta investigación se ha dividido en dos partes. La primera
se encuentra vinculada con aquello que he dado en llamar Derecho
1Numerosos trabajos se han escrito sobre el particular. En lo personal, me han

resultado de suma utilidad los de Liliana CUBO DE SEVERINO, Hilda PUIATTI y Nelsi
LACON, Escribir una tesis. Manual de estrategias de producción, Comunicarte, Cór-
doba, 2012. También H. Daniel DEI, La tesis. Cómo orientarse en su elaboración,
Prometeo libros, Buenos Aires, 2006.
INTRODUCCIÓN 31
Penal empresario desde los campos de competencia personal e in-

dividual, pues enfrenta los problemas que presenta la necesidad
político criminal de establecer criterios de imputación de respon-
sabilidad penal a los sujetos reales actuantes como respuesta con-
trafáctica a los delitos cometidos en el ámbito de actuación de una
empresa, o, si se quiere, a través de ella.
En otras palabras: se trata de determinar el mecanismo dog-
mático para estar en condiciones de imputar -de modo legítimo y
justificado- responsabilidad penal individual en el marco de actua-
ción de un conjunto significativo de personas organizadas por el
principio de la división del trabajo y separados por esferas de com-
petencia tanto verticales como horizontales. Resulta evidente que
la exclusiva y excluyente sanción penal del ejecutor material del
delito no agota las necesidades político criminales, ni de justicia
material de los distintos delitos cometidos en el ámbito de actua-
ción de personas jurídicas.
La segunda parte se centra en encarar a la empresa como
nuevo sujeto del Derecho Penal y, por ende, también destinatario
directo de consecuencias punitivas. Lo esencial será, también aquí,
establecer criterios razonables de imputación de responsabilidad
penal, ahora, para la propia corporación.
En términos generales, el marco referencial que ha inspirado
esta investigación -en sus dos partes- pasa por adentrarnos en la
real expansión del Derecho Penal operada, cada vez con mayor in-
tensidad, sobre la actividad empresaria de las personas. En este
contexto, sin perjuicio de compartirse en términos generales la le-
gitimidad material de este fenómeno expansivo -cuestión que apa-
rece fundamentada en los primeros tramos de este trabajo-, lo
cierto es que esta tendencia expansiva del ius puniendi del Estado
constituye una realidad con natural inclinación a desbordarse.
Tanto el trabajo sobre los criterios concretos de imputación de
responsabilidad penal individual de los directivos de empresa, co-
mo lo concerniente a la imputación penal de la persona jurídica
misma obligan a extremar los recaudos necesarios para que, a la
par de actuar como estándares normativos de imputación de res-

ponsabilidad penal, también configuren supuestos de garantía en
la implementación de las consecuencias punitivas especialmente
previstas para sus destinatarios.
En efecto, la investigación pretende lograr un modelo de

imputación que opere de manera bifronte, donde la pretendida efi-
ciencia que se busca con la imputación de responsabilidad penal no
implique -como consecuencia no deseada- alterar las reglas dog-
máticas y constitucionales por las cuales el Estado ha considerado
-desde hace un buen tiempo a esta parte- a la sanción penal como
la ultima ratio del ordenamiento legal.
En las dos partes de esta investigación -con sus respectivas
matizaciones en razón de los diversos sujetos involucrados- los
principios de legalidad y culpabilidad penal revisten una impor-
tancia fundamental a modo de correctores de supuestos fácticos de
imputación de responsabilidad penal no previstos por el legislador.
Por otra parte, pretenden impedir que supuestos de impu-
tación de responsabilidad penal sí previstos por la legislación es-
pecífica terminen implementándose, de modo solapado, como crite-
rios propios de un esquema de responsabilidad penal objetiva o de
versare in re ilícita.
En este orden práctico, para las distintas cuestiones que se
han analizados a lo largo de la investigación siempre se ha tomado
como marco referencial al Derecho positivo vigente de nuestro
país, por constituir nuestro ordenamiento legal el destinatario fi-
nal de este aporte concreto.
El recurso tanto a textos legales extranjeros como a su doctri-
na, se ha visto justificado para permitir iluminar nuestra realidad,
confrontando experiencias de la dogmática comparada como un
modo de analizar su implementación en nuestras instituciones ju-
rídicas, pero nunca como una manera de importar soluciones ex-
ternas a problemas internos que no siempre resultan similares.
INTRODUCCIÓN 33
Esto se notará de modo significativo, por ejemplo, al abordar lo re-

lativo a la comisión por omisión como estándar normativo para la
asignación de responsabilidad penal del empresario a título indi-
vidual.
Para asegurar la prioritaria dimensión práctica de esta inves-
tigación en razón de la actividad académica en los posgrados de
nuestra Universidad, se ha recurrido al empleo de precedentes ju-
diciales de nuestro país –en su mayoría- como un ejercicio para
someterlos a una suerte de banco de pruebas de las distintas refle-
xiones que se realizan en el plano de los principios.
He optado de modo consciente por el agotamiento de cuestio-
nes fácticas y jurídicas que presentan determinados precedentes
judiciales por sobre una cita indiscriminada de jurisprudencia, cu-
ya referencia parcial y genérica no siempre permite tratar a fondo
las diversas temáticas y proyectar sus consecuencias prácticas.
Este modo de seleccionar el tratamiento de los precedentes ju-
diciales obedece, si se quiere, a una específica manera de entender
la actividad académica, según la cual el recurso al caso concreto -
analizado prioritariamente sobre la base fáctica de aquellos- per-
mite desarrollar con profundidad institutos propios de la dogmáti-
ca. Al respecto, el trabajo de CARRIÓ2, entre otros, han ejercido una
marcada influencia en este modo de encarar la cuestión.
Se ha sostenido que la función de los penalistas -y de los juris-
tas en generales decidir casos. Desde esta primera perspectiva,
pareciera que es función de los penalistas decidir si en el marco de
un conflicto determinado se ha cometido un ilícito punible3. Esta
investigación pretende constituir un concreto aporte práctico para
los operadores del sistema penal de administración de justicia, a
Alejandro CARRIÓ, Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi,

2
Buenos Aires, 2006.

3 Cfr. Wolfgang NAUCKE, Derecho penal. Una introducción, trad. a la 10º ed.
alemana Leonardo Germán Brond, Astrea, Buenos Aires, 2006, 1.

modo de herramienta que permita adoptar soluciones justas a la

hora de resolver casos puntuales.
2. En la primera parte -responsabilidad penal empresaria de
los sujetos individuales- los esfuerzos se han encaminado a enten-
der al empresario y a la estructura jerárquica de gestión como ga-
rante de bienes jurídicos de terceros, sean estos de particulares, de
competidores o del propio Estado.
Desde esta perspectiva, la definición del empresario como des-
tinatario de ciertos deberes especiales -superadores de la mera
prohibición de dañar esferas de organización ajenas- lo convierte
en responsable no solo de la no afectación de los bienes jurídicos
que se encuentran bajo su ámbito de competencia específico, sino
también de velar porque ellos no resulten lesionados por terceros,
sean estos sus subordinados, o, incluso, el propio sistema de pro-
ducción.
Se presenta como inevitable entender la responsabilidad penal
de los directivos de empresa como un supuesto de imputación prio-
ritariamente diseñado en torno a la dogmática de los delitos de in-
fracción de un deber, circunstancia esta que motivará un especial
desarrollo que implica reconocer a la empresa como una verdadera
institución social contemporánea.
Esta cuestión se canaliza en esta investigación -ya de modo
más concreto- con el estudio y alcance de la institución dogmática
del actuar en lugar de otro y los casos de responsabilidad penal de
los directivos de empresa por los delitos culposos cometidos por sus
subordinados en el marco de la actuación específica de la persona
jurídica.
Por otra parte, no podía quedar fuera de la determinación de
los criterios de imputación de responsabilidad penal individual
dentro de la empresa el estudio específico de la responsabilidad
penal en comisión por omisión. Este esquema de imputación en
particular -cuestión que en rigor de verdad se aprecia a lo largo de
toda la investigación- demuestra la crisis evidenciada por el Dere-
INTRODUCCIÓN 35
cho Penal empresario si pretende fundamentar la imputación de

responsabilidad penal en estándares naturalísticos, ontológicos o
meramente causalistas. En efecto, el análisis de la comisión por
omisión nos instalada de lleno en la falta de distinción normativa
entre acción y omisión si partimos de entender al delito como un
riesgo social evitable.
Por último, integra también el núcleo duro del Derecho Penal
empresario individual aquello relativo a la responsabilidad penal
del partícipe en el delito empresario si lo entendemos -como aquí
se propone- como un único riesgo penalmente relevante.
El Derecho Penal de la empresa también ha venido a revolu-
cionar los criterios de imputación de responsabilidad penal en
aquellos casos que aquí hemos llamado la “periferia del autor”. De
modo más evidente, esto se patentiza con los comportamientos pro-
fesionales estereotipados, con la discusión que ello genera en el
ámbito de los denominados comportamientos neutrales.
Lo clave aquí pasa por la toma de postura entre el recurso -
puro y exclusivo- a criterios objetivos para determinar la presencia
de una puesta en marcha de un riesgo socialmente desaprobado de
participación penal empresaria, junto a la coexistencia de posibles
correctivos materiales -posiblemente anclados en algunos resabios
subjetivistas- que intentan actuar como parámetros de equidad de
la culpabilidad en casos límites.
Las concepciones ontológicas y normativas del Derecho Penal
no siempre se han presentado como irreconciliables ni excluyentes
entre sí4. Con lo cual, algunos correctivos propios de la denomina-
da realidad ontológica de las cosas puede permitir asegurar crite-
rios de justicia material frente a supuesto de aplicación rigurosa y
formal de baremos normativos en el ámbito de la participación. Si
se quiere, se trata de una implementación de la equidad en el ám-
4 Cfr. Bernd SCHÜNEMANN, “La relación entre ontologismo y normativismo en la
dogmática jurídico penal”, trad. Mariana Sacher, en Edgardo Alberto DONNA (dir.),
Obras, I, Colección de autores de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos
Aires, 2009, 187 ss., 213.
bito de la estricta dogmática de la participación. La trascendencia

de la discusión entre naturalismo y normativismo recorre la tota-
lidad del sistema penal y, de modo prioritario, lo relativo a la
imputación de responsabilidad penal por el hecho. Dicha discu-
sión, pareciera, lejos está de quedar agotada5.
En definitiva: actuación en lugar de otro; responsabilidad pe-
nal del titular de la empresa por delitos culposos de sus subordi-
nados; imputación en comisión por omisión para el empresario ga-
rante; y participación penal empresaria, constituyen el núcleo du-
ro de aquello que -entiendo- debe esquematizarse como el Derecho
Penal empresario individual.
Han quedado fuera de tratamiento específico los supuestos de
responsabilidad penal del directivo de empresa por delitos dolosos
cometidos por sus subordinados, principalmente, por entender que
se trata de un supuesto de prohibición de regreso vedada por una
racional política criminal con fundamento en la imputación objeti-
va del comportamiento empresario. Para este grupo de supuestos
pareciera requerirse una regulación típica expresa, caso contrario
se configuraría -en principio- una posible lesión a la prohibición de
regreso y de la misma legalidad penal. Para ello, tal vez resulte
prudente prever -a partir de una etapa posterior a esta investiga-
ción- una disposición de carácter administrativo para salvar el
principio de ultima ratio del Derecho Penal, o, como se analizará
en la segunda parte de esta investigación, diagramar un supuesto
de responsabilidad penal de la persona jurídica por organización
defectuosa de la estructura empresarial.
Tampoco se han abordado en este estudio las prestaciones que
la teoría de los aparatos organizados de poder -diseñada en su
tiempo por ROXIN- podría ser de interés para resolver casos de
5 Cfr. Marcelo A. SANCINETTI, “Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferen-

cia”, en Julio B. J. MAIER, Marcelo A. SANCINETTI y Wolfgang SCHÖNE(dirs.) y Eze-
quiel MALARINO y Alejandro KISS (coords.), Dogmática penal entre naturalismo y
normativismo, libro homenaje a Eberhard STRUENSEE, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2011,
527 ss; 576.
INTRODUCCIÓN 37
responsabilidad penal empresaria individual. Si bien es cierto que,

de un tiempo a esta parte, cierto sector de la doctrina brega por su
implementación para el campo empresario6, no es menos cierto,
desde la perspectiva que enmarca a este trabajo, que ello resulta-
ría solo posible -en principio- para los casos de empresas estructu-
ralmente criminales o asociaciones ilícitas, categorías más próxi-
mas al ámbito particular del crimen organizado que a la configu-
ración puntual de un delito cometido en el ámbito de una empresa
cuya finalidad constitutiva no pasa por el estado delictivo perma-
nente y estable.
3. Para abordar la problemática específica de la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas, se ha escogido el siguiente
camino.
Esta cuestión particular nos ha instalado en la relación exis-
tente entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo a la luz
del principio de ultima ratio del primero, y a los fines y funciones
específicos del segundo. Ello, en la inteligencia de que, por ser dos
ramas configuradoras del Derecho Público, deben ser interpreta-
das de modo complementario -respetando su propia esencia- con la
finalidad de evitar incurrir en interpretaciones sesgadas que las
entiendan como dos respuestas antagónicas que terminen por des-
naturalizar sus contenidos específicos, bien diferenciados por cier-
to.
Para que esta investigación constituya un aporte concreto al
sistema jurídico penal de nuestro país, se ha seleccionado como
punto de partida un análisis del artículo 14 de la Ley Nº 24.769
que incorporó recientemente a nuestro sistema legal -en diciembre
de 2011- una cláusula concreta de imputación penal para la perso-
na de existencia ideal en el Régimen Penal Tributario, como tam-
6 Cfr. José Luis CASTILLO ALVA, “Autoría mediata por dominio de aparatos orga-
nizados de poder. El dominio de la organización”, en Manuel Jaén Vallejo (dir.) y Luis
M. Reina Alfaro (coord.), Sistemas Penales Iberoamericanos, Libro homenaje al Profe-
sor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65º Aniversario, Ara Editores, Lima, 2003, 577
ss., 629.
bién a partir de la reforma al Código Penal operada por la Ley Nº

26.683 en lo relativo al ilícito de lavado de activos de origen delic-
tivo que incorporó un nuevo título al Código Penal relativo a los
delitos contra el orden económico y financiero, que prevé una cláu-
sula de idénticas características.
Junto con el análisis de esta normativa específica, se procede-
rá a valorar sus aciertos e inconvenientes, para esbozar, cuando el
tenor literal de la norma así lo permita, una línea interpretativa
que convierta al texto legal en una herramienta racional y previsi-
ble en el ámbito político criminal del delito empresario.
Siempre partiendo del texto legal vigente, se aprovechará la
ocasión que este ofrece para repasar los últimos proyectos legisla-
tivos que prevén incorporar no ya una cláusula particular en algu-
na normativa penal especial, sino, por el contrario, instaurar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema del
Código Penal a través de una cláusula general.
Este análisis dará lugar a un ir y venir de la normativa especí-
fica recientemente incorporada a los tipos especiales mencionados,
para confrontarlos con la proyectada normativa general. Ello, a los
fines de motivar un profundo debate antes de su definición legal y
su eventual implementación posterior.
En el marco de este estudio particular, se repasarán las opi-
niones más relevantes en la doctrina y los criterios judiciales que
se han seguido en la materia en Argentina, como en la dogmática
extranjera (principalmente en España y las opiniones de autores
alemanes que se encuentran traducidas al castellano).
También, se elaborarán los puntos centrales de aquello que
podríamos llamar criterios básicos irrenunciables a seguir al mo-
mento de definir la imputación de responsabilidad penal a la em-
presa en el marco de un delito cometido en su ámbito de actua-
ción. Como se podrá apreciar, junto al análisis dogmático se inten-
ta trazar las pautas fundamentales e ineludibles para la configu-
INTRODUCCIÓN 39
ración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Ar-

gentina por parte de los operadores del sistema punitivo.
Tampoco puede quedar al margen de este estudio la discusión
sobre la finalidad de la pena en esta rama específica, para lo cual
se ha recurrido a prestaciones del análisis económico del Derecho
aplicables al campo penal empresario.
Por último, en la inteligencia de que debe asegurarse al sujeto
destinatario de consecuencias penales un debido proceso legal de
enjuiciamiento, también se plantea la cuestión procesal que gene-
ra la necesidad de repensar el sistema de enjuiciamiento penal pa-
ra adaptarlo a la realidad de la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas.
***
Por tanto, vamos a introducirnos en la dilucidación de cuál es

el centro mismo y la fuente de soluciones en el Derecho Penal Em-
presario: si la criminalidad económica, como se ha pensado y a la
cual he adherido en el pasado, o la peculiariaridad de la impu-
tación en estructuras organizacionales, tanto para la persona físi-
ca, como para la propia corporación.
PRIMERA PARTE
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA PERSONA
FÍSICA EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

CAPÍTULO 1
IMPUTACIÓN PENAL PERSONAL EN LA EMPRESA:
ENCUADRE Y MARCO REFERENCIAL
I. INTRODUCCIÓN: PROBLEMAS VERIFICABLES A LA HORA DE

CONCRETAR UNA IMPUTACIÓN PENAL PARA LOS
DIRECTIVOS DE EMPRESAS
A modo de introducción, se plantean aquí los principales pro-

blemas que se verifican a la hora de imputar responsabilidad pe-
nal individual por delitos cometidos en el marco de la actividad
empresaria.
La selección de este grupo de cuestiones no importa, eviden-
temente, excluir otras tantas que surgen de la implementación del
Derecho Penal empresario y que también aparecen esbozadas a lo
largo del trabajo.
Sin embargo, su esquematización inicial -tal como aquí se pro-
pone- permite concretar una agrupación sistemática de los princi-
pales desafíos a encarar en esta investigación, cuyo tratamiento
exhaustivo parece imposible de agotar en este primer trabajo ini-
cial, pero que, sin duda, deja abiertos planteos no solo susceptibles
de crítica científica, sino, especialmente, que permitirán constituir
a partir de aquí futuras líneas específicas de investigación.
El Derecho Penal aplicado a la actividad empresaria de inter-

cambio de bienes y servicios cuenta en la Argentina con plena vi-
gencia normativa e integra, de este modo, la llamada dimensión

normológica del sistema jurídico7.
Ahora bien, por diversas razones su aplicación concreta no
siempre resulta practicable; de hecho, se aprecian ciertas deficien-
cias en el ámbito sociológico de su implementación. Por otra parte,
cuando finalmente logra efectivizarse en cierto grupo de casos, di-
chas soluciones no siempre salen airosas del contralor de razonabi-
lidad al que son sometidas -análisis propio de la dimensión dikeló-
gica del Derecho-, ni suelen responder a indicadores razonables y
medianamente previsibles de imputación de responsabilidad pe-
nal.
Más allá del predominante carácter simbólico del Derecho Pe-
nal empresario, lo cierto es que su difícil aplicación fáctica viene
también configurada por el alto grado de complejidad que presenta
la elaboración de criterios practicables de imputación de responsa-
bilidad penal para los directivos y órganos de empresa8.
En este contexto, suele afirmarse que la incorporación del De-
recho Penal al mundo de la economía generó una nueva forma de
ver la dogmática, la cual ya no se estructura -pura y exclusiva-
mente- sobre el delito doloso de comisión, sino que se ha desarro-
llado sobre nuevas y complejas reglas de imputación, en las cuales,
por ejemplo, los clásicos criterios de diferenciación entre acción y
omisión se han tornado inoperantes9.
7 Respecto de las dimensiones del mundo jurídico, es posible consultar con pro-
vecho a Werner GOLDSCHMIDT, Introducción filosófica al Derecho. La teoría trialista
del mundo jurídico y sus horizontes, 6ta ed., Ábaco, Buenos Aires, 1980, passim. En
Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ “Límites al efecto vinculante del alegato fiscal abso-
lutorio en el juicio oral”, L.L. 1997-A-843, se ha recurrido al enfoque trialista del De-
recho para abordar una problemática concreta en materia procesal penal.
8 Sobre el carácter simbólico del Derecho Penal económico en la Argentina,
véase Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, “El carácter simbólico del Derecho penal eco-
nómico en la Argentina”, Prudentia Iuris, Nº 49, Buenos Aires, 1999, 63-86.
9 Cfr. Guillermo YACOBUCCI, La deslegitimación de la potestad penal, Editorial
Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2000, 348. Es interesante consultar a Jesús
RODRÍGUEZ RAMOS, Secundariedad del Derecho penal económico, Colex, Madrid, 2001,
IMPUTACIÓN PENAL PERSONAL EN LA EMPRESA 45
Los problemas que presenta la asignación de dicha responsa-

bilidad penal son múltiples.
Señala JAKOBS que, cuando más autónomamente funciona la
organización, tanto menos da que hacer el titular de esta10. Este
esquema implica que en una sociedad cada vez más compleja y so-
fisticada aparezcan, en primer plano, las responsabilidades de los
garantes del control de ciertas fuentes de peligro, donde lo caracte-
rístico ya no pasa por la distinción naturalística entre acción y
omisión, sino en el carácter evitable -en términos normativos- de
la producción de un resultado típico que aquellos debían evitar.
Pasemos revista, entonces, a los principales problemas que se
generan frente a esta nueva realidad socio-cultural.
II DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL

INDIVIDUAL EN ESTRUCTURAS ORGANIZADAS
En primer lugar, es clara la dificultad que surge a la hora de

asignar responsabilidad penal individual en el seno de estructuras
organizadas. De esta manera, el funcionamiento de competencias
configuradas de modo tanto horizontal como vertical, donde se re-
curre necesariamente a la división del trabajo y a la asignación je-
rárquica de funciones, complica la posibilidad de aplicación de la
normativa penal sustantiva a un individuo concreto11.
67, quien plantea que ha llegado el momento de replantearse, incluso, la división de

funciones entre las diversas responsabilidades: penales, administrativas, civiles y dis-
ciplinarias.
10 Cfr. Günther JAKOBS, “La competencia por organización en el delito omisivo.
Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión”,
trad. Enrique Peñaranda Ramos, en Estudio de Derecho Penal, trad. y Estudio Preli-
minar de Enrique PEÑARANDA RAMOS; Carlos SUÁREZ GONZÁLEZ; y Manuel CANCIO
MELIÁ, Civitas, Madrid, 1997, 347 ss., 348.
11En este sentido pueden verse los interesantes enfoques que sobre la proble-
mática particular se encuentran sistematizados en Santiago MIR PUIG y Diego Ma-
nuel LUZÓN PEÑA (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y
responsabilidad penal por el producto, Bosch, Barcelona, 1996, passim.
Si bien es cierto que el empresario asume -tal como se desarro-

llará más adelante- una posición de garante por su rol institucio-
nal, no es menos cierto que su compromiso de control de riesgos no
es general ni absoluto. La posición de garantía en la denominada
criminalidad empresaria debe plantearse de manera específica,
concreta y diferenciada si no se quiere incurrir en supuestos de
responsabilidad penal objetiva.
En otras palabras, se ha sostenido que no todos los directivos
de empresa tienen que responder necesariamente por todos los de-
litos cometidos en la unidad económica, puesto que cada uno lo ha-
ce según la esfera de competencia que le ha tocado disponer y or-
ganizar en base a las concretas actividades de la empresa y por los
hechos que materialmente podía evitar12.
Esta dificultad de imputar responsabilidades penales indivi-
duales en estructuras organizadas frente a la configuración de de-
litos comunes resulta más significativa en el ámbito de los deno-
minadas delitos especiales propios, donde las cláusulas de actua-
ción en nombre de otro limitan el posible círculo de autores.
En el ámbito de estructuras organizadas, en el cual el proceso
productivo es el producido de actuaciones complementarias de dis-
tintos sujetos, es imprescindible para la imputación penal indivi-
dual establecer cuál es el ámbito de competencia de cada intervi-
niente; cuáles son sus obligaciones -ya sea de actuar, controlar o
supervisar -; y en qué medida y con qué limitaciones deviene apli-
cable el principio de confianza con relación a las tareas que lleva a
cabo el resto de los involucrados en la actividad13.
12 Cfr. José Luis CASTILLO ALVA, “Autoría mediata…”, 527 ss., 630.
13 Cfr. José Manuel PAREDES CASTAÑON y Teresa RODRÍGUEZ MONTAÑES, El caso
de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995, 25.
III. DIFICULTADES A LA HORA DE LA DETERMINACIÓN DE LA

CAUSALIDAD Y SU IMPACTO EN LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LOS DIRECTIVOS DE EMPRESA
Otro problema es la determinación de la relación de causali-

dad entre la conducta ilícita del autor material y del directivo res-
ponsable de la empresa con la producción del resultado típico. En
efecto, el auge que en los últimos tiempos ha adquirido la aplica-
ción de la llamada teoría de la imputación objetiva al Derecho Pe-
nal podría llevar a suponer, erróneamente, que ella ha desplazado
el problema de la acreditación de la causalidad en una investiga-
ción judicial empresaria.
Por el contrario, en muchos delitos cometidos en el ámbito de
la empresa no solo habrá de acreditarse la imputación objetiva del
comportamiento -juicio estrictamente normativo-, sino que a su
vez, y de modo previo, deberá probarse la relación de causalidad
existente entre el resultado y el ámbito de actuación específico del
autor14.
La acreditación del nexo causal es un problema previo e inelu-
dible que constituye una herramienta muy práctica a la hora de
resolver los casos penales y plantear las estrategias tanto de de-
fensa como de acusación. De esta forma, por ejemplo, la inteligente
elaboración de los puntos de un informe pericial con relación a la
determinación de la causalidad de un proceso complejo, como la
discusión científica y empírica sobre sus fundamentos, métodos y
conclusiones, puede cambiar el rumbo de una investigación.
Esta afirmación acerca de la causalidad se torna complicada
cuando son muchas y diversas las conductas que intervienen como
eslabones -coordinados o sucesivos- en el proceso de producción y
14 Sobre la problemática de la causalidad en materia de medio ambiental en Es-

paña, caracterizada por tipos penales de peligro abstracto que tutelan bienes jurídicos
supraindividuales, puede consultarse con provecho el trabajo de Paz M. DE LA CUES-
TA AGUADO, Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, 2.ª ed., Tirant lo
blanch, Valencia, 1999, passim.
distribución, sobre todo cuando se trata de determinar la eficacia o

deficiencia de cada una como factor causal. Por citar un ejemplo,
en el ámbito penal ambiental, esto se percibe claramente en su-
puestos de los denominados procesos de contaminación acumulati-
vos15.
El problema de la causalidad aparece como previo a considera-
ciones de imputación objetiva del comportamiento. Así, señala
CORCOY BIDASOLDO que la imputación objetiva:
“No se limita a tratar de sustituir a la relación causal, ni a solu-

cionar los problemas suscitados por la teoría de la equivalencia de
las condiciones o de la conditio sine qua non, como fórmulas para
probar la relación causal, sino que responde a la nueva concepción
del Derecho Penal como sistema funcional y teleológico, no ontológi-
co”16.
El problema de la acreditación de la causalidad seguirá siendo

un problema esencial y previo de explicación científica, mientras
que los aportes de la imputación objetiva estarán reorientados,
prioritariamente, a la relevancia típica del comportamiento y a la
imputación de responsabilidad de autor y partícipe.
A modo de ejemplo, no puede dejar de mencionarse la proble-
mática que la acreditación de la causalidad produjo en el conocido
caso del aceite de colza contaminado en España, lo cual evidenció
la insuficiencia que pueden alcanzar las reglas de prueba tradicio-
nales frente a fenómenos causales complejos17.
En este caso de responsabilidad penal por el producto, como
también en Alemania lo pusieron de relieve los precedentes “Con-
15 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal. Aspectos de
la política criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999, 108.

16 Mirentxu CORCOY BIDASOLO, “Imputación objetiva en el delito imprudente”,
en Cuadernos de Derecho Judicial, Causalidad e imputación objetiva, Consejo Gene-
ral del Poder Judicial, Madrid, 1994, 37.
17 Cfr. Carlos PÉREZ DEL VALLE, “La causalidad: ¿una solución procesal para un
problema dogmático?”, ADPCP XLIX, Fasc. III (1996), 979 ss., 980.
tergan” y “Erdal”, el problema se agrava con la existencia de cur-

sos causales no verificables científicamente, debido a no haberse
podido reconstruir el curso causal en su totalidad, ni con exactitud,
ni poder establecer su agente desencadenante. En estos supuestos,
el núcleo de la discusión pasó por determinar si bastaba con una
probabilidad estadística y la exclusión de otros factores causales
para poder afirmar la relación de causalidad18.
De este modo, en materia penal empresaria, el enfoque tradi-
cional de la relación de causalidad presenta serios problemas a la
hora de explicar cursos causales complejos y, en especial, en los
denominados procesos patológicos.
Es decir, en los procesos causales hipotéticos -cuando otra
causa hubiere producido el mismo resultado en igual momento y
de la misma forma-, como también en procesos acumulativos, don-
de el resultado fue producido por dos o más condiciones simultá-
neas, o, por el contrario, si solo pudo haberse producido por la ac-
ción conjunta de ambas condiciones pues aisladamente no se ha-
bría desencadenado, el problema es verdaderamente complicado.
En este esquema, es doctrina mayoritaria que la acreditación
de la causalidad vendrá dada por la formulación de un juicio hipo-
tético alternativo. Por ejemplo, en el ámbito de los tipos penales
omisivos o en comisión por omisión, se plantea el interrogante
acerca de qué hubiera sucedido de haberse cumplido con la acción
esperada por el ordenamiento jurídico. En el ámbito de la deter-
minación de la relación de causalidad con el resultado típico, el pa-
rámetro orientador pasará por la configuración de una probabili-
dad rayana en la certeza de que la acción esperada hubiera evita-
do el resultado típico.
18 Cfr. Diego Manuel LUZÓN PEÑA, “Prólogo”, en José Manuel PAREDES CASTA-
ÑON y Teresa RODRÍGUEZ MONTAÑEZ, El caso…”, 12.

IV. CUESTIONES RELATIVAS A LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL

COMPORTAMIENTO
Otro aspecto a analizar es la configuración de indicadores más

o menos previsibles de imputación objetiva del comportamiento.
Ciertamente, no puede dejar de mencionarse en una investi-
gación sobre los criterios de imputación de responsabilidad penal
para directivos de empresa el impacto que sobre ellos -como teoría
de la imputación- ha operado el desarrollo dogmático de la impu-
tación objetiva del comportamiento.
Señala SILVA SÁNCHEZ que dicha teoría constituye el esfuerzo
más serio de ordenación de aquello que, anteriormente, no eran
mas que pautas aisladas de interpretación teleológica, carentes de
generalización por su vinculación específica con las peculiaridades
de los tipos19.
No es inusual la afirmación acerca de la existencia de compor-
tamientos que por pertenecer a la lógica de las interacciones en el
mundo económico, o por aportar mayores beneficios que costes, o
bien, sencillamente por poder ser evitados con costes inferiores a
los elevados de la sanción penal, deben quedar excluidos del ámbi-
to de lo típico y ser tolerados por los ciudadanos.
Precisamente, el ámbito de implementación de los criterios de
imputación de responsabilidad penal en materia penal empresaria
individual resulta un marco más que propicio para concretar la
normativización propia de la imputación objetiva del comporta-
miento.
Entre las causas que favorecen tal implementación normativa
de los criterios de imputación de responsabilidad penal individual,
señala SILVA SÁNCHEZ que: a) el Derecho empresario se aparta de
los denominados delitos de sangre; b) se aprecia considerablemen-
19 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Introducción”, ¿Libertad económica o frau-
des punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico

- empresarial, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, 11.
te un menor anclaje naturalístico; c) buena parte de los delitos tie-

nen lugar en contextos caracterizados por la existencia de regula-
ciones jurídicas extrapenales que definen, con cierta precisión, las
respectivas esferas de competencia, operando tanto como meca-
nismos precisos de delimitación del alcance de los tipos, como con
efectos de limitación de responsabilidad20.
Esta caracterización concuerda con la delimitación del objeto
de esta investigación, cuya característica prioritaria -teniendo en
cuenta el sujeto que actúa- es la delegación de tareas y la conse-
cuente estratificación de la responsabilidad penal, con mayor con-
centración en los deberes de cuidado y la consecuente responsabi-
lidad por su omisión.
No casualmente las herramientas dogmáticas de la omisión y
de los delitos culposos aparecen en el primer plano del análisis,
por tratarse de figuras con fuerte contenido normativo por sobre
consideraciones prioritariamente naturalísticas21.
Por otra parte, la noción de riesgo permitido juega un papel
esencial en materia de imputación de responsabilidad penal con-
forme a roles. Al respecto, la doctrina mayoritaria defiende la tesis
según la cual cuando una conducta puede inscribirse dentro de lo
que se conoce como un riesgo permitido, falta uno de los requisitos
necesarios para que el curso fáctico pueda ser imputable al sujeto
a título de injusto.
Este criterio, señala GONZÁLEZ GUERRA, lleva a dividir la es-
tructura de la imputación objetiva en tres niveles: el primero, la
creación de un riesgo; el segundo, la concreción o realización de di-
cho riesgo en el resultado; y el tercero, que el riesgo en cuestión
sea un riesgo no permitido22.
20 Ibid., 12.
21Cfr. Rafael BERRUEZO, Delitos de dominio y de infracción de deber, Bdef, Bue-
nos Aires, 2009, 60.
22 Cfr. Carlos GONZÁLEZ GUERRA, “La protección penal del derecho a la verdad
sobre la información empresaria. Espacios de riesgo penalmente irrelevante en el de-

La decisión de cuándo un comportamiento es imputable obje-

tivamente a su autor no es fácil de resolver cuando se trata de di-
rectivos de empresa que, en la mayoría de los casos, operan una
escisión entre quien realiza la conducta concreta que vulnera el
bien jurídico protegido y su verdadero responsable. En este contex-
to, la omisión y la comisión por omisión se presentan como dos
modalidades susceptibles de generar responsabilidad penal en di-
cho ámbito.
En efecto, muchas figuras especiales del Derecho Penal de la
empresa están configuradas -expresamente- como modalidades
omisivas, por lo cual se impone la necesidad de repasar la estruc-
tura de la omisión propia empresaria y cotejarla con su estructu-
ración en el Derecho Penal tradicional.
Por otra parte, otros tipos penales empresarios plantean la po-
sibilidad de configurarse mediante imputación penal en comisión
por omisión por parte del empresario que, como garante de la pro-
tección del bien jurídico particular del que se trate, no procede a
evitar su lesión pese a estar en una posición jurídica y material de
poder hacerlo.
En la actualidad, la comisión por omisión se ha convertido en
la herramienta jurídico-penal más útil y eficaz y que mejores pres-
taciones ha aportado a la elaboración de pautas de imputación de
responsabilidad penal para el ámbito de la empresa, donde resulta
más practicable la prueba de la omisión del comportamiento man-
dado por parte de su titular, que recorrer el complejo camino de in-
tentar acreditar su intervención positiva en el hecho.
Esta tendencia debe exigirnos ser sumamente cuidadosos a la
hora de manejar esta categoría dogmática y ser coherentes con su
desarrollo en la parte general de la teoría del delito, o establecer,
por el contrario, en qué medida es posible su flexibilización para el
ámbito empresarial.
lito de falsedad en documentos sociales”, en Jesús María SILVA SÁNCHEZ, ¿Libertad

económica…, 165 ss., 168.
Puntos específicos como la posibilidad de aplicación de la co-

misión por omisión sin una cláusula general de trasformación -
como es el caso de la Argentina- y el estudio y discusión de las di-
versas fuentes de posición de garante aplicables al Derecho Penal
de la empresa son cuestiones que se deben abordar inexorable-
mente.
Tampoco pueden quedar relegados temas como la equivalencia
normativa -no ya ontológica- entre acción y omisión, como tampoco
la determinación del contenido concreto y específico de la posición
de garante del empresario en los diversos delitos de la parte espe-
cial del Derecho Penal empresario.
Con relación a la determinación del contenido y alcance de di-
cha posición de garantía, resulta problemática su posible delega-
ción por parte del directivo de empresa en un subordinado, delega-
ción que se concreta en atención a la división del trabajo vertical
propia de estructuras organizadas de modo jerárquico.
Cuestiones tales como los criterios de selección del delegado y
los límites y alcances concretos de tal delegación presentan parti-
cular interés. No menos conflictiva es la existencia de una posición
de garantía residual por parte del delegante y los consecuentes
deberes de información, entrenamiento, dotación de medios y vigi-
lancia que continúan reservados a su esfera organizativa.
Para quienes percibimos al Derecho Penal como un único sis-
tema de imputación donde el núcleo de su función social pasa por
la determinación de criterios previsibles y razonables de impu-
tación de responsabilidad personal por un hecho típico, son intere-
santes las reflexiones de FEIJOO SÁNCHEZ cuando alerta que:
“Las normas penales que configuran el denominado Derecho

Penal económico cumplen las mismas funciones que cualquier otra
norma penal y las categorías de la teoría jurídica del delito son per-
fectamente aplicables a estas normas; en consecuencia, los que con-
sideramos que la teoría de la imputación objetiva no es una mera
teoría sobre la imputación de resultados, sino una teoría global sobre
la normativización de la tipicidad y, en general, del injusto penal te-
nemos que llegar necesariamente a la conclusión de que dicha teoría

alcanza a los delitos contra el orden socioeconómico”23.
Es en este sentido que los aportes de la imputación objetiva

como verdadero fundamento normativo de imputación individual
de responsabilidad penal por un suceso típico serán el núcleo ver-
tebral de este trabajo, el cual pretende trasladar al ámbito penal
empresario los aportes dogmáticos de la imputación de la parte
general del Derecho Penal.
V. LOS ESTÁNDARES DE LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN EL

ÁMBITO PENAL EMPRESARIO INDIVIDUAL
Otro punto complejo es la elaboración de criterios de impu-

tación subjetiva de responsabilidad penal del directivo de empresa.
Así, definir cómo se integra el dolo en los delitos empresarios pre-
senta ciertas dificultades. El Derecho Penal empresario, en este
sentido, es un campo propicio para fomentar la discusión sobre la
ponderación de elementos cognitivos o valorativos de aquel.
Por otra parte, con relación a las formas imprudentes de res-
ponsabilidad, surgen problemas a la hora de dar contenido concre-
to al deber de cuidado del empresario. Especiales dificultades pre-
senta la obligación de cumplimentar el deber de vigilancia del titu-
lar de la empresa respecto de sus subordinados, con la consecuente
posibilidad de generar en el directivo una responsabilidad penal
por delito culposo cometido por un subordinado.
También puede darse la particularidad de una equivalencia
cuantitativa de pena entre el delito doloso y el culposo, cuestión
23 Bernardo FEIJOO SÁNCHEZ, “Imputación objetiva en el Derecho penal econó-
mico y empresarial – Esbozo de una teoría general de los delitos económicos”, InDret,
Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, mayo 2009, 1 ss., 3,
http://www.indret.com/pdf/627_1.pdf, [fecha de consulta: 5-VII-2012].
extraña, hasta el momento, en la órbita del Derecho Penal tradi-

cional24.
En el plano de la crisis de diferenciación cualitativa operada
entre el delito doloso y el culposo a raíz del llamado Derecho Penal
del riesgo, se ha señalado tradicionalmente que resulta más obje-
table la acción de quien ha generado un conflicto intencional que
la de quien solo lo produce como resultado de la forma de realiza-
ción de una acción diferente.
Sin embargo, y específicamente para el ámbito que aquí com-
pete, se ha puesto de relieve que, desde la perspectiva de la des-
trucción de un bien jurídico, la revolución tecnológica global ha
cuestionado aquella afirmación de mayor gravedad del injusto do-
loso frente a la actual posibilidad de hechos culposos con lesiones
masivas para bienes jurídicos que, prácticamente, pueden extin-
guir la vida planetaria o hacer imposible una vida con derechos
para la mayor parte de la sociedad25.
Esta concepción impacta de lleno en el punto concreto de esta
investigación, y explica, de algún modo, el motivo por el cual el de-
lito culposo como la responsabilidad penal por vía omisiva consti-
tuye el punto central de imputación en el ámbito penal de la em-
presa como estructura organizada.
La adecuación del comportamiento del directorio a estándares
normativos de cuidado en materias complejas, como por ejemplo el
delito de lavado de activos de origen delictivo, presenta, en la ac-
tualidad, un interesante ámbito de discusión acerca de los límites
24 Un caso típico lo configura el artículo 144 de la Ley Nº 24.241 de Sistema In-
tegrado de Jubilaciones y Pensiones, el cual prevé que “cuando el delito se hubiera

cometido a través de una persona de existencia ideal, pública o privada, la pena de
prisión se aplicará a los funcionarios públicos, directores, gerentes, síndicos, miem-
bros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes, que
hubiesen intervenido en el hecho, o que por imprudencia, negligencia o inobservancia
de los deberes a su cargo, hubiesen dado lugar a que el hecho se produjera”.
25 Cfr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro SLOKAR y Alejandro ALAGIA, Derecho
Penal, Ediar, Buenos Aires, 2000, 496.

de la responsabilidad penal en supuestos de actuación conforme a

roles normativos.
En este nivel de lineamiento de los principales problemas del
Derecho Penal aplicado al sistema de responsabilidad penal indi-
vidual de directivos de empresa, se deben también señalar los pro-
blemas que se presentan en los casos de error de tipo y error de
prohibición, y analizar sus matizaciones a la hora de aplicar las
normas sustantivas. Esta circunstancia impactará de lleno al mo-
mento de analizar los parámetros de imputación de responsabili-
dad penal de los profesionales asesores de empresa.
En este ámbito, otro tema trascendente para someter a análi-
sis es la naturaleza y alcance que se decida asignar al papel que
juega la actuación de la Administración Pública en cierto tipo de
delitos, por ejemplo, los ambientales, donde el llamado permiso
para contaminar y los procedimientos graduales de descontamina-
ción que concede la Administración operan en la práctica como un
verdadero efecto bloqueante de la tipicidad, tanto objetiva como
subjetiva.
A su vez, la licitud o ilicitud de la norma administrativa gene-
ra muchos problemas prácticos con relación a la posterior respon-
sabilidad penal del empresario.
VI. PROBLEMAS DE AUTORÍA, PARTICIPACIÓN Y

COMPORTAMIENTOS NEUTRALES
En materia de autoría y participación, no son pocos los pro-

blemas que presenta el Derecho Penal de la empresa. Así, se ha
afirmado que la determinación de la responsabilidad de los órga-
nos por delitos comunes y especiales constituyen cuestiones fun-
damentales a resolver26.
26 Cfr. Fabián I. BALCARCE, Derecho penal económico. Parte General, I, Editorial
Mediterránea, Córdoba, 2003, 151.

De modo específico, el ámbito de los delitos especiales propios -

en los cuales el sujeto activo requiere reunir en su persona ciertas
cualidades y condiciones especiales- remite de lleno a la proble-
mática y alcance de las diversas cláusulas de actuación en lugar de
otro contenidas en las distintas legislaciones penales especiales
empresarias del país.
Esta problemática, vinculada prioritariamente a las exigen-
cias del principio de legalidad, presenta interesantes referencias
ligadas la culpabilidad penal, a los fines de evitar que su imple-
mentación automática configure supuestos de responsabilidad pe-
nal objetiva.
A su vez, no puede quedar fuera de una investigación sobre la
imputación penal de directivos de empresa aquello que concierne a
la responsabilidad penal del administrador de hecho y las dificul-
tades que ello presenta para el principio de legalidad en sistemas
de Derecho positivo como el nuestro vigente, donde no se cuenta
con una cláusula general de actuación en nombre de otro que lo re-
cepte expresamente.
Por otra parte, la determinación de los criterios para decidir si
nos encontramos ante un caso de participación necesaria o secun-
daria, como la instigación, resultará esencial en atención a un po-
sible enfrentamiento con conductas neutrales que, consideradas de
modo aislado o incluso con relación a otras, no siempre desencade-
nan el resultado típico finalmente alcanzado27.
En este punto, adquiere relevancia la noción de rol y las esfe-
ras de competencia propias de cada órgano societario. Sin embar-
go, se plantean problemas cuando, pese a configurarse un caso de
actuación conforme al rol, el autor sabe que quien lo precede en la
cadena de producción no ha cumplido correctamente con sus fun-
27Cfr. Ricardo ROBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y lími-

te, Marcial Pons, Madrid, 2003, 31, quien entiende por conductas neutrales aquellas
que se realizan de manera adecuada a un rol, estándar o estereotipo y con conoci-
miento, por parte del sujeto que las lleva a cabo, de su idoneidad directa o indirecta
para producir una resultado delictivo.
ciones, de donde se plantea la interesante problemática de la soli-

daridad en el injusto ajeno y los límites al principio de confianza28.
En cuanto al rol como dimensión material de expectativas so-
ciales, el sistema jurídico moderno se distancia cada vez más y con
mayor intensidad del tradicional criterio de persona, y lo reempla-
za por un criterio de identificación estable y de conocimiento gene-
ralizado: el rol29.
Así, el rol se ajusta actualmente a los contactos sociales carac-
terizados por el anonimato de los sujetos participantes30. Esto con-
duce necesariamente a un progresivo abandono de parámetros na-
turalísticos de imputación de responsabilidad penal para centrarse
en una renormativización de la dogmática31.
No puede dejar de mencionarse a esta altura que esta tenden-
cia rígida del rol social como estándar normativo de imputación de
responsabilidad penal está siendo por lo menos repensada a los fi-
nes de compatibilizarla con una concepción material del sistema
penal.
28 Sobre el concepto sociológico de rol puede verse Pilar JIMÉNEZ ALCOVER, El

Derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann, Universitat Autónoma de
Barcelona, Bosch, Barcelona, 1992, 217, para quien el rol es un “haz de expectativas
cuya extensión se delimita por el hecho de que, aun siendo actuadas por una persona,
no están coligadas establemente a determinados hombres, sino que pueden ser asu-
midas por diversos sujetos intercambiables y ocupan siempre sólo una parcela del ac-
tuar de una persona concreta”.
29
Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Responsabilidad penal del administrador de hecho
de la empresa: criterios de imputación, Bosch, Barcelona, 1999, 35.
30
Cfr. Günther JAKOBS, La imputación objetiva, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.
31
Claros ejemplos de la renormativización de la tipicidad en la dogmátíca espa-
ñola son los trabajos de Manuel CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación
objetiva. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en activida-
des arriesgadas, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998, passim; Ramón RAGUES I VA-
LLES, El dolo y su prueba en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1999, passim. Esta
tendencia alcanza el ámbito procesal, cfr. Mario Hernán LAPORTE, El dolo y su deter-
minación en casación. Normativización y ubicación estructural en una concepción
personal del injusto, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, passim.
Al respecto, señala SILVA SÁNCHEZ, con relación a la propia

transformación que sobre el punto se viene apreciando en los tra-
bajos de JAKOBS, que:
“Ni el delito, ni la pena, ni sus sujetos se mueven solo en el

plano de la comunicación ideal. Cuando se tiene presente que la per-
sonalidad no es un mero haz de derechos y deberes, sino la condición
del ser humano -corporal y espiritual-, que habla y sufre, al que se le
habla y al que se le hace sufrir, todo ello resulta (casi) evidente. Sen-
tado esto, para quien ha contemplado con escepticismo los excesos
idealistas del normativismo el paso dado por Jakobs no merece re-
proche, sino más bien la alabanza de la rectificación que, como suele
decirse, es de sabios”32.
En esta misma línea de pensamiento que busca un fundamen-

to clásico a la imputación de responsabilidad penal individual con
mayor apego a la noción de persona, se ha señalado que es el con-
junto de condiciones bajo las cuales es reconocido un hombre como
sujeto libre y responsable en la interacción social33.
Ahora bien, volviendo al contexto en el cual opera el Derecho
Penal de la empresa, ante este anonimato entre los sujetos que in-
teractúan -característica de la vinculación posindustrial-, señala
sugerentemente CASTALDO que:
“La presencia de un riesgo difuso, por lo tanto, ha determinado

una distribución a lluvia de responsabilidad, en sentido que cada
consocio debe asumir la carga para garantizar, en ejercicio de una
32
Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Del Derecho abstracto al Derecho ‘real’”, Recen-
sión a Günther JAKOBS, La pena estatal; significado y finalidad, trad. y estudio pre-
liminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Thomson-Civitas, Ma-
drid, 2006, 1 ss., 6, en InDret, Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, 337,
http://www.indret.com/pdf/377_es.pdf, [fecha de consulta: 5-VII-2012].
33 Sobre esto es posible consultar con provecho a Urs KINDHÄUSER, “Acerca de la
legitimidad de los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal económi-
co”, en Hacia un Derecho Penal Económico Europeo, Jornadas de Honor del Profesor
Klaus Tiedemann, Estudios Jurídicos, Serie Derecho Público, Boletín del Estudio,
Madrid, 1995.
actividad peligrosa, que tal riesgo -ineliminable- se tenga de todas

maneras entre niveles socialmente aceptables”34.
Esta concepción del delito empresario y el contexto particular

dentro del cual se enmarca constituyen el objeto principal de las
ideas que se desarrollarán en los capítulos posteriores.
VII. INCIDENCIA DE CUESTIONES NORMATIVAS EXTRAPENALES
Otro capítulo de esta investigación alude al estudio de las dis-

posiciones y principios rectores del Derecho mercantil, administra-
tivo, tributario y civil de modo sistemático con las específicas nor-
mas, pautas y criterios interpretativos propios del Derecho Penal
aplicado a la actividad empresaria.
Uno de los mayores riesgos que corre el penalista -no poco fre-
cuente tanto a nivel científico como profesionales limitar su vi-
sión de los problemas jurídico-sociales al contenido exclusivo de
Derecho Penal positivo.
Hoy en día, en un mundo jurídico cada vez más complejo,
quien quiera dedicarse al Derecho Penal de la empresa no podrá
solucionar los problemas que a diario le presenta el ejercicio de su
profesión mediante la simple aplicación del esquema tradicional
del penalista especializado solo en su área.
En efecto, las complejas normas penales de la empresa exigen
dominar no solo las disposiciones de fondo que integran los tipos
penales y los principios interpretativos y configuradores del Dere-
cho civil, tributario, mercantil y administrativo, sino también po-
34 Andrea CASTALDO, “¿Cuál Derecho Penal para el Nuevo Milenio?”, trad. Jorge
Eduardo Lodoño Ulloa, en J.E. LODOÑO ULLOA (comp.), en Tendencias actuales del
derecho público y del derecho privado, Centro de Investigaciones para el desarrollo
CIPADE, Fundación Universitaria de Boyacá, Tunja, 2000, 23 ss., 32.
sicionarse en materia político-económica y efectuar, necesariamen-

te, una opción ideológica35.
No podrá encararse con perspectiva de éxito ningún análisis
en materia penal de la empresa si se cae en una especialización
aislada, donde se corre el riesgo de desarrollar un Derecho Penal
empresario de espaldas a las otras ramas que lo integran. Se im-
pone, entonces, la necesidad de encarar un estudio sistemático que
determine los límites con relación a las diversas ramas del Dere-
cho y poner de relieve qué consecuencias traerá aparejadas para la
responsabilidad penal de los directivos de empresa36.
Así, no pueden quedar fuera de esta investigación temas tan
complejos e importantes como la delimitación de los casos de nego-
cios ficticios y los supuestos de fraude de ley, los cuales no solo di-
fieren entre sí, sino que se proyectan en diversos modos de resolu-
ción. Esto mismo remite a un problema de interpretación de casos
penales empresarios que podrían orientarse según un criterio for-
mal o un criterio de interpretación económica o fáctico. Los pro-
blemas de legalidad y aplicación analógica surgirán necesariamen-
te.
Asimismo, es necesario que los penalistas comencemos a ma-
nejar de modo más abierto el resto de las normas jurídicas, cues-
tión que se verá sin duda potenciada en procesos de integración
regional y económica, como es el caso del Mercosur37.
35 Cfr. Tomás VIVES, “Prólogo” a la ed. española, en Francisco MUÑOZ CONDE, El

error en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, donde señala que “un pro-
fesor de Derecho penal puede quedar, como una araña, atrapado en la red de concep-
tos de su disciplina, o tratar de llegar más allá, atravesando la línea a partir de la
cual las categorías dogmáticas dejan de ser cuestiones puramente técnicas y empie-
zan a mostrar su trasfondo de problemas ético-políticos”.
36Para un estudio completo y sistemático de la cuestión penal societaria puede
consultarse con sumo provecho David BAIGÚN y Salvador Darío BERGEL, El fraude en
la administración societaria (el art. 173 inc. 7, del código penal en la órbita de las so-
ciedades comerciales), Depalma, Buenos Aires, 1988, passim.
37 Esta tendencia a la incorporación de normativas comunitarias que integran
los tipos penales económicos y empresarios es bien visible en los países que integran
Se sigue de lo anterior que uno de los mayores desafíos será

determinar la línea divisoria entre el ilícito penal y el ilícito admi-
nistrativo. Esto que se presenta como complejo resultará ser muy
práctico en materias como la aduanera, tributaria y medioambien-
tal. Surgirán así problemas vinculados con la integración material
del principio de ultima ratio.
Por último, se percibe cierta tendencia a que el contenido de
algunos estándares de imputación del Derecho Penal vengan inte-
grados por principios propios del Derecho civil, como sucede con la
culpa in eligendo e in vigilando en el ámbito de criterios de impu-
tación de responsabilidad para el garante que ha delegado su posi-
ción a un subordinado jerárquico por los delitos cometidos por éste
último.
La responsabilidad penal de los directivos de empresa por
omisiones de control sobre sus subordinados ha puesto al descu-
bierto la zona gris que separa los criterios específicos de impu-
tación de responsabilidad penal de los tradicionales baremos de
reproche propios del Derecho Civil.
Así, estándares jurídicos tales como la elección descuidada del
gerente, la distribución imprecisa de tareas o la insuficiente ins-
trucción del subordinado son objeto de serios reparos provenientes
de criterios conservadores de imputación de responsabilidad penal
personal. Esta crítica ha sido puesta de relieve por SCHÜNEMANN,
para quien esta tendencia alimenta en la jurisprudencia y en la
doctrina del Derecho Penal el intento de traspasar simplemente
las figuras de la responsabilidad del ilícito del Derecho Civil al
ámbito del Derecho Penal38.
la comunidad económica europea. Por solo citar un ejemplo, el estudio del Derecho
Penal Ambiental debe integrarse necesariamente con normativas internacionales,
comunitarias, estatales, autonómicas y locales. Sobre este interesante modo de enca-
rar la problemática medioambiental, puede consultarse con provecho Juan TERRADI-
LLOS BASOCO, Derecho penal del medio ambiente, Trotta, Madrid, 1999, passim.
38
Cfr. Bernd SCHÜNEMANN, “Los fundamentos de la responsabilidad penal de
los órganos de dirección de las empresas”, trad. Lourdes Baza, en Edgardo Alberto
VIII. PERSPECTIVA AMPLIA DE ANÁLISIS: HACIA UNA POLÍTICA

CRIMINAL ECONÓMICA
La problemática de los criterios de imputación de responsabi-

lidad penal de los directivos de empresa no puede limitar su estu-
dio a una estricta concepción dogmática ni técnica del problema.
Por el contrario, para superar las trabas teóricas que plantean
diversas cuestiones jurídico-penales resulta necesario aportar vi-
siones más amplias y propuestas integrales de solución de conflic-
tos. Para ello, es imprescindible recurrir a una perspectiva político
criminal orientada a fines y prestar una detenida atención a las
posibles consecuencias que, para la configuración de la sociedad,
traen aparejadas las diversas opciones operadas a nivel teórico.
Es por ello que será esencial prescindir de un enfoque dogmá-
tico cerrado, es decir, de aquello que los norteamericanos llaman a
modo despectivo dogmatics. Se asumirá en esta investigación la
postura de un sistema abierto, a partir de un enfoque particular de
aquello que he dado en llamar política criminal económica, la cual
incorpora al ya conocido planteo dogmático y político criminal de
los problemas una visión integral de estos desde una concepción
político-económica de la sociedad, con especiales referencias al
análisis económico del Derecho.
Se pretende superar el dogmatismo rigurosamente legalista
propio de una tradición kelseniana del análisis del Derecho, la
cual termina identificando la ley positiva con aquel.
La concepción de la dogmática penal como una ciencia abierta
a cuestiones axiológicas y valorativas implica necesariamente en-
tender aquella como una ciencia social. Si el tenor de la ley fuera
el único elemento de concreción práctica del Derecho Penal, no re-
DONNA (dir.), Obras, II, Colección de autores de Derecho penal, Rubinzal-Culzoni Edi-
tores, Buenos Aires, 2009, 163 ss., 179.
sultaría lícito acudir a las necesidades político criminales de los

casos particulares39.
En efecto, se ha sostenido que no es posible dejar al Derecho
Penal fuera del ámbito de la filosofía práctica, entendida en el sen-
tido de realización de un cierto bien para la persona y la conviven-
cia social, que evite que la dogmática penal quede relegada a una
mera herramienta técnica40.
En esta inteligencia, la visión del sistema jurídico vigente que
aquí se propone pretende superar esta asimilación de la ley con el
Derecho y brindar una perspectiva integral del delito empresario
analizado como fenómeno socio-económico.
Desde esta perspectiva, el análisis económico del Derecho ha
incursionado con mayor incidencia en áreas propias del Derecho
Administrativo, de los concursos, protección del consumidor, fusio-
nes empresarias, publicidad engañosa, y la propia legislación de
Defensa de la Competencia. No obstante ello, tal vez debido a un
mayor impacto de la tradición germana en la dogmática clásica
argentina, esta se encuentra mucho más arraigada en una concep-
ción jurídico-legalista.
Sin embargo, los especialistas encuentran en el pensamiento
de BECCARIA un puntapié inicial sobre la perspectiva económica
que en esta investigación pasará a integrarse al enfoque dogmáti-
co tradicional, ya que ella reflejaba en su tiempo que solo es apli-
cable una pena en la medida en que importe cierta disuasión so-
cial.
El análisis de la política criminal económica busca de modo
primordial centrarse en el examen de hechos, más que en argu-
mentaciones clásicas formalistas, y agrega una perspectiva de
39Cfr. Santiago MIR PUIG, Introducción a las bases del derecho penal, 2.ª edición,
Bdef, Buenos Aires, 2007, 320.
40 Cfr. Guillermo YACOBUCCI, “La importancia de los principios jurídicos en los
sistemas penales contemporáneos”, en Manuel Jaén VALLEJO (dir.) y Luis M. REINA

ALFARO (coord), Sistemas Penales Iberoamericanos, Libro homenaje al Profesor Dr. D.
Enrique Bacigalupo en su 65º Aniversario), Ara Editores, Lima, 2003, 103 ss., 134.
análisis de costo y beneficio para entender la función económica

del Derecho. No por simple casualidad, se recurrirá en este trabajo
al análisis de precedentes judiciales para luego conectar con ellos
las nociones dogmáticas tradicionales y las proyecciones profesio-
nales de los criterios que de estos emanan.
Como podrá apreciarse, por momentos se intentará también
superar una visión estrictamente normativa del análisis económi-
co de la política criminal, buscando superar la mera descripción
del estado de cosas para intentar proponer soluciones posibles, efi-
cientes y practicables.
De todas estas cuestiones, como también de las problemáticas
particulares que de ellas se deriven, tratará esta investigación.
CAPÍTULO 2
BIEN COMÚN POLÍTICO Y DIGNIDAD DE LA PERSONA
EN MATERIA PENAL EMPRESARIA INDIVIDUAL
I. LA CRISIS DEL DERECHO PENAL Y SU IMPACTO EN EL

DERECHO PENAL EMPRESARIO
En la actualidad suele insistirse en la crisis del Derecho Pe-

nal. Sin embargo, uno de los principales aportes de SILVA SÁN-
CHEZ ha sido desmitificar dicho paradigma y enmarcarlo dentro de
su correcto contexto.
Así, se plantea la crisis como algo connatural al Derecho Pe-
nal41.La antinomia entre libertad y seguridad, entre prevención y
garantía, entre legalidad y política criminal, no ha sido nunca una
cuestión fácil de resolver. Por el contrario, parece más bien una
dialéctica estructural del Derecho Penal propio del choque de dos
fuerzas que están llamadas a convivir -ciertamente en conflicto- en
un mismo ámbito de implementación social.
Señala YACOBUCCI que esta perspectiva describe un proceso
por el cual el Derecho Penal se encuentra sometido a una crítica
41
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al derecho penal contemporá-
neo, Bosch, Barcelona, 1992, 13. Para contar con una visión actual de los problemas
de legitimación del Derecho Penal, es posible consultar con provecho AA.VV. La in-
sostenible situación del derecho penal, Comares, Granada, 2000, passim. En el en-
torno latinoamericano, aunque con otras connotaciones, Raúl CARRANZA Y RIVAS El
drama penal, Porrúa, México, 1982, passim.
constante según estándares éticos y políticos cambiantes, sujetos

en buena medida al contexto filosófico-cultural de la convivencia42.
La función del Derecho Penal de la empresa no puede estar
desligada de los fines y funciones del Derecho Penal en sí mismo
considerado. Tampoco se puede pasar por alto que la existencia so-
cial se mide conforme al grado de consenso, paz y tranquilidad,
pues esto es lo constitutivo del bien común que se pretende en lo
político43.
Desde este punto de vista, el delito se presenta como un con-
flicto de carácter público que trasciende el mero interés de las par-
tes y legitima la existencia de una instancia estatal que asuma la
problemática del conflicto. Así, junto a la afectación de algún bien
particular o socialmente relevante, se presenta la ruptura del
marco normativo, que incluye la necesidad de reafirmar su impor-
tancia e impedir una respuesta privada canalizada en revancha
particular.
Las críticas al Derecho Penal empresario muchas veces cuen-
tan entre sus puntos de partida con los mismos postulados de la
crítica penal de orden general y encuentran, en el ámbito penal de
la empresa, un campo propicio de confrontación. No obstante ello,
el propio ámbito penal de la empresa pone de relieve ciertas in-
coherencias respecto de la postura crítica general del sistema pe-
nal. Así, las corrientes abolicionistas -en cualquiera de sus expre-
siones- representan el intento teórico más extremo por mostrar la
irracionalidad dentro de la convivencia social y política.
Por otra parte, la crítica criminológica, a pesar de no plantear
la abolición pura y simple del sistema punitivo, lleva a sus últimas
consecuencias su deslegitimación, al punto de no advertir justifica-
tivos a la potestad punitiva estatal. En efecto, se ha sostenido que:
42
Cfr. Guillermo YACOBUCCI, El sentido de los principios penales, Editorial Ába-
co de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2001, 27.
43
Cfr. Guillermo YACOBUCCI La deslegitimación …, 318.
BIEN COMÚN POLÍTICO Y DIGNIDAD DE LA PERSONA 69
“El presupuesto fundamental de esta crítica criminológica hace

pie en la injusticia del sistema socioeconómico que, desde su punto
de vista, es reproducido por el sistema penal, que de esa forma resul-
ta igualmente injusto e ilegítimo”44.
En esta misma línea, se censura la expansión del Derecho Pe-

nal sobre áreas de la vida social antes ajenas a él. Sin embargo, el
argumento que pretende evidenciar la vulnerabilidad de los res-
ponsables por la comisión de delitos comunes cae por su propio pe-
so en el ámbito empresario, justamente por tratarse, este, de un
injusto perpetrado por poderosos.
En cuanto a las críticas sobre la creciente penalización de
nuevos comportamientos, cabe señalar que resulta empíricamente
comprobable el conflicto de legitimidad que enfrenta el Derecho
Penal actual al legislar en materias axiológicamente neutras, o, en
otros casos, con el fin de favorecer programas y metas administra-
tivas a través del sistema punitivo.
Sin perjuicio de ello, tal como apunta YACOBUCCI, estas cues-
tiones “están sujetas a la crítica propia de la ciencia penal, sin por
ello justificar posturas radicalizadas que deslegitiman la existen-
cia misma de la potestad punitiva del Estado”45.
Esta crisis intrínseca del Derecho Penal explica, en cierto sen-
tido, las tensiones valorativas intrasistémicas que se comprueban
en el devenir de la historia de las ideas penales. Desde esta pers-
pectiva, la crítica no representa un mero aspecto negativo del De-
recho Penal o de su conocimiento, sino la insatisfacción frente a un
instrumento que, si bien es tenido por necesario, envuelve nume-
rosos conflictos filosóficos, morales, sociales, políticos, jurídicos y
religiosos46.
44
Ibid., 135.
45
Ibid., 325.
46
Cfr. Guillermo YACOBUCCI, El sentido…, 30.
En efecto, hablar de crisis en el Derecho Penal es abordar pro-

blemas de fundamentación y legitimación que comprometen los
“rasgos definitorios de su propia identidad”47. Este es un problema
que excede el estricto marco del Derecho Penal positivo e ingresa
en el campo de los principios, esto es, en el área propiamente de la
filosofía jurídica.
La interpretación jurídico-penal de la ley tampoco resulta aje-
na a esta crisis connatural. Por el contrario, al momento de la
aplicación concreta del Derecho positivo vigente, esta tensión con-
sustancial al Derecho Penal se percibe con total nitidez.
Señala CASTALDO que, en la actualidad, tal vez la definición
más simple y más apropiada del rostro del Derecho Penal sea por
la negativa, por lo que no es, antes que por aquellos elementos
reales en los que sí consiste. En lo que aquí especialmente intere-
sa, señala el autor:
“Solo esporádicamente es el individuo particular, y de todos mo-

dos por ilícitos de escasa alarma social. La criminalidad organizada,
y por eso plurisubjetiva, es la empresa de la persona privada, y por
ello vinculada a la misma”48.
Por cierto, en estos días no hay campo del Derecho Penal que
no se encuentre sujeto a crítica respecto de las bases mismas que
lo justifican. Por mencionar algunos ejemplos, el auge de figuras
delictivas de peligro abstracto conlleva necesariamente un replan-
teo del principio tradicional de ofensividad49, mientras que la tute-
la de bienes jurídico supraindividuales transluce la crisis de la no-
ción clásica de bien jurídico ligado a intereses individuales50.
47
Jesús María SILVA SÁNCHEZ, La insostenible..., XI.
48
Andrea CASTALDO, “¿Cuál Derecho…,30.
49
Para un interesante enfoque interpretativo que implica cuestiones valorativas
en la problemática dogmática concreta, puede verse Ricardo MATA Y MARTÍN, Bienes
jurídicos intermedios y delitos de peligro, Comares, Granada, 1997, passim.
50
Sobre los problemas puntuales que para la dogmática penal tradicional ha
implicado esta realidad, véase Mirentxu CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y pro-
Se advierte una manifiesta tensión entre la doctrina penal

contradictoriamente minimalista y una irrefrenable tendencia le-
gislativa hacia la ampliación progresiva de los objetos de protec-
ción jurídico-penal, caracterizada por la proliferación de preceptos
penales con términos vagos y porosos, con cláusulas generales o de
intenso contenido valorativo51.
Con relación a esta cuestión, los principios de legalidad, cul-
pabilidad, ofensividad, taxatividad, e incluso ultima ratio, resultan
seriamente cuestionados por las nuevas modalidades legislativas
en materia penal52.
Suele sostenerse que hay un nuevo Derecho Penal donde las
categorías fundamentales del esquema iluminista han sido reem-
plazadas por otras más acordes con la complejidad social de nues-
tro tiempo53. Si el Iluminismo configura la sociedad en términos
del modelo de contrato social, en la actualidad se piensa en una
sociedad de riesgos, altamente compleja y dentro de la cual la per-
sona es vista según roles y competencias organizativas54.
tección de bienes jurídico-penales supraindividuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,

36. Con relación a este tema, reconoce que en los delitos de peligro el juicio jurídico in-
terpretativo requiere la existencia previa de una situación de peligro pero que su con-
figuración final incluye un enfoque valorativo por parte del intérprete.
51
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Perspectivas sobre la política criminal mo-
derna, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, 53.
52
Cfr. Guillermo YACOBUCCI, La deslegitimación..., 348.
53
De modo muy significativo, Jesús María SILVA SÁNCHEZ, en La expansión...,
115, plantea la imposibilidad de volver al viejo y buen Derecho Penal liberal.
54
Cfr. Günther JCKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho
penal funcional, trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1996, 35. En otra de sus obras, Günther JAKOBS, La
imputación objetiva…, 9, señala que “las expectativas garantizadas por el Derecho
penal no se dirigen a sujetos, sino a portadores de un rol, pues de lo contrario no po-
drían ser mantenidas en una sociedad en alto grado anónima. Por decirlo con un
ejemplo: ¿qué interés tiene la subjetividad de un automovilista que se nos aproxima
por una calle sin preferencia? Se espera que respete las normas aplicables, y él a su
vez puede legítimamente esperar que solo ha de cumplir con las tareas que le corres-
ponden y que los demás cumplirán con las suyas: esto es lo único que importa”.
Potencia esta situación de replanteo de los fines y funciones

del Derecho Penal en la sociedad la circunstancia de que la teoría
del delito ha sido pensada y estructurada sobre la base del delito
doloso de comisión, concretamente, en torno del tipo legal de homi-
cidio.
En contraposición con este esquema, en el cual el principio de
legalidad se muestra aparentemente sin fisuras55, las actuales exi-
gencias de garantías y asunción de riesgos han derivado la activi-
dad legislativa hacia las formas de negligencia y omisión, donde la
esperanza de taxatividad y exhaustividad legislativa resulta impo-
sible de alcanzar56.
Así, el Derecho Penal clásico tenía seguramente el privilegio
de la claridad y de la linealidad. Sobre este punto, explica con cla-
ridad CASTALDO que en el plano de la teoría general el delito se
concretaba en la producción de un resultado lesivo causalmente
acompañado de dolo -o excepcionalmente de culpa- del sujeto agen-
te. El anclaje a la lesión de un bien jurídico individual permitía
una más inmediata satisfacción del principio de ofensividad, por lo
menos en el sentido de tornarse concreta la conducta prohibida, lo
cual garantizaba las expectativas del cuerpo social57.
Con el incremento tanto de figuras culposas como omisivas,
sumado a las consecuentes discusiones acerca de las distintas cir-
cunstancias que pueden fundamentar posiciones de garantía, las
expectativas puestas en que la figura del legislador resolverá de
55
En el propio delito de homicidio la interpretación del contenido y alcance del
término “otro” como sujeto pasivo del delito no resulta un tema menor. Piénsese, por
ejemplo, en toda la discusión relativa al comienzo de la vida humana. A su vez, el
propio verbo “matare” empleado por el artículo 79 del Código Penal tampoco posibili-
taría una aplicación mecánica y avalorada.
56
Como símbolo emblemático de dicha técnica legislativa, en la cual interactúan
parámetros omisivos con estándares propios de las figuras culposas y donde se llega
hasta equiparar la pena del delito doloso con el imprudente, cabe destacar el artículo
144 de la Ley 24.241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
57
Cfr. Andrea CASTALDO, “Cuál Derecho…., 30.
antemano la totalidad de los problemas que la realidad jurídico-

penal plantee resultan claramente defraudadas.
El principio de legalidad tal como se lo conoce hasta el presen-
te merece ser redefinido y reinterpretado para poder ser adaptado
a las nuevas realidades. Esto no significa -en modo alguno- deste-
rrarlo ni abolirlo. Simplemente, señalar que las cuestiones axioló-
gicas en materia penal cada vez tienen más importancia y que el
juez ya no es un simple espectador extraño al proceso, sino que, a
través de su función jurisdiccional, crea derecho. Esta misión tam-
bién ha sido reconocida a la dogmática penal58.
En definitiva, la crisis estructural de la totalidad del sistema
punitivo se encuentra correctamente explicada cuando transpa-
renta la desinteligencia entre la academia y la praxis, cuestión que
implica que el ciudadano “se encuentra poco protegido por el Dere-
cho Penal y percibe la justicia como un complicado y lejano meca-
nismo de extrañas combinaciones alquímicas”59.
Existe un conflicto ineludible y connatural al Derecho Penal
entre legalidad y política criminal. Este juego de intereses se per-
cibe claramente a la hora de aplicar el Derecho positivo por parte
del Poder Judicial. Es allí donde radica el verdadero desafío de la
política criminal de nuestro tiempo: en alcanzar un sistema judi-
cial que al momento de aplicar el Derecho Penal tenga claro en
qué marco político criminal actúa y cuáles son las consecuencias
institucionales de sus resoluciones como actos comunicacionales de
sentido. De allí, el importante rol institucional de la dogmática
penal al servicio del sistema de justicia60.
58
Cfr. Santiago MIR PUIG, El derecho penal en el Estado social y democrático de
derecho, Ariel, Barcelona, 1994, 13.
59
Andrea CASTALDO, “¿Cuál Derecho…”, 23.
60
Acerca del papel institucional del Poder Judicial puede consultarse con prove-
cho a Horacio LYNCH y Enrique DEL CARRIL, La Justicia; un plan integral de refor-
mas al sistema judicial argentino, Fores, Fundación Banco de Boston, Buenos Aires,
1992, passim.
II. EL FENÓMENO EXPANSIVO DEL DERECHO PENAL SOBRE LA

ACTIVIDAD EMPRESARIA DE LAS PERSONAS
La irrupción del Derecho Penal en el ámbito de la empresa ha

desestabilizado los principios tradicionales del Derecho Penal, lo
cual ha obligado al replanteo de sus fines propios y a un profundo
cuestionamiento con relación a la compatibilidad o incompatibili-
dad del nuevo Derecho Penal con la clásica teoría del delito y de la
pena.
Esta expansión del Derecho Penal sobre la actividad económi-
ca y empresaria de las personas ha puesto también en tela de jui-
cio el rol institucional de la magistratura, ya que esta ha tenido
que enfrentar nuevas modalidades de criminalidad económica y
organizada con los instrumentos tradicionales que le aportaba la
clásica dogmática penal.
Para poder diseñar líneas de acciones practicables y efectivas
en el ámbito judicial de la criminalidad económica, resulta necesa-
rio tratar de comprender el momento actual que atraviesa el Dere-
cho Penal. Es evidente que para saber hacia dónde se desea ir es
preciso indagar sobre el lugar en donde uno se encuentra y sobre
las causas que han colaborado a configurar el presente estado de
cosas.
Es evidente que se asiste en la actualidad a un creciente fe-
nómeno de expansión del Derecho Penal sobre la actividad econó-
mica y empresaria de las personas. Cada vez y con mayor frecuen-
cia este se ocupa de los comportamientos económicos de los ciuda-
danos, es decir, de aquella actividad dirigida a la utilización de la
riqueza. Ello pone de manifiesto que el auge económico de una so-
ciedad y el desarrollo de su actividad empresaria no pasan inad-
vertidos para el sistema punitivo del Estado61.
61
Este fenómeno expansivo del Derecho Penal sobre la empresa ha llegado al
control penal de la legalidad de las remuneraciones de sus directivos. Al respecto
puede consultarse con provecho Carlos GOMEZ – JARA DIEZ, “¿Límites penales a las
remuneraciones de los administradores? Apuntes sobre Business Judgment Rule, Pay
Este fenómeno acarrea un consecuente aumento del riesgo pe-

nal emergente de dicha actividad de intercambio de bienes y servi-
cios, donde la posibilidad de quedar atrapado dentro del sistema
penal es tanto más elevada cuanto más central y socialmente rele-
vante sea la actividad que el sujeto desarrolle.
En palabras de SGUBBI:
“Cuando mayores y más significativos son los roles económico–

sociales desempeñados por un sujeto, mayor es el número de pres-
cripciones (y por lo tanto de las figuras penales) de las cuales ese su-
jeto es destinatario”62.
Este auge del Derecho Penal pone fin a sus vicisitudes como
medio de tutela de derechos individuales, ya que estos pierden su
puesto prioritario en el horizonte de los proyectos de un Estado
que, al invadir nuevas áreas, necesita también de nuevos instru-
mentos -incluidos los penales- para reforzar esa intervención. Tan-
to es así que la incorporación de nuevos intereses de tutela, puesta
de manifiesto en la protección penal de bienes jurídicos de carácter
suprapersonal y difuso, trae en ocasiones fricciones con principios
vertebrales de la dogmática penal clásica.
Esta circunstancia tiene su razón de ser en el propio esquema
cultural de la sociedad en la cual interactuamos, donde resulta
claro que ya no vivimos en comunidades que no pretendan más
que garantizar ciertos mínimos de convivencia, sino en comunida-
des que se presentan como muy complejas, con un alto grado de ju-
ridificación de los problemas sociales.
Esta realidad implica que van cambiando las estrategias de
protección jurídico-penales, tal como lo demuestra el incremento
for Perfomance y administración desleal”, en Derecho penal económico, Bdef, Buenos

Aires, 2010, 145-175, passim.
62
Filippo SGUBBI, El delito como riesgo social, Editorial Ábaco de Rodolfo De-
palma, Buenos Aires, 1998, 122.
de los delitos de peligro. A ello se suma que el propio sistema jurí-

dico va creando nuevos bienes jurídicos que ya no se corresponden
con los intereses básicos de las personas. Un claro ejemplo de cómo
la evolución del sistema jurídico incorpora nuevas normas penales
que tienen que ver con un reconocimiento jurídico previo de nuevos
intereses sociales se encuentra evidenciado en el ámbito del Dere-
cho Penal empresario63.
En efecto, en la actualidad la protección penal incluye no solo
bienes jurídicos individuales (tales como los delitos contra la vida,
la salud, la libertad, el patrimonio, entre otros) sino también bie-
nes jurídicos de la comunidad (delitos contra la salud pública, el
interés económico general, el medio ambiente, la seguridad del trá-
fico, el orden socio-económico, por mencionar algunos casos). Esta
realidad ha coadyuvado a poner en crisis la legitimación material
del Derecho Penal entendido como la ultima ratio del ordenamien-
to jurídico64. Surgen así disposiciones respecto de las cuales un
sector de la doctrina afirma que protegen más bien funciones de la
Administración que bienes jurídicos65.
Entre los problemas que trae aparejada la expansión del De-
recho Penal, cabe señalar, por ejemplo, el caso del Derecho español
de protección del territorio. Sobre este punto, resulta elocuente la
opinión de SILVA SÁNCHEZ, para quien los problemas suscitados
por tal regulación son:
63
Cfr. Bernardo FEIJOO SÁNCHEZ, “Imputación objetiva…”, 1 ss., 3.
64
Esta realidad se ha convertido en el motor de renovación de la dogmática pe-
nal y constituye un desafío para los estudiosos y operadores del sistema punitivo,
puesto que ha replanteado el debate sobre principios fundamentales como la legiti-
mación material de los delitos de peligro abstracto como modo de tutela anticipada, el
principio de mínima intervención, el de proporcionalidad e igualdad, y los parámetros
tradicionales de imputación de un resultado a una conducta, entre otras cuestiones.
65
Al respecto puedo consultarse Sergio MOCCIA, “De la tutela de bienes jurídicos
a la tutela de funciones: entre ilusiones posmodernas y reflujos liberales”, en Jesús
María SILVA SÁNCHEZ, (ed.), Política criminal y nuevo derecho penal, Libro homenaje
a Claus Roxin, J.M. Bosch. Editor, Barcelona, 1997, 113-142, passim.
“Los relativos al merecimiento de protección penal del bien jurí-

dico; al contenido de lesividad de la conducta descrita; y, en fin, al
modo en que se caracteriza dicha conducta mediante una acumula-
ción de remisiones normativas de diversa naturaleza”66.
Se aprecia en este planteo un carácter prioritariamente acce-

sorio del Derecho Penal, donde el núcleo de tipicidad se constituye
por el incumplimiento de disposiciones propias de otras áreas del
sistema jurídico.
Con relación a los criterios legales de responsabilidad penal de
los directivos de empresa, la Ley Nº 24.241, que había instaurado
en la Argentina el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones,
sanciona penalmente al directivo de la empresa que por negligen-
cia en su gestión da lugar a que en el ámbito de su esfera de com-
petencia se cometa un delito de los allí tipificados. Se trataría, en
principio, de una tendencia a la tipificación de un supuesto de par-
ticipación culposa en delito doloso cometido por un inferior jerár-
quico.
Con todo, este auge expansivo del Derecho Penal como modo
de regular los comportamientos económicos de los ciudadanos es
una tendencia que se aprecia a un nivel mundial, tanto como el dé-
ficit de sanción efectiva en la materia.
Resulta interesante traer a colación la experiencia italiana re-
latada por SGUBBI cuando refiere que:
“Nacen leyes simbólicas, puestas esencialmente para asegurar a

la opinión pública sobre el hecho de que la autoridad se esmera en
eliminar comportamientos sociales. Leyes que se usa definir como
avanzadas, incluso fuerte y audazmente innovadoras; leyes que na-
66
Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Introducción. Necesidad y legitimación de la in-
tervención penal en la tutela de la ordenación del territorio”, Gobierno Vasco, Institu-
to Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1998, 15 ss., 16.
cen no tanto para tutelar efectivamente bienes jurídicos cuanto, en

cambio, para satisfacer los valores contingentes de la política”67.
Este modo de legislar se transforma en una manera de eludir

los problemas de fondo y fomenta el recurso a una política criminal
de maquillaje limitada a la búsqueda de soluciones superficiales
con impacto inmediato en la opinión pública68. Esto, a la larga, re-
vela las falencias estructurales del sistema al convertir la supues-
ta medida innovadora en inoperante. Se evidencia que mediante el
recurso a la amenaza penal se busca solucionar los problemas de
fondo que aquejan a una administración pública determinada, en
lugar de asumir y encarar los problemas desde su raíz69.
Acto seguido, cabe plantearse si esta situación actual se ha
consolidado de modo arbitrario por obra del poder político o si res-
ponde, en cierto modo, a alguna motivación más o menos racional.
En efecto, sostener que la expansión del Derecho Penal se produjo
de la noche a la mañana como un capricho del Estado contempo-
ráneo implica permanecer en la superficie de las posibles causas
generadoras de tal amplificación de lo punible.
En rigor de verdad, pareciera que el despliegue actual del De-
recho Penal responde a un fenómeno socio-cultural. De hecho, la
ampliación del sistema -sobre todo en materia penal económica y
empresaria- no muestra coincidir mucho con el discurso académico
67
Cfr. Filippo SGUBBI, “El derecho penal en la transformación económica”, po-
nencia presentada en el Seminario del Departamento de Derecho Penal de la Univer-
sidad Austral, Buenos Aires, septiembre 1996.
68
Cfr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, La palabra de los muertos. Conferencias de
criminología cautelar, Ediar, Buenos Aires, 2011, 365-418, donde se desarrolla de
modo muy sugerente el fenómeno que se ha dado en llamar criminología mediática.
69
En la Argentina, la sanción de la Ley Nº 24.769 del Régimen Penal Tributario
fue más fácil, rápida, cómoda y económica que poner en marcha una compleja refor-
ma de la administración financiera del Estado y mejorar el sistema de recaudación.
El Estado, en su legítimo afán de recaudar, cae en la tentación de recurrir al Derecho
Penal como panacea para asegurar la tarea recaudatoria de la Administración.
que postula un Derecho Penal mínimo70. Desde esta postura aca-

démica, se tiene a identificar al Derecho Penal mínimo como un
Derecho Penal bueno y garantista, mientras que el Derecho Penal
expansivo o máximo aparece como malo e irrespetuoso de las ga-
rantías individuales, fruto de la latente faz totalitaria del Estado.
En este contexto, SILVA SÁNCHEZ aborda las posibles causas
del Derecho Penal expansivo, afirmando que este tiene un punto
de partida real, ya que es la respuesta del Estado a una verdadera
demanda social de mayor protección71.
En síntesis, se considera un Derecho Penal acorde con la so-
ciedad de riesgo de la actualidad72. Tener esto en claro ayudará a
captar el problema político criminal en su justa dimensión y poder
efectuar propuestas integrales, evitando soluciones parciales y de
corto plazo.
En lo relativo a la demanda social de mayor protección, no de-
ja de ser significativo el propio sometimiento del Poder Legislativo
a las exigencias de la sociedad, no siempre racionales desde una
perspectiva político criminal que pretende ser sistemática y cohe-
rente, lo que termina demostrando un sometimiento de esta a los
condicionamientos de la opinión pública.
Sobre el punto viene bien traer a colación las reflexiones de
CASTALDO cuando señala, con relación a la tendencia del actual
legislador, que:
“En realidad el mecanismo de sufragio electoral implica que el

Parlamento tenga que seguir el punto de vista -también en materia
70 El planteo integral de un Derecho Penal mínimo puede verse en Luiggi FE-

RRAJOLI, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 2000, passim.
71 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, La expansión..., 20.
72 Sobre la sociedad de riesgo puede verse Ulrich BECK La sociedad del riesgo.
Hacía una nueva modernidad, trad. Jorge Navarro, Daniel Jiménez y María Rosa
Barrás, Paidós, Barcelona, 1998, passim. A partir de la enorme difusión de esta, es un
lugar común caracterizar el modelo social posindustrial como sociedad del riesgo o so-
ciedad de riesgos.
penal- de la franja del electorado que lo sostiene y no imponer el

propio”73.
Esta situación tiende a desnaturalizar, como puede compro-

barse, la real función de una política criminal racional y predeci-
ble.
III. LA SOCIEDAD DE RIESGO COMO MARCO DE

IMPLEMENTACIÓN DE LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL
Aquello que concierne a la imputación de la responsabilidad

penal de los órganos de dirección de la empresa por delitos que son
cometidos en el ámbito de la actividad atrae desde hace tiempo a
la dogmática penal.
Dicho interés, no casual por cierto, ha sido suscitado por una
serie de accidentes en grandes instalaciones químicas que provo-
can importantes efectos ambientales; trágicos accidentes aéreos,
navales y ferroviarios, hasta llegar a los casos de productos ali-
mentarios y medicamentos defectuosos74. En Argentina, el caso del
accidente aéreo “Lapa” podría integrarse a este grupo de fenóme-
nos.
Desde el punto de vista sociológico, esto se advierte claramen-
te en el pensamiento de BECK, quien tras señalar que el siglo XX
no ha sido pobre en catástrofes históricas -dos guerras mundiales,
Auschwitz, Nagasaki, Harrisburg, Bhopal y luego Chernobyl-,
73 Andrea CASTALDO, “¿Cuál Derecho..., 25.

74 Cfr. Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal
de los órganos de dirección de empresas: responsabilidad penal en el ámbito de la
responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo”, trad. José Manuel
Paredes Castañón, en Santiago MIR PUIG y Diego M. LUZÓN PEÑA, (coords.),
Responsabilidad penal…, 99 ss., 99.
afirma que la humanidad está instalada en una Edad Media mo-

derna del peligro75.
Frente a esta realidad empíricamente comprobable, el Derecho
Penal no ha permanecido inactivo. Por el contrario, en los criterios
de imputación de responsabilidad penal en estos ámbitos específi-
cos, se percibe y se juega la verdadera expansión del sistema puni-
tivo.
De hecho, este fenómeno no implica pura y exclusivamente el
devenir de nuevas normativas de contenido penal, sino que su ver-
dadera dimensión pasa por la expansión de los criterios de impu-
tación de responsabilidad penal en el marco de actividades estruc-
turalmente organizadas.
En ellas, el autor material aparece como un eslabón más en la
cadena de producción del resultado lesivo, y la idea de azar como
explicación causal del fenómeno dañino, se ha visto claramente
superada.
Se encuentra en esta misma línea de razonamiento PAREDES
CASTAÑÓN, quien no identifica la denominada actual expansión
del Derecho Penal solo con los nuevos problemas tecnológicos. Se-
ñala al respecto que ella se produce también fuera del ámbito del
desarrollo tecnológico pues tiene más que ver con la:
“Pretensión de emplear el Derecho Penal como instrumento de

regulación de realidades sociales complejas (más complejas que las
tradicionalmente enfrentadas con el instrumental penal), tecnológi-
75 Cfr. Ulrich BECK, La sociedad…, 12-13, quien señala que “contra las amena-
zas de la naturaleza exterior hemos aprendido a construir cabañas y a acumular co-

nocimientos. Por el contrario, estamos entregados casi sin protección a las amenazas
industriales de la segunda naturaleza incluida en el sistema industrial. Los peligros
se convierten en polizones del consumo normal. Viajan con el viento y con el agua, es-
tán presentes en todo y atraviesan con lo más necesario para la vida (el aire, el ali-
mento, la ropa y los muebles) todas las zonas protegidas de la modernidad que están
controladas tan estrictamente. Donde tras el accidente están excluidas la defensa y la
prevención, solo queda como actividad (aparentemente) única: negar, una tranquili-
zación que da miedo y que desarrolla su agresividad a medida que los afectados que-
dan condenados a la pasividad”.
cas o no: la problemática medioambiental o los riesgos para la salud

pública derivados del uso de ciertas tecnologías industriales; pero
también los comportamientos fraudulentos en la actividad económi-
ca empresarial o el tratamiento del racismo”76.
A propósito, el Derecho Penal se carga de contenidos eticizan-

tes. Así, apunta CASTALDO que dentro de este esquema el ciuda-
dano ve en el sistema penal el lugar ideal donde resolver los con-
flictos sociales que turban el ordenado desarrollo de la vida de re-
lación, delegando al poder judiciario el papel de árbitro en la re-
composición de la paz violada, delegación que la magistratura pa-
rece agradecer77.
Es cierto, entonces, que el Derecho Penal aplicado al ámbito
empresarial motivó un importante esfuerzo intelectual en busca de
principios y estructuras dogmáticas acordes a una nueva realidad.
En efecto, estos nuevos principios y estructuras motivaron críticas
y pusieron en duda su propia legitimidad intrínseca para la im-
plementación en la empresa.
No deja de ser significativo que, con el tiempo, las estructuras
creadas por el Derecho Penal aplicado a la actividad empresarial
hayan pretendido extenderse y ser utilizadas en el Derecho Penal
tradicional -fenómeno que he dado en llamar retroexpansión del
Derecho Penal-, generando con firmeza, y como era lógico esperar,
nuevas críticas y objeciones78.
76 José Manuel PAREDES CASTAÑÓN, “Sobre el concepto de derecho penal del

riesgo: algunas notas”, Derecho Penal Contemporáneo, Revista Internacional, Nº 4, ju-
lio-septiembre, Legis, Bogotá, 2003, 111 ss., 114.
77 Cfr. Andrea CASTALDO, “¿Cuánto Derecho …, 33. En este esquema, se atribu-
ye a la magistratura el papel de guía creadora del Derecho viviente.

78 Esto ha sido claramente expuesto por Carlos GONZÁLEZ GUERRA en su reciente
tesis doctoral, Allanar la voluntad. Delimitación de la intimidación como medio coac-
tivo en los delitos sexuales, Barcelona, 2012, 36 (en prensa), donde transparenta que
los estudios del Derecho Penal empresario terminaron siendo análisis de la dogmáti-
ca de la parte general.
Al respecto, señala SILVA SÁNCHEZ que a la sensación social

de inseguridad se suma un prototipo de víctima que no asume la
posibilidad de que el hecho sufrido sea debido a una culpa suya, o
que, simplemente, responda al azar. Refiere que “se parte del
axioma de que siempre ha de haber un tercero responsable al que
imputar el hecho y sus consecuencias patrimoniales y/o penales”79.
Esto se ve claramente con relación a los estándares que confi-
guran los parámetros del deber objetivo de cuidado en los delitos
culposos. Señala CORCOY BIDASOLO que, a la hora de determinar
el contenido del deber objetivo de cuidado, no puede olvidarse la
incidencia de la sensibilización de la opinión pública. La importan-
cia de la prensa “conlleva que la conmoción social que el hecho ge-
nere, determinará que se aumente o disminuya el contenido del
deber de cuidado”80. Se ha afirmado que la noción de riesgo se ha
mediatizado y subjetivado con motivo del cúmulo de información y
la percepción del peligro ajeno que se asume como propio81.
Con relación a esta perspectiva de ampliación del Derecho Pe-
nal en el ámbito jurisdiccional, suele señalarse que la jurispruden-
cia se limita a tomar nota de los humores de la opinión pública y
que dispone de un observatorio privilegiado en el campo de las
reacciones de las víctimas y sus expectativas82.
En este sentido, puede partirse satisfactoriamente de la no-
ción de sociedad del riesgo como criterio configurador e integrador
del Derecho Penal aplicado a la actividad empresaria. Esta socie-
dad del riesgo o de la inseguridad conduce inexorablemente, según
79 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, La expansión..., 34.

80 Mirentxu CORCOY BIDASOLO, “Imputación objetiva...”, 43.
81 Cfr. Germán ALLER, “Reflexiones sobre peligrosidad, riesgo social y seguri-
dad”, en Manuel Jaén VALLEJO (dir.) y Luis M. Reina ALFARO (coord.), Sistemas Pena-
les Iberoamericanos, Libro homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65
Aniversario, Ara Editores, Lima, 2003, 811 ss,. 832.
82 Cfr. Andrea CASTALDO, “¿Cuánto Derecho…”, 23 ss., 28.
SILVA SÁNCHEZ, al Estado vigilante o Estado de la prevención83,

con una mayor injerencia del poder público en el ámbito, antaño
libre de los ciudadanos84, o al menos, se puede agregar, ajeno al
tradicional campo del ius puniendi del Estado.
Por el contrario, PAREDES CASTAÑÓN se muestra crítico en la
identificación del Derecho Penal del riesgo con la obra de BECK, la
cual, en su opinión, se refiere esencialmente a los riesgos sociales
producidos por los avances tecnológicos85. No obstante, reconoce
que este fenómeno expansivo del Derecho Penal viene obligando a
los operadores de esta área a reflexionar acerca del sentido de la
intervención penal y de los límites que esta no debería sobrepasar.
Desde la perspectiva aquí analizada es importante destacar
este último punto, vinculado más bien a la concepción del Derecho
Penal como ultima ratio del orden jurídico, ya que la sociedad del
riesgo implica, en los hechos, la intervención penal prescindiendo -
incluso de entrada- de posibles ámbitos de tutela de otras ramas
jurídicas.
En primer plano aparece la expectativa social de tutela penal,
para luego, y más allá de ella, ocupar un lugar subsidiario el ámbi-
to reparatorio o resarcitorio del Derecho Civil. Paradójicamente, el
Derecho Civil o Privado no aparece como prima ratio para resolver
el conflicto social, sino que se limita a operar como responsabilidad
patrimonial derivada del delito.
Señala sobre esta cuestión PÉREZ DEL VALLE, aunque con un
enfoque más amplio que el aquí desarrollado, que la noción de so-
83
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Hacia un derecho penal del Estado de la
prevención. La protección penal de las agencias administrativas de control en la evo-
lución de la política criminal”, en ¿Libertad económica …, 307-332, passim.
84
Con relación a los ámbitos libres de control del Estado para con los ciudada-
nos Günther JAKOBS, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurí-
dico”, trad. Enrique Peñaranda Ramos, en Estudios de..., 293 ss., 303 para quien un
ciudadano solo se convierte en autor de un delitos “si se comporta de modo perturba-
dor, es decir, si se arroga actualmente la configuración de ámbitos de organización
ajenos
85
Cfr. José Manuel PAREDES CASTAÑÓN, “Sobre el..., 111 ss., 114.
ciedad de riesgos aplicada al campo de la criminalidad económica,

permite situar el problema económico dentro del fenómeno de las
sociedades modernas y negar su reducción al ámbito de los delitos
contra bienes86.
En el orden del Derecho Penal económico, esta explicación se
percibe como acertada en nuestro medio, donde la problemática
específica de los delitos de tipo económico cometidos en el ámbito
empresario sobrepasa el de los delitos contra la propiedad.
En lo que respecta al objeto de esta investigación, es claro que

las demandas de la sociedad del riesgo pasan por la necesidad polí-
tico criminal de concretar criterios de imputación penal que satis-
fagan la reducción de estos y permitan identificar garantes y res-
ponsables.
Al respecto, destaca GONZÁLEZ GUERRA que, al mismo tiempo
que el Estado se autoimpone mayores deberes de control, las em-
presas en general adquieren tal complejidad que, en la actualidad,
resulta prácticamente imposible realizar un control superficial so-
bre ellas con las herramientas jurídicas tradicionales87.
Sin perjuicio de un mayor desarrollo de la cuestión que más
adelante se desarrollará, es interesante dejar aclarado que la posi-
ción de garante de los bienes jurídicos concretos se configurará,
prioritariamente, en la medida en que el sujeto haya asumido el
compromiso específico y efectivo de actuar a modo de barrera de
contención de aquellos. Dicho compromiso material se adquiere
mediante la realización de actos inequívocos de contención del
riesgo o riesgos de que se trate. Es decir, los potenciales afectados
86
Cfr. Carlos PÉREZ DEL VALLE, “Introducción al Derecho Penal Económico”, en
Enrique BACIGALUPO (dir.), Curso de Derecho penal Económico, Marcial Pons, Ma-
drid, 1998, 19 ss., 21.
87
Cfr. Carlos GONZÁLEZ GUERRA, “La protección…”, 163., 164.
cuentan con la impresión incontrastable de que tal sector de riesgo

se encuentra bajo control88.
En este contexto, el esfuerzo de la dogmática penal pasa por
diseñar modelos de imputación de forma racional y a la vez practi-
cable, que se conviertan en un modo de tutela judicial efectiva al
tiempo que operen como garantía para sus destinatarios.
El proceso de autonomía del Derecho Penal empresario, sin
embargo, no parece detenerse en el campo general de la economía
ni en la discusión sobre sus fines y funciones en las sociedades po-
sindustriales. Por el contrario, hoy se habla del Derecho Penal de
la empresa como un modo de aislar principios y criterios de impu-
tación que poseen ciertas peculiaridades y autonomía respecto del
Derecho Penal tradicional89.
Dentro de esta perspectiva, este trabajo se presenta como un
esquema superador de la discusión que se enfoca en una visión
penal económica en sí misma considerada. En efecto, el objeto de
esta investigación pretende ser de aplicación para dicho ámbito
económico, pero, a la vez, que se pueda emplear en los delitos co-
munes cometidos en el ámbito de estructuras empresarialmente
organizadas90.
IV. LA POSICIÓN DE GARANTE DEL EMPRESARIO FRENTE A LOS

RIESGOS PROPIOS DE LA ACTIVIDAD: FUNDAMENTO E
IMPLICANCIAS
88
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Mirentxy CORCOY BIDASOLO y Francisco
BALDO LAVILLA (coord.) Casos de la Jurisprudencia penal con comentarios doctrinales.
Parte General adaptado al CP 1995, Bosch, Barcelona, 1996, 200.
89
Cfr. Guillermo YACOBUCCI, “Criterios de imputación penal en la empresa”, en
Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, VI/2004, T. 64, Nº 1,
Buenos Aires, 2004, 29 ss., 29.
90
Cfr. Santiago OTTAVIANO, “Los directivos de empresa frente al derecho penal”,
El Cronista Comercial, 9-V-2005.
En este esquema general corresponde plantear si el empresa-

rio resulta garante de la tutela de bienes jurídicos de terceros tales
como su vida e integridad física.
Las opiniones de la doctrina suelen ser muy variadas a la hora
de asignar un fundamento medianamente razonable que brinde
sostén material a la posición de garante del empresario. Sin em-
bargo, no todas logran constituirse en un parámetro normativo
que actúe como indicador cualitativo para lograr cierta certeza y
una implementación más o menos previsible por parte del sistema
de administración de justicia penal.
De lo que aquí se trata, en suma, es de intentar proporcionar
un anclaje teórico para el reconocimiento de un deber jurídico del
empresario de asegurar los bienes de terceros.
FRISCH cree encontrarlo en la ponderación del interés. Así, en-
tiende que dicha ponderación pretende responder a la pregunta
acerca de quién es especialmente competente, de acuerdo con los
principios de distribución adecuada de libertades y de cargas, para
evitar que se produzcan determinados cursos causales peligrosos
para bienes jurídicos de terceros91.
Señala, en tal sentido, que el caso más simple de dicha res-
ponsabilidad especial es el de la competencia atribuida para ex-
cluir a los peligros que pudieran derivarse de la propia actuación.
En resumidas cuentas, quien ejerce la libertad de configurar su
conducta de forma autónoma y que excluya la intromisión de ter-
ceras personas debe, a cambio, preocuparse de que su acción no
implique peligros92.
Este esquema responde al diagrama de la libertad de organi-
zación y su contraprestación de responsabilidad, cuestión que se
enmarca en el programa de los denominados delitos de dominio u
organización, desarrollados por ROXIN. En fin, a la libertad orga-
nizacional le corresponde, como correlato, la responsabilidad por
91 Cfr. Wolfgan FRISCH, “Problemas fundamentales…”, 99 ss., 112.

92 Ibid., 99 ss., 113.
los daños o puestas en peligro para bienes jurídicos de terceros que

dicha organización importe.
En el fondo de esta concepción radica el principio jurídico que
prescribe que quien de algún modo se beneficie por una actividad
debe asumir como propios los principales riesgos o cargas que ella
conlleve.
BOTTKE parece encontrar un argumento similar en la noción
de equidad social, y destaca que en el caso de la creación o gestión
de una empresa o establecimiento, el deber de aseguramiento del
riesgo es previo al Derecho Penal y se legitima por la idea de equi-
dad social, pues se refiere a la aceptabilidad del peligro de la em-
presa o del establecimiento en total, así como de las actividades a
ella relativas. Así, con relación a los delitos cometidos por los
subordinados, señala que:
“Aquellos serán atribuibles a la esfera vital organizada por el

empresario, a pesar de que también puedan ser cometidos culpable-
mente o sobre la base de una decisión autónoma del subordinado”93.
En el nuestro actual sistema legal puede señalarse como fun-

damento normativo de tal modo de legitimar la cuestión al artículo
902 del Código Civil, el cual prescribe que:
“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno co-

nocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos”.
La cuestión pasa por determinar si esta normativa, por ejem-

plo, se limita solo a los supuestos de responsabilidad civil conteni-
das en el sistema de responsabilidad propio de ese ordenamiento,
o, por el contrario, si por tratarse de un principio general del Dere-
cho, este puede importarse e integrar -junto a otros estándares
93 Winfried BOTTKE, “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de
subordinados en la empresa económica”, trad. Luis Gracia Martín y Mari Carmen

Alastuey y Dobón, en Santiago MIR PUIG y Diego Manuel LUZÓN PEÑA (coords.), en
Responsabilidad penal..., 129 ss., 147.
propios del Derecho Penal- un aspecto normativo configurador de

responsabilidad penal en el ámbito de la tipicidad objetiva, a los
efectos de legitimar, preliminarmente, la posición de garante del
empresario.
Esta investigación se inclina por esta segunda opción, toda vez
que lo relativo a la imputación de un comportamiento vinculado a
una acción u omisión constituye un problema general de impu-
tación de responsabilidad por un hecho, cuestión común a todos los
ámbitos jurídicos.
Esta postura no implica afirmar que la responsabilidad penal
pase a revestir características objetivas, sino que pareciera, a esta
altura, que el Derecho Civil mismo -sobre todo en el marco general
de la fundamentación de la posición de garante del empresario por
los comportamientos de sus dependientes- puede integrar un crite-
rio normativo de imputación adscriptiva en el plano de la tipicidad
objetiva.
Por otra parte, el sistema constitucional federal vigente da pie
para reafirmar dicha postura sustentada por la ponderación de in-
tereses. Así, el artículo 19 de la Constitución Nacional, en su pri-
mer párrafo, dispone que:
“Las acciones privadas de los hombre que de ningún modo afec-

ten a terceros o al bien común, quedan exentas del poder de los ma-
gistrados y solo reservadas a Dios”.
De modo que la afectación de esferas organizativas ajenas no

se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico, ni frente a
ella puede oponerse una libertad de organización de la propia zona
de competencia. Por el contrario, la libertad de autoorganizarse
tiene como correlato el respeto por los intereses jurídicos de terce-
ros.
Es por ello que en el ámbito de los delitos comunes, que prin-
cipalmente serán de dominio, un fundamento normativo a la posi-
ción de garante de bienes jurídicos de terceros pasa por la respues-
ta penal frente a una falla de organización que lesiona bienes de

terceros penalmente tutelados.
En términos penales, toda actividad empresaria -lícita per se-
tiene su anclaje constitucional en el derecho de agruparse para
ejercer la industria. Ahora bien, esta debe desenvolverse dentro de
estándares que no lesionen ni afecten la organización de los otros
sujetos dentro de un marco general de riesgos vitales que son co-
munes a toda sociedad moderna94.
En este orden de ideas, al hacerse referencia a los delitos de
desobediencia aplicables al ámbito empresarial -propios del mode-
lo de Estado de Policía o de Prevención- se ha señalado que si el
modelo de este tipo de delitos parte de la idea de que la actividad
empresarial es un riesgo permitido condicionado, el esquema del
delito genérico de desobediencia parte de la idea, más general, de
que la actividad individual cotidiana es, asimismo, un riesgo per-
mitido condicionado95. Subyace en este planteo una concepción de
las libertades como libertades peligrosas96.
Para el ámbito específico de nuestro país, más que de liberta-
des peligrosas optamos por referirnos a una amplia esfera de liber-
tad permitida que presenta como contrapeso el reducido límite
operado por el Derecho Penal97. Esta rama del ordenamiento legal
actúa ante conflictos graves sobre intereses vitales de la sociedad,
reflejados, por lo general, en valores ético-sociales que configuran
el bien común político.
94 Cfr. Guillermo YACOBUCCI, “Criterios de…”, 29 ss., 38.

95 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Hacia un….”, 307 ss., 322.
96 Ibid.
97 El Derecho Penal es un sistema discontinuo de ilicitudes. Al respecto señala
Sebastián SOLER, Derecho Penal Argentino, Tomo I, Tipográfica Editora Argentina,

Buenos Aires, 1992, 172, que “las disposiciones penales son exhaustivas, un código
penal no es un producto sino una suma, una mera yuxtaposición de incriminaciones
cerradas, incomunicadas, entre las cuales no hay más relaciones que las establecidas
por las mismas disposiciones. La zona entre una y otro incriminación es zona de liber-
tad (art. 19 CN), y las acciones que en ella caigan son acciones penalmente irrelevan-
tes”.
Continuando con esta argumentación, el artículo 19 de la

Constitución Nacional, en su primer párrafo, muestra claramente
esta postura al señalar que las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni per-
judiquen a terceros, están solo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados.
Sobre las consecuencias de este principio, señalan ZAFFARONI,
SLOKAR y ALAGIA que ellas pueden sintetizarse en que el Estado
no puede establecer una moral y debe garantizar un ámbito de li-
bertad moral; y las penas no pueden recaer sobre acciones que son
ejercicio de esa libertad98.
Al respecto, con una visión distinta sobre ese punto, se ha en-
tendido que esta cláusula constitucional delimita la esfera de in-
timidad donde el ciudadano queda a solas con su proyecto social de
vida. De allí que la intervención del ius puniendi quede condicio-
nada a la afectación de intereses de terceros, y hasta propios, que
ofendan la moral y el orden público, ya que los proyectos indivi-
duales se ponen necesariamente en funcionamiento en una socie-
dad organizada. Es por ello que, cuando la configuración del pro-
yecto personal restringe, lesiona o pone en peligro bienes jurídicos
penalmente protegidos, entra en escena el Derecho Penal99.
El constituyente ha acordado un piso mínimo de intervención
del Derecho Penal, por debajo del cual todo comportamiento u
omisión permanece dentro del ámbito de riesgo social permitido.
Existe comportamiento, por cierto, pero atípico por mandato cons-
titucional100.
98 Cfr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro SLOKAR y Alejandro ALAGIA, Derecho
Penal…, 120.
99Cfr. Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, El derecho penal en la actividad econó-
mica, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2000, 138, nota al pie Nº
100.
100 Al respecto, señalan Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro SLOKAR y Alejandro
ALAGIA, Derecho Penal…, 121, que “esta opción constitucional se traduce en derecho
penal en el principio de lesividad, según el cual ningún derecho puede legitimar una
intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido
Es decir, todos tienen libertad para organizar su propia esfera

de autonomía con la condición de no lesionar bienes jurídicos de
terceros, sean de los particulares o del propio Estado.
La actividad empresarial no puede escapar a este enfoque ge-
neral, ya que el empresario cuenta -como organizador de activida-
des trascendentes para la sociedad- con un estatus especial que no
solo lo obliga a no lesionar intereses de terceros sino también a ve-
lar por sus condiciones de existencia.
Así, la primera mirada a los efectos de imputar responsabili-
dad penal en el ámbito empresario debe estar centrada en el aná-
lisis propio de su estructura y mecanismo de contralor de los ries-
gos propios de su esfera de giro en el mercado de intercambio de
bienes y servicios.
Paradójicamente, lo esencial que debe considerarse penalmen-
te es que esa división y delegación de funciones, en sí misma, no
debe crear riesgos jurídicamente desaprobados. Por eso, antes de
juzgar cómo imputar responsabilidades dentro de la estructura es
oportuno evaluar si la propia división de funciones en una empre-
sa no constituye en concreto un riesgo mayor que el aceptable, ya
que ningún empresario puede ampararse penalmente en su propio
sistema de organización para lograr la impunidad101.
De ello se desprende que, por imperio de criterios prioritaria-
mente materiales que tienen como marco referencial la finalidad
de protección de la norma, la defectuosa organización de la empre-
sa se presenta como un indicador objetivo de responsabilidad pe-
nal ulterior del directivo, quien en definitiva resulta ser el respon-
sable último de dicha organización.
A su vez, el órgano directivo puede ser alcanzado por cierta
responsabilidad penal si se demuestra que no ha cumplido con los
deberes que le exige la adecuada o correcta selección de la persona
como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colecti-

vo”.
101 Guillermo YACOBUCCI, “Criterios de …”, 29 ss., 40.
a quien delega ciertas funciones específicas (tales como, por ejem-

plo, los relativos a una adecuada selección de las personas, a su
idoneidad y a la provisión de medios para cumplir su tarea). El ór-
gano directivo termina constituido en garante de que su propia or-
ganización no derive en lesiones a terceros102.
Por otra parte, el empresario deberá acreditar que la organi-
zación de su esfera de competencia ha sido correcta en términos de
imputación objetiva, lo que equivale a decir que ha actuado dentro
del marco del riesgo social permitido. La organización misma debe
responder a principios racionales, practicables y proporcionales.
Es decir, esta noción de garantía cede, obviamente, frente a su-
puestos de caso fortuito y fuerza mayor. La pauta de razonabilidad
en el caso concreto será crucial.
En el orden práctico y con proyección al ámbito jurisdiccional,
acaecida la concreción de un riesgo jurídicamente desaprobado en
el ámbito de actuación de una persona jurídica organizada de mo-
do empresarial, deberá acreditarse -en términos normativos de
imputación objetiva del comportamiento- si el riesgo es la concre-
ción de la defectuosa organización, o si, por el contrario, tiene otra
causal que excluiría la tipicidad del delito específico del que se tra-
te.
Para que pueda afirmarse por lo menos en los tipos culposos la
responsabilidad penal del directivo del establecimiento empresa-
rio, dicho riesgo -configurado por la organización defectuosa de la
empresa- debe haberse concretado en el resultado. En efecto, si no
es ese riesgo el que se concretó en el resultado, sino otro distinto,
ajeno a la actividad de la empresa, mal podría hablarse allí de res-
ponsabilidad penal del titular de la corporación103.
102 Ibid.
103 En los delitos culposos se ha exigido la realización del riesgo no permitido en
el resultado en C.S.J.N., “Bertorello Castagnino, Gabriel”, 4-III-2003. en Régimen Pe-
nal Argentino, Legis, Buenos Aires, 2012, 125.
CAPÍTULO 3
EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO Y LA FUNCIÓN
DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL EMPRESARIO
I. EL ROL COMO MARCO NORMATIVO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD PENAL
Desde VON LISZT a nuestros días, existe cierto consenso en la

doctrina especializada en afirmar que el Derecho Penal es el con-
junto de preceptos jurídicos establecidos por el Estado que asocian
al delito como hecho una pena como consecuencia legítima.
Puede afirmarse que el Derecho Penal nace como un instru-
mento para proteger las instituciones básicas del Estado y los in-
tereses prioritarios de los ciudadanos, asegurando ciertas reglas
básicas de convivencia sin las cuales resultaría imposible la vida
en comunidad.
El Derecho Penal empresario no puede explicarse exhausti-
vamente ni de modo sistemático sin su vinculación intrínseca con
la función que a la pena se asigne en este ámbito particular. Fun-
ción esta que, por otra parte, debe ser coherente -aunque con cier-
tos matices- con la función que a la pena se le otorgue en el marco
general del sistema punitivo tradicional.
Ciertas características propias del delito empresario actuarán
como correctores de la función tradicional de la pena. Las especia-
les condiciones y cualidades de autoría de los sujetos destinatarios
de deberes y obligaciones especiales legitiman su prioritario en-
cuadre dentro de una concepción de prevención general positiva
por sobre perspectivas propias de una prevención especial con mi-

ras a la resocialización de sus responsables.
Al respecto, y desde una óptica preventiva general, el propio
SCHÜNEMANN señala que:
“Puede ser que en los delitos cometidos espontáneamente, como

enseña la investigación criminológica, no se consiga gran cosa con el
agravamiento de la pena, pero existen razones de peso y, en mi opi-
nión, las mejores razones para que rija algo distinto en el sector de
la criminalidad económica, planteado según cálculos de utilidad–
coste y, por ello, racionalmente calculado, en tanto que solo el riesgo
a ser descubierto no puede ser descuidado por el autor”104.
Si el delincuente no es en alguna medida racional, la preven-

ción por normas carece de sentido, y solo queda la prevención téc-
nica, así como la prevención especial por tratamiento o inocuiza-
ción. Con palabras de SILVA SÁNCHEZ “no es razonable conminar
con disutilidades a quien no incluye el cálculo de las mismas en su
toma de decisiones”105.
Es en este contexto que debe enmarcarse la problemática polí-
tico criminal de la actuación en lugar de otro.
En dicho ámbito, el legislador penal empresario, al partir de la
imposibilidad -en principio- de asignar consecuencias jurídico-
penales a las empresas por tratarse de personas de existencia
ideal, incapaces per se de motivarse en la normativa especial, re-
curre a seleccionar a determinados sujetos que, precisamente, por
actuar en nombre e interés de la entidad de existencia ideal, sí es-
tán en condiciones de motivarse en la normativa y dirigir sus ac-
ciones en consecuencia.
104
Bernd SCHÜNEMANN, “¿Ofrece la reforma del derecho penal económico ale-
mán un modelo o un escarmiento?”, trad. Teresa Rodríguez Montañes, en Edgardo
DONNA (dir.), Obras, II…, 219 ss., 238.
105
Jesús María SILVA SÁNCHEZ, ““Eficiencia y derecho penal”, en ADPCP XLIX,
Fasc. I (1996), 93 ss., 105.
EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO 97
El problema de la conciencia y voluntad están presentes desde

ARISTÓTELES en la problemática de la imputación. En efecto, en el
Libro V de la Ética Nicomaquea, dedicado a la Justicia, señala que
se comete injusticia o se obra justamente cuando alguno ejecuta
tales actos voluntariamente.
ARISTÓTELES llama voluntario a aquello que:
“Alguno hace entre las cosas que dependen de él, con conciencia
y sin ignorar a quién, ni con qué, ni por qué; por ejemplo a quién hie-
re y con qué y por qué motivo”106.
Entonces, en el marco de la criminalidad de empresa, quienes

aparecen enumerados a modo de catálogo de sujetos activos en las
diversas cláusulas de actuación en lugar de otro serán investidos
de una posición de garantía legal para la tutela de ámbitos espe-
ciales de organización.
II. DELITOS ESPECIALES PROPIOS Y SUPUESTOS DE

INFRACCIÓN DE UN DEBER
En el ámbito de los tipos especiales propios, quien asume la

posición concreta que fundamenta el delito especial también puede
ser considerado destinatario de la norma, siempre y cuando exista
un tipo penal que determine las circunstancias que convierten a
estos sujetos en destinatarios del mandato107.
Justamente en el ámbito de las cláusulas de actuación en
nombre de otro, estas operan como cláusulas que, al salvaguardar
106
ARISTÓTELES, Ética Nicomaquea, trad. de Antonio Gómez Robledo, Porrúa,
México, 1994, 67.
107Cfr. Carlos J. SUÁREZ GONZÁLEZ, “Los delitos consistentes en la infracción de
un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios”, en Jesús
María SILVA SÁNCHEZ y Carlos SUÁREZ GONZÁLEZ La dogmática penal frente a la cri-
minalidad en la administración pública y otros problemas actuales de derecho penal,
Biblioteca de autores extranjeros, Grijley e Instituto Peruano de Criminología y Cien-
cias Penales, Lima, 2001, 149 ss., 152.
el principio de legalidad, tienen pleno impacto en la función de la

pena, en la medida en que constituyen estándares de motivación
para sus destinatarios de modo coherente con la función preventi-
vo general positiva.
Los sujetos allí enumerados asumen una posición de garantía
frente a los riesgos propios -penalmente relevantes- que se produ-
cen en el marco de diversas y específicas áreas del orden jurídico
empresario. A título enunciativo, cabe mencionar el Régimen Pe-
nal Tributario, la tutela penal del medio ambiente y la legislación
sobre riesgos del trabajo, entre otros supuestos.
Estos sujetos, que generalmente actúan en el marco de una
actividad organizativa de dominio de un tercero -por lo general, el
titular del negocio o dueño de la actividad principal- son impuestos
por ley mediante cláusulas de actuación en nombre de otro de un
deber especial de garantes, con lo cual sus infracciones se trans-
forman en delitos especiales propios y por ende, en la terminología
de ROXIN, en supuestos típicos de infracción de deber.
Esta concepción se percibe claramente en el razonamiento
plasmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resol-
ver el precedente “Lambruschi”, donde se imputaba al presidente
de una S.A. el haber omitido el depósito de los aportes y contribu-
ciones de la Seguridad Social correspondientes a determinados pe-
ríodos fiscales, los cuales figuraban documentalmente como rete-
nidos a sus empleados108.
En dicho pronunciamiento, el Tribunal señaló, en orden al
elemento subjetivo del tipo penal, que el agente a cuyo cargo esta-
ba el deber de retener los aportes no asumía dicho papel como con-
secuencia de un negocio de confianza o de entrega basado en el
consentimiento de las partes, “sino por disposición de la ley, la cual
le impone determinadas obligaciones a las que debe ajustarse bajo
108 C.S.J.N., “Lambruschi”, 31/X/1997, LL, 1998-B, 817.

pena de incurrir en las responsabilidades que puedan correspon-

derle por su desempeño remiso”109.
No deja de ser significativo que la Corte recurra a afirmacio-
nes tales como “el deber fundamentado en la ley”, lo cual trascien-
de la disponibilidad de aportaciones voluntarias de las partes que
integran la relación laboral-empresaria.
En los delitos de infracción de un deber, lo relevante es el
vínculo normativo, no ya entre las partes de la relación empresa-
ria, sino entre el titular del deber de garantía y el Estado, que
aparece investido de la potestad punitiva de asegurar la vigencia
normativa en el caso concreto.
De este modo, al referirse al rol especial en los delitos de in-
fracción de un deber, señala GARCÍA CAVERO que:
“También aquí la libertad juega un papel de causa originaria en

la atribución del status -una persona asume voluntariamente, al
menos en su origen, el rol específico de esposo, de padre, de adminis-
trador-, pero, la libertad no se extiende a la configuración de los de-
beres específicos que conlleva, como sí ocurre en la esfera de organi-
zación de los delitos de dominio, sino que ésta es determinada por la
sociedad”110.
En este marco de imputación normativa -no ya naturalística u

ontológica- el denominado garante se presenta como un sujeto in-
dividual que ha asumido el compromiso específico y efectivo de ac-
tuar a modo de barrera de contención de riesgos determinados.111.
En cuanto a la constitucionalidad de los injustos fundamenta-
dos en infracciones de deberes normativos, ha señalado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación -en el ámbito tributario- que
mediante el incumplimiento de determinados deberes formales el
legislador “aspira a alcanzar el correcto funcionamiento del siste-
109
Ibid.
110
Percy GARCÍA CAVERO, Responsabilidad penal…, 41.
111Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Mirentxu CORCOY BIDASOLO y Francisco
BALDÓ LAVILLA (coord), Casos de…, 200.
ma económico y a erradicar los circuitos marginales de circulación

de bienes”112.
Puede afirmarse, con cierta racionabilidad y coherencia siste-
mática, que el Derecho Penal empresario se encarga de restablecer
de manera contrafáctica la vigencia de una norma que, al ser in-
fringida, ha defraudado expectativas de confianza que exigían a
sus destinatarios -garantes- mantener bajo control efectivo y real
determinados riesgos penalmente asegurados que resultaron des-
bordados.
112
C.S.J.N., “Productos La Vascongada S.A.”, Fallos, 316:1169 (1993).
III. FUNCIÓN DE LA PENA EN ESTE CONTEXTO
Siguiendo el esquema funcional de JAKOBS, señala GARCÍA

CAVERO que:
“Cuando el Derecho Penal económico interviene como tal, los ob-

jetos valorados positivamente se encuentran ya lesionados, de mane-
ra que la única prestación que realmente puede cumplir es mante-
ner, a pesar del delito, la identidad normativa esencial de la socie-
dad en el sistema económico”113.
Este esquema adquiere su coherencia sistemática al superar el

concepto de bien jurídico y reemplazarlo por la confirmación de la
norma violada por el sujeto activo de la infracción penal, como un
modo de asegurar la configuración de la sociedad y restablecer las
expectativas sociales de confianza defraudadas por el delito.
En el programa funcional de JAKOBS, la pena tiene un signifi-
cado comunicacional. Este significado pasa por confirmar que el
comportamiento infractor no es determinante y que aquello que
continúa siendo determinante, a pesar del delito, es la norma. En
otras palabras, se demuestra con la imposición de la pena que el
autor del delito no se ha organizado correctamente. Esta réplica
ante la infracción de la norma, ejecutada a costa de su infractor, es
la pena114.
En este sentido, en el prólogo a la primera edición de su trata-
do, JAKOBS proporciona la clave para comprender su planteo:
“La misión de la dogmática penal reside en desarrollar las pro-

posiciones que se necesitan para reaccionar ante la infracción penal
como acto con significado (“acto con contenido expresivo”) mediante
113
Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico, Parte General, Ara Edito-
res, Universidad de Piura, Lima, 2003, 37.
114
Cfr. Günther JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de
la imputación, trad. de J. Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo,
Marcial Pons, Madrid, 1995, 13.
un acto con significado. Al igual que una lesión externa es la mani-

festación de la vulneración de la norma, también la pena es la mani-
festación en que tiene lugar la estabilización de la norma”115.
De esta manera, así como el delito expresa un significado -que

es cuestionar la validez de la norma-, la pena también expresa otro
significado, a saber, que la norma tiene validez. Ella es válida no
solo para quien la ha cuestionado mediante el delito, sino para que
el resto de la sociedad -el sistema- compruebe que la norma tiene
eficacia frente a la defraudación de las expectativas sociales. Para
JAKOBS, “bien jurídico-penal es la validez fáctica de las normas,
que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los ro-
les y la paz jurídica”116.
En esta misma línea parece encontrarse, con relación a la fun-
ción en sí de la pena, el pensamiento de DONNA, quien desde la
función judicial ha señalado que:
“La pena no tiene efecto directo, y solo se puede afirmar que

viene a restablecer la norma como tal. Entender otra cosa es tratar a
las personas como animales y ello no es posible”117.
Este enfoque, que puede ser resistido o que, al menos, ha ge-

nerado importantes críticas en el ámbito del Derecho Penal tradi-
cional, resulta de suma utilidad al ser traspasado al ámbito penal
de la empresa, donde verdaderamente las nociones de confianza,
reglas de convivencia118 o, si se quiere, reglas de competencia”119
115
Ibid., “Prólogo”, IX,
116
Ibid., 58.
117
Voto del juez DONNA en CNac.ACrim.y Correc., Sala I, “Storchi, Fernando”,
08/III/2004.
118
Prefiere esta terminología de reglas de convivencia a la de normas propia de
JAKOBS, Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal…, 28, nota al pie número 37.
119
La violación a las reglas de la competencia legítima, cuyas pautas son impar-
tidas por el propio Estado en el marco regulatorio de la actividad de intercambio de
bienes y servicios, constituyen el denominador común de los delitos de contenido eco-
nómico en el ámbito de actuación de una corporación empresaria (Cfr. Juan María
RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, El Derecho penal…, 60. En este mismo sentido, Miguel BAJO
entre los diversos operadores, constituyen el punto neurálgico de

la tutela jurídico-penal en el ámbito del intercambio de bienes y
servicios.
Por ello, señala GONZÁLEZ GUERRA que la necesidad de asegu-
rar las expectativas de los operadores del sistema económico para
permitir un juego claro e igualitario entre ellos debe considerarse
función primordial del Estado120.
En este medio, ya señalaba SOLER, que:
“Ninguna decisión socialmente importante puede tomarse sino

sobre la base de un mínimo de seguridad sobre la conducta de los
demás: nadie prestará dinero sin una razonable seguridad de que el
deudor lo devolverá o será compelido a ello; nadie trabajará para
otro, sino bajo la suposición de que su obra o su servicio será retri-
buido”121.
No es esto otra cosa que una concepción del Derecho como re-
gulador de la acción vinculada con el aseguramiento de expectati-
vas sociales de comportamientos adecuados a pautas normativas.
Es así como la convivencia social incluye la necesidad de conocer la
conducta debida, aunque libre, de los demás miembros de la co-
munidad.
Señalaba SOLER que la regla para calcular con un margen ra-
zonable de certidumbre esas acciones libres y futuras es el Dere-
cho, pues fija cuáles son las acciones debidas. El sistema legal se
caracteriza:
“Como instrumento insustituible de convivencia, porque no solo

prescribe determinados modos de conducta, tornándolos con ello más
probables, sino que, además, dispone una serie de consecuencias,
FERNÁNDEZ, Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Civitas,

Madrid, 1978, 52. También en esta línea, Norberto E. SPOLANSKY, El delito de compe-
tencia desleal y el mercado competitivo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, 15.
120
Cfr. Carlos GONZÁLEZ GUERRA, “La protección…, 153 ss.,171.
121
Sebastián SOLER, Derecho Penal…, I, 2.
previstas con bastante exactitud y rigor, para que entren a funcionar

en el caso en que el precepto no sea acatado”122.
Señala GARCÍA CAVERO que los sistemas sociales procuran

aportar un orden (sentido) a los comportamientos de los hombres y
construir estructuras de expectativas que permitan, justamente,
una orientación similar a la que sucede en el mundo natural. Para
este enfoque, al cual aquí se adhiere en lo pertinente:
“El ser humano no puede desarrollarse socialmente solo con ex-

pectativas configuradas cognitivamente, pues la propia complejidad
del sistema social y su contingencia convertiría el cúmulo de expe-
riencias personales en elementos de juicio poco fiables”123.
Las expectativas normativas aseguran al que confía en ellas

que actúa correctamente y que el defecto está en la persona que
las ha defraudado. Esto permite la generalización congruente de
expectativas, configurando un sistema social seguro y confirmando
la identidad del sistema124. En términos constitucionales, no es
otra cosa que la seguridad jurídica entendida como la libertad sin
riesgos.
Por ejemplo, desde la perspectiva del análisis económico del
Derecho se ha afirmado que, en materia empresaria, la seguridad
jurídica no es la ausencia de reglas de juego, sino, por el contrario,
la presencia de reglas claras y precisas que permitan a los opera-
dores económicos conocer los riesgos del sistema jurídico del país
en el cual desean invertir125.
La noción de un comportamiento penal como medio de lesión
directa de un bien jurídico individual en sentido estricto -
122
Ibid.
123
Percy GARCÍA CAVERO, Responsabilidad penal..., 33.
124 Ibid., 34.
125
Cfr. Iván G. Di CHIAZZA y Maximiliano MARZETTI, “Mitos, prejuicios y nuevas
alternativas de reflexión en torno al análisis económico del derecho en la Argentina”,
E.D. 206-789, nota al pie Nº 34, 795.
vinculado causalmente con el resultado- no puede trasladarse sin

más al ámbito empresario, si es que se aspira a un Derecho Penal
mínimamente eficaz en dicho ámbito específico.
Se ha creído, con razón, que una imputación de responsabili-
dad penal con base en criterios individualizados por un lado no fa-
vorece el desarrollo de la economía y, por el otro, puede traer con-
sigo vacíos de punibilidad126. De allí el recurso a las nociones de ro-
les y esferas de competencia.
En esta línea es que se sostiene que los criterios de imputación
de responsabilidad penal deben responder a las características del
sistema económico moderno, pues, de lo contrario, no resultarán
eficaces ni podrán asegurar de modo real la vigencia de las expec-
tativas normativas especiales que buscan integrar y configurar el
bien común económico y la tutela judicial efectiva en dicho ámbito
de relación e intercambio de bienes y servicios.
En este esquema es que debe enmarcarse la función político
criminal del actuar en lugar de otro. Es decir, de manera estricta-
mente vinculada a una función determinada de la pena en el ám-
bito empresarial, prioritariamente integrada por delitos de infrac-
ción de deber, cuyo incumplimiento remiso generará responsabili-
dad penal individual.
IV. EL BIEN JURÍDICO COMO CORRECTIVO FUNCIONAL DE LA

LEGALIDAD FORMAL Y COMO MARCO ORIENTADOR DE LA
PENA
Esta fidelidad al Derecho, propia de una concepción funciona-

lista de la sociedad cuyas prestaciones son de gran utilidad en el
ámbito de la imputación, no implica prescindir, de plano, de la
consideración de los bienes jurídicos.
126
Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal…, 48.
En otras palabras, sin desechar las estructuras normativas

propias del esquema funcional antes descripto, una concepción
material del principio de legalidad busca evitar un excesivo forma-
lismo estructural que podría colisionar con un sistema constitucio-
nal de Derecho.
Para el aseguramiento mediante el Derecho Penal de los valo-
res ético-sociales de una comunidad, es necesario que el objeto de
tutela supere airosamente las exigencias materiales del principio
de legalidad en cuanto a determinar que no toda infracción a nor-
mas de convivencia socio-empresarias sería susceptible de juicio de
reproche jurídico-penal.
Como uno de los intentos de reconducir el Derecho Penal a la
tutela de bienes jurídicos, se destaca el Proyecto de modificación
del artículo 129 de la Constitución Italiana elaborado por la enton-
ces Comisión Bicameral, el cual establecía que “no es punible
quien ha cometido un hecho previsto por la ley como delito, en el
caso en que eso no se haya determinado como una concreta ofensi-
vidad”.
Dentro de esta posición, el bien jurídico se constituye en el re-
ferente material que debe, no ya solo justificar la intervención del
Derecho Penal, sino adicionalmente prescribir la interpretación
que de los tipos legales haya de realizarse. Cuando fracasa este re-
ferente material, se corre el riesgo de incurrir en ilícitos de mera
desobediencia orientados a la protección secundaria de un deter-
minado modelo de gestión sectorial administrativo, más que en la
de un injusto criminal127.
El núcleo de significación del concepto de bien jurídico no re-
sultó irrelevante para la Corte Suprema de Justicia de la Nación a
la hora de considerar la importancia de los intereses a tutelar pe-
nalmente para el desenvolvimiento de las personas y la comuni-
dad. Así, ha dicho que:
127
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Introducción. Necesidad…, 16.
“El Derecho Penal no protege cosas sino bienes jurídicos, y que

el mayor o menor valor acordado a un bien jurídico depende de su
capacidad para satisfacer necesidades humanas, entre otras pala-
bras, para garantizar a los hombres el campo más amplio de respeto
y desarrollo de su personalidad”128.
Desde esta perspectiva, el Derecho Penal no solo asume como

bienes jurídicos intereses o Derechos individuales, sino también
metas y objetivos políticos, económicos y administrativos.129
De este modo, y legitimando la tutela penal en este ámbito, la
Corte ha sostenido que:
“Si el legislador ha considerado necesario proteger mediante el

Derecho Penal ciertas prestaciones o servicios del Estado de los cua-
les depende el individuo para la vida social, la pena a la que habrá
recurrido será la que resulte del valor relativo que haya otorgado a
esas prestaciones o servicios respecto de otros bienes jurídicos, y al
modo de ataque que afecta”130.
Con relación al delito de contrabando, por ejemplo, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que excede el
marco supuesto por la defraudación fiscal, pues lo determinante
para su punición es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio
de las facultades legales de las aduanas, cuya existencia viene le-
gitimada tanto para lograr la recaudación de los gravámenes, co-
mo para velar por la correcta ejecución de las normas que estruc-
turan el ordenamiento económico nacional131.
Es por ello que el juez CABALLERO refirió que el bien jurídico
protegido en el delito de contrabando debe ser entendido como la
necesidad de controlar y encauzar la actividad comercial de los
particulares como bien común y velar por la correcta ejecución de
128 C.S.J.N.,”Pupelis”, Fallos, 314:438 (1991).

129
Cfr. Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, El Derecho...,147.
130
C.S.J.N., “Legumbres S.A. y otros”, Fallos, 312:1920 (1989).
131
Cfr. C.S.J.N., “Don Juan C. Crocco y otro”, en la causa seguida en su contra,
por contrabando, Fallos, 165:290 (1932); “Menasche Rott”, 241:212 (1958).
las normas que estructuran el ordenamiento económico nacio-

nal132.
En el ámbito particular de la actividad económica y, especial-
mente, en el marco de actividad de las empresas, el aseguramiento
de las expectativas normativas de roles y actividades adquiere
fundamental relevancia, principalmente por las características
particulares del sistema económico moderno.
Entre sus notas distintivas y superadoras del esquema del
comerciante individual, se destaca su permanente y constante di-
namismo, su complejidad, su internalización y el anonimato de sus
contactos sociales.
Teniendo en cuenta estos aspectos fundamentales, el legisla-
dor penal empresario ha colocado en cabeza de ciertos sujetos la
obligación de garantía y tutela del cumplimiento de determinadas
expectativas sociales que se vinculan, necesariamente, con la con-
figuración de un sistema confiable y previsible que asegure tanto
el desarrollo económico de las sociedades en el plano inmediato,
como el de sus integrantes en un nivel mediato.
Es en este sentido que, para tratar con cierta sistematicidad y
amplitud el estudio de los criterios de imputación de responsabili-
dad penal de los directivos de empresa en el ámbito del actuar en
lugar de otro, se impone la concepción axiológica de los principios
penales fundamentales de legalidad y culpabilidad del Derecho
Penal.
Se busca demostrar que la importancia de ellos está centrada
en su contenido material o valorativo, antes que en su formali-
dad133.
132
Cfr. C.S.J.N., ., “Legumbres S.A. y otros”, Fallos, 312:1920 (1989).
133
Cfr. YACOBUCCI, G., El sentido de los principios…, 230. Con relación al con-
tenido material del principio de legalidad, puede verse Juan María RODRÍGUEZ ESTÉ-
VEZ, “Hacia un modelo de tipicidad principialista en Derecho penal (a propósito del rol
político criminal de los jueces)”, El Derecho Penal -doctrina y jurisprudencia-, abril
2003, 12 y ss., passsim.
El principio de legalidad, que cumple claras funciones de pre-

vención general positiva en lo que aquí respecta, debe contar con
una referencia de contenido con otros principios, de suyo, superio-
res o abarcadores134. Lo fundamental pasa por destacar que existe
una ontología emergente de ciertos principios materiales -bien co-
mún político y dignidad de la persona-, constitutivos de la convi-
vencia política135.
En esta línea argumental, si de lo que se trata es de concretar
criterios superados del formalismo en el ámbito de una política
criminal coherente, no alcanza para la realización de la legalidad
el mero empleo del instrumento legal136.
Si esto es así, la perspectiva material del principio de legali-
dad mediante la cual se define qué tipo de infracciones quedarán
dentro del ius puniendi del Estado y cuáles escapan a su potestad
penal, se presenta íntimamente vinculada con la función de la pe-
na en este ámbito específico.
No puede -al menos en términos generales- avanzarse sobre la
función de la pena en el ámbito de la responsabilidad penal de los
directivos de empresa si primeramente no se delinea el objeto de
tutela específico como ámbito de protección del Derecho Penal em-
presario.
En efecto, interesarán al Derecho Penal de la empresa los
comportamientos, tanto activos como omisivos, que afecten las es-
tructuras del sistema económico que conforman la identidad nor-
mativa esencial de la sociedad137.
134
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Perspectivas sobre la política criminal mo-
derna, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, 17.
135
Cfr. Guillermo YACOBUCCI, El sentido..., 231.
136
En esta línea puede verse de modo general Jesús María SILVA SÁNCHEZ,
Aproximación al..., capítulo III passim. En igual sentido, Jesús María SILVA SÁNCHEZ,
Consideraciones sobre la teoría del delito, capítulo I, passim, Ad–Hoc, Buenos Aires,
1998.
137
Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal..., 73.
En el contexto de esta investigación, serán aquellas reglas de

competencia básicas entre los operadores del sistema de intercam-
bio, producción y distribución de bienes y servicios que afectan el
libre mercado y la función social del sistema económico, cuya vio-
lación impide el afianzamiento del bienestar general de la pobla-
ción, materializado en oportunidades reales, concretas y sustenta-
bles del desarrollo de la personalidad de sus integrantes.
Desde esta perspectiva, se abarca tanto la tutela del sistema
económico empresario como las condiciones de desarrollo de los
ciudadanos concretos que integran una sociedad específica, en un
momento histórico dado. Se superan, así, las críticas a un mero es-
quema funcional de tutela que, a la postre, puede resultar vacío en
términos axiológicos y de materialización.
En esta dimensión de análisis se presenta el enfoque de GAR-
CÍA CAVERO, quien al tratar el ámbito de aplicación del Derecho
Penal económico no descuida ni la faz institucional o de sistema, ni
la concreción de la adecuada tutela de los ciudadanos. Postula en-
tre los pilares del Derecho Penal económico la protección de: a) la
competencia, b) los medios de pago, c) el sistema crediticio, d) los
consumidores y d) la salud pública138.
Si bien estos intereses de tutela se presentan, prioritariamen-
te, como bienes jurídicos de carácter supraindividual, no deja de
ser significativa su vinculación, en el plano mediato, con la tutela
de intereses individuales139.
Ciertamente, no puede negarse una importante incidencia -si
se quiere rectora- del concepto tradicional de bien jurídico en el
ámbito del Derecho Penal. En este contexto, si bien puede aceptar-
se en términos generales su concepción funcional, ello no implica
renunciar de modo total a sus prestaciones como elemento que in-
tegra el principio de ultima ratio, no solo en la interpretación de
los tipos penales de la parte especial, sino también como horizonte
138
Ibid., 54-59.
139
Cfr. Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, El derecho..., 135.
en la tutela de la persona humana, traducida en posibilidades con-

cretas de desarrollo140.
Cabe aclarar que, cuando nos referimos a la función social del
Estado, esto no implica afirmar que el sistema constitucional vi-
gente en Argentina se enmarque dentro de lo que se ha dado en
denominar un Estado Social de Derecho. Ello sin dejar de recono-
cer que esta parece ser la concepción del modelo de Estado por
parte de nuestra actual Corte Suprema de Justicia de la Nación,
cuestión ciertamente discutible si ello conlleva a un paternalismo
estatal.
Esto no significa negar las funciones sociales del Derecho Pe-
nal empresario, sino enmarcar su tutela efectiva dentro del siste-
ma liberal de mercado. Es decir, la tutela de intereses económicos
mediante el instrumento penal también resulta susceptible de pro-
tección en el ámbito de un Estado de derecho liberal.
Por ello, un esquema liberal de la economía no se presenta
como un sistema autoregulatorio donde todo se encuentre permiti-
do, sino que, por el contrario, existen ciertas reglas de competencia
que implican, en el plano mediato, por ejemplo, la tutela de los
consumidores141.
Cuestión que se ve claramente a la hora de resolverse, por
parte de la autoridad de contralor de las reglas de competencia, lo
relativo a las prácticas de precios predatorios cuando se vende por
debajo de los costos de producción142.
140
Cfr. Santiago MIR PUIG, Introducción a las bases del derecho penal, 2.ª ed.,
Bdef, Buenos Aires, 2007, 123.
141
Sobre el rol del Estado en la regulación del mercado, puede consultarse Juan
María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, El derecho..., 52-61. Asimismo, puede verse Norberto
SPOLANSKY, “Derecho penal, mercado competitivo y MERCOSUR”, LL, 1997-E, 1308.
142
Cfr. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Dictamen Nro. 66, en
el expediente 35.331/82, “Federación de Viñedos de San Juan c/ Bodegas y Viñedos
Giol”, 11/VII/1985 (inédito).
En efecto, en el caso “Cámara Argentina de Papelerías, Libre-

rías y Afines c/ Supermercados Makro”143, no obstante la acredita-
ción de una práctica predatoria, no se aplicó sanción a la empresa
denunciada puesto que se acreditó que esta no contaba con la posi-
ción de dominio en el mercado, consistente en la posibilidad de po-
der actuar independientemente y “moverse sin tener en cuenta a
sus competidores, compradores y proveedores”144.
En el referido precedente, se aprecia claramente que el objeto
central de protección son las reglas de comportamiento del merca-
do, lo cual equivale a establecer al abuso de posición de dominio
como un requisito del tipo objetivo en cuestión.
Sin embargo, si bien el Derecho Penal aplicado a la actividad
de intercambio, distribución y consumo de bienes y servicios tiene
por objeto principal de tutela el sistema económico en sí mismo,
dicha tutela debe ser reorientada a potencializar el desarrollo de la
persona.
En este esquema, la noción de afectación del “interés económi-
co general” como requisito para aplicar una sanción a la corpora-
ción que viola las reglas del mercado competitivo aparece como co-
rrectivo material de implementación.
En este punto se ha sostenido que en un sistema económico
basado en el libre mercado resulta consustancial a su funciona-
miento la realización de actividades peligrosas, pero, luego de una
adecuada ponderación, podrá determinarse que, dentro de ciertos
límites, varias de esas actividades resultarán beneficiosas para la
sociedad y en definitiva deberán estimarse legítimas”145.
143
Cfr. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Dictamen en expe-
diente 064.000´62/97, del 31-VII-1997 (inédito).
144
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Dictamen 145, en el expe-
diente 106.179, “Abott, Laboratorios y otros s/ investigación de oficio”, 1992, (inédito).
145
Cfr. Carlos MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, Derecho penal económico. Parte General,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, 136.
En suma, la dialéctica aristotélica se enmarca entre la justicia

legal y la justicia distributiva como un modo efectivo de asegurar
el orden, la paz, y la tranquilidad en la sociedad.
V. EL SENTIDO DE LOS PRINCIPIOS PENALES Y LA FUNCIÓN

DE LA PENA EN MATERIA PENAL EMPRESARIA
Desde una perspectiva material del Derecho Penal como la

que se ha seguido en esta investigación, la función de la pena en el
ámbito empresario no puede quedar desvinculada de los principios
configuradores del Derecho Penal, a saber, el bien común político
en sintonía con la dignidad de la persona humana. En el marco
teórico de este esquema, estos dos principios aparecen como indis-
pensables para la convivencia política de las personas146.
En este orden de ideas, ha considerado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación al bien común como:
“El conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posi-

ble tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro
más pleno y más fácil de su propia perfección”147.
En este sentido, cabe recordar que, al hacer referencia a la

protección de la persona humana, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha señalado que esta constituye “el centro sobre el que
gira la organización de los derechos fundamentales”148.
Referirnos al bien común en el ámbito del Derecho Penal em-
presario conlleva, en concordancia con los objetivos generales del
Derecho Penal, abarcar e integrar las nociones de orden, tranqui-
lidad, seguridad, justicia y paz social, que aparecen como finalidad
general de la potestad sancionadora del Estado149. Es decir, el De-
146
147
C.S.J.N., “Marcelina Moyano”, Fallos, 296:65 (1976).
148
C.S.J.N., “Pupelis”, Fallos, 314:438 (1991).
149
recho Penal aplicado a la actividad empresaria -con sus propios

matices- no puede aparecer desvinculado, en cuanto a los princi-
pios que legitiman su razón de ser, del sistema penal general.
Por ello, cuando se afirma que el Derecho Penal se constituye
a través del principio de bien común, se hace referencia a la exi-
gencia de un orden que asegure el mínimo de concordia necesaria
para el mantenimiento de las relaciones sociales que permiten la
unidad e identidad político-jurídica de la comunidad, reduciendo la
violencia informal y limitando la que se exterioriza del poder pú-
blico150.
El bien común político implementado en el ámbito empresario
implica el aseguramiento de la vigencia de las instituciones eco-
nómicas del país con relación al funcionamiento del sistema de
producción, intercambio y distribución de bienes y servicios, orien-
tado al desarrollo sustentable, en términos de crecimiento econó-
mico, lo cual posibilita el aseguramiento de las condiciones de
desarrollo pleno e integral de los ciudadanos.
Esto se esclarece en materia tributaria en cuanto a la función
que a la normativa le ha asignado la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el precedente “Mendoza c/ Provincia de San Luis”,
donde se afirman interesantes cuestiones relativas al ámbito legal
y distributivo del valor justicia151.
Con relación a la justicia legal, entendida como las prestacio-
nes de los ciudadanos para con el Estado, afirmó la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que:
“Todos los habitantes de un país tienen la obligación natural de

contribuir a los gastos de la Administración Pública, y de dar al go-
bierno que les rige los medios de llenar su destino”.
150
Ibid, 187.
C.S.J.N., “Don Domingo Mendoza y Hno., contra Provincia de San Luis, so-
151
bre derechos de exportación” Fallos, 3:131 (1865).

Mediante este fundamento, el incumplimiento de la obligación

tributaria se presenta como un supuesto de infracción de deber. No
obstante ello, se requerirá para su configuración, a los efectos de
no generar responsabilidad penal objetiva, cierto mínimo organi-
zativo.
En este sentido, el requisito de haber intervenido en el hecho
contenido expresamente en las diversas cláusulas de actuación en
lugar de otro operan como correctivos del injusto prioritariamente
configurado como supuesto de infracción de deber, permitiendo le-
gitimar una sanción penal en el marco de la organización de esfe-
ras de competencias particulares.
En orden a las perspectivas de la justicia distributiva, el bien
común político aplicado a la actividad económica no solo genera
prestaciones de los particulares para con el Estado, sino que im-
pone deberes, en justicia, de este para con aquellos.
En el caso reseñado se dejó en claro, con relación a la justicia
distributiva en materia tributaria, que debe suponerse que:
“El producto de esas contribuciones ha sido invertido en los gas-

tos del servicio público y en garantías de seguridad a favor de los
bienes y de las personas”152.
Tal como se ha señalado, el fin último de la tutela estatal en el

cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo del Estado -
por escoger una de las importantes gamas del Derecho Penal em-
presario- pasa por garantizar las condiciones socio-económicas que
permitan el real desarrollo de las personas.
De esta manera, si bien existe cierta discrecionalidad o deci-
sionismo por parte del Legislador al momento de distinguir un de-
lito de una contravención -esto se ve claramente en el ámbito de
las condiciones objetivas de punibilidad en el delito fiscal-, el De-
recho Penal sustancial no puede desconocer el piso por debajo del
152 C.S.J.N., “Don Domingo Mendoza y Hno., contra Provincia de San Luis, so-
bre derechos de exportación” Fallos, 3:131 (1865).

cual no está legitimado tipificar una conducta. Ese piso mínimo de

tipicidad viene dado por el artículo 19 de la Constitución Nacional
en su primer párrafo153.
De tal modo, incluso desde una concepción funcional del bien
jurídico, esta queda enmarcada por las consideraciones relativas al
bien común político reseñado precedentemente y al aseguramiento
de las condiciones necesarias para permitir el desarrollo de la per-
sona en una sociedad.
En este contexto, para SILVA SÁNCHEZ la distinción entre con-
travención y delito supera las diferencias fundamentadas en cues-
tiones éticas o en matices cuantitativos. Señala que lo:
“Decisivo de la referida diferenciación no es (solo ) la configura-

ción del injusto, sino los criterios desde los que se contempla, los cri-
terios de imputación de ese injusto y de las garantías de diverso
signo (formales y materiales) que rodean la imposición de sanciones
al mismo”154.
Desde esta perspectiva, la importancia de los criterios de

imputación de responsabilidad penal no solo operan como proble-
máticas aisladas de la parte general del Derecho Penal (autoría y
participación), sino que inciden en la caracterización de la norma
de fondo a la hora de asignarle carácter administrativo o estricta-
mente penal155.
En este orden de ideas, y respetando estas consideraciones en
el ámbito práctico de implementación del Derecho Penal empresa-
rio, queda siempre en cabeza de la oficina judicial el contralor de
constitucionalidad sobre la legislación particular con fundamento
en la proporcionalidad como límite de la criminalización.
153
Establece el texto constitucional que “[l]as acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un terce-
ro, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
154
Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Introducción. Necesidad…, 23.
155
Ibid., 25.
Esto es, en un caso concreto donde se pretenda la aplicación de

una pena como respuesta a un comportamiento que desde la óptica
del principio de “proporcionalidad mínima de la pena con la mag-
nitud de la tutela”156 aparezca irrazonable, el juez estará en condi-
ciones de declarar la inconstitucionalidad de dicho tipo penal y de
este modo asegurar, en la práctica, el respeto del principio de lesi-
vidad.
Teniendo en cuenta estos lineamientos generales del objeto tu-
telado en el ámbito específico, puede avanzarse en las funciones
comunicativas de la pena en el marco concreto de la actuación en
nombre de otro.
Otro de los principios configuradores del Derecho Penal con
plena incidencia en la teoría de la imputación de la responsabili-
dad penal empresaria es el principio de la dignidad de la persona
humana.
Este postulado, que tiene especial implicancia tanto en el mo-
do y respeto de la persona al momento de aplicarle una sanción,
como en el resguardo de sus garantías individuales en su juzga-
miento, cuenta con una principal prestación, que pasa por recono-
cer el fundamento de la imputación de la responsabilidad penal en
la libertad de la persona para autogobernar su vida y, por ende, de
responder -o de ser responsable en términos de imputación- por los
actos por ella cometidos.
En este sentido, el presupuesto de todo juicio de reproche pe-
nal pasa por el reconocimiento de la libertad de autodeterminación
y autogobierno de la persona humana en la vida social.
Es decir, mal puede construirse un sistema de imputación de
responsabilidad penal individual sin reconocer este atributo de li-
bertad y autogobierno, connatural al ser humano, propio de la per-
sona de modo previo a cualquier construcción dogmática de la teo-
ría del delito.
156
Cfr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro SLOKAR y Alejandro ALAGIA, Dere-
cho Penal…, 123.
Ello, indistintamente del trato didáctico que se le dé al punto

en cuestión, esto es, ya sea en el ámbito de la acción, ya sea en el
ámbito tradicional de la culpabilidad, o donde el dogmático prefie-
ra asignarlo. Lo importante, insisto, es tener en claro que no puede
realizarse una construcción dogmática de la imputación penal que
no parta de esta concepción iusfilosófica del autogobierno de la
persona humana.
Siguiendo a GARCÍA CAVERO, eso implica revalorizar la impor-
tancia de dos conceptos básicos que integran la libertad de autogo-
bierno: la individualidad y la sociabilidad157. Así, el punto de par-
tida para quienes adhieran a una postura realista de la persona
será partir de esta como sujeto libre y, por ende, penalmente res-
ponsable.
Con WELZEL y el estándar de culpabilidad fundamentado en el
“poder actuar de otro modo” -cuyo presupuesto era la libertad hu-
mana-, la persona fue revalorizada en el ámbito de la teoría del de-
lito y constituye, aunque no se lo mencione siempre de modo ex-
preso, el núcleo de discusión filosófica del sistema penal.
De hecho, la construcción dogmática del pensamiento de JA-
KOBS, al partir de la función del Derecho Penal de proteger la
identidad normativa de la sociedad, descarta al sujeto individual
con todas sus premisas antropológicas, en tanto no sea reconocido
como persona por el sistema social.
Si bien, incluso desde una perspectiva clásica, siempre se ana-
lizó la concepción de persona dentro de un contexto social, ello no
significa que se trate de una mera construcción social que obedez-
ca a los requerimientos del sistema social.
Sobre este punto de partida -de anclaje ontológico- para la
propia concepción del Derecho en general, resulta interesante
mencionar el propio texto del Preámbulo de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica,
157
Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal …, 73.
donde expresamente se establece, a modo de cláusula interpretati-

va, que:
“Los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser

nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento
los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una
protección internacional de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos”
En resumidas cuentas, solamente a quien sea capaz de indi-

vidualizarse mediante el ejercicio de su libertad y pueda, de este
modo, darles expresión social de sentido a sus comportamientos se
le podrá imputar un hecho como suyo, como de su pertenencia.
Cuestión que no implica negar, como luego se desarrollará, el di-
seño de mecanismos de imputación que vinculen a directivos y
persona jurídica y que generen para esta un sistema propio de
responsabilidad penal con fundamento en otros postulados.
Desde una concepción funcionalista del Derecho Penal, a la
cual se puede adherir luego de efectuadas las matizaciones de
principios formuladas precedentemente, el juicio de imputación ju-
rídico-penal en el ámbito individual significa la aptitud del ciuda-
dano para cuestionar la identidad normativa estructural de la so-
ciedad mediante la infracción de roles.
Infracción de roles que cuenta como presupuesto básico, tanto
en los supuestos de dominio, como en los casos de delitos de infrac-
ción de un deber, de esta libertad de autogobierno de la persona.
VI. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE

DIRECTIVOS DE EMPRESA EN EL ÁMBITO DE DELITOS
ESPECIALES PROPIOS
El estudio y desarrollo de criterios jurídicos de imputación de

responsabilidad penal en el ámbito de la empresa no puede dejar
fuera de tratamiento particular el fundamento, alcance y proyec-
ción práctica de las diversas cláusulas de actuación en lugar de

otro que ofrece la legislación penal empresaria de nuestro país.
Así, corresponde efectuar una primera gran división de grupos
de casos en cuanto a los sujetos individuales con capacidad de ser
destinatarios de reproche penal por su comportamiento empresa-
rio.
Por un lado, están los delitos especiales propios que requieren
ciertas condiciones y características particulares en el autor, mien-
tras que, por otra parte, se encuentran los delitos comunes come-
tidos en el ámbito empresario.
Estos últimos no presentan dificultad alguna en cuanto al
principio de legalidad, mientras que los primeros sí lo hacen cuan-
do las condiciones especiales exigidas para ser autor del delito con-
curren en una persona jurídica y no en su directivo.
En este último grupo de casos, el estudio y análisis de las di-
versas cláusulas de actuación en nombre de otro será la llave para
concretar una primera aproximación a los criterios de imputación
de responsabilidad penal respecto de quienes dirigen corporacio-
nes empresarias.
Entre las características más particulares del Derecho Penal
aplicado a la actividad empresaria se encuentra el criterio escogido
por el legislador para resolver los problemas de autoría en los ca-
sos de delitos especiales propios cometidos en el marco de actua-
ción de personas de existencia ideal.
En este sentido, se plantea la necesidad de superar las exigen-
cias constitucionales impuestas por el principio de legalidad, en
virtud del cual nadie puede ser condenado por la acción típica des-
cripta en la ley si no reúne en sí mismo todas las condiciones y
cualidades exigidas por el tipo penal para poder ser considerado
autor del delito.
De este modo, en materia penal empresaria surgen dificulta-
des cuando la persona física que actúa en nombre o representación
de una persona jurídica no reúne en sí las condiciones específicas
para poder ser autor del delito -por ejemplo, cuando no es el obli-
gado tributario o el agente de retención-, mientras que tales condi-
ciones sí concurren en la persona de existencia ideal en cuyo nom-
bre se concreta el comportamiento típico -la empresa sí es el obli-
gado tributario o el agente de retención-.
El actuar en lugar de otro se convierte en una valiosa herra-
mienta dogmática para resolver los problemas de autoría en mate-
ria penal empresaria, dado el significativo grupo de delitos que, en
el ámbito del intercambio y producción de bienes y servicios, pre-
sentan las características de un tipo penal especial158.
Ciertamente, ello no es una fórmula ideada para suplir la falta
de responsabilidad penal de las personas jurídicas sino para solu-
cionar problemas de tipicidad o autoría; pero en la práctica, el le-
gislador penal se vale de ellas para resolver cuestiones político
criminales donde aparece en primer plano la empresa159.
En este tramo se avanzará sobre tres líneas de investigación:
1. En primer lugar, el objetivo es ahondar sobre el fundamento
político criminal de la cláusula del actuar en lugar de otro, plan-
teando los problemas que surgieron en Alemania y su discusión
sobre la necesidad de incorporar una cláusula general o dejar para
la parte especial la previsión de cada supuesto en particular.
Este punto es importante, ya que se pretenderá luego bajar lí-
nea a la discusión en Argentina, para comprender así cómo se en-
cuentra regulado el sistema de actuación por otro en la Argentina.
2. En un segundo nivel de análisis, se efectuará un estudio
prioritariamente dogmático de las distintas cláusulas de actuar en
nombre de otro en el actual sistema penal empresario, analizando
158 La actuación en lugar de otro no se limita exclusivamente a dar respuesta a

los problemas de autoría en lo relativo a delitos especiales cometidos en el marco de
actuación de personas jurídicas. No obstante ello, por ser la empresa el principal pro-
tagonista en el intercambio de bienes y servicios, nos limitaremos aquí a analizar su
aplicación específica en dicha área.
159 Cfr. Guillermo YACOBUCCI, “Criterios de…”, 29 ss., 35.
sus diferencias y proyectando problemas y soluciones prácticas,

como también valorando, desde una perspectiva axiológica, las di-
versas implementaciones jurisprudenciales que dicha institución
viene operando en cabeza de nuestros tribunales.
3. En tercer lugar, la idea es plantear los problemas especiales
que generan las cláusulas del actuar en lugar de otro, tales como
la responsabilidad penal del administrador de hecho y la discusión
acerca de si quien actúa en nombre de una persona jurídica puede
responder a título de comisión por omisión o si se requiere siem-
pre, pura y exclusivamente, un aporte positivo en sentido natura-
lístico.
Esto último remitirá a una discusión más profunda sobre la
posibilidad de contar, o no, con una cláusula general que regule la
responsabilidad penal por comisión por omisión, cuestión que se
tratará específicamente más adelante.
El profundizar en estos tres aspectos nos instala necesaria-
mente ante un problema de interpretación jurídico-penal que de-
berá ser analizado en sintonía con la teoría general del delito. El
desarrollo del actuar en nombre de otro debe ser armónico con la
teoría general de la imputación. En otras palabras, le son plena-
mente aplicables, por ejemplo en el ámbito de la tipicidad, las
cuestiones relativas a la imputación, tanto objetiva como subjetiva
del comportamiento.
VII. FUNDAMENTO POLÍTICO CRIMINAL DEL ACTUAR EN LUGAR

DE OTRO: ALGUNAS REFLEXIONES A PARTIR DE LA
QUIEBRA IMPROPIA (ARTÍCULO 178 DEL CÓDIGO PENAL)
Se ha sostenido que la responsabilidad penal por el actuar en

lugar de otro constituye, junto con la denominada responsabilidad
del superior de la empresa por el comportamiento de los emplea-
dos a su cargo -cuestión que se atenderá más adelante-, el capítulo
más importante del Derecho Penal empresario en la teoría y prác-

tica160.
Mucho se ha debatido en torno al fundamento de la cláusula
de actuación en lugar de otro en los diversos ordenamientos positi-
vos. Para ello, es preciso enmarcar el tema dentro de la problemá-
tica general que presenta la determinación de la autoría en estruc-
turas organizadas a modo de empresa; además, se requieren en el
tipo penal especial ciertas condiciones específicas de autoría.
Es coherente, entonces, sostener que el actuar en lugar de otro
fue una respuesta ante los vacíos de punibilidad que se presenta-
ron por la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas en vir-
tud de la actuación de sus órganos y representantes161.
La circunstancia dada -en principio y por ahora- por la impo-
sibilidad de imponer sanciones de carácter penal a las personas ju-
rídicas, unida a una concepción estricta del principio de legalidad,
acarreó ciertas situaciones de vacío legal en los delitos especiales
cometidos por los órganos o representantes de estas, lo cual termi-
nó generando cierta sensación de impunidad.
Esto se daba así ya que el status personal que fundamentaba
el delito especial se configuraba en la persona jurídica, mientras
que era su órgano o representante quien concretaba la conducta
prohibida.
160
Cfr. Bernd SCHÜNEMANN, “El dominio sobre el fundamento del resultado:
base lógico-objetiva común para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en
lugar de otro”, trad. Mariana Sacher, Edgardo Alberto DONNA (dir.), en Obras, I, …,
491 ss., 524.
161
Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, “La discusión doctrinal en torno al fundamento
dogmático del actuar en lugar de otro”, en Percy GARCÍA CAVERO (coord.), La respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes, Ara Editores, Li-
ma, 2002, 331 ss., 334. En el medio local, y con relación al artículo 178 del Código Pe-
nal (quiebra impropia), SOLER señalaba que se trata de una disposición que responde
a la concepción civilista de la naturaleza de las personas jurídicas y al principio de so-
cietas delinquere non potest (cfr. Sebastián SOLER, Derecho Penal…, IV, 505).
Es interesante profundizar sobre sus orígenes y comprobar

que responde a la noción de crisis intrínseca del Derecho Penal en-
tre prevención general y garantías.
Un caso emblemático de esta tensión puede verse reflejada en
la sentencia del Tribunal Supremo Prusiano de fecha 9 de noviem-
bre de 1874, que se señala como un punto de partida para la ins-
trumentalización de una cláusula de actuación en nombre de otro.
El precedente citado trataba sobre el procesamiento de un
miembro del consejo de administración de una sociedad cooperati-
va que había suspendido sus pagos a raíz de haber llevado sus li-
bros de comercio de manera desordenada. El problema de impu-
tación de responsabilidad que se presentó fue que la conducta de
bancarrota, que conforme al Derecho positivo vigente se le impu-
taba, solo podía ser realizada por el deudor, y dicha cualidad espe-
cial recaía sobre la sociedad pero no sobre su órgano de adminis-
tración.
Dado este estado de cosas, luego de una sentencia en primera
instancia que interpretó el término deudor de modo tal de incluir
también al miembro del consejo de administración de la empresa,
el Tribunal Superior decidió absolver al acusado con fundamento
en que el delito de bancarrota solo podría se cometido por el deu-
dor que hubiera suspendido sus pagos, y este obviamente no era el
caso del administrador de la cooperativa162.
Así, no deja de ser significativo que el primer precedente ju-
risdiccional que motivara una reforma legislativa se diera, preci-
samente, en el ámbito del Derecho Penal concursal, como luego ve-
remos que ha sucedido en nuestro medio.
En este sentido, el Código Penal argentino incorporó, justa-
mente al tratar este tipo de injustos, una cláusula especial al res-
pecto en su parte especial.
162 La narración de los hechos del caso ha sido tomada de Percy GARCÍA CAVERO,
“La discusión..., 331 ss., 336.

Cabe preguntarse -someramente a esta altura- si esto no es un

indicador político criminal objetivo mediante el cual el legislador
trasluce la opción por tratar cuestiones especiales de autoría en la
sistemática de la parte especial del Código Penal. Trazando un
paralelo con la regulación de supuestos de comisión por omisión, la
respuesta parece, a esta altura, afirmativa.
Para el caso de quiebra de una sociedad comercial, el artículo
178 del Código Penal prevé que:
“Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de
una persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el
proceso de liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad fi-
nanciera, todo director, síndico, administrador, miembro de la co-
misión fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fa-
llido o del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra,
contador o tenedor de libros de los mismos, que hubieran coopera-
do a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los artícu-
los anteriores, será reprimido con la pena de la quiebra fraudulen-
ta o culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido el
miembro del consejo de administración o directivo, síndico, miem-
bro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose
de una sociedad cooperativa o mutual”163.
La disposición en su versión original proviene del Proyecto de

1891, basado en el mal desempeño del mandato, y por violación de
las leyes, estatutos o reglamentos164.
163
Los comportamientos típicos a los cuales se refiere la normativa como previs-
tos en los artículos anteriores son aquellos regulados por los artículos 176 y 177. El
primero de ellos asigna tipicidad penal a: 1) simular o suponer deudas, enajenaciones,
gastos o pérdidas; 2) no justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener;
sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; 3) conceder ventajas in-
debidas a cualquier acreedor. Todo ello para el caso del comerciante declarado en
quiebra y con perjuicio de sus acreedores. Por otra parte, el art. 177 regula la deno-
minada quiebra culpable, mediante la cual se sanciona al comerciante que hubiere
causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos
con relación al capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruino-
sas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o impruden-
cia manifiesta.
164 Cfr. Sebastián SOLER, Derecho Penal..., IV, 505.
Señalaba la comisión redactora que es la misma responsabili-

dad comercial aquella que fundamenta la ley penal. Así:
“Los actos de fraude o de culpa no son actos de las personas ju-

rídicas a las cuales no se le puede imputar un acto de fraude o de
culpa. La persona jurídica es una entidad ideal contra la cual no
puede entablarse acciones criminales, conforme la prescripción del
art. 43 del Código Civil. Son obras de los representantes y es necesa-
rio que la represión recaiga sobre éstos, como el código de comercio lo
establece en el art. 1606”165.
Sobre los fundamentos dogmáticos de esta figura, señala SO-

LER que su autonomía resulta necesaria porque “los administrado-
res no podrían ser abarcados por las disposiciones comunes, ya que
no son ni la persona quebrada, ni los socios quebrados por efecto
de la quiebra social”166.
En orden a las figuras de la complicidad, deja aclarado, más
allá del tenor literal del texto, que dichas figuras no serían aplica-
bles dado que no existe ningún sujeto principal (el autor) con el
cual hayan actuado en acuerdo criminal167.
En cuanto a la selección legislativa de los posibles sujetos ac-
tivos, se ha señalado que las expresiones del legislador no son muy
felices pero parecen indicar que los sujetos alcanzados “son los
que, de acuerdo con el desenvolvimiento real de la administración,
aparecen con facultades dispositivas de hecho”168.
Con relación a los niveles de responsabilidad penal, toda vez
que el legislador en los artículos anteriores se refiere tanto al tipo
doloso como al culposo, se ha sostenido que se trata de un caso de
posible coproducción autónoma del mismo resultado. No hay parti-
cipación culposa en delito doloso, con lo cual cada uno puede ser
165 Proyecto 1891, 168, citado por Sebastián SOLER, ibid.

166 Sebastián SOLER, Derecho Penal…, IV, 506.
167 Ibid.
168 Ibid.
autor a su manera y haber influido por distintas vías al mismo re-

sultado169.
Ya se dejaba en claro en ese entonces que no se trataba de un
supuesto de responsabilidad objetiva ni de versare in re ilicita,
destacando que dicho tipo no implicaba presunciones de autoría.
Responderá el administrador, director, gerente o contador que con
sus actos hubiera creado la situación170.
Se trata de la responsabilidad penal de quienes dirigen la so-
ciedad y que han cooperado a la declaración de quiebra observando
las conductas que configuran la quiebra fraudulenta o culposa171.
CREUS, al comentar la normativa en estudio, señala que es re-
gla del Derecho positivo vigente que los hechos dolosos o culposos
no son hechos de las personas jurídicas sino de sus representantes,
pero como la quiebra se declara respecto de aquella -que es el co-
merciante- si faltase una previsión como la que ahora se examina:
“Los autores de estos hechos quedarían marginados de la puni-

bilidad cuando los mismos se insertasen, o de cualquier manera refi-
riesen, a un procedimiento concursal que afectase a la persona jurí-
dica, ya que no serían ellos los comerciantes declarados en quiebra y
tampoco podrían aparecer como partícipes de un delito que, al fin,
carecería de autor”172.
En cuanto a su caracterización como un delito especial, CREUS

pone de relieve que este sigue constituyendo un delito propio o es-
pecial, pero ya no es la calidad de comerciante la requerida (pues
este carácter lo ostenta la persona jurídica), sino la de:
“Director, síndico, administrador, miembro de comisión fiscali-

zadora, gerente, contador, tenedor de libros, miembros del consejo de
169
Ibid.
170
Ibid.
171
Laura DAMIANOVICH DE CERREDO, Delitos contra la propiedad, Editorial Uni-
versidad, Buenos Aires, 1988, 473.
172
Carlos CREUS, Quebrados y otros deudores punibles, Astrea, Buenos Aires,
1993, 143.
administración o directivo de una junta fiscalizadora o de vigilan-

cia”173.
Este enfoque es sugerente, ya que al considerarse un supuesto

de delito especial por los sujetos enumerados como actuantes en
nombre de otro, se descarta, aunque no expresamente, la posibili-
dad de actuación por otro de un administrador de hecho.
En lo relativo al círculo de autores previstos por la normativa
especial se ha advertido que esta deja de lado los principios que ri-
gen la responsabilidad penal de los representantes de personas co-
lectivas por delitos cometidos en el marco de las actividades por
ellas desarrolladas, ya que extiende la punibilidad a quienes no
tienen ese carácter, como los contadores y tenedores de libros174.
Este punto no es menor, ya que avanza en la línea de estable-
cer el efectivo control y dominio del riesgo. Es decir, no deja de ser
significativo que el legislador, al determinar el círculo posible de
autores, involucre a quienes, más allá de las formas propias del
Derecho Mercantil, pueden tener una importante injerencia en el
ámbito de configuración del injusto penal.
Esta interpretación es ilustrativa de la posibilidad de que el
legislador penal en materia penal empresarial cuente con paráme-
tros de integración de tipicidad propios del área y más abarcativos
que los del Derecho Civil. Por otra parte, esta tendencia implica
criterios materiales por sobre los estrictamente formales.
Vinculado al sentido de la expresión típica “cooperación”, seña-
la con acierto CREUS que esta no implica necesariamente un con-
cierto de responsabilidades sino que basta cualquier actividad per-
sonal autónoma de los sujetos descriptos por la normativa. Es de-
cir, con referencia a la cooperación de la ley, se comprende no solo
los actos de participación por complicidad, sino también los de eje-
173
Ibid., 147.
174
Ibid., 152
cución en coautoría (autoral y participativa), sin excluir las de au-

toría individual sin participación alguna175.
Esto es clave para entender al actuar en lugar de otro como un
supuesto estricto de autoría. Quien actúa en nombre de otro no es
partícipe sino responsable por un hecho propio. Es decir, “al no
existir un autor principal, pues el quebrado es la persona jurídica,
resulta imprescindible esta previsión que marca los límites de la
responsabilidad penal”176.
Esto no excluye la participación en sentido propio en este ám-
bito de delito. Por el contrario, es perfectamente aceptable afirmar
niveles de participación por parte de sujetos no considerados como
autores. Partícipe es aquel que coopera en la realización del tipo
sin vulnerar el deber especial que fundamenta la autoría. La par-
ticipación es intervención sin infracción del deber especial177.
En lo relativo a la eventual convergencia dolosa y culposa que
puede darse en este supuesto de injustos, es posible que sobre un
mismo hecho se configure la intervención dolosa de un sujeto y la
culposa de otro. Cada uno de ellos responderá independientemente
en la medida de su propia tipicidad.
Sobre este punto, se ha señalado que la cooperación por culpa
en el hecho doloso de otro no origina una hipótesis de responsabi-
lidad compartida, sino de responsabilidades autónomas de los plu-
rales sujetos según el grado de culpabilidad de cada cual178.
175
Cfr. Carlos CREUS, Quebrado y..., 154
176
Cfr. Laura DAMIANOVICH DE CERREDO, Delitos contra..., 473.
177
Cfr. Claus ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, trad. de la
séptima edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y Jorge Luis Serrano Gonzá-
lez de Murillo, 7ª ed., Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000, 385 y 742.
178
Cfr. Carlos CREUS, Quebrados y..., 156. En sentido contrario, se afirma que se
trata de un supuesto de participación dolosa en un delito culposo y por ello plantea
reducir el tipo del artículo 178 al supuesto de quiebra fraudulenta (Cfr. Laura DA-
MIANOVICH DE CERREDO, Delitos contra..., 473).
VIII. APROXIMACIÓN DOGMÁTICA AL ACTUAR EN LUGAR DE

OTRO EN DERECHO PENAL
En materia empresaria es común que los distintos procesos de

actividad social sean atribuibles de un modo concreto al titular -el
dueño del negocio-, quien, en virtud de su señorío y debido a una
multiplicidad de causas, suele dar entrada en su ámbito de actua-
ción a terceros para que con su aporte contribuyan al impulso y
desarrollo de aquel.
Este tipo de delegación de esferas de competencia es absolu-
tamente necesario en supuestos donde el titular o dueño del nego-
cio sea una persona de existencia ideal179.
Lo relevante en este caso es que determinados sujetos ajenos a
la actividad específica adquieren competencia para actuar eficaz-
mente en la esfera jurídica, social o económica de otro, entrando en
contacto con un ámbito de protección de la norma cuya titularidad
les es ajena. En definitiva, están legitimados para actuar y, si bien
lo hacen de manera personal -el hecho es propio del que actúa-, la
titularidad que legitima su actuación es ajena.
Siguiendo a GRACIA MARTÍN, se puede denominar, de modo
genérico, actuantes en lugar de otro a “todos estos terceros que ac-
ceden a un ámbito de actividad ajeno para realizar tareas relacio-
nadas con aquella actividad”180.
Si tales sujetos realizan la acción prohibida u omiten la man-
dada en ese ámbito de protección de la norma cuya titularidad les
es ajena, serán penalmente responsables al modo usual.
No existe ningún obstáculo formal en cuanto a la tipicidad de
la conducta que impida la responsabilidad de los actuantes en lu-
179
El acceso de terceros a un ámbito de actividad ajeno puede producirse me-
diante el ejercicio de una multiplicidad de técnicas: representación, delegación, acto
de confianza, constitución de un órgano de la persona jurídica, entre otras.
180
Luis GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en derecho penal, Prensas
Universitarias de Zaragoza, Zaragoza 1986, 60.
gar de otro cuando el hecho cometido se adecua perfectamente a la

descripción formal típica. Así sucede en los delitos comunes o deli-
tos sin caracterización especial del sujeto activo, como el homici-
dio, la estafa o el hurto. Dichas actuaciones en lugar de otro se re-
velan, en lo que se refiere a los tipos de comisión activa, penal-
mente irrelevantes.
Conviene a esta altura aclarar una cuestión importante: la in-
clusión legislativa del actuar en lugar de otro tiende a salvar el
principio de legalidad para los delitos especiales y no para resolver
la problemática que plantea la comisión de delitos comunes a tra-
vés de una estructura organizada.
De tal forma, señala SILVA SÁNCHEZ que la laguna de punibi-
lidad lo es solo para los delitos especiales, mientras que:
“En lo relativo a los delitos comunes, en cambio, no existía obs-

táculo alguno para la punibilidad, siendo perfectamente la sanción
de personas físicas que obraran en el seno de la persona jurídica so-
bre la base de los criterios generales de la comisión activa y de la
comisión por omisión, así como de la autoría y la participación”181.
En efecto, la jurisprudencia española se ha encargado también

de deslindar los temas. Muy claramente, la sentencia del Tribunal
Supremo del 3 de julio de 1992, ponente Bacigalupo Zapater182, es-
tablece que:
“El art. 15 bis CP183 no contiene una hipótesis que permita res-
ponsabilizar a una persona física por la acción de otras, por ejem-
181 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Consideraciones sobre la teoría del delito, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1998, 180. Ahora bien, las dificultades en la investigación de di-
chas conductas delictivas pasan más bien por las derivadas de la escisión entre acción
y responsabilidad, característica de las organizaciones jerárquicas con división fun-
cional de trabajo. En definitiva, problemas de identificación de los sujetos (autores) y
problemas de prueba.
182STS del 3 de julio de 1992, ponente Enrique Bacigalupo Zapater, Rep. La Ley
12.612. Asimismo, las partes relevantes del fallo pueden verse en Jesús María SILVA
SÁNCHEZ, Consideraciones sobre…, 184.
183 El artículo 15 bis del Código Penal español al que se hace referencia estable-
cía que “el que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en repre-
plo por la acción del empleado, órgano o representantes de una so-

ciedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad.
El supuesto previsto por el art. 15 CP implica necesariamente la
ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta
(en los casos en que resulte posible la autoría mediata). Se trata de
una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la
ausencia de las características típicas de la autoría en la persona
del autor”.
Efectuada esta aclaración, se procederá a exponer los verdade-

ros problemas de actuación en lugar de otro relevantes para el De-
recho Penal.
El asunto se torna complicado cuando el fenómeno de actua-
ción en lugar de otro se produce en relación con un delito especial,
es decir, aquel cuyo sujeto activo -por exigencias formales de tipi-
cidad- debe aparecer revestido de especiales características perso-
nales.
El sujeto descripto como autor del delito especial es el titular
formal de la actividad en cuyo ejercicio es posible la realización de
las acciones aptas para producir la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico protegido (obligado, agente de retención, deudor,
acreedor, empresario, funcionario, quebrado, etc.).
Los terceros que han adquirido facultades o competencias para
actuar en el ámbito de competencia de otro -quien sí aparece cuali-
ficado para ser autor del delito especial-, pese a que realicen las
mismas acciones y produzcan el resultado que la norma quiere evi-
tar, lo hacen desde una posición jurídica distinta de la descripta
por el tipo penal, ya que no son ni el obligado, ni el agente de re-
tención, ni el deudor, ni el acreedor. Es decir, no son sujetos cuali-
sentación legal o voluntaria de la misma, responderá, aunque no concurran en él y sí

en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo”. El
actual artículo 31 del Código Penal español (1995) señala que “el que actúe como ad-
ministrador de hecho o de Derecho de una persona jurídica, o en nombre o represen-
tación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en
él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delitos o
falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan
en la entidad o persona en cuyo nombre o representación actúe”.
ficados y, al no reunir las características particulares del tipo es-

pecífico, por imperativo del principio de legalidad, su conducta de-
be ser declarada atípica.
Se trata de supuestos en los que se produce una dispersión
personal de los elementos del tipo en su ejecución, pues la totali-
dad de estos concurre en dos personas que están engranadas de tal
forma que se reparten la responsabilidad entre ambas de modo
parcial e incomunicable.
Se afirma, así, estar ante una laguna de punibilidad que re-
pugna al sentido de justicia material y no responde a la necesidad
político criminal del ordenamiento punitivo actual, al dejar impu-
nes las conductas de determinados sujetos, quienes, no obstante
haber producido el resultado que la norma penal pretendía evitar,
carecen de ciertos elementos personales típicos.
Para evadir dicha laguna de punibilidad, se ha diseñado el
instrumento dogmático del actuar en lugar de otro, a fin de captar
a los sujetos que no solo actúan en dicho ámbito, sino que además
son capaces de realizar las mismas acciones con el mismo signifi-
cado social que las de los sujetos formalmente descriptos por el ti-
po -de hecho son quienes efectivamente lo llevan a cabo cuando el
representado es una persona de existencia ideal-184.
Es por ello que el actuar en lugar de otro es la herramienta

dogmática más idónea para resolver el problema de autoría que
presentan los delitos especiales cuando quienes actúan no reúnen
en sí mismos las cualidades, condiciones y características típicas
para ser autores del delito, las que sí están presentes en la perso-
na en cuyo nombre se actúa.
Cabe recordar que los delitos especiales no pueden ser cometi-
dos por cualquier persona (no son comunes), sino que requieren la
concurrencia en el sujeto activo -el denominado intraneus- de de-
terminados elementos objetivos (relaciones, condiciones o cualida-
des especiales) de autoría.
184
Cfr. Luis GRACIA MARTÍN, El actuar..., 62.
Con relación a los delitos especiales, señala ROXIN que en ellos

“solo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad (cua-
lificación de autor)”185. Así, indica que esta cualidad consiste en
una posición de deber extrapenal, por lo que en estos casos es pre-
ferible hablar de delitos de infracción de deber.
Desde esta perspectiva, no deja de ser significativa la asimila-
ción de este tipo de injustos penales -delitos especiales- como pro-
pios de una infracción de deber. Este enfoque no resulta neutro a
los fines de analizar las diversas cláusulas de actuación en lugar
del otro del sistema penal empresario argentino, las cuales, dentro
de este esquema, parecieran configurar casos de infracción de de-
ber, con lo que se estaría manejando criterios de imputación diver-
sos de los supuestos de delitos de dominio u organización.
Dentro de los tipos penales especiales cabe distinguir dos gru-
pos de casos: los especiales propios, por un lado, y los especiales
impropios, por el otro.
Para MIR PUIG, los primeros son los que describen una con-
ducta que solo es punible a título de autor si es realizada por cier-
tos sujetos de modo que los demás que la ejecuten no pueden ser
autores ni de este ni de ningún otro delito común que castigue pa-
ra ellos la misma conducta186.
Por el contrario, los delitos especiales impropios guardan co-
rrespondencia con un delito común del cual puede ser autor el su-
jeto no cualificado que realiza la acción. Por ejemplo, cuando en el
delito de malversación de caudales públicos por parte de funciona-
rio quien realiza la acción no reviste tal condición, cometerá el de-
lito de hurto187.
185
Claus ROXIN, Derecho Penal, Parte General, trad. de la 2ª edición alemana y
notas por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vi-
cente Remesal, I, Civitas, Madrid, 1997, 338.
186
Cfr. Santiago MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5.ª Edición, Reppertor
S.L., Barcelona, 1999, 206.
187
Ibid., 207.
En palabras de ROBLES PLANAS:
“Los delitos especiales son aquellos delitos cuya conducta a títu-

lo de autor solo es punible si es realizada por determinados sujetos.
En los delitos especiales propios, si quien realiza la conducta no os-
tenta la calificación requerida no puede ser en ningún caso autor. En
los impropios, en cambio, al guardar correspondencia con un delito
común, el sujeto no cualificado puede ser autor del delito común”188.
En definitiva, en los delitos especiales propios, el elemento es-

pecial de la autoría opera fundamentando la pena, mientras que
en los especiales impropios funciona agravando la misma189.
Estas consideraciones son muy significativas, ya que en los
supuestos de actuación en lugar de otro en el sistema penal em-
presario argentino, se está en presencia de cláusulas especiales
propias, que se orientan a permitir la punibilidad de ciertos suje-
tos como autores, los cuales revisten una especial posición de ga-
rantía sobre los bienes jurídicos bajo su esfera de competencia. Por
ello, resultan más que acertadas las consideraciones de ROXIN en
lo relativo a percibirlos como supuestos de infracción de deber.
Para salvar el principio de legalidad, la legislación establece
en algunas oportunidades que, cuando el que actúa en nombre de
otro lo hace sin reunir las características típicas exigidas por el ti-
po penal para ser autor, será considerado autor como si él mismo
reuniera dichas características, siempre y cuando aquel en cuyo
nombre actuó reuniese los requisitos típicos para ser considerado
autor.
En esta inteligencia, el actuar en lugar de otro tiene una im-
portante aplicación práctica en materia de criminalidad de empre-
sa, donde las conductas disvaliosas ocurren principalmente en el
ámbito de actuación de una corporación empresaria en la cual la
persona física que actuó en su nombre no reúne las características
188 ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación en…, 225.

189 Cfr. Calus ROXIN, Derecho Penal…, 338
exigidas por el tipo penal para ser considerado autor, mientras que
sí las reúne la persona de existencia ideal en cuya representación
actúa. Por ejemplo, la persona de existencia ideal es el obligado, el
deudor, el quebrado, el agente de retención, a diferencia del direc-
tivo de la empresa, que actúa simplemente en su representación.
Es así como se califica a los delitos especiales como delitos de
infracción de un deber especial, y se considera, por tanto, la res-
ponsabilidad del que actúa en nombre de otro como una responsa-
bilidad del representante al que se le trasladan los deberes espe-
ciales del representado.
GARCÍA CAVERO propone, con fundamento en la estructura
material de los delitos especiales, que estos pueden ser tanto deli-
tos de dominio como delitos de infracción de un deber. Distingue
entre delitos especiales en sentido amplio (delitos de dominio) y
delitos especiales en sentido estricto (delitos de infracción de un
deber)190.
Cuando el delito especial es materialmente un delito de do-

minio, la idea fundamental en el instituto del actuar en lugar de
otro es la asunción de la posición especial del destinatario formal
de la norma. El que actúa en lugar de otro amplía su esfera de or-
ganización e incluye ámbitos propios del intraneus del tipo penal,
de manera que se hace responsable de los riesgos que emanen de
ese ámbito asumido y lesionen la esfera de organización de terce-
ros, independientemente de su manifestación activa u omisiva191.
Por el contrario, en los delitos de infracción de deber, el delito
no puede ser cometido por una persona no vinculada institucio-
nalmente por más que esta domine el hecho. El mandato de la
norma se dirige a una persona que posee un status especial para
ordenarle una organización conjunta con otra esfera de organiza-
ción.
190 Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, “La discusión…, 331 ss., 378.
191 Ibid, 331., 382.
Ahora bien, dada la complejidad de las sociedades posindus-

triales, este estatus puede ser trasladado a terceros. En estos ca-
sos, la atribución de responsabilidad en el actuar en lugar de otro
no se fundamenta en el dominio del hecho, sino en la traslación al
extraneus de un deber institucional del intraneus.
El fundamento es el vínculo de representación. Aquí, también
puede cometerse el delito tanto por acción como por omisión. En
otras palabras, el deber institucional no consiste solo en no hacer
algo concreto, sino también en la evitación de determinados com-
portamientos de terceros que puedan afectar la integridad de una
determinada institución social penalmente garantizada.
Siguiendo tal argumentación, el planteo de GARCÍA CAVERO
obliga, en primer término, a repensar la legitimidad material de la
clasificación que distingue entre delitos de dominio u organización
y delitos de infracción de deber o institucionales.
En un segundo plano de análisis, se debe plantear si en mate-
ria penal empresaria uno se encuentra prioritariamente frente a
supuestos de delitos de dominio o si, por el contrario, conviven tan-
to estos como delitos de infracción de deber.
Por último, en un tercer plano de estudio, se debe determinar
en cada caso específico de la parte especial del Derecho Penal apli-
cado a la empresa si se está en presencia de un caso de delito de
dominio o si, por el contrario, se trata de un supuesto de infracción
de deber. Esto conducirá a diversas conclusiones y proyecciones
prácticas, sobre todo en el ámbito de la responsabilidad por comi-
sión por omisión del administrador de hecho.
En definitiva, la implementación de la figura del actuar por
otro viene a salvar la laguna de impunidad evitando que los jue-
ces, en ocasiones movidos por loables criterios de justicia, vulneren
el principio de legalidad al efectuar una aplicación analógica in
malam partem del Derecho Penal, con la consecuente afectación a
la seguridad jurídica.
IX. EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO Y LA DISCUSIÓN SOBRE LA

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Con frecuencia suele afirmarse que la actuación en lugar de

otro es una respuesta dogmática apta para dar una solución efec-
tiva a la imposibilidad de hacer responder penalmente a las per-
sonas jurídicas.
Este modo de encarar la cuestión no es del todo acertado, ya
que el actuar en lugar de otro es una respuesta a los problemas
que presenta el principio de legalidad cuando quien actúa como su
representante no reúne en sí los elementos típicos para ser autor,
mientras que el representado que no lleva a cabo la acción típica
reúne, en cambio, las características legales para poder serlo.
Es elocuente en este orden de ideas el texto del Código Penal
español, que considera dos situaciones básicas de actuación en
nombre de otro: la de administración -de hecho o de derecho- o de
actuación en nombre o representación, legal o voluntaria, de una
persona jurídica, por una parte, y, por la otra, la actuación en
nombre o representación legal o voluntaria de una persona física.
Precisamente, la inclusión de esta segunda categoría y la con-
siguiente aplicación del régimen del actuar en lugar de otro a las
actuaciones en lugar de terceros -personas físicas- constituye una
clara manifestación de que la problemática excede el marco de ac-
tuación de personas jurídicas en Derecho Penal.
Dicho de otro modo, el actuar en lugar de otro no se vincula
sustancialmente con la cuestión de la responsabilidad penal de las
personas de existencia ideal sino con una cuestión más general. En
suma, el actuar en lugar de otro es un problema de responsabili-
dad de personas individuales.
Sin embargo, es preciso reconocer que la actuación en el marco
de personas jurídicas constituye, estadísticamente, la principal
manifestación del problema general que intenta resolver aquella.
De hecho, el legislador, en las diversas y dispersas cláusulas de ac-

tuación en nombre de otro, hace referencia expresamente a con-
ductas cometidas en nombre de una persona de existencia ideal.
Con relación al sistema penal español, que desde 1983 contie-
ne en su parte general una cláusula de actuación en lugar de otro,
SILVA SÁNCHEZ también desvincula dicha actuación de la proble-
mática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, po-
niendo en claro que el actuar en lugar de otro no establece una re-
gla de imputación de delitos cometidos en el marco de personas ju-
rídicas.
En este sentido, señala que se trata de:
“Una regla complementaria de las generales de imputación de

responsabilidad. Tal regla complementaria se hallaba específica-
mente orientada a salvar los problemas de legalidad que plantean
los delitos especiales cuando éstos se cometen en el ámbito de perso-
nas jurídicas y las condiciones objetivas de autoría recaían precisa-
mente en la persona jurídica y no en las personas físicas en ella in-
tegradas”192.
Tanto es así que GRACIA MARTÍN concluye que:
“Aunque se sostuviera la tesis de la responsabilidad criminal de

las personas jurídicas, aunque el representado, en general, fuera
siempre una persona con capacidad de culpabilidad en el Derecho
Penal, el problema de actuar en lugar de otro seguiría reclamando
un tratamiento jurídico–penal en los mismos términos que ahora y
su regulación positiva debería liberarse por completo de la servi-
dumbre que ofrece el pensamiento de la irresponsabilidad penal del
representado”193.
En definitiva, el actuar en lugar de otro es una cláusula de

responsabilidad penal por el hecho propio.
192 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Consideraciones sobre…, 181.

193 Luis GRACIA MARTÍN, El actuar…, 25.
X. LA DICUSIÓN POLÍTICO CRIMINAL ACERCA DE LA

IMPLEMENTACIÓN DEL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN EL
DERECHO PENAL POSITIVO: UN MODELO LEGALISTA VS. UN
MODELO AXIOLÓGICO
La discusión entre estos dos posibles esquemas se aprecia en

la evolución jurisprudencial y legal en el Derecho Penal alemán a
raíz de la polémica en torno a la necesidad de contar, o no, con una
cláusula de actuación en lugar de otro, ya sea en la parte general o
la especial del Código Penal.
La opción sobre la necesidad de previsión normativa del ac-
tuar en lugar de otro se refleja en las críticas que recibió en Ale-
mania NAGLER, quien sostenía la posibilidad de aplicar consecuen-
cias penales a los responsables de personas jurídicas con indepen-
dencia de una norma general o especial que la regulara expresa-
mente. Su fundamento material pasaba por la prevalencia de un
principio general del Derecho por el cual, en lugar de los sujetos
criminalmente irresponsables, eran responsables sus representan-
tes legales y, en el caso de las personas jurídicas, los órganos de
esta194.
Es interesante al respecto plantear, al momento de profundi-
zar el fundamento político criminal de la figura que estamos anali-
zando, si la aplicación de una sanción penal en estos supuestos -
sin cláusula de actuación en nombre de otro- resultaría en los he-
chos un caso de aplicación analógica del Derecho Penal prohibida
por imperio del principio de legalidad.
No deja de ser significativo que el penalista alemán que abogó
por el predominio del principio de realidad o fáctico por sobre las
formalidades justamente haya concentrado su estudio en el ámbito
194 El principio del derecho referido es que “en lugar de los sujetos criminalmen-
te irresponsables, eran responsables sus representantes legales y, en el caso de las

personas jurídicas, los órganos de ésta” (Cfr. GARCÍA CAVERO, P., “La discusión...”, 331
ss., 344).
de la responsabilidad penal de los órganos y del representante de

personas jurídicas.
La denominada perspectiva fáctica de análisis sostiene la ne-
cesidad de contar con un método de interpretación autónomo para
evitar lagunas de punibilidad.
BRUNS, su principal exponente, entendía que el problema pa-
saba por una adecuada interpretación de los tipos penales de la
parte especial. Propiciaba una interpretación que debía ser inde-
pendiente de los conceptos jurídicos civiles y que buscara el senti-
do fáctico-natural de los elementos del tipo particular a fin de evi-
tar lagunas de punibilidad195.
Más allá de las posibles objeciones desde la perspectiva del
principio de legalidad, sobre todo en cuanto a contar con una cláu-
sula general de transferencia en el caso de delitos especiales pro-
pios, lo cierto es que el planteo de BRUNS ha permitido desarrollar,
por lo menos en el plano de los principios, el fundamento de la res-
ponsabilidad penal del administrador de hecho en caso de delitos
especiales propios.
En algunos casos, no interesa la relación de representación,
sino que el autor ejerza en un sentido puramente fáctico las fun-
ciones correspondientes a la posición jurídica exigida por el tipo
especial.
La exigencia de contar con una normativa general o especial
de actuación en nombre de otro termina poniendo en evidencia el
fracaso de la regulación meramente positiva para resolver los di-
versos problemas que se plantean en el ámbito de la criminalidad
empresaria.
Precisamente, sistemas normativos que no contemplan de mo-
do especial el caso de actuación en nombre de otro por parte de un
administrador de hecho, son foco de intensas críticas a su posible
implementación por no existir la pertinente cláusula positiva de
195 La reseña del pensamiento de BRUNS fue tomada de Percy GARCÍA CAVERO,
“La discusión..., 331 ss., 350.

equivalencia entre el representante formalmente legitimado y

aquel que solamente, desde la perspectiva fáctica, cumple el rol de
representante.
Es por ello que en el Derecho Penal peruano, al carecer el ar-
tículo 27 (actuar en lugar de otro) de dicha transferencia especial
para el administrador de hecho, se afirma que la solución legal no
considera a los representantes fácticos de personas jurídicas, in-
clinándose el legislador por un criterio eminentemente formalis-
ta196.
No obstante ello, en Alemania se impuso la necesidad de con-
tar con una cláusula legal que legitime la imposición de pena a los
directivos de empresa en estos supuestos.
Así, a raíz del precedente comentado del Tribunal Supremo
Prusiano, se concretó una reforma legislativa en el tipo especial de
bancarrota a través de la reforma legal del 10 de febrero de 1877 y
luego se impuso la opinión de contar con una cláusula general,
cuestión que perdura hasta la actualidad.
De esta manera, el Código Penal alemán vigente dispone en su
artículo 14 el actuar en lugar de otro en el ámbito empresario. Se
prevé la responsabilidad penal del que actúa como órgano con po-
der de representación de una persona jurídica o también como
miembro de tales órganos:
“Cuando una ley fundamente la punibilidad de acuerdo con las

especiales cualidades personales, las relaciones o las circunstancias
(especiales características personales), también son aplicables al re-
presentante, aun cuando estas características no se den en él, pero sí
existan en el representado”197.
196
Cfr. Julio F. MAZUELOS COELLO, “La responsabilidad penal de los órganos de
dirección de la persona jurídica. Revisión de la fórmula del actuar en lugar de otro”,
en Percy GARCÍA CAVERO en La responsabilidad …, 453 ss., 493.
197
Cfr. Código Penal alemán, trad. Claudia López Díaz, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 1999, 58.
Queda claro cómo la exigencia de contar con una cláusula ge-

neral de transferencia de la legalidad se ha impuesto en Alemania,
mientras que nuestro legislador optó, por el momento, en regularla
en cada una de las normativas penales especiales. Este criterio se-
guramente será revisado frente a la necesidad, que tarde o tem-
prano terminará imponiéndose, de unificar el sistema penal del
Estado en un solo cuerpo legal.
XI. EL ADMINISTRADOR DE HECHO Y EL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD
La discusión sobre la responsabilidad penal del administrador

de hecho sin una cláusula legal específica que lo regule expresa-
mente puso de relieve la falta de solución cabal del problema, a
pesar de contener una previsión legal de la actuación en lugar de
otro.
Este punto concreto reinstala la discusión sobre la perspectiva
fáctica. A diferencia del esquema de BRUNS, en el caso argentino
se discutió en los precedentes que se analizarán a continuación si
la figura civil del mandato legitimaba la aplicación de un juicio de
reproche penal al administrador de hecho, pese a carecer el siste-
ma penal de una regulación específica sobre el particular.
En Alemania se discutió la posibilidad de sostener un juicio de
reproche jurídico penal en caso de administradores de personas ju-
rídicas cuando no existía (en la parte especial) un tipo penal espe-
cífico que lo legitimara.
Con fundamento en el principio general del Derecho que esta-
blece que, en lugar de los sujetos criminalmente irresponsables,
serán responsables sus representantes legales, NAGLER legitimó la
posibilidad de sanción en estos casos sin la necesidad positiva de
contar con una cláusula, tanto en la parte especial, como en la ge-

neral198.
Dicha postura fue ciertamente criticada por la doctrina por
tratarse, justamente, de una interpretación analógica del Derecho
Penal, proscripta por imperio del principio de legalidad.
Se afirmaba, en consecuencia, que la seguridad jurídica como
expresión garantista del Derecho Penal debía primar sobre la po-
sible existencia de un criterio material de justicia que permitiría
en cualquier caso ampliar la responsabilidad penal a los represen-
tantes de personas jurídicas.
En este contexto, la problemática del administrador de hecho
ha llamado la atención a la doctrina y ha generado no pocas difi-
cultades a los magistrados en la resolución de los conflictos pena-
les, principalmente, en el ámbito tributario.
Se plantea a continuación, a modo de esquema, las dificulta-
des fundamentales que muestra la realidad particular.
a) Administrador designado de modo ineficaz
En primer lugar, puede darse que quien aparezca formalmen-

te como responsable de la administración de la empresa no haya
sido designado conforme a las normativas específicas vigentes y,
por lo tanto, su designación resulte ineficaz desde el punto de vista
jurídico-formal, no obstante comportarse en la realidad como ad-
ministrador legalmente designado.
Este tipo de problemática, que pudo haber ocasionado alguna
discusión con el texto anterior del Régimen Penal Tributario desde
el punto de vista del principio de legalidad, ha quedado superada
en la actualidad por la incorporación al texto legal de la última
parte del artículo 14, que establece que los sujetos enunciados en
la normativa, siempre y cuando hubiesen intervenido en el hecho
198 Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, “La discusión..., 331 ss., 344
punible, serán responsables penalmente “aun cuando el acto que

hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz”.
El texto normativo vigente escapa al mero formalismo y busca
ir más allá de las apariencias estatutarias, donde en la gran canti-
dad de los casos investigados las formalidades no se condicen con
la realidad de las cosas. Es infantil pensar que este tipo de conduc-
tas cuenten con respaldos documentales o contradocumentales que
avalen una realidad material199.
Desde la perspectiva asumida en esta investigación, parece
que esta cláusula no incluye al administrador de hecho propia-
mente dicho, ya que presupone una designación en el cargo del
administrador aunque luego se determine su ineficacia desde el
punto de vista jurídico.
Es decir, quien actúa es aparentemente el administrador, pero
no porque se comporte como tal sin serlo, sino que lo es, pero de
modo ineficaz. El administrador de hecho propiamente dicho ni si-
quiera tiene una designación ineficaz. No hay acto, aunque inefi-
caz, que avale su actuación.
b) El administrador de hecho propiamente dicho
Al hacer referencia a la responsabilidad penal objetiva, se dejó

en claro que no era suficiente la mera posición de la condición for-
mal de administrador -directivo, órgano o representante- sino que
era preciso que, de modo previo, el sujeto hubiera intervenido ma-
terialmente en el hecho delictivo, ya sea por acción u omisión.
Tal como se encuentra redactada la cláusula de actuación en
lugar de otro en el sistema penal tributario, pareciera requerirse
199 Apréciese que el fraude es el denominador común de la mayoría de los delitos

económicos, tal como sucede en los casos de los fraudes societarios, los tributarios, los
fraudes alimentarios, los que afectan a la lealtad comercial, los derechos del consumi-
dor, por mencionar algunos, donde el empresario que actúa disvaliosamente defrauda
las legítimas expectativas del resto de la sociedad en el mantenimiento de las normas
que prohíben este tipo de conductas disvaliosas.
como condición necesaria para la imputación -sumado a su inter-

vención en el hecho- la aludida condición formal de directivo, ór-
gano o representante de la persona jurídica.
Desde una interpretación estricta del principio de legalidad,
podría sostenerse que, no obstante haber intervenido en el hecho
punible, el administrador de hecho no reúne en sí las cualidades
para ser autor, ya que no es administrador en términos jurídicos
formales.
Es por ello que algún sector de la doctrina estimó decisiva la
relación interna y formal del individuo actuante con la persona ju-
rídica sobre quien recaía la condición específica de autor del delito
especial.
Sin embargo, GRACIA MARTÍN puso de manifiesto que lo deci-
sivo había de ser el hecho de que el actuante en lugar de otro hu-
biera accedido al dominio social típico correspondiente200. Como
podrá apreciarse, este punto de vista opta por un concepto mate-
rial y dinámico de función -relación material con el bien jurídico-
priorizándolo frente a un concepto formal y estático.
Corresponde determinar el alcance del concepto de adminis-
trador de hecho, a fin de lograr su aplicación razonable que evite
lagunas de punibilidad y que, por otro lado, no pierda la dimensión
garantista del tipo penal.
SILVA SÁNCHEZ señala tres conceptos de administrador de he-
cho que aparecen como círculos concéntricos. El más estrecho iden-
tifica la figura con el concepto mercantil; el siguiente lo vincula a
la ostentación de una posición de administrador, aunque en térmi-
nos fácticos; un tercero lo amplía al supuesto en que, sin poseer si-
quiera la posición fáctica de administrador, se controla la gestión
de la sociedad201.
200 Cfr. Luis GRACIA MARTÍN, El actuar..., 349.

201 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Consideraciones sobre …, 198, quien seña-
la, con relación al Derecho positivo español, que “probablemente sólo quien adopte es-
te último concepto estará en condiciones de integrar en la expresión administrador de
En consonancia con esta última postura, la idea rectora es la

de posesión o no de dominio social típico. Es decir que cabría in-
cluir en el concepto de administrador de hecho al sujeto que se sir-
ve de administradores de derecho, de los denominado fiduciarios,
testaferros u hombres de paja, o bien ostenta el control de las deci-
siones en el ámbito de una sociedad a través de la unidad de direc-
ción económica característica de los grupos societarios. Deberá in-
vestigarse, en el caso concreto, qué fue lo que dio lugar a la pro-
ducción del hecho delictivo y quiénes ostentaban el poder decisorio.
A su vez, podría ocurrir que quien aparece investido con todas
las atribuciones formales del cargo -designación formal plenamen-
te eficaz desde el punto de vista jurídico- en la realidad o perspec-
tiva material no ejerce dicha administración, sino que es otro -el
hombre de atrás- quien conduce la empresa tomando las decisio-
nes vitales, siendo el primero un mero hombre de paja.
Esta última postura, que parece la más abarcativa y que adop-
ta una perspectiva fáctica y económica en la interpretación de los
conceptos jurídicos, no presenta ningún tipo de dificultades cuando
la legislación expresamente prevé entre la lista de posibles candi-
datos a sanción penal al administrador de hecho.
Por el contrario, sin su incorporación al Derecho Penal positi-
vo se corre el riesgo de incurrir en una aplicación analógica in ma-
lam partem del Derecho Penal, no obstante las encomiables moti-
vaciones axiológicas que la inspiren.
Procederé a analizar la problemática en el ámbito judicial de
la Argentina.
En este sentido, se ha dicho que:
hecho del art. 31 a quienes controlan la sociedad a través de personas interpuestas

(hombres de paja, fiduciarios, testaferros) que pueden ostentar la posición de admi-
nistrador de derecho (o también de hecho); las situaciones de grupo societario; las si-
tuaciones de control temporal, para un momento determinado; los casos del personal
de alta dirección, con responsabilidades zonales o para una materia determinada,
etc.”.
“La ley penal tributaria establece quiénes deben entenderse au-

tores cuando se trata de personas jurídicas o sociedades, delimita-
ción legal que no es óbice a que puedan estar alcanzados, si intervie-
nen en el hecho, quienes no ostenten formalmente las funciones in-
dicadas en la ley; la referencia a quienes sean simplemente “admi-
nistradores” permite abarcar a quienes administran de hecho o ac-
túan como gestores de negocios”202.
Asimismo, se ha sostenido en el ámbito de aplicación del ante-

rior Régimen Penal Tributario que la:
“Calidad de administrador mencionada en el art. 12 de la Ley

Nº 23.771 no se halla circunscripta solamente a quienes se encuen-
tran investidos por designaciones efectuadas con ciertas solemnida-
des, bastando con el hecho concreto de administrar los negocios de la
entidad”203.
Estos precedentes ponen de manifiesto la incorporación de la

figura del administrador de hecho en el Derecho judicial argen-
tino. Es decir, quienes no obstante no contar con las formalidades
legales para ser administradores, pero que conducen de hecho los
negocios de la sociedad, serán sancionados penalmente siempre y
cuando hubiesen intervenido en el hecho.
Desde esta óptica, no será necesario que la legislación penal
específica incorpore expresamente la figura del administrador de
hecho, ya que la referencia a los simples administradores permite
incluirlo.
Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad penal de los llama-
dos hombres de paja, se sostuvo judicialmente que:
“La sola actitud de ciertos imputados de haberse brindado a una

simulación de personas para encubrir al verdadero titular de la em-
presa, figurando de mondo nominal como directores de la sociedad
anónima si bien autoriza la sospecha que condujo a escucharlos en
declaración indagatoria, no mediando un solo elemento de cargo que
202 CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Penas, Roberto A.”, 5-XII-1995.

203 CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Aceros Bragados S.A.”, 15-II-1994.
indique la coautoría que se les atribuye ni tampoco ninguna forma

de participación o cooperación en las maniobras no autoriza el dicta-
do de la prisión preventiva”204.
Aquí se pretende deslindar responsabilidades penales buscan-

do hacía arriba a los verdaderos responsables de la comisión de de-
litos en el ámbito de las estructuras organizadas. Por ello, es evi-
dente que los hombres de paja aparecen en un primer momento en
la mira de la investigación criminal, la cual una vez avanzada -
suponiendo que lo haga correctamente- pondrá de manifiesto que
estos no tienen ningún dominio social típico ni poder real de deci-
sión empresaria.
Entonces, si bien el legislador penal tributario enumera en su
artículo 14 una serie de sujetos que por su posición en la empresa
están ubicados en un rol de conducción de la persona jurídica, con
el objeto de evitar instalar la responsabilidad objetiva, la ley exige
haber intervenido en el hecho punible, ya que de lo contrario la
mera investidura formal del cargo bastaría para generar respon-
sabilidad penal205.
Es cierto que puede acontecer que quien sí esté investido de
dichas formalidades legales no ejerza materialmente dicho poder
de conducción, de donde surgiría la tesis del administrador de he-
cho como una solución justa y apropiada para hacer responsable al
sujeto de atrás, que es quien tiene el dominio social típico del re-
sultado.
La tesis del administrador de hecho supera el escollo del no
encuadre formal del sujeto imputado en la enumeración de las
personas a que hace referencia la norma.
204 CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Prado”, 6-XII-1994.

205 A fin de determinar el rol que le cabe a cada uno de los sujetos enumerados
por la legislación, habrá que ver la realidad concreta de cada empresa en cada proceso
judicial determinado, dependiendo además del tipo societario escogido por la corpora-
ción empresaria.
No obstante, se plantea el problema cuando los sujetos enun-

ciados en el texto normativo no intervienen directamente en el he-
cho punible, ya que pueden valerse para su comisión de un ins-
trumento (casos de autoría mediata) o porque mediante la omisión
de la conducta debida prescripta por la ley dan lugar, con conoci-
miento y voluntad, a la producción del resultado típico que estaba
en su esfera de competencia y posibilidad material de evitación.
Cabe tener presente que el actuar en lugar de otro se limita a
salvar los escollos que plantea el principio de legalidad cuando se
exigen condiciones típicas que solo reúne el sujeto de atrás y de las
que carece el que actúa, debiendo establecerse, caso por caso, los
criterios específicos de imputación personal.
En este escenario, no perdemos de vista que una aplicación
abusiva de la estructura de los delitos de comisión por omisión
puede llevar, en ciertos casos, a una responsabilidad objetiva, por
cuanto se abordarán luego los fundamentos de su aplicación racio-
nal.
Sobre este punto, la responsabilidad penal del administrador
de hecho en comisión por omisión presenta ciertas dificultades si
se considera a los ilícitos tributarios supuestos, prioritariamente
delineados como delitos de infracción de deber.
En este esquema, el destinatario del deber jurídico que gene-
rará responsabilidad penal en caso de incumplimiento remiso es,
precisamente, el administrador formalmente legitimado y no quien
aparece en la realidad como el responsable.
XII. LA ACTUACIÓN EN LUGAR DE OTRO Y EL RIESGO DE

INCURRIR EN RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA
El actuar en lugar de otro se constituye en una herramienta

dogmática para resolver los problemas de autoría en los casos
donde quienes aparecen actuando no reúnen las exigencias perso-
nales típicas para ser considerados autores del delito, mientras

que aquel en cuyo nombre se actúa sí las reúne.
En el ámbito de actuación de personas jurídicas, conviene te-
ner bien en claro que la imputación de responsabilidad penal por
un delito especial mediante el recurso al actuar en lugar de otro
exige como condición previa que el órgano directivo o representan-
te de la persona de existencia ideal hubiera realizado, tanto en
comisión activa como en comisión por omisión, el hecho típico que
constituyó la base material del delito.
La ausencia de esta exigencia implicaría incorporar en nuestro
sistema punitivo un supuesto de responsabilidad penal objetiva,
conectándose la pena a la mera posición jurídica de directivo, ór-
gano o representante.
La actuación en lugar de otro permite, simplemente, que a
quien haya realizado materialmente la conducta -por acción u
omisión- se le pueda atribuir responsabilidad en los delitos espe-
ciales, a pesar de carecer de los requisitos objetivos de autoría.
Puede ser que quien aparezca investido de las formalidades
legales para ser sujeto pasivo de persecución penal en orden a deli-
tos especiales no haya intervenido en los hechos delictivos, con lo
cual no debe entenderse la nómina de posibles sujetos activos se-
leccionados por el legislador como una modalidad de responsabili-
dad objetiva ajena al actual sistema constitucional de responsabi-
lidad penal.
El principio de culpabilidad, por el cual nadie puede ser pena-
do sin culpa, cuenta con pleno reconocimiento constitucional y es
uno de los pilares básicos de nuestro Derecho Penal liberal206.
El principio de responsabilidad subjetiva -tipicidad subjetiva-
tiene acogida constitucional no solo en materia penal sino también
en la imposición de sanciones de índole administrativo. En este
206 La jerarquía constitucional del principio de culpabilidad fue reconocida por la
C.S.J.N., “Generoso Mazza y otro”, en Fallos, 312:447 (1989), “Manuel Eduardo Abad
y otros” 315:632 (1992), entre otros.
sentido, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación estable-

ció que:
“En cuestiones de índole sancionatoria como lo son las infrac-

ciones formales previstas por el art. 44 de la Ley Nº 11.683 (Adla,
XXXVIII-D, 3476) rige el principio de personalidad de la pena, que
impone que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir,
aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida objetiva como
subjetivamente”.207
En un caso concreto de implementación del Régimen Penal

Tributario, el alto Tribunal federal afirmó que:
“Para la configuración del tipo penal descripto en el art. 8º de la

Ley Nº 23.771 (Adla, L-A, 26) - omisión de depósito de los aportes de
la seguridad social - no basta la mera comprobación de la situación
objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es me-
nester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio
fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es
decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto
objetiva como subjetivamente”208.
Resulta evidente que, para incurrir en algunas de las disposi-

ciones del Régimen Penal Tributario, no basta con incurrir en el
mero precepto objetivo -descripción típica de la norma- sino que el
Derecho Penal exige, además, la configuración del tipo subjetivo,
integrado por conocimiento y voluntad en la producción de un re-
sultado que luego deberá revestir las cualidades de antijurídico y
reprochable.
Continuando con la aplicación judicial de la problemática pe-
nal tributaria, se ha dicho que:
“La sola circunstancia de que el imputado integre el directorio

de la sociedad no resulta suficiente para establecer su intervención
en el delito investigado. Máxime si se tiene en cuenta que las decla-
207 C.S.J.N. “Buombicci, Neli A.”, 8-VI-1992.

208 C.S.J.N, “Lambruschi, Pedro J.”, 31-X-1997, L.L. 1998-B-818.
raciones juradas correspondientes a los períodos denunciados, en

principio no aparecen suscriptas por el nombrado”209.
Aquí se desvincula al director, puesto que no obstante revestir

tal calidad, no se ha demostrado su intervención en la toma de de-
cisión societaria.
En cuanto a los sujetos señalados por el Régimen Penal Tribu-
tario para ser considerados autores, se estableció que:
“Si bien la figura del síndico de la sociedad es una de las men-

cionadas en la ley penal tributaria, no es en sí misma indicativa de
su participación en los ilícitos tributarios. Ello así, pues la función
que legalmente le incumbe es la fiscalización privada, de modo que
deben aportarse elementos de juicio para acreditar su participación
en la maniobra imputada”210.
En definitiva, muchos casos merecen resolverse también recu-

rriendo a la imputación objetiva del comportamiento. En el caso
reseñado, se dejó en claro que no obstante revestir el imputado la
calidad de síndico, no había prueba en el expediente que lo vincu-
lara a la producción del resultado.
Por otro lado, en cuanto a la responsabilidad penal de los ór-
ganos de administración de otra sociedad perteneciente al mismo
grupo empresario de la sociedad imputada, se entendió que dicha
circunstancia “no autoriza per se a atribuirles a los integrantes de
ese órgano participación en el ilícito tributario”211.
Ahora bien, en ese mismo precedente judicial se dejó en claro
que resultaba:
“Posible atribuirle participación al órgano de administración de

una sociedad en maniobras de aprovechamiento de beneficios tribu-
209
CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Alesia S.A.C.I.F. y A.G. s/infr. Ley 24.769”, 2-
IV-1998, Periódico Económico Tributario, L.L., diario del 15-V-1998.
210CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Mazzieri, Carlos y otros”, 16-VI-1995, L.L.
1996-E-416.
211 Ibid.
tarios consistentes en la simulación de inversiones y actividades in-

dustriales, pues sin su intervención no se podría haber realizado”212.
Por el contrario, aquí se vincula la participación del órgano de

administración con el resultado producido, ya que este era evitable
por parte del órgano específico, pues solo se pudo consumar con su
participación.
De la lectura de estos precedentes, se aprecia que la tarea de
los tribunales de justicia de nuestro país ha estado encaminada a
determinar los verdaderos responsables de las conductas delicti-
vas, avanzando más allá de las meras formalidades al intentar es-
tablecer la identidad del responsable material. Todo dependerá de
cada caso justiciable sometido a decisión.
Procede ahora reseñar un precedente donde se responsabilizó
a quienes efectivamente estaban dentro de los sujetos menciona-
dos por la ley como garantes de la no producción del resultado típi-
co y responsables de la conducción y manejo de la sociedad.
Ya se mencionó con anterioridad, específicamente, con el obje-
to de evitar reparos en cuanto a una posible aplicación de respon-
sabilidad penal objetiva, que:
“La responsabilidad penal que resulta de la comisión de los he-

chos investigados se pone en cabeza de los imputados pero no por el
simple hecho de sus condiciones de presidente y vicepresidente de la
firma. En efecto, tal situación societaria implica el manejo y la re-
presentación de la sociedad y el dictado de la política comercial de la
misma, lo que sucede normalmente en toda empresa, puesto que el
resultado económico de las operaciones cuestionadas favorecía a la
empresa y no podía pasar desapercibido para quienes ejercían las
mayores responsabilidades dentro de la misma”213.
212 Ibid.
CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Cuocco, Ángel Antonio y otros- S/INF. 23.771”,
213
5-V-1998, L.L., Periódico Económico Tributario, 4-VIII-1998, 16.

Por otra parte, ha sido aclarado que no aparecen elementos de

juicio que permitan:
“Vislumbrar una actividad al margen de la oficial de la sociedad

que pudiera redundar en beneficio de algún tercero, como pudiera
ser un gerente, un encargado, etc.”214
Aquí se puede apreciar la unificación de la responsabilidad

penal en las personas que formalmente estaban a cargo de la em-
presa y que además contaban con el manejo efectivo del estableci-
miento. Circunstancias puesta de manifiesto en que por las condi-
ciones personales que ambos acreditaban, el resultado típico nun-
ca les pudo haber pasado desapercibido, dadas las responsabilida-
des que asumían dentro de la corporación. Por otra parte, se des-
cartó la posibilidad de la existencia de un autor de atrás que se
beneficiara con las conductas típicas investigadas.
Es por ello que quien aparezca como responsable de la conduc-
ta incriminada debe haber cumplido no solo con el tipo objetivo,
sino que además la conducta le debe ser atribuida subjetivamente.
También en materia penal tributaria se ha determinado que:
“La propia imputada reconoció que percibió efectivamente su-

mas de dinero por el concepto reclamado, pero que la empresa tomó
la decisión de utilizarlo para el pago de quincenas y sueldos de los
obreros. Acreditándose, entonces, el conocimiento que la misma te-
nía de su obligación de depositar el dinero percibido de terceros, co-
mo así también la voluntad de no depositarlo”215.
Aquí puede verse la exigencia de contar con el tipo objetivo y

subjetivo para tener por configurado el delito específico.
El principio de culpabilidad en materia de actuación en lugar
de otro a los fines de dejar indemne el estado de inocencia propio
214 Ibid.
215 Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3, “C.E.R. S/ Infracción art. 8º LEY
23.771”, 12/XII-1997, Periódico Económico Tributario, L.L., diario del 30-I-1998, 16.
de un Estado constitucional de derecho viene asegurado, en el ám-

bito de la actuación en nombre de otro, por la exigencia de acredi-
tación para el directivo de empresa por haber intervenido en el he-
cho. Esta exigencia del legislador opera como presupuesto de
imputación y, por ende, como cláusula de indemnidad de respon-
sabilidad penal para los distintos garantes enumerados en las di-
versas cláusulas de actuación en nombre de otro.
Queda claro que la cláusula de actuación en lugar de otro
transfiere la legalidad, mas no la culpabilidad penal.
Desde una perspectiva jurisdiccional, puede apreciarse como
una muestra expansiva del Derecho Penal empresario la tendencia
a identificar los delitos tributarios, por ejemplo, con supuestos es-
trictos y exclusivos de delitos de infracción de un deber, lo cual
puede llevar muchas veces al juzgador a evitar hacer cualquier ti-
po de referencia o mención a ámbitos o cuestiones propias de los
delitos de dominio. La estructura de estos a partir de los mencio-
nados delitos de infracción de un deber no implica erradicar de
ellos toda referencia a dominio alguno.
Esta situación puede correr el riesgo de convertirse en supues-
tos de responsabilidad objetiva, ya que al prever el legislador, ex-
presamente, la exigencia de haber intervenido en el hecho, se en-
tiende que se exige, al menos mínimamente, la acreditación de un
aporte de organización y de dominio propios de los delitos de esta
segunda categoría, que debe ser probada para imputar responsabi-
lidad penal al actuante en lugar de la empresa.
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ matiza tal expansión de la
punibilidad, señalando que los delitos tributarios cuentan también
con aspectos propios de los denominados delitos de organización216.
No obstante ello, se ve una tendencia relativa a la absolutiza-
ción de la imputación con fundamento en la imputación por infrac-
216Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, El nuevo escenario del delito fiscal en Espa-
ña, Atelier, Barcelona, 2005, 71.
ción de un deber. Esta circunstancia se agrava cuando se aprecian

precedentes judiciales en los cuales se hace hincapié en el rol pro-
fesional del imputado a partir del cual se construye una impu-
tación con fundamento en roles con total independencia de la acre-
ditación de intervenciones concretas en el hecho.
Por otra parte, la exigencia de haber intervenido en el hecho
es un requerimiento que debe vincularse, estrictamente, con las
conductas típicas que se encuentran en los distintos injustos tipifi-
cados por el legislador. Es decir, esta intervención en el hecho no
es simplemente un haber tomado parte en el suceso o no haber po-
dido ser ajeno a él por el rol que ocupaba en la corporación, sino
que debe describirse esa intervención en el hecho de manera vin-
culada a los distintos elementos que integran el comportamiento
típico de las figuras legales en cuestión.
Esta perspectiva dogmática debe también atender al análisis
propio de la etapa procesal en la cual se analiza la imputación, di-
ferenciándose cómo juegan estas cuestiones cuando nos encontra-
mos ante supuestos propios de la etapa de instrucción, o, por el
contrario, en la definitiva del debate.
Desde una perspectiva procesal, si bien es cierto que el juez de
instrucción no se encuentra obligado a evacuar todas las citas de
descargo de un imputado, tampoco puede legitimarse una resolu-
ción que trasluzca una decisión tomada sin valorar los elementos
de prueba acompañados por este en lo relativo al alcance concreto
y específico de su rol profesional en el caso.
En este orden de ideas, es importante tener presente que la fi-
nalidad de la instrucción prevista por el artículo 193 del Código
Procesal Penal de la Nación exige la búsqueda de la verdad real
por sobre la estrictamente formal. Esta verdad real, de la cual da
cuenta la mencionada normativa, se encuentra dirigida precisa-
mente al magistrado a cargo de la instrucción.
Si bien es cierto que la instrucción tiene un carácter claramen-
te provisorio, no es menos cierto que la búsqueda de la verdad real
cuenta con mayor peso constitucional que la provisionalidad del
auto de mérito. Desde esta perspectiva, los alcances concretos del

rol del actuante en lugar de otro son asuntos que deben ventilarse,
también, en la investigación preliminar.
CAPÍTULO 4
DEL EMPRESARIO POR DELITOS CULPOSOS
DE SUS DEPENDIENTES
I. EL MARCO DEL DEBATE: CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD PENAL PARA DIRECTIVOS DE EMPRESA
POR LA COMISIÓN DE DELITOS CULPOSOS DE SUS
SUBORDINADOS
Los parámetros dogmáticos de atribución de responsabilidad

penal para los directivos de empresa presentan un contenido bi-
fronte.
Esto implica que, por una parte, constituyen los estándares
normativos sobre los cuales corresponde la imputación de un juicio
de reproche jurídico penal, mientras que, por otra parte, vienen a
cumplir la función de garantía del tipo que pretende aplicarse
cuando, al no estar acreditados dichos extremos que materialmen-
te legitiman la imputación de una pena, el comportamiento de los
responsables de la conducción de la empresa no dará lugar a in-
criminación penal y su actuación quedará dentro del ámbito de lo
socialmente adecuado217.
217
Es doctrina mayoritaria que el Derecho Penal es el conjunto de preceptos ju-
rídicos por medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones debe
alguien sufrir una pena. No acreditadas tales condiciones, puede agregarse, nos en-
contramos dentro de la esfera constitucional de libertad.
La imputación penal desenvuelve a través de sus contenidos

los presupuestos de las consecuencias penales y, al mismo tiempo,
los de la impunidad218. En efecto, la norma penal no solo cumple
una finalidad preventiva, sino también una función garantista
que, concretamente, se manifiesta en el principio de legalidad219.
De allí que la función de la pena este íntimamente vinculada con
la función del principio de legalidad. En este contexto, en un es-
quema funcional del Derecho Penal, la finalidad comunicativa de
la norma tiende no solo a evitar la defraudación de determinadas
expectativas sociales, sino, a su vez, a delimitar quiénes son los
que están obligados a observarlas y cuál es su contenido.
Dentro de este marco, se plantea si la imputación de respon-
sabilidad penal al directorio de una empresa a raíz de la comisión
de un delito culposo por parte de uno de sus dependientes configu-
ra un supuesto de prohibición de regreso inaceptable en razón de
la imputación objetiva del comportamiento, o si, por el contrario,
puede generar un supuesto de aquello que se ha dado en llamar
responsabilidad penal hacia arriba.
Los aportes de la prohibición de regreso postulan que no puede
imputarse responsabilidad penal a una persona por un resultado
si lo ha causado mediante un comportamiento que se encuentra
conforme con su rol social. En palabras de KINDHÄUSER, “a través
de un comportamiento adecuado al rol no se crea ningún riesgo no
permitido”220.
218
Cfr. Guillermo YACOBUCCI, “Criterios de imputación…”, 29 ss., 49. Sobre este
punto, la implementación de los aportes de la imputación objetiva del comportamien-
to como verdadera teoría jurídica de la imputación de responsabilidad penal aplicable
al ámbito empresario será clave. Por ejemplo, ya en el plano de la categoría de riesgo
permitido se puede señalar, en materia de imputación de responsabilidad penal em-
presarial, que la imputación actúa solo sobre el campo de los riesgos jurídicamente
inaceptables o desaprobados. Esta circunstancia, entre otras, constituye una clara
manifestación del carácter bifronte antes mencionado.
219 Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Responsabilidad penal…, 39.
Urs KINDHÄUSER, “Imputación objetiva y subjetiva en el delito dolosos”, en
220
Urs Kindhäuser / Percy García Cavero / Nuria Pastor, Cuestiones actuales de derecho
penal general y patrimonial, Ara Editores, Lima, 2005, 63.
RESPONSABILIDAD POR DELITOS CULPOSOS DEL DEPENDIENTE 161
El núcleo del problema es determinar si la violación de un de-

ber objetivo de cuidado por parte de los organizadores de la em-
presa que designan a un dependiente no suficientemente apto al
frente del manejo de una fuente de peligro para bienes jurídicos de
terceros -a quien tampoco se controla de modo razonable-, puede
legitimar un juicio de responsabilidad penal en cabeza de los pri-
meros a título de autoría de un delito culposo. Si la respuesta es
afirmativa, cabe también cuestionar bajo qué presupuestos y con
qué limitaciones.
Para poder comenzar el desarrollo de este concepto, vale acla-
rar que se parte del presupuesto de que una empresa es un agente
generador de diversos peligros provenientes de distintas fuentes
de riesgo, con clara aptitud para afectar a bienes jurídicos diver-
sos. Además, se considera que estos riegos pueden agruparse en
tres grupos distintos de casos, según su ámbito de realización.
Un primer grupo de riesgos viene constituido por los efectos
nocivos que puedan producirse en bienes jurídicos de terceros que
resulten lesionados por la actividad específica de la empresa, como
la vida, la integridad física, la salud de los consumidores, entre
otros supuestos221.
En un segundo grupo de casos, se destaca la afectación a los
bienes jurídicos personales de quienes trabajan dentro de la em-
presa, tales como el aseguramiento de las condiciones de higiene y
seguridad en el trabajo, vida e integridad física de los trabajado-
res, entre otros.
Por último, en un tercer grupo de casos se ubica la lesión a las
relaciones normativas que el Estado impone para con la empresa,
de la cual pueden resultar afectados bienes jurídicos del mismo
Estado, prioritariamente de carácter supraindividual (delitos fis-
221 Sobre la inclusión de la tutela de los consumidores puede verse Oscar

Eduardo ROMERA, Protección penal del consumidor. Análisis de la ley 24.240 y su re-
glamentación, Depalma, Bueno Aires, 1999, 10, quien expresamente vincula la pro-
blemática puntual con la dificultad que presenta el identificar a los autores de dichos
delitos que, generalmente, se amparan en estructuras sociales.
cales y aduaneros, por ejemplo) o bienes jurídicos de otra corpora-

ción empresaria (defensa de la competencia, concurrencia desleal,
entre otros).
En este capítulo se desarrollará el primer grupo de casos, es
decir, el análisis de los supuestos de lesiones para bienes jurídicos
individuales de terceros que pueden causar la actividad empresa-
ria, y en qué medida los criterios de imputación de responsabilidad
penal individual y tradicional resultan aptos para concretar la
aplicación del Derecho Penal sustantivo en dicho ámbito.
Este marco particular puede subclasificarse, a su vez, en dos
nuevos grupos de casos: a) responsabilidad derivada de la posición
de garante con fundamento en los deberes de vigilancia respecto
de delitos cometidos por dependientes de la corporación; y b) res-
ponsabilidad del garante por el control de peligros provenientes de
fuentes no humanas de la empresa.
Nos centraremos aquí en el primer grupo de casos, donde se
analizarán los supuestos de lesiones para bienes jurídicos indivi-
duales de terceros ajenos a la actividad de la empresa que se pro-
ducen como consecuencia de su explotación y con fundamento en
un actuar típico culposo de los dependientes del titular de aquella.
A los fines de concretar las consideraciones dogmáticas en po-
sibles propuestas para resolver grupos de casos complicados, se in-
tercalarán cuestiones teóricas a la luz de los hechos tenidos por
acreditados en el conocido del precedente “Lapa”. En este sentido,
se ha señalado que en la medida que la criminalidad empresarial
no constituye un fenómeno marginal en la sociedad actual, sino,
por el contrario, uno de los mayores problemas en la sociedad mo-
derna, se encuentra justificado que no solo los legisladores, sino
también los tribunales, se encarguen de combatirla de manera le-
gítima y eficaz222.
222 Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, La responsabilidad…, 11.

II. ÁMBITO DE IMPLEMENTACIÓN
Un primer acercamiento al ámbito de estudio de los criterios

de imputación de responsabilidad penal de los directivos de em-
presa puede llevar a una concepción que limite su prestación prác-
tica a los supuestos de delitos de carácter económico que se produ-
cen dentro o a través de la corporación empresaria.
Esta concepción limitada del objeto formal de análisis, deja de
lado aquel grupo de casos integrado por delitos comunes puramen-
te resultativos, tales como las lesiones y el homicidio, que desem-
peñan un papel fundamental en la práctica profesional y en la
realidad penal de la empresa, además de la evidente trascendencia
por los bienes jurídicos en juego en sí mismos considerados.
Es por ello que, al hacer referencia al Derecho Penal empresa-
rio, se hará especial hincapié en el ente que nuclea su configura-
ción: la empresa. El Derecho Penal empresario es un Derecho Pe-
nal que se diferencia, no por el contenido ontológico de los diversos
comportamientos típicos que se concretan en su ámbito, sino por el
sujeto específico que interviene en él.
La cuestión particular de este ámbito del sistema punitivo
viene configurada por el carácter específico de los sujetos a los cua-
les se dirige en su constitución normativa. Es en este campo donde
surge uno de los puntos más complejos y, a la vez, más interesan-
tes del Derecho Penal aplicado a la empresa: los criterios de impu-
tación de responsabilidad penal dentro de la estructura societaria.
En esta línea de trabajo puede apreciarse que son múltiples
los supuestos en los cuales terceros ajenos a la actividad corporati-
va pueden resultar lesionados en sus bienes jurídicos fundamenta-
les. La trascendencia de este grupo de casos viene dada por dos
cuestiones fundamentales de política criminal.
La primera se desprende de la relevancia constitucional de los
bienes jurídicos en juego. La protección de la vida y de la integri-
dad física respecto de actividades peligrosas ajenas -ámbitos de
organización de terceras personas- es de vital trascendencia dada
la actual configuración de la sociedad. La protección de estos bie-

nes jurídicos de carácter personalísimo e indisponible configura el
centro de tutela del ordenamiento jurídico223. Por otra parte, resul-
ta empíricamente comprobable la relevancia cuantitativa de di-
chos grupos de casos, además de la obviamente cualitativa, dada
la característica de los bienes jurídicos en cuestión224.
La segunda razón, tomada de FRISCH, se deriva de la irrele-
vancia en este grupo de delitos de modalidades limitadas de acción
tales como las condiciones especiales del autor. Dicha circunstan-
cia permite analizar en toda su pureza el problema de la impu-
tación de responsabilidad penal a la hora de determinar si el tipo
penal se ha configurado225.
Se plantean así, con relación a la responsabilidad penal de los
directivos de empresa, dos problemas fundamentales vinculados
con la eventual producción de delitos comunes puramente resulta-
tivos.
Primeramente, determinar en qué medida el órgano directivo
es responsable de que el establecimiento de su negocio y su funcio-
namiento no conduzcan a lesionar o poner en peligro bienes jurídi-
cos de terceros.
223 La persona como centro de tutela del ordenamiento jurídico fue claramente
reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en CSJN Fallos 314:444. El

tema adquiere su verdadera trascendencia cuando se lo enmarca dentro del principio
material de dignidad de la persona humana como configurador del Derecho Penal. Al
respecto, véase Guillermo YACOBUCCI, El sentido de los principios…, 205.
224 Por citar un ejemplo, en España resulta sumamente preocupante la cantidad
de operarios que sufren lesiones o pierden la vida con motivo de su intervención en la

actividad empresarial, principalmente en la construcción. Todo ello ha determinado
la sanción de una serie de normas de carácter penal que integran el denominado De-
recho Penal de trabajo (Cfr. Elena IÑIGO CORROZA, “Sobre la sentencia absolutoria de
empresarios de la construcción por las lesiones de un trabajador fundamentada en la
imprudencia del propio trabajador. Comentario a la sentencia de la Sección segunda
de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 septiembre de 2003”, AP 2003, 665,
Aranzadi Social, Nº 18, 2003, bib 2003/1519).
225 Cfr. Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales…”, 99 ss., 101.
Acto seguido, hay que determinar qué es lo que el órgano di-

rectivo debe abstenerse de hacer para que no lleguen a producirse
tales lesiones a bienes jurídicos a través de la estructura producti-
va organizada de modo jerárquico y por división del trabajo, como
también qué es aquello que el empresario debe hacer para evitar
dicha producción de resultados lesivos. Todo esto integra el deno-
minado “deber de cuidado en el sector específico”.
Para comenzar, cabe destacar que los tipos penales de lesiones
u homicidios culposos, prioritariamente, aparecen redactados so-
bre criterios gramaticalmente naturalísticos de producción de un
resultado, como causar la muerte o lesiones. Esta circunstancia ha
puesto de relieve su insuficiencia explicativa en el marco de actua-
ción en estructuras organizadas como la entidad empresaria, don-
de quien aparece cumpliendo con el comportamiento descripto en
la ley penal no siempre es su responsable en términos de mereci-
miento de pena.
Basta cotejar un caso de resultado muerte o lesiones culposas
de terceros, ajenos al ámbito interno de la empresa, para concluir
que el disvalor de resultado no se satisface con la sanción de aquel
que naturalísticamente lo causó, sino que, por el contrario, los ope-
radores del sistema judicial penal suelen profundizar en la estruc-
tura empresaria en la búsqueda del sujeto que cuenta con la posi-
ción de garantía del bien jurídico lesionado, quien en definitiva se-
rá su responsable, no ya a título de causación naturalística, sino
en términos de responsabilidad penal con fundamento en criterios
primordialmente normativos.
Al respecto, señala SILVA SÁNCHEZ que los tipos penales pre-
sentan un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, esto es,
que adquieren un significado de atribución de responsabilidad más
que de descripción de causalidad. Con la expresión “el que matare”
se pretende significar “aquel a quien se le pueda adscribir como

propio el proceso de producción de la muerte de otro”226.
La manera en que los riesgos son generados por la empresa en
este ámbito especial pone de relieve que, en esta materia, adquie-
ren especial significación las omisiones que afectan al cuidado de
tales riesgos. En efecto, violaciones al deber objetivo de cuidado en
el manejo de fuentes de peligro pueden llegar a operar como es-
tándares de imputación de responsabilidad para los titulares de la
empresa o para quienes, en definitiva, tengan el dominio efectivo
sobre lo que en esta investigación he dado en denominar la “orga-
nización institucionalizada del riesgo”.
No por casualidad, mientras el Derecho Penal tradicional tuvo
por base coyuntural al delito doloso de comisión, en la actualidad
las exigencias de garantías y asunción de riesgos han derivado el
debate hacia las formas de negligencia y omisión. Se ha definido a
la obligación de garantía como la obligación jurídica, que pesa so-
bre específicas categorías de sujetos previamente provistos de los
adecuados poderes jurídicos, de impedir resultados ofensivos a los
bienes jurídicos que fueron confiados a su tutela debido a la inca-
pacidad de ser adecuadamente tutelados por sus titulares227.
En este esquema, puede colegirse que, hasta hace unas déca-
das, el sujeto en el cual pensaba el Derecho Penal era una persona
de existencia real que asumía responsabilidades de orden personal
y a la cual, lógicamente, podía dirigirse un reproche de tipo ético-
jurídico por su comportamiento. En estos días, señala con acierto
YACOBUCCI, resulta difícil frente a la normativización de la teoría
226
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “La regulación de la comisión por omisión
(artículo 11)”, en El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Bosch, Bar-
celona, 1997, 51 ss., 60.
227
Cfr. Ferrando MANTOVANI, “La causalidad omisiva en el Código Penal
español”, trad. Ignacio Francisco Benítez Ortúzar, en Juan Carlos CARBONELL MA-
TEU, Bernardo DEL ROSAL BLASCO, Lorenzo MORILLAS CUEVA, Enrique ORTS BEREN-
GUER y Manuel QUINTANAR DÍEZ (coord.), en Estudio penales en homenaje al profesor
Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, 593 ss., 605.
del delito encontrar rasgos personales o humanos en el orden de la

conducta, el dolo y la culpabilidad228.
En este sentido, un grupo de inquietudes se plantean cuando
el ámbito específico de contralor de la fuente de peligro ha sido de-
legado en un dependiente con facultades autónomas de manejo
dentro de los estándares de cuidado diseñados por la propia em-
presa, no obstante carecer -este delegado- de las aptitudes propias
de la tarea que se le encomiendan.
A esta altura, el repaso de la estructura de los delitos culposos
resulta clave, principalmente en lo relativo a la violación al deber
objetivo de cuidado en el cual la asignación de ámbitos de compe-
tencia sobre la base de roles será decisiva en orden a establecer las
distintas reglas de imputación objetiva del comportamiento, de
modo especial el riesgo permitido, el principio de confianza y la
prohibición de regreso.
En el caso del tipo penal culposo, el autor comete el delito al
realizar su actividad habitual de forma descuidada. Los delitos de
estas características se desarrollan fundamentalmente en tres
ámbitos: tráfico, trabajo y medicina. Cuando estos tres ámbitos es-
tán configurados de un modo empresarial, se ingresa dentro del
sistema de responsabilidad penal en la estructura organizada.
Sobre la incidencia de la imputación objetiva en estos supues-
tos de imputación de responsabilidad, señala CORCOY BIDASOLO
que, como consecuencia de los peligros que estas actividades so-
cialmente adecuadas conllevan, se ha ido diseñando una serie de
normativas que persiguen mantener estos riesgos dentro de un
mínimo, el llamado “riesgo permitido”, a la vez que prohíben aque-
llas conductas que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, y
con altísima probabilidad, pueden provocar resultados lesivos.
Concluye que:
228
Cfr. Guillermo YACOBUCCI, La deslegitimación de la potestad…, 348.
“Responsables penalmente pueden serlo, tanto quienes realizan

estas conductas que pueden entrañar peligro, como quienes, siendo
responsables de que se cumplan las medidas de seguridad, no impo-
nen su cumplimiento”229.
Queda claro que la cuestión relativa a los criterios de impu-

tación de responsabilidad de los órganos directivos, especialmente
en lo concerniente a las lesiones de bienes jurídicos que pueden ser
causadas por organizaciones estructuradas bajo el principio de la
división del trabajo, es “prioritariamente un problema de funda-
mento y de la estructura de la responsabilidad”230.
De esta manera, la multiplicidad de intervinientes y funciones
en el proceso de producción, distribución e intercambio de bienes y
servicios hace imprescindible demarcar el ámbito de las competen-
cias y deberes de cada uno de los operadores del sistema231.
Una sugerente plataforma fáctica para comenzar con este as-
pecto de la discusión viene dada por el precedente “Lapa”, el cual
permitirá analizar dos cuestiones centrales: a) establecer los crite-
rios de imputación de responsabilidad penal hacia arriba; y b)
plantear la posibilidad de estar en presencia de un supuesto de in-
fracción de un deber por delito culposo como fundamento de la
responsabilidad penal del empresario.
229
Mirentxy CORCOY BIDASOLO, “Imputación objetiva en…”, 36.
230
Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales...”, 99 ss., 126.
231Cfr. Diego Manuel LUZÓN PEÑA, “Prólogo”, en José Manuel PAREDES CASTA-
ÑÓN y Teresa RODRÍGUEZ MONTAÑES, El caso de la colza..., 12.
III. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL HACIA ARRIBA

POR UN DELITO CULPOSO COMETIDO POR UN
SUBORDINADO
A continuación se enuncian los hechos del caso como una ma-

nera de trabajar a partir de ellos con diversas estructuras de razo-
namiento dogmático.
El 31 de agosto de 1999 un Boeing 737 de la línea aérea Lapa,
que se disponía a partir del Aeroparque Jorge Newbery hacia la
ciudad de Córdoba, no alcanzó a despegar y prosiguió con una in-
controlada carrera por la pista hasta salirse de ella y de las inme-
diaciones del aeropuerto, para, finalmente, chocar contra un te-
rraplén ubicado en el predio de la Asociación Argentina de Golf.
Como resultado del accidente se produjo la muerte de más de
sesenta personas, incluidos tres miembros de la tripulación (co-
mandante, primer oficial y comisario de abordo) y dos transeúntes,
además de numerosos heridos.
Son hechos probados que las causas del accidente fueron: en
primer lugar el incumplimiento por parte de la tripulación de
aquello que los expertos denominan “cabina estéril” y, como conse-
cuencia de ello -no habiéndose efectuado una correcta lectura de
las listas de procedimientos- el no haberse configurado los flaps en
posición correcta para el despegue.
Esta situación dio lugar, en segundo término, a que comenza-
ra a sonar una alarma intermitente que fue desatendida por el pi-
loto y el copiloto y, finalmente, cuando ya no había posibilidad de
abortar el despegue por haberse superado la velocidad permitida
para ello, el intento de detenerlo agravó aún más la situación de
peligro ya existente232.
232 Los hechos del caso son tomados de la resolución de la

C.Fed.A.Crim.yCorrec., Sala II, “Deutsch, Gustavo y otros s/ apelación del auto de
procesamiento”, 15-VII-2002. Si bien es cierto que con posterioridad se llevó a cabo el
debate oral y público donde por voto mayoritario el presidente de la compañía fue ab-
a) El núcleo de la cuestión jurídico penal
La elección de este precedente como banco de pruebas obedece

a las diversas implicancias operadas, en el plano societario, a la
hora de asignar responsabilidad penal individual a sus integran-
tes233.
Como punto de partida para resolver el caso, no deja de ser
significativo que la primera línea de investigación que se planteó
el órgano jurisdiccional para fundamentar el procesamiento de los
directivos y funcionarios de la línea aérea en cuyo ámbito de ac-
tuación se produjeron las muertes y lesiones sufridas por los terce-
ros, fueron los antecedentes que registraba, como piloto, el coman-
dante que se encontraba a cargo del avión siniestrado.
Es decir, acreditado mediante los medios tecnológicos idóneos
la causalidad empírica del resultado, el tribunal avanzó sobre las
condiciones particulares de quien, al momento del siniestro, estaba
a cargo de la aeronave.
En este marco, el planteo se centró en cuestionarse cómo y en
qué medida podía afirmarse la existencia de un accionar negligen-
te por parte de aquellas personas que tenían a su cargo la direc-
ción de la empresa y que, de una manera u otra, permitieron que
quien la comandaba la nave ese día estuviera a su mando. En pa-
labras de JAKOBS, se trataría en última instancia de determinar
en qué supuestos “quien origina un curso causal dañoso ya no
puede distanciarse de las consecuencias”234.
suelto, a los fines que aquí nos interesan resulta suficiente el tratamiento de la cues-
tión preliminar analizada en la etapa intermedia del enjuiciamiento penal.
233Asimismo, en la dogmática comparada suelen tomarse casos emblemáticos
como marco referencial de discusión a los fines de implementar con practicidad cues-
tiones teóricas. Un ejemplo de ellos es la literatura que se ha generado con relación a
la responsabilidad penal por productos defectuosos en España, a raíz del caso del
aceite de colza y en Alemania, los conocidos precedentes de Contengan y Erdal.
234 Günther JAKOBS, Derecho Penal…, 844.
b) Las especiales características del subordinado como

fundamento de responsabilidad penal por negligencia
hacia arriba
En este punto, los informes de las instrucciones del piloto

eran, ciertamente, insuficientes. No obstante haber aprobado los
exámenes en distintas oportunidades, presentaba falencias tales
como las que se manifestaron, concretamente, en el siniestro el día
del accidente.
En general, en las distintas evaluaciones se lo describía como
lento; que debía mejorar su dominio de listas y procedimientos;
que debía ser más ordenado en la ejecución de los procedimientos
de vuelo y que le resultaba muy difícil mantener el control total
del avión.
Sobre este punto en particular, si bien no se discutía que el pi-
loto hubiera aprobado todos los exámenes, habiendo sido calificado
como un piloto estándar, lo cierto es que no puede desconocerse la
cantidad de observaciones negativas que se le hicieron durante las
citadas pruebas.
A partir de este dato objetivo, el juicio de reproche para con los
directivos de la empresa -en la etapa intermedia- pasó por no ha-
berlas tenido en cuenta, ya que, señala el tribunal:
“Tales observaciones sobre las características de vuelo deberían

servir para algo, y no solamente para quedar archivadas en un lega-
jo o para que sea solo el propio examinado quien las tenga en cuen-
ta”235.
Debiera, continúa, “existir un control efectivo y no meramente

formal, de manera de posibilitar realmente que los pilotos superen
las fallas cometidas”236.
235 C.Fed.A.Crim.y Correc., Sala II, “Deutsch, Gustavo y otros s/ apelación del
auto de procesamiento”, 15-VII-2002.
236 Ibid.
En este punto se trata, entonces, de determinar cuáles omi-

siones evitables de deberes de cuidado en cabeza de quienes tenían
el poder de decisión empresaria son susceptibles de generar res-
ponsabilidad penal para quienes la incumplieron.
Existe así un grupo de casos -similares al que se acaba de
mencionar- en los cuales, tratándose de una actividad lícita referi-
da a objetos peligrosos que demandan un deber de aseguramiento,
“el empresario no ha tomado las precauciones necesarias con rela-
ción al uso por parte de sus dependientes (por ejemplo porque al
trabajador le falta aptitud para manipularlos)”237.
Un punto central será determinar si el directivo de una com-
pañía aérea se encuentra en posición de garante respecto de la se-
guridad de vuelo de los pasajeros que contratan sus servicios. En
caso afirmativo, cuáles serán los límites de imputación objetiva del
comportamiento en caso de un accidente producido por un piloto
que actuó con imprudencia en el ejercicio de su actividad, incum-
pliendo -de modo personal y directo- los deberes de cuidado a su
cargo que le habían sido confiados.
Ciertamente, no puede afirmarse con carácter general la exis-
tencia de un deber de garante de los empresarios respecto de los
delitos que puedan cometer sus empleados. Así, el empresario o ti-
tular responde solo en la medida en que pueda afirmarse la exis-
tencia de un deber de evitar que surjan peligros de su propio ámbi-
to de responsabilidad por organización hacia afuera. En el supues-
to de delitos comunes, como lo son los culposos que tutelan la vida
y la integridad física de terceros en ámbito empresarial, la estruc-
tura de imputación pareciera ser la propia de los llamados delitos
de dominio.
En esta suerte de evitar que todos debamos responder por to-
do, se ha sostenido que no basta con el hecho de que una acción
posible hubiera evitado el resultado para poder hacer responsable
de la lesión del bien jurídico a cualquiera que posea capacidad de
237 Ricardo ROBLES PLANAS, La participación…, 296.

acción, puesto que no existe un deber punible de ayudar a todos en

todo momento238.
Sin embargo, las actividades desarrolladas por el dependiente
en el marco de la relación empresarial son acciones que pertenecen
al ámbito de actividad del empresario, quien no puede desatender-
se plenamente del surgimiento, en este ámbito, de supuestos de
configuración de responsabilidad institucional que, como luego se
intentará demostrar, trascienden el ámbito del dominio.
Se observará ahora cómo se argumentó, en la instancia proce-
sal intermedia del caso “Lapa”, la responsabilidad penal del direc-
tivo principal de la empresa, al momento de legitimarlo pasiva-
mente en la investigación preliminar.
c) Criterios de imputación de responsabilidad penal para

el Presidente de la empresa
En el marco de la investigación judicial se pudo comprobar la

falta de control respecto de la tripulación que protagonizó el acci-
dente, así como la existencia de ciertas falencias existentes en la
empresa que atentaban contra la seguridad del vuelo, principio
básico de la seguridad aeronáutica.
Señaló el tribunal que intervino en la apelación del auto de
procesamiento que:
“Uno de los motivos que concurrieron en el accidente fue la falta

de efectivo control y consecuente toma de medidas por parte de aque-
llas personas responsables de la firma con nivel de decisorio en lo
que hace a los aspectos vinculados con la seguridad de los vuelos”239.
238 Cfr. Hans-Heinrich JESCHECK y Thomas WEIGEND, Tratado de Derecho Pe-

nal. Parte General., trad. Miguel Olmedo Cardenete, 5.ª edición, Comares, Granada,
2002, 668.
239 C.Fed.A.Crim.y Correc., Sala II, “Deutsch, Gustavo y otros s/ apelación del
auto de procesamiento”, 15-VII-2002.

Para afirmar la responsabilidad penal del Presidente y del Di-

rector General de la empresa, el tribunal ponderó su participación
directa en las políticas a seguir por la empresa, conforme los impu-
tados reconocieron en sus declaraciones indagatorias, en las que
incluso revelaron que se reunían una vez por semana con los res-
pectivos gerentes de operaciones y recursos humanos para anali-
zar el desenvolvimiento de la firma y proponer soluciones tomando
en cuenta las opiniones conjuntas.
Indicó el tribunal que “el sistema de organización de LAPA ha
resultado deficiente para detectar dificultades y aportar soluciones
efectivas”240.
En primer lugar, vale la pena repasar el tipo penal por el cual
el Presidente de la empresa aeronáutica resultó procesado. El ar-
tículo 196 del Código Penal prevé que:
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que por
imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o
por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un des-
carrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo.
Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impon-
drá prisión de uno a cinco años”.
Se trata de un tipo culposo que prevé un agravante por el re-

sultado. Al respecto, señala MIR PUIG que la parte objetiva del de-
lito imprudente “supone la infracción de la norma de cuidado (des-
valor de acción) y una determinada lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico penal (desvalor de resultado)”241. Asimismo, se re-
quiere la materialización del riesgo no permitido en el resultado242.
El desvalor del resultado viene dado por la producción del ac-
cidente o estrago, agravándose el delito si, a consecuencia de él, se
produce la lesión o muerte de alguna persona. El tema central ra-
240 Ibid.
241 Cfr. Santiago MIR PUIG, Derecho Penal…, 274.
242 Cfr. C.S.J.N. “Bertorello Castagnino, Gabriel s/ homicidio culposo”, 4-III-
2003.
dica en determinar si resulta posible, en términos de imputación

de responsabilidad penal, asignar la responsabilidad por la pro-
ducción del estrago a quien no causa con parámetros individuales
y casualistas el resultado previsto en el tipo penal.
Es decir, hasta qué punto puede integrar el desvalor de la ac-
ción en el delito culposo la omisión del control debido sobre el de-
pendiente en un delito de estas características, sin que ello impor-
te una prohibición de regreso en la imputación de responsabilidad
penal hacia arriba.
Así, en el ámbito de los delitos culposos, vale la pena plantear
si, a la par de la responsabilidad penal de quien típicamente causa
el peligro no permitido, puede imputarse esta también a quien no
lo evita, vulnerando un deber específico de cuidado.
Señala BOTTKE, en materia de responsabilidad por impruden-

cia en el ámbito empresario, que:
“Un titular de establecimiento o superior responde en virtud de un
eventual tipo imprudente por un delito común, relativo al estable-
cimiento, de un subordinado, delito que aquél no impide mediante
la correspondiente vigilancia, concurriendo una lesión del deber de
seguridad que le es individualmente reprochable, aún cuando el
subordinado actúe con dolo”243.
Propone que, puesto que el titular del establecimiento o supe-

rior también puede colaborar imprudentemente en un delito doloso
de su subordinado, ya que el propio comportamiento -la no salva-
ción del bien jurídico- constituye el motivo para que se le impute a
él el resultado, “del mismo modo, una eventual responsabilidad
por imprudencia del subordinado no se opone a la responsabilidad
del superior”244.
En este orden de ideas, se debe plantear en un primer momen-
to si el Directorio de Lapa, concretamente su Presidente, se en-
243
Wilfried BOTTKE, “Responsabilidad por…, 129 ss., 193.
244
Ibid.
cuentra en posición de garante del bien jurídico tutelado, que sería

la seguridad del vuelo. Esto conduce de lleno al centro del debate
relativo al fundamento primario de la responsabilidad penal de los
directivos de personas jurídicas.
IV. ¿ES POSIBLE AFIRMAR UNA RESPONSABILIDAD PENAL DEL

EMPRESARIO CON FUNDAMENTO EN LOS DELITOS DE
INFRACCIÓN DE UN DEBER?
A modo preliminar, se planteará en este apartado si es posible

aplicar a la plataforma fáctica que se ha tomado como banco de
prueba la estructura de imputación propia de aquello que se ha
dado en llamar delitos de infracción de un deber, no obstante estar
en presencia de un tipo penal prioritariamente estructurado con
base en el esquema propio de un delito de dominio.
Se planteará como hipótesis de trabajo si la distinción entre
tipos penales de infracción de un deber y de organización puede
trascender el mero tenor literal del tipo penal y aplicarse, según
corresponda, teniendo en cuenta no ya el delito en sí, sino los suje-
tos responsables y el ámbito de la actividad en la cual se produjo.
Es decir, se estará ante un desdoblamiento, con distintos fun-
damentos, de los criterios de imputación de responsabilidad penal
según el sujeto que se analice y prestando especial atención al ám-
bito particular de actuación en el cual el delito se cometió.
Este punto está íntimamente vinculado con la perspectiva de
ultima ratio del Derecho Penal, esto es, si frente a ciertos hechos
cometidos en el ámbito de ciertas actividades con motivo y en oca-
sión de la actividad empresaria, es posible considerar que la tutela
propia de otras ramas del orden jurídico no llegará a satisfacer las
exigencias específicas de la política criminal. Sobre este punto, se-
rá clave determinar si el deber extrapenal del empresario podrá
convertirse en un deber personal de su actuación y en generador -
al menos en el ámbito de la tipicidad objetiva- de responsabilidad

penal.
A modo ilustrativo en el marco de la tutela de la información
en la empresa, señala GONZÁLEZ GUERRA que la importancia de
esta en la sociedad actual y la necesidad fundamental de la infor-
mación veraz para su correcto funcionamiento, vuelven necesario
dotar de suficiente protección estatal a este ámbito del mundo
económico245.
Este enfoque obliga, necesariamente, a adentrarnos en la dis-
tinción y discusión de los delitos de organización y de infracción de
un deber. A tales fines se comienza con su desarrollo descriptivo,
que permitirá luego efectuar algunas valoraciones concretas en
nuestro ámbito de investigación.
a) Los delitos de organización y de infracción de un deber

como dos fundamentos de la responsabilidad penal
Existe consenso generalizado en la doctrina especializada a la

hora de afirmar que, en la dogmática moderna, la diferenciación
entre delitos de dominio y delitos de infracción de un deber es de-
fendida a partir de que ROXIN la formulara originariamente en su
obra Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal246.
Esta diferenciación parte del presupuesto de que las expecta-
tivas normativas que se ven garantizadas por las normas penales
admiten distintos modos de defraudación. Estas formas diversas
de defraudación se reflejan en mecanismos varios de imputación
de la responsabilidad y, por ello, condicionan la estructura del in-
justo típico247.
En el enfoque que aquí pretendemos asignarle, el esquema de
la distinción entre estos dos fundamentos de la responsabilidad
245 Cfr. Carlos GONZÁLEZ GUERRA, “La protección…”, 163 ss., 171.
246 Claus ROXIN, Autoría…, 742.
247 Cfr. Carlos SUÁREZ GONZÁLEZ, “Los delitos…, 149.
penal, organización e infracción de un deber, no parece estar solo

destinado a ser una mera herramienta teórica tendiente a distin-
guir los diversos tipos penales de la parte especial.
Por el contrario, tanto el rol de ciudadano como los roles espe-
ciales determinan distintas formas de defraudación de expectati-
vas normativas sociales que se evidencian en los diversos meca-
nismos de imputación de responsabilidad. Es decir, la distinción
entre esquemas de imputación de organización y de infracción de
un deber no es indiferente a los criterios de imputación de respon-
sabilidad penal, sino que, por el contrario, son su verdadero fun-
damento y contenido material.
En lo relativo a la identificación de los delitos de organización,
suele sostenerse que todo sujeto -en tanto miembro de una comu-
nidad jurídica- recibe un mandato general que le impone la obliga-
ción mínima de no lesionar, mediante su desarrollo personal, el
desenvolvimiento de los demás.
En otras palabras, no se debe crear mediante la propia liber-
tad de organización dentro del ámbito individual, peligros para
terceros. Para JAKOBS, el primer límite a la libertad de configura-
ción y su consecuente responsabilidad viene fundamentado por la
lesión de estos límites generales de la libertad respecto de la confi-
guración exterior del mundo. Este status mínimo que es posible
imaginar consiste en tener que respetar al otro en su derecho y en
ser respetado por el otro en el propio derecho248.
Para LESCH, la configuración de la esfera de organización pro-
pia se basa en la libertad y tiene como barrera infranqueable la
afectación de esferas individuales ajenas249.
En este tipo de delitos, el mandato normativo se dirige a los ti-
tulares de determinados círculos de organización para advertirles
248 Cfr. Günther JAKOBS, “La competencia …, 347 ss., 348.

Cfr. Heiko LESCH, Intervención delictiva e imputación objetiva, trad. Javier
249
Sánchez Vera, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, 65.

de la prohibición de exteriorizar outputs no permitidos más allá

del ámbito interno de organización250.
Por esta razón, señala GARCÍA CAVERO que titulares de este
rol son potencialmente todos los ciudadanos, por lo que solo será
necesario, entonces, concretar en qué circunstancias la norma pe-
nal obliga y cuál es el contenido y alcance de dicha obligación251.
En el plano de la tipicidad objetiva y a modo de principios, podría
afirmarse que el esquema de imputación por organización tiene un
efecto erga omnes.
A cada uno le compete, en virtud del status general señalado,
garantizar que el contacto con una organización ajena a la propia
tenga una configuración que se mantenga dentro del riesgo permi-
tido. Es decir, todos tienen que asegurar su propia organización de
modo tal que de ella no se desprendan riesgos que excedan dicho
límite.
Con palabras de ROBLES PLANAS, los delitos de dominio tienen
la lógica de la separación de esferas de organización entre indivi-
duos (neminen laedere), de manera que la prestación del Derecho
Penal es la de “garantizar normativamente la continuidad de tal
separación”252.
Junto con los deberes en virtud de una competencia por orga-
nización se encuentran los deberes en virtud de competencia insti-
tucional, esto es, deberes que no resultan del estatus general de
todo ciudadano sino que afectan -en la versión original de JAKOBS-
tan solo a personas con una posición jurídica especial, como el de
los padres, el cónyuge, el receptor de una confianza especial o al-
gunos cargos públicos253.
250 Para Santiago MIR PUIG, Derecho Penal…, 69, esta es la función preventiva
general negativa de las normas penales (conminación penal típica).

253 Cfr. Günther JAKOBS, “La competencia…”, 347 ss., 363.
En este grupo de delitos, el hecho viene definido por la infrac-

ción del deber de los sujetos especialmente obligados. Esta circuns-
tancia supone que la autoría en estos delitos se defina, normal-
mente, por la mera lesión del deber254.
Es aceptado por todos que estos delitos de infracción de deber
solo se realizan a través de la lesión de deberes especiales extra-
penales, por cuanto únicamente puede ser autor quien lesiona
aquel deber.
Desde una perspectiva particular, señala ROBLES PLANAS que
los delitos de infracción de un deber atienden a la lógica de la soli-
daridad, pues la misión del Derecho Penal la de garantizar la vin-
culación de las esferas de organización255.
Por lo que se alcanza a ver, pareciera que la cuestión excede el
marco mínimo de la solidaridad. Por ejemplo, no parece muy razo-
nable señalar que el fundamento de la responsabilidad de los deli-
tos cometidos por funcionarios públicos en el ámbito de su actua-
ción por el cargo obedezca al estándar de la solidaridad ciudadana.
Explica con claridad SUÁREZ GONZÁLEZ que en las sociedades
modernas las posibilidades de acción del ser humano y el desarro-
llo individual no se realizan, de forma exclusiva, dentro de la esfe-
ra de organización de cada uno, sino que cada vez son más fre-
cuentes las actuaciones en organizaciones ajenas que se asumen
como propias y las actuaciones que dependen de vinculaciones ins-
titucionales.
Concluye que “las instituciones, en cuanto dotan de forma el
modo de organización de una sociedad, son fuentes de expectativas
y condicionan, de este modo, las esferas de actuación de las perso-
nas vinculadas por dichas instituciones”256.
254 Ibid, 225.

256 Carlos SUÁREZ GONZALEZ, “Los delitos…”, 150.
Es posible agregar que, en el ámbito institucional, uno se en-

frenta no ya solo ante supuestos de no lesión de bienes jurídicos de
terceros, sino más bien con sujetos obligados a asegurar las condi-
ciones materiales de vigencia de los diversos bienes jurídicos que
integran o quedan dentro del ámbito concreto de la institución de
la cual se trate.
El fundamento que aporta SUÁREZ GONZÁLEZ permitirá -como
(luego) se desarrollará más adelante- asignarle a la faz institucio-
nal un carácter dinámico que legitima su adaptación constante a
las demandas de tutela jurídico-penal que demande el funciona-
miento razonable y constitucional de la sociedad.
Como paradigma de un supuesto de infracción de deber, suele
recurrirse a los delitos cometidos por los funcionarios públicos en
el ejercicio de su cargo, en los cuales solamente pueden ser autores
los que ostenten esa cualidad, es decir, los denominados intraneus.
Lo determinante para la configuración de la autoría no viene
dado por la condición formal de funcionario, sino más bien por el
deber específico de tener encomendado un cometido concreto257.
Cuestión que, desde una perspectiva material, viene a integrarse
con la condición de garante del bien jurídico puesto bajo su esfera
de tutela.
En el ámbito del Derecho Público, se ha señalado que aquello
que verdaderamente configura el carácter de funcionario es la re-
lación de cercanía con el bien jurídico protegido y su deber de cui-
dado, sumado a la capacidad para afectarlo258.
Esta perspectiva material tiene un impacto no menor a la hora
de reconocer, por ejemplo, responsabilidad penal al administrador
de hecho como destinatario de cierta normativa especial, en la cual
257 Ibid, 153.

258Cfr. Edgardo Alberto DONNA, “El concepto dogmático de funcionario público
en el Código Penal”, en Manuel Jaén VALLEJO (dir.) y Luis M. REINA ALFARO (coord.),
Sistemas Penales Iberoamericanos, Libro homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Baci-
galupo en su 65º Aniversario, Ara Editores, Lima, 2003, 1081 ss., 1098.
lo determinante será, justamente, el tener encomendado un deber

o cometido específico y el comportarse frente a terceros como el ti-
tular de dichos deberes, en una suerte de posición de garantía por
asunción.
En la concepción de ROXIN -y es importante señalarlo aquí- los
deberes que confieren contenido al injusto en esta clase de delitos
revisten un carácter extrapenal, en los cuales su infracción es ne-
cesaria para la realización del tipo. Es decir, se trata de deberes
usualmente antepuestos a la norma penal y que se fundamentan
en otras ramas del ordenamiento jurídico259. Esto conduce a que en
esta clase de delitos no opere el presupuesto del dominio del hecho,
sino que el quebrantamiento conjunto de un deber común da lugar
a responsabilidad a título de autor.
Estas consideraciones de principios no solo operan como fun-
damento del juicio de imputación de responsabilidad penal, sino
que impactan de modo trascendente en el ámbito de la autoría y
participación. En efecto, señala JAKOBS que:
“Por falta de relevancia del quantum organizativo decae la dife-

renciación entre autoría y participación basada en este quantum;
más aún, todo sujeto especialmente obligado está inmediatamente,
esto es, sin accesoriedad, sometido al deber y es por ello autor sino le
falta alguna otra cualificación para la autoría”260.
Con relación a la importancia de los sujetos como factor de-

terminante, junto a otros, de la caracterización de un tipo legal
como de organización o de infracción de un deber, el propio JAKOBS
trasciende este enfoque limitado al mero tenor literal del tipo.
Al tratar el delito de homicidio de un padre para con su hijo,
por ejemplo, señala que tanto si los padres provocan un ataque a
la vida de su hijo (inducción), como si auxilian en un ataque seme-
jante (complicidad), no son solamente partícipes por organización
259 Cfr. Claus ROXIN, Autoría y..., 387.

260 Cfr. Günther JAKOBS, “Competencia por…”, en Estudio de…, 347 ss., 363.
en el homicidio, sino autores (independientes) por un delito de in-

fracción de deber261.
En este mismo sentido SUÁREZ GONZÁLEZ considera que la de-
limitación entre delitos de dominio y delitos consistentes en la in-
fracción de un deber se convierte en una cuestión teleológica, rela-
tiva a la interpretación de los tipos individuales, extendiéndose a
figuras en las que el deber no se extrae del tenor literal de la nor-
ma262.
En cierto grupo de casos, los criterios de organización e infrac-
ción de un deber aparecen ciertamente entrelazados e interactúan
de modo tal que no es posible tratar uno sin el otro. Claramente,
en el estatus especial, la libertad opera -al menos al inicio de la re-
lación con la institución- de un modo trascendente y, de hecho, po-
dría afirmarse que ciertas instituciones, como tales, han sido or-
ganizadas ab initio.
Este esquema resulta aplicable perfectamente a la actividad
empresaria organizada en ciertos ámbitos especiales, como la pres-
tación de servicios públicos. Con relación a la competencia por or-
ganización, señala JAKOBS que todo titular de un círculo de orga-
nización es garante de la evitación de un output que exceda del
riesgo permitido, solo que, por tratarse de un deber que incumbe a
cualquiera, no constituye ello ninguna especialidad263.
Entonces, en ciertas actividades, la primaria organización de
la esfera específica de competencia y ámbito de actuación convierte
a quien la organiza en garante, no ya a título organizativo, sino -
incluso- a título institucional.
Para JAKOBS, que viene a refundamentar los delitos de infrac-
ción de deber, no resulta necesario que el deber se encuentre le-
galmente tipificado -afirmación que ha generado una fuerte crítica
en orden al principio de legalidad-. Delito de infracción de deber es
261 Ibid.
262 Cfr. Carlos SUÁREZ GONZÁLEZ, “Los delitos…”, 155.
263 Cfr. Günther JAKOBS, “Competencia por…”, en Estudio de…, 347 ss., 350.
toda forma de comportamiento que lesione una institución, y ello

es así a pesar de que el tipo de la parte especial haya sido formu-
lado por el legislador como delito común264.
Según SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, de lo que se trata en
los delitos de infracción de deber es:
“De si una persona se encuentra unida con un determinado bien

jurídico de forma positiva (para su fomento) o se encuentra vincula-
da, en cambio, de manera simplemente negativa (solo como perso-
na)”265.
Es decir, se trata de cuidados especiales, solidarios e institu-

cionalmente asegurados. De ello se deduce que todos los delitos
omisivos, en los que se infringe un deber de garantía en virtud de
una vinculación institucional, son delitos de infracción de deber, al
igual que todos los delitos de comisión perpetrados por personas
que, a la vez, son garantes a raíz de dicha vinculación institucio-
nal266.
Un especial problema lo constituyen los delitos culposos, como
ocurrió en el supuesto fáctico del precedente “Lapa”. Sobre este
punto, ROXIN ha excluido de la categoría de delitos de infracción
de un deber a los supuestos de delitos imprudentes, al entender
que la vulneración del deber general de cuidado -consustancial a
ellos y constitutiva del injusto- va referida al deber de evitar que
incumbe a todo ciudadano y que también subyace en los tipos dolo-
sos267. En consecuencia, solo pueden ser considerados como genui-
nos delitos imprudentes, consistentes en la infracción de un deber,
En general puede consultarse con provecho la descripción que realiza Javier

264
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delito de infracción de deber y participación delicti-

va, Marcial Pons, Madrid, 2002, passim. También, Jesús María SILVA SÁNCHEZ y Car-
los SUÁREZ GONZÁLEZ, La dogmática penal… , passim.
265 Javier SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delito de…, 105.
266 Cfr. Carlos SUÁREZ GONZÁLEZ, “Los delitos consistentes...”, 159.
267 Cfr. Claus ROXIN, Autoría y..., 741.
aquellos en los cuales se infringe un deber especial extrapenal que

presupone requisitos de autoría no accesibles a cualquiera268.
Este punto merece una referencia concreta al caso cuya base
fáctica se ha seleccionado para razonar a partir de ella, puesto que
se centra en la imputación de una figura claramente culposa. En
este sentido, por la actividad específica en la cual el hecho se pro-
dujo -transporte aéreo de pasajeros-, es evidente que los deberes
especiales normativamente configurados para los directivos de la
compañía de vuelo no son accesibles ni exigibles al común ciuda-
dano que no ocupa dicho rol específico.
Por el contrario, como luego se verá, el rol especial asumido
por los directivos de una empresa que presta el servicio aéreo de
transporte contiene un plus al deber objetivo del común ciudadano
y puede dar lugar, siempre en el plano de la tipicidad objetiva, a
un esquema propio de los delitos de infracción de un deber.
Otro punto significativo para encuadrar este caso es la estruc-
tura empresaria en la cual el riesgo se concreta. Es decir, en el su-
puesto concreto de la responsabilidad penal de los directivos de la
firma prestadora del servicio aéreo, el título de imputación se fun-
damenta no en el dominio del hecho, que obviamente no tuvieron,
sino en la infracción del deber de vigilancia sobre sus subordina-
dos, deber este que pudieron ejercer y no lo hicieron.
Esta infracción de deber y la organización defectuosa de la es-
tructura empresaria -otra infracción a un deber extrapenal- los
convierten en autores de un tipo imprudente, con un nivel de
imputación independiente en términos de autoría respecto del eje-
cutor material del hecho. Por ello, es neutro, a los fines de su res-
ponsabilidad, que el piloto hubiera fallecido en el accidente.
268 Ibid.
b) ¿Puede la competencia institucional convertirse en un

estándar normativo dinámico o debe circunscribirse a
competencias limitadas y estáticas?
En el presente apartado se abordará la problemática dada por

el inicial carácter restrictivo de las esferas de competencia institu-
cional con relación a la responsabilidad por organización, la cual
se presenta como más amplia.
En segundo lugar, luego de definir el concepto de institución,
se planteará si es posible que esta tenga un carácter dinámico en
la configuración normativa de la sociedad, o si, por el contrario,
ello afecta de algún modo -como se critica- el avance de deberes
por sobre la libertad del ciudadano y, con ello, la esencia del Esta-
do constitucional de derecho.
Lo importante es, a esta altura, definir aquello que se entien-
de por institución, teniendo en cuenta que el legislador regula las
relaciones intersubjetivas según las distintas instituciones que
dan configuración al sistema social. Señala GARCÍA CAVERO que:
“La bipartición delitos de dominio / delitos de infracción de un

deber depende de una diferenciación estructural determinada por la
forma en la que está constituida la sociedad moderna. El Legislador
regula las relaciones intersubjetivas atendiendo al conjunto de insti-
tuciones que configuran el sistema social269”.
En cuanto al carácter dinámico de las instituciones, es intere-

sante señalar el enfoque de GONZÁLEZ GUERRA, quien destaca que
el punto de partida de este planteamiento pasa por reconocer el
permanente cambio en que se encuentra la constitución social y,
con ella, las instituciones sociales que la caracterizan. Este cam-
bio, señala, nos lleva a “descubrir nuevas competencias institucio-
nales, surgidas de diversas fuentes, sobre las que funciona la so-
ciedad actual”270.
269 Percy GARCÍA CAVERO, La responsabilidad…, 180.

270 Carlos GONZÁLEZ GUERRA, “La protección..., 163 ss., 187.
Coherente con este enfoque, al tratar la falsedad en la infor-

mación social como delito de infracción de deber, GONZÁLEZ GUE-
RRA destaca que el ahorro puede ser considerado una institución
de la sociedad actual.
Con relación a la consideración de los delitos cometidos por
funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo y su caracteriza-
ción como delitos de infracción de un deber, señala SUÁREZ GON-
ZÁLEZ que:
“Parece poco plausible poner en discusión que la Administración

pública constituye un elemento básico de la configuración actual de
la sociedad, y por tanto, merecedor de protección271”.
Cabe ahora determinar si la empresa, como institución, cuenta

con legitimidad y contenido material para ser considerada tal, y
con qué limitaciones. En efecto, pareciera tratarse de una nueva
institución con aptitud para generar, en su ámbito, responsabili-
dad penal a título de competencia institucional en el actual marco
socialmente configurado. Máxime cuando se refiere a parámetros
de imputación institucional para asignar responsabilidad penal al
directivo de empresa por los actos de sus dependientes, en supues-
tos de falta de contralor o del deber de vigilancia.
Retomemos el debate junto con el concepto normativo de insti-
tución, que JAKOBS define como:
“La forma de relación, permanente y jurídicamente reconocida,

de una sociedad, que está sustraída a la disposición de la persona
individual, y que más bien contribuye a constituir a ésta272”.
Dicho autor, como se ha puesto de relieve, considera en su ori-

gen fuentes de competencia institucionales a la relación paterno fi-
lial y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especial, las rela-
271
Cfr. Carlos SUÁREZ GONZÁLEZ, “Los delitos..., 161.
272
Günther JAKOBS, Derecho penal, 994, nota 114. Del mismo autor, La impu-
tación penal de la acción y de la omisión, trad. Javier Sánchez – Vera Gómez-Trelles,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, 53.
ciones estatales de poder, la función policial de velar por la seguri-

dad básica y, finalmente, la función de velar por la sujeción a la
ley de la administración y de la administración de justicia como
principio básico del Estado de Derecho273.
Con relación a los deberes estatales, ellos no deben limitarse a
las funciones desarrolladas por los funcionares públicos. De hecho,
señala GONZÁLEZ GUERRA que “existen una gran cantidad de de-
beres del Estado que son derivados a particulares que cumplen
una función imprescindible en la configuración de la sociedad ac-
tual”274.
Por ejemplo, en el ámbito de la organización de la economía, el
administrador de una empresa tiene competencias institucionales
que permiten el cumplimiento de ciertos fines del Estado275. En es-
ta inteligencia, señala GARCÍA CAVERO que:
“Puesto que los funcionarios públicos no pueden tener un acceso

pleno en el desarrollo de la economía, se crean ciertas competencias
institucionales que vinculan a la empresa -o administrador- con de-
terminados organismos públicos”276.
En estos supuestos, claramente estamos en presencia de vin-

culaciones instituciones y no solo de competencias de organización
separadas. Se trata, de configuración de ámbitos concretos que ex-
ceden la mera autonomía organizativa.
Este enfoque dinámico y bifronte, que opera la distinción se-
gún el sujeto que interviene en el hecho y el ámbito concreto de ac-
tuación, conduce a la posibilidad de desdoblar un tipo en infracción
de deber y dominio según el caso.
Así, no deja de ser significativo que, en el ámbito de responsa-
bilidad por productos defectuosos, PAREDES CASTAÑÓN y ROCRÍ-
273
Cfr. Günther JAKOBS, Derecho penal..., 994.
274
Cfr. Carlos GONZÁLEZ GUERRA, “La protección...”, 163 ss., 188.
276 Ibid. 183.
GUEZ MONTAÑÉS señalen que en los supuestos de responsabilidad

en el ámbito empresario, en el cual trabajan múltiples personas
organizadas bajo los principios de jerarquía y división de trabajo y
reparto de competencias, deberes y funciones, suele ser difícil:
“Hallar a una persona física a la que se pueda hacer responder

de la infracción de deber que dio lugar a la deficiencia en el producto,
a consecuencia de la cuál se produce el peligro o la lesión de bienes
jurídicos esenciales del consumidor o, lo que viene a ser lo mismo,
resulta difícil determinar cuál es el deber de conducta infringido por
la persona individual que fundamenta su responsabilidad penal”277.
Al menos en el plano de la tipicidad objetiva, tal como se ha

venido sosteniendo, resulta interesante en materia penal empre-
saria que se establezca en cabeza de quién se concretará el deber
de actuar conforme al ordenamiento jurídico a modo de barrera de
contención de riesgos278. Este destinatario del deber jurídico será,
en definitiva, el destinatario de las consecuencias penales, supera-
das las previas etapas elaboraras por la dogmática jurídico- penal,
es decir, la tipicidad subjetiva, la antijuricidad y la culpabilidad.
En cuanto a la concepción de la empresa como ámbito de res-
ponsabilidad penal institucional, es importante traer a colación el
pensamiento de SILVA SÁNCHEZ al momento de tratar lo relativo a
los deberes del empresario de colaborar en las tareas de fiscaliza-
ción de la Administración. Así, para este autor, podría sostenerse
que:
“La institución es la propia actividad en sí misma considerada,

de modo que la empresa, que se mueve en un espacio crecientemente
liberalizado, se concibe como un riego, per se, cuya caracterización
como permitido se condiciona a que el empresario cumpla con de-
277 José Manuel PAREDES CASTAÑÓN y Teresa RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de

la colza..., 23.
278 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Mirentxu CORCOY BIDASOLO y Francisco
BALDO LAVILLA (coord.) Casos de…, 200.

terminados deberes de colaboración pasiva y activa con la adminis-

tración de control279”.
No por casualidad el tema está vinculado con un delito espe-

cial, el artículo 294 del Código Penal español.
Concluye SILVA SÁNCHEZ que:
“Un legislador que entiende que existe una posición institucio-

nal del ciudadano como colaborador de la Administración de vigilan-
cia incluso en los procedimientos inspectores de que es objeto y que,
además, dicha posición pertenece al núcleo de la identidad normati-
va de la sociedad, debiendo ser protegida mediante sanciones pena-
les, tiene un concepto muy preciso sobre la relación entre persona y
Estado”280.
Estas consideraciones permiten entender a la empresa como

una verdadera esfera de responsabilidad institucional, dada la ac-
tual forma de configuración de la sociedad actual.
c) Crítica a los delitos de infracción de un deber y linea-

mientos para su refutación
La noción de responsabilidad penal fundamentada en el delito

de infracción de un deber no ha sido ajena a fuertes cuestiona-
mientos en sus propios fundamentos. Señala ROBLES PLANAS que
ellos constituyen una moralización del Derecho, pues de trata:
“De deberes positivos, cuya legitimación está al margen del sina-
lagma libertad / responsabilidad y que hallan su origen en la mo-
ral, es más que recomendable, su rechazo como fundamento de la
responsabilidad penal y, en caso de que ello no sea posible por di-
versas razones (como sucede con la omisión del deber de socorro),
debe insistirse en su admisión e interpretación restrictiva, así co-
mo en su expresa previsión legal”281.
279
Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Hacia un …”, 307 ss., 323
280 Ibid., 324.
281 Ricardo ROBLES PLANAS, La participación..., 231.
Otra de las críticas estructurales que lanza ROBLES PLANAS

reside en poner en duda la premisa de la que parte la imputación
en este ámbito específico.
Así, la circunstancia de que existan en ciertas esferas institu-
ciones sociales donde el sujeto debe responder por todo lo que su-
ceda solamente por ostentar un determinado estatus, le resulta al-
go criticable y controvertido. Para él, siempre la imputación debe
seguir su curso hasta hallar a la persona que organizó el riesgo.
Por ello, “infringir un deber de no evitar que otro dañe, sea cual
fuere, nunca puede llegar a ser lo mismo que organizar el daño”282.
Concluyen estas críticas en que la lógica de los delitos de infrac-
ción de un deber anula la libertad, en sentido de libertad indivi-
dual jurídicamente organizada.
En cuanto a la crítica fundamentada en la moralización del
Derecho Penal, pareciera que la impugnación pasa por alto cierto
contenido valorativo-axiológico que integra los tipos penales de la
parte especial, cuando deben ser implementados en el marco de
una sociedad el riesgo frente a la aparición efectiva de nuevos pe-
ligros para bienes jurídicos personales en el ámbito de actuación
de actividades públicas en las cuales el Estado, por más que las
delegue en particulares, se reserva su contralor. En este ámbito y
con estas limitaciones, más que moralización del Derecho, apare-
cen las ideas de bien común, orden y tranquilidad como fines esen-
ciales del Derecho Penal en la sociedad.
En cuanto al segundo nivel de crítica, relativo a que no todos
pueden responder por todo, con lo cual se limitan las consecuen-
cias penales para quien haya sido el organizador del riesgo no
permitido, cabe destacar -aun a pesar de lo manifestado por RO-
BLES PLANAS- que, justamente, ciertos delitos de infracción de un
deber conllevan per se, al menos en el plano de la tipicidad objeti-
va, la organización ya sea por acción o por omisión de un riesgo no
permitido o desaprobado.
282 Ibid, 233.

En definitiva, se trata de definir qué formas de conducta que-

dan fuera del tipo por no generar un riesgo previsto. En ciertos ca-
sos, la estructura de infracción de un deber ya generará dicha
puesta en marcha de un riesgo no permitido.
Parece haber quedado claro que, en la concepción de la impu-
tación jurídico-penal, los deberes extrapenales defendidos en esta
investigación -por ejemplo los estrictamente civiles- si bien puede
generar criterios indiciarios de imputación de responsabilidad pe-
nal, ello no implica afectación al principio de culpabilidad, puesto
que este planteo se encuentra, de momento, en el exclusivo plano
de la tipicidad objetiva como fundamento del deber de asegura-
miento.
d) Comportamiento imprudente de los subordinados como

un supuesto de puesta en marcha de riesgo no permiti-
do del empresario derivado de la inobservancia del de-
ber de vigilancia
Bien se sabe que el riesgo no permitido integra la primera re-

gla básica de imputación de responsabilidad penal. Surge así una
idea fundamental: los riesgos directamente vinculados a negocios,
actividades o instalaciones que, considerados de modo ex ante y per
se, presentan cierto riesgo de lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos de terceros, se toleran únicamente cuando se cumplen
ciertas condiciones dirigidas a la reducción de aquel.
Estas fuentes de peligro frecuentemente son supervisadas por
determinados funcionarios a modo de control preventivo, con lo
que se genera un sinnúmero de relaciones problemáticas entre el
Derecho Penal y el Derecho Administrativo.
Cabe plantear, a esta altura, si configura un supuesto de ries-
go no permitido el comportamiento descuidado de los subordinados
con relación al bien jurídico, respecto del cual el empresario ejerce
dicha posición de garantía, y en qué medida ello no implica una
prohibición de regreso en materia penal. Es decir, se debe plantear
cuál es el límite cualitativo de la responsabilidad del empresario

por los delitos cometidos por sus subordinados. Esto es, qué tipo de
comportamientos disvaliosos comprende.
Una primera gran división viene claramente configurada por
FRISCH, para quien:
“La facultad y el deber de organización no se refieren desde

luego a la esfera privada de los empleados. Frente a los delitos come-
tidos en dicha esfera no existe nunca un deber de garantía del pro-
pietario de la empresa, incluso aunque el mismo haya tenido la posi-
bilidad de impedir dichos actos"283.
Se agrega aquí, a lo sumo, que quedará en cabeza del empre-

sario, como de cualquier otro particular, la eventual responsabili-
dad a título de omisión del deber de socorro o de omisión del deber
de impedir determinados delitos, por ejemplo, para el caso español.
En definitiva, un posible indicador cualitativo de responsabili-
dad penal del directivo por los delitos cometidos por sus subordi-
nados jerárquicos en ningún caso puede estar constituido por una
referencia temporal -como podría ser su comisión durante la jor-
nada laboral-, sino por el hecho de que se trate de una tarea propia
de la actividad empresarial.
Entiendo que es preferible hablar de una tarea propia del ob-
jeto social de la empresa con la intención de que dicho indicador
cualitativo se convierta en un indicador normativo con apoyo en la
legislación societaria. En este orden de ideas, la referencia al obje-
to social en la legislación societaria argentina es por demás signifi-
cativa, ya que actúa como límite de responsabilidad en dicho mar-
co cuando quien actúa en representación de la sociedad se extrali-
mita del objeto social. Una interpretación sistemática del sistema
jurídico de nuestro país apoya esta concepción.
Ahora bien, existe un progresivo consenso en la doctrina res-
pecto de que, en la medida en que un sujeto sea garante de la evi-
283 Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales…”, 99 ss., 117.

tación de determinados resultados, la infracción de tales deberes

será un factor de imputación también en el ámbito de la comisión
activa284.
En la actividad empresarial, en principio, el cuidado no atañe
solo a quien crea el riesgo o, al menos, no parece ser un asunto ex-
clusivo de quien crea el riesgo. Por el contrario, el deber de cuida-
do compete también a quienes tienen un deber de vigilancia res-
pecto del comportamiento de quien positivamente creó el riesgo. A
este deber de cuidado sobre quien responde por la conducta de ter-
ceros se lo denomina “deber de vigilancia”.
Al respecto se señala que, en el ámbito laboral, quien tiene
personas que dependen jerárquicamente de él, para acreditar el
cumplimiento de su deber de cuidado, no resultará suficiente dic-
tar las órdenes pertinentes para el cumplimiento de las medidas
de seguridad, sino que es necesario que dichas órdenes se pongan
en conocimiento de los interesados de forma fehaciente y que se
vigile su cumplimiento285.
En un sentido más amplio, y como consecuencia de dicho enfo-
que, suele afirmarse que quien como garante responde por la no
evitación de los peligros creados por terceros, a fortiori, debe res-
ponder por la creación de las condiciones que favorecen la comisión
del delito. Así, la posición de garante simboliza la expectativa
normativa de que el primer sujeto estará obligado por razón de esa
especial situación a impedir determinados acontecimientos lesivos.
Se ha sostenido que el incumplimiento de dichos deberes puede
concluir en la imputación del resultado por las conductas de suje-
tos que posteriormente deriven las consecuencias hacia lo ilícito,
284Admite que la infracción de la posición de garante mediante comisión activa

fundamente la imputación al primer sujeto, entre otros, Günther JAKOBS, G., “La
prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de la
responsabilidad jurídico penal en la comisión”, trad. Manuel Cancio Melia, en Estu-
dios de…, 241 ss., 260.
285 Cfr. Mirentxy CORCOY BIDASOLO, “Imputación objetiva...”, 44.
“en la medida en que tal incumplimiento adquiera objetivamente

el sentido de cooperación delictiva”286.
Se acepta aquí la posibilidad de afirmar la necesidad de que la
posición de garante aparezca verdaderamente fundamentada des-
de una perspectiva tanto normativa como material. Sin embargo,
por distintas razones que se desarrollarán en el capítulo siguiente,
no será necesario, en el plano de los delitos culposos, la configura-
ción de la imputación de responsabilidad penal en comisión por
omisión.
En líneas generales, se considera que, en el ámbito de estos in-
justos, el tipo penal abarca las conductas negligentes de los sujetos
activos, lo cual configura un desvalor de acción independiente de
la faz imprudente. Con ello se legitima su aplicación directa, con
los límites y matizaciones que se señalarán, sin necesidad de recu-
rrir a un tipo extrapenal -como es la comisión por omisión- y evi-
tando de esta forma el forzamiento del principio de legalidad.
El propio ROBLES PLANAS admite la incidencia en las posicio-
nes jurídicas del control o vigilancia de conductas de terceros sobre
determinado bienes o del aseguramiento de determinados objetos
peligrosos. Así, luego de establecida la concreta posición jurídica
del potencial interviniente,
“Tan solo cuando éste ha asumido el control o vigilancia de de-

terminadas conductas, colocándose así, expresa o tácitamente, en
una posición de especial relevancia para la evitación de tales conduc-
tas delictivas de terceros podrá afirmarse la intervención en el delito
posterior para el caso en que incumpla (activa u omisivamente; dolo-
sa o imprudentemente) los deberes asumidos”287.
Esta afirmación no deja de ser significativa si tenemos en

cuenta que el autor del cual emana es crítico, en el plano de los
fundamentos, respecto de los delitos de infracción de un deber. Pa-

reciera que en el plano de la vigilancia o contralor de terceros

subordinados, a ciertos sujetos les cabe el deber, según sus propios
términos, de controlar a aquellos.
Y eso es justamente lo que se afirma aquí. En este esquema no
se trata de coartar la libertad ni de moralizar al Derecho Penal.
Por el contrario, se pretende dotarlo de contenidos materiales,
previsibles y confiables que obliguen a quienes ocupan ciertas po-
siciones especiales en el marco de actividades también especiales -
el transporte aéreo, por ejemplo-, y que el criterio de la impu-
tación, siempre en el plano de la tipicidad objetiva, abarque el con-
tralor debido sobre los sujetos que dependen jerárquicamente de
los titulares o representantes de la esfera superior de organiza-
ción.
Señala ROBLES PLANAS que tampoco puede afirmarse, con ca-
rácter general, la existencia de un deber de garante de los empre-
sarios con respecto a los delitos que puedan cometer sus emplea-
dos. El empresario, a su juicio, responde solo en la medida en que
pueda afirmarse la existencia de un deber de evitar que surjan pe-
ligros de su propio ámbito de organización. Ahora bien, luego reco-
noce que las actividades desarrolladas por el dependiente en el
marco de la relación empresarial son también acciones que perte-
necen al ámbito de actividad del empresario, lo cual no significa
que haya configurado tales conductas.288 Si se diera el caso afirma-
tivo, no existirían dudas en afirmar su responsabilidad.
No obstante, no deja de resultar de peso el hecho de que inclu-
ye en la configuración de tales comportamientos el supuesto en el
que, tratándose de una actividad lícita referida a objetos peligrosos
que generan un deber de aseguramiento, “el empresario no ha to-
mado las precauciones necesarias con relación al uso por parte de
sus dependientes (por ejemplo, porque al trabajador le falta la ap-
titud para manipularlos)”289.
288 Cfr. Ricardo ROBLES PLANAS, La participación..., 296.

289
Ibid.
Incluso, con la denominada culpa in eligendo, señala que si

bien en principio esta (la misma) debe negarse, ya que la creación
de una oportunidad de cometer delitos no es razón suficiente para
la imputación, cabe la imputación de responsabilidad penal cuan-
do:
“El empresario coloque en la situación de lesionar bienes de ter-

ceros a subordinados que no reúnen las condiciones legalmente re-
queridas para el desempeño de la actividad (ej., contratación de un
conductor de trasporte escolar careciendo del correspondiente permi-
so)”290.
Con relación a la posibilidad de considerar a la responsabili-

dad penal del empresario como un supuesto de infracción de un
deber en supuestos de delitos culposos cometidos por un subordi-
nado, señala LUZÓN PEÑA que:
"Una segunda cuestión que hay que dejar planteada y que pre-
cisaría de una investigación detallada es la posibilidad de que en al-
gunos ámbitos especiales -p. ej., para ciertas autoridades, funciona-
rios o profesionales responsables de servicios o de equipos- haya
otros casos de autoría en delitos puros de resultado además de los de
determinación objetiva del hecho, concretamente los de infracción de
un deber especial. Se trataría, así pues, de la posibilidad de que en
ciertos supuestos, para sujetos concretos, los delitos imprudentes
funcionen como delitos de infracción de un deber"291.
En esta inteligencia, queda clara la condición de garante insti-

tucional del directivo de empresa con relación a los delitos culpo-
sos cometidos por sus subordinados jerárquicos en el ámbito con-
creto de actuación de la persona jurídica.
290
Ibid.
291
Diego Manuel LUZÓN PEÑA, "La determinación objetiva del hecho. Observa-
ciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado", en ADPCP
XLII, Fasc. III (1989), 889 ss., 900
Este título de imputación de responsabilidad penal en el plano

de la tipicidad objetiva no implica, de momento, violación alguna a
los principios de legalidad y culpabilidad penal.
Distinto sería el supuesto de delitos dolosos cometidos por
subordinados jerárquicos, donde, para estar en condiciones de ge-
nerar responsabilidad penal hacia arriba, se requerirá de una re-
gulación típica específica a modo de figura culposa especial por fal-
ta de control; de lo contrario, se configura un supuesto de lesión al
principio de prohibición de regreso.
Para este último grupo de casos, tal vez sea prudente prever
una disposición de carácter administrativo para salvar el principio
de ultima ratio del Derecho Penal o, como luego se analizará, dia-
gramar un supuesto de responsabilidad penal para la persona ju-
rídica por organización defectuosa de la estructura empresarial.
CAPÍTULO 5
LA COMISIÓN POR OMISIÓN COMO FUNDAMENTO
DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL
DE LA PERSONA EN LA EMPRESA
I. INTRODUCCIÓN Y MODO DE ABORDAR EL TEMA
La estructura dogmática de la comisión por omisión ha adqui-

rido un notable desarrollo en el ámbito de la ciencia penal en los
últimos tiempos en razón de dos motivos fundamentales.
En primer lugar, porque permite equiparar normativamente
ciertas omisiones de sujetos definidos como garantes de determi-
nados bienes jurídicos con los comportamientos activos descriptos
en distintos tipos penales de la parte especial del Código Penal o
de leyes especiales.
Por otra parte, porque permite fundamentar una responsabi-
lidad penal individual del garante por comportamientos autorres-
ponsables de terceras personas colocadas bajo su esfera de compe-
tencia, en una suerte de responsabilidad penal a título personal
por un delito que, ontológicamente, se presenta como ajeno. Cabe
aclarar, a esta altura, que la perspectiva normativa de la comisión
por omisión se entenderá como un supuesto de imputación de res-
ponsabilidad penal por un hecho propio del garante.
Estas principales prestaciones de la comisión por omisión
obligan a enmarcar su análisis dogmático dentro de los principios
fundamentales de legalidad y culpabilidad.
En razón del principio de legalidad penal, se plantea la discu-

sión sobre dos puntos concretos: a) determinar los requisitos que
debe registrar la omisión para equipararse con la acción; b) identi-
ficar las fuentes de las cuales debe emanar el deber de garantía
por el cual un sujeto determinado se convierte en responsable pe-
nal por el desborde de riesgos específicos.
La misma legalidad penal obliga a repensar si, para alcanzar
tales fines, se debe contar -en el sistema legal- con una cláusula
general que venga a plasmar en el Derecho positivo la posibilidad
de equiparación normativa entre acción y omisión de determinados
garantes, en qué condiciones y con qué limitaciones.
Llama la atención que, en el marco penal empresario, suele
hacerse referencia a las bondades que presenta la comisión por
omisión para sortear problemas que generan ciertas omisiones de
sujetos determinados, cuando nuestro país, ciertamente, carece de
una cláusula general de comisión por omisión. Esta circunstancia
nos obliga a reflexionar sobre la necesidad político criminal de con-
tar con dicha cláusula concreta, y de modo más específico, sobre
sus eventuales alcances.
Por otra parte, desde el principio de culpabilidad, la aplicación
indiscriminada de criterios de imputación de responsabilidad pe-
nal mediante el recurso a la estructura de la comisión por omisión
puede llegar a convertir el principio de culpabilidad penal en un
postulado netamente retórico, al legitimar la imputación de res-
ponsabilidad penal por comportamientos activos de terceros, to-
talmente libres y autorresponsables. Este punto plantea importan-
tes discusiones, ya que no es captado por todos como una verdade-
ra problemática.
A continuación se analiza esta realidad desde los principios
fundamentales del Derecho Penal de legalidad y culpabilidad, co-
mo un modo de adaptar las necesidades político criminales que
demanda la criminalidad empresaria a los fines y funciones del
Derecho Penal en un Estado constitucional de derecho.
COMISIÓN POR OMISIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA IMPUTACIÓN 201
Para ello parece conveniente, además del desarrollo estricta-

mente dogmático, recurrir al análisis de precedentes judiciales, a
partir de los cuales se trabajará -a modo de banco de pruebas- pro-
yectando sus conclusiones prácticas, tal como se ha explicado al
inicio de esta investigación con relación a la metodología de traba-
jo utilizada.
Se podrá apreciar un enfoque desarrollado prioritariamente a
partir de la dogmática nacional -cuestión que se advierte princi-
palmente en este capítulo- como un modo de enmarcar dentro de
nuestro sistema de Derecho positivo una institución dogmática
como la comisión por omisión, con la finalidad de corroborar la in-
tuición jurídica que sugiere que se trata de la importación de una
categoría no genuinamente demandada por nuestro esquema legal
vigente.
II. LA IMPORTANCIA DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL

ÁMBITO DE LA IMPUTACIÓN PENAL EMPRESARIA:
PRESTACIONES Y PROBLEMAS
En materia empresaria, el resultado típico y la responsabili-

dad penal individual aparecen, por lo general, empíricamente des-
conectados. Suele afirmarse que, en los supuestos de estructuras
organizadas de personas, el verdadero responsable no interviene
en la ejecución del delito pero es quien en definitiva lo decide292.
Esta realidad impone la necesidad político criminal de diseñar
mecanismos dogmáticos de imputación de responsabilidad penal
individual en estructuras organizadas para la concreción de dos
fines específicos: a) lograr la aplicación del Derecho Penal material
a quien resulte ser el verdadero responsable del riesgo empresario
desbordado; b) constituir estándares ciertamente previsibles que
292
Cfr. Iván MEINI MÉNDEZ, “Responsabilidad penal del superior jerárquico”, en
Guillermo YACOBUCCI (dir.), Los desafíos del derecho penal en el siglo XXI, Libro ho-
menaje al Profesor Dr. Günther JAKOBS, Ara Editores, Lima, 2005, 459 ss., 459.
hagan las veces de baremos de garantía para evitar supuestos de

responsabilidad penal objetiva para los directivos de empresa.
En otras palabras, por un lado, se pretende una solución jurí-
dica -racional y previsible- a la injusticia material que genera la
irresponsabilidad penal estructuralmente organizada, mientras
que, por otro lado, se busca evitar pasar a un modelo fáctico de
imputación de responsabilidad penal de todos y por todo.
En esta inteligencia, se desarrollará la problemática específica
que se genera a partir de analizar si al directivo de empresa pue-
den serle imputados, en comisión por omisión, los diversos delitos
cometidos en el campo específico de su propia esfera de competen-
cia.
Este esquema de trabajo se canalizará por medio de estructu-
ras propias de imputación características de los delitos de infrac-
ción de un deber. Al respecto, se ha justificado en capítulos ante-
riores mi concepción de la imputación penal empresaria individual
prioritariamente orientada en torno a supuestos de infracción de
un deber.
Las competencias institucionales adquieren cada vez mayor
importancia en la economía de la sociedad moderna, sea por la
configuración de nuevas instituciones de origen económico, sea por
la conversión de las ya existentes en el espacio de la economía.
Al igual que al tratar lo relativo a la responsabilidad penal de
los directivos de empresa en supuestos de delitos culposos cometi-
dos por sus subordinados, es también interesante, aquí, hacer es-
pecial referencia a su implementación para el grupo de casos con-
figurado por delitos comunes que se tipifican en este terreno.
Con el alcance que aquí se pretende, el Derecho Penal empre-
sario presenta una definición de doble vía, integrado tanto por un
núcleo material -delitos empresarios en sentido estricto-, como por
otro aspecto focalizado en las características esenciales de su suje-
to principal y el modo de su organización: la empresa y las estruc-

turas organizadas de responsabilidad293.
En esta misma línea parece ubicarse el pensamiento de MAR-
TÍNEZ BUJÁN PÉREZ, quien señala que los problemas de autoría y
participación que se plantean en el ámbito de la responsabilidad
penal de los órganos de empresas:
“No son privativos de los delitos económicos propiamente dichos,

sino de todas aquellas infracciones en cuya comisión interviene una
estructura organizada de personas, basada en los principios de divi-
sión del trabajo y de jerarquía”294.
La estructura dogmática de la comisión por omisión tiene una

utilidad esencial cuando la intervención en el hecho del directivo
de empresa -el denominado garante- no resulta directa en térmi-
nos de causalidad naturalística. El núcleo central de la comisión
por omisión abarca la responsabilidad penal por la no evitación de
lesiones a bienes jurídicos de terceros, que incluso puede abarcar -
para el terreno empresario- comportamientos delictivos de los
subordinados, cuando existe una posición de garantía del omitente
y se configuran los demás requisitos típicos que luego se analiza-
rán.
En efecto, el eje de la comisión por omisión como fundamento
de imputación de responsabilidad penal individual empresaria y
aplicación de una pena viene dada por la posibilidad de atribuir
responsabilidad penal en supuestos en los cuales quien aparece
293 En trabajos anteriores se ha definido al delito empresario como “aquel delito
económico cometido a través de personas organizadas a modo de empresa estricta-

mente vinculado con la actividad que realiza la misma”, Cfr. Juan María RODRÍGUEZ
ESTÉVEZ, El derecho penal en..., 72. Es interesante recordar la Instrucción 1/96 de la
Fiscalía General de Estado del Reino de España, por la cual delito económico es “la
actividad de quienes actuando con fin de lucro en representación de una persona jurí-
dica, generalmente en el ámbito de las sociedades mercantiles, con abuso de su es-
tructura organizativa y de su función en el orden socio-económico, causan un perjuicio
al erario público o a una multiplicidad de perjudicados”.
294 Carlos MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal..., 196.
imputado a título de comisión por omisión no ha intervenido en el

hecho en términos naturalísticos.
Sin embargo, su juicio de reproche penal personal radica en
que cuenta con un status tal -garante- que lo diferencia del resto
de los ciudadanos y lo obliga, normativamente, a actuar con la fi-
nalidad de evitar la lesión o puesta en peligro de determinados
bienes jurídicos respecto de los cuales ha asumido una obligación
de aseguramiento. Su omisión de actuar equivaldrá, en términos
normativos, a la causación mediante acción del resultado.
De esta forma, la estructura dogmática de la comisión por
omisión como título de imputación de responsabilidad penal per-
sonal se presenta como una herramienta de aplicación muy suge-
rente en la órbita penal de la empresa. Lo anterior fue claramente
puesto de relieve -hace tiempo- por SILVA SÁNCHEZ, quien plan-
teaba la necesidad de un desarrollo dogmático de la comisión por
omisión en su aplicación a los delitos cometidos en estructuras je-
rárquicas para hacer frente de modo satisfactorio a las nuevas
formas de criminalidad de empresa295.
Cabe aclarar, sin embargo, que la comisión por omisión suele
identificarse con un problema de Derecho Penal empresario, lo
cual no es siempre así, sin perjuicio de ser una imprescindible he-
rramienta de imputación en este círculo, dada la necesidad de
imputación de responsabilidad penal individual en estructuras or-
ganizadas.
Esta estructura dogmática, que resulta consustancial al Dere-
cho Penal de la empresa dada la especial naturaleza de la misma,
no escapa al terreno del Derecho Penal común y representa, como
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Responsabilidad penal de las empresas y

295
de sus órganos en derecho español”, en J.M. SILVA SÁNCHEZ (ed. española) y B.

SCHÜNEMANN y J. DE FIGUEIREDO DIAS (coords.), Fundamentos de un sistema europeo
del derecho penal, Libro -homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona, 1995, 357 ss.,
379. En nuestro medio puede consultarse con provecho Luis M. GARCÍA y Patricia M.
LLERENA, Criminalidad de empresa. Responsabilidad penal de los directivos de socie-
dades comerciales y entidades financieras; Ad-Hoc, 1990, 35-55, passim.
principal síntoma, un supuesto palpable de la llamada expansión

de los criterios tradicionales de imputación de responsabilidad pe-
nal con fundamento en la “sociedad de riesgo”, ya explicada en ca-
pítulos anteriores.
Por ejemplo, en cuanto a los deberes de control sobre terceras
personas, esta discusión se ha plasmado en el ámbito de supuestos
de responsabilidad institucional de padres para con los hijos me-
nores de edad.
Este es un claro prototipo de cómo opera en la opinión pública

-aunque no se mencione expresamente- la expansión de los crite-
rios de imputación del Derecho Penal en materia de responsabili-
dad penal respecto de comportamientos de terceros sobre los cua-
les se tiene una función de contralor y vigilancia.
Tras señalarse que la responsabilidad penal es siempre indi-
vidual, se ha mencionado que, dependiendo del modelo legal de
que se trate, los padres podrían ser sancionados por descuido o
abandono del menor, si bien se aclara que el castigo a los padres
“no se generará por el daño o la lesión que el menor haya causado,
sino por el daño que su falta de cuidados le causó al menor”296.
La estructura dogmática de la comisión por omisión en el ám-
bito familiar ha sido también empleada para pretender fundamen-
tar la responsabilidad penal de los padres por los delitos sufridos
por sus hijos, principalmente por la falta de cuidado de los mayo-
res para con determinadas fuentes de peligro o actuación de terce-
ras personas.
Póngase por caso lo resuelto por el Tribunal de Apelaciones de
Montevideo mediante sentencia del 20 de agosto de 1999, donde se
resolvió revocar el procesamiento de una madre que, forzada a
ejercer la prostitución por cuestiones económicas, dejaba a su niño
296 LA NACIÓN, editorial del 29/XI/2004.

menor de edad junto con una persona que lo cuidaba, la cual le

produjo al menor lesiones de gravedad297.
Señaló el tribunal que el Código Penal uruguayo, al tipificar
un delito de comisión por omisión -es decir aquellos en que la omi-
sión produce un resultado prohibido por la ley-, castiga a quien,
omitiendo cumplir los deberes de asistencia inherentes al ejercicio
de la patria potestad, obtiene un resultado de peligro para la salud
moral o intelectual del hijo menor.
En el caso concreto, el motivo de la revocatoria del procesa-
miento pasó por señalar que en la conducta de la imputada, si bien
típicamente reprochable, no pudo ser acreditada una voluntad
consciente de obtener ese resultado ilícito, ya que de las circuns-
tancias del caso se pudo probar que la madre pagaba por el servi-
cio de guarda y, asimismo, una vez que tomó conocimiento de las
lesiones sufridas por su hijo, hizo la denuncia inmediata al hospi-
tal del lugar.
Este es un caso sugestivo, donde por mayor importancia que
tenga la institución en juego, en este caso la familiar, la comisión
por omisión que en el plano de los principios puede alcanzar su-
puestos de control y vigilancia sobre terceros, no implica un su-
puesto de responsabilidad penal objetiva, en la medida en que no
se pueden tener por acreditados el conocimiento y la conciencia de
permitir el hecho ilícito en cabeza del contratado para realizar de-
terminada tarea. En definitiva, se termina excluyendo el aspecto
subjetivo de la tipicidad.
Así, indicó el fallo que:
“Está demostrado que al tomar conocimiento de la situación de

su hijo, procuró su inmediata atención permaneciendo en el nosoco-
mio al cuidado del mismo, hasta que fue detenida”298.
297 Tribunal de Apelaciones de Montevideo, Causa N° 204, LJU caso 13934

(1999).
298 Ibid.
En otras ocasiones, se ha propiciado imputar penalmente al

padre por un delito de comisión por omisión por no haber impedido
la ejecución de un delito por parte de su hijo. En este esquema de
pensamiento, se ha sostenido que del rol de padre se derivan ex-
pectativas sociales de neutralización de comportamientos del me-
nor que lesionan a otros299. A esta postura se le ha criticado que
termina por desvirtuar la posición de garante y la reconduce hacia
bienes de terceros con los que no existe vínculo previo; tampoco
puede decirse que la pasividad del padre sea en sí misma fuente de
peligro para aquellos, trasladando así, al ámbito penal, una insti-
tución puramente civil (la culpa in vigilando)300.
La posición de garante en el ámbito familiar se ha extendido a
otras relaciones, sin que quede en claro muchas veces cuál es el
fundamento normativo del deber de intervención ni qué bienes ju-
rídicos comprende -vida, integridad física, libertad- u otros, como
los de carácter económico y patrimonial.
Volviendo al tema de esta investigación, afirmada la posición
de garantía del empresario como denominador común en materia
de imputación de responsabilidad penal en dicho ámbito, se plan-
teará, en este capítulo, los fundamentos y requisitos para la im-
plementación de dicha posición en los casos concretos, como tam-
bién, principalmente, sus limitaciones a la luz de los principios
configuradores del Derecho Penal (bien común político y dignidad
humana), y los derivados de legalidad y culpabilidad301.
En la esfera societaria, por ejemplo, un sustrato positivo de
anclaje para la mencionada posición de garantía del empresario
299 Sobre esto es posible consultar con provecho Javier SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-
TRELLES, “Delitos de infracción…, passim.

300Cfr. Carlos María ROMERO CASABONA, “Los delitos de comisión por omisión:
delimitación, insuficiencias y perspectiva político-criminal”, en Política Criminal y
Reforma Penal, Libro homenaje a la memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, 925 ss., 931.
301 Sobre el alcance de estos principios del Derecho Penal puede consultarse con
provecho Guillermo YACOBUCCI El sentido de..., passim.

está dada por el artículo 59 de la Ley Nº 19.550 de Sociedades Co-

merciales, según el cual:
“Los administradores y los representantes de la sociedad deben

obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Los que fallaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y so-
lidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción
u omisión”.
Se trata de buscar la explicación probable de los límites mis-

mos de la posición de garantía del empresario a los fines de evitar
un supuesto ilimitado de responsabilidad penal, partiendo del
principio jurídico por el cual no todos debemos responder por todo.
En este punto, con fundamento en el principio de culpabilidad,
suele existir consenso en la doctrina en cuanto a sostener que en
materia de omisión se requiere una mirada especial, a fin de evitar
incurrir en supuestos de responsabilidad objetiva como cuando se
la pretendía equiparar a los llamados delitos de olvido.
En este contexto destacaba SOLER que:
“Si todo el derecho se compone de normas que unas veces prohí-

ben y otras veces mandan, ciertamente que no hay razón válida para
construir para esa segunda clase de normas un Derecho Penal espe-
cial y apartado de los principios comunes, entre otros, el de culpabi-
lidad”302.
No obstante ello, también se intentará demostrar aquí que la

posición de garantía del empresario centra la imputación de res-
ponsabilidad penal individual no solo en el comportamiento mis-
mo, sino también en las expectativas sociales que se derivan del
rol institucional asumido por el empresario como principal desti-
natario de dichas expectativas normativas.
La creciente comprobación de la consolidación de la impu-
tación objetiva en el terreno de la imputación penal ha contribuido
302 Sebastián SOLER, Derecho Penal..., I, 382.

al ocaso de la ciencia penal fundamentada en criterios naturalísti-

cos de imputación, para dejar paso a una dogmática estructurada
sobre la imputación de responsabilidad penal, prioritariamente de-
finida sobre una concepción normativa de la sociedad.
La comisión por omisión no se entiende -ni resulta del todo
útil- si no es en el marco de una teoría normativa del delito, donde,
precisamente, la omisión es una de las modalidades mayormente
empleadas para integrar un juicio de reproche penal.
Este programa conduce, necesariamente, a profundizar los
fundamentos que configuran los contenidos de la posición de ga-
rante del empresario. Para ello, luego de fundamentar -en general-
sus presupuestos, se planteará si es posible que la posición de ga-
rantía del empresario revista contornos específicos, o, por el con-
trario, comparte las bases generales. La intuición, a esta altura,
nos inclina a sostener que la posición de garantía reviste, en la de-
nominada criminalidad de empresa, una naturaleza mucho más
específica.
Este modo de encarar la problemática llevará a intentar de-
mostrar que, a la par de afirmar una posición de garantía del em-
presario bien, se está frente a supuestos de imputación de respon-
sabilidad penal por infracción de un deber, más que frente a casos
de dominio u organización. Esto parecería colocar el planteo en
una normativización de la dogmática jurídico-penal.
Otro punto esencial será intentar demostrar que lo decisivo
para la posición de garantía del directivo es el ejercicio material de
las funciones propias de una determinada esfera de competencia
por sobre la ostentación formal de un cargo. Esto permitirá el in-
greso de lleno en el debate sobre las fuentes de las posiciones de
garante en Derecho Penal y su implementación al campo de la
empresa.
La importancia del estudio de la comisión por omisión como
criterio de imputación de responsabilidad penal individual en el
terreno de la estructura empresaria viene prioritariamente legiti-
mada por la propia organización de la actividad, en la cual rigen la
división y la delegación de funciones, tanto en su faz vertical como

horizontal. Siendo el principal problema penal la imputación del
hecho delictivo a sujetos individuales, es preciso disponer de es-
tructuras de imputación que resuelvan satisfactoriamente el men-
cionado problema político criminal.
Por ello, si como explica YACOBUCCI, por política criminal se
entiende la estrategia de orden público, legal y legítimamente es-
tructurado, para enfrentar situaciones de conflicto intenso que po-
nen en crisis la convivencia ordenada y pacífica, los criterios de
imputación de responsabilidad penal individual en este contexto
presentan un prioritario tratamiento303.
Dicho interés se agudiza por el fenómeno de escisión que exis-
te en las estructuras jerarquizadas entre los sujetos que ejecutan
materialmente la conducta delictiva y aquellos realmente respon-
sables de la decisión criminal, que son, en definitiva, quienes han
prefijado el plan ejecutivo304.
El concentrar la responsabilidad criminal hacia abajo lleva
aparejado un indeseable menoscabo del efecto preventivo de las
normas penales y, en consecuencia, de los fines y funciones socia-
les de la pena y del Derecho Penal.
Resulta interesante traer a colación lo señalado sobre la pro-
blemática penal empresaria en lo relativo a la imputación de res-
ponsabilidad penal de quienes actúan en la línea más baja de la
organización. Para SCHÜNEMANN son tres los problemas funda-
mentales en dirigir exclusivamente contra estos la imputación ju-
rídico penal:
a) con frecuencia, los ejecutores materiales del hecho no se
percatan plenamente del alcance de las consecuencias derivadas
303Cfr. Guillermo YACOBUCCI, “¿Cómo entender la política criminal de nuestros

días?”, E.D. 209-895, 899,
304 Cfr. Luis GRACIA MARTÍN, “La cuestión de la responsabilidad penal de las
propias personas jurídicas”, en Santiago MIR PUIG y Diego Manuel LUZÓN PEÑA
(coords.), Responsabilidad penal…, 35 ss., 52.
de su acción debido a la división del trabajo y a la insuficiente in-

formación que poseen del funcionamiento global de la empresa;
b) la poca resistencia que tales sujetos subordinados en la es-
cala jerárquica ofrecen en oponerse ante una actitud criminal de
grupo. Esto se plasma en su actitud ante los habituales compor-
tamientos irregulares de la empresa en la que ellos se consideran
meros apéndices, que cultivan como valores laborales básicos la
obediencia y el trabajo altruista en interés de la corporación;
c) los miembros situados en los escalones inferiores de la or-
ganización son eminentemente fungibles, de tal suerte que la mo-
tivación de la norma penal solo puede poseer en tales supuestos
una efectividad muy limitada305.
De esta manera, y a fin de evitar dichas dificultades y tenden-
cias asistemáticas de la política criminal, pone de relieve SILVA
SÁNCHEZ que, en el espacio de la criminalidad de empresa, la es-
tructura de la comisión por omisión se revela como un medio espe-
cialmente apto para superar las dificultades que ofrece la impu-
tación de un delito de comisión. Así, indica que:
“Podrá estimarse que comenten el correspondiente delito por

omisión los referidos hombres de detrás, superiores jerárquicos, que
no impiden que éste se produzca, cuando ello sucede en el ámbito de
su competencia y podían y debían, siempre según los términos del
compromiso adquirido de controlar los correspondientes factores de
riesgo, evitar su producción”306.
En este contexto, es fácilmente comprobable una clara tenden-

cia a afirmar los presupuestos dogmáticos necesarios para la con-
figuración de una comisión por omisión en delitos empresarios de
305 Cfr. Bernd SCHÜNEMANN, “Cuestiones básicas de dogmática jurídico penal y

de política criminal acerca de la criminalidad de empresa”, trad. Daniela Brückner y
Juan Antonio Lascurain Sánchez, ADPCP XLI, Fasc. II (1998), 529 ss., 530.
306 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Responsabilidad penal.., 357 ss., 371. Ricardo
ROBLES PLANAS, La participación..., 28, reconoce también la utilidad de la comi-

sión por omisión en el caso de interacción vertical empresaria.
manera que pueda ampliarse la responsabilidad penal a sujetos

cuya participación en el hecho no resulta al menos tan evidente en
términos ontológicos307.
Este es el núcleo central de utilidad de la estructura de la co-
misión por omisión en el campo penal de la empresa: funcionar
como criterio de imputación de responsabilidad penal individual
“hacia arriba”. Más precisamente, el punto duro de análisis pasa
por el grupo posible de casos de responsabilidad omisiva atribui-
bles al órgano directivo por el comportamiento de los subordinados
en la gestión empresaria308.
Es por ello que aquí se considera que el tratamiento dogmático
de la estructura de la comisión por omisión aparece plenamente
legitimado en una investigación que trata sobre el estudio de los
criterios de imputación de responsabilidad penal individual en el
plano empresario.
El desafío que se plantea es repasar su estructura en el ámbi-
to de la sección general del Derecho Penal para determinar en qué
medida y con qué matizaciones puede ser trasladada, y consecuen-
temente implementada, en el marco del Derecho Penal empresa-
rio.
Un principal punto de estudio de este trabajo pasa por deter-
minar si, mediante la concepción del delito empresario priorita-
riamente estructurado sobre la base de imputación de un supuesto
de infracción de deber, tiene sentido recurrir a la figura de comi-
sión por omisión, o, por el contrario, si la noción de negligencia (en
los tipos culposos) y el incumplimiento de ciertos deberes (como,
por ejemplo, para el caso de la administración fraudulenta o de las
cláusulas penales de la Ley Nº 24.557 de Riesgos del Trabajo -
24.557-) no resultan suficientes para dar respuesta al grupo de ca-
307 Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico…, 309.

308Cfr. Raquel MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión empresarial y atribución de res-
ponsabilidad penal. A propósito de la gestión medioambiental, Atelier, Barcelona,
2008, 61, para quien la empresa actual ya no reestructura linealmente y su modelo de
gestión es descentralizado.
sos conflictivos de imputación de responsabilidad penal en estruc-

turas organizadas.
Las reglas generales de la participación criminal pueden re-

sultar de gran utilidad en este punto una vez que quede legitima-
da una participación por omisión en un delito doloso de un subor-
dinado. En este punto, resulta evidente, que los esfuerzos por
normativizar la autoría y participación en el Derecho Penal no han
conseguido desprenderse completamente de la idea de la acción
individual y del dominio del hecho, y en consecuencia de una com-
prensión persistentemente naturalista del problema.
Puede comprobarse como dato significativo de la expansión del
Derecho Penal, concretada principalmente en la propagación de
los criterios de imputación, que en el Derecho Penal de la empresa
se lleva a cabo el uso extremo de las distintas formas de autoría y
participación.
Al respecto, destaca GARCÍA CAVERO que:
“En el ámbito de la participación en sentido estricto, por ejem-

plo, puede apreciarse una tendencia a ampliar la responsabilidad
penal de aquellos sujetos que no son autores, lo cual se hace patente
mediante la posibilidad, por un lado, de sancionar supuestos de par-
ticipación imprudente y, por el otro, de castigar a un partícipe en un
hecho no doloso a pesar del llamado principio de accesoriedad limi-
tada”309.
En lo relativo al empleo de criterios de imputación en comisión

por omisión se ha señalado, en sintonía con lo postulado preceden-
temente -vinculado a la expansión de la imputación penal indivi-
dual- que estos son una de las fuentes más importantes de expan-
sión de la manifestación punitiva de difícil control, lo que puede
309 Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico…, 311.

poner en entredicho el principio de mínima intervención del Dere-

cho Penal310.
La problemática de la comisión por omisión merece un trata-
miento sistemático y global que, a la par de implicar decisiones de
política criminal, debe ser enmarcada en el contexto de los princi-
pios penales.
Al respecto, es conocido por todos que abordar la problemática
de la comisión por omisión luego de los trabajos de BACIGALUPO
(Delitos de omisión impropia, 1970) y SILVA SÁNCHEZ (El delito de
omisión. Concepto y sistema, 1986) no puede constituir ninguna
novedad. De allí que nuestro esfuerzo -a partir de dichos trabajos-,
se limite a reflexionar sobre la implementación de la comisión por
omisión en el terreno del Derecho Penal de la empresa, sin perjui-
cio de incursionar en algunas consideraciones de parte general que
permitirán aportar algunas posibles propuestas para el marco teó-
rico de esta investigación.
Cuando se incursiona en los trabajos escritos en Europa sobre
la problemática en cuestión, no deja de sorprender el gran desarro-
llo monográfico de este instituto, mientras que en la Argentina,
luego del primer trabajo de BACIGALUPO -exceptuando su trata-
miento obligatorio en la parte general de los tratados de Derecho
Penal y algunos trabajos aislados-, no es este un tema que haya
alcanzado las dimensiones de las que goza en aquellas latitudes.
Esta circunstancia no es casual, y en esto tal vez radique el
aporte que se pueda plasmar en estas reflexiones: repensar un
modelo de imputación de responsabilidad penal individual en co-
misión por omisión para la Argentina, teniendo en cuenta las par-
ticularidades propias de nuestro sistema jurídico.
310 Cfr. Carlos María ROMERO CASABONA, Los delitos de…, 925 ss., 925.
III. ENCUADRE IUSFILOSÓFICO DE LA PROBLEMÁTICA DE LA

OMISIÓN
La discusión sobre la omisión en Derecho Penal no ha sido un

tema de sencillo abordaje. Esta realidad ha llevado a NOVOA
MONREAL a sostener que:
“En el momento actual, los delitos de omisión son presentados

de manera tan intrincada y compleja por la doctrina más difundida,
que su arduo examen conduce a que fácilmente puedan perderse de
vista los fines propios del Derecho Penal y la búsqueda, por su in-
termedio, de una vida social pacífica y ordenada, primeros esenciales
objetivos de una ciencia jurídico-penal, para pasar a convertirse en
una verdadera piedra de toque que permite, más bien, calibrar la
capacidad intelectual del estudioso y su dominio de la minuciosa y
exacerbada filigrana técnica que prevalece”311.
Sin pretender incursionar en terreno propio de la filosofía del

Derecho, lo cierto es que, al igual que todos los temas trascenden-
tes de la reflexión jurídico-penal, el debate sobre la distinción en-
tre acción y omisión no puede escapar -aunque más no sea esque-
máticamente- a la perspectiva de la filosofía jurídica.
En este sentido, en el año 1985 NINO publicaba un importante
trabajo cuyo título es por demás sugerente: “¿Da lo mismo omitir
que actuar?”312Allí planteaba como hipótesis de trabajo que:
“La idea de que una omisión es, salvo casos especiales, menos
mala, desde el punto de vista moral, que una acción positiva que tie-
ne exactamente las mismas consecuencias nocivas, parece gozar de
una aceptación prácticamente universal”313.
311 Eduardo NOVOA MONREAL, Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma,
Buenos Aires, 1984, 1.

312 Carlos Santiago NINO, “¿Da lo mismo omitir que actuar?”, en El análisis filo-
sófico en América latina, Fondo de Cultura Económica, México, 1985, 91-104.
313 Ibid, 91 ss., 91.
Esta hipótesis se comprobaría empíricamente con solo compa-

rar las escalas penales del actual sistema penal en supuestos de
omisiones típicas -omisión de auxilio, incumplimiento de los debe-
res de funcionarios público, omisión de denuncia, entre otros- para
validar a priori esta afirmación preliminar.
Los filósofos suelen hablar de actos supererogatorios para de-
nominar las acciones que son elogiables desde el punto de vista de
la moral, a pesar de que su omisión, si bien es hasta cierto punto
criticable, no infringe ningún deber moral.
Esto parecería vincularse -de algún modo- con el tenor literal
del artículo 108 del Código Penal de nuestro país, el cual supedita
la aplicación del tipo penal de omisión de auxilio a que quien pres-
te la ayuda “pudiere hacerlo sin riesgo personal”. Es decir, la no
prestación del auxilio necesario en caso de correr peligro el propio
auxiliador escapa a la esfera del ius puniendi del Estado, quedan-
do solo pendiente la exigencia de dar aviso inmediato a la autori-
dad, la cual aparece ligada más bien a una exigencia de deberes de
solidaridad mínimamente exigidos.
Si esto fuere así -por lo menos desde una perspectiva ontológi-
ca- el acto cometido por omisión habría de castigarse más benig-
namente que el cometido por un hacer activo. Subyace en esta pos-
tura la idea de que es más grave causar el mal que no hacer el
bien.
Parece claro que en el fondo del fundamento de la punición de
las omisiones reside la exigencia de una obligación de actuar a fa-
vor del prójimo, es decir, una obligación de mejorar el medio social.
Al respecto, se ha señalado que en la punición de los delitos de
omisión el Derecho Penal se muestra, en gran medida, como un
instrumento moralizante314.
Sobre este punto -que equivale al núcleo filosófico que permite
discutir, según NINO, si resulta tan grave omitir como actuar-, es
interesante mencionar aquí la disminución de la escala penal que,
314 Cfr. Wolfgang NAUCKE, Derecho Penal…, 355.

para supuestos de comisión por omisión, traen las diversas cláusu-

las generales que la regulan expresamente. Resulta una paradoja -
fuertemente cuestionable desde el principio de proporcionalidad-
la exigencia, por una parte, del juicio jurisdiccional de equivalen-
cia entre la omisión y la acción, y, por otra parte, la posterior ate-
nuación de la pena por parte del juez en los casos de responsabili-
dad penal en comisión por omisión.
Esta clara contradicción podría interpretarse como un indica-
dor -inconsciente en términos psicológicos, si se permite- de que la
exigida equivalencia resulta en el fondo relativa y hasta forzada,
puesto que con la posible atenuación de la escala penal lo que se
reconoce es que la omisión puede ser menos grave que la acción,
aunque a través de ambas se pueda imputar al sujeto el mismo re-
sultado.
Más llamativa aún resulta, la redacción de la cláusula de co-
misión por omisión que prevé el artículo 39 del Proyecto de Refor-
mas Puntuales al Código Penal del Ministerio de Justicia del año
1998, el cual tras exigir el juicio de equivalencia -“la omisión será
punible siempre que equivalga a la comisión activa del hecho”- en
lo relativo a la imposición de la pena a aplicar, establece que esta
“podrá reducirse en la forma prevista para la tentativa”.
La contradicción es seria, ya que si se repasa la estructura
dogmática de la tentativa, se advierte que en ella prima el desva-
lor de acción por sobre el de resultado, mientras que, justamente
en los supuestos de comisión por omisión, estamos en presencia de
casos de producción indiscutible de un resultado típico.
La discusión más profunda en este espacio pasa por determi-
nar la exigencia, o no, de una cláusula general de comisión por
omisión. Todo dependerá de la decisión respecto de si dicha estruc-
tura dogmática puede ser reconducida en los tipos de comisión de
resultado de la parte especial.
Es por ello que la reducción de la escala penal en supuestos de
comisión por omisión con remisión a la sanción prevista para la
tentativa -a modo de reenvío normativo interno- no deja de ser
significativa, ya que implica una cierta indulgencia inconsciente,

como si en la comisión por omisión el resultado no se hubiera pro-
ducido, lo cual evidencia la inquietud que provoca sancionar de
modo equivalente omisiones que acciones.
Volviendo al planteo de NINO, los comportamientos superero-
gatorios exceden la expectativa social y demuestran el ideal de la
excelencia humana.
Es interesante vincular este enfoque con el ejemplo de JAKOBS
cuando comenta que quien cumple su rol social -pese a sus cono-
cimientos especiales- y de todos modos se produce un resultado
evitable desde una perspectiva naturalística, no comete el delito de
fondo, sino que a lo sumo se configura una falta al deber de soli-
daridad o un supuesto de omisión de auxilio.
El ejemplo límite es el conocido caso del estudiante de biología
que gana algún dinero trabajando por las tardes como camarero.
Cuando se le encarga servir una ensalada exótica descubre que en
ella hay una fruta de la que sabe por sus estudios que es venenosa
pero de todos modos sirve la ensalada. Para JAKOBS, nadie cuenta
con que un camarero tenga profundos conocimientos de biología,
por tanto no ha quebrado su rol y su comportamiento no ha sobre-
pasado el nivel de riesgo permitido315.
No se escapa a esta altura de análisis que los defensores de es-
te esquema de pensamiento en esta área concreta de la vida social
-lesión inmediata de bienes jurídicos básicos e individuales- justi-
fiquen la falta de responsabilidad penal con el argumento de que el
camarero no es garante de la vida de las personas a las cuales de-
be servir, lo cual se presenta por lo pronto como algo cuestionable
con la plataforma fáctica desarrollada precedentemente.
Señala NINO que la concepción de actos supererogatorios tiene
su límite de implementación cuando uno se encuentra frente a
quien tiene una obligación particular de salvaguardar los intereses
315 Cfr. Günther JAKOBS, La imputación…, 63.

o el bienestar de la persona afectada316. En suma, frente a quien

tiene una posición de garantía respecto del bien jurídico afectado.
Así, tomando el ejemplo clásico de la madre que omite alimen-
tar a su hijo recién nacido, dejándolo morir por inanición, ella no
será juzgada como si simplemente se hubiera abstenido de incurrir
en un acto supererogatorio; la natural y hasta visceral reacción
contra ella será casi idéntica a la que se tendría si hubiera estran-
gulado a su hijo. Incluso se estaría dispuesto a decir que ha mata-
do a su hijo, lo mismo que en el caso del estrangulamiento. Nótese
aquí la exigencia típica de la equivalencia entre acción y omi-
sión317.
Se plantea uno de los tantos problemas centrales de la comi-
sión por omisión, el cual recae en determinar si los tipos penales
de la parte especial -por ejemplo, el término matare del artículo
79- denota solo actos positivos que provocan la muerte, o si, en
cambio, “matar” denota tanto actos positivos como omisiones que
tienen como resultado la muerte de alguien.
En este contexto, la hipótesis inicial que mostraba como más
reprochable desde el punto de vista moral una acción que una omi-
sión se ve puesta en tela de juicio.
Basta pensar, entre nosotros, en casos emblemáticos como la
conocida tragedia de República Cromagnon, donde el núcleo de
imputación de responsabilidad penal pasaba por la omisión de
normas de cuidado elementales -tanto en la esfera privada como
en la pública- y no ya por acciones, ontológicamente entendidas de
matar a otro o causar la muerte.
Otro tanto ocurre con el enjuiciamiento de los directivos de la
línea aérea LAPA con relación al accidente que causó la muerte de
la tripulación del conocido vuelo a la ciudad de Córdoba, ya anali-
zado en detalle anteriormente.
316 Cfr. Carlos Santiago NINO, “¿Da lo mismo…”, 91 ss., 92.

317 Ibid, 91 ss., 92.
Por otra parte, vinculado al problema no menor de la causali-

dad en la omisión, concluye NINO que:
“Solo cuando hay una expectativa, fundada en hábitos, conven-

ciones, rutinas aceptadas, etc., de un comportamiento activo, el sen-
tido común concibe un acto negativo como causa de un cierto resul-
tado, puesto que, en este acto la falta de actuación no es parte de las
circunstancias normales, y en consecuencia, es condición suficiente
del resultado si hacemos abstracción de las circunstancias corrientes
en el contexto en que el resultado se produce”318.
Dentro de este esquema de replanteo de los parámetros tradi-

cionales, GLOVER pone en crisis algunos dogmas, tales como el de
asumir que con un acto positivo se interfiere más en el curso natu-
ral de las cosas que con una omisión, y el de pensar que el rechazo
de la distinción entre acción y omisión haría cargar con la respon-
sabilidad por todos los males del mundo, sin posibilidad de eximir-
se de ella319.
Se refleja aquí una inquietud por el debido equilibrio entre dos
premisas dogmáticas actuales. Por un lado, la preocupación de si
todos debemos responder por todo; y, por otro, el estándar norma-
tivo que indica que quien origina un curso causal dañoso ya no
puede distanciarse de sus consecuencias.
No por mera casualidad los principales problemas de impu-
tación de responsabilidad penal individual en la actualidad se con-
figuran a partir de casos de omisión y violación a deberes de cui-
dado. Es decir, una serie de supuestos conflictivos en los cuales no
siempre resulta del todo sencillo definir los niveles y el marco de
imputación individual concreta.
318 Ibid., 91 ss., 102.

319Cfr. Johnatan GLOVER, Causing death and saving lives, Harmondsworth,
1977, especialmente resulta de mucho interés 92-112.
IV. LA OMISIÓN EN DERECHO PENAL: CUESTIÓN

TERMINOLÓGICA Y CLASIFICATORIA
Refiriéndose a las cuestiones generales de la omisión, señala

SOLER que todo sistema jurídico se compone no solamente de nor-
mas que prohíben un hacer -normas negativas- (no matarás, no
robarás), a las cuales corresponden leyes penales que contienen
enunciados positivos (tales como: será castigado el que matare, el
que robare), sino que también hay normas que, en vez de prohibir,
mandan e imponen hacer algo en determinadas circunstancias. En
estos casos, “la ley reprime precisamente el mismo no hacer”320.
A modo de mera introducción descriptiva, cabe destacar que
muchos han sido los debates que la omisión ha planteado a los es-
tudiosos del Derecho Penal. Se han deliberado temas que van des-
de la exigencia de la acreditación de causalidad, hasta los funda-
mentos de la posición de garantía en los denominados supuestos
de comisión por omisión.
También el tema se vincula, necesariamente, con la discusión
sobre las normas prohibitivas o imperativas en Derecho Penal, lo
cual remite a un debate más amplio sobre diversos modelos de co-
munidad jurídica organizada según la mayor presencia o ausencia
de tipos penales omisivos. Tampoco la discusión sobre las dimen-
siones del dolo en este campo ha escapado al debate, ni los pará-
metros de posibilidad de evitabilidad del resultado para asignar
responsabilidad penal al omitente.
Toda esta polémica, de la cual se reseñan solo algunos de los
puntos conflictivos, se ha visto potenciada con los planteos de JA-
KOBS, quien postula una identificación estructural -en el plano
320 Sebastián SOLER, Derecho Penal Argentino… II, 381. Se aprecia en el pen-
samiento del dogmático argentino la influencia de BELING en lo relativo a la distin-

ción entre norma y ley penal. Se denota también la concepción causalista del planteo
en cuanto a señalar como núcleo de tipicidad de la omisión el mismo no hacer.
dogmático- entre acción y omisión a partir del concepto normativo

de evitabilidad321.
Al respecto, justificando tal identidad estructural, señala
GARCÍA CAVERO que el punto de mayor fricción en una teoría de la
imputación jurídico-penal que distingue ontológicamente los con-
ceptos de acción y omisión se visualiza en los llamados delitos de
comisión por omisión donde la falta de un anclaje naturalístico de
la acción obliga a recurrir a criterios normativos que permitan
equipararla a la acción322.
Antes de avanzar en los problemas de la comisión por omisión
en el terreno empresario, es esencial -aunque más no sea recu-
rriendo a cierto pensamiento clasificatorio- distinguir las diversas
clases de omisiones y las diferencias específica entre ellas, ya que
suele referirse indistintamente a delitos de comisión por omisión y
delitos impropios de omisión, lo cual tiende a sembrar cierta con-
fusión y presenta alguna crítica desde la perspectiva metodológica
asumida en esta investigación.
En cuanto a la importancia de la clasificación de las omisio-

nes, señala SILVA SÁNCHEZ que se trata de una cuestión específica
de la dogmática de la omisión, según la cual hay que distinguir di-
versos grupos de omisiones penales “dado que entre las mismas es
posible advertir diferencias en el plano político criminal, axiológi-
co, jurídico-dogmático y del Derecho positivo”323.
Señala MIR PUIG que, de la misma forma en que los tipos de
acción se dividen en tipos de mera actividad y de resultado, los de
321 Cfr. Günther JAKOBS, “Actuar y omitir”, en Guillermo YACOBUCCI (dir.), Los
desafíos del derecho penal en el siglo XXI, Libro homenaje al Profesor Dr. Günther
JAKOBS, Ara Editores, Lima, 2005, 159 ss., 162.
322 Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal …, 308.
323Jesús María SILVA SÁNCHEZ, La omisión. Concepto y Sistema, Bosch, Barce-
lona, 1986, 311.
omisión pueden contentarse con el solo no hacer algo determinado

o requerir, además, la no evitación de un resultado. Destaca que:
“Los primeros, contrapartida de los delitos de mera actividad en

la omisión, constituyen tipos de omisión pura, en tanto que los se-
gundos, equivalentes a los delitos de resultado, reciben el nombre de
comisión por omisión”324.
Es interesante considerar, por el momento, la vinculación sis-

temática entre los distintos modos de omisión que concreta MIR
PUIG con los supuestos típicos de mera actividad.
En la esfera específica del delito de incumplimiento de los de-
beres de asistencia familiar, también ha considerado la Sala III de
la Cámara Nacional de Casación Penal a la figura como de omisión
propia y peligro abstracto, señalando que:
“Este delito se consuma con el solo hecho de no hacer algo debi-

do y exigido por la norma al apartarse o separarse dolosamente de
sus obligaciones de asistencia económica, sin exigir, claro está, nin-
gún resultado material derivado de ello...325”.
Sobre este punto particular, no deja de ser significativa la

coincidencia del propio SOLER al respecto, quien en lo atinente a
los delitos de omisión propia señala que en estos casos la base de
la punibilidad debe ser buscada en la pura desobediencia. En ge-
neral, continúa, suelen ser figuras que representan protecciones
remotas de esferas de interés muy valiosas. Concluye que:
“Los delitos de simple omisión propiamente dichos son lo que

atrapan estas omisiones en sí mismas, con independencia de los
efectos que la omisión pueda producir o efectivamente produzca: se
ha infringido una norma que mandaba hacer algo”326.
324 Santiago MIR PUIG, Derecho Penal..., 299.

325 CNac.Cas.Penal, Sala III, “B., C.G”, 28/XI/2001 (inédito).
326 Sebastian SOLER, Derecho Penal ..., 388.
Este enfoque permite encuadrar este tipo de injustos dentro

del subsistema binario de delitos de mera actividad.
Cabe destacar que es preferible esta clasificación (omisión pu-
ra y comisión por omisión) a la de omisión propia o impropia. Se
asume aquí la postura de quienes se reservan el nombre de omi-
sión impropia para los casos que no se hallan expresamente pre-
vistos por la ley, incluyendo en la omisión propia las figuras lega-
les, sean de pura omisión o de comisión por omisión.
Se adopta un criterio prioritariamente material. La distinción
pasa por la esencia del núcleo de tipicidad: se trata de omisión pu-
ra cuando se sanciona el no hacer el comportamiento mandado
normativamente; se trata de comisión por omisión, cuando, ade-
más de no hacer, se requiere la producción de un resultado.
En este esquema pueden convivir supuestos materiales de co-
misión por omisión que se encuentran expresamente tipificados
por el legislador junto con otros de omisión pura también incluidos
en la legislación. Se supera, de esta manera, el formalismo legalis-
ta de asignar un determinado contenido configurador a un tipo pe-
nal por su eventual incorporación al Derecho positivo vigente.
Señala MIR PUIG que es preciso diferenciar la omisión previs-
ta como tal por la ley de la omisión no descripta expresamente por
la redacción positiva. Destaca que el primer grupo de casos con-
tiene tanto formas de omisión puras como de comisión por omisión,
mientras que el segundo grupo engloba solo la comisión por omi-
sión, porque el asiento legal -indirecto- ha de buscarse en los tipos
de resultado que se entienden realizados tanto por conducta posi-
tiva como por la no evitación del resultado en ciertas condicio-
nes327.
Una interpretación contraria a la aquí defendida es aquella
postulada por WELZEL, para quien los delitos de omisión impropios
-el grupo de casos de mandatos que obligan a evitar la inminente
lesión de bienes jurídicos sin estar sancionados expresamente por

la ley- se diferencian de las distintas modalidades omisivas sola-

mente en que no se encuentran tipificadas por la ley misma, lo
cual lo lleva a concluir que “la diferencia no es de carácter mate-
rial, sino meramente de derecho positivo”328.
En cuanto a la discusión terminológica aludida, cabe referir
una significativa discrepancia entre la tradición alemana y la es-
pañola. Esta última, probablemente influida por la doctrina fran-
cesa, acoge la distinción entre omisiones puras y comisión por omi-
sión, terminología abandonada con relativa prontitud en Alema-
nia329. En este país, como se aprecia claramente en la cita de WEL-
ZEL, es usual desde los primeros momentos distinguir entre delitos
de omisión propios e impropios.
Reforzando la postura terminológica asumida en esta investi-
gación, advierte SILVA SÁNCHEZ el carácter gráfico de la expresión
“comisión por omisión”, que todavía puede ser útil en orden a ex-
presar la realización por omisión de determinados tipos legales en
los cuales la descripción típica positiva habrá de ser pensada en un
precepto prohibitivo y en una realización comisiva330.
V. LINEAMIENTOS DOGMÁTICOS DEL DELITO DE COMISIÓN

POR OMISIÓN
En una primera aproximación, estos delitos se pueden definir

como la producción de un resultado penalmente típico que no fue
evitado por quien pudo y debía hacerlo. En otras palabras, por
quien tenía la capacidad y el deber jurídico de actuar en la evita-
ción del resultado típico de lesión o de peligro concreto del bien ju-
rídico de que se trate331.
328 Hans WELZEL, Derecho penal alemán, trad. Juan Bustos Ramirez y Sergio
Yáñez Perez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, 240.

329 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, La omisión..., 317.
330
Ibid, 319.
331 Cfr. Carlos María ROMERO CASABONA, Los delitos…, 925 ss., 925.
En este grupo de delitos existe una referencia normativa in-

mediata vinculada a la no evitación del resultado, junto con el de-
ber de actuar por parte de quien reviste la denominada posición de
garantía con relación al mencionado bien jurídico protegido en el
caso en particular.
Este deber de garantía implica que los delitos de comisión por
omisión se presenten como delitos especiales de autor, ya que con-
llevan la infracción de deberes jurídicos especiales que obligan a
aquel, a diferencia de lo que sucede en los tipos de acción corres-
pondientes.
Ya explicaba en su tiempo WELZEL que en los delitos de omi-
sión impropios -según la terminología que empleaba-, el juez mis-
mo, mediante una complementación del tipo, tiene que encontrar
las características objetivas del autor. De esta manera, del tipo le-
gal de los delitos de omisión solo se puede desprender, de modo di-
recto, la conducta típica -el evitar el resultado típico-; en cambio,
las características del autor de la omisión deben ser elaboradas
por el juez mismo:
“Los tipos de los delitos impropios de omisión, por consiguiente,

son solo en parte tipos de formación legal y en parte, por el contra-
rio, de formación judicial”332.
Siempre con relación al autor, los delitos de comisión por omi-

sión son tipos penales especiales, ya que solo podrán ser sus auto-
res aquellos que revistan las especiales cualidades de garantes del
bien jurídico de que se trate.
No todo aquel que se encuentre en condiciones de evitar el re-
sultado ingresa dentro del ámbito del tipo de comisión por omisión
correspondiente, sino que resulta necesaria la existencia previa de
un deber jurídico de evitarlo.
Este también es un problema de legalidad que escapa a la dis-
cusión sobre la incorporación de una cláusula general que regule
332 Hans WELZEL, Derecho penal..., 248.

la comisión por omisión, ya que si bien es cierto que la omisión en

impedir el resultado típico puede considerarse implícita en los de-
litos de resultado -normalmente entendidos como de acción-, no
sucede lo mismo con los elementos que se refieren al autor del de-
lito. Elementos estos que incluso no se encuentran agotados en las
cláusulas generales de equivalencia previstas en los ordenamien-
tos legales con la han regulado.
Suele afirmarse que existe un delito de comisión por omisión
cuando una omisión es tratada según las reglas de imputación pe-
nal del texto legal de un delito de comisión.
La problemática consiste en determinar en qué supuestos la
norma prohibitiva que da fundamento al texto de un tipo comisivo
puede ser interpretada como si contuviera también un mandato de
acción para ciertos casos, especialmente cuando el omitente se ha-
lla en una estrecha relación con el bien jurídico en peligro -
posición de garante-, lo cual es requisito para la equivalencia de
una omisión a una acción.
Se afirma que se trata de un tipo de omisión no escrito, cons-
truido sobre la base del texto legal de un tipo de comisión333.
Los delitos impropios de omisión son las infracciones de impe-
dir el resultado de un delito de comisión, que no se hallan expre-
samente tipificadas en la ley penal, y se llaman también delitos de
comisión por omisión. La tarea dogmática es establecer bajo qué
condiciones el no evitar el resultado de un tipo prohibitivo es pu-
nible de la misma manera que su realización activa, según el mar-
co penal previsto para el delito de comisión. Los llamados delitos
impropios de omisión son variedades de los tipos de comisión, los
cuales se presentan bajo la forma omisiva de no evitar el resulta-
do334.
333
Cfr. Marcelo SANCINETTI Casos de Derecho Penal. Parte General, contribucio-
nes de Günther Stratenwerth y Patricia S. Ziffer, 3.ª edición reelaborada y ampliada,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, 760.
Cfr. Enrique BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, 3º ed.,
334
Hammurabi, Buenos Aires, 1994, 205-207.

Aquello que determina la equivalencia entre la producción ac-

tiva del resultado y la omisión de impedirlo es la estrecha vincula-
ción del omitente con el bien jurídico protegido. La persona que se
encuentre en esta posición de estrecha de vinculación con el bien
jurídico será denominada garante.
Por citar un ejemplo del Derecho Penal tradicional, en el caso
del homicidio básico, se ha señalado que el artículo 79 del Código
Penal argentino no dispone que el hecho debe cometerlo alguien
que tenga características especiales, sino que puede ser la obra de
cualquiera: “el que” matare a otro, expresa la ley.
Para que este delito se cometa mediante una omisión que ten-
ga correspondencia con la realización del tipo penal mediante un
hacer, solo puede ser sujeto activo quien debe responder jurídica-
mente para que el resultado no acontezca. Lo prohibido no es el re-
sultado positivo sino la omisión, por parte de quien tiene el deber
jurídico de actuar, de la conducta necesaria y posible para que no
tenga lugar el efecto típico335.
En lo relativo a la esfera de la relación de causalidad, se ha
venido planteando que entre la omisión y el resultado típico pro-
ducido no existe un cierto enlace causal a consecuencia del aforis-
mo que indica que quien no hace nada, quien adopta una actitud
pasiva, no puede desencadenar, en sentido estricto, ningún proceso
causal real.
No obstante ello, no ha sido posible prescindir -y esto se com-
prueba empíricamente en la práctica profesional- de tomar en con-
sideración la averiguación científica de procesos causales hipotéti-
cos con el fin de comprobar si el sujeto hubiera podido evitar la
producción del resultado con su actuar debido.
335
Cfr. Marcos Antonio TERRAGNI, “Omisión impropia y posición de garante”, en
Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Educación a dis-
tancia, Facultad de Derecho, Madrid, 1996, Nº 6, 1227 ss., 1234.
Para CREUS, la omisión también produce algo: el desarrollo de

un acontecimiento que la acción debió impedir cuando se trata de
delitos de omisión impropios. Señala que:
“Cuando el mandato prohíbe una conducta por constituir direc-

tamente el ataque (norma prohibitiva-tipos comisivos), se infringe
tanto si el agente causa físicamente el resultado, como si a causa de
la situación jurídica en que se encuentra por una omisión suya, se le
deba atribuir responsabilidad por el suceso con resultado”336.
Por su parte, NÚÑEZ destaca que:

“La responsabilidad del omitente por un resultado delictivo es una
cuestión de tipicidad inherente a los tipos de los delitos de comi-
sión, esto es, a los tipos que prevén un comportamiento contrario a
una norma prohibitiva. Una norma de esta especie se infringe tan-
to si el agente causa físicamente el resultado, como si, en razón de
la situación jurídica particular en que se encuentra por una omi-
sión suya, se le debe atribuir responsabilidad por el suceder de ese
resultado. Esto ocurre siempre que el agente se encuentra en una
situación jurídica que lo responsabiliza por la protección del bien
jurídico lesionado (posición de garante). Esta responsabilidad pre-
supone, por un lado, una razón jurídica determinante de una espe-
cial relación de resguardo del agente con el bien lesionado; y, por
otro lado, el poder del agente de evitar la lesión”337.
Con relación a la prueba procesal de la causalidad, ha ido ga-

nando terreno el concepto de que lo relevante no es tanto la causa-
lidad real sino la denominada causalidad potencial, que se concre-
ta en la formulación de la siguiente pregunta:
“¿Habría evitado el resultado la acción que el omitente podía

realizar? Esta pregunta deberá contestarse positivamente cuando la
acción omitida habría reducido considerablemente el peligro que
luego se concretó en el resultado”338.
336 Carlos CREUS, Derecho Penal. Parte General, 4a. ed., Astrea, Buenos Aires,
1996, 180.
337
Ricardo NUÑEZ, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3a. ed., 2a.
reimpresión, Lerner, Córdoba, 1980, 159-160.
338 Enrique BACIGALUPO, Lineamientos de la…, 212.
SANCINETTI considera que cuando el artículo 84 del Código

Penal emplea la expresión “causar la muerte” lo hace requiriendo
la producción de un resultado, lo cual supone la realización de una
acción que cause el resultado disvalioso; en cambio, en los tipos
omisivos el resultado ocurrirá, pero no será causado por la omi-
sión. Para él:
“La imputación objetiva del resultado a la omisión depende de

una relación causal meramente hipotética: es preciso demostrar que
si se hubiere realizado la acción omitida se habría evitado el resul-
tado con probabilidad rayana en la certeza”339.
La opinión de JESCHECK es que:
“La acción omitida se encuentra respecto al resultado positivo

en la conexión legal que constituye la causalidad en el hacer positi-
vo, siempre que el hacer imaginado hubiera impedido el resultado”,
ya que, continúa, “en la omisión no cabe requerir certeza absoluta
respecto a la causalidad, puesto que su examen no puede hacerse
conforme a un suceso real, sino solo en relación con uno posible que
escapa de todo cálculo seguro (causalidad hipotética)”340.
Para el profesor JAKOBS, el autor debe haber sido capaz en

abstracto para evitar el resultado por medio de una acción; y
“Si la acción se hubiere ejecutado, no se habría producido el re-

sultado. La omisión, como no ejecución de una acción, no es causal
del resultado acaecido (es condición solo negativa), sino que el autor
habría llegado a ser causal, en la hipótesis de haber ejecutado la ac-
ción, de la ausencia de resultado (la llamada causalidad hipotética
de la omisión”341.
Concluida esta introducción conceptual preliminar, se avanza-

rá con los principales problemas desde la óptica de la legalidad
339 Marcelo SANCINETTI, Casos de Derecho…, 126.

340 Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de …, 563-564.
341 Günther JAKOBS, Derecho Penal..., 959.
penal. Sin perjuicio de ello, podrá apreciarse que las cuestiones

dogmáticas profundas van y vienen en un dialogo dialéctico cons-
tante y dinámico.
VI. LA IMPUTACIÓN EN COMISIÓN POR OMISIÓN Y EL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Antes de encarar los casos concretos de imputación de respon-

sabilidad penal individual empresaria en comisión por omisión, re-
sulta prioritario plantear, en términos de efectiva necesidad políti-
co criminal, el problema de la falta de regulación específica en el
actual sistema legal argentino a modo de cláusula general de
equivalencia, con la finalidad de determinar si el carecer de dicha
normativa específica conlleva una inaplicación de tal estructura de
imputación.
Dada la importancia del principio de legalidad en nuestra tra-
dición jurídico-penal, es imprescindible preguntarnos, en primer
término, si se puede construir una responsabilidad penal de los di-
rectivos de empresa con fundamento en la comisión por omisión
sin una cláusula legal general que le dé expresa cabida342.
Esta cuestión no es menor, en la medida en que los aportes
más significativos que la dogmática jurídico-penal ha concretado
en este ámbito provienen de latitudes donde se cuenta, precisa-
mente, con cláusulas generales de equivalencia que permiten -por
lo menos desde la legalidad formal- una imputación en comisión
por omisión sin violentar el principio mencionado.
Se ha sostenido, al respecto, que la formación del delito de co-
misión por omisión en los países donde no se contempla una cláu-
sula de transformación o equiparación constituye un ejercicio de
aplicación analógica, por cuanto la incorporación de la referida
342 Sobre los fundamentos de tal modo de concebir el principio de legalidad y la
posibilidad de asignarle un encuadre más flexible puede verse Juan María RODRÍ-
GUEZ ESTÉVEZ, “Hacia un…”, 12.
cláusula, tal como sucede con la tentativa y la participación, confi-

gura un dispositivo amplificador del tipo343.
En este contexto, y a fin de incidir en la reforma legal del país
y no permanecer pura y exclusivamente en un ejercicio académico
y abstracto, proponemos abordar de modo concreto la discusión so-
bre la conveniencia dogmática y político criminal de incorporar en
el Código Penal una cláusula general de comisión por omisión co-
mo la postulada en su momento, por ejemplo, en el Proyecto de Re-
formas Puntuales al Código Penal del Ministerio de Justicia de la
Nación de 1998.
a) Cláusulas generales de comisión por omisión
A continuación se repasarán algunas respuestas al problema

de cómo regular una cláusula general de comisión por omisión en
la Parte General del Código Penal.
El artículo 11 del Código Penal español de 1995 asumió por
primera vez, en dicho país, la tarea de dar cobertura legal expresa
a la figura dogmática de la comisión por omisión.
El texto legal de referencia dispone que:
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resul-

tado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evita-
ción del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor,
equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal
efecto se equiparará la omisión a la acción: a) cuando exista una es-
pecífica obligación legal o contractual de actuar; b) cuando el omiten-
te haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente pro-
tegido mediante una acción u omisión precedente”.
Acerca de la normativa de referencia, señala SILVA SÁNCHEZ

que ella refleja tres importantes decisiones de política legislativa,
a saber: a) la regulación legal expresa de los presupuestos de
343 Cfr. Juan Carlos FORERO RAMÍREZ, El delito de omisión en el nuevo código
penal, Legis, Bogotá, 2002, 191.

imputación a título de comisión por omisión; b) el hacerlo a través

de una única cláusula en la parte general; y c) el abordaje de la
problemática desde una perspectiva mixta que mezcla la funda-
mentación de tal estructura de imputación en la infracción de un
deber cualificado de evitar el resultado y su base en la constata-
ción de una auténtica equivalencia con la comisión activa344.
El legislador español no es el único que ha optado por tal regu-
lación. El Código Penal alemán en su artículo 13 establece que:
“El que omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una

ley penal, será punible según esta ley solo si tenía que responder ju-
rídicamente de que el resultado no se produjera y la omisión corres-
ponde a la realización de un tipo legal por un hacer. La pena puede
ser atenuada conforme a lo dispuesto en el 37 & 49, párr. 1”345.
En Austria, por ejemplo, el artículo 2 del Código Penal dispone

que:
“Si la ley conmina bajo pena la causación de un resultado, será

también punible el que omita evitarlo, a pesar de estar vinculado a
ello por el ordenamiento jurídico en virtud de una obligación que re-
cae especialmente sobre él y la omisión de evitación del resultado es
equiparable a una realización del tipo legal por un hacer”346.
En Italia, el artículo 40 del ordenamiento penal establece que:

“no impedir un resultado que se tiene la obligación jurídica de im-
pedir equivale a causarlo”347.
344
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “La regulación de...”, 51 ss., 52.
345 Es importante destacar, siguiendo a SILVA SÁNCHEZ, que el proceso de la le-
gislación alemana fue completamente distinto al producido en España. Asimismo, se-
ñala que la cláusula de referencia viene siendo fuertemente cuestionada en su país
de origen (Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “La regulación…”, 51 ss., 53). La tras-
cripción de la mencionada cláusula fue tomada del citado trabajo, 52.
La trascripción de la mencionada cláusula fue tomada de Jesús María SILVA
346
SÁNCHEZ, “La regulación…, 51 ss., 53.

347 Ibid.
El Código Penal portugués, en su artículo 10, la regula tam-

bién expresamente del siguiente modo:
“1. Cuando un tipo legal de delito comprenda cierto resultado, el

hecho abarca no solo la acción adecuada para producirlo sino tam-
bién la omisión de la acción adecuada para evitarlo, salvo que otra
fuera la intención de la ley. 2. La comisión por omisión de un resul-
tado solo es punible cuando recaiga sobre el omitente un deber jurí-
dico que le obligue personalmente a evitar ese resultado. 3. En el ca-
so del número anterior la pena podrá ser atenuada de modo espe-
cial”348.
En la Argentina, no deja de resultar trascendente que el Pro-

yecto de SOLER de 1960, autor sobre quien la dogmática penal
alemana ejerció clara influencia, contenía una cláusula general de
comisión por omisión:
“El que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las cir-
cunstancias, debía y podría evitar, responde como si lo hubiera
producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obliga-
ciones de cuidado, protección o vigilancia; a quien con su compor-
tamiento precedente creó el riesgo, y a quien, asumiendo la res-
ponsabilidad de que el resultado no ocurriera, determinó con ello
que el riesgo fuera afrontado”.
Más recientemente, el Proyecto de modificaciones al Código

Penal elaborado por el Ministerio de Justicia en el año 1998, dis-
ponía incorporar como artículo 39, el siguiente texto:
“Cuando la ley conmina penalmente la producción de un resul-

tado también es punible quien omite evitarlo: 1) si en razón de un
deber jurídico especial estuviera obligado a evitar el resultado; o 2)
hubiera creado un peligro grave e inminente de producción del resul-
tado. En ambos casos la omisión será punible siempre que equivalga
a la comisión activa del hecho. La pena podrá reducirse en la forma
prevista para la tentativa”.
348 Ibid.
En términos generales, esta cláusula mejora la estructuración

de su par de la legislación española incorporada por la reforma de
1995.
El proyecto escaparía a las críticas de SILVA SÁNCHEZ quien,
refiriéndose al sistema legal español, sostenía que se producía una
confusión entre dos perspectivas radicalmente distintas. Esto es,
la que constituye la comisión por omisión a partir de la comisión
activa -lógica de la identidad estructural- y la que elabora la comi-
sión por omisión a partir de la omisión pura -lógica de la infracción
de un deber-. Concluye el autor que no bastará con la infracción de
un deber legal o contractual o con un actuar precedente peligroso
para afirmar la plena equiparación349.
Esta cuestión no presenta reparos en el proyecto de referencia,
puesto que para ambos supuestos -infracción de un deber de cui-
dado especial y actuar precedente- siempre se exige la equivalen-
cia con la comisión activa.
En lo relativo a la atenuación facultativa de la pena -criterio
que sigue la legislación alemana- cabe mencionar que carece de
sentido y coherencia. Una vez superado por parte de una omisión
el filtro de la correspondencia, no hay razón alguna para atenuar,
por debajo del marco penal típico, la responsabilidad en términos
de pena del sujeto que comete el delito concreto de la parte espe-
cial.
Sobre este punto, señala SILVA SÁNCHEZ para el caso español
que:
“Si la omisión ha de equivaler según el texto de la ley a la comi-

sión activa, si, por tanto, cabe afirmar que el omitente realiza el tipo
en calidad de autor, carece de sentido rebajar la pena por debajo del
marco típico establecido para la comisión activa”350.
349 Ibid, 51 ss., 67.

350
Ibid, 51 ss., 71.
Con relación a la vinculación de este instituto con el principio

de legalidad, no deja de ser significativo que el espíritu de la re-
forma tiene como punto de partida y marco referencial, la imposi-
bilidad de legitimar una sanción penal en comisión por omisión sin
la existencia de una cláusula general de equivalencia o de tras-
formación que la incorpore al sistema punitivo351.
El eje central que legitima la propuesta se fundamenta en el
respeto del principio nullum crimen sine lege. De allí la necesidad
de plantear, antes que nada, si esta demanda resulta tal, pues de
serlo sin una cláusula específica al respecto, todos los esfuerzos de
intentar fundamentar una responsabilidad penal personal de los
directivos de empresa en comisión por omisión serían, de plano,
estériles e ilegítimos.
El problema de la regulación de la comisión por omisión se en-
cuentra íntimamente vinculado con el modelo de Estado que la
sustente.
Resulta palpable que la problemática de la comisión por omi-
sión se asocia con el modelo de Estado de cada país y con el marco
político criminal que a dicha estructura del Derecho Penal se le
quiera otorgar dentro de una concepción general e ideológica del
propio sistema punitivo.
Parece colegirse que, en Alemania y España, el allí denomina-
do Estado Social y Democrático de Derecho ha aumentado la ten-
dencia del sistema estatal a corresponsabilizar a los ciudadanos en
la prevención de los ataques contra los bienes jurídicos más impor-
tantes. Esto se concreta en la exigencia del particular de compor-
tamientos activos de participación en la protección de tales bienes
y no simplemente en la prohibición de abstención de conductas que
pudieran afectarlos.
351
Señala la exposición de motivos que “la doctrina es casi unánime, en el senti-
do de que si no hay una cláusula de este tipo, no es posible el castigo de la omisión
impropia”.
Dicho esquema constitucional resultaría -en el plano de los

principios- diverso del que pareciera regir en nuestro medio. La
noción que socioculturalmente se tiene en Alemania acerca del
fundamento y contenido de los deberes jurídicos no parece ser la
misma que rige en la Argentina, por lo menos en su faz operativa.
En esta línea argumental, señala gráficamente HUERTA TO-
CILDO que, si bien es deber inmediatamente exigible del ciudadano
el abstenerse de incurrir en conductas que pongan en peligro o le-
sionen un bien jurídico, no es tarea directamente suya, sino de los
órganos del Estado, llevar a cabo acciones positivas de protección
de los bienes jurídicos ajenos. En definitiva, se trataría de no ago-
biar al ciudadano con deberes de vigilancia o de protección que lo
convertirían en una especie de ciudadano-gendarme352.
Es evidente que en cuanto al fin político criminal de la comi-
sión por omisión -al menos en la línea que se encuentra configura-
da en la jurisprudencia española y alemana-, esta se orienta hacia
una mayor injerencia del Estado sobre la libertad de autogobierno
del ciudadano con un fundamento social de la responsabilidad pe-
nal. Resulta elemental considerar esta perspectiva social, ya que
no sería del todo legítimo importar categorías que tienen un sus-
trato cultural y hasta socioeconómico diverso del propio.
Sin perjuicio de ello, no se escapan a estas afirmaciones los
postulados que viene realizando la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en línea con enrolar a nuestro sistema legal dentro de
un modelo de Estado social de derecho353.
La recepción de la cláusula general de comisión por omisión en

nuestro sistema trasluce un intento de ampliar la punibilidad a
352
Cfr. Susana HUERTA TOCILDO, Problemas fundamentales de los delitos de
omisión, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones de Madrid, Madrid, 1987,
165.
353 Cfr. C.S.J.N. “Badaro”, Fallos: 330:4866 (2007).
supuestos de no evitación del resultado típico por parte de aquellos

que están colocados en ciertas posiciones de garantía de determi-
nados bienes jurídicos.
Es por ello que se impone, ante una iniciativa legislativa tan
concreta como la que nos ocupa, la necesidad de detenernos en las
posibles consecuencias que dicha normativa produciría en nuestro
medio y, sobre todo, en la consideración de si resulta necesaria su
positivización en el actual ordenamiento jurídico.
b) Innecesariedad de la cláusula general de comisión por

omisión: conflicto entre interpretación normativa y
exigencias de legalidad
Más allá de la conclusión a la cual se llegue para el ordena-

miento jurídico local con relación al modo de regular la comisión
por omisión, se advierte muy discutible, en primer término, soste-
ner que sin una cláusula general de responsabilidad penal para
estos supuestos se estaría en presencia de una laguna de punibili-
dad.
El presupuesto común para negar la posibilidad de equipara-
ción entre acción y omisión sin una cláusula específica de equiva-
lencia pasa por interpretar los verbos típicos de la Parte Especial
del Código Penal como descriptivos de procesos físicos de causa-
ción, cerrado el camino a la omisión en la cual faltaría, en princi-
pio, movimiento corporal entendido de manera causal.
Por el contrario, SILVA SÁNCHEZ señala que los tipos penales
presentan un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, esto
es, que adquieren un significado de atribución de responsabilidad
más que de descripción de causalidad. Con la expresión “el que
matare” se pretende significar “aquel a quien se le pueda adscribir
como propio el proceso de producción de la muerte de otro”354.
354 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “La regulación…”, 60. En materia penal
económica, sigue tal postura Percy García Cavero, Derecho Penal Económico…, 309,
En esta misma línea de argumentación parecen enrolarse CO-

BOS DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, al referir que cuando se señala ju-
rídicamente que:
“Alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya

realizado una acción positiva de la que, como consecuencia, derivase
la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a
su conducta. Y la muerte será imputable a su conducta, tanto si el
autor ha producido efectivamente el resultado dañoso, cuanto si, pe-
se a ocupar una posición de garante, desde la que asumía la tutela
del bien, ha dejado que se produzca”355.
No obstante estas consideraciones, la expresa cláusula general

de comisión por omisión terminó por imponerse en los distintos
sistemas a partir del esquema alemán, al estilo de lo sucedido, no
casualmente, con la cláusula de actuación en nombre de otro ya
analizada.
Las reticencias a considerar innecesaria una cláusula general
de comisión por omisión parten de la irreductibilidad de acción y
omisión a un mismo concepto. Por el contrario, superada esta di-
versidad, resultan perfectamente interpretables dentro de la parte
especial del Código Penal supuestos de comisión por omisión no
reglados específicamente.
Destaca SILVA SÁNCHEZ que:
“Comisión activa y comisión por omisión aparecen como dos

formas diversas ontológicamente pero que, desde la perspectiva
para quien “una comprensión normativa de los tipos penales con base en competen-
cias permitiría no sólo incluir conductas omisivas, sino también encontrar un criterio
de imputación común a la conducta activa y omisiva”.
355
M. COBOS DEL ROSAL y Tomás VIVES ANTON, Derecho Penal, Parte General,
3.ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, 303.
normativa, se hacen idénticas en su estructura y en su configuración

material como modos de dominio (control) sobre el riesgo típico”356.
Con este planteo normativo se superan las concepciones onto-

lógicas que, a la larga, son menos seguras que las normativas. En
esta concepción, los comportamientos de riesgo penal pueden ad-
quirir una configuración ontológica doble.
Por un lado, la de creación por medio de un movimiento corpo-
ral -o de causalidad eficiente- de ese riesgo (comisión activa),
mientras que, por otro lado, la de asunción del compromiso mate-
rial de actuar a modo de barrera de contención de determinados
riesgos que amenazan a una esfera jurídica ajena, unida a la vul-
neración del compromiso asumido357.
En la Argentina, con relación a los delitos de comisión por
omisión, señala SOLER que son verdaderos delitos de comisión, en
los cuales la norma violada no es, como en los otros, una norma
positiva, sino una negativa358. Afirma que el:
“Límite para la imputación está señalado por esta pregunta:

¿cuándo el orden jurídico impone a un individuo el deber de evitar
un resultado, bajo la amenaza de imputarle ese resultado como si
fuera obra suya? La mera abstención se transforma en omisión pu-
nible, cuando el acto que habría evitado el resultado era jurídica-
mente exigible”359.
Sobre el punto, y haciendo ahora especial hincapié en materia

penal empresaria, cabe destacar la opinión de GARCÍA CAVERO,
quien advierte que la imputación de responsabilidad penal a los
socios o administradores de una empresa por un delito cometido
directamente por sus trabajadores se muestra sumamente compli-
cada si se parte de una reconstrucción naturalista del hecho. En
356
Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “La regulación…”, 51 ss., 62.
357
Ibid.
358
Cfr. Sebastián SOLER, Derecho Penal…, I, 382.
359
Ibid., 385.
efecto, la complejidad de las estructuras descentralizadas de la

empresa moderna no permite un seguimiento causal de los facto-
res desencadenantes de un suceso lesivo, ya que:
“Mientras la dogmática penal siga anclada en criterios de impu-

tación de responsabilidad con una base naturalista, la cifra negra de
criminalidad económica se mantendrá siempre en niveles eleva-
dos”360.
Aceptado este enfoque -siempre en el plano de los principios

generales-, se asume en esta investigación la postura que entiende
como no necesaria la inclusión de una cláusula general de comi-
sión por omisión, aunque -como más adelante se verá- también por
otros motivos de política criminal no siempre explicitados.
Muy crítico sobre la inclusión interpretativa de la comisión por
omisión dentro de los verbos típicos de los delitos previstos en la
parte especial del Código Penal es ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA
para quienes no existe una diferencia sustancial entre el casi des-
aparecido crimen culpae, que pretendía construir un tipo culposo
junto a cada tipo doloso, con los pretendidos tipos de omisión no
escritos que operarían como falsete de los tipos escritos. Ambos
aspiran, concluye, a una legislación sin lagunas en la que nada
puede escapar al poder punitivo361.
Resulta interesante esta observación en cuanto confirma lo
mencionado anteriormente con relación a que la verdadera expan-
sión del Derecho Penal no se juega tanto por la ampliación cuanti-
tativa de las leyes, sino por el diseño del propio sistema de impu-
tación de responsabilidad individual.
360
Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico…, 312.
361
Con duros términos señalan Eugenio Raúl ZAFARONI, Alejandro SLOKAR y
Alejandro ALAGIA, Derecho Penal..., 554, con relación a las pretendidas lagunas de
punibilidad que “la irresponsabilidad legislativa no autoriza la violación de la Consti-
tución por parte de los jueces y, menos aún, la instigación a ella por parte de la doc-
trina”.
Sobre este punto, con relación a la elasticidad de la punibili-

dad, se ha señalado que no solo existen riesgos de propagación en
cuanto al núcleo de autores del delito en comisión por omisión,
sino que siempre se encuentra latente el posible riesgo de la am-
pliación de la punibilidad por vía de criterios sumamente vagos de
equiparación del tratamiento de una omisión, como si infringiera
una norma prohibitiva, es decir, como si fuera realmente una co-
misión362.
Esta alerta no se supera sencillamente con la incorporación de
una cláusula general que regule la comisión por omisión, puesto
que lleva a cuestionar la esencia misma del principio de legalidad
con relación a la prohibición de la analogía en su dimensión prag-
mática.
En consonancia con lo manifestado por ZAFFARONI, se encuen-
tran quienes se inclinaban por requerir al legislador reconducir, en
la parte especial, supuestos específicos de comisión por omisión re-
gulados expresamente.
Al respecto declaraba tradicionalmente CÓRDOBA RODA que:
“En Derecho Penal español únicamente serán pues punibles

aquellas formas de comisión por omisión tipificadas por la ley. La
admisión de la estructura de comisión por omisión, elaborada en el
texto, o lo que es lo mismo, la apreciación de todas las figuras legales
de una forma de comisión por omisión junto a la acción, representa-
ría una inadmisible interpretación extensiva del término acciones
del art. 1, párrafo 1.º, o el olvido del principio de tipicidad (penadas
por la ley) de las omisiones”363.
No obstante, la inclusión de una cláusula general de impu-

tación en comisión por omisión terminó imponiéndose.
362
Cfr. Ricardo O., SAENZ “Algunas cuestiones relativas a los delitos de
omisión”, en Doctrina Penal, Ábaco, Buenos Aires, 1984, 295 ss., 295.
363 Juan CÓRDOBA RODA, notas a la traducción de Reinhardt MAURACH, Tratado
de Derecho Penal, II, Ariel, Barcelona, 1962, 296.

No puede dejar de mencionarse a esta altura el paralelismo

que existe entre la discusión en torno a las exigencias de una cláu-
sula general de comisión por omisión y las relativas a una cláusula
general de actuación en lugar de otro. Más interesante aún es que
se trata de supuestos -con distintos alcances- de imputación de
responsabilidad penal para el ámbito empresario. Se entiende,
adelantando conclusiones, que tanto en el actuar en lugar de otro
como en los supuestos de comisión por omisión el legislador de la
Argentina optó por establecer cláusulas especiales en la Parte Es-
pecial.
Dentro de Alemania también se ha planteado la discusión so-
bre la posibilidad de implementar un sistema de numerus clausus,
es decir, un número cerrado de tipos de comisión por omisión.
Señalaban sus defensores que el mejor sistema de tipificación
de la omisión impropia -respetando la terminología allí empleada-
es el de dotar de normas específicamente dedicadas a los supues-
tos que se estimaren merecedores de sanción para evitar la remi-
sión al tipo del delito comisivo.
Esta tesis fue particularmente defendida allí por GRÜNWALD,
quien la formuló en los siguientes términos, respecto de la no evi-
tación de un resultado muerte.
“(1) Quien omite evitar la muerte de un hombre se equipara a

quien la causa, si: a) Está emparentado con la víctima en primer
grado o es su cónyuge. b) Está relacionado con ella por medio de una
estrecha comunidad de vida. c) Ha asumido su protección. d) Partici-
pa juntamente con ella en una empresa peligrosa. e) Ha causado con
una acción peligrosa la probabilidad próxima de producción de la
muerte. La pena podrá no obstante atenuarse conforme al parágrafo
65. (2) Quien no evita el suicidio de una persona mayor en edad es
impune si aquél es consecuencia de una decisión libremente tomada
y no de un error objetivo”364.
364
Citado por Susana HUERTA TOCILDO, Problemas fundamentales…, 163.
Como podrá apreciarse, la principal crítica que se ha dirigido a

este tipo de disposiciones es su extremado casuismo y su difícil
concreción por parte del legislador. Suele responderse que lo mis-
mo hace el legislador cuando opta por el numerus clausus en los
delitos culposos.
Pareciera ser que la situación es diametralmente distinta en
un supuesto que en otro. Cuando el legislador abandona la cláusu-
la general de imprudencia e incluye a continuación de cada figura
dolosa -como es el caso argentino- los casos que a su juicio merecen
y necesitan sanción penal, establece un tipo penal autónomo que
describe la producción culposa del resultado sin efectuar una des-
cripción casuística para cada caso de los supuestos en que se vul-
nera, por ejemplo, el deber de cuidado.
Por el contrario, cláusulas cerradas de comisión por omisión
necesariamente ingresan en un casuismo que se aleja del sistema
penal moderno y de la propia concepción del Derecho Penal como
un sistema discontinuo de ilicitudes que constituya la ultima ratio
del ordenamiento legal.
La enumeración detallada de las posiciones de garante frente
al bien jurídico particular del cual se trate parece un intento de no
dejar nada fuera de previsión, y refleja una gran preocupación por
que no quede impune un resultado que se considere relevante. Si
sobre la comisión por omisión en sí misma considerada resulta
complejo encontrar consenso entre los autores, no es complicado
imaginar la discusión que generaría la recepción de posiciones de
garante tan discutidas, específicas y aplicables a cada caso en par-
ticular.
En cuanto a la dificultad o imposibilidad de tipificar en la
Parte Especial un número cerrado de supuestos de comisión por
omisión, la dogmática penal no debe perder de vista que la legisla-
ción que en definitiva se sanciona -al menos, tal como lo estructura
nuestra realidad socioculturales el resultado de una confluencia
de factores políticos que escapan a las discusiones académicas.
Con ello, la legislación termina siendo la ley posible y concre-

table, que no siempre concuerda con la que pretenderían los aca-
démicos. Esto también debe ser tenido en cuenta por los estudiosos
del Derecho Penal, ya que una propuesta poco o muy difícilmente
practicable le quita el mérito que debería tener.
La postura del número cerrado de tipos de comisión por omi-
sión también ha sido presentada y defendida en España. Cabe des-
tacar el trabajo de HUERTA TOCILDO, quien no se limita a dar ar-
gumentos a favor de dicha postura sino que aporta los criterios
que el legislador debería seguir para arribar a dicha solución, pro-
poniendo además tipos concretos de comisión por omisión de modo
coherente con su punto de partida365.
Entre las directrices que propone para que el legislador orien-
te su política criminal para la regulación legal de la comisión por
omisión en la Parte Especial del Código Penal, señala que se debe-
rá determinar previamente:
a) Los bienes jurídicos cuya afectación no evitada daría lugar
a la imputación objetiva del resultado al omitente (cuestión de po-
lítica criminal o de selección de las comisiones por omisión puni-
bles);
b) El núcleo de posibles sujetos activos, en función del fin de
protección de la norma y de los fundamentos de la responsabilidad
por el resultado no evitado (conexión del bien jurídico con la teoría
de la garantía);
365
Cfr. Susana Huerta Tocildo, Problemas fundamentales…, 141-197, quien en
el capítulo III que se ocupa de perspectivas de lege ferenda. En nuestro medio, Cfr.
José Daniel Cesano, “Imputación penal en el ámbito de la empresa y las estructuras
omisivas: bases para su análisis”, en Derecho penal económico, Bdef, Buenos Aires,
2010, 177 ss., 211, para quien en materia penal empresaria la fundamentación de la
posición de garante respecto del titular de la empresa requerirá que el poder legisla-
tivo prevea la tipificación particular de dichas conductas en la Parte Especial del Có-
digo.
c) La pena a imponer, tras una atenta consideración de si la

prevista para el delito comisivo es adecuada también para la no
evitación del resultado; y por último, (;)
d) Una coordinación entre los tipos omisivos que hayan surgi-
do a consecuencia de todo este proceso(,) y los de omisión pura
previamente existentes o por crear366.
El planteo reseñado cuenta con un defecto sustancial en su
premisa de partida que hace que su sistema resulte impracticable.
Esta radica en trasladar los problemas de lugar. Es decir, preten-
der que el legislador resuelva una cuestión que le es ajena.
El problema de la comisión por omisión -como de muchos otros
institutos de la Parte General- no es tanto un asunto a enfocar
desde el tamiz del principio de legalidad en sentido formal, sino,
más bien, desde su dimensión material, concretamente, desde lo
relativo a los problemas de interpretación que genera, y es en ese
terreno donde debe ser resuelto.
Por ejemplo, cuando el legislador argentino define el robo con
armas -artículo 166 del Código Penal-, no establece qué clase de
armas son las que se pueden incluir en el tipo. Es la doctrina, y en
última y definitiva instancia la jurisprudencia, la que deberá de-
terminar si, por ejemplo, el arma de juguete constituye el elemento
del tipo a los fines del agravamiento del robo.
En definitiva, no se debe esperar a que el legislador concrete
un esfuerzo casuístico -en lo relativo a las posiciones de garante
para cada tipo especial- que no llevó históricamente a cabo en fi-
guras más elementales de convivencia social pacífica.
Por otra parte, cuando por la importancia de los bienes jurídi-
cos en juego el legislador quiso asegurarse de que ciertas omisio-
nes quedaran expresamente sancionadas, se ocupó de ello tal como
lo demuestran los supuestos previstos por el artículo 106 y otros
del Código Penal.
366 Cfr. Susana HUERTA TOCILDO, Problemas fundamentales…, 165.

Esto puede conducir a la conclusión de que nuestro sistema le-

gal optó por regular expresamente aquellos grupos de casos que
producen un resultado típico a través de medios omisivos como ti-
pos escritos de comisión por omisión, o que configuran aquello que
se ha dado en denominar “omisiones intermedias o cualificadas”,
incluso agravadas por el resultado o con fundamentos en institu-
ciones que generan un estatus especial.
No puede dejar de mencionarse -aunque solo sea esquemáti-
camente- la vinculación de la comisión por omisión con los delitos
de infracción de un deber como un modo de entender las exigencias
de una cláusula general.
Con relación al objeto de esta parte de la investigación, en la
cual se aborda la problemática de la responsabilidad penal indivi-
dual de los directivos de empresa como un supuesto prioritaria-
mente estructurado sobre la base de los delitos de infracción de un
deber, no deja de ser significativo que la problemática de la res-
ponsabilidad penal en comisión por omisión se vinculó, en sus
primeras discusiones en Alemania -en pleno auge de las tesis cau-
salistas- con esta concepción de la imputación367.
Así, en dicho momento se recurrió en Alemania a concepciones
llamadas de causalidad jurídica o de la causalidad de la infracción
de un deber para legitimar, en términos naturalísticos, la respon-
sabilidad penal por la no evitación de un resultado. En este es-
quema, al ser irreconducibles las distinciones entre acción y omi-
sión, los delitos de omisión serían básicamente supuestos de in-
fracción de un deber.
Dentro de esta concepción, resulta lógico suponer que cual-
quier sanción de una omisión -por grave que sea- será cuestionada
367
Sobre este punto no deja de ser significativo que JAKOBS admite supuestos de
comisión por omisión dentro de la denominada responsabilidad institucional, mien-
tras que, para SILVA SÁNCHEZ, toda la comisión por omisión se incluye en la vincula-
ción originaria (es una cuestión de organización de la propia esfera de libertad) y lo
que sale de esta ya no es comisión por omisión (Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ “La
regulación…, 57, nota al pie nº 141).
desde el principio de legalidad y sería señalada como un supuesto

de analogía prohibida contra reo. Esta podría ser una de las razo-
nes que motivara la incorporación de una cláusula general, tal co-
mo finalmente sucedió en Alemania, fuente directa del resto de las
cláusulas de iguales características.
Es interesante destacar el modo en que el instrumento de la
comisión por omisión fue implementado por el derecho judicial
alemán. En este sentido, cabe mencionar que tan pronto como se
constataba la existencia de infracción de un deber cualificado ma-
yor que el que compete al común de los ciudadanos, se tendía a
apreciar la existencia de un supuesto de comisión por omisión, pa-
ra luego discutir los requisitos de tal deber especial -de allí la im-
portancia en Alemania de la discusión relativa a las fuentes de la
denominada posición de garante-.
A su vez, destaca SILVA SÁNCHEZ la importancia que la con-
cepción de la solidaridad -estándar propio de un Estado Social de
Derecho- operó en Alemania con relación a la implementación de
la imputación en la comisión por omisión368. Cuestiones, todas es-
tas, que se quisieron poner de relieve a la hora de pensar un mode-
lo justificado para nuestro entorno sociocultural.
VII. LA DECISIÓN POLÍTICO CRIMINAL AL MOMENTO DE

IMPLEMENTAR LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL SISTEMA
LEGAL LOCAL Y LAS TENDENCIAS ASISTEMÁTICAS
Suele afirmarse que los tipos de comisión por omisión no están

todos escritos y, por ende el Juez los debe completar individuali-
zando las características de los autores conforme a los modelos le-
gales de aquellos que se encuentran previstos en el texto legal.
Suele señalarse que comparten con los tipos penales culposos
las características de tipos penales abiertos, con el consiguiente
368
Ibid, 51 ss., 57.
problema de legalidad que ello implica, incluso en sistemas que

cuentan con las denominadas cláusulas generales369.
Coinciden con esta postura ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA
cuando señalan, al tratar el problema de legalidad de la comisión
por omisión, que:
“A nadie le pasa por alto la lesión a la legalidad que importa y

que no se salva con cláusulas generales: nunca la legislación penal
autoritaria consagró la analogía libremente, sino conforme a pautas
que señalaba el propio legislador”370.
Con este enfoque, incluso la pretendida cláusula general sería

inconstitucional por violentar la prohibición de analogía in malam
partem371. En este sentido, concluye que habiendo tipos omisivos
impropios escritos, “no se explica la razón por la cual deba existir
una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han
sido escritos”372.
En una interpretación contraria, SILVA SÁNCHEZ -
considerando las particulares propias de la legislación española-
señala que una interpretación restrictiva de la comisión por omi-
sión, circunscripta a la que realizan los tipos de la Parte Especial,
no vulnera el principio de legalidad o, en todo caso, lo hace en me-
nor medida que una utilización más amplia amparada por una
cláusula general373.
369
Al respecto Sebastián SOLER, Derecho Penal Argentino…, I, 138, señala que
las maneras más insidiosas de derogar el principio de legalidad consisten justamente
en establecer ya sea delitos no definidos como tipos de acción o trazados como tipos
abiertos.
370
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro SLOKAR y Alejandro ALAGIA, Derecho
Penal…, 552.
371
Ibid., 553.
372
Ibid, 552, para quien lo contrario conllevaría una “etización” del Derecho.
373
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “La regulación…”, nota al pie nº 164, 51 ss.,
65.
Sobre los problemas que incluso la cláusula general de comi-

sión por omisión acarrea para el principio de legalidad, son signifi-
cativas las reflexiones de MOCCIA, para quien uno de los principa-
les momentos para el problema de la crisis del principio de taxati-
vidad aparece dentro de la definición de los delitos de omisión im-
propia. En ese aspecto considera que el legislador ha derivado par-
te de su responsabilidad al intérprete, pues la obligación formal-
mente relevante es deducible de una combinación entre la norma
de la parte especial y la cláusula de la equivalencia de la Parte
General del Código374.
Teniendo en cuenta estas dos perspectivas, vale la pena plan-
tear, en primer lugar, para qué tipo de casos estamos pensando la
extensión de la responsabilidad penal en comisión por omisión en
Argentina.
Como supuesto paradigmático suele recurrirse al ejemplo de la
madre que deja de alimentar el niño con el fin de matarlo y este
muere en consecuencia por inanición.
Señala ZAFFARONI que en la ley vigente “el caso encuadra en
el tipo del art. 106 CP, calificado por el parentesco conforme al art.
107”375. Esta perspectiva expuesta -aunque luego se pueda discre-
par acerca de los tipos específicos a los que termina asignando el
estándar de supuestos de comisión por omisión específicamente le-
gislados- merece ser tenida en cuenta como punto de partida para
la tesis aquí sostenida.
Por otra parte, como esta es una tesis sobre la responsabilidad
penal en el marco empresarial, se debe plantear cómo juegan las
consideraciones generales aquí debatidas al momento de concretar
su implementación en dicho ámbito. Cuestión que quedará eviden-
ciada al tratar los casos judiciales concretos.
374
Cfr. Sergio MOCCIA, La promessa non mantenuta: ruolo e prospettive, Edizio-
ni scientifiche italiane, Napoli, 2001, 68.
375
Penal..., 553.
En este orden de ideas, se advierte una serie de tendencias en

el plano de los principios que parecen erradas y que atentan con-
tra una interpretación racional y sistemática del principio de lega-
lidad:
1. Pretender forzar el texto legal trasladando grupos de casos
de delitos culposos al ámbito de la comisión por omisión con la fi-
nalidad de extender la punibilidad.
De este modo se terminan forzando las reglas de autoría y
participación para abarcar con ello comportamientos delictivos de
terceros. Todo esto, con la finalidad de obtener una mayor sanción
penal a título de autoría en comisión por omisión de un tipo penal
doloso.
2. Confundir los estándares normativos que integran la tipici-
dad en los delitos culposos -negligencia, imprudencia e incumpli-
miento de los deberes- propios del sistema legal local, y reducir el
delito culposo a la mera noción de imprudencia, de modo que que-
dan fuera supuestos de infracción al deber de cuidado mediante
omisión, lo cual lleva a forzar la estructura dogmática de la comi-
sión por omisión e impedir, así, que el grupo de casos que perfec-
tamente podría tener cabida dentro de la tipicidad culposa emigre
a una tipicidad en comisión por omisión más que forzada.
Este punto tiene especial importancia en el ámbito empresa-
rial para los supuestos de responsabilidad penal de directivos por
actos de sus dependientes.
3. Ignorar que en determinados tipos penales de la Parte Es-
pecial en Argentina el legislador reguló expresamente como modos
de comportamiento típico tanto la comisión como la omisión -entre
ellos, el delito de evasión tributaria previsto en el artículo 1 de la
Ley Nº 24.769-. Por otra parte, en ciertos supuestos la propia re-
dacción del tipo penal da clara cabida a modalidades omisivas de
configuración sin violentar el principio de legalidad -queda en úl-
tima instancia un problema de interpretación judicial-, como por
ejemplo es el caso de la administración fraudulenta y el silencio en
la estafa cuando existe una posición de garante del autor.
4. Abandonar el carácter estrictamente doloso de la comisión

por omisión, lo cual conduce a la asistemática tendencia a aplicar
supuestos de comisión por omisión culposos.
5. No tener en cuenta que la legislación expresamente prevé
supuestos típicos de las denominadas omisiones intermedias cuali-
ficadas u omisiones de garantes, las cuales se encuentran a mitad
de camino -en sentido político criminal- entre las puras omisiones
y los pretendidos supuestos de comisión por omisión.
6. Pasar por alto que cuando nuestro legislador quiso prever
especialmente supuestos de responsabilidad penal por actos de
terceros -fundamentados especialmente en la mera omisión del
deber de contralor y vigilancia-, recurrió expresamente a tipos pe-
nales especiales con cláusulas amplias de tipicidad culposa.
a) El éxodo irracional y antisistemático de la tipicidad

culposa a la comisión por omisión dolosa
Es interesante recordar la opinión de SOLER cuando vincula la

producción de ciertos resultados típicos con la acreditación de una
omisión precedente, al encuadrar tal comportamiento dentro de la
negligencia. Así, señala que:
“La forma ordinaria y correcta de proceder con respecto a los ca-

sos en los cuales de una omisión deriva un resultado punible consiste
en la imputación de ese resultado a título de culpa, ya que una de las
formas típicas de ésta es la negligencia, la cual consiste precisamen-
te en formas de no hacer o de no hacer bien lo debido”376.
Con tal argumentación, este grupo de casos escaparía a la co-

misión por omisión, que sería siempre dolosa, para quedar en el
ámbito de la responsabilidad penal culposa siempre y cuando tal
comportamiento se encuentre específicamente previsto por el legis-
lador.
376
Sebastián SOLER, Derecho Penal…, I, 389.
SOLER señala que resulta:
“Muy equívoco y propenso a crear graves confusiones decir que

el delito de comisión por omisión puede ser ejecutado dolosa o culpo-
samente, terminología de la que es forzoso deducir que todos los deli-
tos de negligencia son delitos de comisión por omisión”377.
En efecto, expone con claridad que:
“Cuando al sujeto le incumbe un deber genérico y, como conse-

cuencia de su incumplimiento, incurre en un hecho delictivo, la pu-
nibilidad depende de la existencia de la figura que reprime el hecho
cometido por negligencia. En tales casos, hablar de comisión por
omisión es equívoco. Preferimos reservar esa calificación a los casos
en los cuales la omisión misma es un medio empleado para lograr
algo que ordinariamente tan solo es alcanzable mediante un hacer
positivo. En una palabra, en los delitos de comisión por omisión so-
lamente está en cuestión la responsabilidad en su forma dolosa”378.
Menciona el error de MAGGIORE, quien confundía ambos casos

(responsabilidad por negligencia y responsabilidad por comisión
por omisión) al identificar la solución al ejemplo del guardián pri-
vado que omite la vigilancia y por esto se verifica el hurto, con el
caso del enfermero que deja de asistir al enfermo y perjudica con
ello la salud de este, encuadrando ambos casos de responsabilidad
a título de omisión.
Por el contrario, señala SOLER que los casos son bien diferen-
tes:
“El enfermero ha sido siempre responsable por la figura culposa

de homicidio o lesiones derivadas de su negligencia; el primero, en
cambio, solamente puede ser castigado por dolo, ya que no hay pena
para el hecho culposo de hurto”379.
377 Ibid.
378 Ibid., 390.
379
Ibid., 389, nota al pie nº 15.
Para esta concepción solo puede haber comisión por omisión,

al ser empleada la omisión como medio por un sujeto que en reali-
dad quiere cometer el delito. Por ello, SOLER termina identificando
el tema con la tentativa de delito culposo, para concluir que tam-
poco puede haber comisión por omisión culposa porque esta figura
requiere que se omita con el fin de cometer380. Las omisiones o
negligencias que lleven eventualmente a una responsabilidad por
culpa cuando esa forma de producción de un resultado se encuen-
tra prevista expresamente no son formas de comisión por omi-
sión381.
El problema planteado por SOLER resulta muy sugerente y ex-
plica, en cierto punto, el motivo por el cual la comisión por omisión
no ha despertado el debate judicial y académico explicable en otras
latitudes.
Al incorporar al sistema punitivo la negligencia como forma de
configuración de un tipo culposo, ciertas omisiones al deber objeti-
vo de cuidado del titular de la empresa podrían configurar -al me-
nos, en el plano de la tipicidad objetiva- un supuesto de responsa-
bilidad penal culposa por hechos del dependiente, siempre y cuan-
do se trate de un delito que admita la faz culposa de configuración.
Al estructurarse muchos de los tipos penales empresarios co-
mo supuestos de infracción de un deber, este esquema de impu-
tación incluye, necesariamente, casos típicos de omisión de ciertos
deberes legales cuya infracción genera responsabilidad penal.
Sin perjuicio de ello, encontramos en el planteo de SOLER cier-
tas objeciones en el plano del aspecto subjetivo, como modo de di-
ferenciar grupos de casos de comisión por omisión típicos de aque-
llas infracciones culposas no previstas legalmente y, por ende, im-
punes.
Pareciera ser que la diferenciación entre ambos supuestos no
debería pasar por el elemento subjetivo, que además resulta de
380 Ibid., 390.

381 Ibid.
compleja acreditación. Puede ser que la distinción entre un caso de

comisión por omisión -siempre doloso- y un supuesto de responsa-
bilidad por negligencia deba ser estructural y fundamentarse en
premisas normativas como la puesta en marcha de un riesgo so-
cialmente desaprobado, imputable objetivamente al autor y expre-
samente previsto por el legislador.
En el caso de los tipos culposos, al tratarse de tipos penales
abiertos, tal actividad corresponde al juez. Por el contrario, en los
tipos de comisión por omisión los presupuestos fácticos de cierta
omisión con entidad para crear riesgos socialmente desaprobados
deben surgir del tenor literal posible de la legislación penal, ya sea
de la Parte Especial -como es el caso de los parámetros normativos
del artículo 106 del Código Penal-, o de supuestos especiales de
participación por omisión, de ciertos garantes, en delitos dolosos
ajenos expresamente previstos por la ley.
Así, se entiende que la regulación expresa de la comisión por
omisión también parece innecesaria a la luz de las prestaciones
que la participación criminal puede aportar al respecto.
Al señalar SILVA SÁNCHEZ el denominado núcleo duro de la
imputación de responsabilidad penal en la comisión por omisión,
refiere que lo que ocurre en ella es que el proceso causal y su re-
sultado no se imputan jurídicamente al causante, que puede ser
un factor natural, o no se imputan jurídicamente solo al causante,
sino a quien, “sin poner en marcha el curso causal (sin causar),
asumió el compromiso de actuar a modo de barrera de contención
del riesgo (del proceso causal), no haciéndolo luego. A éste se le
imputa el proceso causal como autor o partícipe en comisión por
omisión”382.
382 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “La regulación…”, 51 ss., 77.

b) Las denominadas omisiones intermedias y su inciden-

cia en el modo de regular la comisión por omisión en la
Argentina
Uno de los tantos planteos novedosos de SILVA SÁNCHEZ ha

sido el de incorporar, entre los supuestos de puras omisiones y los
casos equiparables a la comisión activa, un grupo de casos que ha
dado en llamar omisiones puras cualificadas agravadas u omisio-
nes puras de garante. Esta perspectiva logra superar el clásico es-
quema dogmático binario de clasificación entre acción y omisión.
Estas omisiones, que aparecen como más graves que las omi-
siones puras, no alcanzan con la equivalencia a la comisión activa
por carecer de un título suficiente para la imputación del resulta-
do383. El planteo es más que sugerente, no solo por la riqueza de su
contenido, sino porque permite comprender de modo más realista
el modo de legislar el tema en la Argentina y dar fortalecimiento a
la postura aquí sostenida.
Al regular el legislador español el delito de omisión de socorro
prevé, en el artículo 195. 3 del Código Penal, una figura particular
de omisión de gravedad intermedia. Señala la ley de referencia
que:
“Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente

por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a
un año y multa de seis a doce meses, y si el accidente se debiere a
imprudencia, la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de
seis a veinticuatro meses”.
Por otra parte, el artículo 196 del mencionado cuerpo legal re-
gula que:
“El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia

sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denega-
383
Ibid, 72, para quien este tipo de omisiones intermedias sí se fundamentan
en la idea de solidaridad cualificada por elementos coyunturales o muy especialmente
institucionales en sentido estricto.
ción o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas,

será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad su-
perior y con la inhabilitación especial para empleo o cargo público,
profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años”.
Señala al respecto SILVA SÁNCHEZ que se trata de supuestos

que no constituyen omisiones puras, cuya sanción se basa en con-
sideraciones de solidaridad mínima entre el conjunto de ciudada-
nos, pero tampoco se trata de supuestos de comisión por omisión
en los cuales quepa hallar los elementos de organización que per-
miten fundamentar una identidad estructural con la comisión ac-
tiva. Más bien, “expresan una realidad intermedia ente la infrac-
ción de deberes de solidaridad mínima y la comisión por omi-
sión”384. No son supuestos de comisión por omisión, puesto que no
se da una identidad estructural con la comisión activa dolosa pero
tampoco simples omisiones al deber básico de solidaridad.
Según el dogmático español, en el supuesto de responsabilidad
penal médica pueden subsistir tres supuestos posibles de impu-
tación de responsabilidad penal: la omisión de socorro en casos de
peligro manifiesto y grave; la denegación de asistencia sanitaria
como omisión cualificada en casos de concurrencia de un deber es-
pecífico; y la comisión por omisión de homicidio o lesiones en casos
en que el médico asume actuar a modo de barrera de contención de
un riesgo concreto para un bien jurídico determinado385.
Sobre este punto, no deja de ser significativo que se omitiera
en el detalle del grupo de casos relevantes los supuestos, tal vez
más frecuentes en el ejercicio de mala praxis médica, de homicidio
y lesiones culposas.
384 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Entre la omisión de socorro y la comisión por
omisión. Las estructuras de los artículos 195. 3 y 196 del Código Penal”, en Problemas
específicos de la aplicación del Código Penal, Colección de Manuales de Formación
Continuada Nº 4, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, 153 ss., 154.
385 Ibid., 155.
Es aquí donde se configura una de las principales reflexiones

de esta investigación en este punto concreto: la figura de delito
imprudente -tal como se encuentra regulado en los países que ma-
yor producción científica han concretado en lo relativo a la comi-
sión por omisión- no permite abarcar ciertas omisiones de garante
que sí pueden quedar comprendidas en el delito culposo local, que
prevé tanto la imprudencia como la negligencia -esencialmente
omisiva- y la infracción de los deberes a cargo de quien actúa como
dos modalidades de responsabilidad por la producción culposa de
un resultado.
En el grupo de casos de delitos culposos también contamos con
supuestos de infracción de un deber, lo cual legitima, como se ha
visto, una identificación estructural de los supuestos de producción
culposa de resultados típicos con los llamados delitos de infracción
de un deber.
Desde la perspectiva político criminal, el legislador argentino
reguló expresamente -en la Parte Especial- este grupo de casos de
omisiones intermedias y quedó, entonces, muy reducido el campo
para las llamadas comisiones por omisiones no tipificadas.
El artículo 106 del Código Penal establece que:
“El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colo-

cándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a
una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o
a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con pri-
sión de 2 a 6 años.
La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a conse-

cuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud
de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión

o prisión”.
Señala SILVA SÁNCHEZ que la inclusión de este tipo de omisio-

nes en el Código Penal frenaría cualquier posible tendencia a una
extensión de la comisión por omisión386.
Esto explica de algún modo el motivo por el cual la comisión
por omisión no ha tenido, en el caso local, mayor tipo de complica-
ciones en cuanto a su aplicación, ni se han presentado judicial-
mente supuestos de implementación extensiva de aquella.
Esto obedecería a dos motivos fundamentales: a) el legislador
previó expresamente supuestos de comisión por omisión cuya posi-
tivización, por supuesto, no implica su desnaturalización típica -
siguen siendo casos de comisión por omisión, pero reglados-; b) a la
par de supuestos de pura omisión, la legislación argentina incor-
poró omisiones intermedias.
Estas dos circunstancias hacen que se evidente que la regula-
ción de una cláusula general de comisión por omisión implica im-
portar soluciones para problemas que aquí no se presentan, y que
aparezca a todas luces innecesaria desde una perspectiva político
criminal racional.
El texto del artículo 106 del Código Penal redactado positiva-
mente como un supuesto de comisión por omisión contiene asi-
mismo, de alguna manera, un supuesto de las denominadas omi-
siones intermedias. Sobre este punto, resulta de suma importancia
que SILVA SÁNCHEZ se centre en las formas agravadas de omisión
del deber de socorro para indicar una línea posible de regulación
expresa de supuestos de omisiones cualificadas387.
El artículo 195 del Código Penal español, que regula la omi-
sión del deber de socorro, prevé en su inciso 3 que:
“Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente

por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a
un año y multa de seis a doce meses, y si el accidente se debiere a
386
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “La regulación…”, 51 ss., 72.
387 Ibid.
imprudencia, la de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a

veinticuatro meses”.
Si se compara este texto con el del artículo 106 del Código Pe-
nal argentino, se podrá apreciar claramente que este último no so-
lo es mucho más abarcador de la responsabilidad penal sino que,
además, es aplicable a supuestos que exceden el accidente como
presupuesto de la obligación de socorrer.
Corrobora esta intuición, en cuanto a que el artículo 106 del
Código Penal configura un supuesto de omisión intermedia, la cir-
cunstancia de que los casos señalados por SILVA SÁNCHEZ para de-
linear una línea de acción en tal sentido (artículos 195, 3; 196 y
619 del Código Penal español) justamente tienen como núcleo de
tipicidad el abandono de persona.
c) La solidaridad como fundamento de imputación
Al tratar lo relativo a las omisiones intermedias especiales de

ciertos garantes, señala SILVA SÁNCHEZ que dicha categoría tiene
su fundamento en consideraciones de solidaridad cualificada -de
base generalmente institucional- entre ciudadanos, la cual surge
cuando estos ocupan una determinada posición de deber espe-
cial388.
Junto al deber de organizar la propia esfera de competencia
sin dañar bienes jurídicos de terceros se encuentra, como su corre-
lato, el principio cusum sentit dominus, por el cual todos están
obligados a soportar las consecuencias lesivas de procesos no
imputables objetivamente a actos de organización lesiva de terce-
ros.
Afirma SILVA SÁNCHEZ que este principio cuenta con excep-
ciones como los delitos de omisión del deber de socorro o asistencia
y en por el estado de necesidad agresivo, el consecuente deber de
388 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Entre la omisión…, 153 ss., 156.
tolerancia de terceros respecto de las conductas realizadas bajo su

amparo, por parte de sujetos amenazados por procesos lesivos389.
Es conveniente a esta altura plantear el papel que juega el va-
lor solidaridad en materia penal. Ello se encuentra justificado in-
cluso en materia penal empresaria, puesto que no siempre resulta
del todo claro el fundamento de imputación en delitos cometidos en
el ámbito de la empresa, cuando estos terminan por afectar bienes
jurídicos individuales de modo inmediato, principalmente la vida y
la integridad física. (Piénsese, por ejemplo, en la venta de medi-
camentos o productos en mal estado y en las lesiones por transmi-
sión hospitalaria de virus, por mencionar algunos ejemplos).
Máxime que, en muchas ocasiones, al no poder imputarse al
garante el injusto a título de comisión activa o en comisión por
omisión, suele recurrirse al delito de omisión del deber de socorro
como figura residual, lo cual no siempre resulta correcto ni dogmá-
ticamente ni en términos estrictos de política criminal.
Es por ello que conviene definir el contenido y alcance del es-
tándar de la solidaridad en Derecho Penal y sus implicancias.
Al tratar los fundamentos del delito de omisión del deber de
socorro, señala SILVA SÁNCHEZ que este no protege la solidaridad,
ni en general ni respecto de determinados bienes personales, sino,
precisamente, “los bienes personales concretos a los que se refiere
el tipo”390. En este esquema, el vínculo de solidaridad conforma
una estructura de imputación de responsabilidad en este ámbito.
Es decir, se trata de un título de imputación de responsabilidad
penal.
En efecto, continúa diciendo que:
“La vulneración de la solidaridad, como título de imputación,

admite grados: básicamente, el referido a la solidaridad mínima in-
terpersonal; y el referido a la solidaridad reforzada que surge cuando
389Ibid., 157. A su vez, puede consultarse Francisco BALDO LAVILLA, Estado de

necesidad y legítima defensa, Bosch, Barcelona, 1994, 43.
390
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Entre la omisión …, 153ss., 158.
los sujetos, además de por su pertenencia a la comunidad, se encuen-

tran vinculados por lazos especiales, básicamente institucionales”391.
En este planteo es de peso destacar cómo la solidaridad -como

título de imputación de responsabilidad penal- puede, incluso, in-
tegrar este segundo grupo de casos o, mejor dicho, este grupo de
casos se configura, prioritariamente, en faltas de solidaridad en
supuestos de responsabilidad institucional.
Por ello, sería conveniente, al estudiar los supuestos de res-
ponsabilidad institucional, incorporar dentro de ella a supuestos
que legitimen una sanción penal en caso de configurarse ciertos
incumplimientos de deberes de solidaridad en cabeza de obligados
especiales como los garantes en delitos de infracción de un deber.
Así, para mantener el esquema de ROXIN, luego desarrollado
con más detalle por JAKOBS, resulta preferible conservar la divi-
sión bipartita de responsabilidad penal, integrando a estos, en dis-
tinto nivel y con diversos matices, la infracción a ciertos deberes
de solidaridad a título de coimputación de responsabilidad penal.
De este modo, se produce una distancia del planteo de SILVA SÁN-
CHEZ, quien parece incorporar el criterio de solidaridad como una
tercera manera de fundamentar la responsabilidad penal.
En el plano de los supuestos de responsabilidad penal con
fundamento en la organización defectuosa de la propia esfera,
existe consenso en cuanto a que existe una plena libertad de orga-
nización en la medida en que ella no lesione bienes jurídicos prote-
gidos de terceros.
Las infracciones a los deberes mínimos de socorro o solidari-
dad vienen a limitar -como excepciones- esta regla de la libertad
de organización. Es decir, serían una contracautela a la libertad de
organización.
De este modo, para ciertos bienes jurídicos, determinadas si-
tuaciones de desamparo en las cuales se encuentran otros conciu-
391 Ibid.
dadanos importará -a quien se encuentre en situación de brindar

asistencia- una limitación a su libertad que no podrá desatender
con la argumentación de no haber generado dicha situación que
merece su intervención salvadora. Tampoco podría excusarse bajo
pretexto de no encontrarse en una situación de garantía del bien
jurídico del cual se trate.
Ambas cuestiones son irrelevantes en esta instancia, donde la
solidaridad aparece como un indicador limitante de la libertad
irracional de autodeterminación, precisamente por la sociabilidad
connatural del ser humano. La solidaridad integra un mínimo co-
mo contrapartida de la denominada libertad de organización, in-
dependientemente de la condición del sujeto (no se requiere ser
garante) y de su aporte (no interesa que no haya causado el resul-
tado desamparo).
En el plano de la responsabilidad institucional, la solidaridad
como estándar normativo integra este tipo de imputación, no ya a
título independiente, sino como una manera posible de configura-
ción de esta responsabilidad institucional. Así, ciertos garantes
tienen mayores deberes de solidaridad que otros. Estos casos se-
rían las denominadas omisiones intermedias de garante a las que
se ha hecho expresa referencia y cita.
d) La irrenunciable implementación de la imputación ob-

jetiva en supuestos de comisión por omisión
Al tratarse la comisión por omisión de un modelo de impu-

tación de responsabilidad penal que juega un papel central en el
marco de la tipicidad objetiva, ella requiere respetar, obviamente,
las categorías propias de la denominada teoría de la imputación
objetiva, puesto que, de lo contrario, implicaría deslegitimar los
supuestos normativos mínimos para la asignación de una pena a
un comportamiento típico.
Principalmente en el ámbito de la responsabilidad penal del
empresario en supuestos de comisión por omisión, el cual frecuen-
temente estará vinculado con comportamientos de terceros, en ge-

neral subordinados, las reglas del principio de confianza y de
prohibición de regreso tendrán una incidencia fundamental.
e) Supuestos de delitos dolosos de dependientes y riesgo

penal de directivos de empresa
Si bien este tema ha quedado expresamente al margen de la

presente investigación, ello no impide esbozar algunas ideas como
disparadoras de futuras líneas de investigación.
En este ámbito, otro supuesto que puede presentar ciertas di-
ficultades es el caso de la comisión de un delito doloso en cabeza
del dependiente de una persona jurídica y el eventual riesgo penal
del titular del negocio.
En este punto, desde las prestaciones propias de la teoría de la
imputación objetiva, se señala que el principio de confianza ha de
regir también, ya que, por regla general, se puede confiar en que
otros no cometan delitos dolosos.
Esto tiene clara implicancia también en materia de riesgo
permitido, donde se suele afirmar que si se debiera prescindir de
ofrecer a otros ocasiones para cometer delitos dolosos, la vida so-
cial moderna sería igual de imposible que si se renunciara al tráfi-
co rodado.
Sobre este punto, indica ROXIN, radica el núcleo correcto de la
antigua teoría de la prohibición de regreso, según la cual la coope-
ración no dolosa en delitos dolosos es impune. Ahora bien, conclu-
ye el propio ROXIN que:
“Cuando un sujeto que actúa sin dolo ha creado el peligro intole-

rable de un delito doloso, no hay razón alguna para excluir la posibi-
lidad de una imputación imprudente junto al delito doloso”392.
392 Claus ROXIN, Derecho penal, 1007.

En este supuesto, nos encontraríamos ante un caso de autoría

culposa independiente de la dolosa del tercero que actúa, siempre
y cuando se encuentre expresamente prevista la responsabilidad
penal en su modalidad culposa del tipo penal configurado.
En este contexto, ROXIN propone, como correctivo del principio
de confianza, que lo correcto es que el principio de confianza no
pueda regir ya cuando una conducta fomente la perceptible incli-
nación o propensión al hecho delictivo de un potencial autor dolo-
so393.
Este supuesto de retroceso del principio de confianza se mues-
tra, en principio, como muy teñido de subjetividad y, por ende, cri-
ticable en el marco de una teoría normativa de la imputación.
Esta misma observación es apreciada por GARCÍA CAVERO,

quien para matizarla propone que:
“Tal situación de confianza no se rompe con una desconfianza

subjetiva derivada de conocimientos especiales, sino con una origi-
nada por situaciones que objetivamente permitan poner en tela de
juicio la confianza sobre la conformidad a derecho del comportamien-
to del otro”394.
Sin perjuicio de ello, el conflictivo grupo de casos viene dado

por una eventual participación con dolo eventual en este ámbito.
Así, puede ocurrir que, ante la perceptible inclinación o propensión
al hecho delictivo de un tercero, se tome una actitud de indiferen-
cia frente a la lesión del bien jurídico, lo cual ya escaparía al ámbi-
to del tipo culposo para ingresar al de la participación dolosa.
393Ibid, 1007. Como ejemplo señala que quien, a petición, alcanza un cuchillo al
contendiente en una pelea encarnizada, se hace penalmente responsable al menos por
homicidio imprudente, en caso de que falte el dolo homicida propio, si el receptor co-
mete con él un homicidio.
394 Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal…, 425.
VIII. EL CASO “VALDEZ”395: EL PODER DE DECISIÓN COMO

NÚCLEO CENTRAL DE IMPUTACIÓN
Teniendo en cuenta el alcance que se ha asignado al delito pe-

nal empresario en este trabajo, los precedentes judiciales que se
analizan a continuación como supuestos de discusión sobre la im-
plementación de la comisión por omisión como instrumento de
imputación de responsabilidad penal resultan claramente ilustra-
tivos dentro del objeto de tesis que se ha planteado.
Ello, toda vez que se entiende aquí por delito empresario -
como ya se explicó- aquel delito en el cual el núcleo del debate ju-
risdiccional pasará por asignar responsabilidad penal a sujetos in-
dividuales en estructuras organizadas a modo de empresa, inde-
pendientemente del contenido material que revista el comporta-
miento investigado.
En otras palabras, puede tratarse tanto de delitos estricta-
mente de contenido económico o patrimonial, como de infracciones
penales contra la vida y la integridad física de las personas.
Ingresando ya en el estudio concreto de los casos, tal como ya
se ha dejado entrever, uno de los fundamentos centrales de la
imputación de responsabilidad penal en el ámbito empresario es
determinar, en los hechos, quién resulta el titular del poder de de-
cisión dentro de la estructura organizada.
El presente caso tiene la importancia de dejar en claro que ese
criterio de imputación, como el resto de los analizados en esta te-
sis, presenta un perfil bifronte, ya que su configuración implicará
la asignación de un juicio de reproche penal, mientras que descar-
tado este poder de decisión, la respuesta judicial razonable será la
atipicidad del comportamiento del imputado.
395Cámara en lo Penal de Rosario, Sala Segunda, causa Nº 1696/98 proveniente

del Juzgado Correccional Nº 7 (expediente 1275/04), Acuerdo 112, Tº 41, 31/XII/2004
(inédito).
a) Los hechos del caso
El 12 de junio de 1998, aproximadamente a las 15:00, en el ex-

tremo noreste de un predio ubicado en el llamado camino del ce-
menterio de la localidad de Piñero, lugar en que se encontraba
emplazada una fábrica de pirotecnia, se produjo una explosión en
un tacho que contenía material explosivo. Ello ocasionó la muerte
de un menor de diecisiete años de edad quien habría arrojado un
elemento encendido en el interior de dicho tacho.
Son hechos probados que el menor habría concurrido al lugar
en razón de que su padre, quien trabajaba para el contratista Nor-
berto José Bonomelli, había sido convocado por este para realizar
tareas de limpieza del predio -en particular, el retiro de grandes
raíces de árboles-.
Cabe destacar que la explosión que provocó el deceso del joven
se debió a la naturaleza y cantidad del material explosivo que con-
tenía el recipiente: tres a cinco kilogramos de clorato de potasio
(oxidante de la pólvora).
El tribunal tuvo por válida una declaración testimonial de otro
menor quien advirtió la escena desde corta distancia y de otra per-
sona que también sufrió secuelas en razón de la onda expansiva.
Tal dinámica siniestral fue también compatibilizada con las con-
clusiones del informe técnico de la Sección Neutralización de Ex-
plosivos de la Unidad Regional II.
Hasta aquí queda acreditada la explicación causal-científica
del hecho.
Con relación al ámbito de autoría, se encontraban imputadas
las siguientes personas:
Antonia Gregoria Delfino, anterior titular de la fábrica, por
haber ordenado guardar y/o esconder el material que produjo la
explosión, próximo a las raíces ya aludidas;
Américo Valdez, dependiente del anterior, por haber sido
quien ejecutó materialmente, a requerimiento de Delfino, el tras-
lado del material al sitio en que, posteriormente y bajo nuevo due-

ño, se produjo el siniestro;
Miguel Ángel Nerli, titular de la fábrica al tiempo del evento,
por su impericia al estar al frente de una actividad sin tener los
conocimientos idóneos para ello.
La sentencia de primera instancia declaró a Antonia Gregoria
Delfino y a Américo Valdez autores penalmente responsables del
delito de homicidio culposo, los condenó a la pena de tres años de
prisión de ejecución condicional y costas (artículos 84, 26, 29 inc.
3.º, 40, 41 del Código Penal) y les impuso regla de conducta (artícu-
lo 27 bis); asimismo, absolvió a Miguel Ángel Nerli en orden a
idéntica infracción.
Apelada la sentencia, intervino el tribunal de Alzada con este
alcance.
b) Los fundamentos del fallo
1. Con relación a la coimputada Antonia Gregoria Delfino, se-

ñaló que no había sido materia de agravio las órdenes que ella im-
partió en su carácter de anterior titular de la fábrica de pirotecnia
de conducir los tachos que contenían la sustancia explosiva al lu-
gar en que se produjo la explosión.
El recurso de apelación quedó limitado, entonces, a intentar
desplazar su culpa en el evento por la de la propia víctima -el pa-
dre del joven occiso- en razón de su minoría de edad y por ser
quien realizaba concretamente tareas laborales en el lugar por pe-
dido del titular del negocio al tiempo del siniestro.
Destacó el tribunal que, más allá de que pudiese existir culpa
eventual en alguno de los referidos, lo cierto es que en materia pe-
nal la culpa concurrente de un tercero, aun la víctima, no desafec-
ta la propia.
Señaló para ello que el comportamiento de Delfino se revelaba
intrínsecamente imprudente, al hacer conducir material peligroso
a un sitio abierto sin ningún tipo de señalamiento -

semiocultándolo entre grandes raíces-, para cuya remoción había
convocado, precisamente(,) el día del hecho, al padre de la víctima.
Quedó claro para el tribunal que la infracción a sus propios
deberes de cuidado, en tanto titular del establecimiento, se torna
más patente a poco que se analice la prohibición que recaía respec-
to de la utilización de ese material, clorato de potasio, por su natu-
ral peligrosidad, que luego dejó abandonado a cielo abierto una vez
concluida su vinculación con la actividad.
Resulta irrelevante, para el tribunal, la eventual referencia a
su sucesor en el emprendimiento industrial acerca de la existencia
de este material altamente peligroso, como pretendía la defensa.
Dejó en claro el tribunal que ello no la relevaba de un obrar
prudente que debió tener: podría en ese supuesto la eventual ne-
gligencia de Nerli ser analizada desde la perspectiva de una res-
ponsabilidad paralela y concurrente con la de aquella, pero no la
exceptuaría, ya que cada uno responde por la violación de sus pro-
pios deberes de cuidado.
La vulneración de los propios deberes, continua el tribunal,
por parte de uno de los agentes que se insertan con posterioridad
en la cadena causal no alcanza para liberar a quien inicialmente
incumplió los suyos, toda vez que la exigencia normativa se dirija
a evitar resultados disvaliosos y no a neutralizar la imputación
contra otro agente trasgresor.
Con lo dicho, quedó por contestada la argumentación de la de-
fensa en torno a que, para la fecha del siniestro, la encartada ya
nada podía hacer en razón de su desvinculación de la actividad; de
lo ya expresado se infiere que la culpa de Delfino recae precisa-
mente en haber trasladado el material peligroso al lugar del si-
niestro y haberlo dejado allí una vez finalizado todo tipo de vincu-
lación con el predio.
2. Con relación a la responsabilidad penal de Valdez, destacó
el Tribunal que aun dando por acreditado que él fuera quien efec-
tivamente condujo el tacho con el material explosivo hasta el lugar

del hecho, lo cierto es que su conducta no parece que pueda ser re-
prochable penalmente.
Señaló expresamente que Valdez, en tanto dependiente de
Delfino, habría limitado su accionar a cumplir órdenes emanadas
de aquella y, en el carácter referido, no podría afirmarse que tu-
viese contralor del hecho en todas las fases incriminables.
En este sentido, analizó el tribunal que teniendo en cuenta
que el tipo culposo se integra con el resultado como componente de
azar, y sin que pueda prescindirse del hecho en sus concretos y
particulares modos de ocurrencia, deberá advertirse que la muerte
de la víctima no se produjo con inmediatez al traslado del clorato
de potasio sino tiempo después, incluso cuando él ya no prestaba
servicios en la fábrica.
En lo relativo al efecto individual del juicio de reproche penal,
señaló el Tribunal que aun cuando pudiese estimarse que, a pesar
de la orden recibida, Valdez comprometía su responsabilidad con
el traslado, lo cierto es que no se ha probado en autos que tuviese
poderes de dirección y/o decisión sobre el destino de los efectos
empleados en la fabricación de los elementos de pirotecnia.
Admitiendo que él hubiera conducido el material al lugar, no
puede exigírsele -al menos en razón de la prueba producida- que él
hubiese decidido autónomamente para aquel otro destino que pu-
diera haber evitado el resultado en las concretas circunstancias y
modo en que se produjo.
En otros términos, si terminada la explotación por Delfino el
material prohibido permaneció además en lugar inadecuado, no
parece que este extremo pueda ser reconducible a un deber propio
de cuidado violado por el entonces operario.
c) Proyecciones prácticas del fallo
El presente caso plantea cuestiones interesantes relativas al

rol de la víctima en un hecho delictivo y a los fundamentos de la
imputación de responsabilidad penal del titular de la empresa vin-
culados con delitos culposos cometidos en su ámbito de organiza-
ción.
Con relación a la imputada Delfino, señala el tribunal que su
responsabilidad se encuentra vigente sin perjuicio de que ya no es-
tuviera al frente del emprendimiento empresario en el cual se con-
cretó el resultado típico.
Esto, ya que al ordenar el traslado de las sustancias que luego
explotaron y haberse desvinculado del establecimiento sin haber-
los removido o tomado los recaudos necesarios para evitar su ex-
plosión posterior, originó el riesgo desaprobado que se concretó en
el resultado.
La posible coexistencia de otro autor a título de responsabili-
dad culposa no la exime de su responsabilidad, ya que en el delito
culposo pueden existir títulos de imputación de autoría indepen-
dientes.
Con relación a la culpa de la víctima y a los eventuales debe-
res de cuidado a cargo del padre del menor al momento de los he-
chos, estas circunstancias no eliminan la responsabilidad del titu-
lar del establecimiento, quien conserva una posición de garante
original.
Vinculado con la responsabilidad del dependiente, se destaca
el criterio de decisión y dirección que maneja el tribunal a los fines
de desvincular su responsabilidad penal.
Al carecer el operario, o inferior jerárquico, de un ámbito pro-
pio de toma de decisiones, se convierte en un mero ejecutor mate-
rial de órdenes emanadas del superior que lo terminan eximiendo
de reproche.
Con relación a la circunstancia espacio-temporal del cumpli-

miento de las órdenes, es interesante destacar que el tribunal ma-
neja criterios distintos para el dependiente y para el titular del
negocio.
Con respecto al empleado Valdez, señala el tribunal que al
momento del traslado de las sustancias peligrosas este trabajaba
en la empresa, pero ya se había desvinculado de ella al momento
de producirse el siniestro; a diferencia del directivo, esta desvincu-
lación posterior lo exime de responsabilidad penal por la falta de
decisión al respecto.
Es interesante destacar que esto se produce más allá del cono-
cimiento efectivo del dependiente acerca de la peligrosidad de las
sustancias en cuestión, en razón de un concepto estrictamente
normativo de rol social y expectativas que de este derivan.
IX. EL CASO “DÁQUILA”: POSICIÓN DE GARANTÍA Y EXIGENCIA

DEL PODER DE EVITACIÓN COMO FUNDAMENTO DE
IMPUTACIÓN EN COMISIÓN POR OMISIÓN
En el caso que se estudia a continuación, es interesante pres-

tar especial atención a los argumentos de la Cámara Nacional de
Casación Penal en lo relativo a la vinculación que existe entre la
posición de garantía de quien se encuentra en una posición especí-
fica de garante y las exigencias normativas de capacidad de evita-
ción real del resultado.
Este estándar normativo de capacidad material de evitar el
resultado, desde la perspectiva procesal, puede dar lugar a un su-
puesto de arbitrariedad en el razonamiento judicial y legitimar la
vía casatoria en razón de lo normado por el artículo 456 inc. 2º del
Código Procesal Penal de la Nación, en caso de no tomarse en
cuenta.
Son hechos probados que el 12 de enero de 2001, aproxima-

damente a las 18.30, el menor Nahuel Eduardo Cañete, al desli-
zarse por uno de los toboganes emplazados en el sector juegos del
parque Chacabuco, se desagarró un testículo con uno de los torni-
llos/bulones que sujetan los tablones.
También se consideró probado que si el imputado Natalio
DÁquila hubiera dispuesto que se realizaran tareas de manteni-
miento en general, el hecho no hubiera ocurrido.
El tribunal del debate consideró que fue el mismo imputado
quien manifestó en su declaración indagatoria que no se hacía
ningún mantenimiento, es decir, no se realizaba un control pro-
gramado del estado de los juegos que tenía a su cargo, pese a que
esa tarea le competía.
Como explicó el imputado -recordó el juzgador en su sentencia-
, carecía de personal para ejecutar el mantenimiento y en reitera-
das oportunidades había enviado notas a sus superiores recla-
mando más personal. Tras mencionar que no solo se ocupaba de
las reparaciones, sino, además, de la construcción de juegos y me-
sas, concluyó que estaba en perfecto conocimiento de la situación
riesgosa en la cual estaba desempeñando su tarea.
Fue claro para el tribunal del debate que el equipo de trabajo
dirigido por el imputado solo acudía a un parque para hacer repa-
raciones cuando así le era requerido a raíz de algún desperfecto,
pero nunca en tareas de prevención. Fue DÁquila, señala la sen-
tencia condenatoria, quien decidió abocar el personal con que con-
taba, si bien escaso, a tareas de reparación y construcción de jue-
gos y mesas, en lugar de desarrollar un programa de manteni-
miento.
Esta elección es la que decidió la omisión que se le terminó por
imputar, ya que habría estado en condiciones de cumplir con su
deber, si no hubiera dedicado personal a la construcción de nuevos
juegos o de mesas.
Concluye la condena que bien podría haber decidido desman-

telar los juegos defectuosos por falta de tiempo o personal para su
reparación.
La sentencia del Juzgado Correccional lo consideró autor pe-
nalmente responsable del delito de lesiones culposas y lo condenó
a la pena de dos meses de prisión en suspenso y dos años de inha-
bilitación para ejercer cargos públicos.
b) Los agravios en la Cámara de Casación
Los principales motivos de Casación están dados con relación

a vicios in procedendo, cuestión esencialmente plateada por el re-
currente.
Así, se argumenta que si bien en la sentencia en crisis se
afirma que:
“Si el imputado hubiera prestado mantenimiento al tobogán, es
decir actuando conforme a derecho, el suceso no hubiera tenido lu-
gar”, ello no ha sido fundado debidamente, pues a su criterio no se
explica “el por qué se hace esta imputación objetiva a una persona
que es el Jefe del Departamento de Ejecución de las Obras del Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires y tiene a su cargo 418 patios,
es decir parques y plazas”.
Se destaca en este sentido que, dada la enorme cantidad de

patios que están a su cargo:
“En realidad la tarea de verificar el estado de los juegos corres-

ponde a cada guardián de los parques y de las plazas, porque
DÁquila tenía también, como tarea, la construcción de los juegos y
reparación, pero esa actividad no es, como dice la Sra. Juez “una
elección que haya decidido la omisión del mantenimiento de los jue-
gos, sino una tarea propia de sus funciones”.
Advierte el recurrente:
“Que el razonamiento que hace la sentenciante es erróneo dado

que el programa de mantenimiento implica además la labor de repa-
ración y de reconstrucción de nuevos juegos, cuando fuera necesa-

rio”.
Se agravia también en que la posición de garante determina

por sí misma el agravamiento del riesgo y, por ello, considera que
la decisión adoptada es jurídicamente arbitraria.
c) La decisión de la Casación
La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal resolvió

el recurso mencionado, revocando la condena.
En primer lugar, legitimó el tratamiento de la cuestión casato-
ria tras entender que las cuestiones de hecho y prueba -cuando
traslucen arbitrariedad y falta de fundamentación en el modo del
razonamiento judicial- son admisibles.
Señala la Casación que surge de la sentencia que el imputado
DÁquila era jefe del Departamento de Ejecución de Obras y asi-
mismo jefe del Departamento de Obra Civil e Instalaciones de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que en tales condiciones te-
nía a su cargo las reparaciones de los 418 patios de juegos que hay
en la Ciudad, como también la instalación de areneros, mesas de
madera, pintura de los juegos y la elaboración de un programa de
mantenimiento.
Se desprende igualmente del fallo condenatorio el informe u
organigrama del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el
cual se especifican las responsabilidades primarias que correspon-
den a todos los departamentos que integran la Dirección General
de Espacios Verdes (dependiente de la Subsecretaría de Medio
Ambiente, y esta, a su vez, de la Secretaría de Planeamiento Ur-
bano y Medio Ambiente).
En dicho documento -donde no figura el Departamento de Eje-
cución de Obras- se establece que el Departamento de Obra Civil e
Instalaciones debe:
“…-realizar la ejecución de obras, ampliación, remodelación,

creación, mantenimiento, instalación de los patios de recreación,
juegos infantiles y la infraestructura edilicia en general -entender en
la prestación de servicios especializados, de la flota de máquinas via-
les livianas, automotores y equipos –elaborar programas de mante-
nimiento, conservación y recuperación de los medios operativos –
llevar el control en lo referente al manejo de los depósitos de mate-
riales, confeccionando los inventarios correspondientes…”.
Para llevar a cabo todas estas funciones, refiere la Casación, el

señor DÁquila contaba con 26 personas a su cargo y dos camione-
tas. Estos datos fueron suministrados por el imputado y son acep-
tados en la sentencia sin confrontación con ningún informe del
Gobierno de la Ciudad.
Según DÁquila, él hizo lo que podía (“…lo humanamente po-
sible…” dijo) con los medios de los que disponía (alega pues, falta
de “alternativa de acción”), y en el fallo cuestionado no se analizan
ni explicitan argumentos, señala la Casación, que permitan des-
virtuar estos extremos y sostener lo contrario, de manera que pu-
dieran servir de mínimo fundamento para la condena.
Establece la Casación que no se advierte “capacidad de evita-
ción del peligro” en cabeza del imputado (control de la fuente de
riesgo), cuando este justamente alega que no estaba en condiciones
de conjurar la amenaza que -reconoce- constituían los juegos sin
mantenimiento para la integridad corporal de los menores usua-
rios de ellos.
Repárese, continúa la Casación, en que se responsabiliza pe-
nalmente al imputado después de reconocer que este no estaba en
condiciones de cumplir con las tareas que le correspondían, lo cual
equivale -claramente- a admitir su falta de “capacidad de evita-
ción” en la lesión al bien jurídico implicado.
Concluye la sentencia de la Casación, en lo que aquí compete,
que:
“…en los delitos de comisión por omisión es preciso que el autor

hubiese podido evitar el resultado, de haber interpuesto la acción in-
dicada. Tal poder faltará cuando la acción positiva indicada en nada
sirva para evitar el resultado, porque de todas formas vaya a produ-
cirse (…) Lo que sucede en los delitos de comisión por omisión es,
pues, que para que sea posible la imputación objetiva del resultado
producido no es necesario afirmar una verdadera relación de causa-
lidad naturalística, sino que basta que el sujeto hubiera podido evi-
tar dicho resultado cuando se hallaba en posición de garante…”.
Como puede apreciarse, el caso aborda temas muy puntuales

de discusión en la comisión por omisión.
d) Consideraciones y proyecciones prácticas
Es interesante señalar, en este caso, los conceptos vinculados

con la opción o el denominado juicio de alternativas que se da en la
omisión. Es decir que en la omisión no hay una inacción total del
sujeto activo sino una decisión de hacer algo que resulta distinto
de lo jurídicamente exigible.
El juicio de reproche se construye a partir de la opción libre
del imputado de llevar a cabo una acción distinta de la mandada.
Ahora bien, en el caso concreto resultan muy interesantes los
razonamientos del tribunal vinculados a la capacidad de evitación
del resultado, lo cual es imprescindible en materia de comisión por
omisión.
Es decir, al no poder contar el imputado con la capacidad de
evitación del riesgo permitido -ya sea por la falta de medios, ya sea
por otras circunstancias- el hacer lo humanamente posible con los
medios de que disponía termina por eximirlo de esta posibilidad
concreta de evitación del peligro.
Es importante la determinación que realiza el tribunal del rol
y de la posición de garante del funcionario público en cuestión,
vinculado a la capacidad fáctica de evitación del resultado típico.
Queda claro en el fallo que no basta con ostentar la posición de ga-
rante para responder en comisión por omisión, sino que además se

debe contar con la capacidad de evitación de realización del delito.
De todos modos, no deja de ser significativo, también en este
caso, que la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal tra-
ta lo relativo a la comisión por omisión sin hacer ningún juicio so-
bre la constitucionalidad de este título de imputación por carecer,
nuestro sistema legal, de una cláusula general de comisión por
omisión.
En este sentido, el precedente comentado se aparta de una
concepción rigurosamente legalista del principio de legalidad. Se
podría señalar que existe en el caso una convalidación constitucio-
nal implícita de la estructura dogmática de la comisión por omi-
sión, sin perjuicio de la inexistencia de una cláusula general que la
regule expresamente.
En este contexto, si bien la fuente de la posición de garante
surge en principio del ordenamiento normativo, a los fines de res-
petar el principio de culpabilidad la exigencia del poder de evita-
ción aparece como un correctivo material de dicha posición formal
del garante.
X. EL CASO KAZES396: DIVISIÓN DE FUNCIONES E IMPUTACIÓN

PENAL
Este precedente presenta aspectos interesantes a los fines de

encarar la discusión sobre la responsabilidad penal en el marco de
la intervención de varios sujetos autorresponsables, cada uno de
los cuales tiene asignada normativamente una tarea específica.
Esto nos coloca de lleno en el debate sobre la división de fun-
ciones en materia penal empresaria y los criterios para asignar
responsabilidad penal individual.
396 CNac.A.Crim.Correcc., Sala I, “Kases”, 03/VI/1996.

El caso presenta interesantes consideraciones relativas al jui-

cio de equivalencia que debe existir entre la omisión y la comisión,
y a algunos errores conceptuales que parecen terminar por legiti-
mar una comisión por omisión culposa, lo cual no se corresponde
con el ordenamiento jurídico vigente.
El 3 de agosto del año 1991 se produjo la muerte por intoxica-

ción aguda con monóxido de carbono de dos jóvenes, cuya causa
fueron los defectos estructurales del conducto general del edificio
en que vivían, el cual devolvía al interior de la vivienda los pro-
ductos tóxicos de la combustión del gas, tal como quedó acreditado
por la peritación de bomberos.
En lo relativo a la causalidad, se tuvo por acreditado que el
conducto del calefón fue instalado en 45º en lugar de dejarlo entrar
en codo de 90º como estaba construido en la obra, lo cual hacía po-
sible que el monóxido de carbono chocara contra la pared opuesta
del conducto y reingresara al ambiente.
Kazes fue el ingeniero constructor y director de obra del edifi-
cio donde se produjo el mencionado suceso y Broggi fue el encarga-
do de efectuar las instalaciones de los distintos calefones en los di-
ferentes departamentos del edificio. Ambos fueron condenados en
primera instancia. También se condenó a Valléis, quien se desem-
peñaba como inspector de la entonces “Gas del Estado”.
La Cámara de Apelación debió intervenir a raíz de las apela-
ciones interpuestas contra las mencionadas sentencias condenato-
rias.
b) El holding del fallo
Señaló el tribunal, para fundamentar la imputación, que la ac-

tividad peligrosa de instalar aparatos de gas, con sus conductos
evacuadores del monóxido de carbono, estaba reglada por normas
de cuidado establecidas por la otrora sociedad estatal denominada

“Gas del Estado”, que se encuentran detalladas en las Disposicio-
nes y normas para la ejecución de instalaciones domiciliarias de
gas, de los años 1970 y 1982, que fueron incorporadas a la causa.
Estableció la sentencia de Cámara que los nombrados, en in-
cuestionable trasgresión a sus obligaciones de observar el cuidado
exigido para que conductas creadoras de peligro se mantengan en
los límites de la razonabilidad y el cuidado necesario para no per-
judicar o poner en riesgo los bienes ajenos, llevaron al resultado
disvalioso de la muerte.
Desde la perspectiva dogmática que aquí interesa, señaló el
juez Tozzini que los delitos culposos, al igual que los dolosos, pue-
den ser tanto comisivos como omisivos, y que existe en los prime-
ros una “acción sin el cuidado debido, mientras que en los segun-
dos se da una omisión contra el cuidado exigido”.
Más adelante, explicó:
“El tipo del delito culposo de omisión solamente se diferencia del

tipo de comisión en que el autor no viola el cuidado debido con una
acción positiva, sino con una omisiva. Y, como veremos a seguido, la
mayor parte de las conductas reprochadas a los acusados son omisi-
vas, o sea, de no actuar cuando las normas mandan intervenir con el
cuidado debido, para evitar sacar el riesgo de los estrictos límites
dentro de los cuales él resulta permitido”.
Con relación a la situación de Valléis, inspector de “Gas del

Estado”, señaló la Cámara que, al no haberse comprobado que este
también haya estado a cargo de la segunda verificación de las ins-
talaciones, y puesto que solo le incumbía “verificar el correcto
montaje de los artefactos, y de los accesorios para su posterior ha-
bilitación” (Disposiciones cit., 7.9.7.II), concluyó que no podía, en
modo alguno, considerarse cocausante del doble homicidio culposo.
Considerando a los conocimientos especiales como fundamento
de responsabilidad penal, señaló el tribunal que resulta incuestio-
nable que por las:
“Cualidades de ingeniero y director de obra de Kazes, y de ga-

sista matriculado y colocador de los artefactos de gas de Broggi, los
múltiples defectos y anomalías que, después surgieron a la luz gra-
cias a las cuidadosas comprobaciones efectuadas por los peritos
bomberos en todos los departamentos del edificio y, en particular, en
el que ocupaban las víctimas, jamás pudieron quedar inadvertidas
para ellos”.
Finalizó el juez Tozzoni señalando que la acción dañosa de un

bien jurídico solo puede ser objetivamente imputada al autor como
propia cuando ella ha creado, de acuerdo con las normas que rigen
el ámbito de responsabilidad jurídicamente relevante de esa per-
sona, un peligro que se ha concretado en un daño a un bien jurídi-
co.
Desde otra perspectiva dogmática, entendió el juez DONNA que
la responsabilidad de Kazes y Broggi es por acción y no por omi-
sión. Esto es, ambos han realizado acciones en franca violación del
deber de cuidado.
Así, entendió que:
“Se debió construir el edificio de acuerdo a lo que mandaban las

normas mínimas de cuidado, en cuanto ambos están obligados a rea-
lizar la construcción y la instalación de los artefactos de gas, de mo-
do tal, que el funcionamiento fuera adecuado, y no de la manera en
que lo hicieron”.
Por lo tanto, concluyó, ambos son autores del delito de homici-

dio culposo.
Con respecto al inspector, entendió que no es autor del delito
de homicidio culposo, ni aun llevando la cuestión a la omisión im-
propia, ya que, en este sentido, si no se quiere hacer una indebida
ampliación del tipo penal:
“Se debe probar que Valléis, con su omisión, ocasionó la muerte

de las víctimas. Dicho en otras palabras, que la omisión equivaldría
a la acción de matar, situación ésta que, a mi juicio, no es posible
afirmar”.
c) Comentarios
Es interesante destacar que, en el voto del juez DONNA, se

aprecia la posible configuración del delito de homicidio culposo a
través de la figura de omisión impropia.
Así, resulta de peso el hecho de que se emplee la estructura
dogmática de omisión impropia para analizar si corresponde hacer
responder penalmente a un funcionario público por la omisión de-
rivada de su falta de control.
Por otra parte, queda claro para el juez DONNA que la omisión
debe equivaler a la acción a los fines de poder legitimar una “comi-
sión por omisión”. Se destaca entonces, de este caso, la exigencia
del juicio de equivalencia que debe existir entre la omisión y la ac-
ción.
Sin perjuicio de ello, parece muy complicado hablar de delitos
de comisión por omisión en el ámbito culposo, tal como parece ser
la opinión del juez DONNA.
Se advierte que, desde la perspectiva de la legalidad formal,
no se formulan objeciones -por lo menos en este voto- sobre la po-
sible legitimidad de un juicio de imputación en comisión por omi-
sión sin contar con una ley especial.
Esto avala, de alguna manera, la postura aquí sostenida, en la
medida en que no se requiere una ley que incorpore una cláusula
general de comisión por omisión, ya que los tribunales no han
planteado objeciones con relación a la legalidad formal, a los fines
de hacer jugar una eventual comisión por omisión como funda-
mento de imputación.
XI. EL CASO DE LAS TRANSFUSIONES DE SANGRE

CONTAMINADA: ¿EL DELEGANTE DEBE APORTAR LOS
MEDIOS O EL DELEGADO DEBE AUTOGESTIONÁRSELOS DE
MODO SUSTITUTO?
En este punto se abordará uno de los temas más conflictivos

que debe afrontar el Derecho Penal, dada la configuración actual
de la sociedad.
En este sentido, ya se ha comprobado que la imputación de
responsabilidad penal en el marco de estructuras organizadas je-
rárquicamente ha puesto de manifiesto las dificultades con que se
enfrenta la dogmática penal a la hora de deslindar responsabilida-
des individuales con los parámetros tradicionales de imputación.
Esta problemática refleja una de las características más pecu-
liares del Derecho Penal moderno: el progresivo alejamiento de la
imputación de responsabilidad penal por el hecho y su efectiva eje-
cución material.
Es decir, se produce una delegación entre las esferas jerárqui-
cas más altas de mando y los ejecutores materiales de las lesiones
o puestas en peligro de bienes jurídicos concretos.
Como en casos anteriores, a los fines de encarar el tema desde
una perspectiva orientada hacia el razonamiento jurídico-práctico,
se partirá del análisis del conocido caso español de las transfusio-
nes de sangre contaminada397.
El análisis particular se centrará principalmente en la rela-
ción vertical existente entre el Director Médico y el Jefe del Servi-
cio de Hematología, lo cual nos remite, en el plano dogmático, a
supuestos de delegación de la posición de garante. El problema
central que plantea es la falta de aportación, por parte del dele-
gante, de los medios con los cuales el delegado esté en condiciones
397
STS de 18 de noviembre de 1991, ponente Vega Ruiz (Rep. La Ley 12.253).
básicas de cumplir con su función de contención de peligro para los

bienes jurídicos confiados.
Este grupo de casos obligará a analizar si el delegante tiene
que enfrentar las situaciones cotidianas con los medios de que dis-
pone o si deberá autogestionárselos de modo sustituto, en el su-
puesto en que el delegante omita suministrarlos.
En el Hospital Príncipe de España de Bellvitge se practicaron

2.284 transfusiones de sangre sin realizar pruebas de detección de
los anticuerpos del VIH, pese a la existencia de consenso en el ám-
bito científico sobre su procedencia e incluso después de que, el 10
de octubre de 1986, una Orden de la Generalitat de Cataluña es-
tableciera su obligatoriedad en el territorio de la Comunidad Au-
tónoma. Ello dio lugar a la infección de diversos pacientes con el
referido virus.
b) Los imputados y sus respectivas esferas de competen-

cia
Fortunato F.G. era, por aquellas fechas, Director Gerente del

Hospital. En virtud de su contrato se le atribuían las más amplias
facultades para realizar las funciones de gestión (representación,
dirección y organización) del ámbito asistencial que le correspon-
dían, ostentando, entre otras, la Dirección de las Comisiones de
Dirección y Administración del Hospital.
Sin embargo, se desentendió de su obligación de velar por el
cumplimiento de la orden referida, a pesar de que desde el 17 de
agosto de 1985 se conocía la importancia del tema. Se verificaron
las 6.226 donaciones, así como las 2.284 transfusiones con inob-
servancia de aquella orden, aun cuando no se pudieran prever las
consecuencias que esas transfusiones, carentes de las oportunas
pruebas de detección de antivirus VIH, podrían producir en los pa-

cientes.
Por su parte, José María C.M. era el Director Médico del Hos-
pital. A él le correspondía dirigir, coordinar y evaluar las activida-
des clínicas del Hospital, así como llevar a término el seguimiento
de los diversos servicios o unidades asistenciales, evaluando su ni-
vel de calidad y proponiendo las medidas necesarias para su mejo-
ra.
Había asumido la función de examinar las propuestas de or-
den del día de las Comisiones de Administración. Conocedor del
estado de la cuestión en la ciencia sobre la necesidad de realiza-
ción de las pruebas, no atendió ni a una carta en tal sentido de la
Dra. Carmen F.C. (Jefa del Servicio de Hematología y Hemotera-
pia), ni a la propuesta de adquisición de reactivos.
El Dr. Javier A.B., Jefe de Suministros, aceptó tal decisión, al
ser José María C.M. el Director Médico. Y cuando la Dra. Carmen
F.C., el día 7 de noviembre, comunicó a José María C.M. el conte-
nido de la Orden del 10 de octubre, este no adoptó medida alguna
hasta el 26 de febrero de 1987.
La Dra. Carmen F.C. tomó las iniciativas referidas, pero en
vez de dirigirse a otros centros hospitalarios -que sí tenían técni-
cas en marcha para realizar detecciones o recurrir a otros bancos
de sangre, para procurarse medidas tendientes a evitar transfu-
siones de sangre con anticuerpos-, no lo hizo, pese a conocer el
riesgo de transmisión que con ello se corría.
En fin, Antonio R.B., al igual que Roberto Ramón S.B., era

médico adjunto del banco de sangre dirigido por el Dr. Pedro A.S.
Antonio gozaba de la confianza de Carmen F.C., a la que en oca-
siones sustituía por delegación de aquella, pero carecía, en la prác-
tica, de capacidad decisoria para incidir en los hechos relatados.
Fortunato ni siquiera fue acusado del delito de lesiones im-
prudentes; sí lo fueron, en cambio, Carmen y José María, conde-
nados en instancia por tal concepto. Por lo demás, los tres fueron
acusados y condenados por la Audiencia por los delitos del artículo
343 y 343 bis del Código Penal español entonces vigente.
El Tribunal Supremo casó la sentencia, absolvió a los tres del
delito de expedición de medicamentos y condenó a José María por
un delito de lesiones por imprudencia temeraria y a Carmen por
una falta de lesiones por imprudencia simple.
c) Delegación de la posición de garante y dotación de me-

dios: el caso de la Jefa de Hemoterapia
En el marco de estructuras organizadas de modo jerárquico,

puede suceder que el delegado carezca de medios para cumplir efi-
cazmente su función de control, debido a que el delegante no se los
suministra, no obstante lo cual el delegado se mantiene en su posi-
ción de competencia y responsabilidad.
SILVA SÁNCHEZ propone dos perspectivas desde las cuales se
puede solucionar el problema: una clásica y otra moderna398.
La perspectiva más clásica, vinculada a nociones de causali-
dad, previsibilidad o deber genérico, llevaría a la imputación de
responsabilidad penal al delegado. Se entendería que este, pese a
su imposibilidad actual de cumplir con su deber, habría de respon-
der conforme a la estructura dogmática de la actio libera in causa,
según la cual responde quien provoca o no evita el advenimiento
de una situación en la que no es dable, ni a él mismo, la evitación
del hecho delictivo.
Esta postura concluirá en que el delegado que se mantiene en
su posición y actúa -con previsibilidad- u omite -con previsibilidad
y deber general- responderá de modo cumulativo con el delegante.
398
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Criterios de asignación de responsabilidad
en estructuras jerárquicas”, en Empresa y delito en el nuevo Código Penal, Cuadernos
de derecho judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, 11ss., 20.
Desde una perspectiva más moderna del Derecho Penal, la

competencia para la dotación de medios no ha sido en rigor de ver-
dad delegada, sino precisamente retenida por el delegante, ya que
es a este -y solo a este- a quien le corresponde cumplir con ella.
Señala que:
“Al delegado le incumbe simplemente apercibir de la ausencia

de medios y, en tanto ello no se subsana, cumplir con su deber: hacer
frente al riesgo asumido con los medios existentes”399.
Este punto de vista haría responsable solo al delegante, inclu-

so si el delegado hubiera causado de modo previsible el resultado.
Sin embargo, el propio SILVA SÁNCHEZ reconoce que el tema
merece discusión cuando la producción del resultado se produce
por la ausencia de medios. De este punto nos ocuparemos a conti-
nuación a la luz de los hechos concretos del caso comentado.
Son hechos probados que la Jefa de Hemoterapia le requirió,
mediante diversas notas al Director Médico del Hospital, que le
aportara los medios aptos para poder efectuar el control de la san-
gre que luego sería destinada a las diversas transfusiones.
También son hechos probados que sus reiterados pedidos nun-
ca fueron contestados. No obstante ello, en su calidad de Jefa del
área de Hemoterapia, continuó con la práctica de las transfusiones
conociendo perfectamente los riesgos que esto implicaba.
Aquí radica el núcleo del caso: en determinar por qué la con-
ducta reiteradamente realizada por Carmen -enviar una carta,
proponer la adquisición de reactivos, informar en su momento de
la existencia de la orden de la Generalitat- no resultó suficiente
para eximirla de responsabilidad penal.
En definitiva, se trata de decidir si debió abstenerse de actuar
por no contar con los medios técnicos adecuados, o hacer frente a
la realidad con los mecanismos con los cuales contaba, aun cono-
399
Ibid.
ciendo el alto grado de posibilidad de producción del resultado. To-

do ello, teniendo en cuenta el alto número de transfusiones a reali-
zar y el avance considerablemente expansivo que caracterizaba al
virus del SIDA400.
También será esencial determinar si las misivas que Carmen
enviaba a su superior jerárquico colocaban a este como el único
responsable de los daños eventuales que se produjeran.
Esto es relevante, ya que se acreditó en el caso que la infección
de los pacientes con el virus VIH se debió a no haberse realizado
los controles previos, los cuales no pudieron concretarse por la fal-
ta de provisión de medios por parte del Director Médico.
Se trata de un caso donde, claramente, la producción del re-
sultado se produce por la ausencia de medios. Entonces cabe pre-
guntarse cuál de los dos debería responder penalmente; o si debe-
rían responder ambos; y, de ser así, en qué medida lo será cada
uno y qué papel juegan las misivas que enviara Carmen.
Desde la perspectiva clásica, la conducta de Carmen expresa-
da en el reclamo de los medios idóneos para evitar la transfusión
de la sangre infectada no podría estimarse suficiente para la exen-
ción de responsabilidad criminal, tanto se recurra a la vía activa
como a una perspectiva omisiva.
En cuanto a la primera posibilidad, nada podría excluir su
vinculación causal y psicológica con el hecho: las transfusiones con
sangre contaminada. Por otra parte, de seguirse la vía de la omi-
sión, igualmente se configuraría una infracción de un deber espe-
cial de cuidado y la consecuente previsibilidad de producción del
resultado. Concretamente, no se admitiría la defensa de que Car-
men hizo lo que podía.
400 Lamentablemente el Tribunal Supremo no ingresó en la cuestión central del
caso y se quedó, tal vez por excesiva prudencia política criminal judicial, en la perife-
ria del verdadero problema.
En esta línea argumentativa, el Tribunal Supremo entendió

que Carmen tenía otras alternativas de acción, sin llegar al ex-
tremo de exigirle renunciar. Así, el Tribunal dejó en claro que:
“La acusada en vez de dirigirse a los Servicios de otros Centros

Hospitalarios, que tenían técnicas en marcha para realizar determi-
naciones, o acudir a otros Bancos de Sangre con reservas suficientes,
adoptando las medidas tendientes a evitar transfusiones de sangre
con anticuerpos, no lo hizo, pese a que sabía el riesgo de transmisión
que con ello se corría, determinando de esta forma las 6.226 dona-
ciones, así como las 2.284 transfusiones…”.
Para el Tribunal Supremo, la acusada tenía la posibilidad de

actuar de un modo diferente de como lo hizo. En este párrafo de la
sentencia comentada, el Tribunal señala que las cosas hubieran
sido de otro modo si la Jefa de Hemoterapia hubiera actuado de
modo distinto.
No deja de ser significativo señalar aquí que, para el órgano
judicial, las cartas donde se reclamaban los medios para poder
cumplir de modo eficiente sus funciones delegadas, no juegan nin-
gún papel trascendente en cuanto a eximirla de responsabilidad
penal.
Es interesante traer a colación que el Tribunal Supremo exige,
por lo pronto, en el ámbito sanitario y con bienes jurídicos tales
como la vida, que el delegado (inferior jerárquico) no solo reclame,
sino que, en caso de no obtener satisfacción a su demanda, asuma
él mismo el modo de procurarse los medios. Cuestión, sin duda,
verdaderamente problemática.
Otro modo de resolver el caso estaría dado por la aplicación de
la noción de roles y esferas de competencia propias del esquema
funcionalista de JAKOBS adaptado al Derecho Penal.
Así, resultaron hechos probados que el delegante no propor-
cionó los medios necesarios y suficientes para el cumplimiento de
la función por él delegada. Desde esta perspectiva, es cierto que el
delegado causó o no impidió de modo previsible la producción del
resultado. Pero también es real que él mismo no ha vulnerado las

reglas de la competencia asumida, ya que, como pone de manifies-
to SILVA SÁNCHEZ, “la competencia de proporcionar tales medios
no ha sido delegada, sino, por el contra, precisamente retenida por
el delegante”401.
Las consecuencias de dicho enfoque son diametralmente dis-
tintas del modelo clásico de imputación. Desde la perspectiva fun-
cional, parecería que se prestara más atención a la distribución de
competencias y a la configuración de las respectivas esferas.
En este esquema de imputación, el delegado se comportaría
correctamente y de modo adecuado a su rol social cumpliendo su
función con los medios de que dispone y haciendo notar sus defi-
ciencias en el caso de que estas se produzcan.
Más radical aún: la realización de conductas distintas entraría
dentro del ámbito general de los deberes de solidaridad, y no den-
tro de los presupuestos de una exclusión de la imputación impru-
dente del resultado.
Para este modo de analizar la problemática penal, Carmen ac-
tuó en todo momento dentro de su rol social. Comunicó y reclamó
la falta de medios. Es cierto que no hizo más, pero las alternativas
que el Tribunal Supremo insinuó -ir a otros centros asistenciales y
buscar medios sustitutos- escapaban a los parámetros de respon-
sabilidad penal.
d) Una valoración personal: ¿Es la realidad tan formal

como plantea el esquema de las actuaciones conforme
al rol?
Un primer acercamiento al esquema moderno de imputación

de responsabilidad penal no deja de mostrarse atractivo a la hora
de asignar responsabilidades dentro de organizaciones jerárquicas.
401 Jesús Maria SILVA SÁNCHEZ, “Criterios…”, 11 ss., 26.

La propuesta no presenta mayores dificultades para su com-

prensión. Cada uno responde por los output que, al salir de su es-
fera de competencia, lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos
ajenos.
Por otra parte, quien cumple con las expectativas sociales que
genera su rol queda exento de responsabilidad penal. Pareciera
que el reproche penal pasaría por actuaciones contrarias al rol, an-
tes que por efectivas lesiones o puestas en peligro de bienes jurídi-
cos ajenos402.
Más aún, a medida que se medita sobre los alcances y conse-
cuencias del esquema moderno de responsabilidad penal, este se
muestra como más respetuoso de las garantías de los implicados
en el caso penal.
Concretamente, podría llegar a dar sustento jurídico para
exonerar de responsabilidad penal a la Jefa de Hemoterapia y con-
firmar aquello que, intuitivamente, la primera lectura de los he-
chos sugiere: Carmen, en definitiva, se preocupó y reclamó los me-
dios que pudieran, de modo razonable, contener el riesgo de conta-
gio de VHI en las transfusiones de sangre. No le era exigible, desde
el punto de vista normativo, desplegar otras conductas de salva-
guarda, ya que su rol no le exigía autogestionarse los medios de
contención de fuentes de peligro ni procurarse, ante su falta de
suministro, medios de aseguramiento sustitutos.
Cabe preguntarse si es sostenible y racional que una Jefa de
Hemoterapia renuncie a un reclamo tan esencial y evidente, como
también plantear si resulta razonable afirmar que a ella le bastó
cumplir con su rol cuando su participación en el desenlace causal
fue decisiva.
Al parecer, se deben tener en cuenta ciertas cuestiones esen-
ciales a la hora de dar respuesta a los diversos interrogantes que
se han formulado. Ante todo, encontrándonos ante el bien jurídico
402 No en vano la teoría de JAKOBS se ha mostrado crítica al concepto y contenido
del bien jurídico.

vida, bien jurídico básico, ya que todos los demás requieren de él

para su desarrollo.
Por otra parte, la incidencia de la actitud de Carmen -el seguir
adelante con las transfusiones sin el previo control- presenta una
relación de inmediatez en la producción del contagio del virus del
SIDA. Es decir, a excepción del caso de los ejecutores inmediatos ci-
rujanos (subordinados del servicio de hematología), la decisión de
Carmen repercutió de modo directo en el resultado final.
Con lo cual se presentan dos cuestiones que no pueden pasar
por alto: a) la lesión de un bien jurídico personalísimo y esencial
como la vida, y b) el contacto inmediato del garante (Carmen) con
la lesión del bien jurídico.
Es más, tal como venían las cosas -el Gerente Médico se nega-
ba a dar respuesta a los reclamos de Carmen- ella era la única en
condiciones de evitar la producción de los contagios.
En otro orden de ideas, en cuanto a la configuración del riesgo
social permitido, suele tomarse el ejemplo del tráfico rodado. Por
más que la autoridad pública sepa que por año muere un número
considerable de personas, esa circunstancia, por lamentable que
sea, no puede llevar a que se prohíba manejar.
JAKOBS argumenta que en verdad no se sabe qué personas en
concreto son las que van a morir, sino que se trata de una estadís-
tica abstracta. Dentro de este esquema, el caso de las transfusio-
nes no es anónimo. Se sabía que la sangre a transfundir no estaba
exenta de la posibilidad de tener el virus VIH, con lo cual quienes
la recibieran tenían un grado cierto de posibilidad de contagiarse.
Esos pacientes no eran anónimos, ni seres abstractos, sino por
el contrario, bien reales, con nombre y apellido. Por otra parte, de
los hechos probados no surge que se haya planteado ningún su-
puesto de estado de necesidad o conflicto entre bienes jurídicos de
igual jerarquía -como podría ser un caso de intervención quirúrgi-
ca de urgencia que obligue a correr el riesgo y emplear sangre sin
el control previo-.
Si bien es cierto que es el delegante quien debe poner los me-

dios idóneos a disposición del delegado para que este pueda cum-
plir eficazmente su función, no es menos cierto que el delegado no
puede enfrentar la situación con los medios que tiene si ello impli-
ca la posibilidad directa de un perjuicio para la vida de terceros
que, por otra parte, se encuentran bajo su tutela directa.
Cuando los medios son esenciales para cumplir con la función

específica, a tal punto que hacen a su correcto funcionamiento, co-
rresponde interrumpir las tareas -salvo casos de extrema necesi-
dad- previa comunicación al delegado y la consecuente devolución
a él, de modo claro y directo, de las responsabilidades por el anor-
mal desarrollo de los trabajos.
e) Algunas proyecciones prácticas del fallo en perspectiva

crítica
1. La capacidad de decisión es esencial a la hora de determi-

nar responsabilidades penales en estructuras organizadas de modo
jerárquico. Quien carece del poder fáctico y real para decidir el
inicio y fin del curso causal mal podrá responder desde una pers-
pectiva penal.
2. Cuando uno se encuentra con casos de fuentes generadoras
de peligro para bienes jurídicos ajenos, la cuestión esencial será
establecer qué tipo de medidas son aconsejables para que, dentro
de lo razonable, se elimine la probabilidad de concreción del peli-
gro en lesión de esferas organizativas ajenas.
3. A fin de asignar responsabilidades penales en el marco de
estructuras organizadas, será fundamental recurrir tanto al es-
quema de esferas de organización y competencias, como a la noción
de rol desarrolladas principalmente por JAKOBS. Es decir, cada
cual responderá por aquel riesgo cuya contención decidió asumir.
Para la determinación de dichas esferas, la doctrina señala

que no se debe recurrir, exclusivamente, a fuentes formales de po-
sición de garante. No obstante, la realidad demuestra que son las
primeras que se analizan y que, si concuerdan con la realidad de
las cosas, su valor probatorio será decisivo.
Por otra parte, el criterio de fuentes formales otorga cierta co-
bertura de seguridad jurídica frente al parámetro exclusivamente
material de atribución de responsabilidad penal.
No deja de ser significativo que, pese a las diversas críticas
que desde la dogmática jurídico-penal han recibido las pautas for-
males de asignación de posición de garantía, lo cierto es que ellas
adquieren, en la aplicación judicial, un importante grado de ase-
guramiento de previsibilidad.
4. En cuanto a la determinación de responsabilidades concre-
tas, parece oportuno señalar que quien, no obstante no encontrar-
se en el grado más alto de la cadena de mando se halla en la línea
más próxima de lesión del bien jurídico protegido, no puede sus-
traerse a la responsabilidad penal alegando que no era quien en
definitiva tenía la capacidad final de decisión sobre el curso cau-
sal.
5. Esto es mucho más evidente al encontrarnos frente a casos
donde el delegado es quien, mediante su acción directa, provoca la
lesión del bien jurídico. Es decir, no será sencillo que el delegado
pueda exonerarse de responsabilidad penal en casos de bienes ju-
rídicos fundamentales como es el caso de la vida y cuando la lesión
de dicho bien sea inmediata.
6. Si bien es cierto que es el delegante quien debe poner los
medios idóneos a disposición del delegado para que este pueda
cumplir eficazmente su función, el delegado no puede enfrentar la
situación con los medios que tiene si ello implica la posibilidad
cierta y directa de un perjuicio para la vida de terceros que, por
otra parte, están bajo su tutela.
7. Cuando los medios son esenciales para cumplir con la fun-

ción específica -a tal punto que hacen a su correcto funcionamien-
to- corresponde interrumpir las tareas, salvo en casos de estados
de necesidad y previa comunicación al delegado, y hacer recaer en
él -de modo claro y directo- las responsabilidades por el anormal
desarrollo de los trabajos.
8. Si se le exigiera al delegante autogestionarse la provisión de
medios para enfrentar el control de las fuentes generadoras de pe-
ligro, se estaría poniendo en la esfera organizativa del delegado
una decisión que no solo escapa a su rol, sino que daría lugar a po-
sibles errores, ya que el delegado carecería en principio de la vi-
sión general del problema -dominio social típico-, con lo cual no se-
ría el más apropiado para emitir el juicio de idoneidad acerca de la
adecuada selección de medios alternativos.
9. En materia de responsabilidad penal individual en estruc-
turas organizadas de modo jerárquico, resulta decisivo determinar
el grado de alternativas con las que contaba el sujeto a quien se le
imputa la responsabilidad penal, ya sea a título de acción u omi-
sión.
En el caso concreto, quedó demostrado que tanto el Director
Médico como la Jefa de Hemoterapia tenían la alternativa de no
llevar a cabo las transfusiones de sangre. Conocían el riesgo al que
exponía a sus pacientes, conocían la orden de la Generalitat, y sin
embargo actuaron.
10. La organización de actividades que implican correr ciertos
riesgos, como en el caso de la actividad sanitaria, conlleva recono-
cer una libertad de organización de la propia esfera y, a su vez,
supone asumir la responsabilidad de los outputs lesivos de esferas
organizativas ajenas que pueda producir dicha actividad. A ello
debe sumarse que ciertos roles vinculados con la tutela de la salud
pública importan supuestos de responsabilidad institucional que
obligan a sus portadores con un plus superior al del ciudadano co-
mún.
11. Al respecto, no puede pasarse por alto que, en el caso sani-

tario, se acude a esta actividad en busca de evitar, subsanar o me-
jorar una situación por sí misma perturbadora y de riesgo para di-
versos bienes jurídicos. En este sentido, la medicina es una obliga-
ción de medios y no de resultados; es decir, no puede asegurar que
se logren resultados seguros. Ahora bien, la contracara de ello im-
plica que las violaciones de las más elementales reglas de cuidado
deberán ser sancionadas penalmente.
CAPÍTULO 6
PARA EL PARTÍCIPE
EN DERECHO PENAL EMPRESARIO
I. INTRODUCCIÓN
a) Fundamentos: la responsabilidad del partícipe en dere-

cho penal empresario y los principios penales
Una investigación sobre los criterios de imputación de respon-

sabilidad penal para los directivos de empresa no puede dejar fue-
ra de análisis cuestiones vinculadas con la responsabilidad penal
de los profesionales que intervienen en la práctica corporativa.
Desde una perspectiva iusfilosófica, el problema de la partici-
pación criminal no resulta menos trascendente por referirse, in-
trínsecamente, a la cuestión relativa a la propia responsabilidad
por el comportamiento delictivo. Se trata de interrogarnos acerca
del fundamento por el cual se le atribuye a una persona responsa-
bilidad penal por aquello que otra persona ha realizado de modo
directo.
En un trabajo de estas características, los comportamientos de
quien presta asesoramiento jurídico-económico pueden ser con-
templados por la imputación penal desde una perspectiva bifronte:
por un lado, a partir del punto de vista de su repercusión sobre la
exclusión o atenuación de la responsabilidad del asesorado -posible
error de prohibición-; por otro lado, desde la óptica de la funda-
mentación de la propia responsabilidad penal de quien presta el

asesoramiento.
En otros términos, la cuestión puede ser entendida como causa
de exclusión o cobertura del directivo de empresa, o como verdade-
ros supuestos de colaboración y participación junto a la responsa-
bilidad penal del directivo. Se centrará el análisis en esta segunda
problemática.
Resulta importante añadir que lo relativo a los alcances del
asesoramiento profesional como supuesto de causa de justificación
del directivo de empresa presenta ribetes interesantes, no siempre
con consecuencias favorables para el empresario.
En España, el Tribunal Supremo se ha inclinado por destacar
que un profano puede hallarse en un error de prohibición invenci-
ble -o en todo caso vencible- si ha incurrido en una conducta anti-
jurídica siguiendo los consejos errados de un experto en Derecho.
No obstante ello, en instancias inferiores los tribunales espa-
ñoles han optado por establecer, en delitos como los fiscales, que la
presencia de asesores, paradójicamente, constituye un indicio de la
existencia de dolo, y, por ende, de conocimiento de la antijuridici-
dad en el asesorado403.
Ahora bien, volviendo al grupo de casos que aquí competen, si
el núcleo de la participación trata de entender al delito como un
único riesgo en el cual partícipe y autor intervienen, y si el delito
es la realización evitable de tipos penales, el planteo puede recon-
ducirse a establecer si el partícipe es competente por el delito co-
metido.
Desde esta perspectiva, resulta empíricamente comprobable
que la mayoría de comportamientos pueden ser empleados para la
posterior comisión de un delito. Como regla general, se puede
afirmar que no existe el deber jurídico de velar por que nadie des-
víe la propia conducta hacia la comisión de un delito.
403
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, El nuevo..., nota 91, 79.
IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA EL PARTÍCIPE 301
Entendida la fundamentación de la participación criminal co-

mo una participación en un único riesgo, la intervención punible
en un delito debería presuponer que la conducta del partícipe no
puede distanciarse del proyecto delictivo del autor. Esto es, que
pueda contemplarse como parte integrante del delito llevado a ca-
bo por aquel.
En definitiva, la cuestión es responder a la pregunta acerca de
cuándo una conducta de cooperación tiene significado delictivo.
Entonces, el problema central de la participación criminal em-
presaria, a la que en esta investigación se da dado en llamar la
responsabilidad penal en el ámbito de la periferia de los directivos
de empresas, trata de responder a la pregunta de bajo qué presu-
puestos un Estado constitucional de derecho está legitimado para
aplicar una sanción penal a un profesional que ha intervenido, con
un aporte propio y característico de su rol, en una práctica empre-
saria en cuyo ámbito se ha perpetrado un delito.
En palabras de JAKOBS, el núcleo del problema podría ser re-
conducido al siguiente planteo: “¿en qué supuestos quien origina
un curso causal dañoso ya no puede distanciarse de las consecuen-
cias?404 Como puede apreciarse, la discusión acerca de los límites
de la responsabilidad del partícipe constituye uno de los temas
centrales del Derecho Penal.
Sobre este punto, lo relativo al título de imputación penal -
sobre el cual se estructurará la responsabilidad del partícipe- de-
penderá, en gran medida, de determinar en el caso concreto si es-
tamos en presencia de un delito especial propio o, por el contrario,
ante un tipo legal común.
En el ámbito tributario, por ejemplo, si bien la opinión mayori-
taria niega la posibilidad de que los denominados extranei -por
ejemplo, asesores fiscales- sean considerados autores del delito, se
permite que puedan ser partícipes y, en particular, cooperadores
necesarios.
404 Günther JAKOBS, Derecho Penal..., 844.

Al respecto, suele afirmarse que, si bien es cierto que sobre los

extraños no mencionados en las cláusulas de actuación en nombre
de otro no pesan los deberes específicos que obligan a los autores
de estos delitos -sujetos sí enumerados en dichas cláusulas legales-
, de todos modos, también los primeros aparecen vinculados al de-
ber general de no fomentar hechos que presentan caracteres delic-
tivos. Incluso, podría agregarse para fundamentar tal perspectiva
de análisis que los asesores revisten -en cierta medida- un rol es-
pecial que los convierte en garantes de los bienes jurídicos que
aparecen en el ámbito de su esfera de organización y competencia.
Otro punto clave de este análisis será establecer criterios ra-
zonables y practicables que permitan distinguir, en las diversas
constelaciones de casos verificables, los espacios entre los denomi-
nados comportamientos sociales adecuados o estándar y los su-
puestos de puesta en marcha de riesgos socialmente desaprobados,
con la consecuente afectación normativa de la vigencia de la nor-
ma que regula un ámbito de protección determinado.
La problemática de la participación penal a través de los de-
nominados comportamientos neutrales no resulta ser una simple
distinción de índole académica, sino que reviste una gran impor-
tancia práctica en los diversos sistemas jurídicos que diferencian
entre autoría y participación. En el ámbito especial del que aquí
nos ocupamos, la problemática afecta a los límites mismos de la
actividad permitida de grupos enteros de profesionales con espe-
cial impacto en el ámbito del Derecho Penal corporativo.
El problema central será determinar los presupuestos bajo los
cuales un comportamiento -que aisladamente analizado se encuen-
tra permitido- se convierte luego en una aportación prohibida a un
hecho punible posterior.
Al focalizar en este tema, como bien señala KINDHÄUSER, que-
da de lado el problema especial del garante con función de protec-
ción, quien debe hacer y omitir todo para proteger el bien que se le
ha confiado, pues este debe ser clasificado, en todo caso, como au-
tor405.
Como todo tema trascendente de la dogmática penal, el trata-
miento de las constelaciones de casos penalmente relevantes de
actuación de profesionales en la esfera de la participación penal
empresaria no puede ser analizada sino a partir de los fundamen-
tos constitucionales del Derecho Penal, máxime si por las conse-
cuencias de los tipos penales particulares nos encontramos ante el
denominado núcleo duro del Derecho Penal de primera veloci-
dad406.
Al abordar lo relativo a los criterios de imputación de respon-
sabilidad penal para el partícipe profesional, la investigación se ha
centrado en las prestaciones que permitirán enmarcar en este
análisis dos principios derivados del Derecho Penal: el principio de
legalidad y el de culpabilidad penal407.
Con relación a la práctica profesional, será clave dilucidar los
criterios empleados por los tribunales al momento de enjuiciar los
comportamientos profesionales de quienes aparecen vinculados a
una práctica empresaria en cuyo ámbito se comprobó la comisión
de un delito. Se trata de establecer cuál es el esquema configurado
por el legislador argentino a los fines de no desvirtuar el propio
sistema jurídico.
Es por ello que se intenta aplicar sistemáticamente diversas
cuestiones de la dogmática penal relativas al ámbito que nos ocu-
Cfr. Urs KINDHÄUSER, “Complicidad mediante el actuar profesional”, trad. de

405
Nuria Pastor Muñoz, Ponencia presentada en la Universidad Austral en el marco del

Programa Internacional de Actualización Penal, Buenos Aires, octubre, 2006.
406 Por Derecho Penal de primera velocidad nos referimos -tal como ya se expli-
có- a supuestos típicos cuya infracción se encuentra prevista con pena privativa de la
libertad, siguiendo el esquema de Jesús María SILVA SÁNCHEZ, La expansión... , 124-
127.
407 Sobre el fundamento y alcance de estos principios puede consultarse Gui-
llermo YACOBUCCI, El sentido...,229-330.

pa, pero sin que ello implique priorizar la coherencia intrasistémi-

ca por sobre las soluciones justas y razonables.
En este sentido, la tesis de ROBLES PLANAS que luego se ana-
lizará, por la cual el extraneus nunca puede ser alcanzado por res-
ponsabilidad penal ya que no es el destinatario del deber jurídico
original, exhibe una total coherencia en el ámbito de los delitos de
infracción de un deber. No obstante, su proyección presenta cierta
injusticia -en términos materiales- que la tornan impracticable.
Es esta inteligencia, en esta investigación se ha tomado como
objeto primordial el dar respuestas razonables a los diversos plan-
teos, en lugar de forzar estructuras de razonamiento sistemático a
los fines de mantener una coherencia absoluta que sacrifique el
criterio de razonabilidad que debería orientar toda la teoría de
imputación de responsabilidad penal.
b) Prestaciones del principio de legalidad
El principio de legalidad cuenta con dos principales perspecti-

vas de análisis: una formal y otra estrictamente material.
Con relación a la formal, ella se encuentra fundamentada en
la cláusula constitucional prevista por el artículo 18 de la Consti-
tución Nacional.
En la medida en que “nadie puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso”, se consagra la nece-
sidad de que sea el órgano legislativo el que regule expresamente
los comportamientos a los cuales se asigna una consecuencia jurí-
dico-penal a un hecho considerado típico por el legislador.
Esta perspectiva de la legalidad formal en el ámbito de la au-
toría y de la participación en la esfera penal empresaria es espe-
cialmente trascendente en lo relativo al ámbito de la cláusula de
actuación en lugar de otro.
Como ya se ha desarrollado más arriba, esta cláusula transfie-
re las cualidades propias del autor a quien actúa en su nombre pa-
ra salvar el principio de legalidad en materia de delitos especiales

propios. Sin embargo, como es sabido, no todo se reduce a la lega-
lidad formal.
En esta cuestión, el artículo 19 de la Constitución Nacional en
su primer párrafo configura aquello que se ha dado en llamar “le-
gitimidad del tipo penal”. En otras palabras, solo aquellos compor-
tamientos que superan el estándar constitucional previsto en la
primer parte del artículo 19 de la Constitución Nacional pueden
ser considerados destinatarios de una tipicidad penal. Tanto es así
que quedan fuera del ámbito del Derecho Penal las meras inmora-
lidades y las contravenciones.
Este enfoque no escapa al ámbito penal empresario, ya que,
como se señaló en este estudio, no todo supuesto de defraudación
fiscal constituye -por ejemplo- necesariamente un ardid relevante
a los fines de la determinación de un caso de evasión impositiva.
En este sentido, un estándar normativo apto para deslindar el
ámbito infraccional del estrictamente penal en la esfera tributaria
es determinar si la conducta imputada ilícita es de tal gravedad
que comprometa seriamente el control fiscal al exigir un esfuerzo
fuera de lo normal para detectarlo. Por el contrario, si la conducta
desarrollada es fácilmente detectable mediante el rutinario pero
adecuado control, debe ser encuadrada como infraccional.
En efecto, y con pleno impacto en la responsabilidad penal de
los contadores y asesores tributarios, cabe entender sobre este
punto que existe una clara distinción cualitativa entre las infrac-
ciones previstas por los artículos 45, 46 y 47 de la Ley Nº 11.683 -
régimen administrativo sancionador- y el Régimen Penal Tributa-
rio, distinción que excede el marco estrictamente cuantitativo de
las condiciones objetivas de punibilidad de este último.
Ello, no solo por aplicación del principio de legalidad, el cual
nos indica que estamos en presencia de un concurso aparente de
leyes, sino también en virtud de los postulados del principio de in-
tervención mínima y proporcionalidad del ius puniendi del Estado.
Es en este marco de relaciones entre medios y fines de la polí-

tica criminal donde señala YACOBUCCI que se encuentran, en su
configuración material, los principios de ultima ratio, subsidiarie-
dad e intervención mínima, pues ellos son:
“El resultado de evaluar la conveniencia de restringir libertades

o autonomías mediante el Derecho Penal en procura de resultados
necesarios para el bienestar público408”.
Es decir, la intervención penal viene justificada constitucio-

nalmente por la inexistencia, dentro de las circunstancias del caso,
de otra medida de menor afectación particular409.
Con razón se ha sostenido que una infracción administrativa
puede defraudar también ciertas expectativas de conducta, pero
habrá que determinar si la importancia de la defraudación justifi-
ca utilizar criterios cualitativamente similares al Derecho Penal
para imputar tal defraudación a una persona. Ambos ordenamien-
tos apuntan a reestabilizar una expectativa defraudada, pero la
forma de llevarla a cabo se muestra claramente distinta por tra-
tarse de defraudaciones de expectativas de distinta relevancia so-
cial. Las normas administrativas aseguran expectativas referidas
al funcionamiento global de un sector del tráfico social y tiene co-
mo única finalidad que estos sectores no colapsen, lo cual, por otra
parte, le permite también utilizar mecanismos cognitivos de rees-
tabilización410.
En este sentido, superado el principio de legalidad material y
retomando la perspectiva de la legalidad formal en el ámbito de la
autoría en materia penal empresaria, ella se instala necesaria-
mente en el área de los delitos especiales, donde los deberes espe-
ciales propios constituyen infracciones de un deber.
408
Guillermo YACOBUCCI, El sentido…, 340.
409
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha otorgado jerarquía constitu-
cional al principio de ultima ratio en, “Pupelis”, Fallos 314:438 (1991).
410
Cfr. GARCÍA CAVERO, P., Derecho Penal…, 71.
El voto del juez PETRACCI en el caso “Lambruschi” de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación claramente asumió la noción de
infracción de un deber en el ámbito de la autoría de los delitos tri-
butarios411.
A esta altura nos encontramos en condiciones de esbozar una
primera conclusión: al no estar alcanzados por la cláusula de ac-
tuación en nombre de otro, los profesionales asesores en materia
empresaria no podrán ser considerados autores del delito especial
al cual se hace referencia y serán, a lo sumo, alcanzados por las
reglas de la participación. Ello significa, por ejemplo, que se des-
carta de entrada la posibilidad de que los contadores puedan ser
considerados autores de un delito penal tributario.
Una segunda cuestión es que el intérprete deberá centrarse en

dos puntos fundamentales no siempre claros ni razonablemente
resueltos: a) determinar el grado de participación (necesaria o se-
cundaria); b) diseñar límites razonables y practicables de la parti-
cipación evitando incurrir en supuestos de prohibición de regreso.
En palabras de SILVA SÁNCHEZ:
“Se trata de determinar si el asesor no es partícipe nunca, si lo

es siempre que el asesorado comete un delito valiéndose de la infor-
mación proporcionada por aquél, o si debe procederse a adoptar pos-
turas distintivas de diverso signo”412.
411
C.S.J.N. “Lambruschi”, 31/X/1997, LL, t. 1998-B, 817.
412 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, El nuevo escenario…, 83. Al respecto, no deja de
ser significativo traer a colación el artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal,
el cual asigna la misma pena del delito principal “al que sabiendo o debiendo saber
que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común, o destinados a
causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, y en instrucciones pa-
ra la reparación de sustancias o materiales mencionados en el párrafo anterior”.
Ciertas reglas del Derecho Penal común pueden enriquecer los

planteos propios del ámbito penal corporativo, por ejemplo, en el
tipo subjetivo.
Es decir, en materia penal empresaria la responsabilidad pe-
nal se configura, prioritariamente, a base del conocimiento. Esto
significa que el partícipe que contribuye con los delitos menciona-
dos sabiendo -conocimiento real- o debiendo saber -conocimiento
que le es imputable al partícipe-, resulta responsable. La respon-
sabilidad penal del partícipe viene dada por un conocimiento
imputable al sujeto como mandato legal de actuación.
c) Los aportes del principio de culpabilidad
Se debe a este principio fundamental del Estado constitucional

de derecho el poner de manifiesto que no alcanza la mera ley para
justificar el ejercicio del poder, sino que la legalidad material da
paso al principio de culpabilidad, el cual, visiblemente, se aprecia
a través de dos postulados imperativos: a) el estado de inocencia; y
b) la personalidad de la pena.
A su vez, desde una perspectiva axiológica, los valores que
configuran el principio o estado de culpabilidad y que lo terminan
de hacer operativo en el campo de la imputación, son los principios
de subjetividad y de personalidad.
Por el primero de ellos queda desterrado del sistema penal un
esquema de responsabilidad objetiva. Mientras que por imperio
del postulado de la personalidad de la pena se llega a la conclusión
de que cada uno debe responder por sus propios actos.
En el plano de la subjetividad se requiere, por lo menos, la
configuración del estándar de culpa para atribuir un reproche pe-
nal, excluyendo la fatalidad, ciertas ignorancias y el azar.
En el ámbito de la actuación en nombre de otro, por ejemplo,
con plena incidencia en los criterios de imputación de responsabi-
lidad penal para el partícipe, pueden aplicarse estos principios: a)
el partícipe debe responder por sus propios actos, esto es, por su
propia responsabilidad penal como partícipe. No responde por he-
chos de propia responsabilidad penal del autor principal; b) el par-
tícipe debe conocer que su aporte será utilizado por el autor prin-
cipal en la comisión del delito.
No obstante ello, existe otro estándar de imputación por el
cual, en palabras de ROBLES PLANAS:
“Solo quien asume una posición en la que el Derecho le conside-

ra sujeto especialmente idóneo para evitar que otros cometan delitos,
puede responder por intervenir en el delito que eventualmente se
cometa”413.
Este enfoque de imputación viene de la mano de la noción de

garante en estricta vinculación con la imputación en comisión por
omisión. Así, no impedir un delito ajeno no dará lugar, por sí solo,
a una participación en comisión por omisión, sino que ello ocurrirá
cuando el omitente haya adquirido el compromiso de contener un
riesgo de intervención en delitos ajenos. Es decir, en palabras de
SILVA SÁNCHEZ, el actuar a modo de barrera de contención de
riesgos determinados414.
Por otra parte, resulta claro a su vez destacar que existen ám-
bitos en los cuales no se prevén deberes especiales. En estos, pro-
pone ROBLES PLANAS que el castigo de la complicidad debe ser
muy restrictivo “solo cuando se realiza una conducta inequívoca de
adaptación o acoplamiento al hecho que va a ser cometido podrá
hablarse de complicidad”415.
Así, establece en clara contraposición con un criterio de impu-
tación eminentemente subjetivo que, para saber cuándo se da una
conducta de adaptación, habrá que tener en cuenta el contexto. En
413
Ricardo ROBLES PLANAS, La participación…, 300.
414Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Mirentxu CORCOY BIDASOLO y Francisco
BALDO LAVILLA (Coord.), Casos de…, 200.
415 Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación…, 315.
especial, habrá que atender a datos objetivos como puntos de apo-

yo para interpretar el sentido de la acción.
Volviendo a la incidencia del principio de culpabilidad, en el
actuar por otro puede mencionarse como una exigencia normativa,
a fin de su resguardo, el baremo legal de exigencia de intervención
en el hecho. Dicho baremo está contenido en la mayoría de las
cláusulas de actuación en nombre de otro que se encuentran en la
legislación penal empresaria argentina.
Esto significa, en el plano de la imputación penal, que la cláu-
sula de actuación en lugar de otro transfiere la legalidad de la ca-
lidad especial de autoría, mas no traslada la culpabilidad.
Una vez señalados los principios sobre los cuales se funda-

menta el estudio de la responsabilidad penal de los partícipes en el
ámbito penal empresario, esto es, el principio de legalidad y el
principio de culpabilidad, corresponde trabajar sobre el grupo de
casos conflictivos a los fines de ir estableciendo conclusiones pre-
liminares y proyecciones prácticas en el plano de su implementa-
ción e impacto en la práctica profesional.
A modo de banco de pruebas, se procederá a examinar el caso
penal tributario.
d) ¿Es el contador garante del deber tributario del contri-

buyente? Discusión acerca de los fundamentos del títu-
lo de imputación
Los puntos de conexión entre el Derecho Penal y la actividad

de los profesionales que prestan tareas de asesoramiento en mate-
ria tributaria plantean una fuerte discusión en lo relativo a los lí-
mites entre el espacio de actividades socialmente adecuadas a un
rol profesional y la esfera de tipicidad penal propia de la participa-
ción criminal.
En España, por ejemplo, el tema también se encuentra en el

primer plano de la discusión. La propia Fiscalía Anticorrupción se
ha referido expresamente a la presunta contribución prestada por
despachos profesionales a la comisión de delitos económicos que
exceden el marco de la mera opinión técnica416.
Teniendo en cuenta las conclusiones que se han asumido en
los puntos anteriores, conviene ahora plantear si el contador revis-
te la condición de garante del deber jurídico de tributar al Fisco,
obligación asumida de modo originario por el contribuyente. En
caso afirmativo, cabe indagar cuál es la fuente de dicho deber de
garantía. Esta circunstancia se vincula claramente con la concep-
ción del injusto penal tributario como un supuesto típico, priorita-
riamente esquematizado como de infracción de un deber.
En el delito tributario solamente podrán ser autores penal-
mente responsables los sujetos enunciados en la cláusula de ac-
tuación en lugar de otro prevista en la legislación positiva vigente.
Quienes no se encuentren mencionados en dicha cláusula de trans-
ferencia de legalidad incurrirán, dado el caso, en posible responsa-
bilidad penal, no ya como autores, sino como partícipes en el injus-
to tributario doloso ajeno.
Se ha visto que, a la hora de concretar la imputación en el con-
tador interviniente en la práctica penal tributaria fraudulenta,
suele argumentarse, aunque no se lo mencione expresamente, que
se presentan para el caso del profesional ciertos deberes u obliga-
ciones asumidas que asimilan el juicio de imputación de este a un
delito de infracción de un deber. Al respecto, es interesante anali-
zar la discusión que se ha planteado en el ámbito judicial español.
Allí, se han rechazado, mayoritariamente, los fundamentos de
imputación de responsabilidad penal del extraneus en el marco de
los delitos de infracción de un deber, por considerarse que resultan
416 Memoria correspondiente a los años 1998 y 1999 en la cual se denunciaba
que profesionales del Derecho colaboraran con los delincuentes más allá de sus labo-
res jurídicas de defensa o asesoramiento.
ajenos al deber directo que recae prioritariamente en el contribu-

yente. Señala SILVA SÁNCHEZ que:
“El principio de proporcionalidad obligaba a la imposición de

una pena atenuada al extraneus cooperador necesario o inductor,
pues éste -al no ser intraneus- no había infringido los deberes especí-
ficos que delimitan el injusto propio del delito especial”417.
En esta línea se encuentra la Sentencia del Tribunal Supremo

de 12 de febrero de 1997, en la cual queda claro que el extraneus -
para el caso argentino, el contador-, “no infringe personalmente el
deber específico que da materialmente contenido al tipo del delito
especial propio, lo que reduce el contenido de la ilicitud”418.
Indicó en tal pronunciamiento el magistrado BACIGALUPO que:
“El partícipe extraneus en un delito especial propio debe ser

condenado, de todos modos, con una pena atenuada respecto del au-
tor intraneus. Ello se debe a que el primero no infringe personal-
mente el deber específico que da materialmente contenido al tipo del
delito especial propio, lo que reduce el contenido de la ilicitud”419.
En el caso comentado, el Tribunal de instancia anterior había

impuesto una misma pena a autor y partícipe sin efectuar matiza-
ción alguna entre ambos, basándose solamente en la gravedad del
hecho.
Concluyó que:
“Cuando la ley dice que los colaboradores necesarios `se conside-

ran autores´ no quiere decir que son autores, sino que se los debe
sancionar dentro del mismo marco penal, según su propia culpabili-
dad, como surge de los principios de la accesoriedad limitada”420.
417
Jesús María SILVA SÁNCHEZ, El nuevo…, 55.
418 STS de 12 de febrero de 1997, citado por Jesús María SILVA SÁNCHEZ, ibid,
55.
419
Ibid.
420
Ibid.
Si se trasladan estas consideraciones al ámbito penal tributa-

rio, el profesional asesor no infringiría el deber especial que consti-
tuye la esencia del tipo de autoría en materia fiscal, es decir, el
deber de tributar al Fisco.
En efecto, para el caso concreto de la intervención de los ex-
tranei en un delito de defraudación tributaria, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996, ponente Enrique BACI-
GALUPO, lo aclara indicando que:
“El partícipe no infringe el deber específico del autor y que, por

tal razón, el partícipe puede ser condenado con una pena atenuada
respecto del autor. La falta de infracción del deber especial del autor
importa, por regla general, un menor contenido de la ilicitud del par-
tícipe, pero no elimina su cooperación en la infracción del deber del
autor en la lesión del bien jurídico”421.
Asimismo, y siempre en el ámbito particular de este análisis,

la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2002, ponente
Andrés IBÁÑEZ, concluía que:
“El delito de defraudación tributaria es un delito especial pro-

pio, lo que ha de llevar consigo que la sanción del extraneus por su
participación resulte atenuada, en atención a que sobre él no pesa el
deber específico cuyo cumplimiento se procura por la norma (…) tie-
ne razón el recurrente al reclamar una discriminación favorable en
el plano de la penalidad, puesto que, en efecto, se da una apreciable
diferencia en la intensidad de la afectación del deber según que el
sujeto infractor se encuentre o no directamente concernido por él; y,
por coherencia, hay que distinguir entre los diversos coeficientes de
ilicitud observables en la conducta de uno y otro”422.
Queda claro que, en la visión de la jurisprudencia española, el

injusto penal tributario es claramente un supuesto típico de in-
fracción de un deber tal como se entiende que lo contempla la ju-
risprudencia de argentina.
421 STS del 20 de mayo de 1996, citado por Jesús María SILVA SÁNCHEZ, ibid, 57.
422 STS del 15 de julio de 2002, citado por Jesús María SILVA SÁNCHEZ, ibid, 58.
Desde esta perspectiva, en España, la sentencia del Tribunal

Supremo de 15 de julio de 2002, a partir de la consideración de que
el delito fiscal es un delito de infracción de un deber, ha venido op-
tando por atenuar la pena de los extranei que intervienen en él423.
Para esta posición, el delito tributario se define por la infracción
del deber positivo del contribuyente de cooperar al sostenimiento
de las cargas públicas según una serie de principios que definen
una institución -el mundo en común de la sociedad-424.
Asumiendo como acertada esta concepción en el plano de la ti-
picidad objetiva del delito tributario, el problema central pasa por
establecer si el asesor fiscal, quien asume ciertos deberes propios e
inherentes a su profesión muy ligados a la actividad y deberes
principales del obligado fiscal -principalmente en razón de los co-
nocimientos especiales que posee y que no le son imputables al
contribuyente-, puede ver estructurada su eventual imputación
penal sobre la base de los delitos de infracción de un deber y, de
ser así, con qué alcance, límite y fundamento.
Un primer paso clave será distinguir entre delitos especiales
de dominio y delitos especiales consistentes en la infracción de un
deber.
GARCÍA CAVERO señala que, para precisar el fundamento
dogmático del actuar en lugar de otro y su alcance, resulta necesa-
rio diferenciar, al interior de los delitos especiales, entre los delitos
de dominio (delitos especiales en sentido amplio) y los delitos de
infracción de un deber (delitos especiales en sentido estricto)425.
Sobre los distintos modelos de mensuración de la pena a aplicar al partícipe

423
de un delito tributario en España puede verse en general Jesús María SILVA SÁN-
CHEZ, “Determinación de la pena y responsabilidad civil en el delito fiscal. Un recorri-
do desde la participación de extranei hasta la imposición de intereses de demora”, en
Juan Carlos CARBONELL MATEU, Bernardo DEL ROSAL BLASCO, Lorenzo MORILLAS
CUEVA, Enrique ORTS BERENGUER y Manuel QUINTANAR DÍEZ (coords.), en Estudio
penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, 899-923,
passim.
424 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, El nuevo…, 71.
425
Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho penal…, 369.
En el caso de los delitos de dominio, plantea la idea funda-

mental de que la regulación del instituto del actuar en lugar de
otro se encuentra en la asunción de la posición especial del desti-
natario formal de la norma: cualquier persona puede entrar a do-
minar normativamente aspectos de la esfera de organización de un
intraneus al tipo y responder penalmente, siendo solo necesario el
domino normativo del extraneus sobre el ámbito de organización
del intraneus que lesiona o pone en peligro la esfera de organiza-
ción de terceros.
En los delitos de infracción de un deber, en la tesis de GARCÍA
CAVERO, la imputación de responsabilidad en el actuar en lugar de
otro no se fundamenta en el dominio normativo sobre una esfera
de organización ajena, sino en la traslación al extraneus de deberes
positivos institucionales del intraneus, lo cual sucede normalmen-
te mediante una relación de representación.
Tomando como válida esta clasificación, pareciera que los deli-
tos tributarios son delitos especiales en sentido estricto, esto es,
delitos de infracción de un deber en su total despliegue dogmático,
en el cual la relación de representación del intraneus por el ac-
tuante en lugar de otro resulta clave.
El contador, es bueno aclararlo, no cuenta con esta relación de
representación con el obligado a tributar o contribuyente, la cual
es el fundamento para entender la responsabilidad del actuar en
lugar de otro como un supuesto de responsabilidad penal por el
hecho propio.
La clasificación de GARCÍA CAVERO entre delitos especiales de
dominio y delitos especiales consistentes en la infracción de un de-
ber resulta interesante con relación a la atenuación de la pena pa-
ra el extraneus, puesto que si todos los delitos especiales fueran de-
litos de dominio (social), resultaría bastante más discutible que el
extraneus coautor material, cooperador necesario o inductor, de-
biera recibir algún género de atenuación específica por el hecho de

serlo426.
Ahora bien, los delitos especiales de infracción de un deber se
caracterizan por la infracción de un deber de naturaleza institu-
cional al que solo podría acceder, luego, un tercero en virtud de un
mecanismo jurídico de transferencia de la posición de deber o rela-
ción de representación.
Para ROBLES PLANAS, el extraneus que favorece la lesión del
deber institucional por parte del intraneus no participa en dicha
infracción del deber institucional sino que está infringiendo un de-
ber distinto de aquel: un deber general de no perturbar, desde fue-
ra, el buen funcionamiento de las instituciones. Este deber gene-
ral, concluye, habría de ser necesariamente tipificado de modo ex-
preso por el legislador, ya que no sería admisible su construcción
dogmática mediante la integración de los preceptos de la parte ge-
neral con los tipos de infracción de un deber427.
La cuestión es, entonces, establecer si los tipos delictivos de
los delitos especiales pueden interpretarse, exclusivamente y en
términos alternativos, como de dominio o de infracción de deber, o
si, por el contrario, buena parte de los delitos calificados como de
infracción de deber exigen además, de uno u otro modo, un ele-
mento de dominio u organización trascendente a la pura vincula-
ción institucional del sujeto.
Para SILVA SÁNCHEZ, este último es el caso y solo ello permite
que en algunos de los delitos especiales, llamados de infracción de
deber, se plantee la cuestión de la participación entendida como
intervención conjunta, organización común428.
En esta línea de razonamiento, y superando el esquema bina-
rio clásico de la estructura troncal de la dogmática penal (en el ca-
so que nos concierne sería delitos de dominio-delitos de infracción
426
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, El nuevo…, 60.
427
Cfr. Ricardo ROBLES PLANAS, La participación…, 243.
428 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, El nuevo..., 69.
de un deber), SILVA SÁNCHEZ plantea que el tipo delictivo se cons-

tituye por:
“La conjunción de actos concretos de organización, la infracción

de deberes tributarios y la producción de perjuicio. En ese sentido
sería uno de los delitos especiales en los que, a la organización, se le
suma efectivamente la infracción de un deber institucional, com-
prendiendo, por tanto, ambas dimensiones”429.
Asumiendo esta concepción, SILVA SÁNCHEZ llega de todos

modos a una reducción de la penalidad para el partícipe extranei,
aun cuando, o dominan la dimensión de organización del delito o
contribuyen a ella, ya que no infringen el deber institucional tribu-
tario430. Los partícipes, entonces, siguiendo esta postura -aunque
con fundamento distinto de la esbozada por el Tribunal Supremo
Español- deben recibir una atenuación trascendente al marco pe-
nal típico del autor intraneus.
Respondiendo a los fines práctico-profesionales se llega a una
misma solución, que es permitir la atenuación de la pena que se
impone al partícipe -en el caso local, profesional en Ciencias Eco-
nómicas-, que por las razones ya señaladas no reviste la condición
de autor penalmente responsable incluido en la cláusula de actua-
ción en lugar de otro y, por ende, no es el destinatario del deber ju-
rídico principal.
No obstante ello, en el ámbito de la participación del contador
en el delito tributario del contribuyente, el tema parece ser más
complejo que la asignación al delito tributario de un carácter mix-
to entre los delitos de infracción de un deber y de dominio.
Creo entender que el problema de fondo pasa por establecer,
con cierto grado de certeza y previsibilidad, si el contador reviste
las condiciones de garante del deber fundamental de tributar que
se encuentra en cabeza del autor del delito, es decir, el contribu-
429 Ibid, 71.

430 Ibid.
yente. De este modo se avanza sobre la discusión central de definir

si el contador, al participar en el injusto tributario, infringe un de-
ber tributario propio del contribuyente.
No se discute que el delito tributario como todo delito, priori-
tariamente de infracción de un deber, conlleve cierta organización
mínima, propia de la espera de libertad del titular del deber del
cual se trate. No obstante ello, el tema transcurre por el funda-
mento propio de la normativa penal tributaria.
En el caso penal tributario, el núcleo de imputación radica en
el deber delegado por parte del Estado al contribuyente en la auto-
liquidación del tributo.
Este deber, salvo casos excepcionales de profesionales en
Ciencias Económicas que también revistan la condición de repre-
sentante institucional del intraneus, difícilmente convierta a los
contadores asesores en garantes de la recaudación del Estado por
parte del empresario.
Una concepción distinta lesionaría el propio principio de cul-
pabilidad y la racionalidad misma de la imputación penal. Por ello
habrá que determinar, en cada caso concreto, el nivel de injerencia
del contador en la práctica tributaria delictiva a los fines de de-
terminar si realmente este profesional ha cometido un acto de par-
ticipación en el delito tributario con pleno dominio de la organiza-
ción.
Avanzando un poco más, cabe plantear la posibilidad de dos
niveles de participación en los delitos de infracción de un deber: in-
fracción de un deber con dominio, e infracción de un deber sin do-
minio.
El contador que participa en una práctica tributaria podría in-
fringir un delito de infracción de un deber propio de su rol norma-
tivo, por afectar, si se quiere, la institución de la recaudación pú-
blica delegada por el Estado en la empresa. Así, descontado que el
profesional en ciencias económicas es portador de un rol normativo
social que genera legítimas expectativas de comportamiento ade-
cuadas a tal rol, la infracción de los estándares profesionales de

ese mismo rol pueden ser consideradas, en principio, fundamento
suficiente para estructurar la imputación del profesional sobre la
base de los delitos de infracción de un deber.
Ahora bien, resulta importante no identificar el incumplimien-
to del rol del profesional en Ciencias Económicas con el incumpli-
miento de un deber tributario para con la Administración que no
pertenece al contador sino solo al contribuyente.
Ese mero incumplimiento del rol profesional, cuando el conta-
dor no cuenta con el título de representación del obligado tributa-
rio, mal puede trasladarse, a modo de juicio de imputación propio
de los delitos de infracción de un deber en ese ámbito, al profesio-
nal que infringió solo su rol especial.
Solamente en casos muy excepcionales, en los cuales no exista
esta relación de representación del profesional con el destinatario
del deber legal, la imputación a título de infracción de un deber
propio del contribuyente podrá trasladarse al profesional en Cien-
cias Económicas cuando este, por ejemplo, además de infringir el
deber propio de su rol, cuente con un dominio de la estructura em-
presaria que le permita de alguna manera prediseñar la evasión
tributaria cometida, definiendo el principio y fin de delito.
Estos serán los grupos de casos de delitos de infracción de un
deber con dominio que exceden al mero profesional certificante,
por poner un ejemplo, de un estado contable.
En este sentido, señala GARCÍA CAVERO que en los delitos de
infracción de un deber:
“La atribución de responsabilidad en el actuar en lugar de otro

no se fundamenta en el dominio normativo sobre una esfera de or-
ganización ajena, sino en la traslación al extraneus de deberes posi-
tivos institucionales del intraneus, lo cual sucede normalmente me-
diante una relación de representación”431.
431 Percy GARCÍA CAVERO, Derecho penal…, 370.

En este caso, el contador no se encuentra vinculado con esta

relación o título de representación del verdadero obligado fiscal -
persona de existencia ideal-, con lo cual mal puede ser destinatario
del deber que a esta se le impone social y normativamente.
Como conclusión, entonces, se puede señalar que el contador
no reviste, bajo ningún aspecto, la calidad de garante del deber
tributario del contribuyente. Ahora bien, el contador sí puede in-
fringir deberes propios de su actividad, pero esto no significa que
tenga, solamente por ello, una participación por infracción de un
deber de garantía de evitar la lesión al bien jurídico recaudación
por parte del contribuyente, verdadero e indelegable destinatario
del deber tributario.
Solo en casos muy puntuales, en los cuales el contador además
de la infracción de su deber profesional tenga un dominio social tí-
pico de la práctica tributaria delictiva, la imputación podrá fun-
damentarse para él en la dogmática de los delitos de infracción de
un deber con dominio.
En definitiva, el asesor fiscal no se encuentra en una posición
de garantía con respecto a las conductas que realiza el contribu-
yente, puesto que, de lo contrario, debería ser sancionado a título
personal por no impedir conductas penalmente antijurídicas de su
asesorado, lo cual parece un exceso desde la culpabilidad penal.
e) Actuación profesional y riesgo penal: en busca de crite-

rios razonables de imputación para el partícipe
Si se parte de una interpretación amplia del concepto de ayu-

da, puede llegar a considerarse objetivamente constitutivo de la
participación a cualquier comportamiento que facilite, intensifique
o posibilite el menoscabo del bien jurídico mediante el hecho prin-
cipal.
El Código Penal argentino en su artículo 45, que regula y des-
cribe el concepto de autor penalmente responsable, incorpora al
denominado partícipe necesario como aquel que presta al autor o
autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido

cometerse el delito. Se establece, a renglón seguido, que se le apli-
cará la misma pena que al autor.
El legislador se ha centrado en la calidad del aporte a los fines
de caracterizar al partícipe necesario. Es decir, si se realiza una
supresión mental hipotética del aporte del partícipe necesario, se
podría concluir que sin este el delito del autor no podría cometerse.
De allí la decisión legal de equiparar cuantitativamente la escala
penal entre partícipe necesario y autor del hecho.
Por otra parte, con un criterio más amplio de ayuda y facilita-
ción, el artículo 46 del Código Penal define al partícipe secundario
como aquel o aquellos que cooperen de cualquier otro modo a la
ejecución del hecho, reduciendo la escala penal de un tercio a la
mitad.
Esta cooperación del modo que fuere a la comisión del hecho,
puede traer problemas en cuanto a presentar un aspecto muy am-
plio de facilitación. En este sentido, el principio de legalidad -que
también debe regir en las normas de la Parte General del Código
Penal- obliga a una interpretación sistemática y razonable del
mencionado tenor literal de esta normativa a los fines de evitar
excesos en la punición del llamado partícipe o cooperador secunda-
rio.
Queda claro, entonces, que el tenor literal de la ley penal ad-
mite un ámbito de aplicación amplio, de manera que resulta com-
plejo justificar con los métodos habituales de interpretación las
restricciones conceptuales, principalmente en la esfera de las de-
nominadas conductas neutrales.
Un punto esencial a la hora de analizar la responsabilidad pe-
nal de los asesores contables en el marco de la práctica tributaria
es el rol de los consejos profesionales. Esto se patentiza, por ejem-
plo, en supuestos de reingeniería tributaria o financiera, los cuales
suelen plantear la discusión entre supuestos de participación cri-
minal o, por el contrario, comportamientos neutrales adecuados a
pautas socialmente permitidas.
Uno de los principales parámetros de interpretación es recu-

rrir a la configuración objetiva del comportamiento del asesor para
poder establecer si su aporte resulta neutral o, por el contrario, ha
excedido dicho estándar normativo para convertirse en una reor-
ganización de la pura relación profesional con un contenido de sen-
tido delictivo432.
Lo particular de una acción neutral es que su contenido tiene
la especificidad de que en todo momento y cualquier persona pue-
de recurrir a ellas. Así, la ejecución de una actividad estereotipada
no es otra cosa que una prestación a disposición de cualquiera.
Desde la perspectiva del autor del delito, uno puede plantear-
se con qué prestaciones este puede contar, sin más, en una organi-
zación de su vida de manera conforme a Derecho. Este es el punto
decisivo por el cual los comportamientos cotidianos no tienen, en
general, el carácter de participación.
Según este esquema, una conducta neutral es todo aquel favo-
recimiento causal del delito en cumplimiento de un rol social, el
cual, en principio no puede originar responsabilidad penal. Ahora
bien, el tema central pasa por determinar bajo qué presupuestos el
favorecer mediante un comportamiento cotidiano la realización de
un tipo de la Parte Especial debe considerarse un supuesto de par-
ticipación penalmente relevante.
Para ello, es clave el criterio de relevancia del aporte para el
ordenamiento jurídico, como la valoración de aquel por parte del
sistema normativo en el caso concreto.
Así, por ejemplo la información jurídica descriptiva del orde-
namiento positivo vigente no puede constituir participación repro-
chable, puesto que se trata de la concreción de un comportamiento
acorde con las expectativas sociales en el ámbito profesional. In-
cluso, suele afirmarse la atipicidad del aporte aun cuando el ase-
sor sospeche que quien consulta terminará cometiendo un injusto
432 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, El nuevo …, 90.

tributario. Siempre y cuando, claro esta, se esté dentro del ámbito

estrictamente descriptivo.
Una información correcta que cualquiera puede obtener no es
una prestación que incremente normativamente de manera ines-
perada la capacidad del autor para cometer un hecho punible, in-
cluso más allá del eventual conocimiento del profesional acerca del
destino de su dictamen u opinión.
Recurriendo a un ejemplo del Derecho Penal común, señala
KINDHÄUSER que el hecho de saldar deudas a favor del autor sin
que exista un vínculo directo con un determinado delito no puede
verse como ayuda específica, aun cuando esté justificado suponer
que ese dinero es la base financiera para una actuación delictiva
posterior433.
El consejo profesional, por otra parte, aunque sugiera o indi-
que una determinada línea de acción que luego podría desembocar
en un delito tributario, difícilmente ingresaría en el concepto típico
de instigación, el cual, conforme a la pauta normativa del artículo
45, requiere determinar directamente a otro a cometer el delito.
No obstante, resultaría posible la eventual responsabilidad penal a
título de participación del profesional, principalmente, si luego el
asesor interviene en la ejecución del consejo o dictamen.
Un supuesto conflictivo es el relativo a los deberes de control
de la documentación e información tributaria por parte del conta-
dor.
En este punto, ha señalado el Tribunal Supremo español en su
sentencia del 23 de abril de 1993, que:
“No puede admitirse que una persona en su calidad de asesor

fiscal y contable asuma como obligación personal la responsabilidad
de que todo lo que él refleja en los libros y declaraciones efectuadas
para las empresas en las que presta sus servicios, sean fiel reflejo de
la realidad económica de la empresa, al no disponer directamente de
la información necesaria para realizarlo; toda su actuación depende
433
Urs KINDHÄUSER, “Complicidad mediante...”, 7.
de la supervisión y conformidad de la persona a la que presta sus

servicios y finalmente debe resaltarse que carece del dominio del ac-
to que realiza, salvo en los supuestos de extralimitación o incumpli-
miento de las funciones encomendadas, únicos casos en que puede
existir una responsabilidad personal frente a su cliente”434.
Con el estándar normativo manejado en este precedente, que-

da bien en claro el límite de la responsabilidad penal del asesor
tributario en el contralor de la documentación del contribuyente.
Concretamente, por ejemplo, no aparece como razonable exigirle al
contador externo la obligación de circularizar a los proveedores del
contribuyente sobre la efectiva realidad de prestación del servicio
consignado a los fines de evitar un aumento ilegítimo del crédito
fiscal en el IVA.
Se trasluce aquí la incidencia del principio de confianza por el
cual el contribuyente, toda vez que se está en presencia de un deli-
to de infracción de un deber, debe obrar con buena fe empresarial.
Una interpretación en contrario terminaría configurando un su-
puesto de prohibición de regreso.
Sin embargo, en la jurisprudencia de nuestro país se han car-
gado las tintas sobre los deberes extrapenales del contador. En es-
te sentido, en el caso “Seguridad y Custodia SRL” se integró la ti-
picidad de participación necesaria con la normativa extrapenal
que regula la actividad de los profesionales en Ciencias Económi-
cas como un modo de reflejar que el ejercicio irresponsable de la
profesión legitima el dolo eventual como presupuesto de participa-
ción en el delito fiscal del contribuyente435.
Para ello, el tribunal se valió de las normativas que regulan el
ámbito profesional, concretamente, el documento “Funciones y
Responsabilidades del Contador Público”, emitido por Resolución
Conjunta de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de
434 STS del 23 de abril de 1993.

435
CNac.A.PenalEcon., sala B, “Seguridad y Custodia SRL”, 30-V-2005 (Inédi-
to).
Ciencias Económicas y de la Federación Argentina de Graduados

en Ciencias Económicas en marzo de 2004. Sobre esta base, centró
el énfasis del reproche en el? profesional que omitió todo tipo de
contralor sobre la documentación respaldatoria de los balances que
luego aparece certificando, y destacó que “mediante un cotejo de
aquella naturaleza se revelaría la falsedad de los gastos impu-
tados”436.
En lo relativo a los estándares del rol profesional de los conta-
dores, se señaló en el caso mencionado que:
“Son obligaciones del auditor externo, entre otras: a) revisar

selectivamente la emisión de facturas; b) aplicar procedimientos con
el fin de tratar de detectar engaños para ocultar, modificar, disimu-
lar o no revelar la real situación del ente; c) constatar que los ele-
mentos y datos utilizados en la preparación de las declaraciones ju-
radas presentadas durante el ejercicio auditado son los que resultan
de la información auditada; d) aplicar procedimiento para tratar de
identificar si existen erogaciones (gastos) sin comprobantes, etc.”437
Si esta normativa extrapenal tiene por finalidad prefijar una

posición del contador como garante de la recaudación fiscal por
parte del contribuyente, podrían legitimarse ciertos juicios de
imputación para el profesional con fundamento en la omisión de
adoptar cursos causales salvadores o de evitabilidad de lesión del
deber de tributar.
Esta postura peca de excesiva. Las normas profesionales de
regulación de ciertas actividades profesionales no son más que eso:
reglas y obligaciones dirigidas, prioritariamente, tal como la lex
artis, a resguardar ciertos resultados lesivos en el ámbito principal
del delito culposo. La mera infracción de normas profesionales no
puede, sin más, configurar un supuesto de participación típico ac-
cesorio del delito principal tributario. Máxime cuando, incluso, se
vería afectado el principio mismo de legalidad penal, toda vez que
436 Ibid.
437 Ibid.
estas normativas, que luego terminan integrando una participa-

ción penal dolosa, no revisten siquiera carácter legislativo.
En cuanto a las exigencias del tipo subjetivo de participación
del profesional asesor, se debería determinar si se debe acreditar
que aquel obró con dolo directo -conocimiento seguro o casi seguro-
o que, por el contrario, solo actuó con dolo eventual al estar favore-
ciendo la realización de un delito.
Entre los argumentos principales para aceptar la posibilidad
de participación con dolo eventual, suele señalarse que la actua-
ción con conciencia de probabilidad de un hecho antijurídico no se
corresponde con un ejercicio concienzudo de la profesión. El pro-
blema que plantea este enfoque radica en que no resulta del todo
claro que el infringir normas que regulan una profesión determi-
nada -la contable, en este caso- implique participar en un delito
ajeno de evasión fiscal.
Si el asesor obra imprudentemente o con dolo eventual, el aná-
lisis objetivo del aporte debe ceder y se modifica el objeto del juicio
de imputación: cuando existe imprudencia o dolo eventual, la mi-
rada se centra en las intenciones (reconocibles) del autor. El signi-
ficado delictivo se presume cuando la acción del autor es modera-
damente evidente.
Así, se han elaborado teorías que hacen depender el nivel de
responsabilidad del partícipe principalmente por criterios subjeti-
vos. En esta línea, la jurisprudencia alemana recientemente ha
tomado la tesis por la cual no hay responsabilidad penal del partí-
cipe que ignora que su aporte será utilizado para la comisión de un
delito, con lo cual opera una restricción de la complicidad punible
mediante una restricción del elemento cognitivo del dolo.
Según este enfoque, la acción de ayuda del cómplice debe cons-
tituir un injusto propio cuando el comportamiento de ayuda pre-
senta un sentido delictivo inequívoco. En ese esquema de pensa-
miento, tal sentido delictivo existe cuando la prestación en cues-
tión solamente tenga valor para el autor desde la perspectiva del
hecho punible planeado y, además, quien lleve a cabo la aportación

conozca este extremo.
En este esquema, es coherente la limitación de ROXIN a la par-
ticipación en casos de dolo eventual de quien presta el aporte,
cuando quien ayuda no tiene conocimiento positivo del hecho pla-
neado y solamente cuenta con que su aportación sea utilizada para
un hecho, salvo que el riesgo conocido de un comportamiento puni-
ble cometido por el ayudado sea tan elevado que quien ayuda, con
su aportación, deja que se le atribuya el favorecimiento de un au-
tor reconociblemente dispuesto a cometer el hecho438.
Se ve claramente aquí la incidencia de los aportes de la impu-
tación objetiva en el ámbito de la participación. En estos casos de
limitaciones por supuestos de participación con dolo eventual, el
principio de confianza, en la medida en que el ayudado no esté re-
conociblemente dispuesto a cometer el hecho, operaría como un
eximente de responsabilidad para quien realiza la prestación.
Este planteo no resulta del todo aceptado por algunos sectores
de la dogmática penal alemana. Así, KINDHÄUSER pone de relieve
las dudas que surgen del enfoque que excluye al partícipe que ac-
túa con dolo eventual como supuesta restricción del tipo subjetivo
de la complicidad, pues el dolo eventual presupone que quien ac-
túa cuenta con la realización del tipo como consecuencia de su
comportamiento. Es decir, presupone que ese sujeto, precisamente,
no confía en que la realización del tipo no se produzca439.
Desde otra perspectiva, el criterio relativo a la no punibilidad
de conductas que no configuran un riesgo especial no se ve modifi-
cado en absoluto, afirma ROBLES PLANAS, por el hecho de que tal
favorecimiento sea conocido o cognoscible por el sujeto que lo pres-
ta. En otras palabras, el mero hecho de saber o poder saber lo que
otro hará no convierte a una acción en peligrosa. Se critica al es-
438
Cfr. Urs KINDHÄUSER, “Complicidad mediante…, 9”.
439
Ibid.
quema de ROXIN que el planteamiento subjetivo se aproxima a un

Derecho Penal de la actitud interna440.
Aparece entonces, en el esquema contrario, la noción de riesgo
como factor determinante a los fines de atribuir responsabilidad
penal al aporte del partícipe. Así, suele afirmarse que el aporte del
cómplice tiene que presentarse como cooperación en la realización
del resultado.
En este sentido, señala KINDHÄUSER:
“Solamente deberán ser considerados casos de complicidad

aquéllos en los que la ayuda haya repercutido, configurándola, en la
concreta realización del hecho y, por ello, resulte fundada la respon-
sabilidad del cómplice por el injusto realizado”441.
Se avanza entonces en el intento por delinear parámetros ob-

jetivos del nivel de aportación, los cuales pueden ser analizados
desde la perspectiva del fin de la pena en Derecho Penal. Si bien
en ocasiones puede ser adecuado recortar la responsabilidad penal
mediante restricciones en la imputación subjetiva, para un criterio
con mayor incidencia del plano objetivo la materia de prohibición
debería definirse siempre mediante criterios objetivos, de manera
que quede suficientemente claro bajo qué presupuestos objetivos
un comportamiento ha de ser considerado complicidad prohibida, y
se pueda determinar imparcialmente qué es lo que convierte a un
comportamiento en complicidad típica.
Para un esquema de Derecho Penal que pretende proteger
bienes jurídicos de modo estrictamente objetivo, resulta complica-
do afirmar que la mera variación de un dato interno del sujeto
pueda constituir la base para la aceptación de una creación des-
aprobada del riesgo.
Volviendo siempre a la faz objetiva del aporte, lo crucial será
establecer si se puede hablar aquí de conductas que han abando-
440
Cfr. Ricardo ROBLES PLANAS, La participación…, 278.
441
Urs KINDHÄUSER, Complicidad mediante…, 9.
nado el baremo de la neutralidad para configurar un espacio de

reorganización delictiva.
En el planteo de ROBLES PLANAS será posible afirmar la com-
plicidad en el delito cuando se infrinja un deber especial de la po-
sición jurídica o cuando la aportación del bien o la prestación per-
sonal se recorte, especialmente, para que encaje en el proyecto de-
lictivo. Es decir, en aquellos casos donde el sujeto configura su
aportación teniendo en cuenta las necesidades del autor.
En este esquema, en los supuestos donde no existe infracción
de deberes especiales preexistentes, ni el sujeto configuró su con-
ducta para adaptarla específicamente al hecho, no puede haber
responsabilidad penal por participación en el ámbito de la tipici-
dad objetiva, prescindiendo de cualquier tipo de conocimiento
eventual del titular del aporte.
Esta afirmación de posición jurídica especial de ROBLES PLA-
NAS termina por plantear un interrogante que, al parecer, culmina
por extrapolar al partícipe la categoría de infracción de un deber
que estaría en cabeza del autor.
Si se afirma que el contador se encuentra en una posición ju-
rídica especial que genera un deber específico, el incumplimiento
de su rol podría dar lugar a una participación punible que excede
el ámbito de la mera conducta neutral.
Se pone en tela de juicio que la infracción de la posición jurídi-
ca implique, necesariamente y en todos los casos, un supuesto de
infracción de deber que lo haga responsable del delito principal.
Esa infracción de un deber especial deberá estar expresamen-
te prevista para que pueda considerarse un supuesto de participa-
ción punible en un delito ajeno de infracción de un deber, puesto
que de lo contrario se permanecería en una faz estrictamente
normativizada que encubre un supuesto de responsabilidad penal
objetiva.
En esta línea, la exigencia del “a sabiendas” contenida en el
artículo 15 de la Ley Nº 24.769 del Régimen Penal Tributario pa-
rece resolver el conflicto aquí planteado a favor de un conocimiento

efectivo de la criminalidad con que el autor utiliza el aporte del
profesional.
Sin perjuicio de ello, estas reflexiones demuestran que la dis-
cusión sobre los criterios de imputación para los partícipes ha
puesto de manifiesto la necesidad de superar criterios prioritaria-
mente naturalísticos y/o subjetivos.
El trabajo de ROBLES PLANAS pone en crisis los estándares de
imputación fundamentados a partir de pautas de favorecimiento
de la comisión del delito, y a su vez, ha planteado la insuficiencia
del conocimiento del favorecimiento del aporte del partícipe y el
uso del autor, como un modo de legitimar su responsabilidad pe-
nal.
Esto lleva a replantear los lineamientos de la participación
basados en aspectos subjetivos, para repensar si el nivel de res-
ponsabilidad del partícipe debe contar con criterios prioritaria-
mente normativos, y, siendo así, objetivizarlos.
Al respecto, y en cierta perspectiva crítica con relación a la ab-
solutización de los denominados criterios objetivos y normativos de
caracterización de los aportes del partícipe, cabe mencionar que, al
tratar lo vinculado a los aportes de terceros ligado a lesiones in-
mediatas a bienes jurídicos individuales, surge la problemática de
quien, por ejemplo, en una pelea callejera le vende a uno de los
participantes de la riña un cuchillo, y con este cuchillo aparece,
luego, asesinada la otra persona.
El propio JAKOBS, con un paradigma claramente normativo y
objetivo en el plano de la participación, denota serias dificultades
para manejar criterios puramente objetivos. En este caso, parece
inclinarse por algún contexto de subjetividad, principalmente ope-
rado por la inmediatez en la lesión a bienes jurídicos individuales.
En este grupo de casos conflictivos, donde quien presta el
aporte aparece cumpliendo con un rol social a través de una con-
ducta estándar, vuelven a reivindicarse, por el motivo que fuere,
ciertos criterios de subjetividad a los fines de no dejar impune el

hecho.
Por el contrario, posiciones objetivas radicalizadas afirmarían
en este grupo de casos criterios prioritariamente normativos, con
prescindencia de cualquier tipo de subjetividad. En este supuesto,
si la venta del cuchillo -por ejemplo- se realiza en un lugar que ha-
bitualmente se dedica a dicha operación comercial, los defensores
del esquema objetivista extremo postularían que no habrá respon-
sabilidad penal por la participación y, por ende, no hay participa-
ción penalmente relevante en el delito de homicidio, sino simple-
mente infracción a deberes de solidaridad.
El problema radica en preguntar si estos casos extremos, vin-
culados con lesiones inmediatas de bienes jurídicos individuales y
trascendentes, podrían trasladarse, sin más, al plano más mediato
y supraindividual del Derecho Penal empresario.
Es decir, esto conduce a dilucidar si en un caso de balance fal-
so, por ejemplo, el contador es garante de la no evasión tributaria
del contribuyente. En este supuesto, se podría plantear que el bien
jurídico no aparece lesionado inmediatamente por la firma del es-
tado contable, y que el bien jurídico, a diferencia del caso de la ri-
ña y el cuchillo, no constituye un bien jurídico individual.
Estas consideraciones, sumadas a las ya mencionadas, en
cuanto plantean que el Régimen Penal Tributario expresamente
prevé el “a sabiendas” para el profesional partícipe (dolo directo),
llevan a concluir que la colaboración o adaptación al hecho princi-
pal de evasión tributaria debería materializarse con un dolo direc-
to y mediante comportamientos que escapan a lo socialmente ade-
cuado que implica el rol de contador.
Otro tema interesante es determinar si esta adaptación, cuan-
do no hay una posición jurídica de garantía, debe respetar los es-
tándares de dolo o basta simplemente con una configuración im-
prudente.
Sobre este punto, puede ocurrir que la adaptación a la conduc-

ta del autor sea llevada a cabo de manera imprudente, con lo cual,
si el delito de fondo cometido por el sujeto que actúa en segundo
lugar es de características dolosas, esa adaptación negligente al
delito doloso ajeno quedaría impune por aplicación del principio de
que no puede haber participación culposa genérica en un delito do-
loso ajeno.
Otra posibilidad, como se ha insinuado en España, sería la
exigencia de denunciar la comisión de delitos por parte de quien
ha tomado conocimiento de ellos, al modo del artículo 450 del Có-
digo Penal español, que tipifica la omisión de denunciar ciertos de-
litos, dada la trascendencia del bien jurídico en juego (no se en-
cuentra entre dicha nómina el caso de la evasión tributaria).
En la Argentina, la obligación de denunciar delitos se enmarca
claramente dentro de los supuestos de imputación con base en el
estándar de infracción de un deber, donde solo el funcionario pú-
blico es el obligado a denunciar la comisión de delitos de acción
pública. Esto significa que solo cuando haya tomado conocimiento
de la eventual comisión de un delito tributario este estará obligado
a denunciarlo, bajo riesgo de incurrir en responsabilidad penal.
En materia penal tributaria, no existe la obligación por parte
de los profesionales en Ciencias Económicas -que no son funciona-
rios públicos- de denunciar la posible evasión a cargo del contribu-
yente. Un caso distinto, por ejemplo, sería el supuesto de lavado de
activos de origen delictivo, donde sí se prevén para los escribanos
obligaciones especiales de denunciar las denominadas operaciones
sospechosas.
Estas reflexiones ponen de relieve que todos los esfuerzos por
normativizar los conceptos de participación se ven cuestionados en
algunos casos límite donde la imposición de una pena fundamen-
tada en parámetros estrictamente objetivistas se presente como
materialmente injusta y, por ende, resulte legítimo recurrir -como
correctivo material- a criterios subjetivos para evitar sanciones
ajenas a una política criminal racional.
f) Recapitulando algunas cuestiones
De lo expuesto hasta aquí se desprende que no resulta del todo

clara la determinación de criterios objetivos, razonables y -sobre
todo- similares de imputación de responsabilidad penal para el
partícipe de un ilícito penal empresario.
Las problemáticas de los comportamientos neutrales en el
ámbito profesional, por ejemplo, revelan problemas difícilmente
superables con criterios que aspiran a lograr cierta uniformidad y
que pretenden aplicarse siempre e ineludiblemente del mismo mo-
do y para toda la constelación de casos posibles.
Las exigencias de criterios subjetivos terminan siendo blanco
de críticas hacia un Derecho Penal de intenciones. No obstante
ello, por otra parte, los criterios estrictamente objetivos vinculados
a la noción de puesta en marcha de un riesgo socialmente des-
aprobado no siempre son las vías más idóneas desde una perspec-
tiva de justicia material.
Como conclusión preliminar se debe señalar que, si bien los
aspectos objetivos deben primar a la hora de determinar si un
aporte es adecuado a Derecho o si, por el contrario, ingresa dentro
del ámbito de la participación criminal, los criterios señalados de
subjetividad, siempre a la luz del principio de culpabilidad, no de-
ben pasarse por alto.
Legalidad y culpabilidad son dos principios que no admiten
excepciones en Derecho Penal, con lo cual la definición deberá to-
marse caso por caso, atendiendo a razones de peso.
Por ejemplo, el Régimen Penal Tributario nacional prevé una
concepción marcadamente subjetiva del aporte del partícipe al exi-
gir el “a sabiendas” como parámetro de responsabilidad penal es-
pecífica para los asesores impositivos en materia de participación
penal tributaria en lo relativo a modos de colaboración expresa-
mente regulados.
Por ello, de pretender avanzarse en criterios marcadamente

objetivos de atribución de responsabilidad penal del partícipe pro-
fesional en materia penal empresaria, se sugiere la necesidad de
una regulación específica, en aras de preservar el principio de le-
galidad y evitar posibles excesos.
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN I: LOS CONTADORES Y LA LEY

PENAL TRIBUTARIA
a) El caso “Donato Construcciones SRL” y una primera

implementación de juicios de reproche para el conta-
dor
Un grupo interesante de casos es la responsabilidad penal

propia de los contadores en materia penal tributaria.
Ello, prioritariamente legitimado por una cláusula de partici-
pación especial (artículo 15 de la Ley Nº 24.279), sin perjuicio de la
cual los tribunales han hecho operativas las reglas de participa-
ción del sistema general, lo cual será materia de reflexión particu-
lar.
i. Los hechos del caso
Se acusa a una profesional en Ciencias Económicas por haber

confeccionado, certificado y auditado los estados contables corres-
pondientes al ejercicio 2000 de la firma Donato Construcciones
S.R.L442.
En dichos estados contables no se reflejaba la situación eco-
nómica real de la empresa, en razón de haberse consignado, a efec-
tos de determinar el costo de ventas, compras que carecían de res-
442 Juz. Nac. Penal Tributario Nº 1, “Donato Construcciones SRL”, 12-VIII-2005
(inédito).
paldo documental por la suma de $ 581.793,40, más honorarios y

otras retribuciones por servicios prestados por la suma de $
37.350,04.
Asimismo, se le imputó haber suscripto la declaración jurada
del impuesto a las ganancias del ejercicio 2000 de la firma investi-
gada, cuyos estados contables contenían datos falsos. En efecto, se
había omitido ingresar el impuesto adeudado por la suma de $
216.157,52 en beneficio de la firma y no se había realizado ajuste
alguno en el balance fiscal.
Con relación al contribuyente, la imputación recayó sobre el
gerente de la S.R.L. por haber ocultado la ganancia real obtenida
por la sociedad durante el ejercicio comercial 2000, omitiendo con-
signar en la correspondiente declaración jurada del impuesto a las
ganancias la magnitud real aquella, la que habría sido confeccio-
nada con base a los estados contables de dicho ejercicio -que sus-
cribiera junto con la contadora-.
Durante la investigación se pudo determinar, a través del pro-
cedimiento de circularización, la existencia de proveedores que ca-
recían de capacidad real para prestar el servicio facturado. A su
vez, se registraron operaciones con proveedores que no fueron loca-
lizados en el domicilio fiscal ni comercial denunciado.
ii. El holding del caso
Entre los fundamentos de la resolución, el tribunal hizo hin-

capié en las características del sistema tributario, al cual definió
como un sistema que reconoce en la autodeterminación tributaria
su principio general, y observó que:
“La confección y presentación de declaraciones juradas por las cua-
les se declararon datos falsos, sobre la base de un incremento ficti-
cio de los gastos, constituyó, en este caso un ardid idóneo a fin de
engañar al organismo recaudador, ocultando la realidad comercial

y una fracción significativa de la deuda tributaria”443.
En lo relativo a la responsabilidad individual del actuante en

nombre de la persona jurídica, se destacó que el socio gerente de la
firma había demostrado en reiteradas oportunidades encargarse
de la administración de la contribuyente investigada. Esto, a par-
tir de que reconoció realizar los pagos y responder a los requeri-
mientos de la AFIP.
Señaló el juzgado que:
“Por ser maestro mayor de obras y, según sus dichos, dedicarse

a la compra de materiales para la realización de las obras, se sobre-
entiende que conoce el mercado de la construcción y por ende los va-
lores de los materiales de construcción, por lo cual no puede escapar
a su control un error de $581.793,40 por dichos rubros, máxime
cuando de ese error dependía la posibilidad de distribuir o no utili-
dades”444.
A los fines de fundamentar normativamente la responsabili-

dad penal del contribuyente, se menciona el estándar normativo
que proviene del sistema administrativo sancionador (artículo 6
inciso d) de la Ley Nº 11.683), según el cual:
“…Los administradores de los entes societarios son los obligados

en forma indelegable a tomar las medidas necesarias para llevar un
sistema contable que cumpla con las normas vigentes, permitiendo
reconocer y medir elementos del patrimonio y resultados, y definir el
contenido y la forma de los informes contables, así como también son
responsables de las informaciones suministradas a los accionistas y
demás terceros, en los estados contables u otros documentos como,
por ejemplo, la memoria anual”445.
443
Ibid.
444 Ibid.
445Carolina ROBIGLIO, La autoría en los delitos tributarios, Ad-Hoc, Buenos Ai-
res, 2004, 287.
Al establecerse que el imputado ejercía la dirección de la so-

ciedad, se concluye que en ese carácter debe reconocerse en él la
suficiente capacidad de decisión respecto de los hechos que se le
imputan, lo cual permite fundar su responsabilidad y autoría, e in-
ferir, conforme a la sana crítica racional, que:
“Estaba al tanto de las acciones evasivas, ya sea en forma activa

o en la modalidad de omisión impropia, toda vez que desde su pues-
to, estaba en posición de garantía en punto al bien jurídico tutelado
por la ley de la especialidad”446.
A los fines de evitar cuestionamientos ligados a quiebres del

estándar del principio de culpabilidad, se dejó en claro en la reso-
lución, que:
“…Si bien es cierto que el solo desempeño del cargo no es com-

probación suficiente de la intervención en el hecho, en el caso no se
ha invocado ninguna delegación de la atribución representati-
va…”447.
Con relación al nivel de responsabilidad penal de la profesio-

nal en Ciencias Económicas, se señaló que su intervención consis-
tió en prestar al autor del hecho una ayuda que favoreció su comi-
sión, ya que rubricó los espurios balances de la firma durante el
ejercicio en el cual se configuró el delito, realizó la auditoria en la
que afirmó haber confrontado que el balance reflejara razonable-
mente el estado contable de Donato Construcciones, y -por último-
suscribió la declaración jurada del período de referencia.
Se remarcó que la función del auditor es emitir una opinión
acerca de la adecuación y razonabilidad de los estados contables en
función de lo establecido en las normas de contabilidad.
A los fines de fundamentar el reproche penal, el tribunal puso
de relieve que:
446 Juz. Nac. Penal Tributario Nº 1, “Donato Construcciones SRL”, 12-VIII-2005

(inédito).
447 Se cita al respecto, CNac.A.Pen.Econ., Sala A, “Caso 737/98”, del 5-VIII-1998.
“La certificación de los balances de la empresa y la correspon-

diente auditoria por parte de un contador público nacional supone
un control mínimamente razonable que permita presumir la veraci-
dad de la documentación contable de aquélla”448.
Asimismo, mencionó que el balance es uno de los primeros do-

cumentos a verificar al momento de determinar la realidad de los
datos volcados en las declaraciones juradas, y, si bien el balance no
tiene como finalidad exclusiva la declaración, liquidación y pago de
los impuestos, “es un elemento necesario para dichos fines”449.
Con relación al rol de auditor, señaló que los estados contables
auditados son aquellos que cuentan con un informe de auditoría,
que es el dictamen emitido por un profesional independiente que,
tras examinar dichos estados, se expide acerca de si fueron prepa-
rados de acuerdo con las normas contables generalmente acepta-
das.
Fundamentó que el contador estaba especialmente en condi-
ciones -a diferencia de un lego- de advertir las irregularidades en
la documentación y si son notorias, no se admite que hayan podido
pasarle desapercibidas.
Entre las características particulares de la profesional a quien
se refiere el caso, se destacó que era contadora desde hace más de
treinta años y que no constituye un argumento válido el hecho de
que no haya trabajado en la profesión desde el año 1999, ya que:
“No puede ignorar ni desconocer que en el caso de actuar como
contadora certificante (labor propia de un auditor externo) está
obligada a cotejar la información con los registros contables y/o con
otra documentación de respaldo e informar las discrepancias que
surgieran de aquel cotejo”450.
448 Juz. Nac. Penal Tributario N.º 1, “Donato Construcciones SRL”, 12-VIII-2005
(inédito).
449 Ibid.
450Juz. Nac. Penal Tributario Nº 1, “Donato Construcciones SRL”, 12-VIII-2005
(inédito).
iii) Recapitulando hasta aquí algunas valoraciones
A los fines de cotejar los criterios de imputación de responsabi-

lidad penal entre autor y partícipe, es productivo detallar cada uno
de ellos de modo independiente, con el fin de compararlos y extraer
algunas consideraciones.
Criterios de imputación con relación al autor (contribuyente):
Al caracterizarse el sistema tributario como un sistema basa-
do en la autoliquidación del tributo por parte del obligado, el es-
tándar de imputación se legitima, a priori, en el esquema de los
delitos de infracción de un deber.
Desde esta perspectiva, los conocimientos especiales del con-
tribuyente integran el núcleo de la imputación de la tipicidad sub-
jetiva. Afirmaciones tales como “se sobreentiende que conoce el
mercado, por lo cual no puede escapar a su control un error de
ARS 581.793,40 por dichos rubros”, pasan a integrar el núcleo del
reproche judicial.
La responsabilidad penal se fundamenta en que el socio geren-
te demostró encargarse de la administración de la persona jurídica
investigada, realizando actos tales como pagos y respondiendo a
los requerimientos de la AFIP. Es decir, el encargarse de la admi-
nistración opera como un juicio de imputación al autor. Con pala-
bras dogmáticas, podríamos hacer referencia a esta circunstancia
como de dominio social típico.
Es interesante el modo de establecer el fundamento normativo
del rol del empresario en el marco de la legislación administrativa
sancionatoria, la cual coloca en cabeza de los administradores la
responsabilidad indelegable en la toma de medidas para llevar
adelante un sistema contable, en cumplimiento de las normativas
vigentes.
Integra la imputación del contribuyente la capacidad de deci-
sión en el ámbito societario. Esto significa que la responsabilidad
penal se encarna en quien decide sobre el rumbo del ente corpora-

tivo.
Es interesante destacar que este poder de decisión en las ac-
ciones evasivas puede ser concretado tanto por un comportamiento
activo como por un comportamiento omisivo. Esto último legitima-
ría la posibilidad de responder penalmente en comisión por omi-
sión. El fundamento para ello radica en la posición de garante del
empresario contribuyente con relación al bien jurídico protegido.
No deja de ser significativa la salvaguarda en el razonamiento
jurisdiccional del principio de culpabilidad, por el cual se hace re-
ferencia a que la mera portación del cargo no implica un supuesto
de responsabilidad penal. Sin embargo, se ha mencionado que no
fue invocada ninguna delegación de la atribución representativa.
También esto es llamativo, toda vez que la eventual delega-
ción de responsabilidad en un inferior jerárquico podría implicar la
configuración de un supuesto eximente de responsabilidad. Del ra-
zonamiento jurisdiccional se desprende que tal delegación debe ser
probada por quien la alega en su resguardo.
Criterios de imputación ligados al partícipe (contador):
El estándar normativo del reproche a la profesional de Cien-
cias Económicas se fundamenta en que esta no puede aducir igno-
rancia ni desconocimiento. Es decir, la imputación penal pasa por
el no cumplimiento de sus obligaciones específicas, lo cual termina
por configurar su dolo típico.
En un caso donde el delito pasa por la rúbrica de estados con-
tables, como también por la firma de declaraciones juradas que no
reflejaban la realidad económica del contribuyente, se reprocha a
la profesional el no haber analizado debidamente la documenta-
ción respaldatoria, circunstancia esta que termina configurando su
reproche penal.
Es decir, se le atribuye no haber cumplido con un control mí-
nimamente razonable que permitiera presumir la veracidad de la
documentación contable del contribuyente.
También remite el razonamiento del tribunal a los denomina-

dos conocimientos especiales de la profesional, donde se hace refe-
rencia tanto a su antigüedad en el título como a la portación de un
rol que termina por implicar obligaciones específicas.
Desde la perspectiva material del aporte, se considera la firma
de los estados contables como un antecedente necesario para la
confección de las declaraciones juradas engañosas (punto comisivo
del delito fiscal).
En este supuesto, conviene replantear si la finalidad del esta-
do contable es exclusivamente dar sustento a la confección de las
declaraciones juradas o si, por el contrario, aquel tiene una finali-
dad más amplia.
Al parecer, que la naturaleza del aporte debería ser valorada
normativamente y no de modo meramente causal o naturalístico.
Ello, siempre que se estuviera ante un injusto de menor enti-
dad, como el delito de confección de balance falso, por el cual sí
podría responder el profesional, ya que el momento consumativo
de la evasión fiscal es la presentación de las declaraciones juradas
engañosas, con prescindencia de las características de los estados
contables que serían su antecedente.
Desde la perspectiva procesal, será clave, no obstante, deter-
minar la identidad de los montos detallados en las declaraciones
juradas mediante el cotejo con los que surgen de los estados conta-
bles de la firma, a los fines de estar en condiciones, al menos empí-
ricamente, de vincular ambos instrumentos.
También resulta de vital importancia la forma de valoración
judicial del contenido de las declaraciones indagatorias del profe-
sional asesor, las cuales fueron tomadas por el juez como prueba
principal de cargo.
La no aceptación del descargo deja de lado premisas naturalís-
ticas, propias de un delito común, para integrarse con fundamen-
taciones normativas características de los delitos de infracción de
un deber.
Sobre este punto en concreto, el tribunal expresamente recha-

za las excusas de la profesional en el sentido de haber firmado por
pedido de favor de su hermano, quien conocía la empresa pero no
podía firmar por haber viajado al interior del país. Tampoco acepta
la excusa de no haber ejercido la profesión de contadora durante
un período significativo de años.
Parece ser que el ámbito judicial de imputación la lógica de la
responsabilidad penal en los delitos de infracción de un deber en el
ámbito tributario para aquellos garantes que aparecen enunciados
en las cláusulas de actuación en lugar de otro, se trasladan -sin
mayores adaptaciones- a los propios asesores contables tributarios,
como si estos mismos fueran los sujetos materiales investidos de la
calidad de obligados frente al Fisco. Cuestión, esta, al menos dis-
cutible desde la perspectiva de los principios de legalidad y culpa-
bilidad antes invocados.
Esta circunstancia permite apreciar la verdadera expansión
del Derecho Penal, no ya en la legislación de fondo, sino en los
propios criterios de imputación de responsabilidad. Es decir, el
partícipe aparece respondiendo frente al ius puniendi del Estado
con los mismos parámetros normativos exigidos al obligado origi-
nal de la obligación estatal, quien es el verdadero destinatario del
delito de infracción de un deber.
Esta forma de razonamiento judicial corre el riesgo de lesionar
el principio de culpabilidad en el ámbito de la tipicidad subjetiva,
mientras que, en la esfera de la imputación objetiva, puede confi-
gurar un supuesto de prohibición de regreso.
Al encarar estos temas, no debe pasarse por alto que quien
asume la posición de garante en materia tributaria frente al Esta-
do es el propio contribuyente, y no el asesor o contador tributario.
Sin embargo, es oportuno destacar que el cumplimiento irre-
gular del rol profesional del que se trate, ya sea configurado por
negligencia, inobservancia de los deberes a su cargo, o impruden-
cia en la firma de documentación tributaria sin el correspondiente
control, expone a la profesional actuante a un riesgo penal rele-

vante al menos durante la etapa de instrucción del enjuiciamiento
penal.
La dinámica judicial referida deja mal posicionada,
procesalmente, a la profesional que, mediante excusas que atentan
contra el sentido común profesional específico -como la de prestar
su firma a ruego - pretende desvincular su actuación del compor-
tamiento delictivo de la empresa.
Esto pone en el tapete que no estamos ante comportamientos
adecuados a un rol social sino ante circunstancias donde la profe-
sional actuante no aparece cumpliendo con la normativa específica
de modo satisfactorio, con lo cual el reproche penal se presenta con
mayor exigencia.
Es decir, en el caso analizado, donde si bien el juez no hace re-
ferencia ni fundamenta el dolo en aspecto subjetivo alguno, la pro-
pia admisión de su descuido al actuar termina de alguna manera
fundamentando la responsabilidad de la profesional en el caso, al
menos en la etapa de instrucción.
10. En los juicios de reproche que se encuentran en la
resolución del caso bajo análisis, se hace palmaria la impresión de
que el rol profesional aparece, ciertamente, como indisponible, in-
cluso en casos que se alegó el no ejerció de la profesión durante un
período significativo de tiempo, ni, efectivamente, en el caso con-
creto. Esto significaría que el rol profesional acompaña a quien lo
desempeña, en términos de imputación penal en base de roles so-
ciales, a lo largo de su vida.
b) El caso “Seguridad & Custodia SRL”451 y la expansión

de los criterios de imputación para el partícipe
De acuerdo con lo analizado precedentemente, desde la pers-

pectiva según la cual el delito fiscal es -prioritariamente- un delito
especial, también resulta claro que el asesor impositivo puede ser
el partícipe extraneus por antonomasia. En virtud de ello, es más
que válido bajar línea a casos concretos de discusión sobre la posi-
ción del asesor fiscal frente al Derecho Penal.
Un supuesto interesante para debatir los alcances del dolo del
partícipe en el ámbito penal empresario viene configurado por los
casos de responsabilidad penal del profesional en Ciencias Econó-
micas con dolo eventual en el ámbito del ya reseñado Régimen Pe-
nal Tributario.
i. Los hechos del caso
Se acusa a un contador por haber firmado tres estados conta-

bles de una empresa de seguridad organizada como Sociedad de
Responsabilidad Limitada que procedió a evadir el pago del im-
puesto a las ganancias e IVA durante tres años, lo cual constituyó,
en relación con el impuesto a las ganancias, una evasión tributaria
agravada, en consideración a los montos implicados en la manio-
bra.
El contador fue detenido a los fines de recibirle declaración in-
dagatoria, por considerarlo el juez penal tributario, en principio,
partícipe necesario de la evasión tributaria agravada del contribu-
yente.
Al resolver su situación procesal, entendió el juez que debía
modificarse el nivel de imputación por el de participe secundario.
El fiscal apeló tal resolución y la Sala “B” de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Penal Económico ordenó su inmediata deten-
451
CNac.A.Penal.Econ., Sala B, “Seguridad y Custodio SRL”, 30-V-2005 (inédi-
to).
ción, luego de agravar su situación procesal con relación al nivel de

imputación, considerándolo partícipe necesario.
ii. El holding del fallo
Apelado por la Defensa el auto de procesamiento, la Cámara

tuvo oportunidad de expedirse sobre la responsabilidad penal del
profesional en Ciencias Económicas.
Señaló que la conducta del contador “consistió en prestar una
ayuda a los autores del hecho favoreciendo la comisión de
aquél”452.
Trajo a colación los propios dichos del imputado al momento
de prestar declaración indagatoria y señaló que este había recono-
cido haber firmado los estados contables por pedido de otro profe-
sional. Asimismo, admitió que, si bien estos contenían frases tales
como que “se ha revisado la documentación”, ellas fueron meras
formalidades ya que nunca tuvo la documentación a la vista.
Como núcleo de la imputación, señaló el tribunal que:
“Aquellos balances y estados contables (correspondientes a los

ejercicios 1997, 1998 y 1999) coinciden, en cuanto a la información
contenida, con las declaraciones juradas presentadas por aquellos
períodos, siendo estos períodos donde se produjo la evasión tributa-
ria de IVA y ganancias, esta última agravada”453.
Destacó, vinculando la información contenida en los estados

contables y su incidencia con la confección de las declaraciones ju-
radas, que:
“La certificación de los balances de la empresa y la correspon-

diente auditoría por parte de un contador público nacional supone
un control mínimamente razonable que permita presumir la veraci-
dad de la documentación contable de aquélla. Asimismo, el balance
452
Ibid.
453 Ibid.
es uno de los primeros documentos a verificar al momento de deter-

minar la realidad de los datos volcados en las declaraciones jura-
das”454.
Al respecto, estableció que, si bien el balance no tiene como fi-

nalidad exclusiva la declaración, liquidación y pago de los impues-
tos, “aquél es un elemento necesario para los fines que se acaban
de mencionar”455. Con ello, concluyó que el contador “favoreció ma-
terialmente la acción típica de los autores por medio de un auxilio
indispensable”456.
En lo relativo al dolo, destacó expresamente que:
“El imputado es contador desde hace treinta años (como expresó

en su declaración). Por lo tanto, no puede ignorar ni desconocer que
en el caso de actuar como contador certificante (una de las labores
propias de un auditor externo) está obligado a cotejar la información
con los registros contables y/o con otra documentación de respaldo e
informar las discrepancias que surgieran de aquel cotejo”457.
Citó, con relación a ello, el documento “Funciones y Responsa-

bilidades del Contador Público”, emitido por Resolución Conjunta
de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias
Económicas y de la Federación Argentina de Graduados en Cien-
cias Económicas, en marzo de 2004, y destacó que “mediante un
cotejo de aquella naturaleza se revelaría la falsedad de los gastos
imputados”458.
En lo relativo a los estándares del rol profesional de los conta-
dores, señaló que:
“Son obligaciones del auditor externo, entre otras: a) revisar selec-
tivamente la emisión de facturas; b) aplicar procedimientos con el
fin de tratar de detectar engaños para ocultar, modificar, disimu-
454 Ibid.
455 Ibid.
456 Ibid.
457 Ibid.
458 Ibid.
lar o no revelar la real situación del ente; c) constatar que los ele-
mentos y datos utilizados en la preparación de las declaraciones
juradas presentadas durante el ejercicio auditado son los que re-
sultan de la información auditada; d) aplicar procedimiento para
tratar de identificar si existen erogaciones (gastos) sin comproban-
tes, etc.”459
Por lo tanto, concluyó que:
“La frase contenida en los balances y estados contables con res-

pecto a que se ha tenido a la vista la documentación no es una mera
formalidad, como el imputado invocó”460.
Otro criterio objetivo para fundamentar la responsabilidad a

nivel de participación primaria del profesional fue destacar que
había firmado, exclusivamente, los tres balances de la empresa
que fueron impugnados, pero -llamativamente- ninguno que no
presentara objeciones.
A su vez, reparó que los tres documentos correspondían a ejer-
cicios consecutivos (1997, 1998 y 1999) y señaló que, ante aquella
habitualidad no se podía sostener que el imputado hubiera, sim-
plemente, hecho un favor.
Por último, puso de relieve que:
“Lo abultado de los gastos declarados, la magnitud de la evasión

y el tiempo en el cual aquélla se desarrolló, a lo que se debe agregar
el conocimiento que supone el ejercicio de la profesión de contador
por el lapso de treinta años y las obligaciones que aquel ejercicio con-
lleva, y la particularidad que el imputado haya firmado solo los ba-
lances cuestionados, impiden suponer que aquél no haya advertido
la falsedad de los datos que se le acercaban”461.
Así, determinó la Cámara que, ante la situación de hecho que

se presentó ante el contador y las obligaciones que conlleva el ejer-
cicio de aquella profesión, cabía considerar que:
459 Ibid.
460 Ibid.
461 Ibid.
“El imputado tenía conciencia de la actividad delictiva que se

estaba desarrollando” y su actuación, pese a aquel conocimiento y a
aquella conciencia, supone la aceptación del resultado lesivo que fa-
voreció con su aporte”462.
En clara vinculación con el rol profesional, estableció que:
“El desprecio total por los deberes que incumben al sujeto acti-
vo, dada la actividad que desarrolla, supone aceptar las consecuen-
cias lógicas -en este caso, el resultado disvalioso y antijurídico- de
actuar de aquella manera”463.
En consecuencia, sentenció, se había acreditado que el conta-

dor no habría “…utilizado medios para prevenir el resultado adi-
cional…”, concluyendo que habría actuado, por lo menos, con dolo
eventual464.
Con relación a la incidencia del artículo 15 inc. a) de la Ley Nº
24.769, destacó la Cámara que, en virtud de esta norma:
“Se estableció un tipo penal específico distinto de aquéllos que

fueron objeto de imputación por la resolución recurrida (arts. 1 y 2
de la Ley Nº 24.769). En consecuencia, el elemento subjetivo del tipo
penal previsto por aquella norma no debe ser considerado necesa-
riamente coincidente con el de los arts. 1 y 2 de la ley 24.769”465.
c) Algunas consideraciones en perspectiva crítica
Repasemos algunos puntos del presente caso, que presentan

especial interés en la actividad jurisdiccional.
No es el objeto central de este estudio profundizar sobre los
criterios o principios comunes de la participación; sin embargo, es
conveniente, antes de encarar el tema en particular, recordar al-
462 Ibid.
463 Ibid.
464 Ibid.
465 Ibid.
gunos postulados de la dogmática penal con relación a los límites y

al alcance de la participación.
Es importante destacar que no hay culpa por acto de otra per-
sona. Es decir, la responsabilidad penal es estrictamente indivi-
dual. Con otra proyección: no hay responsabilidad culposa por he-
cho doloso ajeno.
La responsabilidad del partícipe es siempre accesoria a un he-
cho principal aunque por culpa propia. Debe haber una identidad
del delito, una comunidad de acción y un objeto común de acción.
La participación no es un mero aporte causal, sino que lleva la
carga de la subjetividad propia. Esto es, cuando se sabe que el acto
producido tiende al delito. Así, la participación criminal respeta el
principio de exterioridad de la acción penal y de objetividad en
cuanto a su vinculación con el hecho principal ilícito del cual es ac-
cesorio.
i. Participación profesional y principio de culpabilidad
Conforme a la ley argentina, señala SOLER que:
“Existe dolo no solamente cuando se ha querido un resultado,

sino también cuando se ha tenido conciencia de la criminalidad de la
propia acción y a pesar de ello se ha obrado466”.
Las posiciones doctrinales en cuanto a la responsabilidad pe-

nal del asesor pueden clasificarse en extremas y distintivas.
Explica SILVA SÁNCHEZ que un sector entiende que el asesor
jurídico no responde nunca penalmente, por cuanto actúa en el
ejercicio de su profesión, lo que daría lugar siempre a la causa de
justificación por el ejercicio de un derecho. El sector contrario en-
tiende que el asesor es responsable siempre que su actuación in-
formadora da lugar a un reforzamiento de la conducta delictiva del
466
Sebastián SOLER, Derecho Penal..., II, 135.
autor. Esto último siempre que exista dolo, en cualquiera de sus

formas, esto es, que el sujeto sepa o tenga por probable que su in-
tervención asesora vaya a dar lugar a la comisión del delito por
parte del asesorado467.
En un Estado constitucional de derecho se requiere la acredi-
tación de pruebas suficientes de que el profesional en Ciencias
Económicas haya cooperado con una efectiva representación que,
con su aporte, el contribuyente estaría defraudando al Fisco.
El dolo eventual, al cual suele recurrirse en este grupo de ca-
sos, requiere, como mínimo, la acreditación de dicha representa-
ción, no ya del resultado típico -puesto que el partícipe carece del
denominado dominio del hecho-, sino de la representación, posible
y razonable, de que un tercero tomaría su aporte para cometer un
injusto penal.
En el precedente aquí comentado resulta clave determinar
cuál ha sido la información del balance que ha generado la previ-
sibilidad del resultado disvalioso en cabeza del profesional intervi-
niente.
Superado ese primer punto, suele ser problemático el juicio de
reproche con fundamento en una hipotética negligencia o impru-
dencia del profesional en Ciencias Económicas, para luego concluir
que se trata -casi como un salto lógico- de un supuesto de dolo
eventual.
Caracterizaciones tales como un “comportamiento displicente”
se encuentran, más bien, próximas a un juicio de reproche por el
descuido profesional que por fundamentar una imputación de co-
laboración con conocimiento por un aporte que fue empleado para
la comisión de un ilícito. Sobre este punto, será esencial valorar el
contexto de actuación del profesional, por ejemplo, el conocimiento
del contribuyente y su establecimiento comercial.
467 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, El nuevo escenario…., 84.

Al respecto, y desde la perspectiva procesal, la prueba testi-

monial será aquí clave, como también lo será la acreditación de la
vinculación del profesional con la actividad tributaria del contri-
buyente (firma de declaraciones juradas, presentaciones ante el
organismo recaudador, entre otras cuestiones).
ii. Responsabilidad del partícipe y criterios normativos ex-

trapenales
En cuanto a la integración de la responsabilidad penal con cri-

terios extrapenales que regulan la profesión, ella no parece del to-
do razonable en tipos dolosos, indudablemente cerrados, a diferen-
cia de los tipos culposos que sí son abiertos, como por ejemplo, el
caso de la lex artis en el plano de las lesiones y homicidios culposos
en la práctica médica.
Al especificarse los deberes que se derivan de la función de
auditor, como en lo relativo a la capacitación en la materia, subya-
ce más bien un reclamo por falta de diligencia profesional que un
juicio de reproche penal con fundamentos objetivos en un supuesto
de complicidad dolosa en un hecho doloso ajeno.
Es un contrasentido enunciar los deberes del auditor si quien
aparece imputado refiere que nunca tuvo acceso a la documenta-
ción y reconoció que firmó de favor y a pedido: o es responsable por
haber firmado a pedido y no es auditor, o es auditor y sí se le pue-
de reprochar el no haber cumplido con sus funciones.
De lo contrario, el juicio de reproche aparece formulado desde
fuera del rol concreto acreditado en la causa y se presenta como un
esquema de imputación con base en un deber ser del rol profesio-
nal.
iii. ¿Negligencia profesional o participación necesaria penal

tributaria con dolo eventual?
La afirmación de la existencia de dolo eventual, en cuanto a

que el profesional acusado “tuvo una representación de la posible
realización típica y sin embargo prestó un aporte al hecho”468, co-
rre el riesgo de configurar una afirmación dogmática.
En efecto, el argumento medular de la decisión es señalar que
en el supuesto en el que el contador:
“No hubiera confeccionado personalmente los balances corres-

pondientes a los ejercicios cuestionados, ni hubiera tenido a su vista
elemento alguno que los respaldara, las cifras consignadas en dichos
balances denotaban una entidad tal que lo debieron haber hecho
presumir que el documento que suscribía tenía idoneidad suficiente
para facilitar la comisión del delito de evasión típica por parte de los
socios gerentes de la empresa”469.
Tal modo de razonar puede implicar: a) una desnaturalización

del concepto de dolo, y b) una afectación de las reglas de autoría y
participación.
En lo relativo al contenido jurídico penal del dolo, existe cierto
consenso en la doctrina en afirmar que es la voluntad realizadora
del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo obje-
tivo necesarios para su configuración. En el dolo este conocimiento
es siempre efectivo y recae sobre los elementos del tipo470.
Por ello, a diferencia de los sistemas anglosajones que incorpo-
ran la strict liability, el concepto de dolo en nuestro medio cumple
una función reductora como una de las dos únicas pautas alterna-
tivas de imputación subjetiva que impiden la responsabilidad me-
468 CNac.A.Penal.Econ., Sala B, “Seguridad y Custodio SRL”, 30-V-2005 (inédi-

to).
469 Ibid.
470
cho Penal…, 495.

ramente objetiva o por el resultado, excluyendo manifestaciones de

versari in re ilicita.
Si bien este concepto de dolo se compadece, más bien, con el
tenor literal de la descripción de la tentativa (artículo 42 del Códi-
go Penal), otros autores extraen el concepto de dolo del artículo 34
inc. 1 del mismo texto legal. Esta es la opinión de SOLER, para
quien las condiciones que un sujeto debe reunir para ser impu-
table, según el artículo 34, 1º del Código Penal son: a) capacidad de
comprender la criminalidad del acto; b) la capacidad de dirigir las
acciones471.
Dentro de este concepto de dolo aparece la modalidad de dolo
eventual. En estos supuestos, existe conformidad general en afir-
mar que este grupo de casos está integrado por aquellos supuestos
en los cuales, en la acción, el autor se movía, no ya dentro de la es-
fera ilícita, sino en la posibilidad de delinquir o de no delinquir.
Con claridad meridiana señala SOLER que “él debió represen-
tarse nunca es suficiente para construir al sujeto en dolo”472. La
delimitación de este punto es fundamental, continúa, “porque se-
ñala el límite mínimo, el umbral del dolo, ello es, la línea separati-
va entre el dolo y la culpa”473.
Esta es justamente la falencia argumentativa que suele en-
contrarse en supuestos de dolo eventual donde se formula un juicio
de reproche con argumentación propia de un injusto previsto en
una modalidad culposa.
Al hacer referencia a que las diferencias “consignadas en di-
chos balances denotaban una entidad tal que lo debieron haber he-
cho presumir que el documento que suscribía tenía idoneidad sufi-
ciente para facilitar la comisión del delito de evasión típica por
471 Cfr. Sebastián SOLER, Derecho Penal..., II, 132.

472 Ibid, 152.
473 Ibid.
parte de los socios gerentes de la empresa”474, se corre con dicha

argumentación un riesgo de desvirtuar el concepto de ilícito dolo-
so.
Justamente, el estándar por el cual se afirma que debió haber
presumido no es lo mismo que sostener haberse representado un
resultado como probable y actuar en consecuencia. En efecto, se
culmina el razonamiento judicial efectuando un salto lógico al re-
ferir que debió haber presumido que con la firma de dicho balance
el contribuyente evadiría el pago de los tributos. Por otro lado, se
sostiene que:
“El encartado en consecuencia tuvo una representación de la po-

sible realización típica y sin embargo prestó su aporte al hecho, de-
notando con su displicente actuar un notable desprecio hacia el bien
jurídico tutelado por la Ley Nº 24.769”475.
Si es cierto que el profesional debió haber supuesto que con la

firma de los estados contables facilitaba la comisión de un delito
contra la hacienda pública, dicha afirmación no es compatible con
la representación efectiva del resultado típico que luego se le atri-
buye.
Así, tal como se esquematizó precedentemente, se desnatura-
liza el concepto de dolo y se termina por atribuir un juicio de re-
proche jurídico-penal con argumentos propios de los delitos im-
prudentes pero bajo la denominación formalista de dolo eventual.
iv. El carácter doloso de la participación
Por tratarse la evasión fiscal de un delito especial propio, los

profesionales en Ciencias Económicas, siempre y cuando actúen
como tales y no como los sujetos predefinidos como actuantes en
474
to).
475
to).
nombre de otro, necesariamente tienen que ser partícipes, ya que

no se encuentran enumerados entre los sujetos con capacidad de
actuar por otro (artículo 14 de la Ley Nº 24.769 del Régimen Penal
Tributario).
En este esquema, la participación siempre debe ser dolosa, al
no encontrarse prevista en el actual sistema legal una participa-
ción culposa en delito doloso ajeno476.
Si dolo es lo que afirmo que es, la participación -necesaria o
secundaria- debe respetar, para seguir siendo accesoria, aquellas
nociones elementales delineadas acerca del concepto de dolo. Por
tanto, resulta una falla argumentativa el sostener que la firma de
un estado contable implica representarse la evasión tributaria de
terceros.
Proyectando estas reflexiones al caso comentado, la firma de
un estado contable de una empresa mal puede importar el conoci-
miento de que aquel sería empleado, por parte del contribuyente,
para la comisión de un delito fiscal.
Dentro de este esquema puede comprobarse como dato signifi-
cativo de la expansión del Derecho Penal, concretada principal-
mente en la expansión de los criterios de imputación de responsa-
bilidad, que en el Derecho Penal de la empresa se lleva a cabo un
uso extremo de las distintas formas de autoría y participación.
Sobre el particular, GARCÍA CAVERO pone de relieve que:
“En el ámbito de la participación en sentido estricto, por ejem-

plo, puede apreciarse una tendencia a ampliar la responsabilidad
penal de aquellos sujetos que no son autores, lo cual se hace patente
mediante la posibilidad, por un lado, de sancionar supuestos de par-
ticipación imprudente y, por el otro, de castigar a un partícipe en un
476
cho Penal..., 761.
hecho no doloso a pesar del llamado principio de accesoriedad limi-

tada”477.
Claro está que la participación requiere la acreditación del do-

lo como umbral mínimo para ser legitimada. Tanto es así, que los
artículos 45 y 46 del Código Penal exigen la acreditación del ele-
mento subjetivo del tipo, es decir, el conocimiento y la voluntad,
puesto que la participación criminal es siempre dolosa.
En este orden de ideas, explica claramente BACIGALUPO que:
“El cómplice debe saber que presta un aporte a la ejecución de

un hecho punible [...] El límite de la responsabilidad del partícipe es-
tá dado por el alcance del dolo. El cómplice responde hasta donde al-
canza su voluntad. Por último, el hecho en el que el cómplice colabo-
ra debe ser doloso: no hay complicidad en los delitos culposos”478.
En esta misma línea señalan ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA

que:
“La participación es el delito doloso cometido por vía de un in-

justo doloso ajeno, consistente en un aporte al mismo, hecho en la
forma de instigación o de complicidad”479.
Tanto la participación necesaria como la secundaria exigen

que quien participe en el delito ajeno actué con dolo. En efecto, se
ha establecido que “es necesario precisar que la conducta del par-
tícipe solo es típica cuando es dolosa”480. Incluso en aquellos su-
puestos que parecen casos de colaboración imprudente específica-
mente reglados por el legislador (artículo 144 quinto y 136, 2.º o
477 Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal…, 311.

478
Enrique BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1996, 210,
para quien la participación no da lugar a un tipo autónomo, a un delito en sí, sino a
un tipo de referencia o concepto de referencia. No es posible la participación si no se la
conecta a un hecho punible cuyo autor es otro, distinto del partícipe.
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro SLOKAR y Alejandro ALAGIA Derecho Pe-
479
nal…, 758.
480 Ibid., 761.
párrafo del Código Penal), señala que se trata de supuestos de au-

toría imprudente. Concluye:
“Concebir la participación culposa en hecho culposo o doloso

constituye una integración analógica de la ley penal, que lleva a pu-
nir a los autores culposos de delicta propia cuando no pueden ser au-
tores... la participación solo puede ser dolosa y en hecho doloso, no
existe participación culposa en hecho doloso”481.
En el ámbito de la responsabilidad penal de los contadores, un

importante sector de la doctrina sostiene que la responsabilidad
del asesor exigiría que este obrara con dolo directo, esto es, sa-
biendo de modo seguro que su conducta habría de dar lugar a que
el asesorado realizara el hecho delictivo. A partir de esta postura,
no sería, en cambio, suficiente que el asesor considerara probable
(en los términos del dolo eventual) tal desarrollo de los hechos.
Por otra parte, desde otra perspectiva se sostiene que las con-
ductas de asesoramiento no pueden ser constitutivas de participa-
ción punible si se mantienen en el ámbito de lo que puede denomi-
narse “intervención neutral”, de modo que no van más allá del es-
tándar de licitud establecido por la posición jurídica del asesor.
La más clásica de todas las posturas es aquella que entiende
que si la conducta del asesor contribuye, de algún modo, a que el
asesorado cometa el delito, y el asesor conoce este extremo de mo-
do seguro o probable, entonces el asesor incurre en una conducta
de participación punible.
Lo relevante para este enfoque no sería el significado objetivo
de la conducta de aquel sino, sobre todo, el grado de conocimiento
que el asesor tuviera acerca de la repercusión de su conducta en
términos de favorecimiento del referido delito.
Por lo tanto, si el asesor se representara como seguro que la
información que proporciona va a contribuir a la comisión de un
delito por parte del asesorado, entonces existiría participación pu-
481 Ibid.
nible; por el contrario, si el asesor se lo representara solamente

como dudoso (dolo eventual), entonces no habría tal participación,
“salvo que se hubiera producido algún género de adaptación de la
conducta al hecho principal”482.
v. ¿Puede haber reproche penal por aporte negligente con

motivo de una infracción culposa del rol (mala praxis en
el rol)?
Cabe indagar si quien suscribe mediante negligencia e impru-

dencia un balance que luego permite que el contribuyente concre-
te, prima facie, una evasión impositiva agravada, presta a aquel
un auxilio o cooperación penalmente relevante.
Un primer abordaje del tema podría legitimar una imputación
de quien aparece actuando como contador en este contexto, máxi-
me si partiéramos de criterios naturalísticos y amplios de “ayuda”.
El contexto general del caso nos lleva a entender que el conta-
dor, si bien en la faz objetiva de su comportamiento podría haber
incurrido en una infracción formal del artículo 2 del Régimen Pe-
nal Tributario en calidad de partícipe secundario (artículo 46 del
Código Penal), se entiende que dicha imputación no puede tras-
cender el umbral de la mera tipicidad objetiva.
Como se ha puesto de relieve, para ser partícipe se requiere
también actuar con dolo. Esto es, conocer todos los elementos que
integran el tipo objetivo de las normas en cuestión y querer, por
otra parte, su realización. Estos dos elementos, conocimiento y vo-
luntad, reflejan el contenido dogmático penal de lo que se ha dado
en llamar dolo.
Así, según el finalismo ortodoxo, el dolo incluye únicamente el
conocer y querer la realización de la situación objetiva descripta
por el tipo de injusto483. Para BACIGALUPO:
482
Jesús María SILVA SÁNCHEZ, El nuevo escenario…87.
“La realización del tipo objetivo es dolosa cuando el autor ha sa-

bido de ella y la ha querido. El dolo, por tanto, es el comportamiento
y la voluntad de la realización del tipo. En otras palabras, el dolo es
la actitud subjetiva de decidirse por la ejecución de una acción lesiva
de un bien jurídico, es decir, una acción que realiza un tipo penal”484.
En esta inteligencia, salvo casos concretos de ceguera ante los

hechos o negligencia deliberada, el desempeño negligente del rol
profesional no implica por sí mismo el afirmar un supuesto de par-
ticipación en delito doloso ajeno.
vi. Un rol con conocimientos especiales que da lugar a un

nivel de participación con una exigencia de dolo supe-
rior
Con relación al nivel de dolo exigible para el contador en lo re-

lativo a su grado de responsabilidad penal tributaria en la práctica
delictiva del contribuyente, es interesante destacar que en el ám-
bito de la legislación especial, en el caso de los contadores (sujetos
con capacidad de cometer el injusto descripto en el artículo 15, inc.
a) del Régimen Penal Tributario), el dolo que se requiere debe ser
necesariamente directo.
Así, el “a sabiendas” contemplado en dicha normativa descarta
de plano cualquier intento punitivo a título de dolo eventual.
En lo que aquí interesa, el artículo 15 del Régimen Penal Tri-
butario establece:
“El que a sabiendas:
a) Dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare ac-

tos jurídicos, balances, estados contables o documentación para faci-
litar la comisión de los delitos previstos en esta ley, será pasible,
además de las penas correspondientes por su participación criminal
484 Enrique BACIGALUPO, Manual de..., 103.

en el hecho, de la pena de inhabilitación especial por el doble del

tiempo de la condena”.
En este sentido, se infiere que, por imperio del artículo 4 del

Código Penal, dicha normativa contiene una cláusula especial de
aplicación que deja de lado las normas generales de participación
del artículo 46 del mencionado cuerpo legal, más allá de su tenor
literal, ya que el principio de legalidad nunca puede dar lugar a
interpretaciones absurdas o autocontradictorias.
Esto nos coloca ante un supuesto de concurso aparente de le-
yes que perfectamente puede darse cuando una norma penal de la
Parte General entra en conflicto con otra de la Parte Especial, el
cual debe ser resuelto mediante el criterio de la especialidad y de
ley penal más benigna.
Al considerarse la evasión fiscal como un supuesto típico de los
denominados casos de infracción de un deber, y por ser el contador
destinatario de un estatus especial con relación a dicho ámbito
normativo, la participación criminal del artículo 46 del Código Pe-
nal cede ante la regla del artículo 15 del Régimen Penal Tributa-
rio, el cual constituye un supuesto especial de participación que
torna inaplicable la Parte General del Código.
Se podría afirmar que se trata de un tipo especial de partici-
pación tipificado por el legislador al momento de regular un ámbi-
to específico de la actividad económica del Estado.
Ahora bien, cuando el legislador penal tributario en el artículo
15 advierte “además de las penas correspondientes por su partici-
pación criminal en el hecho”, se esta refiriendo a quienes no revis-
ten las cualidades de sujetos especiales, esto es, a quienes colabo-
ran en el delito tributario sin ser contadores.
Como se viene señalando, en el ámbito del Régimen Penal
Tributario la Ley Nº 24.729 optó -por razones de política criminal y
merecimiento de pena- por exigir para el contador que participa en
el injusto penal tributario un contenido especial de dolo, al prever
el “a sabiendas” a los fines de tipificar su inhabilitación especial
cuando, entre otros comportamientos típicos, intervenga en la fir-

ma de estados contables que faciliten la comisión de un delito tri-
butario del contribuyente. Por el “a sabiendas”, se ha entendido
tradicionalmente el dolo directo.
Esto se traduce, a los fines prácticos, en que en los casos en los
cuales la suscripción de un balance o estado contable configura la
participación penal tributaria del profesional en Ciencias Econó-
micas, debe aplicarse el artículo 15 y no la participación general
del Código Penal, la cual se reservará para aquellos casos de apor-
tes del contador que no sean los comportamientos mencionados en
la normativa especial.
Una interpretación opuesta permitiría la sanción a título de
dolo eventual por participación de un injusto tributario y su con-
tradictoria absolución en el tipo penal especial de la inhabilitación
por no haberse acreditado el elemento subjetivo específicamente
requerido por la figura especial.
Esta forma de encarar el tema se relaciona claramente con la
noción de rol, donde en el Régimen Penal Tributario se aplica la
inhabilitación especial que está estrictamente vinculada a la auto-
protección del rol social del contador por parte del legislador.
En sustento de esta tesitura, es interesante señalar que el de-
lito de balance falso exige, en el artículo 300 del Código Penal, el
“a sabiendas” como elemento configurador del dolo. Es decir, no es
posible la comisión de un delito de balance falso mediante dolo
eventual. Con mayor razón entonces, no es posible una participa-
ción mediante la confección de un balance falso con este título de
imputación (dolo eventual) en un delito mayor, como es el caso de
la evasión tributaria.
Apréciese, incluso, que en el tipo de balance falso revisten la
condición de autores el fundador, el director, el administrador y el
liquidador o síndico que publicare los estados contables. No así el
profesional en Ciencias Económicas, quien no aparece en la nómi-
na de sujetos activos y que, en todo caso, podría ser partícipe del
delito mencionado.
Con estas consideraciones, si cuando el legislador decide san-

cionar el delito de balance falso exige el “a sabiendas”, como tam-
bién lo exige el artículo 15 del Régimen Penal Tributario, no es po-
sible una participación penal del profesional en Ciencias Económi-
cas en ese marco a título de dolo eventual485.
Con este esquema, parece que el legislador se hace cargo de la
exigencia de la subjetividad en la participación en la línea del es-
quema de ciertos criterios correctores de tipo subjetivo.
Para esta posición, cuando el aporte del partícipe solo tiene
valor en el marco del plan delictivo del autor, de manera tal que,
escindido de este, no tiene ningún sentido -es decir, cuando el deli-
to no es ocasional a la aportación del partícipe sino coesencial-, en-
tonces, aquí, nos encontramos ante una hipótesis de participación
punible. En caso de dolo directo, prácticamente podría hablarse
siempre de participación.
En cambio, en los casos de dolo eventual cabría atribuir rele-
vancia al principio de confianza, extendiendo su vigencia más allá
del ámbito de la imprudencia del que es propio y concluir la atipi-
cidad de la intervención favorecedora del sujeto.
Una vez que se acepta que el asesor fiscal no es garante de la
presentación de declaraciones tributarias correctas por parte del
contribuyente, ni de que este cumpla con su deber tributario en le-
gal tiempo y forma, para establecer la responsabilidad penal tribu-
taria del contador será determinante establecer si este conoce con
seguridad o probabilidad rayana en la certeza el favorecimiento de
la comisión del hecho delictivo, o si, por el contrario, ello es dudoso
y, por ende, impune.
El texto de la legislación positiva local brinda un claro aporte
al canon hermenéutico que ilumina una interpretación literal des-
de la perspectiva reductora de la tipicidad aquí sostenida.
485 CNac.A.Penal.Econ, Sala B, “Seguridad y Custodia SRL”, 30-V-2005 (inédi-
to), admite la responsabilidad penal del contador como partícipe necesario con dolo
eventual.
vii. Responsabilidad penal objetiva y violación al principio

de culpabilidad
Es aceptado por todos que el auto de procesamiento debe, con

las limitaciones propias de su precariedad, respetar en su justa
medida el principio de culpabilidad. Una interpretación diversa
dejaría sin efecto el fundamento normativo del sobreseimiento con
apoyo en lo normado por el inc. 5 del artículo 336 del Código Pro-
cesal Penal de la Nación.
La mera condición de contador público nacional -posible razo-
namiento de un Derecho Penal de autor- no puede generar, en ca-
beza de un contador público, un supuesto de responsabilidad penal
objetiva por la circunstancia de haber firmado balances sin el cui-
dado debido.
Quien ignora que su aporte será utilizado para cometer un de-
lito no debe responder penalmente, pues lo contrario implicaría
una prohibición de regreso en materia de imputación objetiva del
comportamiento que impactaría también en la culpabilidad como
un supuesto de versari in re ilicita.
Señalan ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA que:
“El principio de culpabilidad o de exclusión de la imputación por

la mera causación de un resultado en el plano de la tipicidad signifi-
ca que no hay conducta típica que no se subsuma bajo la forma de
dolo o -al menos- de culpa. La reducción de espacio del versari es uno
de los esfuerzos más importantes de todo Estado de Derecho”486.
En este contexto, el principio de culpabilidad es tan importan-

te en el Estado de derecho que, sin su reconocimiento efectivo, no
es posible legitimar en estos días la legislación penal487.
A su vez, establece BACIGALUPO, con plena aplicación a casos
como el que aquí se analiza, que lesiona derechos fundamentales:
486
Penal..., 538.
487 Cfr. Guillermo YACOBUCCI, El sentido…, 293.
“a) la sentencia que condene sin requerir la existencia de dolo o

culpa; b) aquella que niegue relevancia al error sobre el tipo; c) al
error sobre la prohibición; d) o sobre la circunstancias de una ex-
cusa absolutoria; e) que se base en el versare in re ilícita”488.
El artículo 15 del Régimen Penal Tributario debe regir el caso,
por tratarse de un supuesto de ley penal más benigna que exige un
tipo especial de dolo con relación al conocimiento de que la sus-
cripción del balance sea para facilitar la comisión de los delitos
previstos en la ley penal tributaria.
En materia de participación criminal rigen también los postu-
lados de la imputación objetiva del comportamiento, uno de cuyos
elementos esenciales es impedir la prohibición de regreso en mate-
ria penal. El desarrollo de la teoría de la prohibición de regreso
muestra que se trata de la teoría de la imputación aplicada a la
participación.
Señala al respecto ROBLES PLANAS que:
“La prohibición de regreso no solo alude a la problemática de la

participación imprudente en los delitos dolosos sino que, supone un
intento de solución global a la pregunta de cuándo y bajo qué condi-
ciones puede imputarse el resultado a un primer sujeto que posibili-
ta o facilita a un segundo la comisión de un delito, ya sea este doloso
o imprudente y llevado a cabo de forma completamente responsa-
ble”489.
Históricamente, no es un dato menor que la lectura actual de

la teoría de la prohibición de regreso se centre, sobre todo, en su
aspecto limitador del castigo, esto es, la imposibilidad de castigar
la intervención imprudente en un delito doloso. Así, en la actuali-
dad, el Código Penal alemán solo castiga, al igual que el argentino,
la participación dolosa.
Enrique BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, Hammu-

488
rabi, Buenos Aires, 1999, 151.

489
Ricardo ROBLES PLANAS, La participación…, 80.
En efecto, la tradicional formulación de la prohibición de re-

greso impide la imputación a un primer sujeto que obre impruden-
temente cuando -entre este y el resultado- se halla interpuesta la
conducta dolosa de un segundo sujeto que se dirige, libre y cons-
cientemente, a la producción de un resultado.
En supuestos donde el contador actuó con negligencia atípica
en materia penal tributaria, su participación criminal en hechos
dolosos de terceros no puede fundamentarse, sin violar el principio
de legalidad y culpabilidad, en ese comportamiento negligente.
Si bien en la faz objetiva la suscripción de estados contables
que no reflejaban la realidad económica de la empresa y que ha-
brían permitido la confección de declaraciones juradas engañosa
constituye, en términos naturalísticos, una condición previa del
delito posterior, en términos de imputación jurídico-penal del com-
portamiento, dichos aportes no pueden -cuando no van acompaña-
dos del elemento subjetivo doloso- generar responsabilidad penal
en el supuesto partícipe.
En esta misma línea argumental, al tratar lo relativo a que el
aporte debe ser cocausal con respecto al hecho del autor principal,
señala BACIGALUPO que “no se trata de una causalidad en el sen-
tido de la teoría de la condición: rigen aquí las reglas de la impu-
tación objetiva”490.
Si el Derecho Penal cuenta entre sus principios derivados con
el de ultima ratio, por el cual el instrumento penal es la herra-
mienta última con la que cuenta el Estado para resolver un con-
flicto político criminal, la participación culposa en un delito doloso
ajeno debe ser erradicada del Estado constitucional de derecho y
solo tendría cabida en un modelo de Derecho Penal totalitario, mo-
ralizador o de policía.
Para asegurar los fines del Derecho Penal el partícipe debe te-
ner pleno conocimiento y voluntad para participar con relevancia
penal y no meramente formal del injusto ajeno.
490 Cfr. Enrique BACIGALUPO, Manual de..., 210.

Con relación al caso en análisis, no constituye un dato menor

que el contador no era contador de la empresa, por lo cual carecía
de una relación de contacto directo con el bien jurídico en juego.
Por otra parte, como el autor penalmente responsable debe
reunir, siguiendo a MIR PUIG, aquella relación de pertenencia del
hecho491, lo mismo el partícipe, para ser tal, debe contar con ese
dominio funcional típico, al menos sobre la parcela concreta de su
esfera de competencia. Quien por una cuestión espacio-temporal se
encuentra distanciado del bien jurídico, mal puede lesionarlo.
viii. ¿Participación penal tributaria o participación en ba-

lance falso?
En el contexto de esta argumentación, y siempre en el plano

de la tipicidad objetiva, el comportamiento de un contador podría
encuadrarse, en última instancia, en un supuesto de participación
en el injusto previsto por el inc. 3º del artículo 300 del Código Pe-
nal y, con ello, escaparía del ámbito penal tributario.
Cabe recordar que, en el caso analizado, se le imputa al conta-
dor el haber facilitado la evasión con la firma de un balance no ve-
raz, pero debe tenerse en cuenta que dicho balance no tiene como
finalidad exclusiva la actuación ante la AFIP, sino que, por el con-
trario, tiene un alcance mayor, con lo cual mal puede ser un aporte
puro y exclusivo para eludir obligaciones contra el Fisco.
La suscripción de balances espurios por parte del contador po-
dría configurar, en todo caso, un delito independiente de la evasión
tributaria, máxime cuando las tareas del profesional no incluyen
la suscripción, ni la confección de las declaraciones juradas, las
que se encontrarían firmadas por uno de los socios gerentes de la
empresa.
Por el contrario, se aprecia en el propio razonamiento judicial
un reproche jurídico-penal orientado, precisamente, hacia la figura
491 Cfr. Santiago MIR PUIG, Derecho Penal..., 389.

delictiva del balance falso, que excedería el ámbito de punibilidad

de la participación en un injusto penal tributario.
Sin embargo, la interpretación judicial termina por configurar,
en los hechos, una expansión del Derecho Penal tributario para
supuestos de responsabilidad profesional que tendrían su adecua-
do encuadre en otros tipos penales, sin violentar el principio de le-
galidad con interpretaciones judiciales que terminan sustituyendo
al legislador.
Por último, con relación a este punto, el tema central de la
prohibición de regreso pasa por determinar, en el marco de la teo-
ría de la imputación objetiva del comportamiento, cuándo comien-
za el umbral de la responsabilidad penal propia por actos de terce-
ros. En consecuencia, solo habría responsabilidad penal por actos
de terceros cuando quien realiza un aporte al autor conoce que es-
te se dispone a cometer un injusto.
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN II: ESCRIBANOS Y PARTICIPACIÓN

PENAL
a) Los escribanos y la responsabilidad penal
No constituyen un tema menor los supuestos de responsabili-

dad penal de escribanos en el ámbito del Derecho Penal empresa-
rio. En reiteradas oportunidades son sometidos al análisis de los
tribunales penales los supuestos de participación de profesionales
notariales.
Dado el rol social del escribano como garante de la veracidad
de cierta información a los fines de su validez pública, el Derecho
Penal los coloca, en cierta medida, en posición de garantes de de-
terminados bienes jurídicos e intereses de la sociedad.
A modo de ejemplo, cabe mencionar su inclusión en el ámbito
de los sujetos obligados a informar las operaciones sospechosas
vinculadas a las normativas de prevención del delito de lavado de

activos de origen delictivo.
Con relación al objeto de estudio seleccionado, nos centrare-
mos aquí en aquellos casos en los cuales la responsabilidad del es-
cribano aparece íntimamente vinculada a su prestación profesio-
nal específica, esto es, lo relativo a la confección de escrituras pú-
blicas vinculadas a determinados actos comerciales.
Esta esfera de análisis permitirá ingresar en la discusión so-
bre el ámbito de riesgo social permitido en la actividad profesional
específica y los límites hasta los cuales es legítimo afirmar la exis-
tencia de comportamientos profesionales adecuados a un determi-
nado rol o acciones estereotipadas ajenas, en principio, al sistema
de sanciones propio del Derecho Penal.
Para ello, se han seleccionado dos precedentes judiciales cuya
riqueza fáctica y argumentación jurisdiccional no pueden ser deja-
dos de lado.
i. El caso Yeldin 492: los hechos
El núcleo de la imputación era la fe de conocimiento dada por

el escribano interviniente en una escritura pública por medio de la
cual se constituía una fianza donde la persona que asumía tal
compromiso por un tercero aparecía con un documento de identi-
dad falsificado, simulando de este modo su verdadera identidad y
tornando, así, ilusoria la garantía sobre el crédito.
En lo sustancial, la acusación privada -ejercida por la persona
cuya identidad fue fraudulentamente simulada- sostuvo que el es-
cribano autorizó una escritura en la que dio fe de su conocimiento
acerca de la persona que se presentó en su Escribanía y le exhibió
un documento nacional de identidad.
492 Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6, “Yedlin”, 24-V-2004 (inédito).

Resultó un hecho probado la falsedad de ese documento, seña-

lándose que, al extender una fe de conocimiento falsa en la escri-
tura que documentó una fianza de orden comercial, el notario creó
una situación de posible perjuicio, como exige el tipo penal del ar-
tículo 292 del Código Penal.
Se determinó en la mencionada acusación que el escribano in-
terviniente no podría desconocer la falsedad de la identidad, ni
justificarse en el conocimiento que de la persona podrían tener los
integrantes del local comercial donde se había hecho la transac-
ción cuyo cumplimiento se pretendía asegurar con la confección de
la garantía ante escritura pública.
Como fundamento normativo, se argumentó que el escribano
incumplió con los mandatos emergentes de los artículos 1001 y
1002 del Código Civil, omitiendo la exigencia de dos testigos que
pudieran acreditar los extremos que hacían al conocimiento de la
persona otorgante de la fianza.
En el plano de los hechos objetivos acreditados en el debate, se
tuvo por cierto que el escribano había otorgado una escritura me-
diante la cual E. M. R. se constituía en fiadora de las obligaciones
contraídas por C. G. a favor de una cooperativa. En igual sentido,
estaba demostrada la falsedad de identidad de la persona que se
presentó como fiadora.
Fue así, especificó la acusación, como una persona, valiéndose
de un documento de identidad falso, se constituyó en fiadora soli-
daria y principal, lisa y llana pagadora de las obligaciones que
contrajera el deudor ante la Cooperativa de Vivienda, Crédito y
Consumo Canning Ltda., por un período de dos años y hasta un
monto de veinticinco mil dólares. De tal forma, se tornó falso el do-
cumento en cuestión que integró una maniobra de afectación pa-
trimonial.
El núcleo de la decisión judicial recae en la prueba, con el gra-
do de certeza procesal de la etapa del debate, sobre si el escribano
conocía acerca de la falsa calidad personal de la fiadora y si, al no
conocerla en realidad -como sin embargo afirmó en la escritura-

había actuado con dolo.
ii. El holding del fallo
Señaló el tribunal que conforme a la prueba reunida en el de-

bate, quedó demostrado que la persona que se presentó como fia-
dora se valió de un documento de identidad falso que llevaba el
mismo número del perteneciente a la querellante, y además, inte-
gró datos personales de ella, como el propio apellido de la acusado-
ra particular. Por ende, concluyó, en cuanto a la base fáctica, que
la pretensa fiadora apareció simulando su verdadera identidad.
En el plano objetivo, entendió que:
“La fe de conocimiento brindada por el escribano Yeldin en la

escritura cuestionada no se correspondía con la realidad de la perso-
na que concurría para afianzar las obligaciones asumidas por César
Gómez. De allí su notoria potencialidad dañosa”493.
Ahora bien, pone de relieve el tribunal que estos elementos ob-

jetivos deben completarse con los correspondientes a la imputación
subjetiva.
Destacó así el tribunal que en un supuesto doloso como el re-
cién citado se reclama “una coincidencia entre lo materialmente
realizado y aquello que fuera conocido y querido por el impu-
tado”494.
Con relación a la acreditación del elemento subjetivo mencio-
nado, señaló que la real titular del documento falsificado no cono-
cía al escribano interviniente, ni había tenido con él trato alguno,
hasta después de los inconvenientes suscitados con el uso de su
número de documento.
493 Ibid.
494 Ibid.
Esto fue ratificado por el imputado en su indagatoria, donde

describió su vínculo profesional asiduo con la Cooperativa, e indicó
el carácter estándar o habitual de la extensión de la escritura ata-
cada, manifestando que obró tal como lo hacía en otras muchas es-
crituras de entidad similar.
Durante el debate, señaló el tribunal, esta circunstancia apa-
reció corroborada por los testimonios de directivos y empleados de
la Cooperativa, quienes manifestaron, ante la exhibición de la do-
cumentación completada por la falsa fiadora y el deudor en la
Cooperativa (antecedente de la actividad notarial del acusado),
que en ellas se había cumplido el mecanismo habitual de identifi-
cación de los clientes.
Uno de los empleados de la firma Cooperativa manifestó que
trató de manera directa con el luego deudor. El testigo ratificó que,
en el caso, se habían cumplido los pasos habituales de control, y, al
no tener el interesado en el crédito un patrimonio propio con el
cual sustentar el pedido dinerario que se correspondía con su aso-
ciación a la Cooperativa, le fue reclamado un fiador.
Justamente, ese rol fue cumplido por la falsa fiadora, y el acto
extendido por el escribano documentaba el compromiso de esta
frente a la institución.
Es así como, teniendo en cuenta esta prueba testimonial, pue-
de colegirse que ningún motivo tendría el escribano “para realizar
una conducta dolosa ordenada a perjudicar a su principal cliente
en la escribanía”495, ni resulta razonable presumir connivencia con
el deudor u otros, para beneficiarlos con ese comportamiento.
Luego de aclarada esta cuestión, restaba verificar si el escri-
bano, a sabiendas de la falsa identidad de la presentante como fia-
dora, dio fe de un conocimiento que no era tal. La cuestión se remi-
te, pues, a:
495 Ibid.
“Determinar si el escribano aquí juzgado falseó, sin otro objetivo

posterior, la identidad de la fiadora o, si se quiere, certificó que era
alguien que sabía, no revestía las características que en definitiva
volcó en la escritura”496.
Esto obliga al análisis del concepto de fe de conocimiento que,

señaló el tribunal, es de orden normativo y no meramente empíri-
co descriptivo.
Se destacó en la sentencia que un análisis sistemático entre
los artículos 1001 y 1002 del Código Civil habilitan esta opinión y
permiten, a la vez, entender el contenido fundamental de orden
normativo que cabe asignar al conocimiento aquí exigido.
En este sentido, el artículo 1002 del Código Civil indica que el
escribano recurrirá a dos testigos con el fin de asegurar la identifi-
cación de la persona cuando lo crea necesario.
Es en la identificación de la persona donde reside el conoci-
miento exigido y sobre el cual da fe el escribano, su principal obli-
gación. No se trata, entonces, de establecer “un conocimiento per-
sonal en el sentido de habitual, social o de trato directo, sino que
basta con el que supone la identificación del sujeto”497.
De allí que, si bien el documento de identidad no es el único ni
exclusivo elemento previsto para sostener la fe de conocimiento, lo
cierto es que, en la Argentina actual, se presenta como una instan-
cia básica en el aseguramiento de ese cometido. En este punto, el
escribano -concluye el tribunal- “cumplió con ese presupuesto de
mínima al requerir el documento identificatorio de la otorgante de
la fianza”498.
Ahora bien, se plantea el tribunal otro punto vinculado al ám-
bito de la tipicidad subjetiva, el cual pasa por saber si el escribano
496
Ibid.
497 Ibid.
498 Ibid
debió, además, avanzar en otros aspectos que reforzaran la identi-

ficación y con ello la fe de conocimiento.
Esto es necesario por cuanto la actividad de los escribanos de-
be ser, en este punto, dinámica. Esto significa, señala el tribunal,
que el escribano en virtud de las calidades asignadas por el actual
ordenamiento:
“No puede ser un receptor estático de la presentación de un do-

cumento de identidad y con eso dar por satisfecho, sin más, el cono-
cimiento de los concurrentes al acto. Es demasiado poco para la in-
vestidura asignada a un notario, que es bastante más que un meca-
nismo de actuación burocrática”499.
En lo relativo al rol social del escribano, con claras dimensio-

nes normativas, señaló el juzgador que:
“Debe ser activo en punto a obtener certeza moral sobre las ca-
lidades de la persona que concurre al acto. Si bien esto es diferente
de entender que el escribano siempre deba dudar de la identidad
personal de los otorgantes, significa sin embargo que debe desplegar
una actividad de comprobación”.
En cuanto al baremo de imputación, para el escribano se puso

en claro que el profesional:
“Deberá estar en condiciones de dar cuenta de cuáles han sido

los elementos tenidos en consideración para alcanzar esa certeza -fe-
en las calidades de la persona -conocimiento/identificación- pues,
como toda certeza que debe ser oponible a terceros, requiere de fun-
damentos objetivos, verificables o comprobables”.
En este caso concreto, el escribano no solo se valió del docu-

mento de identidad -falso-, sino que además contó con documenta-
ción de la Cooperativa que “claramente registraba un proceso de
499
Ibid.
identificación y contralor de las calidades personales, e incluso pa-

trimoniales, de la supuesta fiadora”500.
Concluyó el tribunal que el escribano, en este hecho, tenía
fundamentos varios para sostener el conocimiento sobre la perso-
na, ya que presumiblemente estaba identificada de modo suficien-
te para el acto. Tanto más cuanto que estaba de por medio un inte-
rés económico y financiero que reclama, por obvias razones de lógi-
ca utilitaria, el aseguramiento sobre esas calidades venía corrobo-
rado por la institución Cooperativa.
Es decir, el proceso de identificación previa y la presentación
del documento de identidad son los factores objetivos que evaluó el
escribano para dar fe de conocimiento de los individuos que cele-
braron el acto en su escribanía “sobre esas bases, no parece, pues,
que pueda hablarse de una actividad dirigida intencionalmente a
la falsedad documental”501.
Si se considera una posible imputación a título de dolo even-
tual, dejó en claro el tribunal que ninguno de los funcionarios de la
Cooperativa dudó sobre la identidad de la supuesta fiadora. No
hubo motivo alguno para que el escribano se representara la posi-
ble falsedad en la identidad de la fiadora. De ese modo, el tribunal
descartó la existencia de dolo eventual en su accionar.
Por último, en cuanto al alcance normativo de las menciona-
das normas del Código Civil, la exigencia de recurrir a testigos que
avalen la identidad no resulta necesaria para el tribunal, “cuando
se cuenta con otros mecanismos que dan certeza o convicción al es-
cribano sobre la identidad de la persona”502.
En el caso especial analizado, es útil reparar en que los únicos
testigos que, de algún modo, podían vincular por conocimiento al
escribano con la supuesta fiadora, eran los mismos integrantes de
500 Ibid.
501
Ibid.
502 Ibid.
la Cooperativa que habían sido engañados -con relación a la iden-

tidad- por aquella mujer.
Es decir, indicó el tribunal que:
“La conducta alternativa adecuada a Derecho que reclama hu-

biera dado el mismo resultado final, extremo que desde la moderna
perspectiva de la imputación la torna inoperante”503.
En conclusión, para el tribunal el imputado fue llevado a error

sobre la identidad de la fiadora en el acto documentado mediante
la escritura. Error este que “no le era imputable atendiendo a los
mecanismos que prudencialmente reclamaba el asunto”504.
Asimismo, destacó el órgano jurisdiccional que, incluso desde
la perspectiva que pretende hacer extremar los recaudos propios
de un actuar prudente y cuidadoso -por ejemplo, requerir consta-
tación en el Registro de las Personas-, “estaríamos hablando de un
error vencible que, de todas maneras, por sus características, anu-
la el dolo. No existiendo, pues, forma de imputación culposa del ilí-
cito juzgado, sea cual sea la posición que se adopte, ha de concluir-
se en la absolución de escribano”505.
En definitiva, el error de tipo vencible también termina lle-
vando a una atipicidad del comportamiento.
iii. Error de tipo y su impacto en Derecho Penal empresario
El fallo comentado es ilustrativo con el fin de tratar -aunque

sea esquemáticamente- las implicancias del grupo de casos donde
aparece configurado un supuesto de error de tipo y su impacto, por
ende, en la responsabilidad penal tanto del autor como del partíci-
pe.
503 Ibid.
504 Ibid
505
Ibid.
Es conocido y aceptado por todos el hecho de que para ser par-

tícipe se requiere, también, actuar con dolo. Esto significa conocer
todos los elementos que integran el tipo objetivo de las normas en
cuestión y querer, por otra parte, su realización. Estos dos elemen-
tos, conocimiento y voluntad, reflejan el contenido dogmático penal
de lo que se ha dado en llamar dolo.
El delito de falsificación de documento público constituye,
inequívocamente, un supuesto típico doloso. Si el dolo típico re-
quiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injus-
to, el error sobre esta determinará su ausencia cuando suponga el
desconocimiento de alguno -o de todos- los elementos del tipo de
injusto.
Tal es la esencia del error de tipo506. Es decir, el error sobre un
elemento del tipo de injusto constituye, en efecto, un error sobre
un hecho constitutivo de la infracción penal. El error de tipo confi-
gura la cara negativa del dolo. Es una construcción dogmática re-
ductora de la imputación subjetiva que juega un papel clave en la
tipicidad507.
En lo relativo a la clasificación del error de tipo, existe amplio
consenso en la dogmática jurídico-penal en distinguir entre error
de tipo vencible y error de tipo invencible, con las diversas conse-
cuencias que ello trae aparejado.
El error de tipo será vencible cuando el sujeto, aplicando el
cuidado debido, pudiera salir del error en el que se hallaba y, por
ende, no realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si existe tipo
culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta
será típica por imprudencia, pero nunca por dolo.
El error de tipo será invencible cuando no hubiese logrado evi-

tarse ni aun aplicando la diligencia debida -error no imprudente-.
506 Cfr. Santiago MIR PUIG, Derecho Penal..., 253.

Cfr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro SLOKAR y Alejandro ALAGIA y Dere-
507
cho Penal…, 508.

En este punto, la acción no solo será atípica del tipo doloso, sino
también de su eventual tipicidad culposa.
En definitiva, concluyen ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA que:
“a) el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea ven-

cible o invencible); b) siendo vencible puede haber tipicidad culposa
(si existe algún tipo legal y si se dan los demás requisitos de esta es-
tructura típica); c) cuando sea invencible elimina también toda even-
tual tipicidad culposa”508.
Es decir, la presencia de un error de tipo vencible en casos co-

mo el que se está analizando repercute, de modo trascendente, en
la tipicidad de los hechos y en la responsabilidad penal de sus pre-
suntos implicados.
Así, señala MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, refiriéndose a los tipos
penales económicos, que:
“La presencia de un error vencible sobre el tipo de un delito so-

cio–económico conducirá necesariamente a la absolución puesto que,
al no preverse el castigo de la comisión por imprudencia, la respon-
sabilidad penal queda excluida”509.
Esto termina demostrando la necesidad de recurrir a los co-

rrectivos de la tipicidad subjetiva para flexibilizar los rigurosos
baremos de la imputación objetiva del comportamiento.
iv. Algunas reflexiones en torno al caso
Del análisis del caso mencionado es posible establecer algunas

reflexiones a los fines de efectuar posibles proyecciones prácticas.
1. Ante la comisión de un delito por parte de un tercero res-
pecto de quien no se puede vincular subjetivamente al profesional
508
Ibid., 509.
509 Carlos MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal..., 178.
con su plan delictivo, no cabe afirmar responsabilidad penal del

profesional.
2. Si del contexto del caso surge que el profesional ha actuado
teniendo en cuenta comportamientos de terceros que han procedi-
do a disminuir el posible riesgo de la comisión de un delito, no se le
puede tampoco atribuir responsabilidad penal al prestador de una
actuación profesional estándar.
Este modo de razonamiento implica, ciertamente, un análisis
prioritariamente objetivo del contexto del aporte de quien aparece
realizando un comportamiento profesional estándar.
3. Las disposiciones extrapenales que implican asignar debe-
res específicos a los profesionales pueden, en cierto sentido, ser
asumidas dentro de la noción de rol normativo.
Sin embargo, ellas no pueden implicar, en los hechos, un su-
puesto de responsabilidad penal objetiva en el supuesto de su no
cumplimiento estricto, dado que su impacto normativo debe ser
analizado, caso por caso, de modo superador de una mera descrip-
ción legal empírica.
Se desprende del fallo que las obligaciones normativas que in-
tegran los roles específicos deben ser dinámicas, teniendo en cuen-
ta las características de la actividad específica y el desarrollo de la
sociedad en la cual se enmarcan.
Tanto es así que, en el caso concreto, al escribano no le fue re-
prochado el haber caído en error por la falsificación de un docu-
mento, ya que este comportamiento también había pasado inad-
vertido al principal interesado en la veracidad de la identidad de
quien invocaba el instrumento que luego resultó falso.
4. No pueden dejar de mencionarse las valoraciones relativas
al dolo eventual, las cuales van de la mano del análisis, priorita-
riamente objetivo, del aporte del profesional.
Se señala sobre este punto que el profesional no tuvo motivo
alguno para representarse la posible falsedad con relación a la
idoneidad de quien aparecía con su identidad fraguada. Este juicio
axiológico, referido a no haber motivo razonable para representar-

se una falsedad, descarta el posible dolo eventual.
De este modo, integrando las valoraciones objetivas a la hora
de analizar el nivel de aporte del profesional y teniendo en cuenta
el contexto global del hecho, se aprecia que no se descarta en abso-
luto la vinculación del aspecto subjetivo en un juicio completo de
análisis en el plano de la tipicidad.
Al descartarse la aplicación del dolo eventual, ciertamente en
un obiter de la decisión, el tribunal no ha querido desvincularse
absolutamente de concepciones con matices subjetivos, en la intui-
ción, tal vez, de la imposibilidad de desprenderse de aspectos que
integran el tipo subjetivo de la participación.
5. En esta línea de razonamiento, esta argumentación podría

tener una interpretación bifronte, puesto que podría ser reprocha-
ble penalmente el profesional que, de algún modo, se representara
la posible comisión del delito por parte de un tercero. Con este es-
quema, el baremo de conocimiento penalmente relevante dejaría
de ser el efectivo o real, para dar paso al normativamente exigible
por el juzgador ex post.
6. En el plano del error, tal como se mencionó precedentemen-
te, es interesante destacar que la configuración de un supuesto de
error de tipo vencible elimina la tipicidad objetiva del delito al no
estar prevista su figura culposa. De todos modos, no deja de ser
significativa la delgada línea divisoria entre las argumentaciones
para sostener la existencia de un supuesto de error de tipo venci-
ble con un caso de reproche por dolo eventual.
Los esfuerzos de la dogmática deberán estar dirigidos a deli-
near, previsible y razonablemente, estos diferentes niveles de
imputación a los fines de evitar contradicciones jurisdiccionales.
b) El caso “Vigil”510
Un precedente interesante que merece ser tenido en cuenta en

lo relativo a los criterios de imputación de responsabilidad penal
para los escribanos es el precedente “Vigil” de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Los hechos del caso son eminentemente ricos y presentan
cuestiones de interés a los fines de trabajar los estándares de
imputación objetiva del comportamiento que maneja el tribunal,
como los fundamentos de la responsabilidad penal en el caso de
comportamientos profesionales.
i. Los hechos del caso:
La causa penal llega a estudio de la Corte con motivo del re-

curso extraordinario concedido por la Sala “B” de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Penal Económico a raíz de la condena
de Constancio Carlos Vigil y de Ana María Dubovis de García co-
mo coautor y cómplice secundario, respectivamente, del delito de
contrabando calificado.
Según la sentencia, resultaron hechos probados que Vigil ha-
bía eludido la prohibición de importación de automotores extranje-
ros para particulares, vigente al momento del hecho, al hacer in-
gresar al país un vehículo de esas características. Para concretar
tal operación, se valió de un dependiente, Juan Carlos Albarracín
(beneficiario de una franquicia de importación para lisiados),
quien fuera presentado ante la Aduana como destinatario aparen-
te del automóvil extranjero que se pretendía importar.
Por otra parte, se tenía por acreditada la intervención de la
escribana Dubovis de García, por cuyo intermedio se había forma-
lizado, previamente, un poder por el cual Albarracín concedía a
510 CSJN, “Vigil, Constancio y otros s/ contrabando”, V. 185. XXXIII, 9-XI-2010.

Vigil, de modo irrevocable, amplias facultades de uso, administra-

ción y disposición del rodado con anterioridad a su ingreso a plaza.
Sobre este punto, la Corte tuvo por probado que fue Vigil
quien hizo ingresar al país un automóvil extranjero que se encon-
traba alcanzado por una prohibición de importación. Para ello, Al-
barracín no fue más que un instrumento que le permitió lograr ese
objetivo al tramitar a su propio nombre una franquicia para disca-
pacitados y, con ella, presentarse ante la Aduana como interesado
personal en la importación.
De este modo, Vigil, verdadero importador, logró eludir la
prohibición que regía a su respecto y así, en los términos del ar-
tículo 864, inc. b, del Código Aduanero impidió el control del servi-
cio de la Aduana con el propósito de someter al automotor a un
tratamiento distinto del que le hubiera correspondido, esto es: la
prohibición de importación.
El argumento central que contiene la condena, en palabras de
la Corte, es “la simulación respecto de la identidad del importa-
dor”511.
En lo relativo al aspecto subjetivo, el conjunto de comporta-
mientos ilícitos que el instrumento consignó objetivamente, y que
la escribana legitimó con su firma, tornó innecesaria una especial
tarea de averiguación por parte de esta para cerciorarse del propó-
sito ilícito de la operación, pues precisamente dicho propósito sur-
gía de manera objetiva de las declaraciones de voluntad emitidas
por los sujetos del negocio en el referido instrumento.
ii. Los argumentos de la defensa
La Defensa de la escribana alegó, principalmente, arbitrarie-

dad en la condena, motivando su apelación en la errónea aplica-
ción de las reglas de la actividad notarial.
511 Ibid.
Señaló que ella no fue un sujeto activo que intentó burlar el

control aduanero, sino que el poder que confeccionó mediante el
cual se le atribuyó complicidad solo instrumentó la voluntad de los
intervinientes.
Puntualmente, destacó que: a) nunca fue presentado ni utili-
zado ante las autoridades aduaneras; b) resulta totalmente inser-
vible e inidóneo para intentar realizar un trámite ante la Aduana;
c) tampoco transfirió la propiedad del vehículo -lo cual era legal y
fácticamente imposible-; y d) no fue un elemento que le asegurara
a un tercero la propiedad de algo que no fuera propio.
Así, concluyó en que no se encontraba probado que hubiera
tenido certeza o siquiera sospecha fundada que tras el poder se
ocultaba un propósito delictivo.
iii. El holding del caso: el criterio de imputación de respon-

sabilidad penal para la escribana
El aporte de la escribana al hecho principal fue, en palabras

de la Corte, “la confección de un instrumento orientado a reducir
al mínimo los riesgos que conllevaba para Vigil la simulación de la
identidad del importador que se iba a realizar ante la aduana”512.
Para la Corte:
“La naturaleza ilícita de la operación que se iba a llevar a cabo

emergía del propio texto de lo manifestado por las partes, en la me-
dida en que de él surgía que un lisiado, beneficiario de una franqui-
cia según la Ley Nº 19.279, expresaba su voluntad de conceder am-
plias facultades de uso -respecto de un automóvil cuya importación
estaba prohibida- a quien estaba alcanzado por la prohibición”513.
Para el tribunal ello resultó, por sí solo:
512
Ibid.
513 Ibid.
“Suficiente para considerar configurada la participación endil-

gada, toda vez que la escritura en cuestión, mas allá de su invalidez
por la ilicitud del objeto (art. 953 y conc., Código Civil), le daba al
verdadero importador una cierta confianza en cuanto a que el impor-
tador interpuesto no iba a abusar luego de su posición”514.
Resulta indistinto, con este esquema de imputación, que el po-

der fuere en sí mismo inservible, sumado a que no fue presentado
nunca ante la Aduana, pues su finalidad no era la de complemen-
tar el ardid ante la Aduana sino la de “asegurar tanto como fuera
posible los efectos de la maniobra para uno de los coautores del he-
cho, así como reforzar su motivación”515.
En otro orden de ideas, rechazó la Corte, en el marco de la
imputación objetiva del comportamiento, que se tratara de un su-
puesto de prohibición de regreso al alegarse que ella no habría ex-
cedido lo que es propio de su profesión, y que simplemente se ha-
bría limitado a dejar constancia de lo expresado por los intervi-
nientes en el acto.
Resulta manifiestamente inaceptable, establece el Tribunal:
“Sostener que dentro de las legítimas funciones del notario se

halla la de dejar constancia de cómo se repartirá el producto de un
delito, en una suerte de distribución adelantada del botín que evite
reclamos posteriores entre los intervinientes en el hecho”516.
Con el poder, se aseguraba, para el tribunal, el “efectivo goce

del producto del contrabando”517.
Por las características de los protagonistas y sus conocimien-
tos especiales, se buscaba adquirir seguridad en que se iba a hacer
ingresar ilegalmente un automóvil mediante la invocación fraudu-
lenta de una franquicia de importación ante la autoridad aduane-
514 Ibid.
515 Ibid.
516
Ibid.
517 Ibid.
ra, y que, en el contexto de este plan delictivo, el instrumento del

que se trata tenía por función disipar los riesgos que la operación
implicaba para Vigil.
En lo relativo a las denominadas conductas neutrales, señala
expresamente la Corte que:
“La conducta de otorgar una escritura como la que se examina,

nada tiene que ver con la conducta genérica y estereotipada de otor-
gar una escritura (…) la que se juzga en autos no fue independiente
del plan delictivo ya descripto, ni del aprovechamiento de su resul-
tado por parte de uno de los coimputados, lo cual borra cualquier
apariencia de estereotipo y de conducta social adecuada”518.
iv. Vinculación del bien jurídico tutelado con los criterios

de imputación de responsabilidad penal del partícipe
En el dictamen del Procurador General de la Nación, se cana-

liza un esfuerzo por vincular el nivel de participación de la escri-
bana con la índole del bien jurídico tutelado en el marco del delito
de contrabando.
Destacó el representante del Ministerio Público que el legisla-
dor ha concebido al delito de contrabando como algo que excede el
mero supuesto de defraudación fiscal, pues lo determinante para
la punición es que se tiende a frustrar el adecuado ejercicio de las
facultades legales de las aduanas, que las tienen tanto para lograr
la recaudación de los gravámenes como para velar por la correcta
ejecución de las normas que estructuran el ordenamiento económi-
co nacional.
Dentro de estas cuestiones, recordó el funcionario que, según
esta concepción:
“Las funciones aduaneras comprenden las facultades necesarias

para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan los gra-
518 Ibid.
vámenes aduaneros o fundan la existencia de restricciones o prohibi-

ciones a la importación o exportación”519.
Así, con relación a la responsabilidad penal de la escribana,

destacó que:
“Para establecer si una conducta determinada afecta ese control

-que constituye el bien jurídico protegido- hay que ponderar si dicho
proceder, más allá de configurar o no un requisito indispensable pa-
ra la importación o exportación, pudo incidir sobre la mercadería
tanto en la aplicación de prohibiciones o restricciones, como en la co-
rrecta percepción de los gravámenes, toda vez que de corroborarse
ello se afectaría aquella función de naturaleza inequívoca aduane-
ra”520.
Precisamente, es desde esta perspectiva que la sentencia con-

denatoria, al evaluar las circunstancias de tiempo y modo en que
la escribana Duvobis de García otorgó el poder irrevocable por el
cual se otorgaban a Vigil amplias facultades de uso, administra-
ción y disposición sobre el vehículo importado por aquel, estableció
que:
“Su intervención resultó relevante en orden a tener por compro-

bada la intención de aprovecharse de la franquicia de un discapaci-
tado para burlar el control aduanero”521.
Sobre el modo de aporte concreto de la escribana, mencionó,

como claras cuestiones de hecho y prueba que legitimaron la con-
dena impuesta, que se consignó que en la escritura figuraba la ex-
presión de voluntad del mandante (importador simulado) con rela-
ción a:
“1. El automóvil aún no se había importado y, por ende, tampo-

co patentado; 2. El ingreso del automotor se produciría con motivo de
519
Ibid.
520 Ibid.
521 Ibid.
la franquicia otorgada por la Dirección Nacional de Rehabilitación y

bajo el régimen previsto por la ley 19.279 y sus modificaciones (es
decir, bajo un régimen de excepción a la prohibición general de im-
portación); 3. Por el poder la persona discapacitada otorgaba irrevo-
cablemente amplias facultades de uso, administración y disposición
a otra persona no discapacitada, con anterioridad a que el vehículo
haya ingresado a la plaza […]”522.
Estas referencias no son menores, ya que permiten dotar de

mayor contenido argumental a las fundamentaciones dogmáticas
en torno al concepto del tipo subjetivo.
c) Algunos comentarios y proyecciones prácticas
Desde esta perspectiva de análisis resultan sugerentes las si-

guientes consideraciones dogmáticas, con su consecuente proyec-
ción en distintos ámbitos de la práctica profesional penal empresa-
ria.
i. Responsabilidad penal para el partícipe y criterio de

realidad económica
Es interesante señalar la aplicación de la dogmática del co-

rrimiento del velo societario en las investigaciones de los delitos
empresarios.
En el caso en estudio, en el voto de la mayoría se aprecia la
aplicación de la necesidad de correr el ropaje de legitimidad que se
emplea en una maniobra de fraude para encubrir el verdadero
propósito perseguido, que no es otro que eludir el cumplimiento de
la legislación mediante ardid y engaño, y, de este modo, cometer el
injusto correspondiente.
En el juzgamiento de las denominadas conductas neutrales,
esta idea de corrimiento del velo o criterio de realidad económica
522 Ibid.
puede ser un instrumento idóneo a los fines de desenmascarar una

conducta aparentemente estereotipada o socialmente adecuada
que reviste aptitud típica para ingresar en el ámbito de la partici-
pación criminal.
ii. Responsabilidad penal fundada en el estándar de soli-

daridad con el autor
En el núcleo del fallo se evidencia la responsabilidad de la es-

cribana con fundamento, aunque no se mencione específicamente,
en el estándar dogmático de “solidaridad” del partícipe con el autor
del delito.
Incluso, desde la perspectiva del análisis económico del cri-
men, se afirma que la participación de la escribana tuvo por fina-
lidad asegurar el delito cometido, como también ser un refuerzo en
la motivación a cometerlo.
iii. Responsabilidad penal basada en roles y carácter obje-

tivo del aporte del partícipe
Entre los agravios de la Defensa, y con clara incidencia en lo

relativo al rol social de los escribanos, se señalaba que la notaria
había limitado su comportamiento voluntario a recoger la voluntad
de las partes en la confección de la escritura pública.
Plantea la Defensa la circunstancia de no conocer, la notaria,
la motivación que llevaba a los autores a cometer el delito.
Este modo de encarar la problemática de la responsabilidad
penal del profesional partícipe trasluce un claro fundamento en la
subjetividad de la participación, el cual no tuvo acogida favorable
en la definición del caso. Por el contrario, la Corte fundó su sen-
tencia en la naturaleza objetiva del aporte y en el análisis ilícito de
tal aporte en sí mismo considerado, priorizando, de este modo, un
estándar eminentemente objetivo.
Claramente se señalaron las irregularidades que la escritura

per se contenía, las cuales no podían ser ignoradas por la escribana
firmante en razón de sus conocimientos especiales, bastando esta
circunstancia al para fundamentar el dolo en términos penales.
Con esta concepción de la Corte, se avanza también en la ne-
cesidad de valorar la imputación del partícipe en la naturaleza ob-
jetiva del aporte más allá de sus subjetividades. En el caso concre-
to, el aporte objetivo de la intervención en la escritura bastó para
fundamentar su nivel de participación.
iv. El partícipe y la finalidad de su aporte
Resulta también oportuno destacar el planteo de la Defensa en

cuanto a que el aporte al hecho no tenía como única finalidad la
presentación de la escritura para eludir el control aduanero. En
efecto, son hechos probados que el mencionado poder nunca fue
presentado ante el servicio aduanero y no formó parte del desplie-
gue de un ardid ante el organismo de contralor.
Desde el punto de vista empírico, parece razonable destacar
que la escritura no fue presentada ante el órgano de control adua-
nero al momento de la comisión del delito; sin embargo, pareciera
desprenderse del fallo de la Corte que el acto jurídico practicado
por la escribana no tuvo otra finalidad que la de transmitir tran-
quilidad al autor del delito y, por ende, adquirir relevancias y ca-
racterísticas penales.
En otras palabras, carecía, de otra finalidad que la de asegu-
rar el fruto del delito.
v. Responsabilidad del partícipe y bien jurídico
No deja de ser significativa la vinculación del aporte del partí-

cipe con la lesión al bien jurídico tutelado por el delito cometido
por el autor. No casualmente las consideraciones del Dictamen del
Procurador General hacen especial referencia al bien jurídico tute-
lado en el delito de contrabando, refiriéndolo al control de las fun-

ciones aduaneras.
Estas valoraciones relativas al bien jurídico protegido, formu-
ladas para fundamentar la responsabilidad del autor, luego son
transferidas, en el razonamiento judicial, para motivar la impu-
tación del partícipe como un modo de fundamentar, de mayor mo-
do, su responsabilidad.
Se plantea la necesidad de definir si, en el marco de este tipo
de injustos, el partícipe puede ser asimilado al garante de la no le-
sión del bien jurídico del cual se trate.
Se evidencia, sin embargo, la presencia de la idea de riesgo
penalmente desaprobado, vinculado con la noción de bien jurídico
para terminar sancionando al partícipe.
Queda claro para el fallo de la Corte que la confección de una
escritura pública de las características aquí analizadas se convier-
te en la puesta en marcha de un riesgo socialmente desaprobado
que merece respuesta penal.
De este modo, la responsabilidad penal del partícipe aparece
configurada cuando este organiza su esfera de competencia de mo-
do totalmente solidario con el plan delictivo del autor.
vi. Prohibición de regreso y sus limitaciones en cuanto a la

infracción del rol social
Una especial referencia viene marcada por desechar la exi-

mente de prohibición de regreso por parte de la escribana.
La Corte señaló sobre este punto que resulta un exceso consi-
derar que se encuentran dentro de las funciones del notario dejar
constancia de cómo se repartirá el botín de un delito. Esto se vin-
cula fácilmente a los fundamentos de la teoría de la imputación ob-
jetiva.
Así, un aspecto que no puede ser dejado de lado es la vincula-
ción del estándar de prohibición de regreso, propio de la teoría de
la imputación objetiva del comportamiento, con las reglas de parti-

cipación criminal.
En materia penal empresaria, estas prestaciones son mucho
más evidentes e interesantes. Tan estrecha es la vinculación del
estándar de prohibición de regreso con los criterios de imputación
de responsabilidad penal al partícipe que podríamos señalar que la
prohibición de regreso nace como una manera de evitar la respon-
sabilidad del partícipe en ciertos casos en los que una sanción pe-
nal implicaría, en la práctica, una clara lesión al principio de cul-
pabilidad.
Con relación a este principio, la prohibición de regreso mate-
rializa, en el plano de la tipicidad objetiva, el estándar por el cual,
a modo de principio, no existe responsabilidad penal por actos de
terceros.
JAKOBS, al tratar la prohibición de regreso vinculada al ámbi-
to de la participación, se refiere, de modo sugerente, a la participa-
ción aparente523. Al respecto, señala la existencia de un ámbito de
actuación conjunta dolosa o imprudente en el comportamiento de
otras personas que realizan objetivamente el tipo sin responsabili-
dad por esta participación en sentido amplio.
Continúa señalando que este ámbito:
“Se caracteriza por el hecho de que el interviniente realiza una

aportación que en sí es inocua y cotidiana y que solo mediante la
puesta en práctica de planes de otras personas se convierte en un
curso causal dañoso524”.
Con este esquema, a los fines de la prohibición de regreso apli-

cada al ámbito de la participación, se puede decir que un compor-
tamiento socialmente adecuado nunca puede comportar responsa-
bilidad.
523 Cfr. Günther JAKOBS, Derecho Penal..., 842.

524 Ibid.
Claro está que, pese a su vinculación muy estrecha con el

principio de culpabilidad -al punto de señalar que como principio
penal integra los diversos estándares de la teoría del delito-, los
supuestos de complicidad mediante acciones neutrales deben ser
tratados dentro de la problemática más amplia de los límites a la
intervención punible en el delito y no como un grupo de casos con
determinados privilegios o excepciones.
Es así como, con arreglo a la teoría de la prohibición de regre-
so, la cooperación imprudente en un hecho doloso y culpable debe
quedar libre de responsabilidad525.
En definitiva, la idea rectora de la línea de limitación de res-
ponsabilidad penal al partícipe está dada por la máxima que indi-
ca que nadie responde por las consecuencias del cumplimiento
puntual de una obligación.
Así pues, en este caso, la diferencia sustancial con el planteo
mencionado es que de la escritura otorgada por la escribana se
desprendía la clara inaplicabilidad del baremo de cumplimiento
puntual de una regla profesional.
Esto es: la prohibición de regreso como limitante del nivel de
participación penal no se aplica a los casos en los cuales el partíci-
pe, notoria y abiertamente, incumple con su rol profesional. Al
menos en el ámbito de la tipicidad objetiva, la naturaleza delictiva
objetiva del aporte desplazará cualquier crítica desde la prohibi-
ción de regreso.
vii. Criterio de adaptación del partícipe al plan delictivo del

autor
A los fines de comprobar un nivel significativo de responsabi-

lidad penal, sostiene ROBLES PLANAS que:
525 Ibid., 843.

“Para poder afirmar la imputación será necesario exigir que el

sujeto configure su conducta de tal manera que ésta pase a formar
parte inequívoca del hecho delictivo, o con otras palabras, será nece-
sario que realice una conducta de adaptación al hecho delictivo pos-
terior. Solo así surge el riesgo especial de continuación delictiva que
fundamenta el injusto de la intervención en el delito”526.
El caso citado podría ser uno de aquellos que se ha dado en

llamar de adaptación a una petición específica del autor.
El juicio de imputación de la escribana tiene características
similares al estándar de imputación señalado por ROBLES PLANAS,
quien menciona el contexto en el cual el partícipe “ha recortado su
conducta de tal manera que encaje en el hecho del autor”527. Es de-
cir, el nivel de participación estaba delimitado por la intención de-
lictiva de aquel.
viii. Responsabilidad penal del partícipe por la puesta en

marcha de un riesgo socialmente desaprobado
Como otro dato objetivo para proceder al juzgamiento del gra-

do de responsabilidad penal del partícipe, por el nivel de su aporte,
propone ROBLES PLANAS que “se debe analizar si se da o no la
creación de un riesgo penalmente relevante de participación en el
delito. Si no se da, entonces podemos afirmar que la conducta que-
da amparada por la prohibición de retroceso”528.
Se trata de determinar, caso por caso, el modo de influencia de
las decisiones y conductas futuras de los demás sobre el propio
comportamiento.
Al igual que en los supuestos de responsabilidad en comisión
por omisión, como en los casos de responsabilidad penal culposa
por hechos también culposos de los dependientes en el ámbito em-

527
Ibid., 304
528 Ibid., 314.
presario, la punición del partícipe por el delito del autor puede, en

algunos supuestos, operar fuertemente como limitador de la esfera
de libertad de organización.
Para evitar excesos en su implementación, propone ROBLES
PLANAS no dejar de vincular la responsabilidad penal del partícipe
con la puesta en marcha de un riesgo socialmente desaprobado.
Así, refiere que:
“Tan solo cuando puedan hallarse puntos de apoyo específicos

en la conducta del cómplice que conviertan el hecho ajeno en tam-
bién suyo propio puede hablarse de que el riesgo permitido ha que-
dado superado”529.
Dos parámetros objetivos señala ROBLES PLANAS para apoyar

la responsabilidad penal del partícipe: a) la relación espacio-
temporal con el hecho; y b) la disponibilidad de la aportación.
Concluye que, cuanto más evidente y cercano sea el hecho,
más fácil será determinar la existencia de una conducta adaptada
especialmente a aquel. Por otro lado, cuanto más ubicuo sea el tipo
de favorecimiento, menos deberá realizar el cómplice para adap-
tarlo al hecho.
IX. Responsabilidad penal de profesionales y participación

secundaria
Con relación a la responsabilidad penal por la participación, es

sugerente el recurso al tipo amplio de la participación secundaria
que prevé responsabilidad penal para aquellos que cooperaren de
cualquier otro modo a la ejecución del hecho.
Es decir, normativamente se trata de un supuesto de coopera-
ción amplia, a diferencia de la necesaria, en la cual el delito no po-
dría haberse cometido sin el aporte del partícipe.
529 Ibid.
Es probable que, en el marco de las acciones profesionales, el

mayor grupo de casos puedan apreciarse en el ámbito de la parti-
cipación secundaria, máxime si, como lo refiere la Corte en el caso
analizado, subyace en el fondo de la imputación el estándar de so-
lidaridad con el plan delictivo del autor.
Pareciera ser que, en los supuestos de participación necesaria,
esta solidaridad se ve superada por un compromiso del partícipe
inequívocamente delictivo y necesario a los fines de la concreción
del ilícito.
SEGUNDA PARTE
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA
EN EL DERECHO PENAL EMPRESARIO

CAPÍTULO 7
IMPUTACIÓN PENAL CORPORATIVA:
FUNDAMENTOS Y CONTEXTO POLÍTICO CRIMINAL
I. INTRODUCCIÓN Y FUNDAMENTOS
Se analiza a continuación la problemática específica que plan-

tea la posibilidad de reconocer a la empresa como sujeto de Dere-
cho Penal con todo lo que ello trae aparejado.
De esta manera, se avanza sobre los criterios normativos que
fundamentan su imputación de responsabilidad penal, los cuales
operan -a su vez- con una clara función de garantía para evitar
implementaciones abusivas.
Esta cuestión particular implica dedicar buena para de esta
investigación a analizar la relación existente entre el Derecho Pe-
nal y el Derecho Administrativo a la luz del principio de ultima ra-
tio del primero y los fines específicos del segundo. Ello, en la inte-
ligencia que como dos ramas configuradoras del Derecho Público,
estas deben ser interpretadas de modo complementario -
respetando su propia esencia- con la finalidad de evitar incurrir en
interpretaciones sesgadas que las entiendan como respuestas an-
tagónicas que terminen por desnaturalizar sus contenidos específi-
cos, bien diferenciados por cierto.
II. JUSTIFICACIÓN DE SU TRATAMIENTO Y DESCRIPCIÓN DE

LA METODOLOGÍA EMPLEADA PARA ABORDAR EL TEMA
Es conocido por todos la discusión dogmática que ha generado

en nuestro medio -en algunos tiempos con mayor intensidad que
en otros- la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En rigor de verdad, la discusión sobre su factibilidad atravesó
buena parte del pensamiento penal en sus distintas épocas. En
cierto sentido, el tema se ha transformado en una cuestión de
principios, lo cual amenaza con reconducir el debate a una disputa
teórica de espaldas al devenir socio-cultural de la comunidad.
En efecto, la problemática ha sido un tópico ineludible en los
tratados clásicos de Derecho Penal al abordar, principalmente, el
concepto de acción. A ello se ha sumado, en los últimos tiempos, la
discusión sobre su implementación dentro del esquema funcional
del Derecho Penal, produciendo un interesante debate académico
en torno a la compatibilidad de la responsabilidad penal de las
empresas con la dogmática penal desarrollada por el funcionalis-
mo530.
Por su parte, esta discusión dogmática ha revivido a raíz de la
tendencia internacional a incorporar este tipo de sanciones a las
personas jurídicas, transformando la disputa teórica en un pro-
blema concreto de aplicación de Derecho positivo.
530 Cfr. Maximiliano RUSCONI, “Empresa y derecho penal: un problema de impu-
tación normativa”, en Normativismo, bien jurídico y empresa, Ad-Hoc, Buenos Aires,

2005, 63, para quien la presencia indudable de los entes ideales en la planificación y
ejecución vital de los ciudadanos, y el grado de injerencia que éstos reciben a diario de
parte de las empresas, hace que, incluso desde la óptica propia del Derecho Penal, el
fenómeno no pueda ser soslayado. Sobre la incidencia general del desarrollo de la ac-
tividad empresaria en el campo del Derecho Penal, puede consultarse con provecho a
Laura ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad
penal a las personas jurídicas, Aranzadi, Navarra, 2000, passim.
IMPUTACIÓN PENAL CORPORATIVA: FUNDAMENTOS 399
En lo personal no permanecí ajeno a la discusión, en la cual,

hace ya más de una década, intenté introducirme de lleno en la
problemática de fondo531.
En este sentido, en una de mis primeras investigaciones me
adentré en la discusión sobre la posibilidad de que el Derecho Pe-
nal abarque a las personas jurídicas como sujetos pasibles de re-
proche. En tal inteligencia, siempre en el plano de los principios,
me pareció un tema claramente vinculado con los fines y funciones
que el Derecho Penal tiene en el marco de un Estado Constitucio-
nal de Derecho. Fue así como, decididamente, me incliné por negar
la posibilidad de reprochar penalmente a una persona de existen-
cia ideal la comisión de un delito perpetrado, si se quiere, a través
suyo y en su beneficio.
Sin embargo, en esa misma investigación intuía -más visceral
que racionalmente- que la problemática sería desbordada, tarde o
temprano, por una decisión de política criminal que en atención a
razones propias de mérito, oportunidad o conveniencia, terminaría
por instaurar en nuestro sistema jurídico penal la responsabilidad
penal de las entidades empresarias532.
De esa intuición inicial, surgió un capítulo -en dicha investiga-
ción-, tendiente a plantear los posibles criterios de atribución de
responsabilidad penal para los entes ideales, con la finalidad de
intentar anticipar y delimitar una implementación razonable de
aquel ámbito de responsabilidad penal específico.
531 Al respecto, véase Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, El derecho penal…, 253-
362.
532 Muy gráfica, al respecto, es la exposición de motivos de la reforma al Código
Penal suizo que incorpora sanciones para las personas jurídicas cuando destaca que
“no es finalmente la dogmática, sino la voluntad del legislador de regular convenien-
temente una situación problemática, la que decide si esta regulación resulta permiti-
da”. La cita ha sido tomada de Kurt STEELMAN, “Punibilidad de la empresa: causas,
paradojas y consecuencias”, trad. Percy García Cavero, en Percy GARCÍA CAVERO
(coord.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes,
Ara Editores, Lima, 2002, 33 ss., 35.
Es por ello que, en este estudio sobre los criterios de atribu-

ción de responsabilidad penal en materia empresaria, no puede
quedar fuera de análisis, lo relativo a los baremos concretos de
imputación de responsabilidad penal para la empresa misma,
quien, no por casualidad, resulta ser el sujeto principal del Dere-
cho Penal empresario.
En este contexto, pareciera que el mayor desafío de aquello
que podríamos llamar política criminal empresaria pasa por de-
terminar si, ante la comprobación de un determinado delito come-
tido en el ámbito de actuación de una persona jurídica, dicho com-
portamiento puede ser atribuido a la empresa como sujeto activo
de Derecho Penal -a pesar de resultar una persona de existencia
ideal-, o, por el contrario, si solo cabe dirigir la imputación a las
personas de existencia real que la integran533. En definitiva, de lo
que se trata es de definir un modelo de imputación para la persona
jurídica.
Ante esta realidad, el universitario no puede quedar en su ga-
binete ajeno a las tendencias de un Derecho Penal positivo, si se
quiere, cada vez más expansivo. El aferrarse a cuestiones de prin-
cipios que se consideran indisponibles tornaría al investigador en
un sujeto aislado del debate vigente y pasivo frente a la búsqueda
de su implementación más justa y acorde con la función limitadora
del ius puniendi del Estado.
Por otra parte, el debate sobre la responsabilidad penal de las
empresas excede la mera discusión de su implementación en el
ámbito estrictamente económico. Así, tradicionalmente se ha afir-
mado, en el marco del Derecho Penal económico, que la posibilidad
de aplicar sanciones penales a la empresa requerirá, precisamen-
te, que la corporación empresaria haya obtenido un beneficio pa-
trimonial a raíz de la comisión del delito.
Cfr. Guillermo YACOBUCCI, “Modelos de atribución de responsabilidad penal

533
en la empresa”, en Derecho Penal empresario, B de f, Buenos Aires, 2010, 3 ss., 7.

Esta afirmación, limitada a la esfera del Derecho Penal eco-

nómico, deja fuera un considerable grupo de casos que integran un
panorama amplio de la realidad, superador de un modelo de Dere-
cho Penal empresario anclado en parámetros exclusivamente pa-
trimoniales.
Así, si bien es cierto que la exigencia de un beneficio económi-
co resulta apropiada para el ámbito del Derecho Aduanero o Tri-
butario, no es menos cierto que este enfoque limitador no incluye
la totalidad de constelaciones de casos que pueden tener a la em-
presa como sujeto activo de un delito.
En este sentido, de limitarse su contenido a la exigencia de la
obtención de un beneficio patrimonial para la corporación, queda-
rían fuera del ámbito de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas los casos que afecten bienes jurídicos individuales extra
económicos, como ser la vida o la integridad física de las personas.
Por su parte, en el plano propio de la política criminal, existe
un importante consenso con relación a las tres razones principales
que fundamentan la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas.
En primer lugar, se afirma que no siempre es posible sancio-
nar penalmente a las personas físicas que actúan en representa-
ción del ente ideal por los delitos cometidos en el ámbito de activi-
dad de aquella.
En segundo término, se sostiene que incluso de llegarse a esa
sanción, superando las no pocas dificultades probatorias o técnico-
jurídicas que muchas veces se suscitan, ese reproche penal indivi-
dual se presenta como una respuesta plausible pero insuficiente
para la criminalidad económica.
Por último, se asegura que alternativas orientadas a la san-
ción de la propia persona jurídica al margen del Derecho Penal y
su sistema de enjuiciamiento (por ejemplo, el recurrir a sanciones
propias del ámbito administrativo) no son adecuadas para la ma-
yor parte de la criminalidad que se genera en la actividad del ente

ideal534.
Ahora bien, para abordar la problemática específica de la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas se ha escogido la si-
guiente metodología.
En este contexto, para sumar a la cuestión un enfoque emi-
nentemente práctico que permita que se constituya en un aporte
concreto al sistema jurídico penal de nuestro país, he seleccionado
como punto de partida un análisis del artículo 14 de la Ley Nº
24.769 que incorporó a nuestro sistema legal -recientemente en el
mes de diciembre de 2011- una cláusula concreta de imputación
penal para la persona de existencia ideal en el Régimen Penal Tri-
butario, como también en el delito de lavado de activos de origen
delictivo.
A la par de analizar esta normativa específica, procederé a va-
lorar sus aciertos e inconvenientes, esbozando, cuando el tenor li-
teral posible de la norma así lo permita, una línea interpretativa
que convierta al texto legal en una herramienta racional y previsi-
ble en el ámbito político criminal del delito empresario535.
Siempre partiendo del texto legal vigente, se aprovechará la
ocasión de repasar los últimos proyectos legislativos que prevén
incorporar, no ya una cláusula particular en alguna normativa pe-
nal especial, sino, por el contrario, instaurar la responsabilidad
534Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “La aplicación judicial de las consecuencias
accesorias para las empresas”, en InDret - Revista para el Análisis del Derecho, Bar-
celona, abril de 2006, 1 ss., 3, en http://www.indret.com/pdf/342_es2.pdf [fecha de con-
sulta: 18-III-2012].
535 Se ha escogido tomar como punto de partida nuestro reciente Derecho positi-
vo vigente, para cumplir, en cierto sentido, con la finalidad que SOLER le asignó en su
tiempo a la dogmática jurídica, cuyo objeto es siempre el Derecho positivo dado, al
suponer la distinción entre el Derecho que es (de lege lata) y el Derecho posible (de le-
ge ferenda) para ocuparse del primero. En este sentido, señaló que se entiende como
uno de los mayores aportes de la dogmática el “sacar el derecho de un tembladeral de
opiniones y, en consecuencia, de la incertidumbre” (Sebastián SOLER, Derecho Pe-
nal…, I, 28).
penal de las personas jurídicas en el sistema del Código Penal a

través de una cláusula general.
Este análisis me posibilitará ir y venir en la normativa especí-
fica recientemente incorporada al Régimen Penal Tributario y de
lavado de dinero, para confrontarla con las proyectadas normati-
vas generales. Ello, a los fines de motivar un profundo debate an-
tes de su definición legal y eventual implementación posterior.
A modo de encuadre general, se repasarán las opiniones más
relevantes en la doctrina y los criterios judiciales que se han se-
guido en la materia en Argentina, como también en la dogmática
extranjera (principalmente en España y las opiniones de autores
alemanes que se encuentran traducidas al castellano)536.
También, se elaborarán los puntos centrales de aquello que
podríamos llamar criterios básicos irrenunciables a seguir al mo-
mento de definir la imputación de responsabilidad penal a la em-
presa en el marco de un delito cometido en el ámbito de su actua-
ción. Aquí, junto al análisis dogmático se intenta trazar las pautas
fundamentales e ineludibles para la implementación de la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas en la República Argenti-
na por parte de los operadores del sistema punitivo.
Tampoco pude quedar al margen de este estudio la discusión
sobre la finalidad de la pena en esta rama específica, para lo cual
se recurrirá a prestaciones interesantes del análisis económico del
Derecho, aplicables al campo penal empresario.
Por último, en la inteligencia de que debe asegurarse al sujeto
destinatario de consecuencias penales un debido proceso legal de
enjuiciamiento, nos centraremos en la cuestión procesal, la que
genera la necesidad de repensar el proceso penal para adaptarlo a
la realidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
536 El criterio para determinar la selección de uno y otro autor pasa por la origi-
nalidad de su aporte, como una suerte de agrupación de problemas específicos que

permiten evitar reiteraciones en este punto.
III. LA INCORPORACIÓN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS EMPRESAS COMO UN PROBLEMA CONCRETO
Y ACTUAL DE NUESTRO PAÍS
La reciente sanción legislativa de la reforma al Régimen Penal

Tributario y de lavado de dinero ha venido a confirmar una ten-
dencia que se venía insinuando y que parecía difícil eludir: la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido clara y expre-
samente incorporada a nuestro sistema penal537.
Así, la discusión sobre esta problemática tan particular dejó
de ser una cuestión abstracta de discusión teórica para convertirse
en un problema concreto de interpretación jurídico-penal de Dere-
cho positivo vigente y política criminal actual538. Tal vez, no resul-
te exagerado señalar que la discusión sobre la implementación de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha llevado al lí-
mite la tensión entre los principios tradicionales de la dogmática
penal y las necesidades, eminentemente dinámicas, de la política
criminal539.
En efecto, si bien es cierto que en materia aduanera ya solía
afirmarse este tipo de responsabilidad penal corporativa, no es
menos cierto que el modo como se encuentra prevista en dicho ám-
537
El artículo 13 de la ley 26.735, publicada en el Boletín Oficial el 28/12/2011
incorporó al artículo 14 de la ley 24.769 la normativa que reglamenta la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas.
538
Sobre esta exigencia político criminal superadora de paradigmas dogmáticos
tradicionales, puede consultarse con provecho José Miguel ZUGALDÍA ESPINAR, “Con-
veniencia político - criminal e imposibilidad de revisar la fórmula societas delinquere
non potest”, en Cuadernos de Política Criminal, Nº 11, Madrid, 1980, 67, cuyo título
es por demás revelador de las tensiones existentes entre dogmática y política crimi-
nal.
539
Estas demandas de la política criminal expansiva han sido claramente expli-
citadas por Filippo Sgubbi, El delito…, 113, para quien, al explicar la tendencia ex-
pansiva del Derecho Penal sobre la actividad económica de las personas, señala que el
riesgo de incurrir en responsabilidad penal crece a medida en que la actividad desa-
rrollada se vuelve más central y socialmente significativa, y a medida en que se eleva
la posición social del sujeto.
bito específico generó, en su ámbito de aplicación judicial, serios

reparos que atacaron su legitimidad de fondo540.
Ahora bien, la reciente incorporación de sanciones penales a
las empresas en materia penal tributaria, sumada a su concreta
vigencia en la legislación que regula el lavado de dinero, confirma
una línea de política criminal en el ámbito legislativo que difícil-
mente retroceda541. Sobre este tópico, puede afirmarse que el voto
del juez ZAFFARONI en el caso “Fly Machine”542 constituyó, en cier-
to sentido, el último intento de la dogmática penal conservadora
por evitar considerar a la empresa como sujeto activo del Derecho
Penal543.
Entrando en su contenido, las recientes normativas plantean
una serie de interrogantes que merecen ser atendidos. Por otra
parte, ha venido a definir ciertas cuestiones dogmáticas de interés
que, sin duda, generarán a los órganos jurisdiccionales de aplica-
540 Con relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el siste-

ma penal aduanero, véase el voto particular del juez Riggi en CNac.A.Penal.Econ.,
Sala I, “Loussinian, Eduardo y otra”, 6-X-1987, L.L. 1988-B-117, donde señaló que in-
cluso en materia penal aduanera la polémica teórico-doctrinaria en torno a si las per-
sonas jurídicas pueden ser procesadas en causa criminal ha sido superada en los he-
chos por la ley y la jurisprudencia, pues ambas han terminado por admitir que la per-
sona jurídica puede ser responsabilizada jurídicamente en determinados casos.
541 El artículo 5º de la ley Nº 26.683, publicada en el Boletín Oficial del 21-VI-
2011, incorporó el artículo 304 al Código Penal, que contiene una cláusula de respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas muy similar a la incorporada al Régimen
Penal Tributario, la cual asigna un catálogo de consecuencias jurídicas para las em-
presas cuando los hechos delictivos previstos para configurar el delito de lavado de
dinero hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de
una persona de existencia ideal.
542 C.S.J.N., “Fly Machine”, 30-V-2006, Fallos: 329-1974 (2006), L.L. 206-D-523.
543 Muy crítico del voto del juez ZAFFARONI en el mencionado precedente, Gui-
llermo J. TISCORNIA, “El delito económico y la responsabilidad penal de las personas

jurídicas”, L.L., 2006-D-522, quien realiza un esquema de las distintas legislaciones
que a lo largo del tiempo han constituido supuestos de responsabilidad penal de las
empresas. Al respecto, no se comparte en esta investigación el incluir en dicho listado
las distintas cláusulas de actuación en lugar de otro contenidas en algunas de las
normas citadas, precisamente, por tratarse estas de supuestos de responsabilidad pe-
nal individual.
ción el desafío de una interpretación racional y prudente, para li-

mitar la connatural tendencia expansiva del Derecho Penal, en
general, y de los parámetros de imputación de responsabilidad pe-
nal, en particular.
He aquí algunas consideraciones generales a modo de intro-
ducción a los problemas de fondo que se desarrollarán:
1. La reciente incorporación de un párrafo al artículo 14 de la
Ley Nº 24.769 -sin derogar la cláusula de actuar en lugar de otro
prevista en la legislación original- vino a confirmar, en términos
dogmáticos, que el actuar en lugar de otro no constituía un pro-
blema vinculado, exclusivamente, a la laguna de punibilidad que
generaba la irresponsabilidad penal de las empresas544.
2. En este contexto, la coexistencia de la cláusula de actuación
en lugar de otro como norma de transferencia de legalidad penal
en delitos especiales propios, junto con una cláusula específica que
contiene un catálogo de sanciones para las empresas, confirma la
decisión de política criminal que busca castigar tanto a los respon-
sables individuales en delitos cometidos a través de la persona de
existencia ideal, como a la vez -y junto con estos- sancionar a la
empresa en cuyo ámbito y beneficio se cometió el delito545. Es de-
cir, la intención actual del legislador “es castigar no solo a quien
544
En este sentido, Avelina ALONSO DE ESCALAMILLA, Responsabilidad penal de
los directivos y órganos de empresas y sociedades, Tecnos, Madrid, 1996, 10, quien se-
ñala que la cuestión se plantea como un problema de responsabilidad penal de perso-
nas individuales; También Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Consideraciones…, 181; Luis
GRACIA MARTÍN, El actuar…, 60. Por último, me ocupé del tema en nuestro medio en
Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, El derecho penal…, 221.
545
Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal económico. Parte General, Tomo I,
2º ed., Editora Jurídica Grijley, 2007, 653, para quien el Derecho Penal “no podría re-
afirmar adecuadamente la vigencia de la expectativa normativa defraudada en estos
casos si se dirige únicamente a los miembros de la empresa y no a la empresa misma,
quien es la que actúa en el sistema económico y de quien ha surgido, con independen-
cia de su formación interna, la conducta disfuncional”.
utilizó y benefició a la empresa, sino también a la empresa mis-

ma”546.
En otras palabras, en nuestro sistema legal vigente de impu-
tación de responsabilidad penal convive, junto al esquema tradi-
cional de imputación individual, otro estrictamente corporativo, lo
cual de algún modo viene a hacerse cargo de las críticas que aler-
taban sobre un simple traslado de la responsabilidad penal a las
personas naturales que actúan en nombre o en lugar de la persona
jurídica547.
Es claro, entonces, que este nuevo esquema de imputación no
permite dejar fuera de tratamiento, en el marco de una investiga-
ción sobre los criterios de asignación de responsabilidad penal en
Derecho Penal empresario, los estándares dogmáticos propios de
la responsabilidad penal de las entidades de existencia ideal.
3. El optar por la incorporación de la responsabilidad penal de
las empresas en las distintas legislaciones específicas -Régimen
Penal Tributario y lavado de activos de origen delictivo- confirma
una tendencia del legislador argentino a evitar recurrir a cláusu-
las generales de extensión de la imputación penal, prefiriendo, por
el contrario, regular la materia en los distintos ámbitos particula-
res.
Esta misma tendencia se ha detectado en lo relativo a la regu-
lación de la cláusula de actuación en lugar de otro, lo cual implica
que -en atención al principio de legalidad penal- dicha responsabi-
lidad penal empresaria solo rige cuando el legislador lo ha dis-
546
Roberto DURRIEU y Alejandro BECERRA (h), “Análisis de la reforma al régi-
men penal tributario”, en Miguel A. Almeyra y Marcelo R. Lascano (dirs.), Reforma
del régimen penal tributario, suplemento especial, enero/febrero, L.L., Buenos Aires,
2012, 30 ss., 34.
547
Al respecto, puede consultarse de modo general Bernardo José FEIJOO SÁN-
CHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Civitas, Madrid,
2002.
puesto de modo concreto y particular. Todo ello, en atención a la

norma integradora contenida en el artículo 4 del Código Penal548.
Por el contrario, la decisión de implementar una cláusula de
responsabilidad penal en el sistema general del Código, sin especi-
ficar para qué delitos se regula, implicaría volver a analizar la to-
talidad de los tipos penales contenidos en la parte especial y las
distintas legislaciones penales especiales para determinar, caso
por caso, como en el tributario, si resultaría practicable tal am-
pliación de la imputación a los entes colectivos.
4. No obstante la incorporación concreta de sanciones mate-
rialmente penales para las personas jurídicas, el legislador no ha
incorporado criterios concretos de imputación de responsabilidad
penal para estas, tarea que queda, de este modo, delegada en los
jueces. Esta circunstancia particular generará, de seguro, proble-
mas concretos en el ámbito de la legalidad penal y del principio de
culpabilidad549.
548
El mencionado artículo establece que “las disposiciones generales del presen-
te código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto és-
tas no dispusieran lo contrario”. Guillermo J. FIERRO, Código Penal y normas com-
plementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, David BAIGÚN y Eugenio R. ZA-
FFARONI (dirs.), Marcos A. TERRAGNI (coord.), Hammurabi, Buenos Aires 1997, 100,
para quien la norma de referencia persigue el propósito de obtener una adecuada
unidad sistemática, pues el ordenamiento represivo argentino “no se agota en el Có-
digo Penal, sino que se extiende a un amplio campo de leyes especiales, nacionales y
provinciales, algunas de las cuales regulan una naturaleza exclusivamente penal, y
otras, en cambio, disciplinan cuestiones de orden civil, comercial, laboral, administra-
tivo, etc, pero incorporan a ellas preceptos incuestionablemente punitivos”. Esta
realidad normativa de nuestro sistema legal vigente nos ha llevado a incorporar, al
Régimen Penal Argentino, Legis, Buenos Aires, 2002, un capítulo específico titulado
“Otros tipos penales” (Novena Parte).
549
Cfr. Hans ACHENBACH, “Sanciones con las que se puede castigar a las empre-
sas y a las personas que actúan en su nombre en el derecho alemán”, trad. Ujala
Joschi Jubert, en J.M. SILVA SÁNCHEZ (ed. española) y B. SCHÜNEMANN y J. De FI-
GUEIREDO DIAS (coords.), Fundamentos de…, 381 ss., 403, para quien la razón por la
cual tradicionalmente se ha discutido tanto sobre la capacidad de acción y de culpabi-
lidad de la empresa en Derecho Penal, debería residir en que los presupuestos que se
reconocen y dan por correctos para la imputación individual a personas naturales se
Al respecto, ciertos criterios que el legislador enuncia como

parámetros para la estimación y determinación judicial de la pena,
parecen, más bien, constituir criterios propios de imputación de
responsabilidad penal, lo cual puede traer aparejadas algunas difi-
cultades a la hora de su implementación.
5. Por otra parte, no queda claro si para la aplicación de san-
ciones a la persona jurídica será necesario la condena de la perso-
na física que actuó en su nombre, o si, por el contrario, esto no re-
sulta indispensable por tratarse de un supuesto de responsabili-
dad penal independiente con relación a la estrictamente individual
del directivo que intervino en el hecho punible.
6. Además, la incorporación de esta cláusula específica de res-
ponsabilidad penal corporativa ha tomado clara postura frente a
los planteos de inconstitucionalidad de una norma de este tipo.
Queda pendiente, entonces, la discusión acerca de si dicha decisión
puede ser revisada judicialmente o si consiste, por el contrario, en
una cuestión de política criminal propia de criterios de mérito
oportunidad y conveniencia legislativa que escapan al contralor
judicial de constitucionalidad550.
7. En orden a la determinación de su naturaleza específica,
con las consecuencias que ello implica, cabe preguntarse si esta
cláusula de responsabilidad penal puede ser entendida como una
simple consecuencia jurídica accesoria para la empresa, o, por el
contrario, si configura un nuevo tópico propio e independiente de
responsabilidad penal. La decisión sobre este punto determinará
traspasan sin el menor reparo a las asociaciones de personas, dándose inadecuada-

mente el mismo trato a estados de cosas esencialmente desiguales.
550
Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal …, 2º ed., 662, para quien en el
Derecho Penal peruano la afirmación de que la capacidad de culpabilidad de las per-
sonas jurídicas está negada, tiene una validez discutible, puesto que, entiende, ni el
Código Penal, ni leyes penales especiales la rechazan expresamente. En este sentido,
concluye que la imposibilidad de aplicar sanciones a las personas jurídicas constituye
más bien un determinado modo de interpretación judicial que una prohibición legisla-
tiva.
la necesidad, o no, de diagramar un sistema dogmático que permi-

ta su aplicación racional y legítima.
Así, la discusión sobre la capacidad de culpabilidad de la em-
presa obliga a revisar el criterio de culpabilidad entendido como la
verificación ontológica de libertades reales, tal como surgiría de
una interpretación literal de entender la capacidad de compren-
sión de la criminalidad del acto y dirección de las acciones (artículo
34, inc. 1º del Código Penal), claramente orientado a supuestos in-
dividuales de responsabilidad.
Por el contrario, parece posible avanzar en el diseño de crite-
rios de imputación de responsabilidad penal de la persona jurídica,
no ya como un derivado de la responsabilidad individual del direc-
tivo que actúa en su nombre, sino como un supuesto de responsa-
bilidad penal por un hecho propio del ente ideal.
En este contexto, y dentro de un concepto prioritariamente
normativo de la culpabilidad que fundamente el reproche punitivo
en la defraudación de expectativas sociales, es posible plantear la
legitimidad de la responsabilidad penal de las empresas con fun-
damento en aquello que se ha dado en llamar organización defec-
tuosa de la empresa, donde resulta legítimo exigir a la corporación
que se organice adoptando medidas de seguridad, vigilancia y con-
trol que reduzcan las posibilidades de comisión de delitos por parte
de sus integrantes.
Sobre este punto, surge el interrogante acerca de si resulta
posible implementar la responsabilidad penal de la corporación
como un tipo penal culposo que opere conjuntamente al doloso de
los cometidos por sus directivos a título personal.
8. Por último, un tema no menor se presenta en el ámbito pro-
cesal, donde la legislación no ha incorporado ninguna cláusula al
respecto, cuestión que obliga a repensar si el sistema de enjuicia-
miento penal vigente se encuentra apto para asegurar el debido
proceso de la persona jurídica. Esto es, respetando la intervención
de ella en las cuatro etapas que lo legitiman: acusación, defensa,

prueba y sentencia.
Antes de avanzar en el tratamiento específico y concreto de los
diversos puntos aquí reseñados, conviene que nos detengamos a
analizar el contexto sociocultural donde parece reactivarse la dis-
cusión sobre la regulación de una responsabilidad penal para las
III. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

EN UN ESQUEMA DE DERECHO PENAL DE SEGUNDA
VELOCIDAD
El avance del Derecho Penal sobre la actividad económica y

empresaria de las personas nos instala, necesariamente, en la dis-
cusión sobre su legitimación material. Es decir, en el debate sobre
sus fines y funciones específicos.
Esta discusión parece inevitable, en la medida que se percibe
claramente, en este ámbito del Derecho público, una creciente fle-
xibilización de los criterios de imputación de responsabilidad penal
y una recategorización de los sujetos destinatarios de normas y
consecuencias penales.
En efecto, esta problemática no se limita a un mero discurso
académico, sino que implica una toma de postura ideológica sobre
la cuestión, la cual traslucirá la concepción política y la función
que se asigne al Derecho Penal dentro del ordenamiento jurídico.
Es evidente que esta toma de postura constituye un paso pre-
vio al tratamiento de las diversas cuestiones particulares, ya que
permitirá encuadrar coherente y sistemáticamente su estudio, co-
mo también condicionará y orientará su desarrollo.
En este orden de ideas, el Derecho Penal de la empresa viene
provocando ciertos reparos a nivel nacional, como también en otros
países.
En este sentido, ZAFFARONI caracteriza la tendencia creciente

del Derecho Penal como un fenómeno de fiscalización y banaliza-
ción o administrativización de este, tratándose, en su opinión, de
un avance del Estado de policía sobre el Estado de Derecho, lo cual
se ve reflejado en una proliferación de dispositivos penales, ten-
dencia que denomina “pura irresponsabilidad republicana del le-
gislador”551.
Para ilustrarnos acerca de lo trascendente de esta cuestión,
sostiene que:
“Para enfrentar todo el fenómeno que pone en riesgo el estado

de derecho, los operadores del segmento académico o ideológico del
sistema penal no tenemos otro poder que el discurso. Esto nos impo-
ne una reconstrucción doctrinaria del Derecho Penal partiendo del
privilegio indiscutido y progresivo de las normas internacionales y
constitucionales, en los cauces del más puro Derecho Penal liberal.
Frente al fenómeno que abre una brecha enorme entre estas disposi-
ciones y las leyes penales posmodernas, tenemos una opción, tratar
de racionalizar las últimas y acortar la brecha; o destacar la misma
y postular su inconstitucionalidad. La decisión es una cuestión polí-
552
tica, pero también jurídica y, en último análisis, de conciencia” .
Según este planteo, parecería que las opciones se reducen al

siguiente dilema: realizar un esfuerzo por legitimar el avance del
Derecho Penal -en nuestro caso sobre la actividad empresaria (ra-
cionalizando lo irracional)-, o bien, por el contrario, rechazar esta
expansión por inconstitucional. Tal como se analizará más adelan-
te en detalle, este modo de encarar la cuestión se ha visto materia-
lizado en el precedente “Fly Machine” de la Corte Suprema de Jus-
551
Eugenio Raúl ZAFFARONI, “La creciente legislación penal y los discursos de
emergencia”, en Teorías actuales en el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998,
617.
552
Ibid.
ticia de la Nación, donde en su actuación judicial, ZAFFARONI

plasmó de modo coherente estos postulados553.
Es evidente que si este fuera el planteo correcto, la opción ra-
zonable y axiológicamente adecuada estaría inserta en la misma
premisa del dilema. Al respecto, cabe preguntarse quién estaría
dispuesto a intentar legitimar algo per se ilegítimo o inconstitucio-
nal. Si el planteo fuese correcto, la opción inteligente y respetuosa
del texto constitucional sería, sin más, el rechazo del Derecho Pe-
nal inserto en la actividad de intercambio de bienes y servicios. No
se descarta que esta pueda ser una opción respetable (aunque no
se la comparta), pero el planteo es, por lo menos, metodológica-
mente incorrecto y condiciona la opción del interlocutor.
Al respecto, cabe poner de relieve que el actual desarrollo de la
vida social ha generado nuevos riesgos para los diversos bienes ju-
rídicos, los cuales merecen una respuesta penal que el Derecho
Penal clásico no puede brindar. En este sentido, el desarrollo de la
actividad económica, traslucido principalmente en la actividad
empresarial, se constituye, en muchas ocasiones, en una fuente
indiscutible de riesgo penal para los distintos objetos de tutela.
Así, frente a las críticas de expansión del Derecho Penal y su
utilización como herramienta de control social, se ha señalado que
esta tendencia expansiva, lejos de una pretendida instrumentali-
zación de control formal, persigue proteger la confianza de los ciu-
dadanos en el funcionamiento del sistema y a partir de ello asegu-
rar el libre desarrollo de la personalidad554.
553
Muy crítico de la corriente expansiva del Derecho Penal con relación a la con-
figuración de nuevos bienes jurídicos de rasgos difusos, que cuestionan la validez em-
pírica del mandato de determinación, puede consultarse con utilidad Sergio MOCCIA,
La perenne emergenza, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1997. Del mismo autor,
La promessa non mantenuta, de la misma editorial, 2001.
554 Cfr. Mirentxu CORCOY BIDASOLO, “Límites objetivos y subjetivos a la inter-
vención penal en el control de riesgos”, en Santiago MIR PUIG y Mirentxu CORCOY BI-
DASOLO (dirs.), Víctor GOMEZ MARTÍN (coord.), Política criminal y reforma penal, BdF,
Madrid, 2007, 33 ss., 51.
Por supuesto que no se trata de legitimar toda tendencia in-

criminatoria que avance irreflexiva y desproporcionadamente so-
bre la actividad empresarial. Por el contrario, el desafío consiste
en distinguir los casos que merece una tutela penal efectiva de los
tipos penales, de aquellos otros supuestos que, más que proteger
bienes jurídicos, traslucen un avance injustificado del Derecho Pe-
nal sobre el ciudadano. Esto último, de concretarse, convertiría al
Derecho Penal en un instrumento destinado a alcanzar fines aje-
nos al aseguramiento de la pacífica convivencia en sociedad.
Lo cierto es que el Derecho Penal se encuentra instalado en la
actividad económica y parece que allí se quedará por un tiempo.
Esta realidad ha llevado a SILVA SÁNCHEZ a sostener que “resulta-
rá difícil frenar cierta expansión del Derecho Penal, dada la confi-
guración y aspiraciones de las sociedades actuales”555.
Frente a esta realidad empíricamente comprobable, entiendo
que la verdadera opción pasa por un sinceramiento político e ideo-
lógico respecto de este fenómeno. Es decir, no se trata tanto de una
postura académica o dogmática, sino más bien de una opción polí-
tico criminal. Así, en términos generales, la opción se presentará
como una postura crítica al Derecho Penal empresario, o, por el
contrario, se traducirá en su aceptación como un nuevo ámbito de
tutela concreto del sistema penal del Estado.
De ser esta última la elección -que en esta investigación se
presenta como la más legítima-, los esfuerzos deben estar dirigidos
a testear su legitimación constitucional y político criminal, no ya
como una opción forzada frente a un hecho consumado que busca
justificar lo injustificable, sino más bien como una elección jurídica
y, por ende, también de principios.
En otra línea de cuestionamientos hacia el Derecho Penal de
la empresa, suele hacerse referencia a que la expansión actual del
Derecho Penal viene a contraponerse a un modelo de Derecho Pe-
nal liberal, generando un consecuente retroceso para la dogmática.
555 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, La expansión…, 121.

Por el contrario, frente a quienes reclaman el retorno del lla-

mado Derecho Penal liberal, SILVA SÁNCHEZ postula la imposibili-
dad de volver al viejo y buen Derecho Penal liberal, entendido co-
mo el regreso a un Derecho ceñido a la protección de los bienes al-
tamente personales y del patrimonio, con estricta vinculación a los
principios de garantía. A su vez, el catedrático español pone en
crisis el paradigma del Derecho Penal liberal como el llamado
buen modelo de Derecho punitivo, señalando que aquello que cier-
tos autores pretenden reconstruir en la actualidad, nunca existió
como tal.
En este sentido, pone de resalto que las críticas:
“Olvidan la presencia en aquel de una rígida protección del Es-

tado así como de ciertos principios de organización social. Por otro
lado, porque la rigidez de las garantías formales que era posible ob-
servar en él no representaban sino el contrapeso del extraordinario
rigor de las sanciones imponibles”556.
En lo que aquí nos interesa de modo especial, una vez acepta-

da en el plano de la política criminal la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, uno de los principales planteos de fondo que
se presentan pasa por determinar si resulta necesario conciliar el
Derecho Penal de la empresa con las categorías fundamentales
penales, o, por el contrario, si se impone la necesidad de construir
un nuevo esquema de Derecho Penal para las personas de existen-
cia ideal.
Como una posible solución, y frente al avance irrefutable del
Derecho Penal, SILVA SÁNCHEZ propone, en la línea de su legiti-
mación material, un Derecho Penal de dos velocidades, como una
propuesta que resulte a la vez un producto funcional y también su-
ficientemente garantista.
En efecto, este Derecho Penal de segunda velocidad tendría su
mayor implementación en el campo del Derecho Penal empresario.
556 Ibid, 116.

En ese sentido, postula que, ante una demanda social de mayor

protección, el modelo rígido del Derecho Penal resulta inaplicable
para las nuevas modalidades de criminalidad, con lo cual propone
una flexibilización de los postulados de la teoría del delito como de
las garantías, siempre y cuando la pena amenazada por el tipo pe-
nal no sea la privativa de la libertad.
Así, sostiene SILVA SÁNCHEZ que:
“En la medida en que la sanción sea privativa de libertad, una

pura consideración de proporcionalidad requerirá que la conducta
así sancionada tuviera una significativa repercusión en términos de
afectación o lesividad individual; a la vez, procedería -precisamente
por lo dicho- mantener un claro sistema de imputación individual
(personal). Ahora bien, en la medida en que la sanción no sea priva-
tiva de la libertad, sino privativa de derechos o pecuniaria, parece
que no habría que exigir tan estricta afectación personal; y la impu-
tación tampoco tendría que ser tan abiertamente personal. La au-
sencia de penas corporales permitirá flexibilizar el modelo de impu-
tación”557.
Se advierte en este razonamiento, y en lo que aquí nos intere-

sa, que la flexibilización de los criterios tradicionales de atribución
de responsabilidad penal por un hecho podría verse reformulado si
la consecuencia jurídica prevista para la infracción deja de ser la
pena privativa de la libertad, y si la lesión al bien jurídico no re-
sultare tan personalísima. Al respecto se ha sostenido que este
Derecho Penal flexible sería, no obstante, judicial (no administra-
tivo) y conservaría el significado penal de los injustos y de las san-
ciones558.
En definitiva, se propone un sistema más respetuoso de las
formas y tradicionalmente rígido (en lo relativo a garantías) para
el Derecho Penal tradicional (delitos amenazados con penas priva-
tivas de la libertad), mientras que para las nuevas modalidades de
557 Ibid, 126

558 Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal…, 2º ed., 107.
criminalidad empresaria se aconseja un modelo más dúctil y adap-

table a los tiempos que corren, donde incluso no se descarte una
responsabilidad del grupo. Queda claro, que se deja aquí abierta la
puerta para el ingreso al sistema penal de la persona jurídica co-
mo verdadero sujeto que pasaría a integrarlo.
En esta inteligencia, es aceptado por todos que las formas de
manifestación de la criminalidad empresaria no se manifiestan
como en la delincuencia convencional mediante un sujeto indivi-
dual que, a través de una acción personal, lesiona causalmente un
bien jurídico de una víctima concreta. Por el contrario, nos encon-
tramos, por cierto, ante modos de actuación completamente distin-
tos que se explican no solo por la participación prioritaria de las
personas jurídicas, sino fundamentalmente por las características
propias del sistema económico moderno.
Resulta claro, entonces, que la posición de SILVA SÁNCHEZ po-
ne en evidencia que intentar mantener en el Derecho Penal con-
temporáneo una unidad de principios y de estructuras dogmáticas,
resultaría una tarea difícil de concretar.
Sobre el particular, no puede dejar de reconocerse que dicha
concepción del problema (aunque con algunos matices) fue expues-
ta en la República Argentina, en su momento, por BAIGÚN, preci-
samente en el marco de la discusión sobre la responsabilidad penal
de las personas jurídicas como un modo intuitivo de tratar la pro-
blemática concreta como un Derecho Penal de segunda velocidad.
Al respecto BAIGÚN, comentando un trabajo de HIRSCH, pro-
pone la configuración de dos esquemas posibles para la teoría del
delito: uno para el caso de imputados personas físicas (esquema
tradicional) y otro para cuando se trate de personas de existencia
ideal (nuevo esquema). Es interesante señalar que el autor citado
llega a tal conclusión luego de analizar la problemática de la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas a la luz de los pará-
metros tradicionales de acción, culpabilidad y capacidad de pena,
concluyendo que el modelo dogmático clásico de la teoría del delito

no puede resolverlo satisfactoriamente559.
En otro trabajo señala con suma claridad que de lo que se tra-
ta es:
“De convencernos sobre la necesidad de abandonar la pretensión

de recurrir al sistema convencional y elaborar un nuevo esquema
con dos vías de imputación ante el hecho delictivo protagonizado por
el ente colectivo; una, que aprehenda la persona jurídica como uni-
dad independiente y, otra, que se dirija a las personas físicas que la
integran, aplicando en este segundo supuesto, el modelo de la teoría
tradicional”560.
En otro orden de ideas, otra postura liderada por HASSEMER y

MUÑOZ CONDE brega en la actualidad por la implementación de
un llamado Derecho de la intervención como un punto medio entre
el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, con lo
cual las infracciones de contenido económico escaparían de la órbi-
ta penal para ingresar dentro de esta nueva área. Dicho Derecho
sería menos pretencioso en cuanto a las garantías materiales y
procesales, pero, a la vez, dispondría de sanciones menos intensas
que las clásicas.
A tales fines, se postula que para enfrentar las formas moder-
nas de daños, debería pensarse en la construcción de un sistema
jurídico que tenga elementos absolutamente penales pero que esté
orientado en términos estrictamente preventivos y, en todo caso,
renuncie al reproche personal y a la imposición de penas privati-
vas de libertad. Se trata de una suerte de Derecho de intervención,
559 Cfr. David BAIGÚN, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: po-
lémica conocida pero no resuelta”, en La responsabilidad. En homenaje al profesor

Isidoro Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, 869.
Íd., “¿Es conveniente la aplicación del sistema penal convencional al delito
560
económico?”, en Revista de Ciencias Penales, Nº 1, Montevideo, 1995, 29. Del mismo

autor, “Naturaleza de la acción institucional en el sistema de la doble imputación.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en AA.VV., De las penas, Depalma,
Buenos Aires, 1997.
el que así configurado podría integrar formas de imputación colec-

tiva561.
La reseña esquemática de estas posturas pone en evidencia la
insuficiencia del modelo clásico de la teoría del delito, y de la dog-
mática penal en general, para dar respuesta al creciente incre-
mento de riesgos para los diversos bienes jurídicos, provenientes,
principalmente, de la actividad empresarial.
Entonces, pareciera que la cuestión central pasa por estable-
cer si el Derecho Penal clásico, con su modelo de imputación rígido
y garantista, puede enfrentar con éxito la criminalidad corporati-
va.
En primer lugar, el planteo de SILVA SÁNCHEZ de un Derecho
Penal de dos velocidades está supeditado a que la pena amenazada
para las infracciones que ingresen al área menos garantista y elás-
tico no sea la privativa de la libertad.
En este orden de ideas, es claro que la expansión del Derecho
Penal sobre la actividad de intercambio de bienes y servicios gene-
ralmente va acompañada (por lo menos en la Argentina) de una
paralela expansión de la pena privativa de la libertad.
Al respecto, señala YACOBUCCI que:
“La mayoría de los sistemas conmina con penas privativas de la

libertad supuestos de hecho que corresponden a cuestiones propias
de la administrativización sufrida por el Derecho Penal, donde las
reglas de imputación tienen una menor rigidez y hay garantías pe-
nales menos estrictas”562.
561
Cfr. Winifred HASSEMER y Francisco MUÑOZ CONDE, La responsabilidad pe-
nal por el producto en derecho español, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, 43-46.
562 Guillermo YACOBUCCI, “Política criminal y delincuencia organizada”, en Gui-
llermo YACOBUCCI (coord.), El crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco
de la globalización, Editorial de Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2005, 25
ss., 61, quien precisamente alerta cuando, a pesar de preverse penas privativas de la
libertad, el sistema reduce las garantías y flexibiliza los criterios de imputación, dan-
do lugar a un Derecho Penal del enemigo.
En este sentido, se observa una diversa evolución de la pena

privativa de la libertad en el Derecho Penal tradicional, en compa-
ración con el estrictamente empresario. En efecto, con relación al
Derecho Penal central, la implementación conjunta en nuestro or-
denamiento jurídico de la condena de ejecución condicional y de la
suspensión del proceso a prueba, hacen cada vez menos frecuente
que el imputado cumpla efectivamente una pena de encierro.
Por el contrario, la realidad demuestra que el legislador en
materia penal empresaria se esforzó por establecer penas privati-
vas de libertad elevadas (tanto en sus mínimos como en sus máxi-
mos), con la clara finalidad, por ejemplo, en materia tributaria, de
impedir la excarcelación del imputado. De allí el recurso al encar-
celamiento preventivo como un modo de pena anticipada, em-
pleándose, a veces, procedimientos espectaculares de detención
como parte de una estrategia de comunicación simbólica a la so-
ciedad563.
Todas estas circunstancias, empíricamente comprobables,
permiten afirmar cierta dificultad a la hora de implementar en la
República Argentina un sistema penal de segunda velocidad en
materia empresaria, en la medida que la pena de prisión se consti-
tuya en la única alternativa para dar respuesta a la vulneración
de bienes jurídicos supraindividuales, como por ejemplo, en mate-
ria penal tributaria.
En este sentido, la estrategia político criminal de nuestro me-
dio (por lo menos, por ahora) parece estar orientada hacia una
mayor dureza de las investigaciones penales empresarias, sobre
todo en la etapa de instrucción, y con una clara búsqueda de de-
terminar responsabilidades penales individuales.
Resulta claro entender que mientras los delitos en el campo
penal empresario tengan previstas penas privativas de libertad, no
563 Afortunadamente, en la actualidad esta tendencia ha retrocedido frente a la
interpretación constitucional de la detención preventiva, que para su procedencia ma-

terial como medida cautelar exige la acreditación del peligro de fuga del imputado y el
entorpecimiento de la investigación por parte de este.
cabe excluirlos del núcleo duro del Derecho Penal ni flexibilizar los
criterios de imputación y sus garantías.
Por lo menos, este encuadre debe mantenerse en lo relativo a
la aplicación concreta de las cláusulas de actuación en lugar de
otro, pudiendo flexibilizarse para las sanciones a las empresas.
Así, la existencia de un sistema de responsabilidad penal de la
persona jurídica no tendría por qué escapar al sistema penal del
Estado, sin perjuicio de que por razones evidentes la pena privati-
va de libertad no podría serle aplicada a aquella. Esta realidad on-
tológica permite la instrumentalización para la persona jurídica de
otro esquema de posibles sanciones, tales como la multa, la perdi-
da de beneficios económicos, la suspensión de actividades, entre
otras.
Con este cambio de paradigma, los modos de imputación de
responsabilidad penal para las empresas resultarían menos exi-
gentes en cuanto a su configuración y acreditación. Extremo este
que permitiría obtener un mayor efecto comunicativo de la sanción
penal en un área sensible de la configuración actual de la sociedad,
dada la creciente aparición de nuevos riesgos.
Este esquema de segunda velocidad podría convivir perfecta-
mente en un mismo ámbito de implementación junto al clásico es-
quema tradicional de imputación de responsabilidad penal indivi-
dual.
A modo de ejemplo, puede señalarse que, en materia penal
tributaria, el Derecho Penal de primera velocidad vendría asegu-
rado por la vigencia de la cláusula de actuación en lugar de otro
para determinar y sancionar a los responsables individuales, sin
perjuicio de que se estandarice un modelo conjunto e independien-
te de segunda velocidad para sancionar a la entidad a través de la
cual se cometió el delito.
Mientras tanto, en lo relativo a la propuesta de la Escuela de
Frankfurt, en cuanto a la creación de un Derecho de la interven-
ción entre el Derecho Civil y el Derecho Público para ilícitos en
materia de drogas, económica y ecológica, cabe adelantar dos cues-

tiones.
La primera, de carácter general, importa resistirnos a una
nueva ramificación del fenómeno jurídico. En este orden de ideas,
se corre el riesgo de caer, bajo una pretendida y cada vez mayor
tendencia a la especialización del Derecho, en una fragmentación
tal que lo vuelva inoperante. Por el contrario, se trasladan los pro-
blemas de fondo a otras áreas del ordenamiento con el atajo que
ello significa, y como una nueva manera de nominar problemas
anteriores irresueltos.
En segundo lugar, es razonable la postura de quienes se resis-
ten a erradicar del ámbito penal justamente aquellas conductas
que en la actualidad constituyen los casos más puntuales de peli-
gro y lesión para bienes jurídicos. En efecto, no parece muy justo,
ni tampoco proporcional desde una óptica constitucional de protec-
ción penal, concentrar la efectiva persecución punitiva en la de-
nominada criminalidad callejera o violenta, y dejar el crimen eco-
nómico para este novedoso Derecho de la intervención, que mucho
no sabemos qué es y menos aún, cómo se instrumentalizará.
Sobre este punto concreto, señala GARCÍA CAVERO que:
“Al Derecho Penal solamente debe acudirse para castigar las de-
fraudaciones más graves de las expectativas normativas de conducta
esenciales para el funcionamiento de la sociedad. Y los delitos eco-
nómicos no están excluidos de este ámbito de gravedad”564.
De todos modos, no puede dejar de mencionarse que, para en-

frentar adecuadamente las modernas formas de criminalidad em-
presaria, no bastará con el diseño de una dogmática penal especí-
fica (aunque obviamente será necesaria), sino que a ello deberá
sumarse indefectiblemente una justicia penal efectiva, indepen-
diente y con decisión político-institucional de hacerla operativa.
564 Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal…, 2 da. ed., 127.

Con relación a que el elemento diferenciador del Derecho Pe-

nal de segunda velocidad sea la ausencia de una amenaza de pena
privativa de libertad, GARCÍA CAVERO se muestra crítico.
En efecto, ha sostenido que:
“No es el criterio de la pena privativa de libertad lo que deter-

mina que los criterios de imputación y las garantías políticas crimi-
nales se puedan flexibilizar o no. Este criterio de la previsión de una
pena privativa de libertad preferimos sustituirlo por un criterio de-
pendiente más de las características del hecho sancionado que de la
consecuencia jurídica. El Derecho Penal flexible se fundamenta, en
nuestra opinión, en la necesidad social de garantizar la vigencia de
determinadas expectativas sociales esenciales con independencia de
la aparición de un resultado lesivo individualizado”565.
Sobre este punto, cabe mencionar que el Derecho Penal tradi-

cional también se ha ocupado de comportamientos en los cuales no
aparecía configurado un resultado lesivo individualizado. En este
sentido, el recurso legislativo a los delitos de peligro abstracto
constituye una herramienta tradicional y habitual del legislador
penal que excede estrictamente el ámbito del Derecho de la em-
presa.
Es por ello que este no parece ser un criterio diferenciador en-
tre un Derecho Penal de primera velocidad y un Derecho Penal de
segunda velocidad.
Por el contrario, parece que la diferencia específica entre un
Derecho Penal de segunda velocidad y uno de primera velocidad
estaría dada por el sujeto destinatario de la consecuencia jurídico
penal, más que por las características específicas del hecho confi-
gurador que le da origen.
En este sentido, precisamente, la responsabilidad penal de las
personas jurídicas presenta como elemento identificador de un De-
recho Penal de segunda velocidad, justamente, la imposibilidad
565 Ibid, 108.

ontológica de asignar penas privativas de la libertad a la entidad

empresaria.
En este orden de ideas, la plasticidad de los criterios de impu-
tación en este ámbito no ofrece mayores reparos. Mientras que,
por otra parte, permite conservar el carácter comunicativo de la
sanción penal, que resulta socialmente más eficiente -por lo menos
en el plano de los principios- que el Derecho Administrativo me-
ramente sancionador.
Este carácter comunicativo de la sanción penal reviste un ca-
rácter simbólico, empleando aquí tal calificativo en sentido positi-
vo. En efecto, si bien es cierto que un precepto penal que solo tiene
un valor simbólico debe rechazarse, no es menos cierto que el sig-
nificado simbólico es positivo cuando confluye con otras funciones,
por cuanto sirve al reconocimiento social de la importancia de ese
concreto bien jurídico y con ello se produce una mayor sintonía en-
tre las valoraciones sociales y las jurídicas566.
Ha sido materia de tratamiento especial en otras oportunida-
des, que es correcto señalar que, dada la importancia de los signos
y símbolos en las comunidades humanas, la legislación simbólica
produce, en algunas situaciones, efectos sociales muy significativos
y muchas veces muy positivos en las conciencias de los ciudadanos,
pudiendo, en algunos supuestos, producir una toma de conciencia
en la población respecto de la importancia del bien jurídico que se
busca proteger567.
Por otro lado, además de las características propias del sujeto
colectivo a quien va dirigido principalmente el Derecho Penal de
segunda velocidad -esto es, a la persona jurídica-, con el objeto de
delinear una suerte de materialización de este Derecho Penal de
segunda velocidad, resulta interesante recurrir a la distinción en-
tre bienes jurídicos colectivos y bienes jurídicos supraindividuales,
566 Cfr. Mirentxu CORCOY BIDASOLO, “Límites objetivos…, 33 ss., 52.

567 Cfr. Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, “El carácter…”, 63 ss., 67.
ya que un análisis superficial de estos nos podría hacer pensar que

se trata de idénticas realidades con diversa nominación.
En este sentido, parecería que si existe una distinción mate-
rial entre bien jurídico colectivo y bien jurídico supraindividual,
ella debería extraerse del objeto de tutela de ambas categorías
dogmáticas.
Si bien es cierto que en los bienes jurídicos colectivos se busca
una protección que supera la esfera del individuo; también es una
realidad que siempre parece reconducirse dicha tutela a la protec-
ción de la persona como objeto central del resguardo, tal como ocu-
rre, por ejemplo, con los delitos contra la salud pública.
Por el contrario, en los supuestos de bienes jurídicos suprain-
dividuales, tales como el orden económico y financiero, donde la
víctima aparece configurada de manera difusa, existe una desco-
nexión mayor entre el objeto de protección y la persona humana,
trasluciéndose que aquello que en definitiva se pretende resguar-
dar es una determinada institución568.
Esta clasificación, sumado a que la consecuencia jurídica que
se asigne, en caso de infracción de un tipo penal que proteja un
bien jurídico supraindividual, no sea una pena privativa de liber-
tad, parece darnos un contenido concreto del Derecho Penal de se-
gunda velocidad.
Dentro de este esquema encuadra, perfectamente, un sistema
de responsabilidad penal de las personas jurídicas, con lo cual su
incorporación al sistema positivo vigente aparece legitimada de
568 Cfr. Carlos M. GONZÁLEZ GUERRA y Jorge A. VALERGA ARÁOZ (h), “Sujetos
obligados a informar. Cuasi-funcionarios en la prevención del delito de lavado de di-

nero”, El Derecho Penal, Revista Nº 12, El Derecho, Buenos Aires, 2011, 5 ss., 11. Pa-
ra una visión más personalista de los bienes jurídicos supraindividuales, véase Mi-
rentxu CORCOY BIDASOLO, “Límites objetivos …, 33 ss., 39, para quien, con relación al
fundamento de legitimidad de los bienes jurídicos supraindividuales, ha sostenido
que la autonomía de los bienes jurídicos – penales individuales no excluye que, en
cuanto intereses predominantes en la sociedad, solo podrán ser calificados como tales
y, en consecuencia, legitimada la intervención para su protección aquellos que sirvan
al mejor desarrollo personal de cada uno de los individuos que la conforman.
modo material y ya no solo formal por su mera incorporación legis-

lativa.
CAPÍTULO 8
APROXIMACIÓN DOGMÁTICA
A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS
I. OBJECIONES, TRABAS, PRECONCEPTOS, DOGMAS Y

NECESIDADES POLÍTICO CRIMINALES
Ha quedado claro que quien pretenda aproximarse al estudio

del Derecho Penal empresario no puede dejar de tener en cuenta la
discusión de carácter dogmático y político criminal en derredor a
la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En este sentido, me propongo abordar a modo de esquema in-
troductorio las principales dificultades dogmáticas que se han ale-
gado en torno a la toma de postura ideológica frente a la disyunti-
va de hacer responder penalmente a las personas de existencia
ideal569.
569 Cuando me refiero a una decisión de carácter ideológico no lo estoy haciendo
en sentido peyorativo, sino que es justo reconocer que, detrás de cuestiones tan deli-
cadas de decisión de política criminal, se encuentra la visión o postura ideológica que
cada operador tiene respecto del rol que el Derecho Penal debe asumir en la sociedad.
Así, la historia ha demostrado el trasfondo ideológico en cuanto a la polémica de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este sentido, el resurgimiento de
la discusión en la dogmática alemana viene dado a raíz de responder a una cuestión
práctica planteada por la existencia de la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas en el ámbito de ocupación de la Fuerzas Aliadas. En este orden de ideas, la co-
nocida y debatida sentencia del BGH de fecha 27 de octubre de 1953 en la que se im-
pusieron penas pecuniarias (en el sentido de verdaderas sanciones penales) a una so-
ciedad anónima y a una cooperativa minera, dio lugar a fuertes críticas por parte de
la doctrina. A su vez, en cuanto al trasfondo ideológico de la discusión en torno a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, se pregunta de modo sugerente
Este replanteo general se justifica en la medida que nuestro

sistema legal, de momento, no ha incorporado una cláusula gene-
ral en el Código Penal que establezca la responsabilidad penal de
las personas jurídicas. Ello, sin perjuicio de la sanción de disposi-
ciones normativas que apuntan en tal sentido, tales como la regu-
lación especial del lavado de activos de origen delictivo y el Régi-
men Penal Tributario.
Como modo de aproximación al tema, resulta conveniente
efectuar un relevamiento de la doctrina nacional sobre la cuestión,
como un análisis de la legislación penal de nuestro país y su im-
plementación por los tribunales de justicia. En un segundo nivel,
se presenta como apropiado efectuar una breve referencia al esta-
do de la cuestión en la discusión dogmática actual570.
A pesar de las diversas objeciones dogmáticas formuladas con-
tra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es justo re-
conocer que se percibe una fuerte tendencia, proveniente princi-
palmente desde el Derecho Penal económico y ambiental, con rela-
ción a incorporar un sistema de sanciones penales para la entidad.
Esto es, pasar a considerar a la empresa como verdadero sujeto ac-
tivo, independientemente de la responsabilidad de sus directivos.
A fin de legitimar tal afirmación, suele hacerse referencia al
significativo papel que dichas empresas asumen en la vida social
HIRSCH: “¿Se oculta detrás de la exigencia, quizá, solo una corriente contemporánea
antiempresaria, como se observa en los países industrializados occidentales desde los
años sesenta con diferente intensidad? Los lemas en contra de las llamadas multina-
cionales y también parte de lo que se ha escrito con relación a la criminalidad de cue-
llo blanco (white collar), tiene un trasfondo ideológico”. La opinión puede verse en
Hans Joachim HIRSCH, “La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones
de personas”, trad. Patricia S. ZIFFER, en Doctrina Penal, Crónicas Extranjeras, 1993,
III, 1118.
Es evidente que, por razones de trascendencia para nuestro medio y por el
570
modo de recepción que en el mismo ha tenido desde siempre, no es posible omitir la

debida referencia a los autores alemanes y españoles, que, por otra parte, han sido
quienes con mayor rigor académico se han ocupado de las cuestiones relativas al De-
recho Penal de la economía.
APROXIMACIÓN DOGMÁTICA A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS 429
actual y al aumento de los casos en los cuales la empresa, en su

conjunto, aparece como el verdadero responsable del delito.
A su vez, se agrega con frecuencia que la punición de las per-
sonas individuales que actúan por la empresa ni siquiera afecta a
estas en forma sensible, dado que la persona jurídica puede resti-
tuirles la multa y no pocas veces esto se prevé de antemano a la
comisión del hecho punible571.
Por otra parte, suele hacerse hincapié en que, en vista de la
enorme magnitud de muchas empresas económicas, existe la difi-
cultad de identificar al autor o los autores individuales dentro de
la estructura empresarial.
Ahora bien, antes de entrar de pleno en la problemática parti-
cular, hay que reconocer que el tema es verdaderamente complejo
y corre el riesgo de convertir la discusión académica en un callejón
sin salida. Es por ello que se ha optado por dar prioridad a la vi-
gencia concreta, en la República Argentina, de diversas cláusulas
especiales que regulan de modo directo la responsabilidad penal de
las personas jurídicas como un intento de focalizar la cuestión en
el Derecho positivo vigente. Sin perjuicio de ello, el repasar las dis-
tintas opiniones sobre la cuestión se presenta como un modo eficaz
de construir cánones racionales de interpretación jurídica. De allí
la justificación de su estudio.
Desde esta perspectiva, la problemática sobre la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas ha adquirido con los años cada
vez más dimensión. Ello, fruto del aumento de la criminalidad
económica, del crimen organizado, o por delitos contra el medio
571 La cuestión de la determinación de la pena justa de multa para la persona
jurídica ha despertado gran interés en la dogmática, sobre todo alentada por perspec-
tivas propias del análisis económico del delito, donde suele afirmarse que la multa
ideal debe ser lo suficientemente grande en el caso de cada firma individual como pa-
ra evitar que la gerencia transgreda las prohibiciones, pero no debe ser tan gravosa
como para expulsar al infractor de la actividad o de ofender el sentido público de jus-
ticia. Este criterio, junto a otras pautas a considerar al momento de determinar el
grado proporcional de la multa puede verse en Jaime MALAMUD GOTI, Política crimi-
nal de la empresa. Cuestiones - Alternativas, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, 60.
ambiente o tributarios, como también, principalmente, por la ne-

cesidad de armonizar la legislación penal en el ámbito de los lla-
mados espacios económicos integrados, como ser la Comunidad
Económica Europea y el Mercosur572.
En este sentido, si bien es cierto que la discusión sobre la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas no es una cuestión
novedosa, no es menos cierto que los procesos de integración re-
gional exigen en cierto sentido, la protección de intereses económi-
cos comunes, al reclamar la protección penal del intercambio de
bienes y servicios, necesariamente exigen la aplicación de sancio-
nes penales a personas jurídicas organizadas en forma de empre-
sa. Ello busca legitimarse en que la empresa, en la actualidad, lle-
va a cabo dicha actividad con mayor envergadura y trascendencia
social.
Así, es interesante el planteo que formula SCHÜNEMANN al
preguntarse:
“¿No se impone realmente la aceptación de la conclusión de que

solamente un principio de responsabilidad de la empresa misma, se-
gún el modelo del Derecho Penal angloamericano, hace posible una
apropiada y efectiva lucha contra la criminalidad de empresa?”573.
De este planteo, puede apreciarse como incluso la dogmática

penal alemana ha comenzado a mirar con cierta dosis de viabili-
dad el modelo angloamericano que desde tiempo atrás reconoce la
responsabilidad penal de las personas de existencia ideal.
Ahora bien, la intensa reaparición en el escenario actual de la
posibilidad de hacer responder penalmente a las personas jurídi-
Cfr. Joào Marcello DE ARAUJO JUNIOR, “Integración regional y delitos econó-

572
micos. Societas delinquere potest – Estado actual”, en Teorías Actuales en el Derecho

Penal (75º Aniversario del Código Penal), Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, 533.
573 Bernd SCHÜNEMANN, “Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de
política criminal acerca de la criminalidad de empresa”, trad. D. Brückner y J.A. La-

curain Sánchez, ADPCP (1988), 41, 529 ss., 551.
cas no es casualidad y parece obedecer a tres cuestiones funda-

mentales:
En primer lugar, el creciente rol protagónico de la empresa en
la actividad de intercambio de bienes y servicios ha llevado a la
superación de la figura del comerciante individual574. En este con-
texto, ante la comisión de un delito en el ámbito empresario, se
hace muy complicado individualizar a la persona física que come-
tió el injusto, produciéndose muchas veces una escisión entre
quien comete la acción ilícita y su verdadero responsable575. Es por
ello que, para evitar que la organización de la empresa se convier-
ta en la organizada irresponsabilidad, se han diseñado criterios (si
se quiere utilitarios) para sancionar penalmente a la corporación,
sin perjuicio de las sanciones penales que a título individual le
puedan corresponder a los directivos o responsables del negocio so-
cial576. Concretamente, se ha sostenido que si la sanción recae de
modo exclusivo en las personas físicas del conjunto empresario
puede rebelarse ineficaz e injusta577
En segundo lugar, el surgimiento de delitos específicos de es-
tricto contenido económico que aparecen directamente vinculados
con la actividad empresarial han dado lugar a que en esos supues-
tos particulares se le otorgue a la empresa el reconocimiento de su
capacidad de responder penalmente frente a lesiones de bienes ju-
574
Al respecto, en Italia, véase la opinión de Vincenzo MILITELLO, trad. Carla
Prestigiacomo revisada por Jesús María Silva Sánchez, “La responsabilidad jurídico-
penal de la empresa y de sus órganos en Italia”, en J.M. SILVA SÁNCHEZ (ed.) y B.
SCHÜNEMANN y J. DE FIGUEIREDO DIAS (coords.), Fundamentos…, 409 ss., 409.
575
Cfr. Günther KAISER, Introducción a la Criminología, séptima edición reela-
borada y completada, trad, y dir. J.M. RODRÍGUEZ DEVESA, Dykinson, Madrid 1988,
358.
576
Para un desarrollo de la expresión tópica organizada irresponsabilidad, véase
Bernd SCHÜNEMANN, “Cuestiones básicas…, 533.
577 Cfr. Carlos A. MAHIQUES, Cuestiones de política criminal y derecho penal.
Modelos, tendencias y perspectivas en el derecho comparado, Fabián J. Di Plácido

Editor, Buenos Aires 2002, 310.
rídicos de los ciudadanos, o también, en supuestos de incumpli-

mientos de deberes impuestos por el Estado.
En esta inteligencia, la concepción cada vez más aceptada por
considerar a la empresa como una fuente de peligros para bienes
jurídicos básicos de los ciudadanos por fuera del patrimonio -tales
como la vida, la salud y la integridad física-, ha puesto de relieve
la necesidad político criminal de instrumentar un supuesto de res-
ponsabilidad penal empresaria con fundamento en deberes de vigi-
lancia y contralor sobre fuentes de peligro, convirtiendo así a la
empresa en un nuevo sujeto garante de bienes jurídicos.
Esta realidad -empíricamente comprobable- ha llevado a re-
plantear la necesidad político criminal de hacer responder penal-
mente a las personas jurídicas, con fundamento en el cambio del
sustrato fáctico que en su momento diera lugar a la teoría del deli-
to elaborada en torno al homicidio. Se afirma, en este sentido, que
los nuevos problemas que plantea la criminalidad de empresa me-
recen nuevas soluciones.
Al respecto, y más allá de algunas precisiones que se formula-
rán en este apartado, el planteo novedoso operado por el funciona-
lismo radical de JAKOBS también ha permitido -en cierto punto-
afirmar un cambio con relación a los sujetos del Derecho Penal,
pudiéndose sostener una responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas desde una perspectiva dogmática funcional578.
En cuanto al fondo de la discusión, los reparos teóricos refe-
rentes a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no han
578 Cfr. Silvina BACIGALUPO La responsabilidad penal de las personas jurídicas,
Bosch, Barcelona, 1998, passim. En dicho trabajo se plantea la aplicación del modelo
de imputación de JAKOBS como un modo de brindar una respuesta dogmática al tema.
En su momento este enfoque no parecía compatible con el pensamiento del profesor
alemán, cfr. Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, El derecho penal…, 286. El propio JA-
KOBS se encargó de pronunciarse de modo categórico contra la posibilidad de que las
personas jurídicas respondan penalmente, cfr. Günther JAKOBS, “¿Punibilidad de las
Personas Jurídicas?, trad. Carlos J. Suárez González, en Percy GARCÍA CAVERO
(coord.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes,
Ara Editores, Lima, 2002, 63 ss., 96.
cambiado mucho, observándose que la cuestión continúa centrada

en diversos problemas discutidos por la doctrina con anterioridad,
como ser: a) cuestiones de política criminal; b) el problema de la
capacidad de acción; c) el problema de la capacidad de culpabili-
dad; d) y estrechamente vinculado con este, el problema de la per-
sonalidad de las penas y la clase de sanciones que serían aplica-
bles a las personas jurídicas.
En cuanto a la tendencia internacional en receptar la respon-
sabilidad penal de las empresas, desde hace algún tiempo se ob-
serva en los sistemas jurídicos continentales, como ser el caso del
Derecho de la Comunidad Económica Europea, una posición favo-
rable al establecimiento de sanciones penales contra las personas
jurídicas. En este orden de ideas, no deja de ser significativo que,
en dicho ámbito, la Recomendación del Consejo de Europa Nº 88
del 20 de octubre de 1988 estableció la necesidad de que los Esta-
dos Miembros adopten sanciones penales contra las personas jurí-
dicas.
En esta coherencia, el actual Código Penal francés establece la
posibilidad de aplicar sanciones de carácter penal directamente a
la persona jurídica. A su vez, en 1976 se introdujo en la legislación
penal holandesa la posibilidad de imponer a las personas jurídicas
sanciones penales, mientras que el Código Penal portugués lo hizo
en 1983 y en 1992, optando también por esta posición la legisla-
ción penal noruega. En Alemania, Suecia e Italia se ha establecido
un sistema de sanciones administrativas contra las personas jurí-
dicas, verdaderamente vinculadas al Derecho Penal579.
Asimismo, en España se pasó de un sistema de consecuencias
accesorias para las personas jurídicas a un sistema de responsabi-
lidad penal de estas, el cual se instrumenta de modo independien-
te de la aplicación de una sanción individual a su directivo. Este
579 Cfr. Luis GRACIA MARTÍN, “La cuestión de la responsabilidad penal de las
propias personas jurídicas”, en Santiago MIR PUIG y Diego Manuel LUZÓN PEÑA
(coords), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por
el producto, Bosch, Barcelona, 1996, 35 ss., 50.
cambio legislativo producido en España, por ejemplo, ha superado

el problema central de la criminalidad de la empresa focalizado en
la imputación del hecho delictivo a sujetos individuales580.
Sin perjuicio de volver luego sobre los diversos ordenamientos
jurídicos en particular, es importante analizar la evolución dogmá-
tica y legislativa de nuestro país y su aplicación por parte de la ju-
risprudencia nacional. La exposición no será meramente descripti-
va, sino que importará una breve valoración de cada uno de los as-
pectos a tratar.
Esta decisión tiene como principal finalidad entender cuál ha
sido el marco jurídico cultural de donde surgió la cláusula específi-
ca contenida en el Régimen Penal Tributario y explicitar cómo el
repaso de los esquemas de pensamiento de fondo puede reconducir
la discusión del proyecto de reformas que pretende incorporar una
cláusula general de responsabilidad penal para las empresas.
II. EL PRINCIPIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST EN LA

DOCTRINA ARGENTINA
El principio por el cual se ha afirmando sistemáticamente que

las personas de existencia ideal no pueden ser consideradas suje-
tos activos de Derecho Penal ha contado con un importante res-
paldo de la dogmática clásica de nuestro país.
En este sentido, se ha convertido en una suerte de dogma de
difícil contradicción. No obstante ello, desde el ámbito del Derecho
Penal económico, esta premisa estaba siendo fuertemente cuestio-
580En el esquema anterior español, ocupaba principalmente a la dogmática la

elaboración de criterios dogmáticos aptos para la determinación de responsabilidades
penales individuales en estructuras empresarias. Al respecto, puede verse Jesús Ma-
ría SILVA SÁNCHEZ, “Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en dere-
cho español”, en Fundamentos de un…, 357 ss., -368.
nada, incluso, por una persistente corriente judicial en materia

penal aduanera581.
A ello, debe sumarse que las necesidades de política criminal
en el ámbito del Derecho Penal de la economía han venido a des-
bordar el mencionado paradigma, principalmente, desde una pers-
pectiva utilitaria del sistema legal.
No obstante ello, tal como se ha destacado anteriormente, es
imprescindible repasar la discusión dogmática en la República Ar-
gentina y en el ámbito internacional, con la finalidad de recurrir a
dichas reflexiones a la hora de intentar diseñar una interpretación
lógica y sistemática del, ahora, Derecho Penal positivo vigente de
las personas jurídicas en la Argentina.
En esta inteligencia, resulta sugerente poder vislumbrar en
cada una de las opiniones que se reseñan las distintas concepcio-
nes que con el tiempo se han ido concretando en Derecho positivo
vigente, y cuyo estudio permite, no solo contar con un antecedente
histórico, sino, incluso, facilitar la interpretación de las nuevas
disposiciones.
a) La opinión de Soler
SOLER trata lo relativo a la responsabilidad penal de las per-

sonas jurídicas dentro del estudio dogmático de la teoría de la ac-
ción, concretamente, al desarrollar su pensamiento en cuanto al
principio de subjetividad. En este orden de ideas, señala que la
implementación de este postulado básico del Derecho Penal condu-
ce a dos consecuencias de la mayor trascendencia.
581 No solo en la Argentina el Derecho Penal empresario ha sido el banco de

pruebas de la discusión sobre la responsabilidad penal de las empresas. En Italia, por
ejemplo, sobre el paradigma de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas y
el delito económico puede verse Franco BRICOLA, “Il costo del principio societatis de-
linquere non potest nell’attuale dimensione del fenomeno societario”, en Rivista ita-
liana di diritto e procedura penale, 1970, Milán, 951.
Por un lado, la subjetivación de la culpa excluye las formas de

responsabilidad objetiva, mientras que, por otra parte, consolida la
individualización de la responsabilidad penal: nadie sufre pena
por otro. En este sentido, postula que violenta este principio de
subjetividad toda tendencia a extender formas de responsabilidad
penal a grupos sociales en conjunto o a afirmar la posibilidad de
imponer penas sobre personas no individuales582.
Así, se pone énfasis en la circunstancia de que la sociedad es
una persona distinta de sus socios y su personalidad jurídica con-
siste en un mero centro imputativo carente de todo substrato psí-
quico. En este sentido, resulta indudable que por su naturaleza no
es un ente idóneo para desplegar acciones que contengan los ele-
mentos indispensables para dar base a un delito, ni para sentir la
coacción de la amenaza penal, ni tampoco para sufrir ella misma
una pena personal, que no afecte a ningún tercero inocente.
En cuanto a quienes se muestran proclives a asignar respon-
sabilidad penal a las personas jurídicas, pone de relieve que:
“Con tanta ingenuidad como torpeza política, algunos autores,

al verificar que es de hecho posible imponer cierto tipo de sanciones
de carácter penal a personas colectivas, han entrado a postular ese
tipo de legislación como un progreso”583.
Asimismo, en lo relativo a las legislaciones especiales que pro-

pugnan que se castigue a las sociedades con fuertes penas de mul-
ta y con la disolución, además de las penas comunes aplicadas a
los autores de los hechos, postula que no se ha medido la gravísi-
ma injusticia que representa la imposición de una pena que inde-
fectiblemente irá a recaer sobre todos los asociados, comprome-
tiendo también a los socios que se opusieron a los actos ejecutados
582Cfr. Sebastián SOLER, Derecho Penal…, I, 330. En este orden de ideas, señala
que la responsabilidad penal por el hecho de otro es propia de formas primitivas de
cultura, “cuando en el seno de una sociedad dada no se haya operado el proceso de di-
ferenciación individualizadota”.
583 Ibid, 331.
por los órganos y los accionistas que votaron por otras personas
para dirigir la sociedad.
Concluye, de este modo, que la aceptación de la capacidad pe-
nal de las personas jurídicas debería ser completada con la total
derogación de los más firmes principio del Derecho Penal: los que
rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena. En de-
finitiva, sostiene que en nombre de la ingenua postulación de la
realidad de la persona jurídica, se concluiría construyendo un De-
recho Penal totalmente asentado sobre ficciones.
Señala ilustrativamente que el Derecho Penal puede crear
formas aberrantes de imputación, como tantas veces las ha reco-
nocido, especialmente en sus formas primitivas, y puede también
admitir formas objetivas de responsabilidad; puede, por tanto, im-
poniendo multas a una sociedad y disolviéndola, privar de sus be-
neficios a un accionista inocente, por actos delictivos cometidos por
un gerente de la sociedad.
Así, entiende que:
“La cuestión no consiste, pues, en verificar la factibilidad de esa

clase de sanciones, sino en ver si la admisión de ellas está conforme
con los principios de un Derecho Penal civilizado y si en homenaje a
conveniencias políticas o prácticas debe admitirse la derogación cuyo
valor humano los ha tornado casi universales, en particular el prin-
cipio de que no hay pena sin culpa”584.
Por último, remarca que la responsabilidad penal de las per-

sonas jurídicas tiende a desvincular la consecuencia jurídica de la
voluntad real del sujeto, como si la responsabilidad le fuera im-
puesta al sujeto desde afuera.
584 Ibid, 331.

b) El pensamiento de Núñez
NUÑEZ trata lo relativo a la responsabilidad penal de las per-

sonas jurídicas al referirse al hecho legal, es decir, al tratar la
conducta como primer estamento de la teoría del delito. Así, tras la
afirmación de que solo el hombre puede ser delincuente, efectúa
una breve reseña de los argumentos que se han esgrimido a favor
y en contra de la capacidad criminal de las personas morales.
En este sentido, señala que la persona moral no puede ser su-
jeto activo de un delito, puesto que dicha calidad solo la puede te-
ner la persona física, ya que “solo ella es capaz de ejecutar las ac-
ciones o incurrir en las omisiones que legítimamente pueden en-
trar en el ámbito del Derecho Penal” 585.
Entiende que la razón de la pena y, por eso, del Derecho Pe-
nal, no reside simplemente en el hecho de que ciertas situaciones
producen consecuencias perjudiciales para los individuos o la so-
ciedad. Sostiene que si así fuera, volverán a justificarse las penas
impuestas a los animales y resultaría también aceptable castigar
las fuerzas naturales que, como el rayo y el huracán, a veces cau-
san graves daños individuales o sociales.
En este orden de ideas, pone de manifiesto que la razón de la
pena es muy distinta y de carácter esencialmente humano:
“Solo se dirige y se aplica a quienes son susceptibles de retribu-

ción y prevención. Únicamente la persona física tiene los atributos
de inteligencia y voluntad que presuponen esas finalidades de la pe-
na: las personas morales no las poseen; los intimidables son sus re-
presentantes u órganos”586.
Concluye que solo a través de ellos, y por sus efectos en ellos,

se puede vincular de alguna manera a una persona moral al círcu-
lo de la represión penal.
585Ricardo NUÑEZ, Derecho Penal argentino. Parte General, Editorial Bibliográ-

fica Argentina, Buenos Aires, I, 1959, 216.
586 Ibid.
Adentrándose aún más en el problema dogmático, reconoce

que esa conclusión no basta para poner a las personas morales al
margen de las regulaciones del Derecho Penal. Afirma que soste-
ner que esos entes no puedan ser sujetos activos o autores de deli-
tos no quiere decir que sobre ellos no han de poder repercutir las
consecuencias penales de los delitos de sus órganos. Entiende que
la regla legislativa que estableciera ese principio no chocaría con
razones científicas, siendo un estricto asunto de política legislati-
va587.
Finalmente, NUÑEZ es de la idea de que cuando se habla de
responsabilidad penal de las personas morales no se lo puede ha-
cer en el mismo sentido que respecto de las personas físicas. Des-
taca que no es posible desconocer la necesidad de que en ciertos
casos, sobre todo en Derecho Penal económico y fiscal, los entes
ideales no queden al margen de las consecuencias penales de los
delitos de sus órganos.
No obstante ello, concluye afirmando que el planteamiento y
la solución correctos del problema no se pueden lograr mediante la
declaración de una autoría o participación delictual de esos entes,
que repugna a su incapacidad de incurrir en las acciones u omisio-
nes presupuestas por el fin de la pena, ya que toda afirmación de
que las personas ideales son delincuentes es una tesis contraria a
la razón justificadora del Derecho Penal.
Es por ello que propone que la cuestión debe plantearse fun-
dando las consecuencias en la persona jurídica en la idea de una
medida de seguridad tendiente a aniquilar la empresa criminal o
el medio de acción ilícita de sus órganos o componentes.
587 En este sentido, proponía en su momento la derogación del artículo 43 de
Código Civil por entenderlo un principio sumamente rígido y desactualizado.

c) La tesis de Zaffaroni
Con relación a esta problemática, señala ZAFFARONI que en el

Derecho Penal las personas jurídicas no tienen capacidad de con-
ducta porque el delito según surge de nuestra ley es una manifes-
tación individual humana. Si bien hay leyes penales que sancio-
nan a personas jurídicas, considera que tales leyes no hacen más
que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que
las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino conse-
cuencias administrativas de las conductas de los órganos de las
personas jurídicas588.
En cuanto a la opinión de algunos autores que han fincado la
irresponsabilidad penal de las personas jurídicas en su incapaci-
dad de culpabilidad, postula que en modo alguno resulta necesario
alcanzar ese nivel de la construcción para fundarla. Señala que, si
así fuere, deberíamos admitir que la persona jurídica es capaz de
ser autora de un injusto penal inculpable y, por ende, susceptible
de receptar medidas de seguridad penales, criterio que rechaza de
plano.
Para ZAFFARONI la incapacidad de las personas jurídicas es
una incapacidad de conducta. La voluntad de la acción humana es
un fenómeno psíquico que no puede concebirse en una persona ju-
rídica. La persona jurídica es incapaz de conducta, es involuntable:
el conocimiento del aspecto objetivo del hacer como fenómeno psí-
quico no puede asignársele a la persona jurídica, sino a través de
una ficción legal que ninguna disposición autoriza589.
Sin embargo, en cuanto a algún tipo de responsabilidad extra
penal reconoce que ello no implica que la persona jurídica deba ser
incapaz para otras ramas del Derecho, sino que el Derecho Penal,
además del respeto por la estructura lógico objetiva que liga al le-
Cfr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal, Parte General, III,
588
Ediar, Buenos Aires, 1987, 57.

589 Ibid, 58.
gislador con el objeto, tiene el carácter de ser particularmente rea-

cio a las ficciones.
En cuanto a la vigencia en nuestro sistema jurídico-penal del
postulado societas delinquere non potes, señala que para afirmar la
capacidad de las personas jurídicas es necesario partir de la identi-
ficación de conceptos penales y civiles, lo cual es inadmisible, pues
con solo repasar el listado del artículo 34 del Código Penal, vere-
mos que está referido claramente a la acción humana.
En lo referente al carácter de la disputa en torno de la capaci-
dad penal de las personas jurídicas, refiere que, en definitiva, ella
es casi especulativa, y sostiene que la discusión es perfectamente
inútil, porque la circunstancia de que la persona jurídica no tenga
capacidad penal no implica, en modo alguno, que no sea posible
sancionar a los directivos que en el desempeño de su cargo come-
ten delitos.
Asimismo, sostiene que nada impide tampoco la aplicación de
una sanción de carácter administrativo a la persona jurídica, lo
cual no afecta el principio de intrascendencia de la pena (porque
no es pena) ni altera los principios que fundamentan la culpabili-
dad penal.
En cuanto al carácter de la sanción administrativa, entiende
que al no estar sometida a exigencias tan estrictas como las de la
sanción penal, ofrece una mejor defensa social contra estos entes
usados como medios para la comisión de delitos, las que pueden
ser aplicadas por el juez penal, puesto que en definitiva se trata de
una cuestión de competencia que no hace a la naturaleza de fondo
de la sanción.
Por último, desde una perspectiva político penal se alinea en-
tre quienes entienden que el problema está en individualizar y
golpear a las personas físicas que esconden su actividad delictuosa
detrás de los muros protectores de la persona jurídica.
d) La cuestión en la visión peligrosista; el pensamiento de

Eusebio Gomez
Con razón afirma ZAFFARONI que la posibilidad de hacer res-

ponder penalmente a las personas jurídicas, a diferencia de lo que
había acontecido en otros países del mundo, en la Argentina no
sedujo al sector doctrinario enrolado en la concepción peligrosista
o positivista del Derecho Penal, sino que más bien estuvo defendi-
da en la República Argentina por los egologistas590.
En efecto, al tratar GOMEZ lo relativo al concepto de delito, su
noción, elementos y caracteres, destaca la problemática de la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas.
Así, señala que solo las personas de existencia real pueden ser
sujetos activos de delitos. Argumenta que las personas jurídicas no
pueden cometer delitos y los que hay costumbre de imputarles son
cometidos siempre por sus jefes, es decir, por personas naturales,
importando poco que el interés de la corporación haya servido de
motivo al delito.
En este orden de ideas, pone de relieve que la persona jurídica
no tiene aquel sentido moral o social que es propio de la persona
humana. Sus actos reflejan sentimientos humanos y, en cuanto a
la voluntad que se le atribuye, no es la voluntad presupuesta por
el Derecho Penal.
Se pregunta, así, de modo coherente con su visión peligrosista
del Derecho Penal:
“¿Cuál sería la finalidad de las sanciones penales impuestas a

las personas jurídicas?: No se hace referencia, para ofrecer una res-
puesta, a la defensa social, porque ésta se ejercita mediante recursos
encaminados a obtener la readaptación de los delincuentes o su eli-
minación, en caso de incorregibilidad. No se ve de qué manera po-
dría actuar la sanción sobre una entidad que no procede sino por
590 Ibid, 57.

aparente voluntad propia, ya que esa voluntad no es sino la de las

591
personas físicas que la forman” .
e) La opinión de Aftalión
AFTALIÓN tiene el mérito de haber sistematizado en una im-

portante obra el llamado, en aquel entonces, Derecho Penal espe-
cial. Como no podía faltar, en su parte general aborda lo relativo a
la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La tesis de AFTALIÓN parte de una consideración realista del
Derecho. En este sentido, señala que mientras se desarrollaban las
polémicas en torno a la responsabilidad penal de las personas ju-
rídica, la instauración legislativa de esta, así como su reconoci-
miento por la jurisprudencia, se han ido consolidando entre noso-
tros cada vez con mayor precisión592.
Esta concepción lo lleva a sostener sin dificultades que la tesis
de la irresponsabilidad penal de las personas colectivas es insoste-
nible frente al hecho irrefutable de que existen leyes que les impo-
nen sanciones penales que se hacen efectivas sin dificultad, postu-
lando que las teorías deben acomodarse a los hechos y no al re-
vés593.
En cuanto al fondo de la cuestión, entiende que no existe nin-
guna imposibilidad, ni lógica, ni ontológica, para responsabilizar a
los entes colectivos, y señala que se trata de un seudo problema.
En este sentido, entiende que la pretendida discusión teórica se so-
luciona no bien se advierte que en la vida del Derecho no se super-
ponen siempre los conceptos de obligación y de responsabilidad.
Así, pone de relieve que no siempre se agota el problema penal con
la determinación de quién cometió el entuerto, pues “nada puede
591 Eusebio GOMEZ, Tratado de Derecho Penal, Compañía Argentina de Editores,
Buenos Aires, 1939, I, 386.

592 Cfr. Enrique AFTALIÓN, Tratado de Derecho Penal especial, La Ley, Buenos
Aires, 1969, 130.
593 Ibid, 128.
coartar la posibilidad que tiene el Derecho para hacer recaer las

consecuencias del desaguisado sobre un ente que no fue el agente
natural, físico, de la transgresión”594.
Por último, se plantea el problema axiológico en cuanto a sa-
ber si ello es justo y conveniente. En este orden de ideas, manifies-
ta que el auge, difusión y poderío de muchas gigantescas formas de
asociación económica (holdings, trusts, consorcios, etc.), a menudo
utilizadas como instrumentos por una delincuencia económico-
financiera cada vez más pujante y peligrosa, exigen que el Estado
disponga de armas eficaces en su lucha contra el capitalismo plu-
tocrático.
Por ello, postula, entre esas armas, la afirmación de la respon-
sabilidad de los entes colectivos, muchas veces único medio de evi-
tar que se eludan cuantiosas responsabilidades por el sencillo pro-
cedimiento de crear, a modo de inmunes hommes de paille, socie-
dades inalcanzables por las sanciones penales.
También, cabe destacar el pensamiento de AFTALIÓN en cuan-
to a la polémica en torno al carácter administrativo o penal de las
posibles sanciones a imponer a las personas jurídicas. Así, frente
al dato de la legislación penal positiva, señala que algunos doctri-
narios han intentado soslayar la dificultad mediante un sutil efu-
gio: “no estaríamos en el campo del Derecho Penal sino en el de un
Derecho Penal administrativo autónomo”595.
A ello, responde que a poco que se medite, se advertirá la en-
deblez lógica del argumento. En este sentido, señala que para dar
cuenta de un dato de la experiencia jurídica, en lugar de analizarlo
con criterio realista, se pretende encuadrarlo dentro de una distin-
ción apriorística de ramas jurídicas, a tenor de la cual el Derecho
Penal administrativo sería ontológicamente distinto del Derecho
Penal común. Sostiene que ese argumento hace referencia a una
petición de principios, pues la separación entre Derecho Penal y
594 Ibid.
595 Ibid, 132.
Derecho Penal administrativo no solo es en general dubitada por

la doctrina, sino que es negada incluso por penalistas que comba-
ten la responsabilidad penal de los entes colectivos.
En esta inteligencia, en lo relativo al carácter administrativo o
penal de las sanciones a las personas jurídicas destaca que:
“Entre nosotros se considera sin discrepancias, que tanto el mo-

nopolio como el contrabando son verdaderos delitos. De admitirse
que las sanciones aplicadas a los entes colectivos no son propias del
Derecho Penal, habría que admitir también, por lógica secuencia,
que una misma sanción -pronunciada como consecuencia de un pro-
ceso por idéntico delito- cambia sustancialmente de carácter según si
el sancionado es una persona de existencia visible o de existencia
ideal. El absurdo es patente”596.
Entre los problemas a solucionar en caso de aceptarse una

responsabilidad penal de las personas jurídicas, puntualiza los de
política legislativa, consistentes en determinar con relación a qué
infracciones conviene establecer dicha responsabilidad597. Otra
cuestión será precisar los alcances y modalidades con que el prin-
cipio ha de ser consagrado. En este sentido, el legislador deberá
aclarar, en cada caso, cómo debe jugar la responsabilidad del ente
ideal frente a la del agente material de la infracción (director, ge-
rente o empleado). En el plano de las posibilidades, puede estable-
cerse una u otro (alternativa), o una y otro (conjunta), siendo in-
cluso concebibles matices como la solidaridad o la responsabilidad
sucesiva.
596 Ibid.
597Sostiene que la sanción a las empresas puede ser reconocida no solo para el
Derecho Penal económico sino que, en principio, también puede serlo para ciertas fi-
guras específicas del Derecho Penal común.
III. APROXIMACIÓN A LA DISCUSIÓN EN LA DOGMÁTICA

COMPARADA
Tal como sucediera en nuestro debate interno, la discusión

dogmática acerca de la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas en el exterior gira en torno a determinar si las asociaciones
de personas tienen capacidad de acción, culpabilidad y si son sus-
ceptibles de aplicación de una pena.
A continuación se pasará revista sobre el estado de la discu-
sión dogmática actual. Así, se ha seleccionado cuatro opiniones
que se presentan como fundamentales (HIRSCH, SCHÜNEMANN,
BACIGALUPO y GARCÍA CAVERO).
Las dos primeras reflejan dos posturas opuestas y son una re-
ferencia necesaria para estudios y planteos posteriores598. Mien-
tras que la primera busca explicar y legitimar dogmáticamente la
responsabilidad penal de las asociaciones de personas afirmando
su capacidad de acción, culpabilidad y pena; la segunda postula
una responsabilidad penal de las empresas prescindiendo del re-
quisito de la culpabilidad de las personas de existencia ideal.
Por otra parte, he decidido incorporar la obra de BACIGALUPO
por constituir un trabajo novedoso en cuanto busca legitimar dog-
máticamente la imposición de sanciones de carácter penal a las
personas jurídicas con fundamento en la concepción funcionalista
de JAKOBS, mientras que el trabajo de GARCÍA CAVERO constituye
una dogmática sistematizadora de la imputación penal en materia
de personas jurídicas.
Como podrá apreciarse, la elección de estos autores obedece a
la originalidad de sus planteos, los cuales constituyen puntos in-
eludibles de referencia para estudios posteriores, permitiendo re-
598 Para profundizar las diversas opiniones sobre el tema en particular, puede
recurrirse a la obra de Silvina BACIGALUPO, La responsabilidad…. En dicho trabajo la

autora efectúa un recorrido descriptivo y valorativo de las distintas opiniones que se
han referido al tema particular.
conducir, a sus conclusiones iniciales, los nuevos planteos y pro-

puestas que se han formulado al respecto.
a) La opinión de HIRSCH
HIRSCH comienza el análisis de la cuestión partiendo del dato

objetivo de que, a diferencia del Derecho Penal de los países anglo-
sajones, el Derecho Penal alemán vigente como el de la mayoría
del de los demás Estados, no conoce la punibilidad de las asocia-
ciones de personas.
En este sentido, su primer paso es poner en crisis la obviedad
de que el principio societas delinquere non potest sea efectivamente
válido, señalando que “la concepción de que solo el hombre podría
ser penalmente capaz en la compresión del Derecho Penal euro-
peo-continental, no es tan obvio como se lo afirma muchas ve-
ces”599.
El primer aporte valioso de su trabajo es sostener que no es
solo en la actualidad donde el principio de referencia despertó in-
terés debido al creciente desarrollo de la actividad económica, sino
que luego de un relevamiento histórico de la cuestión, ha logrado
demostrar que la discusión en torno a la responsabilidad de las
corporaciones respondió siempre a la necesidad práctica y política
de prever una pena para las asociaciones, cuestión que favoreció a
que tengan resonancia las diversas opiniones teóricas a través de
la historia del Derecho Penal.
En este orden de ideas, partiendo de la cuestión en el Derecho
Romano y pasando por los canonistas hasta llegar al siglo XVII,
donde se puede comprobar la existencia de procesos en los cuales
regulaba la punición de ciudades, municipios y gremios, señala
que recién a partir del comienzo del siglo XIX la mayoría se expre-
sa en contra de ello y solo desde entonces desapareció la punibili-
dad de las personas jurídicas de los códigos penales.
599 Hans Joachim HIRSCH, La cuestión de…, 1101.

Postula que ello no se debió a objeciones de carácter dogmáti-

co, sino que su verdadero fundamento radicó:
“En el hecho de que los procesos en contra de corporaciones se

habían hecho cada vez menos frecuentes, porque el poder de los se-
ñores se había afirmado con más fuerza, y de allí que medidas de
tanto peso como la condena de municipios enteros o de otras agrupa-
ciones de personas ya no fuera necesaria”600.
No obstante este reconocimiento (si se quiere empírico),

HIRSCH como buen dogmático se muestra reacio a que, desde el
punto de vista científico, la cuestión deba decidirse sencillamente
según el hecho de que para el legislador exista una necesidad
práctica para la punibilidad de las asociaciones. En este orden de
ideas, nos plantea que la discusión es un problema teórico prele-
gal, con lo cual centrará su reflexión en la problemática teórico
fundamental.
En este sentido, agrupa los principales argumentos dogmáti-
cos en contra de la capacidad penal de las asociaciones de personas
en su incapacidad de acción, de culpabilidad, y en que la pena, por
esencia, está orientada solo al hombre.
En cuanto a la capacidad de acción de las personas jurídicas,
tras reconocer que las asociaciones son una realidad, sostiene que
debido a esa misma existencia real son convertidas en destinata-
rias de deberes (sea en general de la sociedad, sea en particular,
del ordenamiento jurídico). En este sentido, ellas cometen una le-
sión al deber cuando no cumplen las órdenes normativas que se les
dirige.
Asimismo, sostiene que:
“Dado que la corporación como tal actúa hacia fuera mediante

acciones humanas de sus órganos, estas acciones son, al mismo
tiempo, también las suyas propias. De lo que se trata aquí, en conse-
cuencia, es de una forma de actuar propio por medio de otro, condi-
600 Ibid, 1102.

cionada por la estructura de la corporación. Por tanto, las asociacio-

601
nes de personas son, por sí mismas, capaces de acción” .
Esta afirmación le permite concluir que si las personas jurídi-

cas son destinatarias de deberes jurídicos, entonces, no solo pue-
den cumplirlos, sino también lesionarlos602.
HIRSCH, al trasladarse al ámbito de la culpabilidad, parte del
concepto de culpabilidad como reprochabilidad personal del hecho,
más precisamente, de la capacidad personal de motivarse confor-
me a la norma durante la comisión del suceso.
Es por ello que, para fundar la culpabilidad de las personas
jurídicas desde un punto de vista dogmático, parte del análisis de
la realidad social, advirtiendo que se habla con frecuencia de la
culpabilidad de una asociación, estableciendo que dichos ejemplos
muestran claramente que la culpabilidad de modo alguno significa
algo éticamente indiferente603. Así, sostiene que al formulársele un
reproche de culpabilidad a la corporación, se le aplica plenamente
un reproche moral.
En cuanto a quienes sostienen la posibilidad de renunciar al
principio de culpabilidad para el tratamiento de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas (SCHÜNEMANN, STRATENWETH)
proponiendo en su lugar el denominado interés público predomi-
601
Ibid, 1106.
602
Muy crítico en cuanto a la pretendida capacidad de acción de las personas ju-
rídicas, Luis GRACIA MARTÍN, “La cuestión…”, 33 ss., 64, al señalar que solo puede ser
destinatario de una norma de comportamiento un sujeto con respecto al que esta sea
susceptible de materializarse, alguna vez, en deber, y esto solo puede acontecer con
relación al sujeto capaz de acción. Así, sostiene que “únicamente podemos hablar de
infracción con respecto a la transgresión de una norma de conducta y que únicamente
merece tal denominación y puede cumplir la función propia de sanción la consecuen-
cia jurídica que se aplica a una infracción”.
603Aquí el autor señala a modo de ejemplo una serie de casos donde la opinión
ciudadana se expresa, sobre la “culpabilidad” de una empresa en materia de conta-
minación ambiental, o de un medicamento en mal estado, o incluso la culpabilidad de
Alemania en la primera guerra mundial, lo cual, señala el autor, constituyó una pe-
sada hipoteca para la República de Weimar.
nante, se muestra totalmente en contra, ya que con ello se estaría

renunciando a la garantía del Estado de derecho que ofrece el con-
cepto de culpabilidad frente a castigos inadecuados. En esta línea,
se pronuncia en contra de quienes proponen reemplazar el princi-
pio básico de culpabilidad para la problemática específica, que:
“La imposición de sanciones punitivas sin culpabilidad consti-

tuiría en definitiva, materialmente, un cuerpo extraño en el Derecho
Penal. Este quedaría desnaturalizado, en esa medida, convirtiéndose
604
en un mero derecho de responsabilidad” .
En lo relativo a la capacidad de pena de las asociaciones de

personas, HIRSCH también se muestra partidario. En este sentido,
propone que superado el concepto clásico de pena (KANT y HEGEL),
en las últimas décadas la tendencia que triunfa es la de las teorías
de la prevención, tanto general como especial.
En cuanto a la primera, hace mención a que sus efectos se
adecuan perfectamente a las corporaciones, ya que si se impone
una sanción dineraria en contra de una asociación, el efecto frente
a las demás asociaciones es totalmente comparable al que se pro-
duce frente a una multa impuesta a una persona individual ante
las demás personas naturales605. A su vez, pone de relieve que
también es evidente el efecto de prevención especial: la asociación
penada se cuidará aún más que lo que ocurre con las personas na-
turales de volver a entrar en conflictos con la ley respectiva.
En cuanto a este tópico, HIRSCH pone de relieve que no basta
con remitirse únicamente al aspecto de la prevención, postulando
que la cuestión pasa por determinar si la pena puede satisfacer su
función primaria de castigar el hecho cometido en forma justa y
604 Hans Joachim HIRSCH, “La cuestión de…, 1109.

605En este orden de ideas, pone como ejemplo el Derecho de las contravenciones,
donde la imposición de una multa millonaria contra una sociedad anónima por un de-
lito económico generará que las demás empresas piensen bien si quieren correr tal
riesgo de sanción. Por otra parte, no puede dejar de desconocerse el efecto negativo
que para la opinión pública trae la imposición de sanciones contra las corporaciones
empresarias y su consecuente reflejo en las ventas.
adecuada a la culpabilidad de las asociaciones. Para su respuesta,

refiere que ante la posibilidad de la corporación de actuar en for-
ma contraria al deber y culpablemente, no es incorrecto reaccionar
contra la lesión culpable al deber con la sanción penal amenazada
previamente. Por último, resalta el contenido ético de la sanción
penal incluso para las personas jurídicas, como su capacidad de
receptividad de pena.
Una vez superados los escollos dogmáticos principales que
presenta la decisión de hacer responder penalmente a las corpora-
ciones empresarias, el autor alemán trata una serie de objeciones
en orden a los principios básicos de un Derecho Penal liberal.
En primer lugar, recoge la opinión de ENGISCH con relación a
la injusticia que la responsabilidad penal de las asociaciones po-
dría acarrear para los socios que no han participado en forma al-
guna culpable (activa o pasivamente, dolosa o imprudentemente)
del hecho delictivo de la sociedad, trasluciendo una responsabili-
dad penal por su mera participación financiera en la empresa.
La respuesta de HIRSCH es muy interesante:
“Se trata de riesgos que están vinculados en forma general con

la calidad de socio de una asociación de personas. Así como, de la ac-
tividad de una asociación nacen ventajas para el socio, así también
son posibles desventajas. Para minimizar estos riesgos, los socios
606
pueden asegurarse a través de la elección de órganos confiables” .
Concluye que los efectos mediatos que tienen las sanciones

penales contra las asociaciones de personas no son injustos, pro-
poniendo además que los socios no responden a las sanciones de
multa, por ejemplo, con su propio patrimonio.
La otra de las objeciones que recoge HIRSCH es la relativa a la
doble punición en los casos en los cuales también es condenado el
autor individual que actúa como órgano, puesto que este sujeto
culpable sería penado en contradicción con el precepto ne bis in
606 Hans Joachim HIRSCH, “La cuestión…, 1116.

idem, tanto por la pena impuesta en contra de él, como también,

proporcionalmente, por la pena dictada en contra de la asociación.
El profesor alemán responde que esta objeción se origina en la
insuficiente diferenciación entre persona individual y asociación.
Así, establece que:
“Cuando un órgano de una empresa económica realiza un hecho

delictivo en el marco de su actividad a favor de la empresa, en la pu-
nición se trata, por un lado, de su propia responsabilidad, y por otra,
de la de la empresa. Los eventuales efectos mediatos de la punición
de la empresa no alcanzan al autor individual en forma diferente
que lo que lo hacen con los demás trabajadores o socios”607.
Ahora bien, superadas para HIRSCH tanto las principales obje-

ciones dogmáticas centrales (incapacidad de acción, de culpabili-
dad y de pena) como las periféricas (consecuencias injustas para
los socios inocentes y violación de la proscripción de la doble perse-
cución penal), se plantea si existe una necesidad práctica suficien-
te para una transformación tan radical del sistema jurídico actual
como lo sería la punibilidad de las asociaciones de personas por
encima del Derecho contravencional, es decir, en el llamado Dere-
cho Penal criminal.
Considera que si bien el precepto administrativo contiene
una importante amenaza de multa, no resulta satisfactorio que el
hecho sea un delito criminal con relación al autor individual y no
lo sea desde la perspectiva de la corporación que está detrás de él.
Concluyendo que no existe ningún fundamento objetivo para tal
privilegio.
En definitiva, postula que la decisión última en torno a res-
ponsabilizar penalmente a las personas jurídicas se encuentra en
la discrecionalidad político criminal del legislador por no tratarse
ya de una problemática científica.
607 Ibid, 1116.

En primer lugar, cabe destacar que el principal mérito de

HIRSCH consiste en desmitificar la validez del principio societas
delinquere non potest no solo para los tiempos que corren. A partir
de la comprobación histórica, pone de relieve que, según las épocas
y los distintos intereses y necesidades prácticas y políticas, se pre-
vió o se dejó de prever la responsabilidad penal de las agrupacio-
nes de personas.
Esta consideración, acertada por cierto, no deja de ser un tema
menor, ya que trae como principal consecuencia desvincular la
cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas de
criterios estrictamente dogmáticos, para ingresar al terreno de la
política criminal.
La decisión de hacer responsable penalmente a las empresas
quedaría limitada a una determinación de estricto carácter político
criminal y, por ende, ajeno al control -por parte de los jueces- del
mérito, oportunidad y conveniencia que llevaron a tomar tal previ-
sión normativa.
b) La responsabilidad penal de las empresas en

SCHÜNEMANN
La postura de SCHÜNEMANN postula que, para el caso especí-

fico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, debe de-
jarse de lado el requisito dogmático de la culpabilidad como presu-
puesto de la imposición de una sanción de carácter penal.
Llega a tal conclusión al justificarla como un mal menor con
fundamento en la estructura dogmática del estado de necesidad.
En primer lugar, se muestra partidario de las penas privati-
vas de libertad (incluso de corta duración) para los empresarios
penalmente responsables de la comisión de delitos a través de la
empresa por sobre la imposición de penas pecuniarias al grupo so-
cietario.
En este sentido, afirma que:
“El pronóstico de eficacia respecto a las sanciones de grupo, de

las que solamente la multa al grupo puede tener una mayor signifi-
cación práctica, tiene que ser extraordinariamente moderado y dis-
creto, ya que se trata en última instancia de un factor de costos em-
presariales, que pueden ser amortizados en el marco del cálculo del
precio”608.
Asimismo, tras poner en crisis el argumento que postula la

responsabilidad penal de las personas jurídicas por las dificultades
de carácter probatorio en la identificación de la persona física res-
ponsable, propone que en ciertos casos excepcionales, por aplica-
ción analógica del estado de necesidad, se justifica una multa anó-
nima al grupo, dejado de lado el requisito de la culpabilidad.
Así, si bien señala que las consideraciones acerca de la difi-
cultad de prueba no pueden -de modo general- legitimar una mul-
ta al grupo empresario, postula, sin embargo, que únicamente pa-
ra el caso especial de que en una infracción llevada a cabo con es-
píritu de empresa y que sirva de interés de la empresa no se pueda
individualizar al autor con suficiente seguridad, la necesidad pre-
ventiva que de ello deriva permite que aparezca como necesaria y
justificada una multa anónima al grupo, desligada completamente
del principio de culpabilidad.
Respecto del fundamento de esta consecuencia para con las
personas de existencia ideal, establece que:
“Dado que una medida penal de necesidad de este tipo no tiene

nada que ver con la imputación de la culpa, no puede ésta apoyarse
en la ficción de una cuasi culpabilidad, sino solamente en considera-
ciones similares al estado de necesidad: la imposibilidad de perse-
guir a un autor individual y de desplegar de este modo un efecto
preventivo es por ello una condición indispensable para la legitimi-
609
dad de una medida de este tipo” .
608 Bernd SCHÜNEMANN, “Cuestiones básicas…, 529 ss., 552.

609
Ibid,
La propuesta de SCHÜNEMANN directamente sugiere que,

para el caso de que el directivo responsable no pueda ser indivi-
dualizado, se imponga una pena contra la persona jurídica pres-
cindiendo de la noción de culpabilidad. Tema no menor que adqui-
rirá vital importancia más adelante, cuando analicemos los crite-
rios básicos de imputación de responsabilidad penal a la persona
de existencia ideal. Este planteo afirma una responsabilidad penal
fundada en el estado de necesidad sin tener en cuenta la culpabili-
dad del ente ideal.
Ahora bien, como luego se destacará, concebir un Derecho
Penal que imponga sanciones a una entidad prescindiendo de la
culpabilidad de sus órganos de representación se presenta -cuanto
menos- como contrario a toda una tradición jurídico penal liberal.
Prescindir del requisito de la culpabilidad en aras de combatir
eficazmente la criminalidad de empresa, además de no ser la solu-
ción de fondo, se constituye en un mal precedente en cuanto al re-
corte de postulados fundamentales del Derecho Penal.
Evidentemente, el desafío dogmático pasa por diseñar, tal
como se intentará más adelante, parámetros de imputación que
permitan, de modo posible y previsible, aportar un contenido pro-
pio de la culpabilidad de la persona de existencia ideal
c) El funcionalismo penal para justificar dogmáticamente

la responsabilidad penal de las personas jurídicas: la
tesis de BACIGALUPO
En primer lugar, la obra de referencia parte de la concepción

funcional del Derecho Penal basada en el modelo de JAKOBS, que a
su vez se inspira filosófica y sociológicamente en la teoría de sis-
temas estructuralista funcional de LUHMANN, donde el punto de
partida y el consecuente cambio de paradigma viene dado por la
interpretación de la sociedad (no ya del hombre) como punto de
partida.
Pareciera que aquí es donde debe centrarse la discusión en

torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es decir,
en el plano de los principios estructurales del Derecho Penal y no
tanto en el carácter de las consecuencias que puedan recaer sobre
ellas.
Así, partiendo de dicha concepción del Derecho Penal, en la
obra comentada se analizan los diversos estamentos del delito,
afirmando la posibilidad de acción, tipicidad y culpabilidad de las
En lo relativo al tratamiento de la acción, al partir de un aná-
lisis diverso de las estructuras lógico-objetivas de WELZEL, se sos-
tiene que no se deben ontologizar los objetos de las normas, sino
normatizar los conceptos de la dogmática. Así, señala que desde
que la acción es el comportamiento exterior evitable, se trata de lo
que es un sujeto en general y no de cómo este actúa, y de cómo se
pueden imputar al sistema las modificaciones de este mundo cir-
cundante.
En el ámbito de la tipicidad, esta nueva visión da lugar a que
los principios del riesgo permitido, de la prohibición de regreso y el
principio de confianza impliquen una modificación del mundo cir-
cundante. Dentro de esta concepción, se desvanece la tradicional
diferencia entre acción y omisión. Aquello relevante no es ya hacer
o no hacer, sino el haber actuado conforme al deber. Lo determi-
nante, afirma BACIGALUPO “es si el sujeto cumplió o no con el rol
que le tocaba cumplir en la sociedad”610. Importa, en definitiva, si
la modificación en el mundo exterior es consecuencia de cómo se
organizó el ámbito de competencia del sujeto.
En cuanto a la posibilidad de culpabilidad de las personas ju-
rídicas, para el modelo funcional no se trata ya de una cuestión de
alternativas de acción del sujeto, sino que es un problema de la so-
ciedad: es decir, si esta tiene o no alternativas para tratar a los
610
Silvina BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas,
Bosch, Barcelona, 1998Ibid, 363.
que comenten delitos. Desde estos nuevos puntos de partida, afir-

ma que:
“Se puede sostener que la persona jurídica es un sistema com-

puesto por su estatuto y sus órganos (sistema social), que dicho sis-
tema se puede comunicar falsamente y que frente a dicha comunica-
ción falsa el sistema jurídico reacciona imponiendo una pena para
611
reafirmar la vigencia de la norma infringida” .
En definitiva, se defiende que a partir del funcionalismo penal

de JAKOBS se ha operado un cambio de paradigma en cuanto a los
sujetos del Derecho Penal, afirmando que las personas jurídicas -
en dicho esquema dogmático- pueden revestir la cualidad de sujeto
para el Derecho Penal.
Cabe destacar que el trabajo comentado constituye un paso
muy importante en los intentos dogmáticos de dar respuesta al in-
terrogante sobre la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas.
Es aquí donde cabe analizar en qué medida el funcionalismo
de JAKOBS, por lo menos tal como está estructurado en su tratado
de Derecho Penal, legitima la afirmación de una responsabilidad
penal de las personas de existencia ideal.
En cuanto a la capacidad de acción, la cuestión fue tratada por
JAKOBS al manifestar que:
“Los estatutos y los órganos de una persona jurídica se pueden

definir también como sistema, en el cual lo interno -paralelamente a
la situación en la persona física- no interesa, (…) pero si interesa el
output. Las actuaciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se
convierten en acciones propias de la persona jurídica”612.
Con ello, se podría afirmar sin temor a equivocarse que la vi-

sión de JAKOBS legitima, en principio, una capacidad de acción de
611 Ibid.
612 Günther JAKOBS, Derecho Penal.., 183.
la persona jurídica mediante la actuación de sus órganos con arre-

glo a sus estatutos.
Ahora bien, la cuestión no parece tan sencilla en cuanto a la
capacidad de culpabilidad de las personas de existencia ideal. Así,
la principal objeción que cabe formular a la propuesta de BACIGA-
LUPO es que el esquema funcional de culpabilidad está estructura-
do sobre la base de la noción de igual, más precisamente, de ciu-
dadano. Parece ser que la persona jurídica no es ciudadano en
nuestro esquema constitucional de Derecho argentino.
Cuando nuestra Constitución se refiere a los derechos civiles
de los habitantes de la Nación, no parece incluir a las personas ju-
rídicas dentro de dicho estándar. Por el contrario, el derecho de
asociación es un derecho de los ciudadanos que deciden agruparse,
por ejemplo para ejercer el comercio, pero la asociación para nada
puede ser elevada a la categoría de ciudadano.
Es aquí donde la vinculación con el pensamiento de JAKOBS
presenta algunas fisuras. Cuestión que es advertida por la propia
BACIGALUPO al señalar que:
“No es posible afirmar que la teoría de JAKOBS en su elaboración

actual permita el reconocimiento de la persona jurídica como sujeto
del Derecho Penal, dado que -como se ha visto- mantiene en la con-
cepción del sujeto un referente material determinado por la persona
613
y cuyo ámbito normativo se encuentra dado por el ciudadano” .
No obstante ello, cabe preguntarnos si incluso prescindiendo

de la opinión concreta de JAKOBS sobre la cuestión específica, el
desarrollo de su pensamiento lo ha trascendido de tal modo que es-
te haya adquirido fuerza propia con independencia de su opinión
personal sobre este punto concreto. Cuestión esta que parece refle-
jarse en el pensamiento de GARCÍA CAVERO que a continuación se
esquematiza.
613 Silvina BACIGALUPO, La responsabilidad penal…, 221.

iv. La responsabilidad penal de las empresas en la tesis de

GARCÍA CAVERO
Luego de la publicación del trabajo de JAKOBS relativo a la

imposibilidad de sancionar penalmente a las personas de existen-
cia ideal, el esquema dogmático funcionalista parecía dejar sin
fundamento a quienes, con anclaje en tal concepción del Derecho
Penal, fundamentaban la posibilidad de considerar a las empresas
como sujetos destinatarios de consecuencias penales614.
No obstante ello, precisamente GARCÍA CAVERO ha sostenido
con fundamento, en un esquema funcional del delito y de la pena,
la posibilidad de sancionar penalmente a las empresas. Para ello,
se hace cargo de la alegada la falta de atribución del estatus de
ciudadano a aquellas, afirmando su capacidad de culpabilidad615.
Postula que de la esfera de organización de una persona jurí-
dica pueden derivarse sucesos defraudatorios de expectativas so-
ciales, del mismo modo que de la esfera de organización de una
persona natural. La dificultad, señala, no se encuentra, por tanto,
en la imputación de un riesgo prohibido a la esfera de la organiza-
ción de la persona jurídica, sino en la capacidad de la persona ju-
rídica para poder recibir una imputación personal.
Así, sostiene que una persona jurídica se individualiza por su
organización, la cual configura modelos de actuación independien-
tes de los intereses e inclinaciones particulares de las personas na-
turales que la componen y por ende es titular igualmente del esta-
tus del ciudadano, lo que otorga a sus actuaciones un sentido jurí-
dico específico y justifica una respuesta social concreta (responsa-
bilidad).
Con lo cual, siguiendo su esquema de razonamiento, la impu-
tación personal en las personas jurídicas significa haber manifes-
tado socialmente una autoorganización en infracción de los roles
614
La toma de posición de JAKOBS al respecto puede verse en Günther JAKOBS,
“¿Punibilidad …” 65 ss.,96.
615
Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal…, 659.
que socialmente les corresponde a las personas de existencia ideal

por su participación en el tráfico económico-patrimonial616.
Como puede apreciarse, la persona jurídica realizaría un in-
justo propio de organización diferente a los injustos de resultado
de sus órganos o miembros. No se trataría, entonces, de una in-
fracción de sus órganos o representantes que simplemente se le
imputa a la persona jurídica, sino una infracción propia de esta.
La persona jurídica realiza una acción jurídico-penal en la medida
en que, por la infracción de su rol, defrauda expectativas normati-
vas de conducta esenciales617.
Este esquema dogmático le permite a GARCÍA CAVERO propo-
ner un esquema de imputación penal de las empresas con inde-
pendencia de la responsabilidad penal individual de sus órganos,
con la consecuente distinción binaria que luego concreta entre su-
puestos de dominio y casos de infracción de un deber. En este úl-
timo sentido, postula que la persona jurídica puede ser también
portadora de un rol especial en virtud de una vinculación institu-
cional “que la obliga a cumplir con deberes positivos y mantener
así una situación social deseable”618.
D) LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO: ALGUNOS
ANTECEDENTES SUGERENTES
A continuación se realizará una enunciación esquemática de

las distintas normativas que de algún modo han permitido soste-
ner, a cierto sector de la doctrina, la vigencia en nuestro medio de
la responsabilidad penal de las entidades ideales.
616
Idib, 682.
617 Ibid, 686.
618 Ibid, 689.
Ciertamente, no se trata de un estudio detallado ni exhaustivo

del tema, sino que pretende seleccionar, de modo arbitrario si se
quiere, antecedentes legislativos de interés, incluso en algunos ca-
sos, por sus características peculiares.
Ello siempre, con la intención de poder interpretar mejor
nuestro Derecho positivo actual, que, como se ha señalado, con la
incorporación de cláusulas de responsabilidad penal para las em-
presas en materia de lavado de activos de origen delictivo y del
Régimen Penal Tributario, han venido a destrabar, por lo menos
en términos político criminales, la discusión teórica y abstracta
con relación a la problemática que nos ocupa.
En este contexto de análisis, la realidad legislativa de nuestro
país demuestra que desde hace tiempo el legislador se ocupó de la
cuestión de la responsabilidad de las personas jurídicas desde la
esfera del Derecho Penal, aunque, verdaderamente, con un cierto
carácter difuso entre éste y el Derecho Administrativo, sumado a
los escasos criterios de imputación de responsabilidad legalmente
establecidos.
En este orden de ideas, la legislación tradicional en materia
penal económica ha contemplado algún tipo de consecuencias para
las personas de existencia ideal como un derivado de la acredita-
ción de ciertos injustos en el ámbito de su actuación, cuyo carácter
administrativo o penal no apareció siempre muy definido. Esta cir-
cunstancia pone de manifiesto que en muchas ocasiones el legisla-
dor actuó sin mostrarse respetuoso de las discusiones académicas
y movido, más bien, por fines pragmáticos.
La responsabilidad de las personas jurídicas en la Argentina
se encuentra contemplada en las tradicionales leyes de contenido
económico, tales como la ley de abastecimiento, el régimen penal
cambiario, el Código Aduanero y la Ley de Defensa de la Compe-
tencia. En esta legislación se encuentra plasmado aquello que po-
dríamos llamar el régimen tradicional de hacer responder penal-
mente a las personas jurídicas. Es decir, un sistema por el cual la
normativa penal se dirige directamente contra la persona de exis-
tencia ideal previéndose consecuencias que solamente pueden ser

afrontadas por ella.
Por otra parte, la legislación penal empresaria más moderna,
tal como las cláusulas penales de la Ley de Riesgos del Trabajo y
de Residuos Peligrosos, regularon la cuestión de modo diverso. En
este sentido, más allá de prever algún tipo de consecuencia para la
empresa, lo relevante pasó a ser la adopción de la cláusula del ac-
tuar en lugar de otro, no ya para imputar directamente el resulta-
do disvalioso a la persona jurídica, sino más bien para atribuir a la
persona física con cierto rol relevante dentro de la empresa la co-
misión a título personal del delito especial cometido en nombre de
la entidad.
Resulta interesante reseñar algunos antecedentes legislati-
vos619.
La idea de la responsabilidad penal de la persona moral ha
pasado en la República Argentina de la teoría a la práctica. En la
Argentina, no solo se sostuvo su reconocimiento en la legislación
sobre Derecho Penal fiscal y económico, sino que también fue pro-
puesta su aplicación para el mismo Derecho Penal común.
En este último sentido, el ejemplo más significativo lo propor-
ciona el proyecto del Poder Ejecutivo de 1951. Este, en el título del
Delincuente, capítulo De los autores y partícipes, bajo el epígrafe
de sujeto activo (artículo 42), establecía que “las disposiciones de
este Código se aplicarán a todos los sujetos de derecho, con excep-
ción de las personas jurídicas de existencia necesaria”.
De este modo, según la única excepción que hacía la norma, el
proyecto establecía que las fundaciones, asociaciones y sociedades
El criterio de selección de antecedentes legislativos en materia penal econó-

619
mica relativos a la responsabilidad de las personas jurídicas ha sido arbitrario, ya que

su incorporación en esta investigación tiene como finalidad solo mostrar algunos su-
puestos y no ingresar en la problemática de la evolución histórica de la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas en la Argentina.
pueden ser sujetos activos de los delitos, y las declara penalmente

responsables y punibles620.
El artículo 47 de ese mismo proyecto establecía que:
“Las fundaciones, asociaciones y sociedades, aunque no goza-
ran de personería jurídica legalmente acordada, serán penalmente
responsables cuando el delito hubiese sido cometido por alguno de
sus órganos sociales en representación de las mismas y siempre
que se hubiera perpetrado como desviación delictiva de la activi-
dad propia de la entidad”.
Esta normativa es interesante en cuanto revela que las aso-
ciaciones de personas quedan sujetas a capacidad de reproche pe-
nal. No deja de ser interesante la inclusión de entidades que no
gozan de personería jurídica legalmente acordada, con lo cual po-
drían quedar dentro de la esfera punitiva del Estado las socieda-
des de hecho y las irregularmente constituidas.
En materia impositiva, la Ley Nº 11.683 preveía en el artículo
51 (contribuyentes infractores) que todos los demás contribuyentes
enumerados en el artículo 16, sean o no personas de existencia vi-
sible, están sujetos a las multas previstas en los artículos 43 (por
infracciones formales), 44 (por omisión de impuestos) y 45 (por de-
fraudación), por las infracciones que ellos mismos cometan o que,
en su caso, les sean imputadas por el hecho u omisión en que incu-
rran sus representantes, directores, gerentes, administradores o
mandatarios, o, con relación a unos y otros, por el hecho u omisión
de quienes están subordinados como sus agentes, factores o de-
pendientes.
Otro interesante antecedente legislativo lo constituye el ar-
tículo 12 de la Ley sobre Agio (Ley Nº 12.591), que establecía que:
“Cuando los que violen esta ley sean sociedades comerciales o

persona jurídicas, los directores, administradores, gerentes de la ra-
zón social que hayan intervenido en los actos considerados punibles,
serán personalmente responsables. En caso de reincidencia de una
620 Cfr. Ricardo NUÑEZ, Derecho Penal…, 215.

sociedad anónima o persona jurídica, se decretará la perdida de la

personería y la anulación de las prerrogativas o concesiones que se
hubieran otorgado, sin perjuicio de la aplicación a sus miembros de
las penalidades fijadas para la reincidencia”.
A su vez, es muy expresivo en el sentido de cuál es la verdade-

ra razón de la responsabilidad de las personas morales, el artículo
10 de la Ley Nº 12.830, derogatoria de la 12.591, al establecer que:
“Cuando las infracciones que se penan en esta ley hubieran sido

cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación o socie-
dad, ya sea por intermedio de su director, administrador, gerente,
miembro de la razón social, factores o por interpósita persona se su-
jetará a la misma a proceso, sin perjuicio de la responsabilidad per-
sonal de los autores. En los casos de condena de una persona jurídi-
ca, asociación o sociedad se podrá imponer como sanción complemen-
taria, la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas
que se le hubieran acordado”.
Aquí se prevé la posibilidad de hacer responder conjuntamen-

te al directivo y a la corporación, plasmándose como superada la
discusión sobre la doble persecución penal (del directivo y de la so-
ciedad) por un mismo hecho. En otro orden de ideas, se requiere
que la persona física haya sido el medio (intermediario) para que
el hecho de conexión beneficie a la persona jurídica. Por último,
como dato interesante en cuanto a las consecuencias a imponer a
las personas de existencia ideal, se prevén la pérdida de la perso-
nería jurídica y la caducidad de las prerrogativas que se le hubie-
ran acordado, consecuencias que presentan un claro carácter re-
tributivo que permite catalogarlas como auténticas penas.
Cabe también citar el Código Municipal de Faltas de la Capi-

tal Federal de 1944, cuerpo de normas en el que la cuestión fue en-
carada con un grado de precisión técnica destacable.
Así, la normativa de referencia establecía en su artículo 12
que:
“Cuando una falta municipal hubiera sido cometida por el direc-

tor administrador, gerente o empleado de una persona jurídica, aso-
ciación o sociedad, en el desempeño de sus funciones, el tribunal, sin
perjuicio de la responsabilidad personal de los autores, podrá sujetar
a proceso a la entidad social, previa audiencia de su representante, y
aplicarla la sanción pertinente en caso de que la infracción fuese co-
metida bajo su amparo o en su beneficio”.
Aquí cabe señalar que la normativa supedita la imposición de

la sanción contra la persona de existencia ideal a que la infracción
cometida por el directivo haya sido en desempeño de sus funciones,
con lo cual los actos cometidos fuera del ámbito de competencia se-
rían impunes para la persona de existencia ideal.
Finalmente, se requiere que la infracción fuere cometida bajo
el amparo o en beneficio de la persona jurídica. Cabe preguntarse,
aunque luego se volverá sobre ello, qué sucede con las infracciones
de los directivos que son cometidas bajo el amparo de una persona
jurídica pero redundan en beneficio propio y no de la entidad.
Asimismo, el artículo 13 refiere que:
“Cuando se impute a una persona jurídica, asociación o socie-

dad, la omisión de una falta municipal, y no fuere posible individua-
lizar al autor de la misma, las penas de multa y accesorias aplicables
podrán ser impuestas a la persona jurídica, asociación o sociedad,
previa audiencia de su representante”621.
En esta normativa vemos que el fundamento que legitima la

imposición de una pena a la persona jurídica es la imposibilidad
material de reprocharle el hecho al individuo responsable. En la
actualidad SCHÜNEMANN postula algo similar.
Por otra parte, no deja de ser significativa la tendencia a ase-
gurar la defensa en juicio de la persona jurídica a través de su re-
presentante, cuestión que en detalle analizaremos más adelante.
621
La Comisión redactora del citado Código estuvo integrada por los doctores
Chevalier Boutell, Aberastury, Landaburu, Olmedo, Coronas, Martínez de Vedia y
Aftalión.
En este sentido, se puede adelantar que si la persona jurídica

va a estar sujeta a consecuencias de índole penal deberá asegurar-
se durante todo el proceso la posibilidad de conocer el hecho que se
le imputa y ofrecer prueba para demostrar su inocencia.
Así, el representante de la sociedad que por la ley y por el es-
tatuto específico corresponda será el legitimado pasivo en el proce-
so penal para representar procesalmente a la entidad, sin impor-
tar si al momento de comisión de los hechos estaba en funciones,
ya que una cuestión será determinar quién con su accionar obliga
penalmente a la sociedad (aquí sí es importante el momento de
comisión del hecho) y otra cosa es quién la representa al momento
de su defensa (aquí más que el momento del hecho interesa esta-
blecer quién representa a la empresa durante el proceso).
La legislación aduanera contiene una interesante disposición
que concretamente hace referencia a una severa consecuencia para
la persona de existencia ideal implicada en la comisión de un deli-
to aduanero. Este ordenamiento jurídico específico fue, precisa-
mente, aquel que dio lugar a la mayor difusión de debate, en el
ámbito judicial y académico, sobre la responsabilidad penal de las
Al respecto, no ha sido casual que esta discusión se manifieste
en este ámbito concreto del Derecho Penal de la empresa. Ello, ha
obedecido a dos razones fundamentales: a) el delito aduanero -por
su magnitud- es cometido en su gran mayoría por personas orga-
nizadas a modo de empresa; b) se trata de un delito claramente
cometido en beneficio de la persona de existencia ideal.
Así, el artículo 876 inc. i) prevé el retiro de la personería jurí-
dica, y en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro
Público de Comercio cuando se tratare de personas de existencia
ideal. Aunque con un grado de severidad menor, el inc. g) de la
misma norma legal prescribe como pena para las personas de exis-
tencia ideal la inhabilitación especial de tres a quince años para
ejercer las actividades de importación o de exportación cuando
aquellas resultasen responsables por el referido ilícito aduanero,
extendiéndose, asimismo, dicha sanción a los directores, adminis-

tradores y socios ilimitadamente responsables que no logren acre-
ditar haber sido ajenos al acto o haberse opuesto a su realización.
Por otra parte, el artículo 888 establece que:
“Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por

algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias
que se le hubieren impuesto, no fuera satisfecho su importe, sus di-
rectivos, administradores y socios ilimitadamente responsables res-
ponderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquella por el
pago del importe de dichas penas, salvo que probaren que a la fecha
de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no re-
vestían tal condición”.
Por último, si bien en materia penal tributaria la legislación

no receptaba de modo directo la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas, esta contemplaba ciertas consecuencias indirectas
para la entidad, como ser, que al regular el supuesto de extinción
de la acción penal en caso de pago total e incondicional al Fisco de
la deuda reclamada por el organismo recaudador, se preveía que
dicho beneficio se otorgaría por única vez por cada persona física o
de existencia ideal obligada.
Esta imposibilidad de obtener por segunda vez el beneficio del
pago como modo extintivo de la acción penal por cada persona de
existencia ideal obligada, sin bien no reviste el carácter de pena en
sentido estricto, se convierte en una consecuencia idónea para evi-
tar su abuso por parte de la persona de existencia ideal.
IV. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

EN EL DERECHO JUDICIAL ARGENTINO
Como se ha señalado precedentemente, el ámbito penal adua-

nero ha sido el terreno más propicio donde se discutió, con cierta
amplitud, la posibilidad de hacer responder penalmente a las em-
presas por la comisión de estos delitos.
En este sentido, existe un interesante precedente de la Sala

“B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico
que admite de modo expreso la capacidad de la persona jurídica de
responder penalmente622.
Lo significativo de dicho pronunciamiento judicial es que ad-
mitió la posibilidad de continuar el proceso judicial contra la per-
sona jurídica aunque la persona física que la representaba al mo-
mento de la comisión de los hechos investigados se encontraba re-
belde.
En ese sentido, se estableció que el Código Aduanero prescribe
sanciones para las personas de existencia ideal en los supuestos
previstos en sus artículos 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874, sin
que para su aplicación se exija la previa o conjunta sanción a la
persona de existencia física que actuó en su representación, admi-
tiendo que los delitos que puede cometer una sociedad son posibles
no solo en la realidad sino jurídicamente623.
Tras reconocer que la persona jurídica tiene capacidad de ac-
ción penalmente relevante, Sala “B” de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Económico entendió que:
“Los entes ideales tienen responsabilidad y son pasibles de pe-

na, y no constituye un requisito previo la condena de la persona físi-
ca, si se demuestra la existencia del ilícito y que el misma se produjo
en nombre de la persona jurídica”624.
Para concluir que:
“Realizada por la persona jurídica la conducta que constituye el

antecedente normativo de la sanción, aquella debe ser sujeto de la
622
Cfr. CNac.A.Penal.Econ., Sala B, “Comaltex Comercial Algodonera y otros s/
contrabando”, 5-III-1996, en folio nro. 310, orden nro. 10.222, E.D. 174-312 (1996).
623 Cfr. ibid.
624 Ibid.
misma, con independencia del individuo que es su calidad de órgano

desplegó la acción u omisión atribuida”625.
Con motivo de este pronunciamiento de la Cámara, el expe-

diente volvió al tribunal inferior, que continuó la investigación so-
lamente contra la persona jurídica y emitió un fallo absolutorio so-
bre el fondo de la imputación. No obstante ello, apelada que fuera
la sentencia por el Ministerio Público y por la parte querellante, la
Cámara decidió revocar la absolución y condenar a la persona de
existencia ideal por el delito de contrabando, con la quita de la ins-
cripción en el Registro Público de Comercio.
En otro pronunciamiento de la misma Cámara, pero ahora de
la Sala “A”, se reconoció la posibilidad de dictar el auto de proce-
samiento contra la persona jurídica. Allí se estableció que:
“Si bien el dictado de un auto de procesamiento referido a una

persona de existencia ideal no está previsto por la ley procesal, de
ello no deriva agravio alguno para aquélla, pues se trata de una pro-
videncia meramente declarativa y no depende de ella el que puedan
hacerse efectivas las consecuencias que la ley de fondo estable para
las personas jurídicas”626.
En este precedente se determinó que, luego de escuchar al re-

presentante de la persona jurídica en declaración indagatoria,
prestada en representación de esta, se imponía la necesidad cons-
titucional de expedirse en los términos del artículo 306 del Código
Procesal Penal de la Nación, disponiendo la falta de mérito o el
procesamiento de la entidad, a fin de no dejar en estado de incerti-
dumbre jurisdiccional la situación procesal de la persona de exis-
tencia ideal, con la consecuente violación a la garantía constitu-
cional de la defensa en juicio que ello traería aparejada.
625 Ibid.
626 CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Leiva, Roberto y otros s/ inc. de apelación”,
19/XII/97 (inédito).
Si bien es cierto que el Derecho judicial al que se ha hecho re-

ferencia no es mayoritario, no es menos cierto que pone de relieve
una tendencia no solo nacional, sino también propia del Derecho
comparado, que se fundamenta en el incremento de la demanda
del Derecho Penal empresario hacia un esquema de imputación
penal directo para la empresa.
Ahora bien, tal como ya se ha señalado, en la República Ar-
gentina la discusión doctrinaria en torno a la responsabilidad pe-
nal de las personas jurídicas encontró en la década del cuarenta
un interesante marco de desarrollo. Fue ejemplo de ello el debate
de JIMENEZ DE ASÚA627, quien seguía el clásico criterio de la irres-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas, con representantes
de la Escuela Argentina de Filosofía Jurídica, seguidores de la teo-
ría egológica del Derecho elaborada por COSSIO628.
Esta discusión académica no fue ajena a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la materia regulada por las entonces vi-
gentes ordenanzas de aduana.
El alto tribunal dejo allí aclarado que:
“Los artículos 1027 y 1028 de las ordenanzas de aduana, poste-

riores al código civil, establecen que para los fines de la penalidad
especial de la materia, no se aplican las reglas comunes relativas a
la responsabilidad por actos delictuosos y que, por lo tanto, esa ac-
ción puede ejercerse contra las corporaciones o personas jurídicas y
estas pueden ser condenadas a las penas pecuniarias que las mismas
ordenanzas fijan... Que sin embargo, siendo ésta una excepción a la
regla general de la irresponsabilidad penal de las persona jurídicas,
establecida por el artículo 43 del código civil, debe interpretarse res-
trictivamente, limitándola a aquellas personas de existencia volun-
627 Cfr. Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, “La cuestión de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas”, L.L. 48, 1041, 1050; del mismo autor, “La responsabilidad de las
personas jurídicas en las legislaciones positivas”, L.L. 48, 1106 - 1112.
628 Cfr. Enrique AFTALIÓN, “Acerca de la responsabilidad penal de las personas
jurídica”, L.L. 37, 281-290; Julio CUETO RÚA, “El racionalismo, la egología y la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciu-
dad de Buenos Aires, Tº. XXII, Buenos Aires, 1944.
taria, de interés privado, creadas con fines económicos. Tratándose

de personas jurídicas de existencia necesaria, creadas con un fin po-
lítico por excelencia como son el Estado, las provincias y cada uno de
los municipios o de órganos de la administración pública, la excep-
ción es inaplicable y la regla general recobra todo su valor”629.
a) Reconducción de la discusión judicial en la actualidad:

dogmática jurídica vs. política criminal ajena al control
de los jueces
En la actualidad, la discusión en el ámbito judicial acerca de

la eventual responsabilidad penal de las personas jurídicas ha
quedado circunscripta, a decidir si los reparos dogmáticos para
implementarla configuran un obstáculo constitucional insupera-
ble, o si, por el contrario, dicha discusión puede ser superada por
el legislador recurriendo a criterios razonables de política legal
ajenos al control judicial de conveniencia y oportunidad.
Desde esta perspectiva, los votos emblemáticos de los jueces
ZAFFARONI y RIGGI en los dos precedentes judiciales que se anali-
zarán a continuación reflejan estas dos posiciones enfrentadas
acerca del papel de los jueces en materia de control de constitucio-
nalidad de las leyes penales.
El tema, en definitiva, refleja una delgada línea entre aquello
que integra el legítimo control de constitucionalidad de las leyes,
por una parte, y el límite mismo de la actuación de los jueces con
fundamento en la división de poderes, por la otra.
i. El caso “Fly Machine”

El 30 de mayo de 2006, la Corte resolvió el conocido caso “Fly
Machine” 630 vinculado con el delito de contrabando. La mayoría
de los jueces rechazaron el recurso extraordinario interpuesto por
629 CJSN, “Diebel y Saporiti”, L.L. 37, 280 - 291 (1944).

630 C.S.J.N., “Fly Machine”, Fallos 329:1974 (2006), L.L. 2006–D- 523.
la Aduana, por cuanto quedó firme la sentencia de la Sala I de la

Cámara Nacional de Casación Penal del 28 de noviembre de 2003,
que se pronunciaba contra la responsabilidad penal de las perso-
nas jurídicas en nuestro sistema legal.
Es importante señalar que la mayoría de la Corte no abrió el
recurso extraordinario, con lo cual técnicamente no podemos ha-
blar de un precedente del Tribunal en este sentido631. Sin embargo,
no constituye un dato menor que el voto del juez ZAFFARONI se in-
trodujo de lleno en el debate con interesantes reflexiones dogmáti-
cas y, principalmente, constitucionales, que lo llevan a sostener,
desde esta última perspectiva, la imposibilidad de hacer responder
penalmente a las personas de existencia ideal.
Dada la trascendencia que este fallo ha despertado en el foro
local, su análisis no puede escapar a quienes se encuentran invo-
lucrados en el ámbito de aplicación del Derecho Penal empresario.
Por otra parte, el punto adquiere mayor importancia puesto
que, con seguridad, la novedosa cláusula de responsabilidad penal
de la persona jurídica incorporada al Régimen Penal Tributario y
al delito de lavado de activos de provenientes de origen delictivo
llegará, tarde o temprano, a estudio del Tribunal, puesto que po-
dría sostenerse que la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas constituye, para la visión de ZAFFARONI, un tema que excede
la dogmática penal para configurar un caso constitucional.
En este sentido, el principal punto de reflexión pasa por esta-
blecer si las consideraciones del juez ZAFFARONI constituyen aque-
llo que se ha dado en llamar tipicidad constitucional o principio de
legalidad constitucional, o si, por el contrario, la definición de la
cuestión de la capacidad penal de las personas jurídicas constituye
una decisión político legislativa que, por razones de mérito, opor-
631 En efecto, cabe aclarar que el rechazo del recurso extraordinario por parte de
la Corte Suprema no implica sostener que el Tribunal hubiera convalidado el criterio

de fondo establecido por la Cámara Nacional de Casación Penal.
tunidad o conveniencia de dicha esfera, escapan al contralor judi-

cial.
Los hechos del caso
Constituyó objeto de discusión la decisión del Tribunal Oral en
lo Criminal Federal Nº 1 de la ciudad de Córdoba que declaró la
nulidad de los requerimientos de elevación a juicio formulados por
los representantes legales de la Administración Federal de Ingre-
sos Públicos de la Dirección General de Aduana (región Córdoba) y
el procurador fiscal federal, quienes requirieron juicio en contra
del socio gerente de la firma “Fly Machine S.R.L.” y de la misma
sociedad, imputándoles a cada uno de ellos el delito de contraban-
do documentado en grado de tentativa (artículos 871, 872, 864 inc.
b y 865 inc. f en función del artículo 863 del Código Aduanero).
Es decir, el núcleo central del caso pasó por determinar la po-
sibilidad de someter a enjuiciamiento criminal a la propia empresa
en cuyo ámbito se pudo determinar la comisión de un delito adua-
nero, sin perjuicio de la responsabilidad penal individual de sus
directivos.
En palabras de la propia Cámara de Casación Penal:
“La discusión está dirigida, entonces, a establecer si en sede
penal puede imputarse a una persona -en el caso, la empresa Fly
Machine S.R.L.- la comisión de un delito previsto en el Código
Aduanero -en el supuesto de autos, contrabando documentado en
grado de tentativa- y, en consecuencia, requerir la elevación a jui-
cio en su contra y, finalmente, de resultar responsable penalmen-
te, imponer -en la misma sede- las penas accesorias previstas en
los artículos citados precedentemente”.
El fallo del Tribunal de Casación
Sobre el fondo de la discusión, afirmó el Tribunal que resulta
de aplicación al caso el principio societas delinquere non potest, en
cuanto a que las personas jurídicas no tienen capacidad de acción
para cometer delitos, ya que la conducta jurídico-penal debe ser
evaluada desde un punto de vista psicológico y no normativo, de lo
que surge que el delito es una manifestación humana que puede

ser atribuida solo a una persona física, postura que se fundamenta
en la exigencia de identidad del delincuente y del condenado.
Asimismo, se dejó en claro que si las empresas carecen de ca-
pacidad de conducta, puede decirse que son, además, incapaces de
culpabilidad y de pena. Ello es así para el Tribunal, pues si la apli-
cación de una sanción funciona como amenaza psicológica para
quien comete el delito, no podría sostenerse que un ente ideal pue-
da ser objeto de conminación psicológica alguna. Por lo demás, la
aplicación de una sanción a una persona de existencia ideal afecta
el principio de personalidad de la pena, la que no puede ser im-
puesta a todos los miembros de la sociedad sino solo al individuo
que delinque, es decir, a las personas físicas que hubiesen interve-
nido en el hecho ilícito, puesto que los delitos previstos en el orde-
namiento aduanero pueden ser cometidos no por la persona jurídi-
ca, sino por sus miembros.
Esta afirmación, para el Tribunal, no implica sostener la im-
posibilidad de sancionar al ente ideal con penas o medidas de se-
guridad de carácter administrativo, que son las que el Código
Aduanero contempla en el artículo 876, apartado 1, inciso g) e i) y
888, y que no son otra cosa que una consecuencia de la conducta de
los órganos de estas personas colectivas632.
Por lo tanto, se concluye que juzgadas en sede penal las per-
sonas físicas -en su carácter de órganos representantes del ente
ideal- por la posible intervención en un delito aduanero, y dictado
contra ellas el fallo que las condena a una pena privativa de la li-
bertad, la posterior imposición de las penas accesorias que señalan
los artículos 876, especialmente la del inciso “i”, 887 y 888 implica,
sin más, la facultad administrativa otorgada por la ley al juez pe-
nal que previamente -en un juicio penal- ha resuelto la situación
procesal de los representantes del órgano colectivo.
632 En este sentido, también puede consultarse de modo general Pablo ME-
DRANO, Delito de contrabando y comercio exterior, Lerner, Buenos Aires, 1991, 147.
Esta circunstancia, señala el Tribunal, de ningún modo debe

confundirse con el juzgamiento en sede penal de un ente ideal por
la presunta comisión de un contrabando, toda vez que la pena
principal prevista para ese delito no puede ser impuesta a una so-
ciedad sino a sus miembros que son las personas físicas a ella vin-
culada, siendo las sanciones administrativas a imponer a las per-
sonas de existencia ideal una consecuencia derivada de la sanción
aplicable a las personas de existencia real633.
Efectuando una valoración del precedente reseñado, resulta
claro que, desde la dogmática penal, el argumento central para de-
clinar la posible responsabilidad penal de las empresas es la inca-
pacidad de conducta que ellas presentan. Es decir, se vincula la
consecuencia penal -sanción- con el sujeto destinatario -empresa-
para traslucir en la lógica argumental que las personas jurídicas
no pueden ser sujetos activos del Derecho Penal. Para afirmar tal
extremo, se menciona expresamente un sistema de Derecho Penal
que parte de una culpabilidad psicológica y no normativa.
En otro orden de ideas, no deja de ser significativa la afirma-
ción del carácter administrativo de la sanción imputable a la per-
sona jurídica, sin perjuicio de que esta resulte finalmente aplicada
por el juez penal.
Esto se traduce en que el poder jurisdiccional del juez penal no
queda limitado para aplicar sanciones de naturaleza contraven-
cional, como tampoco implica que la naturaleza del órgano juris-
diccional le termine transmitiendo el carácter penal a la conse-
633 La C.S.J.N., “Ramón de la Rosa Vallejos”, Fallos 305:246 (1983) y “Luis Ma-
teo Suárez”, 254 (1983), ha validado la facultad administrativa de imponer ciertas

consecuencias accesorias de la condena penal. Por otra parte, en “Norma del Valle Te-
llo y otros”, Fallos: 323:637 (2000) se ha sostenido que del ordenamiento aduanero -
artículos 876, apartado 1 y 1026- surge que las citadas sanciones son accesorias de la
pena privativa de libertad, toda vez que en materia de contrabando la sanción judicial
a aplicar es independiente de la decisión del órgano administrativo -en similar senti-
do, C.S.J.N., “Rafael Manuel Sánchez y otro”, Fallos: 321:2926 (1998)-.
cuencia jurídica que termina aplicando por propio imperio. Este

criterio pone de relieve la necesidad de tener en cuenta el conteni-
do material de las resoluciones judiciales por encima del órgano
que las aplica.
Es interesante destacar que como presupuesto para la even-
tual aplicación de una sanción administrativa a la persona jurídica
es necesario, en primer lugar, la condena a su responsable en sede
penal. Esto es, la previa sanción de quien ha actuado en nombre
de la persona jurídica. Con esto, pareciera que para el Tribunal un
criterio material de imputación de responsabilidad administrativa
para la empresa viene constituido por una sanción penal previa de
la persona física, más allá de la mera comprobación empírica del
suceso típico.
Esta definición es sumamente trascendente, puesto que si
desde el plano del Derecho Administrativo sancionador se exige el
reproche penal previo al órgano de la persona jurídica, con más én-
fasis aún deberíamos exigir la sanción previa del actuante en lu-
gar de otro para aplicar una sanción penal a la persona de existen-
cia ideal.
El voto del juez ZAFFARONI
En lo que aquí interesa, se analiza a continuación el voto en
disidencia del juez ZAFFARONI, quien se focalizó sobre el fondo del
asunto.
Así, afirmó que el requerimiento de conducta humana como
presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito
responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana
dentro del método dogmático jurídico-penal, y su definición se ha-
lla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postula-
dos de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el nu-
llum crimen sine conducta.
En efecto, desde una perspectiva constitucional, afirmó que
para ello cabe relevar que las expresiones hecho del proceso y de la
causa contenidas en el artículo 18 de la Constitución Nacional y
las acciones a que refiere el artículo 19 constitucional -que a con-

trario sensu, serían acciones públicas (o privadas con implicancia
pública)- surge el principio de materialidad de la acción (nulla in-
juria sine actione) según el cual ningún daño, por grave que sea,
puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una
conducta.
Por lo demás, conforme a la incorporación del artículo 75, inc.
22 de la Constitución Nacional, señala que se establece expresa-
mente en varios textos de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos que solo pueden configurar delitos las acciones u omi-
siones634.
Desde esta concepción del Derecho, afirma que la construcción
del concepto jurídico-penal de acción halla un límite concreto en
ciertas coordenadas constitucionales en virtud de las cuales los de-
litos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en con-
ductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la
ley penal.
En este orden de ideas, la operatividad de la máxima constitu-
cional nulla injuria sine actione impone la delimitación del concep-
to jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir
que reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto
del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente pre-
vistas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con
el principio societas delinquere non potest (o universitas delinquere
nequit), el cual salva además los irrenunciables principios de cul-
pabilidad y personalidad de la pena.
En una interpretación para salvar la constitucionalidad de las
normativas aduaneras, el juez plantea una interpretación que, se-
gún su criterio, sería respetuosa del texto constitucional. Ella con-
634 Al respecto, véase artículo 11, 2º párrafo de la Declaración Universal de De-
rechos Humanos; artículo 15, párrafo 1º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artícu-
lo 40, párrafo 2º, ap. A de la Convención sobre los Derechos del Niño.
siste en considerar de carácter administrativo la pena pecuniaria

impuesta por la normativa aduanera a la persona jurídica.
En orden al principio de culpabilidad, señala que existen otras
limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, como ser la imposibilidad de realizar a su res-
pecto el principio de culpabilidad, dado que no resulta factible la
alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diverso al
delito cometido -precisamente por su incapacidad de acción y de
autodeterminación-, negando así la base misma del juicio de re-
proche635.
Recurriendo al ámbito del Derecho Administrativo, señala que
la irresponsabilidad penal de las personas de existencia ideal no
implica negar la posibilidad de que estas sean sometidas a sancio-
nes jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo repara-
dor o administrativo, pues esta posición solo se limita a frenar el
impulso por dotar a aquellos entes de capacidad delictiva. Incluso
concluye que esta sanción administrativa puede ser impuesta por
el juez penal636.
ii. El caso “Peugeot Citröen”

El caso Peugeot Citroën637 se presenta como una muestra em-
blemática de superación de problemas dogmáticos por la voluntad
del legislador. Así, el voto del juez RIGGI deja bien en claro que la
635En un mismo sentido, Luis GRACIA MARTÍN, “La cuestión de la…”, 41, para
quien no es posible sostener la noción de un disvalor de acción referido a la persona
de existencia ideal, pues no es capaz de una acción motivable por la norma.
636 En España sostiene esta postura José CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal
español. Parte General, 5.ª. Edición, Madrid, 1997, II, 69, Miguel BAJO FERNÁNDEZ y
Silvina BACIGALUPO, Derecho Penal económico, Madrid, 2001, 123, para quienes las
consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal español constituían una
más de las medidas administrativas que autorizadamente imponen los tribunales de
justicia por cuestiones de economía procesal.
637 C.Nac.Cas.Penal, Sala III, “Peugeot Citroën Argentina S.A. s/ recurso de ca-
sación”, 16-XI-2001, Considerando 2º.

determinación de la responsabilidad penal para las empresas en

nuestro sistema legal no constituye una decisión dogmática indis-
ponible. Por el contrario, como toda decisión de política criminal,
se presenta como una realidad contingente de la legislación penal.
Así, sin perjuicio de reconocer los importantes argumentos
dogmáticos desarrollados por el juez RIGGI para legitimar la res-
ponsabilidad penal de las empresas en nuestro sistema legislativo,
es importante centrarnos aquí en la fundamentación que excluye
del control de constitucionalidad la decisión concreta de política
criminal de considerar a las personas jurídicas como sujetos de
Derecho Penal.
Sobre el punto, señaló el juez RIGGI que:
“Por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la

aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de
los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno
adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el
poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto
del caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos 249:425;
250:17; 263:460), exceso en el que sin duda incurriríamos si negáse-
mos el carácter delictual atribuido por el legislador a ciertas conduc-
tas cometidas por personas jurídicas, bajo el pretexto de privilegiar
la construcción doctrinaria postulada por la defensa, por sobre el ex-
638
preso mandato de la ley” .
En esta inteligencia, la construcción dogmática de las argu-

mentaciones judiciales tendría como límite la claridad de los textos
legales, con fundamento en la interpretación literal de la ley posi-
tiva.
También recurriendo al canon sistemático de interpretación
legislativa, propone el voto del juez RIGGI que:
“El criterio expuesto se vería ratificado si recurriéramos a una

hermenéutica sistemática. Y ello así pues -en la medida que la posi-
bilidad de condenar penalmente a las personas morales se encuentra
638 Ibid.
prevista en numerosas leyes- resulta aplicable en la especie la doc-

trina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que
"... La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero
además la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en
cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no
pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la
norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armoni-
cen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y ga-
rantías de la Constitución Nacional..." (conf. C.S.J.N., E. 171. XXII.
"Estado Nacional c/ Rudaz, Martín Alejo y otra s/ nulidad de resolu-
639
ción", rta. el 5/12/92)” .
b) Responsabilidad penal de las empresas y su perspecti-

va constitucional
Para la concepción dogmática de ZAFFARONI, la discusión so-

bre la responsabilidad penal de las personas jurídicas se corta de
raíz: las empresas carecen de capacidad de acción. Más aún, la
vinculación del Derecho Penal con la acción, entendida como com-
portamiento únicamente atribuible al hombre, es una exigencia
constitucional. En este contexto de razonamiento, los principios de
culpabilidad y personalidad de la pena son argumentos colaterales
al central que afirma la incapacidad de acción640.
Así, parece claro que, en la medida en que no cabe dirigir un
reproche jurídico penal en sentido estricto sino a un sujeto dotado
de conciencia y libertad, de los hechos de las personas jurídicas no
puede predicarse una culpabilidad en sentido clásico, puesto que
estas carecen del mencionado sustrato psico-espiritual o de las
condiciones existenciales que permiten hablar de una voluntad en
sentido psicológico.
639 Ibid.
En la medida en que no cabe dirigir un reproche jurídico en sentido estricto
640
sino a un sujeto dotado de conciencia y libertad, está claro que de los hechos de las
personas jurídicas no puede predicarse una culpabilidad en sentido clásico, puesto
que estas carecen de sustrato psico-espiritual o de las condiciones existenciales que
permiten hablar de una voluntad en sentido psicológico.
Otro punto interesante que se desprende del voto del juez ZA-
FFARONI pasa por dejar establecido que la mera terminología legal
empleada por el legislador no puede obligar y vincular al intérpre-
te, quedando claro que existe una interpretación constitucional
superadora del mero texto de la ley. Este modo de razonamiento le
permite reencaminar la cuestión hacía el Derecho Administrativo
sancionador, con el consecuente escape hacía adelante que luego
analizaremos en profundidad.
Resulta conveniente centrarnos en el aspecto constitucional
del voto, pues si la afirmación es correcta en cuanto a que nos en-
contramos frente a un obstáculo constitucional insalvable para
afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la cláu-
sula incorporada al Régimen Penal Tributario y/o toda normativa
vigente o proyectada que aquí se analizará, no superarían -para
tal concepción- un mínimo test de constitucionalidad, y por ende,
se tornarían inaplicables.
En efecto, desde la perspectiva del análisis constitucional de
una determinada normativa jurídica existen tres puntos de con-
senso fundamentales: a) la declaración de inconstitucionalidad de
una norma debe ser considerada la ultima ratio del ordenamiento
legal; b) la interpretación de los textos legales debe agotar todos
los enfoques posibles a los fines de evitar que entren en contradic-
ción con principios superiores; c) resulta ajeno al control judicial
de constitucionalidad las razones del legislador vinculadas al mé-
rito, oportunidad o conveniencia de la ley.
En este orden de ideas, pareciera que en la actualidad viene
ganando terreno la opinión de que existe un cierto ámbito de liber-
tad del legislador a la hora de definir los comportamientos típicos
y las consecuencias jurídicas asignadas a ellos. Así, se viene ha-
blando de la autonomía de tipificación con la que cuenta el legisla-
dor a la hora de concretar su actividad penal legislativa.
Este criterio restrictivo del control de constitucionalidad in-
cluso se ha evidenciado al momento de ejercer por parte del Poder
Judicial el control sobre la constitucionalidad de una pena concre-
ta establecida por el legislador. En efecto, la Corte sostuvo que la

asignación de una pena a una conducta delictiva no permite que
los jueces se inmiscuyan en el examen de la conveniencia, oportu-
nidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el
ámbito propio de sus funciones641.
En tal inteligencia, se ha sostenido, en materia de responsabi-
lidad penal aduanera de las personas jurídicas, que los jueces de-
ben atenerse y ajustar su pronunciamiento al Derecho positivo vi-
gente, incluso en contra de las concepciones dogmáticas persona-
les, debiendo seguir lo expresamente previsto por la ley especial
que rige la materia642.
En este sentido, tal como lo ha afirmado la Corte de nuestro
país en reiteradas oportunidades, por amplias que sean las facul-
tades judiciales en orden a la interpretación y aplicación del Dere-
cho, el principio de la separación de poderes, fundamental en el
sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Na-
cional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dis-
puesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su po-
sible injusticia o desacierto643.
Tal vez este sea el punto medular de la discusión. Debate que
nos remite a definir el rol político criminal de los jueces penales en
materia de contralor de constitucionalidad como un intento de va-
lidar, o no, la postura aquí esquematizada.
641
Cfr. C.S.J.N., “Pupelis, María Cristina y otros s/ robo con armas”, Fallos
314:438 (1991). En “Martínez, José s/robo calificado”, 6-VI-1989, la Corte se había in-
clinado por un mayor activismo judicial, decretando la inconstitucionalidad por des-
proporcionalidad de la pena en cuestión.
642
Cfr. CNac.Cas.Penal, Sala III, “Inversora Kilmy SA”, 4/XII/2002 (Inédito).
643
Al respecto puede consultarse C.S.J.N., “Delsoglio, Osvaldo Francisco c/ Pa-
blo Casale Ltda. S.A.”, Fallos 234:82 (1956), “Francisco Carmoega v. S.A. Plat”, Fa-
llos 241:121 (1958); “Enrique Noguera Isler v. Nación Argentina”, Fallos 263:460
(1965).
c) El rol político criminal de los jueces: alcance y límites
Hay consenso general en afirmar que un sistema de sanciones

se compone, necesariamente, de tres clases de normas: a) las rela-
tivas a su previsión legal, junto con su concreción en los tipos de la
parte especial; b) las que se refieren a su determinación en el caso
concreto (individualización); y c) las relativas a su ejecución.
Corresponde hacer foco aquí en el segundo tipo de normas, las
de individualización judicial, obviamente en cabeza del Poder Ju-
dicial. Esto es así, ya que resulta evidente que las previsiones le-
gislativas no son suficientes para hacer frente a las diversas moda-
lidades de criminalidad. Extremo que se comprueba, de modo más
significativo, en materia de delincuencia empresaria, donde apare-
ce en primer plano la necesidad de contar con un sistema judicial
efectivo.
Como señalan LLERENA y GARCÍA, uno de los puntos que pone
a prueba el sistema penal es justamente la confrontación entre los
casos de la realidad en los que aparece la pretensión de actuación
del Derecho Penal y los casos en que, en definitiva, alguien resulta
responsabilizado penalmente por esa clase de delitos644.
Sin embargo, tradicionalmente la noción de política criminal
se ha asociado a una actividad propia y exclusiva del órgano legis-
lativo, es decir, a la selección de las conductas a las cuales se les
asigna una sanción de carácter retributivo.
En este marco, es tarea prioritaria del legislador efectuar un
análisis de costo-beneficio entre la gravedad del injusto que se tipi-
fica y la consecuente privación de bienes jurídicos que importará la
imposición de una pena en la persona del eventual sujeto respon-
sable. Esta elección, no siempre del todo racional ni proporcional,
se lleva a cabo de modo abstracto, tomando como marco de refe-
644 Cfr. Luis GARCÍA y Patricia LLERENA, Criminalidad de…, 13. Sobre el rol di-
suasivo de la Justicia Penal, puede verse en general Germán GARAVANO y Santiago

OTAMENDI, “El rol disuasivo de la justicia”, en “Colección” Año VI, Nº 10, Escuela de
Ciencias Políticas, Revista de la Universidad Católica Argentina, passim. .
rencia diversos grupos de casos desde una perspectiva eminente-

mente orientada hacia la prevención general.
Con relación a la dimensión constitucional de la política cri-
minal, es interesante traer a colación el planteo de SILVA SÁN-
CHEZ, para quien se trata esencialmente de una cuestión que com-
pete al legislador ordinario.
Ello significa, desde esa perspectiva, que el marco que la
Constitución dispone para la actividad legiferante en materia de
Derecho Penal es significativamente amplio645. Si bien esta afir-
mación se refiere a un sistema judicial de contralor constitucional
centralizado, y por ende, esencialmente diverso del nuestro, es in-
teresante el enfoque con relación a supuestos de inconstitucionali-
dad de normas penales por exceso y por defecto.
Por la primera, se entienden aquellos grupos de casos de inje-
rencia del Derecho Penal en ámbitos en los cuales no cabe apreciar
un bien jurídico penal, como también aquellos casos en los que pa-
rece no haberse respetado el principio de protección proporcionada
al individualizar los riesgos relevantes para dicho bien. Respecto
de la segunda, se configuraría por la abstención del legislador pe-
nal en proteger -o en hacerlo de modo suficiente- un bien merece-
dor y necesitado de tal protección646. Plantea, así, las mayores difi-
cultades de actuación por parte del Poder Judicial en el segundo
supuesto.
En efecto, clásicamente ha existido cierto recelo en hablar de
política criminal en el ámbito judicial. Su resistencia suele prove-
nir de aquello que los franceses han dado en denominar el go-
bierno de los jueces, donde una interpretación estática y rígida de
la división de poderes se resiste a dotar de cierto margen de deci-
sión político criminal a la Justicia647.
645 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Introducción. Necesidad… “, 15 ss., 16.
646 Ibid., 16.
647 Una visión muy crítica de la concepción estática y limitada de los jueces pue-
de consultarse con provecho Jonathan MILLER, “Control de constitucionalidad: el po-

No obstante, los jueces llevan a cabo funciones político crimi-

nales, al punto que sus decisiones tienen, cuanto más alto sea el
órgano judicial del cual emanan, mayor impacto en la configura-
ción de la sociedad648. Por otro lado, resulta fundamental la actua-
ción del sistema judicial en casos de lagunas del Derecho, de textos
legales confusos o de manifiesta injusticia de la aplicación automá-
tica de la normativa positiva.
Así, frente al modelo mecánico del juez como mero operador y
repetidor del texto legal (concepción del modelo decimonónico de
interpretación jurídica), cabe confrontar, por ejemplo, la trascen-
dental libertad con que cuenta el juez en el actual sistema legisla-
tivo para individualizar la pena, e incluso, su modo de cumpli-
miento. Cuestiones estas intrínsecamente valorativas.
Esta circunstancia evidencia el desfasaje del paradigma de
Montesquieu al prescribir que el juez no es más que la boca que
pronuncia las palabras de la ley649. Por el contrario, justamente la
etapa de individualización de la pena convierte al juez en una ins-
tancia político criminal esencial.
En efecto, es bastante evidente que el juez no limita su fun-
ción a realizar operaciones puramente lógicas o cognoscitivas, ni
der político del Poder Judicial y sus límites en una democracia”, en Jonathan MILLER,
María Angélica GELLI y Susana CAYUSO, Constitución y poder político. Jurispruden-
cia de Corte Suprema de Justicia de la Nación y técnicas para su interpretación, I, As-
trea, 1987, 49 ss., 54.
648 En este sentido puede verse Néstor Pedro SAGUES, “Eficacia vinculante o no
vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en MI-

LLER, María Angélica GELLI y Susana CAYUSO, Constitución …, 124 ss., 128, para
quien no es cierto que para el Derecho argentino una decisión de Corte se ciña exclu-
sivamente al caso.
649 Sobre toda esta problemática, puede consultarse Francisco BALDO LAVILLA,
“Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito”, en J.M.

SILVA SÁNCHEZ (ed.), Política criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus
Roxin, Bosch, Barcelona, 1997, 357-385, passim.
simples tareas de subsunción avalorada. Por el contrario, el juez

valora y, al hacerlo, lleva a cabo una auténtica política criminal650.
Desde la perspectiva aquí planteada, resulta esencial destacar
la trascendencia institucional del funcionamiento del Poder Judi-
cial como operador imprescindible de la política criminal de un Es-
tado Constitucional de Derecho.
Los jueces no solo llevan a cabo diariamente implementacio-
nes político criminales bien concretas, sino que son la clave para
lograr un sistema penal coherente, proporcional y racional, en el
marco de una vida social cada vez más judicializada651.
Este rol político criminal de los jueces se revitaliza por una se-
rie de factores contemporáneos que conviene destacar, que los co-
loca ante un gran desafío.
Entre ellos, cabe mencionar la creciente expansión del Dere-
cho Penal sobre la actividad económica y empresaria de las perso-
nas, la cual opera como un termómetro o banco de pruebas para
replantear aspectos particulares que parecían incuestionables de
la teoría general. Otro tanto ocurre con el fenómeno del crimen or-
ganizado, donde los jueces parecen estar llamados a cumplir un rol
esencial.
Así, un ámbito donde decididamente opera la denominada ex-
pansión del Derecho Penal no es solamente el legislativo -que re-
sulta la más evidente-, sino el propio accionar del Poder Judicial.
Esta tendencia ha dado lugar al fenómeno conocido en Italia
como Derecho Penal Jurisprudencial. Para explicarlo, señala CAS-
TALDO que:
“La magistratura -especialmente en períodos de crisis social y

conflictividad política- interpretó extensivamente el ámbito de apli-
cación de figuras delictivas referidas a sectores que ella consideraba
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Política criminal y persona, Ad-Hoc, Bue-
650
nos Aires, 2000, 118.

651 Por el contrario, para Andrea CASTALDO la “política criminal es una política
legislativa, y no judiciaria”. Cfr. Andrea CASTALDO “¿Cuál Derecho...”, 23 ss., 43.

protegido insuficientemente por el aparato represivo estatal. Así, en

los años 70, se verificó el tema del Derecho Penal laboral; sucesiva-
mente con el Derecho Penal del Ambiente, con el Derecho Penal del
Orden Público -en particular, la lucha contra el secuestro y el terro-
rismo-”652.
En efecto, la realidad del fenómeno jurídico ha puesto en crisis

terminal el modelo de ciencia del Derecho propiciado por KELSEN.
Así, para elevar al Derecho a la calidad de verdadera ciencia era
necesario forzar el objeto jurídico de conocimiento, limitándolo al
Derecho positivo vigente, para alcanzar, así, los pretendidos pa-
rámetros de objetividad y exactitud en consonancia con el esquema
científico del Círculo de Viena.
Ahora bien, esta ambición por lograr una ciencia objetiva y

exacta, sin lagunas y ajena a cuestiones axiológicas, se ve frustra-
da frente a la realidad diaria del trabajo de los tribunales. Esto se
ha puesto de manifiesto con claridad meridiana en casos del Dere-
cho Constitucional y Civil, pero es resistida su incorporación en el
esquema penal, principalmente por una concepción muy formalis-
ta del principio de legalidad653.
652 Ibid., 26.

653 En materia de creación pretoriana de modalidades de tutela de derechos
fundamentales, constituyen casos emblemáticos los conocidos precedentes Siri
(C.S.J.N. Fallos, 239:459 (1957)) y Kot (C.S.J.N. Fallos, 241:291 (1958)). Un caso in-
teresantísimo de ponderación del valor justicia por sobre el rigorismo formal de la ley,
lo constituye Saguir y Dib (C.S.J.N. Fallos 302:1284 (1980)), donde expresamente se
señaló que la misión judicial “no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez
que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no
pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma; ello así por considerar
que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el
fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial”. Las partes trascendentes
del caso también pueden verse con preguntas para la discusión en Jonathan MILLER,
María Angélica GELLI y Susana CAYUSO, Constitución y…, 68-81.
A su vez, cada vez con mayor intensidad, propuestas como, por

ejemplo, las del desarrollo continuador del Derecho, están buscan-
do su implementación en el Derecho Penal654.
La premisa de la cual parte la tesis del desarrollo continuador
del Derecho es que este es llevado a cabo por el legislador, por los
tribunales y por la ciencia jurídica.
Entonces, afirmar que el legislador crea el Derecho no resulta,
en modo alguno, controvertido. Es más, en el marco del corriente
sistema jurídico constitucional, el legislador es el destinatario di-
recto de la competencia primaria legislativa. No obstante, la afir-
mación de que los tribunales y la ciencia del Derecho desempeñan
una labor creadora no resulta fácil de digerir, sobre todo en el ám-
bito del Derecho Penal, donde rige, hasta el momento, una concep-
ción estática del principio de legalidad.
Sin embargo, la tendencia expansiva de la propia magistratu-
ra ha sido ciertamente visible en países como Italia, donde se le
han concretado fuertes críticas a su sobreactuación. Señala al res-
pecto CASTALDO, con relación a la lucha generalizada contra la co-
rrupción y los malos hábitos políticos, que:
“El recurso a la cárcel preventiva ha sido sabiamente adminis-

trado bajo la óptica de colaboración punitiva, en la tentativa de
acreditarse frente a los ojos de la opinión pública como el garante de
la legalidad residual y el único poder no contaminado, a partir del
cual se podría hacer la reforma de la legislación vigente, a través de
655
improbables proyectos de modificación normativa” .
Este fenómeno se ha dado en llamar Derecho Penal Social.

Crítico en cuanto a una supuesta interpretación judicial que
tergiverse la división de poderes, señala CASTALDO -ubicándose en
Al respecto, véase Francisco BALDO LAVILLA, “Observaciones metodológicas

654
…”, 357 ss., 357.

655 Andrea CASTALDO, “¿Cuál Derecho Penal …, 23 ss., 29.
la realidad italiana- que al Poder Judicial, como poder autónomo

independiente en el marco de la división de poderes,
“Le corresponde simplemente aplicar la Ley, y no la función de

interpretarla, en el sentido percibido como acorde a los deseos del
ciudadano, para llevar así el poder legislativo a intervenciones co-
rrectivas”656.
La función del desarrollo continuador del Derecho consiste en

precisar, completar y corregir el Derecho en los puntos en los que
el arsenal hermenéutico deja abierta la elección entre múltiples al-
ternativas interpretativas, o allí donde las leyes presentan fisuras
que requieren ser colmadas.
De ahí que el endiosamiento de la ley positiva como herra-
mienta que permita solucionar todos los conflictos posibles y pro-
bables aparezca fuertemente cuestionada, entre otras, por las si-
guientes situaciones: los conceptos jurídicos indeterminados; los
conceptos normativos; los conceptos jurídicos necesitados de con-
creción; las cláusulas generales; la constatación e integración de
lagunas; la corrección del Derecho legal defectuoso657.
Incluso, gran parte de las estructuras que integran la llamada
teoría del delito no se reflejan precisamente en un texto legal de-
terminado. En cambio, se puede afirmar que en su mayoría son
creadas de modo supralegal. Ejemplos de ello son la teoría jurídi-
co- penal de la acción, la teoría de la autoría, la teoría del error, la
teoría de la omisión -en especial, la de las fuentes de las llamadas
posiciones de garante-, la teoría de la imputación objetiva, la teo-
ría de la actio libera in causa, el concepto de dolo, el de impruden-
cia y el de inimputabilidad, por mencionar nada menos que insti-
tuciones básicas de la dogmática penal.
En resumidas cuentas, no deja de ser significativo que justa-
mente la elaboración de las categorías teóricas que serán el presu-
656 Idem., 28.

657
Cfr. Francisco BALDO LAVILLA, “Observaciones metodológicas...”, 362.
puesto de aplicación de una pena a un sujeto determinado no des-

canse (ni parezca pretender hacerlo) en soluciones preestablecidas
por el legislador. Por el contrario, como ya se pudo observar, preci-
samente la mayoría de ellas presenta un carácter extra Derecho
positivo y, justamente, requiere de una implementación valorativa
por parte del juez a la hora de su aplicación.
En síntesis, el esquema cerrado, cómodo y poco comprometido
de implementación del Derecho Penal se encuentra en crisis debi-
do a las siguientes cuestiones puntuales: a) la irrupción del Dere-
cho Penal Internacional; b) la expansión del Derecho Penal sobre
la actividad económica y empresaria; c) la configuración de un De-
recho Penal cada vez más centrado en modelos de delito impru-
dente y omisivo; y por último, e) un mayor compromiso de la judi-
catura como operador insustituible de la política criminal del Es-
tado y co-creador de normas jurídicas.
Este último punto abarca una perspectiva bifronte, ya sea (i)
como operador de tutela efectiva de derechos y garantías, operan-
do como instancia de flexibilización de un Derecho positivo que, en
el caso concreto, sería de aplicación injusta; y ii) como concretiza-
dor de respuestas a demandas sociales de mayor protección.
Tal como se ha adelantado precedentemente, la intuición jurí-
dica permite sostener que, en materia de definiciones dogmáticas
complejas, en las cuales las decisiones no se presentan como una
cuestión evidente y manifiesta, el legislador cuenta con un margen
de libertad tal, que él mismo puede definir la cuestión recurriendo
a una y otra solución dogmática, sin que ello implique que la deci-
sión de fondo escogida por el legislador pueda ser revisada por el
Poder Judicial a través de su control de constitucionalidad difuso.
Avanzando un poco más sobre la cuestión de fondo, es impor-
tante destacar un punto central del debate constitucional. Esto es,
establecer si la idea de hecho se encuentra exclusiva y excluyen-
temente ligada a la intervención de la persona humana, quedando
excluido cualquier tipo de intervención de una persona de existen-
cia ideal.
En otras palabras, clarificar si cuando el artículo 18 del texto

constitucional de nuestro país emplea el término “hecho del proce-
so”, lo hace pura y exclusivamente con relación al hecho de una
persona física e individual. En este sentido, en Italia se ha soste-
nido que el precepto constitucional que establece que la responsa-
bilidad penal es personal, resulta una convalidación a nivel consti-
tucional del antiguo pensamiento societas delinquere non potest658.
Por el contrario, si consideramos el término “hecho” en un sen-
tido amplio, como realidad fáctica que modifica el mundo circun-
dante y que, por ende, puede ser susceptible de ser asignado a una
persona como centro de imputación y no como realidad viva y onto-
lógica, no hay inconveniente para afirmar que determinado hecho
puede pertenecerle a la empresa como propio y en consecuencia no
habría agravio constitucional alguno659.
En este sentido, una vez definida como delictiva una determi-
nada y taxativa realidad fáctica, la determinación de los sujetos
destinatarios de la consecuencia jurídico-penal prevista para dicho
suceso constituye materia de pura decisión legal, siendo muy dis-
cutible la existencia de un mandato constitucional que limite el
término “hecho” al producto de una realidad exclusiva y excluyen-
temente humana.
658
Cfr. Vincenzo MILITELLO, “La responsabilidad…”, 409 ss., 414.
659
Así, se toma el término “hecho” en su acepción de acontecimiento, caso o su-
ceso, Cfr. María MOLINER, Diccionario del uso del español, I, Gredos, Madrid, 2007,
1529, que en modo alguno, se entiendo, puede ser exclusivo de la persona física.
CAPÍTULO 9
CRITERIOS MATERIALES DE IMPUTACIÓN
DE RESPONSABILIDAD PENAL
PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. FUNDAMENTOS E IMPORTANCIA
En este apartado corresponde tratar los problemas sustancia-

les que presenta la decisión político criminal de incorporar a la
empresa como sujeto destinatario de responsabilidad penal.
De manera preliminar, se avanzará sobre las cuestiones de
principios frente a las cuales se enfrentarán los operadores jurídi-
cos de un sistema de responsabilidad penal empresaria. Seguida-
mente, y ya de modo concreto, se esquematizan los estándares
normativos mínimos que legitimen un criterio racional de impu-
tación de responsabilidad penal para la corporación empresaria660.
La problemática de referencia, siempre vigente y de perma-
nente replanteo y reformulación, ha cobrado especial actualidad no
solo a raíz de la reciente reforma al Régimen Penal Tributario y de
lavado de activos de origen delictivo ya comentada, sino también
con relación al proyecto de ley del Poder Ejecutivo Nacional que
propone implementar, en la parte general del Código Penal, a tra-
660 Una prolija exposición sobre los problemas de fondo que plantea la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Aduanero puede verse en Héctor
VIDAL ALBARRACÍN, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas. La cuestión en
el Derecho Penal aduanero”, en Suplemento extraordinario Penal y Procesal Penal, 75
Aniversario, La Ley, Buenos Aires, 2010, 39-52.
vés de la incorporación del artículo 35 ter, una cláusula general de

responsabilidad penal de las personas jurídicas661.
La normativa proyectada establece que:
“Sin perjuicio de la responsabilidad penal que como autor o par-

tícipe de una acción u omisión le corresponda a la persona física in-
terviniente, las personas jurídicas que revistan el carácter de empre-
sas públicas creadas por ley o entidades privadas que revistan el ca-
rácter de asociaciones civiles, comerciales, fundaciones, sociedades,
cooperativas, mutuales o cualquier tipo de ente asociativo, entidad o
corporación, serán responsables penalmente por los actos u omisio-
nes realizados por sus órganos de representación, mandatarios, su-
pervisores u otros autorizados de hecho o de derecho en el ejercicio
de la actividad empresarial organizada cuando la conducta pudiera
redundar en el interés, beneficio o se realice con recursos facilitados
por las mismas, o cuando la comisión del delito se haga posible por el
incumplimiento de deberes de dirección y supervisión legalmente es-
tablecidos. Dichos actos u omisiones serán considerados como reali-
zados directamente por ellas, aún cuando el acto jurídico determi-
nante de la representación o del mandato sea ineficaz o aparente.
Las sanciones a personas jurídicas podrán aplicarse aún en el

caso de que quienes hubieran actuado en nombre, representación,
interés o beneficio, no resultaran condenados, siempre que el deli-
to se haya comprobado”.
En el ámbito internacional, y sin poder dejar de mencionar la
influencia que la dogmática penal española ejerce sobre nuestro
medio, es preciso señalar que la legislación de dicho país ha incor-
661 El proyecto es de fecha 10/V/2010 y lleva la firma del Ministro de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos de la Nación. Entre sus fundamentos establece que

“las empresas comenzarán a establecer mayores controles y planes de prevención a
fin de evitar conductas delictivas en el ámbito de su organización”. Desde una pers-
pectiva político criminal señala que la reforma “será una herramienta indispensable
para hacer frente a la llamada delincuencia organizada de cuello blanco y que sin du-
da contribuirá a generar seguridad, confianza y previsibilidad en la actividad econó-
mico-financiera del país y en su sistema de penas y sanciones orientadas a la protec-
ción contra todas aquellas conductas altamente lesivas para los bienes jurídicos en
cuestión”.
CRITERIOS MATERIALES DE IMPUTACIÓN PARA LA PERSONA JURÍDICA 495
porado a su sistema legal la responsabilidad penal de los entes

ideales, sin perjuicio de su anterior vigencia en otros países662.
Por otra parte, en nuestro medio un reciente pronunciamiento
de la Sala I de la Cámara Federal de la Capital Federal ha confir-
mado un embargo preventivo sobre una empresa sin encontrarse
procesado ningún funcionario de ella al momento de decretarse di-
cha medida cautelar663.
En este sentido, resulta evidente que los criterios materiales
de imputación de responsabilidad penal para las empresas distan
de ser meras consideraciones abstractas de retórica jurídica; por el
contrario, configuran verdaderas garantías judiciales de impu-
tación de responsabilidad penal.
En este contexto, y ante la creciente e irreversible tendencia a
su implementación, pareciera oportuno plantearse los criterios de
imputación que deberían regir la efectiva aplicación de la preten-
dida responsabilidad penal, máxime cuando esta se ha concretado
-en mi interpretación- en Derecho positivo vigente en la República
Argentina, pasando de la retórica jurídica a la práctica.
Esta decisión se legitima por dos razones fundamentales. En

primer lugar, como este trabajo pretende tener una aplicación
prioritariamente orientada a la práctica profesional, parece más
que justificado avanzar en las cuestiones concretas de su futura
aplicación. En segundo término, el profundizar en los criterios de
imputación de responsabilidad penal pondrá al descubierto que la
cuestión no es tan sencilla y que su pretendida implementación no
será tarea fácil.
662 Sobre los distintos ordenamientos jurídicos que contemplan la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas puede verse Rosario DE VICENTE MARTÍNEZ, “La
responsabilidad penal de las personas jurídicas: consecuencias accesorias contra la
empresa”, en Derecho Penal contemporáneo, octubre-diciembre, Legis, Bogotá, 2002,
35 ss., 41.
663 Cfr. C.Fed.A.Crim.Correcc., Sala I, “Vago, Gustavo (Skanska S.A. s/ embargo
preventivo”, Causa Nº 43.214, 31-VIII-2010, Registro Nº 819.

En efecto, la aceptación dogmática de la responsabilidad penal

de las personas jurídicas y su consecuente incorporación legislati-
va como un modo eficaz de lucha contra la criminalidad de empre-
sa, lejos de resolver los problemas de fondo del Derecho Penal cor-
porativo, obliga a avanzar en la determinación de los criterios de
imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica por los
delitos cometidos por sus órganos en su ámbito de actuación.
Es por ello que surge la necesidad de establecer hasta qué
punto y bajo qué condiciones pueden resultar penalmente respon-
sables las asociaciones de personas. En definitiva, se trata de es-
tablecer sobre qué presupuestos las corporaciones pueden ser con-
sideradas sujetos de Derecho Penal664.
Así, creo que el verdadero problema dogmático surgirá cuando
se proceda a la implementación concreta de la legislación penal
que postule la responsabilidad penal de las personas jurídicas más
que en el momento -previo- de su reconocimiento teórico. Es por
ello que, a fin de evitar la aplicación arbitraria de una responsabi-
lidad penal de las corporaciones empresarias, la dogmática penal
deberá centrar todos sus esfuerzos en la determinación de pautas
y criterios claros y razonables de imputación.
En esta línea de ideas, se debe bregar por que dichos criterios
de atribución de responsabilidad queden preestablecidos por la le-
gislación especial, a fin de evitar que dependan de la discrecionali-
dad del juez interviniente.
En este sentido, por tratarse de una materia sumamente deli-
cada, sobre todo en atención a las consecuencias que podría impli-
car a terceros ajenos a la comisión del delito (trabajadores o socios
que se opusieron a la decisión social), la legislación que se haga
cargo de esta problemática deberá ser lo más completa posible,
evitando caer en disposiciones abiertas que requieran ser comple-
tadas por los operadores judiciales del sistema. Esta sugerencia
propone evitar disímiles criterios de imputación que atenten con-
664 Cfr. Silvina BACIGALUPO, La responsabilidad penal…, 29.

tra la previsibilidad del ordenamiento jurídico, cuestión que per-

mitirá garantizar la plena vigencia del principio de legalidad y de
libertad ciudadana.
En esta inteligencia, el estudio y elaboración de los criterios de
imputación y su adecuada implementación son de vital importan-
cia y poseen un carácter bifronte.
Por un lado, se constituyen en instrumentos adecuados para
imputar a la persona de existencia ideal el delito cometido por sus
órganos competentes en beneficio de la entidad, convirtiéndose a
su vez en una herramienta pragmática para la prevención general
positiva de la criminalidad de empresa.
Por otra parte, se presentan como una garantía para la perso-
na jurídica, puesto que le aseguran que si no están acreditados to-
dos los criterios de imputación de responsabilidad penal, la con-
ducta será atípica para la corporación, más allá de las responsabi-
lidades penales individuales que pudieran existir en el marco de la
cláusula de actuación en lugar de otro.
En este orden de ideas, debe destacarse, en primer lugar, que
la mera producción de un resultado típico dentro de la esfera de
competencia de la empresa no debe dar lugar, por sí misma, a la
aplicación de una consecuencia penal contra la persona jurídica,
sino que será necesario cumplimentar previamente ciertos presu-
puestos de responsabilidad.
En esta dirección, BACIGALUPO ha dedicado gran parte de su
tesis doctoral a determinar los criterios de imputación y, en el
marco de ese trabajo intelectual, ha desarrollado interesantes pau-
tas que merecen ser tenidas en cuenta. Gracias a ello, se toma
aquí como punto de partida algunas de sus líneas de acción, agre-
gando otras cuestiones que me parecen interesantes, sobre todo
adaptando la problemática al caso específico de la Argentina.
BACIGALUPO entiende que los presupuestos de imputación de

un injusto a las personas jurídicas abarcan dos cuestiones genera-
les relativas a: a) los destinatarios de la ley penal, y b) los presu-

puestos de la responsabilidad.
En cuanto a los destinatarios de la ley penal, será necesario
determinar, en primer lugar, para qué tipo de asociaciones de per-
sonas se requiere la imposición de responsabilidad penal, mientras
que, en un segundo plano, se tratará de establecer qué tipo de
vínculo debe existir entre quien actúa y la persona jurídica.
En lo relativo a los presupuestos de responsabilidad, estos
abarcan la definición del contenido de la conducta llevada a cabo
por los órganos, como también la decisión sobre si el hecho cometi-
do por ellos debe beneficiar económicamente a la corporación. Fi-
nalmente, se esbozarán algunas líneas de acción en cuanto a la
atribución de culpabilidad a la persona de existencia ideal.
Avancemos ahora, de modo preliminar, en el tratamiento de
las cuestiones generales de principios.
II. FRAUDE DE ETIQUETAS: FUGA HACÍA EL DERECHO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
No puede dejar de mencionarse a esta altura que el recurso al

Derecho Administrativo sancionador -incluso aplicado por el juez
penal- resulta en muchas oportunidades una vía argumental de
escape hacia delante con relación a los problemas de fondo que ri-
gen la imputación penal de la empresa como sujeto activo del deli-
to665.
En este orden de ideas, si queda claro que el recurso exclusivo
a las sanciones administrativas dependiera de factores de política
665En contra, incluso, de la posibilidad de sancionar administrativamente a las

empresas, Luis GRACIA MARTÍN, “La cuestión…”, 35 ss., 45, para quien la persona ju-
rídica no puede ser susceptible de sanciones administrativas por cuanto estas requie-
ren de las mismas exigencias de culpabilidad que las penales. Tampoco admite la
aplicación de las denominadas medidas de seguridad aplicables a la empresa por en-
tender que no se puede hablar de peligrosidad en las personas de existencia ideal.
criminal, parece lógico cuestionarse si resulta suficiente, en térmi-

nos de merecimiento y necesidad de pena, sancionar penalmente a
los miembros de la empresa y solo administrativamente a la per-
sona de existencia ideal666.
Ahora bien, al momento de rechazar la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, suele hacerse expresa mención al princi-
pio de ultima ratio de la intervención penal como un modo de ex-
cluir, del ámbito del ius puniendi del Estado, la aplicación de san-
ciones para aquellas.
Paradójicamente, en un sentido inverso, cada vez gana más
terreno en la doctrina y en el Derecho judicial, la concepción por la
cual el Derecho Administrativo sancionador, precisamente por es-
ta última característica, debe contar con todas las garantías y res-
guardos de fondo en su implementación, al modo del Derecho Pe-
nal. Esto ha llevado, incluso, a desnaturalizar en ciertos supuestos
la propia esencia del Derecho Administrativo, principalmente en lo
relativo al poder de policía de la Administración667.
Por otra parte, desde una perspectiva estrictamente material,
resulta sumamente complicado elaborar criterios materiales de
distinción reales y concretos entre el concepto de delito y el propio
de contravención administrativa668.
666 Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal…, 665. Sobre el concepto y alcance
de las cuestiones de merecimiento y necesidad de pena en términos generales puede

consultarse con interés Diego Manuel LUZÓN PEÑA, “La relación del merecimiento de
pena y de la necesidad de penal con la estructura del delito”, en J.M. SILVA SÁNCHEZ
(ed. española) y B. SCHÜNEMANN y J. DE FIGUEIREDO DIAS (coords.), Fundamentos…,
115-127.
667 Cfr. Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, “El carácter penal de las decisiones de
la administración en ejercicio del poder de policía: ¿hacia una penalización del Dere-
cho administrativo?”, ED 199-763. Con relación a este punto, véase también Juan
Martín CAGNI FAZZIO, La administrativización de la coerción estatal desde una pers-
pectiva de reducción del derecho penal, Fabián J. Di Placido, Buenos Aires, 2007, pas-
sim.
668 Cfr. Sebastián SOLER, Derecho Penal…, II, 452, para quien no es dudoso que
existe una considerable diferencia entre la multa penal y la administrativa en cuanto

a la posibilidad de acordar, a la segunda, carácter puramente objetivo a la infracción.
En esta sintonía, claro está, tampoco resulta sencillo estable-

cer las diferencias materiales entre una multa de carácter admi-
nistrativo y una penal, más allá de las etiquetas formales que hu-
biese elaborado el legislador al asignar uno u otro carácter distin-
tivo669. La cuestión llega al límite de la particularidad cuando
comparamos cuantitativamente la considerable diferencia entre el
carácter elevadísimo de ciertas multas administrativas con el par-
ticularmente escaso valor de algunas multas de carácter penal670.
Un ejemplo de esta circunstancia lo constituye la legislación
sobre lavado de activos provenientes de origen delictivo, donde el
régimen previsto en la Ley Nº 26.683, como lo hacía la Ley Nº
25.246, prevé en su artículo 24 la imposición de severas multas
para los sujetos obligados a informar, en caso de incumplimiento
de alguna de las obligaciones exigidas normativamente por la ley
especial.
Justamente, al analizar esta normativa se ha sostenido que
resulta innegable que la creciente protección de bienes jurídicos
colectivos, acompañada de un claro cambio de paradigma del con-
cepto de imputación -que tiende a concebir al tipo penal como ele-
mento más adscriptivo que descriptivo-, ha acercado al Derecho
Penal de manera notable al campo del Derecho Administrativo,
circunstancia que lleva a reflexionar sobre las dificultades por en-
669 En España, ha denunciado Miguel CARMONA RUANO, “La responsabilidad

penal de las personas jurídicas”, en Empresa y derecho penal II, Cuadernos de Dere-
cho Judicial, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, 273
ss., 294, esta huida deliberada del legislador, por ejemplo, al omitir calificar como pe-
nas a las consecuencias accesorias previstas por el artículo 129 del Código Penal.
670 Cfr. Elías NEUMAN, Código Penal y normas complementarias. Análisis doc-
trinario y jurisprudencial, David BAIGÚN y Eugenio R. ZAFFARONI (dirs.), Marcos A.
TERRAGNI (coord.), Hammurabi, Buenos Aires 1997, 113 ss., 135, para quien “las leyes
administrativas pretenden avanzar imperialísticamente sobre el campo penal y pro-
ponen cada vez más asiduamente multas administrativas que, en principio, hacen di-
fícil su distinción entre multa penal y administrativa”.
contrar una diferencia cualitativa entre ambas facetas del Derecho

público671.
Sobre este punto, plantea MIR PUIG que lo decisivo en la dife-
renciación de penas criminales y sanciones administrativas pasa
por el reproche ético-social específico que implica la pena criminal
y no la sanción administrativa. Prescindir de este elemento simbó-
lico y atender solo a la importancia del derecho afectado por la
sanción, que en las multas sería solo su cuantía económica, hace
difícilmente justificable que se atribuyan a la Administración mul-
tas a veces mucho más elevadas que otras reservadas a la jurisdic-
ción penal672.
Pareciera, entonces, que esta complejidad por diferenciar tan-
to cualitativa como cuantitativamente una sanción administrativa
de una penal, debe ceder a favor de recurrir a criterios, en princi-
pio, de resorte exclusivo de la política criminal, los cuales, en defi-
nitiva, serían definidos por el legislador en el uso de sus facultades
constitucionales.
Desde esta perspectiva, parece clara la exclusiva competencia
del legislador para determinar cuáles son los intereses que deben
ser protegidos a través de la amenaza penal -así como la facultad
para fijar la medida en que esta debe expresarse- a fin de garanti-
zar una protección suficiente de los mismos.
Se ha sostenido que superado el límite del artículo 19 de la
Constitución Nacional, el legislador dispone de un amplio campo
para decidir el tipo de comportamientos u omisiones que someterá
a la jurisdicción penal y cuáles al ámbito administrativo. Efecti-
vamente, si bien tanto el texto constitucional como los tratados in-
ternacionales de Derechos humanos establecen una considerable
671Cfr. Carlos M. GONZÁLEZ GUERRA y Jorge A. VALERGA ARÁOZ (h), “Sujetos

obligados…, 5 ss.,9.
672 Cfr. Santiago MIR PUIG “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal
de las personas jurídicas”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,

http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf, Barcelona, 2004, 1 ss., 14 [fecha de
consulta: 1-V-2012].
categorización de garantías formales en cuanto al modo de llevar a

cabo la criminalización, carecen, por el contrario, de límites mate-
riales que permitan formular una distinción concreta y practicable
entre Derecho Penal y Derecho Administrativo673.
En efecto, parece entonces importante aclarar que la ley penal
resulta el medio más idóneo para trasmitir a la sociedad la exis-
tencia de ciertas expectativas de confianza, cuya defraudación evi-
table dé lugar, no ya a un reproche administrativo, sino, que legi-
timen la aplicación de una sanción de carácter penal
El desarrollo de la actividad empresarial con su impacto en el
sistema económico y financiero, como también el riesgo que ello
implica para los bienes jurídicos individuales de los ciudadanos,
parecen demostrar la necesidad de recurrir al Derecho Penal como
instrumento de control social estatal apto para controlar una fuen-
te de peligro, cuya puesta en marcha por sobre los estándares
normativos de lo socialmente permitido debe legitimar la interven-
ción punitiva del Estado.
Por otra parte, el marco penal de la responsabilidad empresa-
ria en los casos legalmente previstos implicará ciertamente el ma-
yor respeto de las garantías judiciales y de fondo propio de los ri-
gurosos parámetros de imputación penal frente a la comprobación
de un hecho típico. Resulta evidente que la interpretación restric-
tiva de la legislación se verá más garantizada dentro del sistema
de enjuiciamiento penal que en el ámbito propio de la Administra-
ción.
Como se ha insinuado precedentemente, esta conclusión pre-
liminar no implica vaciar de contenido al Derecho Administrativo.
673 Cfr. Juan Martín CAGNI FAZZIO, La administrativización…, 99. Un enfoque

interesante para distinguir desde una perspectiva material entre infracción tributa-
ria y delito tributario que escape a la mera acreditación de los montos evadidos como
condición objetiva de punibilidad, puede verse en el voto del juez Bonzón Rafart en el
“incidente de apelación del auto de procesamiento y prisión preventiva dispuesta en
orden a Eduardo Eurnekian en causa 1861/2001”, CNac.A.PenalEcon., Sala A, 06-
VIII-2003.
Por el contrario, en una política criminal que aborde a la empresa

de un modo integral, el rol del poder de policía de la Administra-
ción resultará esencial a los fines preventivos. Al respecto, basta
con reflexionar sobre la importantísima utilidad de un adecuado
sistema de registro y fiscalización administrativo de las personas
de existencia ideal.
Esta enfoque dinámico e integral de la problemática permiti-
rá, ahora sí, que el Derecho Penal adquiera su verdadero carácter
de ultima ratio dentro del orden jurídico, operando el Derecho
Administrativo como un filtro de la responsabilidad penal al im-
plementar sus legítimas funciones de contralor preventivo en el
ámbito propio del poder de policía del Estado674.
Sería de esperar que en un esquema integral de un Estado ca-
da vez más intervencionista en la economía y en la empresa, la in-
terpretación y aplicación de la legislación que impone sanciones de
carácter materialmente penales a las mismas, quede siempre re-
servada a los jueces. De allí la importancia institucional de asegu-
rar la independencia de los mismos respecto del poder político.
III. FRONTERAS DIFUSAS ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL

DERECHO ADMINISTRATIVO
La discusión concreta entre la aplicación a una determinada

problemática social del Derecho Penal o del Derecho Administrati-
vo, y sobre cuáles deben ser los límites y los contenidos constitu-
cionales de cada uno de ellos, presenta serias dificultades y consti-
tuye un campo de prueba de la capacidad de rendimiento del prin-
cipio de ultima ratio del sistema penal.
674 Al respecto Juan María DEL SEL, “La Responsabilidad Penal de la Persona
Jurídica. Una visión favorable a su adopción, y un comentario crítico al proyecto de
ley”, en Pedro BERTOLINO y Patricia ZIFFER (dirs.), Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, Abeledo-Perrot, febrero, Buenos Aires, 2012, 201 ss., 230, se muestra
muy crítico con el escape al Derecho Administrativo como un modo de resolver la
disputa sobre la responsabilidad penal de las empresas.
Asimismo, la cuestión no es meramente abstracta, sino que se

canaliza en dos claras perspectivas de análisis, las que en definiti-
va se concretarán en decisiones judiciales con clara incidencia en
la configuración del comportamiento de los ciudadanos.
La primera viene dada por la conocida concepción del Derecho
Penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, por medio de
la cual el Derecho Penal tendría un carácter subsidiario en el or-
denamiento jurídico.
La segunda visión pretende instalar una mutación sustancial
de la originaria flexibilidad del Derecho Administrativo, trasla-
dando a este, sin mayores esfuerzos en adaptaciones, los principios
propios tradicionalmente asignados al Derecho Penal. Podríamos
denominar a esta tendencia “penalización del Derecho Administra-
tivo”, en clara alusión a la contraposición que presenta con el fe-
nómeno de administrativización del Derecho Penal, nominación a
la cual se recurre justamente para señalar la afectación del princi-
pio de ultima ratio antes mencionado675.
La cuestión es verdaderamente compleja, puesto que es cierto
que no existe un criterio más o menos definido sobre el contenido
concreto del principio de intervención mínima del Derecho Penal.
Así, si bien es cierto que en el plano de los principios todos es-
taríamos de acuerdo en aceptar este dogma del sistema punitivo;
no es menos cierto que una vez que nos alejamos de los bienes ju-
rídicos individuales y de los delitos de resultado, todo parece cier-
tamente difuso y no ajeno a cierta cuota de arbitrariedad,
En efecto, resulta conocido y aceptado por todos, el carácter de
ultima ratio del Derecho Penal dentro del ordenamiento jurídico
del Estado. Incluso este principio, podríamos decir, constituye uno
675 Sobre las características de la administrativización del Derecho Penal puede
consultarse con amplitud Sergio MOCCIA, “De la tutela…”, 113-142., passim.

de los pilares del Estado Constitucional de Derecho y hasta un lí-

mite al poder punitivo676.
Así, se ha afirmado que si el Derecho Penal pierde su límite de
intervención necesaria se deslegitima socialmente y deja de ser un
orden normativo laico, liberal, mínimo, racional y eficiente, respe-
tuoso del hombre en su prerrogativa de autonomía y dignidad, en
un contexto de solidaridad, civilización y democracia677. Cuando se
vulnera el principio de subsidiaridad del Derecho Penal, se afirma
que el mismo se banaliza y se torna fiscalizador678.
En este sentido, podría afirmarse de modo muy general que
casi todos sabemos lo que el Derecho Penal no debe ser, pero difí-
cilmente estaríamos de acuerdo en determinar aquello que sí debe
constituir Derecho Penal679. Esta dificultad se manifiesta en la
discusión que ahora nos ocupa con relación a la responsabilidad
penal de las empresas.
En efecto, resulta muy complicado desde una perspectiva
dogmática construir un sistema orientador para el legislador que
resulte ciertamente estandarizado y pueda ser tenido en cuenta al
momento de definir como penal un comportamiento atípico hasta
ese momento. Dicha definición, por cierto, no podría estar ajena a
enfoques ideológicos y políticos, que exceden claramente el enfoque
asignado a este estudio.
676 Cfr. Carlos NINO, Los límites de la responsabilidad penal, Astrea, Buenos Ai-
res, 1980, 291, para quien, por ejemplo, todo Derecho Penal basado en razones y fina-
lidades paternalistas es cuestionable.
677Cfr. Sergio MOCCIA, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel siste-
ma penale. 2.ª edición revisada y ampliada, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli,
1997, 24.
Cfr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, “La creciente legislación penal y los discursos
678
de emergencia”, en Teorías actuales en el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998,

617.
679 Con relación a un tema muy específico del derecho positivo español pero con
sugerentes pautas interpretativas del principio de ultima ratio y la actividad judicial,

puede verse Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Introducción. Necesidad…”, 15 ss., 16.
Sin embargo, me parece importante destacar que una de las

principales prestaciones prácticas del principio de ultima ratio
opera en el plano de la política judicial. Así, constituye un lugar
común el recurso a este estándar normativo como una herramien-
ta jurídica de decisión salomónica en casos complejos680.
Por otra parte, en otros supuestos la aplicación del principio
de ultima ratio del Derecho suele ser utilizada como una herra-
mienta apta para canalizar decisiones ideológicas que limiten el
poder punitivo del Estado al punto de implicar un vaciamiento, en
la práctica, de los distintos tipos penales que integran el sistema
legal. Esto se aprecia claramente, por ejemplo, en cierta interpre-
tación judicial del delito de incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar, como también algunos supuestos de usurpación y
de tutela penal marcaria, por citar solo algunos supuestos.
Esto nos permite señalar preliminarmente, en que el principio
de ultima ratio no es una construcción dogmática meramente abs-
tracta, sino que por el contrario, su proyección y/o implementación
no puede ser entendida sin una concepción clara de aquello que
entendemos debe ser el Derecho Penal en nuestra sociedad, con el
consecuente compromiso político que ello implica.
a) Hacia un retroceso del poder de policía administrativo

del Estado con relación a las medidas restrictivas de
derechos de la Administración
Veamos ahora cómo ha operado en un caso concreto de análi-

sis esta tensión entre el Derecho Penal de ultima ratio y las de-
680 Como ejemplo de lo señalado puede verse el precedente “NN -ex combatien-
tes de Malvinas-“, C.Fed.A.Crim.Correc., Sala I, 16-IX-2010, en L.L., Suplemento Pe-

nal y Procesal Penal del 18-X-2010, 60.
mandas de mayor penalización del Derecho Administrativo. Para

ello he seleccionado el caso “Gagnotti”681.
El punto central de discusión que motiva el mencionado pre-
cedente viene dado por la decisión de otorgarle carácter de sanción
penal a una decisión de la Administración Pública en ejercicio del
poder de policía.
En esta inteligencia, las proyecciones en el plano jurídico y po-
lítico de dicho pronunciamiento no son menores, impactando de
modo directo en la configuración del ejercicio del poder estatal a
través de sus diversas vertientes y, de modo específico, en el ámbi-
to del Derecho Administrativo.
Así, en el presente marco sociocultural de expansión del Dere-
cho Penal sobre áreas que le eran tradicionalmente ajenas, no deja
de ser significativa la tendencia que marca el voto mayoritario en
cuanto implica trasladar los estándares de implementación del
Derecho Penal al ámbito propio del Derecho Administrativo.
Es decir, en un contexto en el cual el debate actual pasa por
poner a prueba la legitimación material del Derecho Penal, princi-
palmente por su carácter expansivo, este fallo traslada al Derecho
Administrativo los parámetros propios del Derecho Penal, dándose
el fenómeno que he llamado penalización del Derecho Administra-
tivo.
En este esquema, los presupuestos para la aplicación de una
pena deberán estar presentes en el marco de las decisiones de la
Administración que restringen derechos individuales, generando
el interrogante acerca del contenido residual que eventualmente le
quedará al sistema legal administrativo.
En definitiva, el problema medular del debate pasa por de-
terminar en qué medida resulta aceptable, en el marco de un Es-
tado Constitucional de Derecho orientado a fines, asimilar las con-
681 Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, “Gagnotti, San-
tiago Juan c. Gobierno de la Ciudad - Dirección de Educación Vial y Licencias

s/amparo (art. 14, CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad”, E.D. 199-763 (2002).
secuencias de los actos administrativos en cuanto materializan de-

cisiones propias del poder de policía, con los estándares necesarios
para la aplicación de una sanción de carácter penal.
Pareciera, por lo menos a esta altura, que dicha postura impli-
ca tornar ineficiente la actividad de la Administración, además de
configurar desde una perspectiva política más amplia, una infrac-
ción por defecto al principio de intervención del Estado en el con-
tralor de ciertas actividades que le interesan asegurar para la con-
secución de sus fines específicos, de modo especial, el bien común
político682.
b) El caso “Gagnotti”: los hechos
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a través de una Re-

solución emitida por el Director General de Fiscalización de
Transporte y Tránsito, negó al interesado la habilitación como
conductor profesional de servicio de transporte público de más de
ocho pasajeros.
El argumento central de la Administración era la condena
firme a prisión perpetua, luego conmutada por la de 25 años de
prisión, que registraba el solicitante por ser coautor de los delitos
de robo simple reiterado, robo calificado, robo simple y lesiones le-
ves calificadas, y homicidio calificado, todos en concurso real.
La obtención de licencias para conducir automotores destina-
dos al servicio de transporte de pasajeros (clase D) se encuentra
regida por la Ley de Tránsito Nº 24.449683, la cual en su artículo 20
establece que en caso de que el solicitante cuente con antecedentes
Cfr. Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, I, Bue-

682
nos Aires, 1993, 78, quien define a la función administrativa en sentido material co-
mo “aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y
normalmente espontánea, desarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien co-
mún, conforme a regímenes jurídicos de derecho público”.
683 EDLA, 1995-A-101.
penales se le denegará la habilitación en los supuestos que la re-

glamentación determine.
A su vez, la reglamentación diferencia diversos grupos de ca-
sos dentro de la denominada clase D, especificando que al tratarse
de transporte de escolares o niños, se prohíbe el otorgamiento de la
licencia cuando el solicitante tenga antecedentes penales relacio-
nados a delitos con automotores en circulación, contra la honesti-
dad, la libertad o integridad de las personas, o cuando, a criterio
de la autoridad concedente, pudiera resultar peligroso para la in-
tegridad física y moral de los menores.
Para los restantes supuestos, es decir cuando no se trata de

transportes de escolares y niños, la autoridad jurisdiccional esta-
blecerá los antecedentes que imposibiliten la obtención de la habi-
litación.
El voto de la mayoría: el holding del caso
El argumento central de la mayoría pasa por la interpretación
que se le asigna al principio de legalidad.
El aspecto nuclear del voto, encabezado por el juez Muñoz, ra-
dica en destacar que la legislación de tránsito y su correspondiente
reglamentación no prevén de modo específico la limitación a la que
hace referencia la Administración al negar la concesión de la licen-
cia.
En definitiva, en ausencia de una norma reglamentaria gene-
ral previa que fije las condiciones para acceder a la licencia profe-
sional específica, la Administración carece de facultades para es-
tablecerlas por vía de la creación de una regla individual restricti-
va. Concluye la argumentación señalando que no resulta admisible
aplicar la analogía para restringir un derecho.
El voto del juez Maier avanza aún más en esta línea, asimi-
lando la decisión administrativa a la pena de inhabilitación pre-
vista en el artículo 5° del Código Penal. Así, razona que tal tipo de
inhabilitación debe ser impuesta habitualmente por condena -
inexistente en el caso-, específicamente con fijación temporal pre-

cisa, por juicio público presidido por jueces competentes, y fundada
en ley anterior al hecho del proceso. Resalta que en el caso particu-
lar se trata de la imposición de una pena por reglamentaciones
administrativas.
El voto de la disidencia
Preliminarmente, cabe tener en claro que el voto particular
configura una disidencia de principios. En efecto, comienza por
negar el carácter de pena a la decisión de la Administración, seña-
lando que no toda restricción de los derechos e intereses de una
persona constituye una pena. En el caso concreto, entiende que la
decisión de la Administración implica una limitación razonable al
derecho a trabajar y ejercer la industria.
El fundamento de dicha conclusión radica en la materializa-
ción del poder de policía de la Administración en la regulación de
una actividad pública que le interesa controlar, la cual en el caso
concreto pasa satisfactoriamente el test de constitucionalidad. Es
decir, se trata de una razonable limitación jurídica en atención a
preservar los intereses de la comunidad.
Asimismo, el juez Casás aborda otro punto crítico del caso: el
alcance legal del término autoridad jurisdiccional. Ello pues, en
cabeza de esta, la reglamentación ha confiado la determinación del
tipo de antecedentes penales que obstruirán la concesión de la li-
cencia específica.
Sobre este punto, pone de relieve que la falta de previsión abs-
tracta y general de los antecedentes penales impeditivos para la
concesión de la licencia de que se trata remite al ejercicio de facul-
tades de carácter discrecional de la Administración que integran el
poder de policía local, lo cual no es sinónimo de antojo o capricho,
sino de sensatez, cordura y buen juicio, quedando lo decidido
siempre sujeto a control judicial. En el caso concreto, entiende la
disidencia que la valoración llevada a cabo por la Administración
era razonable y por ende constitucional.
Valoración del caso desde una perspectiva crítica

El caso se presenta como una oportunidad inmejorable para
reflexionar sobre algunos puntos esenciales de la argumentación
judicial a la hora de implementar principios básicos de dogmática
penal y política criminal, como también para analizar el modo en
el cual los principios penales se integran entre Derecho Penal y
Derecho Administrativo.
Desde el plano teórico, el diferente modo de resolución del te-
ma obedece a una profunda y diversa contradicción de principios y
fundamentos.
En efecto, desde un plano meramente formal y axiomático, el
voto de la mayoría presenta una logicidad externa que, en una
primera aproximación superficial, puede seducir por su coherencia
sistémica684.
Así, la premisa principal de la cual se parte es que la decisión
administrativa de no conceder la habilitación específica tiene el
carácter de sanción penal. Por ende, de modo coherente con ese
punto de partida, le son exigibles a tal restricción de derechos los
requisitos del principio de legalidad en el mismo alcance que al
Derecho Penal.
Nadie duda de que la decisión de la Administración implique
una restricción a un derecho del justiciable. Tampoco se ha puesto
en duda la facultad del Poder Judicial de revisar y controlar la
constitucionalidad de dicho acto administrativo. El problema cen-
tral pasa por cuestionar que dicha decisión constituya una pena.
Ahora bien, como la mayoría de los jueces sostiene que esta-
mos en presencia de una sanción penal, resuelve el caso resaltando
que el principio de legalidad se ve afectado, pues las Administra-
ciones locales no han regulado de modo estricto y específico el tipo
684 Una crítica a la mera argumentación axiológica puede verse en Guillermo
YACOBUCCI, El sentido…, 67, quien sostiene que si se arguye solo desde axiomas pue-
de suceder que los razonamientos sigan un curso lógico, adecuadamente regulado por
aquel punto de partida, pero que no necesariamente tengan una contrapartida real.
de antecedentes penales que impediría el otorgamiento de licen-

cias especiales. Al no cumplirse con este presupuesto, la Adminis-
tración aplicó analógicamente una restricción de derechos.
De ser esto correcto, las proyecciones de tal razonamiento re-
sultan, por lo pronto, irrazonables. En efecto, si la Ciudad de Bue-
nos Aires, ya sea a través de la Legislatura o de su Ejecutivo, re-
gula normativamente y de modo específico la supuesta laguna del
ordenamiento jurídico, el problema que aún subsiste y sobre el
cual no se argumenta en absoluto es que tendríamos una pena re-
gulada normativamente pero aplicada por la Administración, lo
cual sería absurdo685.
Precisamente, el problema radica en atribuirle el carácter de
pena a un acto de la Administración en ejercicio del poder de poli-
cía. De modo coherente con ello, las exigencias del principio de le-
galidad devienen axiomáticas y formalistas, restándole operativi-
dad al Derecho Administrativo.
Desde este esquema, se le niega a la Administración el juicio
prudencial-valorativo a la hora de decidir una cuestión que hace al
fin último de su tarea específica: el bien común. De este modo, la
Administración queda sin poder aplicar por si misma un orden
normativo que por demás es claro en cuanto al ámbito de tutela; es
decir, los antecedentes penales aparecen en la legislación que re-
gula el tránsito como un óbice normativo y axiológico para la con-
cesión de este tipo de licencias.
Por otra parte, al interpretarse en el voto mayoritario el tér-
mino “autoridad jurisdiccional”, se lo hace en un sentido estricta-
mente formal. Por el contrario, no parece del todo irracional soste-
685 La C.S.J.N. tiene dicho que el rigor de los razonamiento lógicos debe ceder
ante la necesidad de que no se desnaturalicen jurídicamente los fines que informan

los ámbitos jurídicos -“Rita Esther Vera Barros v. Nación Argentina”, Fallos,
316:3048 (1993)-. Asimismo, se ha destacado que no cabe admitir un criterio de valo-
ración de los hechos e interpretación de las leyes aplicables que conduzcan a una
compresión de la norma que equivalga a prescindir de sus términos -“Sindicato de
Mecánicos y afines del transporte automotor”, Fallos: 305:2040 (1983) y “La Nación
S.A. y otra v. La Razón editorial”, Fallos 311:2223 (1988)-.
ner que la autoridad administrativa es la autoridad jurisdiccional

a la que hace referencia el decreto reglamentario, sobre todo te-
niendo en cuenta el principio de eficiencia que inspira o debería
inspirar el funcionamiento de la Administración. Es bien sabido
que el Poder Ejecutivo, a través del poder de policía (entre otras
herramientas); es el encargado de concretar el bien común en cada
acto administrativo y dentro del marco que brinda el Derecho posi-
tivo.
Así, en cada caso concreto, la Administración se encuentra en
condiciones de decidir, fundadamente, el otorgamiento de las li-
cencias pertinentes, siempre y cuando dicha decisión constituya
una derivación razonada del Derecho vigente conforme a las cir-
cunstancias de cada caso, y las eventuales limitaciones jurídicas
sean razonables y no estén inspiradas en motivaciones de persecu-
ción o indebido privilegio.
Otro punto que no puede escapar a este comentario es el polí-
tico criminal e institucional, sobre todo teniendo en cuenta el nivel
jerárquico del tribunal del cual emana el fallo686.
Así, los jueces no pueden ser ajenos a las consecuencias de sus
decisiones y al impacto que ellas producen en la comunidad. En es-
te orden de ideas, cabe preguntarse si resulta tan irrazonable de-
negar la autorización de conducir vehículos de transporte de pasa-
jeros a quien cuenta con una condena a prisión perpetua vinculada
a la lesión a bienes jurídicos básicos como la vida o la propiedad.
Desde que los derechos no son absolutos, la decisión de la Admi-
nistración no parece un exceso del poder de policía.
686 En relación con el rol político criminal de los jueces puede verse Juan María
RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, “Sistema judicial y delitos económicos: entre eficiencia y garan-
tías”, en Revista de Ciencias Penales – Revista de la Asociación Española de Ciencias
Penales, vol. 3, Nº 1 y 2, Barcelona, 2000, 199 ss., nota al pie nº 7, 201, donde se sos-
tuvo que el Poder Judicial lleva a cabo funciones político criminales, a tal punto que
sus decisiones tienen, cuanto más alto sea el órgano judicial del cual emanan, mayor
impacto en la configuración de la sociedad.
Otro punto llamativo es una de las conclusiones a las que llega

el juez Muñoz al señalar que su modo de resolver el caso no cance-
la el deber de las autoridades de la Ciudad de asegurar la integri-
dad física de las personas en lo que hace, entre otros aspectos, a la
regulación del transporte público.
Cabe preguntarse, a esta altura, si la decisión de la Adminis-
tración no era justamente un modo razonable y preventivo para
cumplimentar dicha finalidad. Da la sensación de que la decisión
de la mayoría priva a la Administración justamente de aquello que
termina por exigirle.
Queda claro, entonces, que no se trata de avalar una violación
al principio de legalidad, ni un poder ilimitado de la Administra-
ción sobre los derechos de los ciudadanos. Simplemente se intenta
llamar a las cosas por su nombre. Esto es, decisiones propias del
poder de policía de la Administración sujetas al debido contralor
judicial por un lado; y sanciones de carácter penal por el otro.
Desde esta perspectiva, el principio de legalidad tiene alcances
diversos. Mayor flexibilidad en el caso del Derecho Administrativo,
sí aparece orientado hacia la operatividad de la Administración en
la consecución del bien común; y mayor rigurosidad en la taxativi-
dad para el campo penal, teniendo en cuenta precisamente las
consecuencias particulares de su imposición y su incidencia en la
dignidad de la persona.
La incidencia de los principios penales en el modo de resolver
el caso
Más allá de las críticas al punto de partida axiomático del voto
de la mayoría, resulta también oportuno hacer hincapié en cómo
han sido tenidos en cuenta los principios penales a la hora de re-
solver el caso.
Claramente, aparecen aquí en conflicto las tensiones inheren-
tes al Derecho Penal, esto es, la antinomia entre libertad y seguri-
dad, entre prevención y garantías, entre legalidad y política crimi-

nal687.
En otros términos, la discusión se puede reconducir al conflic-
to entre el principio de bien común político y dignidad de la perso-
na humana, o más específicamente, al debate entre eficiencia o
prevención y garantía.
El problema del voto de la mayoría es que los contrapone de
modo irreducible. Sobre este punto, vale la pena recordar la doc-
trina de nuestro más alto tribunal cuando señala que es erróneo
plantear el problema de la persona y el bien común en términos de
oposición, cuando en realidad se trata de una recíproca subordina-
ción y de relación mutua688.
Cuando dos principios entran en colisión (eficiencia y garantía
son dos principios fundamentales) uno de los dos tiene que ceder
ante el otro. Pero esto no significa declarar inválido el principio
desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir
una cláusula de excepción. Lo que sucede es que, “bajo ciertas cir-
cunstancias, uno de los principios precede al otro”. Bajo otras cir-
cunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada
de manera inversa689.
En definitiva, se trata de una cuestión de peso: prima el prin-
cipio con más peso en el caso concreto690. El voto en disidencia tuvo
bien en claro esto.
Por otra parte, el voto mayoritario aplicó el principio de lega-
lidad en su aspecto más formal, sin tener en cuenta la finalidad de
la regulación de la actividad pública en cuestión, dándole al tér-
Cfr. El concepto de crisis del Derecho Penal puede verse con este alcance en
687
Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Aproximación…, 13.

688 Cfr. C.S.J.N., “Legumbres S.A. y otros”, Fallos, 312:496 (1989), considerando
11.
Robert ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
689
Constitucionales, Madrid, 1993, 89.

690 Cfr. Ronald DWORKIN, Taking Rights Seriously, Duckworth, London, 1978,
26.
mino “autoridad jurisdiccional” un alcance desprovisto de conteni-

do material y negando a la Administración todo tipo de implemen-
tación valorativa del ordenamiento jurídico dentro de un contexto
normativo bien claro.
El caso analizado ha puesto de manifiesto que el verdadero
desafío de la política criminal de nuestro tiempo es alcanzar un
sistema de administración de justicia que, al momento de aplicar
el ordenamiento jurídico vigente, tenga bien en claro en qué marco
político actúa y cuáles son las consecuencias institucionales de sus
resoluciones como actos comunicacionales de sentido. El voto en
disidencia también parece haber asumido esta perspectiva.
Analizada esta primera cuestión de principios, avancemos ya
sobre problemáticas específicas del modelo de imputación de res-
ponsabilidad penal para las personas jurídicas.
IV. ¿RESPONSABILIDAD PENAL DERIVADA O RESPONSABILIDAD

PENAL PROPIA DE LA PERSONA JURÍDICA?
a) Introducción
La cláusula de responsabilidad penal contenida en la reciente

reforma al Régimen Penal Tributario y al delito de lavado de acti-
vos de origen delictivo puede merecer dos encuadres: ser entendida
como una simple consecuencia jurídica para la empresa -incluso de
carácter administrativo sancionador-, o bien ser considerada como
un tópico propio e independiente de imputación de responsabilidad
penal para la corporación.
Con esta perspectiva de análisis, parece claro que la decisión
que sobre este punto se tome determinará la necesidad, o no, de
diagramar un sistema de imputación propio para la empresa.
Así, uno de los puntos donde esta disyuntiva se pone a prueba
se centra en la discusión sobre la capacidad propia de culpabilidad
de la empresa, lo cual obliga a revisar el criterio que considera a

esta como la mera verificación ontológica de libertades reales, sin-
tetizado en el “poder en lugar de ello” propio del finalismo691.
Por el contrario, en la actualidad parece factible avanzar en el
diseño de criterios de imputación de responsabilidad penal para
las personas jurídicas no ya como un derivado de la responsabili-
dad individual del directivo que ha actuado en su nombre, sino,
más bien, como un supuesto de responsabilidad penal por un he-
cho propio del ente ideal.
En este contexto, y dentro de un concepto prioritariamente
normativo de la culpabilidad que fundamenta el reproche punitivo
en la defraudación de expectativas sociales, resulta viable plantear
la legitimidad de la responsabilidad penal de las empresas con
fundamento en aquello que se ha dado en llamar organización de-
fectuosa de la empresa, donde se espera de la corporación que se
organice adoptando medidas idóneas de seguridad, vigilancia y
control que reduzcan las posibilidades de comisión de delitos por
parte de sus integrantes.
Esto se traduce en una suerte de posición de garantía empre-
saria que actúa a modo de barrera de contención de riesgos, en-
tendiendo por estos no solo los derivados de la propia actividad de
la empresa, sino también los que son consecuencia del comporta-
miento de sus directivos692.
Avanzando más en el problema de fondo, uno de los interro-
gantes fundamentales que presenta la implementación práctica de
la responsabilidad penal de las empresas es determinar si se trata
de una responsabilidad accesoria -cuyo fundamento radicaría en la
sanción penal que recaiga sobre sus directivos-, o si, por el contra-
rio, la sanción a la empresa puede fundamentarse con indepen-
691 Cfr. Hans WELZEL, Derecho Penal…, 210.

692 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Mirentxu CORCOY BIDASOLO y Francisco
BALDO LAVILLA (coord.), Casos de…, 200, quienes han desarrollado la idea de posición
de garante con fundamento en esta obligación de actuar como barrera de contención
de riesgos.
dencia de un reproche judicial concreto a la persona física que ac-

tuó en su nombre, representación y beneficio693.
En palabras de SILVA SÁNCHEZ, el núcleo de la cuestión pasa
por determinar si las personas jurídicas cometen hechos delictivos
o si, por el contrario, responden por los hechos delictivos de sus in-
tegrantes694.
En otro términos, las propuestas de imputación de responsabi-
lidad penal para las empresas varían entre el modelo de la respon-
sabilidad por atribución, donde la atribución de responsabilidad a
la persona de existencia ideal se origina por la transferencia a esta
de la responsabilidad originada por el hecho cometido por alguna
persona física con una importante función dentro de ella; o por el
contrario, un modelo de responsabilidad por un hecho propio, don-
de se afirma la atribución de una responsabilidad propia a la per-
sona jurídica como tal.
Para el modelo de responsabilidad por atribución a la persona
jurídica, se requiere la comisión de un hecho delictivo completo por
parte de una de las personas físicas integradas en su seno, nor-
malmente por una de las que integran sus órganos o la represen-
tan695.
Este modelo de atribución de responsabilidad penal a la per-
sona jurídica por atribución constituye el marco normativo para la
implementación de sanciones a las empresas en el sistema jurídico
Cfr. Rosario DE VICENTE MARTÍNEZ, “La responsabilidad penal…”, 55, para

693
quien en el sistema de medidas accesorias previstas en su momento por el artículo

129 del Código Penal español no parecía descartado afirmar que para la imposición
de aquellas se debía poder atribuir el hecho cometido en el seno de la empresa a una
persona física concreta.
694 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “¿Qué significa la responsabilidad penal de
las personas jurídicas?”, en Normas y acciones en Derecho Penal, Hammurabi, Bue-

nos Aires, 2003, 69 ss., 69.
695 Ibid, 70, para quien estos delitos pueden ser de comisión activa o, también,
de comisión por omisión, en la medida en que los órganos omitan deberes de vigilan-
cia, de coordinación o de selección que dan lugar a la conducta delictiva activa de un
integrante de la empresa situado en los niveles inferiores de esta.
anglosajón, donde la actuación de una persona individual lo sufi-

cientemente importante en la estructura empresarial se entiende
como actos de la sociedad696.
Es interesante destacar la similitud de este esquema con los
parámetros de imputación de responsabilidad penal individual en
Derecho Penal empresario a partir de la cláusula de actuar en lu-
gar de otro, donde aquello que se transfiere de la persona jurídica
a la individual es la legalidad del tipo penal mas no la culpabili-
dad, dada la exigencia normativa de intervención en el hecho allí
contenida.
Por otra parte, en el modelo de responsabilidad de la empresa
por atribución, aquello que se transfiere de la persona física a la
jurídica es, de manera inversa y en términos generales, la propia
culpabilidad del actuante en lugar de otro, pues los requisitos de
legalidad del tipo penal objetivo ya los reúne en sí misma la perso-
na de existencia ideal.
Esto nos demuestra un ir y venir desde las cláusulas de actua-
ción en lugar de otro con el modelo de imputación por atribución,
lo cual explica la convivencia posible entre ambos modos de impu-
tación, los cuales, en definitiva, parecen estar destinados a com-
plementarse.
Al respecto, no deja de ser significativo que la cláusula que
instauró la responsabilidad penal de las empresas en el Régimen
Penal Tributario no ha derogado, de modo alguno, la cláusula de
actuación en lugar de otro allí contenida con anterioridad a la re-
ciente incorporación.
696Sobre los alcances del Derecho anglosajón sobre el particular, puede verse en
nuestro medio Juan María DEL SEL, “Societas delinquere, ¿potes o non potest? La
responsabilidad criminal de la empresa a la luz de la visión anglosajona”, en Guiller-
mo YACOBUCCI (ed.), Mario H. LAPORTA y Nicolás RAMIREZ (coord.), Derecho Penal
Empresario, B de f, Montevideo – Buenos Aires, 2010, 89-128.
Un interesante antecedente normativo de este modelo de res-

ponsabilidad penal por atribución lo encontramos en la regulación
legal del decomiso, eso es, en términos generales, la afectación a
favor del Estado de los frutos del delito, incluso cuando aquel pue-
de recaer sobre un tercero distinto del autor declarado penalmente
responsable.
En efecto, el tercer párrafo del artículo 30 del Código Penal es-
tablece que:
“Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios

de alguien o como órganos, miembros o administradores de una per-
sona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha be-
neficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se
pronunciará contra éstos”.
Una de las principales demandas de la política criminal en el

ámbito del Derecho Penal de la empresa reside en la laguna de
punibilidad que genera, para el modelo de atribución, la falta de
sanción previa -por el motivo que fuere- para el directivo indivi-
dual que hubiera intervenido en el hecho.
Es decir, como el modelo de atribución permite trasladar la
culpabilidad penal del órgano a la empresa, ante la ausencia de
determinación judicial de la primera, mal podría afirmarse la se-
gunda. Estas circunstancias tienden a agravarse, por ejemplo,
cuando la omisión de un juicio de responsabilidad penal individual
de un directivo de empresa se configura a partir de su falta de in-
dividualización o bien de sometimiento al proceso por elusión del
accionar de la Justicia.
Frente a esta realidad, el modelo de responsabilidad por hecho
propio de la persona jurídica no requiere una transferencia a la
persona jurídica de la responsabilidad de las personas naturales,
ya que es una responsabilidad de la estructura empresaria en sí
misma considerada como sujeto de Derecho Penal, lo cual no es in-
compatible con la imputación de responsabilidad individual a la
persona o personas físicas que cometieren directamente la actua-

ción delictiva697.
Si bien es cierto que la cuestión del hecho no plantea proble-
mas en el esquema de responsabilidad derivada, no es menos cier-
to que esta dificultad se reactiva con el modelo de responsabilidad
por hecho propio de la persona jurídica, donde no resulta sencillo
poder conceptualizar -por lo menos en términos ontológicos- la
producción externa de un hecho por parte de un ente ideal, tal co-
mo lo conocemos a partir de una interpretación naturalistica de los
tipos penales.
En este orden de ideas, este parece haber sido el principal mo-
tivo de fundamentación del voto del juez ZAFFARONI en el caso “Fly
Machine SRL” analizado con anterioridad, donde, a partir de un
concepto finalista del comportamiento y de la culpabilidad, se ter-
mina afirmando como mandato constitucional que el Derecho Pe-
nal exclusivamente puede sancionar acciones que solo pueden ser
cometidas por personas físicas con capacidad de motivación en la
norma.
Así, desde de esta perspectiva, ya no se trata de una decisión
dogmática entre un esquema de responsabilidad penal por atribu-
ción de la persona jurídica o un sistema de imputación de respon-
sabilidad penal por hecho propio de esta. Por el contrario, la cues-
tión sería mucho más compleja aún, puesto que la opción antes
mencionada no sería neutra al control constitucional de los jueces,
lo cual plantea el interrogante de si el modelo de responsabilidad
por hecho propio resulta contrario al sistema previsto en el texto
constitucional.
697 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “¿Qué significa…, 69 ss., 75, para quien la
discusión continental europea en torno a la denominada culpabilidad por defecto de
organización y la responsabilidad por la actitud criminal de grupo, que se proponen
como títulos de atribución de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídi-
ca, se corresponde con el cambio operado en el ámbito anglosajón.
En esta inteligencia, deberá analizarse en este punto si la res-

ponsabilidad penal propia de la persona jurídica es incompatible
con nuestro sistema constitucional o si en cambio, tal como ya ex-
plique con anterioridad, constituye un modo de explicar la respon-
sabilidad penal de las empresas en la configuración actual de la
sociedad, configurando, en definitiva, una opción de política crimi-
nal del legislador ajena al contralor judicial.
Como complemento del análisis constitucional que se concretó
en el capítulo anterior, a los fines de resolver la cuestión constitu-
cional planteada por el juez ZAFFARONI en su voto particular en el
caso “Fly Machine SRL”, es importante remitirnos, tal como postu-
la SILVA SÁNCHEZ, a la teoría de las normas jurídicas como una
pauta objetiva para resolver el dilema en términos jurídicos. Así,
si las normas penales se entienden como directivas de conducta
(normas de determinación), las personas jurídicas no pueden ser
destinatarias de ellas.
Para SILVA SÁNCHEZ la cuestión puede encararse de otro modo
si la norma se entiende como expectativa de conducta instituciona-
lizada, de modo que serían normas penales aquellas expectativas
de conducta que, por su relevancia para la identidad normativa de
una determinada sociedad, son protegidas mediante sanciones pe-
nales.
En este esquema, también las personas jurídicas, en cuanto
revisten la condición de agentes económicos y sociales reales, son
socialmente construidas como centros de imputación de la frustra-
ción de expectativas normativas y por ende, sujetos pasivos de las
consecuencias previstas en caso de acreditarse dicha defraudación.
Con otras palabras, son centros de imputación698.
Desde otra perspectiva, la acción institucional de BAIGÚN nos
conduce a la misma conclusión, puesto que si desde el sistema ju-
rídico vigente se asigna a las empresas la condición de centros de
imputación, luego, sus hechos configuran expresión de sentido y
698 Ibid, 79.

pueden ser objeto de una valoración; por ende, se puede afirmar

que ellas actúan en términos constitucionales.
En efecto, el rol normativo de la empresa, con la responsabili-
dad institucional que ello implica, permitirá desarrollar a partir de
allí una serie de expectativas sociales que la colocan en una posi-
ción jurídica apta para operar como una barrera de contención de
riesgos determinados y tipificados por el legislador, cuya defrau-
dación dará lugar a una consecuencia de carácter penal.
Aclarada esta cuestión, repasemos ahora el texto de la actual
legislación penal tributaria y del delito de lavado de activos de ori-
gen delictivo para poder, a partir de aquellos, plantear la discusión
a fondo.
En este sentido, uno de los principales problemas que plantea
la reciente incorporación de una cláusula de responsabilidad penal
para las personas jurídicas pasa por determinar si esta constituye
un supuesto de aquello que se ha dado en llamar responsabilidad
penal por atribución, o si, más bien, constituye un caso de respon-
sabilidad penal por hecho propio de la empresa.
Según el texto legal, el presupuesto para la aplicación del ca-
tálogo de sanciones para las empresas que enuncia con posteriori-
dad es el siguiente:
“Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren si-

do realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una
persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes
sanciones en forma conjunta o alternativamente”.
Así, desde una interpretación estrictamente literal de la men-

cionada normativa, el texto legal pareciera optar por un supuesto
de responsabilidad penal por atribución. Al respecto, el empleo en
esta ley de la expresión “hechos delictivos”, cuya configuración
acarrearía la responsabilidad penal de la empresa, tiende a refor-
zar la idea de un supuesto de responsabilidad por atribución.
b) Un intento de integrar materialmente el Derecho Penal

de segunda velocidad: hacia un modelo de graduación
diferenciado entre autoría y participación
Continuando con el análisis de la cláusula de la Ley Penal

Tributaria, no deja de llamar la atención que una de las pautas va-
lorativas para graduar la sanción a imponer a la empresa, y no ya
el fundamento de imputación de la responsabilidad, pasa por la
omisión del deber de vigilancia sobre la actividad de los autores y
participes, lo que da lugar a una confusión entre aquello que en
realidad configura un supuesto de imputación de responsabilidad
por hecho propio de la persona jurídica, con una nueva pauta men-
surativa de pena.
El proyecto de reforma de la parte general del Código Penal
presentado por el Poder Ejecutivo Nacional viene a regular ambos
modos de responsabilidad penal de la persona jurídica, lo cual in-
vita a un ejercicio de interpretación sistemática de aquella norma-
tiva propuesta -por lo menos, en un plano prepositivo de la norma-
a la luz de la que ahora se encuentra vigente.
Sobre este punto, y tal como ya se señaló, el texto de la refor-
ma penal tributaria aquí analizado parece inclinarse por regular
una consecuencia accesoria para la persona jurídica. En efecto, la
normativa de referencia establece como presupuesto para la
imposición del catálogo de sanciones que se detallan para las
personas jurídicas que ellas procederán cuando los hechos
delictivos previstos en esa ley -Régimen Penal Tributario-
hubieren sido cometidos en nombre, con la intervención o en
beneficio de una persona de existencia ideal.
La disposición en cuestión nada refiere respecto de la necesi-
dad de condena previa del directivo que hubiere intervenido en el
hecho, como tampoco establece expresamente que la falta de con-
dena de un sujeto individual no impedirá la sanción de la persona
ideal.
De un modo diverso del escogido por nuestro legislador penal

tributario, otros textos legales que avanzaron sobre la responsabi-
lidad penal de las empresas han previsto expresamente el supues-
to de aplicación de sanciones a la corporación de modo indepen-
diente de la sanción a la persona física interviniente en el hecho
delictivo. Por ejemplo, la legislación española -artículo 31 bis del
Código Penal- establece que la responsabilidad penal de las perso-
nas jurídicas será exigible aun cuando la concreta persona física
responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible
dirigir el procedimiento contra ella.
Una cuestión similar contiene la proyectada cláusula general
de responsabilidad penal de las personas jurídicas en la República
Argentina, cuando dispone que las sanciones a personas jurídicas
podrán aplicarse aun en el caso de que quienes hubieran actuado
en nombre, representación, interés o beneficio de aquellas no re-
sultaran condenados, siempre que el delito se haya comprobado699.
En estos supuestos específicos parece claro que la responsabi-
lidad penal de las empresas se presenta como un caso de respon-
sabilidad penal propia, o -si se prefiere- por hecho propio, ya que
se afirma una responsabilidad penal sin exigirse, de modo previo,
la sanción del directivo de la persona de existencia ideal
Ahora bien, frente al texto de nuestro Régimen Penal Tributa-
rio cabe preguntarse, en primer lugar, si el silencio del legislador
sobre este aspecto concreto implica una opción por alguno de los
dos sistemas alternativos antes mencionados. En segundo momen-
to, es conveniente plantear si ese silencio del legislador podría
constituir una normativa a ser integrada por una interpretación
judicial al estilo de un tipo penal abierto, en lo relativo a la autoría
propia de la persona de existencia ideal, prescindiendo de la con-
dena previa del órgano.
699 Santiago MIR PUIG, “Una tercera vía…”, 1 ss., 5, se muestra crítico de esta
falta de conexión entre el delito y la persona jurídica aun para el caso de las denomi-
nadas consecuencias accesorias del Código Penal español de 1995.
Sobre este punto particular, teniendo en cuenta que nos en-

contramos ante una cláusula que amplía la responsabilidad penal,
precisamente por extender las consecuencias del delito sobre la
persona de existencia ideal, el silencio del legislador no puede ser
interpretado como una extensión tácita de imputación, posibili-
tando la sanción a la empresa sin la condena previa de la persona
física que actuare en lugar de ella.
Concretamente, si el legislador hubiera querido regular este
supuesto en particular, expresamente habría incluido un párrafo
donde se regulara la cuestión, ya que no parece aceptable, en el
ámbito de la interpretación jurídica, afirmar la falta de previsión
del legislador para ampliar el marco de lo punible.
Esta interpretación es la que se presenta como más respetuosa
del principio de legalidad penal y del mismo principio de culpabili-
dad. En otras palabras, el silencio del legislador no importa sola-
mente que no será posible extender la autoría a la empresa pres-
cindiendo del juicio de responsabilidad penal de órgano, sino que el
Poder Judicial tampoco se encuentra legitimado para integrar esta
falta de previsión legal, sin que ello configure una clara afectación
del principio de división de poderes.
Sin embargo, la circunstancia de que nuestra legislación penal
específica no contenga una expresa autonomía de la sanción penal
a la entidad ideal sin exigir la sanción previa de su directivo, no
implica descartar de plano un supuesto de responsabilidad penal
empresaria por hecho propio de la persona jurídica.
Por el contrario, a los fines de lograr una interpretación cons-
titucional del Derecho positivo vigente que asegure una rigurosa
racionalidad en la implementación de los criterios de imputación
de responsabilidad penal para las empresas, el juicio de responsa-
bilidad penal societaria debe ser considerado como un supuesto de
responsabilidad penal directa del ente. Caso inverso, se terminaría
aplicando sanciones materialmente penales para la corporación
como simples consecuencias accesorias por hechos delictivos de
terceros.
En esta interpretación, si la empresa aparece como un sujeto

que se ha vuelto destinatario directo de consecuencias material-
mente penales previstas en la legislación, los criterios que permi-
tan aplicarle aquellas, no podrán ser automáticos. Por el contrario,
deberán obedecer a estándares de imputación independientes de
aquellos que se tuvieran en cuenta para la aplicación de las san-
ciones individuales que legitima la cláusula de actuar en lugar de
otro.
Una muestra de ello es que el legislador ha incorporado entre
las pautas para la graduación de la pena un verdadero criterio de
imputación de responsabilidad penal para la persona jurídica, el
cual debió haber sido incorporado en la primera parte de la norma.
Esto es, como un verdadero criterio de imputación de responsabili-
dad penal.
Señala la legislación especial en lo que aquí interesa que, para
graduar las sanciones a imponer a las empresas, los jueces ten-
drán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos in-
ternos y la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y
partícipes.
En este contexto normativo, el incumplimiento de reglas y
procedimientos internos pensados como medios idóneos para la
prevención de los delitos cometidos en el seno de la empresa, a la
par de las fallas de vigilancia sobre los autores y partícipes del he-
cho, solo aparecen como una pauta mensurativa de pena, dándose
por sentado, en la normativa vigente, la acreditación del previo
juicio de reproche para la persona jurídica.
Aquello que se da dado en llamar organización defectuosa de
la persona jurídica, o con el alcance definido en esta investigación
como institucionalización del riesgo no permitido, aparece regula-
do legalmente solo como una pauta mensurativa de pena que
adapta los estándares normativos de los artículos 40 y 41 del Có-
digo Penal a la realidad social de la persona ideal.
Ahora bien, el tema es establecer si resulta legítimo, desde
una postura constitucional que considera al Derecho Penal como
ultima ratio del orden jurídico, trasladar este criterio mensurativo

de la pena al ámbito propio de la imputación de responsabilidad
penal del ente corporativo.
Para ello, primero repasemos la alternativa dispuesta en el
proyecto legislativo que incluye una cláusula general en el Código
Penal.
Aquí se trata de un claro criterio de imputación directo de res-
ponsabilidad penal a la persona jurídica -hecho propio- que se con-
figura cuando la comisión del delito se hace posible por el incum-
plimiento de deberes de dirección y supervisión legalmente esta-
blecidos. Así, expresamente se regula la responsabilidad penal por
la falta de control del correcto desarrollo de la actividad empresa-
ria, cuando esta se vincula, en términos de imputación objetiva,
con la comisión posible de delitos.
Esta propuesta legislativa ha incorporado la falta de control
del ente societario sobre el comportamiento de sus integrantes co-
mo un supuesto generador de responsabilidad penal para la em-
presa misma.
En el plano de los principios, esta forma de regular la cuestión
no implica una responsabilidad penal objetiva por actos de terce-
ros, ni un supuesto de participación culposa -no prevista legalmen-
te- en hecho doloso ajeno.
Por el contrario, se trata de un supuesto de autoría culposa de
la persona jurídica que puede convivir perfectamente a la par de
una imputación de responsabilidad penal dolosa del directivo in-
dividual que hubiere intervenido en el hecho. En cierto sentido,
podría afirmarse que se trata de responsabilidades penales que, si
bien parten inductivamente de la acreditación de un mismo suceso
fáctico, canalizan dos vías de responsabilidad penal: la individual
y la institucional.
Dejando por un momento la discusión relativa a la falta de li-
bertad de la persona de existencia ideal, parece importante hacer-
se cargo de la crítica de ROBLES PLANAS, quien postula que esta
responsabilidad por defectuosa organización constituye un supues-

to de responsabilidad penal por el comportamiento de un terce-
ro700.
Al respeto, no se advierte óbice alguno, desde la culpabilidad
penal, en regular una suerte de autoría culposa de un sujeto frente
al hecho doloso principal del sujeto generador directo del riesgo no
permitido que se concretó en el resultado.
A modo de ejemplo, nuestra legislación cuenta con interesan-
tes ejemplos de tipos penales complejos que conjugan la responsa-
bilidad penal culposa personal de un determinado garante, a la
par que tipifica la imputación de responsabilidad penal dolosa del
sujeto que actúa con mayor relación de inmediatez con el resultado
típico.
En efecto, el artículo 204 quater del Código Penal establece
que:
“Será reprimido con multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a

PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que teniendo a su cargo
la dirección, administración, control o vigilancia de un estableci-
miento destinado al expendio, almacenamiento, distribución, pro-
ducción o fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas, incum-
pliere con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno
de los hechos previstos en el artículo 204”.
700 Cfr. Ricardo ROBLES PLANAS, “El hecho propio de las personas jurídicas y el
Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Reforma del Códi-
go Penal de 2008”, en InDret, Revista para el análisis del Derecho, abril, Barcelona,
2009, 1 ss., 9, http://www.indret.com/pdf/622.pdf [fecha de consulta: 28-IV-2012]. Co-
mo antecedente de esta responsabilidad con fundamento en deberes de vigilancia,
Jaime MALAMUD GOTI, Política criminal de la empresa. Cuestiones - Alternativas,
Hammurabi, Buenos Aires, 1983, 59, quien planteaba establecer un sistema de debe-
res de vigilancia colocando a personas claves en la organización en la obligación de
evitar que ciertos hechos acontezcan, postulando que dicho sistema, precisamente pa-
ra eludir los problemas que se postulan en orden a la culpabilidad, debería funda-
mentarse en el plano de las contravenciones.
Esta normativa presenta varios puntos de interés que podrían

iluminar la cuestión relativa a los deberes de vigilancia de la per-
sona de existencia ideal y sus deberes de garante para evitar la
comisión de injustos por parte de sus órganos en el ámbito de su
actividad empresarial.
En cuanto al tipo penal reciente transcripto, si bien es cierto
que conlleva la acreditación de una posición jurídica que convierte
a su destinatario en garante de los bienes jurídicos que se encuen-
tran bajo su esfera de competencia, no es menos cierto que dicha
posición de garantía no implica, por sí misma, un supuesto de res-
ponsabilidad penal objetiva. Esto mismo podría afirmarse con re-
lación al deber, legalmente impuesto para la persona jurídica, de
evitar los comportamientos delictivos de sus órganos, evitando así
las críticas con fundamento en la violación al principio de culpabi-
lidad penal.
Ello, puesto que en un esquema de Derecho Penal liberal
siempre se exige la acreditación de la intervención personal del
imputado en el suceso por el cual se formuló el juicio de reproche.
La normativa comentada trata en definitiva un supuesto legal
complejo. Es decir, un tipo legal que viene integrado por un núcleo
de tipicidad culposa por falta de contralor con relación a la produc-
ción de un suceso doloso ajeno.
Otro tanto sucede con el tipo penal que regula las torturas
producidas en una comisaría al sancionarse al encargado del esta-
blecimiento por omisión de los deberes específicos de contralor.
Así, el artículo 144 quinto del Código Penal establece que:
“Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144 tercero, se

impondrá prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial
de tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, estable-
cimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si
las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se
hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado
los recaudos necesarios por dicho funcionario”.
Es decir, en el plano de la tipicidad legal, resulta factible

afirmar la responsabilidad penal por falta de control sobre terceros
-en cierta medida dependientes del principal-, lo cual terminará
legitimando la sanción penal por falta de vigilancia. Esto mismo se
puede trasladar, en el ámbito de los principios, a la persona jurídi-
ca sin afectación alguna de la legalidad penal.
Cabe retomar ahora la discusión relativa a si la pauta mensu-
rativa de pena vinculada a la violación a un deber de control puede
ser trasladada, en el plano de la interpretación legal, al punto de
considerarla un verdadero criterio de imputación para la persona
jurídica, de manera de legitimar la imposición de la pena a esta,
cuando los hechos delictivos hubieren sido realizados en nombre,
con la intervención o en beneficio de aquella y por omisión de los
deberes de control y vigilancia sobre los autores individuales.
Es decir, se trata de plantear la posibilidad -siempre desde
una esfera garantista y limitadora del Derecho punitivo del Esta-
do- de que, además de requerirse que el hecho hubiere sido reali-
zado en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona jurídica
o con recursos facilitados por esta, se requiera también que el deli-
to haya sido posible por el incumplimiento de las reglas internas
de procedimiento y la falta de control y vigilancia de la persona ju-
rídica sobre el comportamiento de sus órganos701
En definitiva, se plantea aquí la posibilidad de recategorizar
la cláusula contenida en el Régimen Penal Tributario como un
verdadero supuesto de responsabilidad penal por el hecho propio
de la persona jurídica, para asegurar, de este modo, el principio de
culpabilidad para la entidad empresaria.
701 Cfr. Juan María DEL SEL, “La Responsabilidad Penal…”, 201 ss., 222, quien
ha planteado por primera vez la necesidad de reemplazar el conector “o” por el conec-
tor “y” en el proyecto de ley que busca incorporar al sistema legal una cláusula gene-
ral de responsabilidad para la persona jurídica, por considerar que esto implicaría
que la empresa se exima de responsabilidad por la conducta de sus empleados si
acredita haber ejercitado la debida diligencia para prevenir el delito.
Sin este respeto de la culpabilidad de la persona jurídica, el

catálogo de sanciones a aplicar a la empresa se convertirá, en la
práctica, en meras consecuencias objetivas vinculadas por la cul-
pabilidad personal del actuante en lugar de otro, exigiendo siem-
pre la sanción previa e individual del directivo de empresa como
acto conector ineludible de responsabilidad penal.
A la larga, esta exigencia de cumplimiento de los deberes de
contralor y vigilancia de la persona jurídica sobre la actividad pro-
pia de la empresa considerada hacía adentro, tiende a garantizar
de modo más racional y eficiente la defensa en juicio de la entidad
ideal a través de la incorporación de este criterio específico de
imputación de responsabilidad penal.
Incluso, en la cláusula que pretende incorporar al sistema le-
gal de nuestro país una cláusula de responsabilidad penal de la
empresa, la conexión con este principio de imputación debería es-
tar prevista de modo acumulativo y no como un supuesto alterna-
tivo. Es decir, se debería sumar como criterio de imputación que la
comisión del delito se hubiera hecho posible por el incumplimiento
de deberes de dirección y supervisión legalmente establecidos. Es-
to se configuraría con independencia de que el delito cometido re-
sultare doloso o culposo.
Así, si la exigencia como criterio de imputación para la perso-
na jurídica pasa por el incumplimiento de deberes de supervisión y
contralor sobre la actividad de sus integrantes, podríamos admitir
una suerte de autoría culposa paralela a la autoría culposa y/o do-
losa del actuante en lugar de otro, adaptando así a la persona de
existencia ideal el esquema tradicional de autoría y participación
propio de un Derecho Penal de primera velocidad.
De este modo, por un lado estaríamos estableciendo un conte-
nido concreto y diferenciador del Derecho Penal de segunda veloci-
dad, esto es, una relación entre autoría y participación de grado di-
ferenciado al Derecho Penal individual, mientras que, por otra
parte, y tal vez esta sea la razón de ser de la primera, se estaría
diagramando un esquema de imputación estrecho de responsabili-
dad penal para la empresa, más limitador del siempre expansivo

ius puniendi del Estado.
V. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA Y AFECTACIÓN

DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
La decisión legislativa de hacer responder penalmente a las

empresas por los delitos cometidos en el marco de su actividad no
puede dejar de considerar la incidencia que dicha toma de postura
político criminal implicará en el ámbito de las relaciones laborales
entre empresarios y trabajadores.
El catálogo de sanciones penales que integran las penas apli-
cables a personas de existencia ideal conlleva -sin duda alguna-
severas consecuencias para estos últimos. En efecto, sanciones
como la quita de la personería jurídica o la propia clausura impor-
tarán, en la práctica, dejar sin empleo a cientos de personas con
las obvias implicancias que ello trae aparejadas en el ámbito so-
cial.
En términos propios del análisis económico del delito, estas
consecuencias reciben el nombre de externalidades o coste social.
Así, se afirma que si el costo social que provoca una sanción es
mayor que el efecto beneficioso que se espera de la última, es me-
jor suprimir la pena que aplicarla.
Esta cuestión fue advertida en su tiempo por SOLER, quien, al
pronunciarse contrario a la criminalización del ente ideal, refería,
entre otras cuestiones, la necesidad de preservar el principio de
personalidad de la pena con fundamento en que en Derecho Penal
nadie sufre pena por otro702.
702 Cfr. Sebastián SOLER, Derecho Penal…, I, 330, para quien la responsabilidad
penal por el hecho de otro es propia de formas primitivas de cultura, “cuando en el

seno de una sociedad dada no se haya operado el proceso de diferenciación individua-
lizadota”.
Así, los reparos dogmáticos que se fundamentan en la perso-

nalidad de la pena y en el principio mismo de culpabilidad no pue-
den ser desatendidos por una política criminal racional de la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas.
En este contexto, no puede dejar de mencionarse que este im-
pacto sobre los derechos individuales de los trabajadores debe ser
específicamente tenido en cuenta por la legislación a fin de evitar
que su falta de previsión se convierta en una cuestión que torne
inoperante el fin de política criminal buscado703.
El régimen español previó una cláusula en el inc. 5º del artícu-
lo 53 que dispone que:
“Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una per-

sona jurídica, durante un período de hasta cinco años, cuando su
cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla
o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma,
o cuando lo aconseje el interés general.”
Por otra parte, en el artículo 66 bis, inc. 1º, b de dicho orde-

namiento legal, se pauta que debe tenerse en cuenta para la impo-
sición y mensura de las penas a los entes ideales, entre otras cir-
cunstancias, “sus consecuencias económicas y sociales, y especial-
mente los efectos para los trabajadores”.
En un intento similar por limitar este impacto social negativo,
el Régimen Penal Tributario de nuestro país ha establecido expre-
samente que no serán aplicables las sanciones de suspensión total
o parcial de actividades, como tampoco la cancelación de la perso-
nería, cuando fuere indispensable mantener la continuidad
703 Sobre los riesgos de trasladar los efectos de las sanciones de personas jurídi-
cas a los trabajadores e incluso a los ciudadanos, por ejemplo, con el aumento de los
precios por parte de empresas con posición de dominio en el mercado, puede verse
Jaime MALAMUD GOTI, Política criminal…, 56.
operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en

particular.
Apréciese, entonces, que se dejan de lado dos sanciones especí-
ficas que tienen como centro de impacto directo las relaciones la-
borales entre empresa y trabajadores, como también entre la per-
sona jurídica y la comunidad, como en el caso de la prestación de
un servicio en particular.
Con esta selección del legislador que determina cuál de las
sanciones podrá no hacerse operativa por su afectación a terceros -
trabajadores y ciudadanos-, se supera en cierto sentido la crítica
tradicional que entendía a las sanciones a las empresas como un
modo indirecto de afectación de los empleados.
Por otra parte, cierto es que la pena de multa aparece como la
más idónea para sancionar los delitos cometidos en el marco de la
actividad empresarial. En efecto, esta sigue siendo la preferida por
los distintos ordenamientos jurídicos al momento de instrumenta-
lizar un esquema de responsabilidad penal de las empresas.
Resulta razonable que quien desarrolla una actividad dirigida
a la obtención de una utilidad económica deba cargar con los cos-
tos impuestos por el Derecho Penal cuando su intervención ha
puesto en crisis la vigencia concreta de la norma que regula el ám-
bito particular de su intervención en el intercambio de bienes y
servicios.
Ahora bien, puede vislumbrase que el problema pasará por el
alcance de la interpretación judicial respecto del estándar legal
que determine, caso por caso, cuando resulta indispensable man-
tener la continuidad operativa de la entidad, y por el modo en que
el Estado controlará a la empresa para evitar la comisión de nue-
vos delitos.
Como contracara a la no implementación del cese de activida-
des de la persona jurídica, no sería impensable recurrir a la figura
del interventor judicial para controlar la actividad de aquella. En
otros términos, podría perfectamente aplicarse la sanción penal al
directivo actuante en lugar de la persona jurídica y dejarse sin

efecto las sanciones de cierre de la empresa, a las resultas de un
proceso de intervención judicial que permita la continuidad de la
actividad empresaria a la par que asegure las condiciones de adap-
tación a la legislación vigente por parte de la corporación.
Sin embargo, debe pensarse en un escenario donde, ya sea por
la gravedad del delito o por cuestiones de política criminal especí-
ficas, no pueda permitirse la continuidad de la actividad empresa-
rial, como por ejemplo, el caso donde la corporación fue creada con
una clara finalidad delictiva. Aquí, la continuidad de la actividad
se presenta como un contrapunto lógico con los fines preventivos
del Derecho Penal.
En este orden de ideas, una de las principales respuestas que
el interrogante trae aparejado pasa por exigir al Estado -en caso
de aplicarse sanción a las personas de existencia ideal- el hacerse
cargo, a través de un subsidio y/o de una indemnización específica,
de la situación económica de los trabajadores que aparecen afecta-
dos por la pena aplicable a la empresa.
Ahora bien, no debemos pasar por alto que nuestro estudio no
solo se centra en la reciente reforma incorporada al Régimen Pe-
nal Tributario de nuestro país, sino que pretende constituir una
pauta orientativa para la regulación de la responsabilidad penal
en la totalidad del sistema penal argentino.
Con este alcance, no deja de ser significativo que en la práctica
actual de un Derecho Penal de corte netamente individual -
responsabilidad penal individual para delitos cometidos desde la
empresa-, desde una perspectiva ético social no constituye un dato
menor que muchas veces el trabajador aparece respondiendo a tí-
tulo personal en supuestos de organización empresaria riesgosa u
organización institucionalizada del riesgo704.
704 Sobre los alcances práctico del concepto de organización institucionalizada
del riesgo, Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, “¿Puede la responsabilidad penal del em-
presario fundamentarse en la dogmática de los delitos de “infracción de un deber”?, en
El Derecho Penal, El Derecho, Buenos Aires, 2005, 5 ss., 8.
Esto puede comprobarse en el ámbito de los delitos culposos

cometidos a través de empresas prestadoras de servicios públicos,
donde el empleado que termina imputado en la causa penal mu-
chas veces debe afrontar en soledad el enjuiciamiento por un
comportamiento que, en no pocas ocasiones, puede ser la conse-
cuencia de reiteradas violaciones a normas de descanso, incum-
plimiento de una debida capacitación, falta de mantenimiento de
las unidades, etc. Cuestiones estas que son, en rigor de verdad,
responsabilidad pura y exclusiva del empresario.
Más aún, en el caso concreto que estamos mencionando, la pe-
na individual implicará seguramente la inhabilitación para desa-
rrollar la actividad concreta por un tiempo determinado, sumado a
la pérdida del empleo y a la dificultad de conseguir -una vez venci-
da la inhabilitación- uno de similares características, dado el ante-
cedente penal registrado.
Con esto quiero significar que la consecuencia laboral para el
empleado que aparece vinculado a la comisión de un ilícito penal
de aquellos cometidos desde la empresa, no resulta ajeno a la es-
tigmatización social que la condena penal implicará, con la conse-
cuente imposición de un perjuicio económico -directo o indirecto-
que podría verse atenuado en caso de sanciones penales aplicables
directamente a la entidad.
En este sentido, una responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas en sí mismas consideradas, terminaría también por permi-
tir una aplicación más justa del Derecho Penal, prioritariamente
dirigida al sujeto empresario, quien es de alguna manera quien
debe responder con su patrimonio por la comisión del delito come-
tido por su inferior jerárquico, dada la posición de garantía mate-
rial que reviste.
Así, los deberes de vigilancia sobre las condiciones de trabajo,
e incluso sobre los propios comportamientos de los subordinados,
pueden dar lugar a una responsabilidad penal culposa de la em-

presa, que -de funcionar de modo eficiente- implicará en los hechos
un mayor cuidado de las normas internas de control que, a la lar-
ga, terminará por reducir la comisión de delitos desde la entidad,
desde una función de prevención general positiva del Derecho Pe-
nal.
En este contexto, la empresa -si bien sin una autoconciencia al
estilo de la persona individual- puede ser destinataria de deberes
especiales de vigilancia y cuidado, propios más bien de un sistema
de imputación culposo, donde la persona de existencia ideal se
presenta como un sujeto normativamente obligado por un deber
institucional especial de tutela de ciertas expectativas sociales que
hacen al desarrollo pacífico de la convivencia en sociedad.
VI. ¿RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA POR HECHOS

DOLOSOS O CULPOSOS DE SUS DEPENDIENTES?
Un tema no menor de discusión es el relativo a si esta respon-

sabilidad penal de las empresas se aplicará, indistintamente, a
supuestos de delitos dolosos y/o culposos de sus dependientes, o si,
por el contrario, resulta posible efectuar alguna matización al res-
pecto para lograr una aplicación limitada de la responsabilidad
penal de la entidad.
En el ámbito de la reforma al Régimen Penal Tributario y de
lavado de activos de origen delictivo de nuestro país, la cuestión no
presenta mayores dificultades, puesto que la totalidad de los tipos
penales allí tipificados son figuras de estricto carácter doloso. Con
lo cual, en este Derecho positivo vigente, puede concluirse que la
responsabilidad penal de las corporaciones se ha limitado a los su-
puestos dolosos específicamente regulados en la legislación espe-
cial.
Ahora bien, la cuestión se complica al avanzar en el estudio
concreto de la posible implementación de una normativa que in-
cluya una cláusula general en el Código Penal, como es el caso de

la normativa proyectada y ya descripta precedentemente, la cual
me ha sido de gran utilidad para realizar este banco de pruebas.
En primer lugar, corresponde señalar que existe una primera
decisión de política criminal que pasa por la opción del legislador
de mencionar expresamente los delitos a los cuales dicha cláusula
general se aplicará (como ha sido en el caso de España), o por el
contrario, de guardar silencio al respecto, se entiende que quedará
en cabeza de los jueces la determinación, caso por caso, de la com-
patibilidad del delito comprobado con una eventual responsabili-
dad penal de la persona de existencia ideal.
Al respecto, el proyecto de ley aquí analizado no señala especí-
ficamente para qué tipo de delitos se encuentra destinada, con lo
cual habrá que analizar, caso por caso, los tipos penales específicos
previstos en la parte especial del Código Penal y leyes especiales,
para determinar si es posible compatibilizarlos con el sistema de
responsabilidad penal corporativo.
Por otra parte, cabe preguntarnos si la tipificación específica
de una responsabilidad penal por falta de contralor y/o defecto de
organización configura un límite para la implementación de la
responsabilidad penal de las persona jurídicas a supuestos exclu-
sivamente culposos, o si, por el contrario, también la falta de con-
trol de la persona jurídica hacía dentro de la organización puede
generarle responsabilidad penal por un comportamiento doloso de
quienes la componen.
Sobre este punto, considero que con un sistema de cláusula
general que regule a la par, tanto los estándares de actuación de
los órganos en interés, beneficio o con recursos facilitados por la
empresa, junto con el supuesto de incumplimiento de los deberes
de dirección y supervisión, se puede configurar una responsabili-
dad penal de la entidad empresaria tanto por delito doloso como
por delito culposo cometido por los órganos de representación en el
ejercicio de la actividad empresaria organizada.
Veamos cómo funcionarían estos dos canales de imputación de

responsabilidad penal para el ente ideal.
VII. DOS CANALES DE ATRIBUCIÓN DE CULPABILIDAD A LA

EMPRESA: ACTUACIÓN EN BENEFICIO DE LA PERSONA
JURÍDICA Y RESPONSABILIDAD PENAL POR FALTA DE
CONTROL DE UNA FUENTE DE PELIGRO
Un punto fundamental en la elaboración de criterios de impu-

tación de responsabilidad penal a las personas jurídicas es esta-
blecer cómo se configura la culpabilidad penal de de estas.
Se generan una serie de interrogantes para aclarar, por ejem-
plo, si basta la comprobación de la culpabilidad del órgano para
general la culpabilidad de la persona jurídica, o si, en cambio, es
necesario -además- que la acción culpable del órgano lo sea tam-
bién para la asociación.
Si esto último fuere así, se plantea el interrogante sobre cuál
será el criterio razonable de imputación de culpabilidad a la per-
sona de existencia ideal. En este contexto, surge la pregunta sobre
si podría llegar a afirmarse la culpabilidad de la empresa prescin-
diendo de la culpabilidad del órgano.
En cuanto a la primera de las cuestiones, se asume en esta in-
vestigación que no resulta suficiente la determinación de la culpa-
bilidad del órgano actuante para acarrear la culpabilidad de la
persona jurídica. De ser ello así, la responsabilidad penal de la
empresa se convertiría en un simple accesorio de la responsabili-
dad penal de órgano, con clara afectación de los principios básicos
de Derecho Penal que legitiman la imposición de una consecuencia
jurídica de carácter retributivo.
Por otra parte, si se pretende sostener una responsabilidad
propia de las asociaciones, esta deberá depender de parámetros
independientes -aunque necesariamente vinculados- de los niveles
de imputación exigidos a título de responsabilidad penal indivi-

dual.
En este sentido, con la culpabilidad de los órganos no está da-
da la culpabilidad de la persona jurídica, al igual que en los actos
de participación no se comparte la culpabilidad de los otros partí-
cipes705.
En lo relativo a la segunda cuestión, y estrechamente relacio-
nado con el planteo que sigue, resulta necesario, además de la de-
terminación de la culpabilidad del órgano, acreditar la culpabili-
dad de la empresa. El criterio más razonable para resolver la cues-
tión viene dado por el parámetro de la evitabilidad.
Así, señala HIRSCH que:
“De lo que se trata no es ya, como en la culpabilidad del hecho

por el hecho vinculante, de que quien toma la decisión de acción al
cometer el hecho hubiera podido motivarse conforme a derecho, sino
de falencias en la selección de los órganos, otras faltas organizativas,
política de negocios criminógena, etc.”706.
En cuanto a la imputación de la culpabilidad de la persona de

existencia ideal, SCHÜNEMANN se refiere a ello cuando señala que:
“Si en una empresa económica se ha realizado una acción ame-

nazada con pena y dicha acción redundó, o debería haber redundado,
en beneficio de la empresa, y no pueden constatarse sus autores, ha-
brá de fijarse una multa contra la empresa misma si faltaron las
medidas de acción y de vigilancia necesarias para la evitación de ta-
les hechos o si fueron incompletas, y si en el caso de una dirección y
vigilancia debidas se habría evitado el hecho cometido o se habría di-
ficultado sustancialmente, o se habría posibilitado la averiguación
del autor o se habría facilitado sustancialmente”707.
705
Günther JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos…,183.
706 Hans J HIRSCH, La cuestión…, 1123.
707 Bernd SCHÜNEMANN, “Cuestiones básicas…, 554.
En este sentido, esta parece ser la dirección a la cual apunta el

proyecto de ley aquí comentado, donde expresamente se establece,
luego de determinar claramente la responsabilidad penal de la
empresa por la falta de contralor sobre el riesgo de la actividad,
que:
“Las sanciones a personas jurídicas podrán aplicarse aún en el

caso de que quienes hubieran actuado en nombre, representación,
interés o beneficio, no resultaran condenados, siempre que el delito
se haya comprobado”.
Como valoración general del texto, no puede dejar de mencio-

narse que no corresponde sostener una culpabilidad penal de las
entidades empresarias prescindiendo de la culpabilidad del ór-
gano. Una lógica en contrario implicaría un supuesto de responsa-
bilidad penal objetiva, ya que se le atribuiría a la persona de exis-
tencia ideal un hecho de conexión inculpable.
En efecto, se advierte en esta tendencia por hacer responder
penalmente a la persona jurídica, con independencia de la even-
tual sanción que se imponga al directivo que actuó en lugar de
ella, fuertes reparos desde una perspectiva racional de la política
criminal que postula, como necesario, también la sanción a las
personas individuales que han actuado en el hecho708. Con más ra-
zón entonces, es posible agregar, se requiere, de modo previo a la
sanción a imponer a la empresa, la sanción directa al imputado fí-
sico que ha actuado en el ámbito de la corporación empresaria.
Así, más allá de la concepción que sobre la culpabilidad se
adopte en la parte general del Derecho Penal, nunca podrá pres-
cindirse de la culpabilidad del órgano para hacer responder pe-
nalmente a la corporación.
708Sobre la importancia político criminal de sancionar a las personas físicas

responsables de la conducción de la empresa puede consultarse el trabajo de Jaime
MALAMUD GOTI, Política criminal…, 49, quien reclamaba la necesidad de elaborar
una doctrina de la responsabilidad penal corporativa que reconozca tanto las sancio-
nes que pueden ser impuestas directamente sobre la sociedad, como las que apunten
a la responsabilidad funcional de las cabezas de la organización.
En definitiva, ya sea que se funde la culpabilidad en un juicio

de reproche por haber podido actuar conforme a Derecho o en la
necesidad de afirmar la vigencia de la norma, la culpabilidad del
órgano que actúa por la persona de existencia ideal es un presu-
puesto necesario de la aplicación de consecuencias penales para la
persona de existencia ideal.
Ahora bien, salvada esta consideración personal y de princi-
pios, avancemos en el análisis dogmático de la normativa propues-
ta para intentar delinear una interpretación que, del modo más
reductor posible, legitime esta extensión legislativa de la autoría.
En este sentido, tomando como válida la diferenciación de los
dos canales independientes para generar responsabilidad penal a
la empresa antes indicados. Esto es, diferenciando los casos de
responsabilidad penal estrictamente vinculada a la actividad del
representante de aquellos otros grupos de casos donde la respon-
sabilidad de la entidad se configura con la organización defectuosa
de los controles legales de vigilancia y supervisión.
Siguiendo el tenor literal de la norma propuesta, esta solo es-
tablece una responsabilidad penal de las empresas con indepen-
dencia de la eventual condena de los directivos para el caso de res-
ponsabilidad penal por actuación de los órganos y representantes
en beneficio o interés de la persona de existencia ideal.
En efecto, puede afirmarse con cierta razonabilidad que en el
segundo supuesto de imputación, esto es, la responsabilidad penal
por el incumplimiento de los deberes legales de vigilancia y con-
trol, será exigible que el sujeto individual que hubiera intervenido
en el hecho resulte condenado.
Esta solución tiende a asegurar el Derecho material de defen-
sa de la empresa, toda vez que el suceso generador del proceso pe-
nal no se encuentra vinculado con la obtención de un beneficio
económico de la entidad, y por ende, debe exigirse la condena del
individuo para luego determinar si las fallas de contralor de la
empresa han sido determinantes -en términos de imputación obje-
tiva del comportamiento- en la producción del resultado.
Otro tema no menor pasa por establecer el modo en que se es-

tablecerá la falta organizacional de la persona jurídica para gene-
rar su responsabilidad penal por incumplimiento de los deberes de
supervisión y vigilancia.
Ha cobrado relevancia en los últimos años la designación, den-
tro de la empresa, de personas individuales que intervienen en
una suerte de aquello que podríamos llamar una delegación, en los
particulares, de la función estatal de prevención de delitos a través
del surgimiento de exigencias legales que obligan a las empresas a
contar con oficiales privados de cumplimiento de mandatos legales
públicos709.
Este oficial de cumplimiento asumirá las tareas concretas e
individuales de garante, cuyo rol específico y ámbito de competen-
cia generará las expectativas normativas de aseguramiento de una
fuente de peligro. En este nuevo sujeto penal empresario podrá
materializarse la falencia empresaria en el control y vigilancia de
la actividad, de modo que su omisión y falta de contralor personal
permitirá generar una responsabilidad penal institucional de la
persona jurídica por hecho propio.
VIII. LA VINCULACIÓN ENTRE EL SUJETO QUE ACTÚA Y LA

EMPRESA
En esta primera aproximación, se trata de establecer de parte

de qué sujetos debe provenir la acción delictiva para que pueda
volverse punible, por si misma, la corporación empresaria.
709 Sobre la cuestión de la autorregulación empresaria en materia de responsa-
bilidad penal puede verse el trabajo de Diego ZYSMAN QUIROS, “Responsabilidad y

castigo de las personas jurídicas. Tendencias actuales del derecho penal comparado
en torno a la autorregulación empresarial”, en Ramiro M. RUBINSKA y Daniel
SCHURJIN ALMENAR (coords.), Derecho Penal económico, Marcial Pons, Buenos
Aires, 2010, I, 641 ss., 663, para quien esta tendencia conlleva que las empresas y los
funcionarios de cumplimiento se vuelvan responsables de la prevención de los delitos
bajo amenaza de ser considerados responsables de ellos.
En este sentido, es evidente que la persona jurídica no actúa

en el mundo circundante por sí misma, sino que lo hace a través de
sus órganos, quienes son designados conforme lo prevé la legisla-
ción vigente para el tipo societario determinado, y que, en princi-
pio, obligan a la empresa cuando actúan dentro de su objeto social.
De esta primera aproximación se desprende que no cualquier
acto de un dependiente o empleado de la sociedad traerá apareja-
das sanciones penales para la persona jurídica, sino que tal conse-
cuencia se concretará solo cuando los actos provengan de sus ór-
ganos sociales.
Asimismo, no cualquier conducta evitable en la que estos ór-
ganos incurran hará responder penalmente a la corporación em-
presaria, sino aquellas ejecutadas con arreglo a sus estatutos, ya
que desde este punto de vista, ellos conforman el sistema social de
la corporación.
En cuanto al enfoque restrictivo aquí propuesto respecto de los
sujetos con capacidad de imputar su accionar a la persona jurídica,
cabe señalar que en la práctica norteamericana se procede de mo-
do más extensivo. Allí, al sostenerse que se deben incorporar todos
los miembros actuantes por la corporación, incluso los empleados
de rango más bajo, dicha postura, apoyada en la vicarious liability
doctrine, posibilita extender ampliamente la punibilidad de las
asociaciones y, de este modo, simplificar mucho la práctica en la
persecución penal.
Esta concepción amplia de los sujetos legitimados para aca-
rrear la responsabilidad penal de la empresa puede dar lugar a
una implementación abusiva. A su vez, es una ficción que no res-
peta la esencia de la actividad empresaria, donde un simple em-
pleado u operario no cuenta con la posibilidad de actuar en nombre
de la persona de existencia ideal, ni tampoco es capaz de obligarla
jurídicamente.
Por otra parte, en una concepción coherente con el principio de
Derecho Penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, una
sanción penal a la corporación debería reservarse para aquellos
supuestos en los que quienes actúen en su interés y beneficio os-

tenten el dominio social típico del hecho y, principalmente, del ne-
gocio jurídico.
Esta interpretación restrictiva de los sujetos con capacidad
penal para obligar penalmente a la empresa se muestra, también,
compatible con la responsabilidad penal individual con fundamen-
to en la cláusula de actuación en nombre de otro, que tiende a li-
mitar la responsabilidad penal a quienes cuentan con el poder de
decisión dentro de la empresa, incluso, por sobre las meras forma-
lidades instrumentales.
Por último, recordemos que principios constitucionales bási-
cos, tales como la prohibición de una aplicación extensiva de la ley
penal, no pueden ser dejados a un lado en aras de tornar más efi-
ciente una persecución penal.
Es por ello que solo puede hablarse del actuar propio de una
corporación en caso de acciones de personas físicas que estén lla-
madas a actuar como órganos societarios conforme a la constitu-
ción de la asociación, y con ello, representen con su actuar a la
empresa como tal.
Así, estamos en condiciones de formular una primera conclu-
sión en cuanto a la imputación del accionar delictivo de los órganos
de la persona jurídica a la asociación misma: las acciones que lle-
van a cabo las corporaciones empresarias (con arreglo a sus esta-
tutos) dejan de ser acciones propias de los órganos para convertir-
se en acciones propias del ente societario.
En otras palabras, al sostenerse que las acciones de los órga-
nos estatuarios obligan al ente ideal, se comprueba que se trata
propiamente de acciones de la corporación. Esta primera definición
se presenta coherente con la opción de entender los casos de res-
ponsabilidad penal empresaria como supuestos de responsabilidad
penal por hecho propio.
A modo de ejemplo, piénsese en un contrato firmado por los
órganos legal y estatutariamente competentes de una sociedad
anónima que, luego de su firma, son removidos de sus funciones

por razones discrecionales de la empresa. Aquí, a nadie se le ocu-
rriría sostener que la firma del contrato no obliga a la sociedad
porque los directivos ya no forman más parte de su equipo. Por el
contrario, si en el momento de su firma representaban a la socie-
dad, y el contrato respondía al giro habitual de la empresa, la fir-
ma de ese instrumento se convierte directamente en una acción de
la corporación y la obliga indefectiblemente, más allá del cambio
posterior de directivos.
En otro orden de ideas, para que el delito le pueda ser impu-
tado a la persona jurídica se debe tener por acreditado que su sis-
tema interno de control no funcionó adecuadamente. Así, habrá
que estudiar, en cada caso concreto, el funcionamiento interno de
la sociedad con relación a cada uno de los hechos investigados.
Por ejemplo, para el caso de un modelo societario en el cual es-
té previsto un sistema interno de contralor, el oportuno accionar
de este podrá constituirse en un eximente de responsabilidad pe-
nal.
Veamos un ejemplo: supongamos que los accionistas de una
sociedad anónima en decisión mayoritaria resuelven la creación de
una empresa fantasma para la obtención de un beneficio fiscal que
será aprovechado ilegalmente. Aprobada la decisión societaria, la
sindicatura (organismo de contralor privado), al descubrir la ma-
niobra, denuncia el hecho. Cabe preguntarse en el caso si habría
aquí responsabilidad penal de la persona jurídica. Es claro que no,
ya que los controles internos de la corporación han funcionado co-
rrectamente y el hecho ya no le es para sí imputable.
Efectuada esta primera aproximación, conviene retomar lo
concerniente a la vinculación que debe existir entre quien actúa y
la persona de existencia ideal. En este orden de ideas, es intere-
sante recordar la visión de JAKOBS al respecto, cuando señala
que:
“Los estatutos y los órganos de una persona jurídica se pueden

definir también como sistema, en el que lo interno -paralelamente a
la situación en la persona física- no interesa, pero si interesa el out-
put. Las actuaciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se
convierten en acciones propias de las personas jurídicas”710.
Su lectura superficial podría dar lugar a sostener la imposibi-

lidad de que un directivo de empresa actúe con arreglo a los esta-
tutos de la sociedad y cometa, a la vez, un delito, puesto que nin-
guna persona jurídica puede dar un mandato para delinquir. Esta
interpretación del texto del jurista alemán no parece del todo con-
vincente.
Por el contrario, cuando se hace referencia a la actuación de
los órganos con arreglo a los estatutos de la persona jurídica como
condición para que su accionar le sea imputable a la persona de
existencia ideal, debe entenderse la actuación de los órganos den-
tro del ámbito de competencia que les confiere el estatuto funda-
cional. Es decir, si el directivo actuó dentro de competencia social,
la acción de este es la acción de la persona jurídica.
Ahora bien, esto podría traer algún tipo de complicación en lo
relativo al administrador de hecho o al caso de sociedades de he-
cho. En cuanto a la posibilidad de que se impute a la persona jurí-
dica el accionar del administrador de hecho, la cuestión es suma-
mente discutible, ya que justamente el administrador de hecho no
figura en el estatuto social. Otro tanto sucedería con las sociedades
de hecho, las cuales precisamente carecen de configuración legal
alguna.
Partiendo del texto de JAKOBS transcripto precedentemente,
podría sostenerse, a priori, que al no tener el administrador de he-
cho una competencia otorgada por los estatutos de la persona jurí-
dica, este carece de legitimación activa para imputar su accionar
disvalioso a la sociedad. Lo mismo podría pensarse, incluso, de las
sociedades de hecho que no cuentan con estatuto alguno.
710
Günther JAKOBS, Derecho Penal…, 183.
Si bien estos supuestos parecen difíciles de incluir literalmen-

te en la postura citada, no deja de ser significativo que el ordena-
miento jurídico regula la problemática del administrador de hecho
y de la sociedad de hecho propiamente dicha, con lo cual, al estar
configurados sus roles por la legislación (ordenamiento jurídico no
necesariamente penal), existe un marco normativo que, al deter-
minar el rol propio de cada uno de estos subsistemas, posibilita la
imposición de una consecuencia penal, al acreditarse la defrauda-
ción de las expectativas sociales en el cumplimiento de los respec-
tivos roles.
En otras palabras, al estar normativizada la actuación de los
órganos de una sociedad de hecho, como las consecuencias del ac-
cionar del administrador de hecho, sus respectivas conductas po-
drían estar legitimadas para generar imputación penal a la corpo-
ración.
Esta interpretación también resulta compatible con la inter-
pretación dominante que se viene otorgando a la responsabilidad
de quien actúa en lugar de otro en materia de responsabilidad pe-
nal individual empresaria.
IX. DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DE LAS ACCIONES DE

LOS ÓRGANOS PARA COMPROMETER LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LA EMPRESA: LA SUPERACIÓN DE UNA OPINIÓN
LIMITADORA
La determinación del contenido de los delitos cometidos por los

órganos para comprometer la responsabilidad penal de las perso-
nas de existencia ideal comprende dos cuestiones: a) establecer pa-
ra qué tipo de delitos se implementará dicha responsabilidad, y b)
determinar la relación que deben guardar tales conductas con el
objeto social de la empresa.
Con relación al primer punto, es importante destacar que
nuestro legislador -por el momento- solo ha insinuado la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas en el campo penal económi-

co, como ser el caso del Régimen Penal Tributario y el lavado de
activos de origen delictivo.
Es decir, desde una perspectiva exclusiva de la legislación pe-
nal positiva vigente, la responsabilidad penal de las personas de
existencia ideal se limitaría, en principio, solo al campo penal eco-
nómico y en esferas específicas de actuación de la corporación em-
presaria: en Derecho positivo vigente, la responsabilidad penal de
las personas jurídicas adquiere relevancia en materia penal eco-
nómica y solo allí estaría reconocida.
Esta afirmación parte de la base de considerar que la comisión
de delitos de contenido económico a través de la empresa y en su
beneficio, además de lesionar o poner en peligro bienes jurídicos
individuales o suprapersonales, provoca una alteración en la regu-
lación jurídica de la producción, distribución, intercambio y con-
sumo de bienes y servicios, colocando ilegalmente a la corporación
infractora en una mejor posición en el mercado711.
Esta circunstancia provoca una desigualdad de trato entre
quien cumple con la ley y quien evade su cumplimiento712.
Por otra parte, el análisis del carácter retributivo de la posible
multa a la persona jurídica, como la confiscación de los beneficios
obtenidos por dicho accionar delictivo, son una respuesta adecuada
a la índole de la infracción y buscan privar a las corporaciones de
aquellos beneficios económicos obtenidos en violación a las reglas
legales que regulan el ámbito del riesgo permitido en la actividad.
711 Cfr. Miguel BAJO FERNÁNDEZ, Derecho Penal…, 52.

712 Cfr. Norberto SPOLANSKY, El delito de competencia desleal y el mercado com-
petitivo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, 15. Del mismo autor, “Derecho Penal, mercado
competitivo y Mercosur”, LL. 1997-E- 1308. En el plano de la legislación de Defensa
de la Competencia, tiene dicho el Tribunal administrativo responsable de su imple-
mentación que “la infracción a otras leyes especiales constituye un supuesto de com-
petencia desleal, siempre y cuando se pruebe que se haya afectado el orden económico
general (Cfr. CNDC, “Profesión Auge AFJP SA c/ Consolidar, Máxima AFJP”, Dicta-
men Nº 265, 14-VIII-1997) (Inédito).
Esta interpretación limitada al contenido económico de los

comportamientos típicos con capacidad para generar una respon-
sabilidad por el hecho propio a la entidad, se ven claramente refle-
jados en el ámbito de la reforma al Régimen Penal Tributario,
cuando establece que la sanción a la empresa se aplicará cuando
los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados
en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de
existencia ideal.
También parece inclinarse por esta posición uno de los prime-
ros supuestos de tipificación de responsabilidad penal empresaria
contenido en la cláusula general proyectada, cuando regula que:
“Serán responsables penalmente por los actos u omisiones rea-
lizados por sus órganos de representación, mandatarios, supervi-
siones u otros autorizados de hecho o de derecho en el ejercicio de
la actividad empresarial organizada cuando la conducta pudiera
redundar en el interés, beneficio o se realice con recursos facilita-
dos por las mismas…”.
Aquí también aparece clara la idea de la obtención de un bene-
ficio como correlato de la aplicación de sanciones penales al ente
ideal.
En esta inteligencia, al resultar claro que los delitos tributa-
rios cuentan con un eminente contenido económico, cabe pregun-
tarnos si la definición de política criminal adoptada en esta ley es-
pecial puede ser entendida como una pauta que se aplicará en
otros supuestos futuros, o si, por el contrario, la responsabilidad
penal de las empresas podrá también extenderse -de modo gene-
ral- al catálogo de delitos comunes contenido en el Código Penal o
en normativas especiales.
Por otra parte, en caso de concretarse esta última opción, de-
berá analizarse si el legislador la regulará de modo genérico, de-
jando que los jueces determinen su compatibilidad con cada uno de
los tipos especiales, o si, por el contrario, definirán taxativamente
sobre los supuestos concretos que la involucrarán. El proyecto de
reformas apuntado precedentemente se ha inclinado por estable-
cer una cláusula general sin ningún tipo de limitación a delito con-
creto alguno de la parte especial, extremo este que implicará un
detenido análisis para determinar su compatibilidad con el caso
concreto.
La idea de limitar la responsabilidad de las empresas a los de-
litos de contenido económico no ha sido pacíficamente aceptada
por todos. Por el contrario, HIRSCH sostiene que incluso los delitos
de homicidio pueden ser cometidos por empresas económicas me-
diante la fabricación de productos peligrosos para la vida, con dolo
eventual o imprudencia713.
En una primera aproximación al tema, se optó por una postu-
ra crítico ante esta ampliación de la responsabilidad penal de las
empresas por fuera de los delitos estrictamente económicos. Esta
limitación obedecía, por cierto, a una limitación misma del concep-
to y alcance del delito empresario sostenido en los primeros estu-
dios. Así, en aquella oportunidad se limitó el contenido del delito
empresario a todo delito económico cometido a través de personas
organizadas a modo de empresa, estrictamente vinculado con la
actividad de realiza la entidad714.
Este modo limitado de percibir la realidad, si bien encajaba
cuadraba con los supuestos propios del ámbito tributario, dejaba
sin respuesta otros ámbitos de la vida social por cierto más tras-
cendentes, como ser la afectación de la vida y la integridad física
de los ciudadanos715.
713 Cfr. Hans J. HIRSCH, “La cuestión…, 1100.

714 Cfr. Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, El derecho penal…, 72.
715 Desde una perspectiva criminológica y político criminal, se ha sostenido que
también la delincuencia económica lesiona la vida y la integridad física de las perso-
nas. Al respecto, muy ilustrativo Miguel BAJO FERNÁNDEZ “La delincuencia económi-
ca. Un enfoque criminológico y político criminal”, en Estudio penales, Libro homenaje
al Profesor J. Antón Oneca, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982,
587 ss., 589.
Por el contrario, si una de las principales características del

Derecho Penal empresario deja de ser el contenido mismo de las
acciones para situarse en el sujeto principal que viene a configurar
su contenido, es decir, la empresa, ya no estamos limitados a una
visión estrictamente económica de la materia a regular.
Con este enfoque, la razón de ser del Derecho Penal empresa-
rio se fundamenta en dos aspectos fundamentales: a) la necesidad
político criminal de diseñar criterios de imputación de responsabi-
lidad penal en supuestos de intervención de distintas personas in-
dividuales en el marco de una estructura organizada; y b) la im-
portancia de delimitar los criterios de atribución de responsabili-
dad penal, no ya como una consecuencia accesoria del juicio de re-
proche individual, sino por el hecho propio de la entidad en si
misma considerada.
Ahora bien, dejando por un momento de lado el análisis de la
cláusula específica contenida en la reforma penal tributaria, cabe
preguntarnos si la norma propuesta como reforma al sistema ge-
neral del Código Penal legitima la ampliación de la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas por fuera del ámbito propio del
Derecho Penal económico. En otras palabras, se trata de estable-
cer si podemos prescindir del estándar normativo de obtención de
un beneficio económico para la empresa, para, de todos modos,
aplicarle sanciones penales en determinados supuestos extraeco-
nómicos.
Para resolver tal cuestión, es necesario repasar el proyecto en
su parte pertinente. Allí se establece que las personas de existen-
cia ideal:
“Serán responsables penalmente por los actos u omisiones reali-

zados por sus órganos de representación, mandatarios, supervisiones
u otros autorizados de hecho o de derecho en el ejercicio de la activi-
dad empresarial organizada cuando la conducta pudiera redundar
en el interés, beneficio o se realice con recursos facilitados por las
mismas, o cuando la comisión del delito se haga posible por el in-
cumplimiento de deberes de dirección y supervisión legalmente esta-
blecidos”.
Se incorporan aquí dos canales de atribución de responsabili-

dad penal a la persona jurídica.
Un primer criterio de imputación se encuentra vinculado con
la noción de actuación de los representantes dirigida a la obtención
de un beneficio para la persona de existencia ideal, sin requerirse
que tal beneficio efectivamente se hubiera obtenido.
El segundo criterio de imputación se refiere a un supuesto de
responsabilidad penal por incumplimiento legal de deberes de di-
rección y supervisión. Este caso de organización defectuosa de la
persona de existencia ideal se constituye como un supuesto típico
diverso y totalmente independiente del primero, con lo cual, en es-
te segundo supuesto, no aparece exigida la posibilidad de obten-
ción de un beneficio económico para la persona jurídica.
Esto permite sostener que, en este segundo supuesto de res-
ponsabilidad por hecho propio de la corporación, la imputación pe-
nal a la empresa no se encuentra limitada al estricto ámbito del
Derecho Penal económico, sino que puede abarcar otras áreas de
tutela, principalmente, aquellas vinculadas con afectaciones direc-
tas a bienes jurídicos individuales. Entiendo que una interpreta-
ción literal posible del texto legal permite sostener esta postura.
Cabe preguntarnos sobre el tipo de relación que debe existir
ente el hecho delictivo del órgano y el objeto social de la empresa.
Para un mejor análisis de cuestión, conviene también ahora
dividir los efectos particulares en los dos grupos de casos referidos
anteriormente.
Cuando el comportamiento de los directivos de empresa se en-
cuentra íntimamente vinculado con la obtención de un beneficio
económico para la persona de existencia ideal, cabe preguntarnos
si, para hacer responsable penalmente a la persona jurídica, la ac-
ción del órgano debe estar vinculada al objeto social, o si basta
cualquier tipo de conducta en materia penal económica efectuada
en nombre de la sociedad para acarrear su responsabilidad penal.
Aquí, solo puede acarrear responsabilidad penal de la empresa

el accionar de sus órganos competentes en materia relativa al giro
habitual de la entidad, es decir, aquellas acciones que revelan una
relación funcional con la actividad que lleva a cabo la empresa.
Las extralimitaciones de los órganos de las personas jurídicas res-
pecto de sus esferas de competencia, e incluso del objeto social, la
podrán obligar comercialmente frente a terceros de buena fe, pero
en modo alguno estarán en condiciones de comprometer penal-
mente a la corporación.
No podría imputarse a una persona de existencia ideal la res-
ponsabilidad por la conducta disvaliosa de un directivo de empresa
que, valiéndose de su posición de dominio social típico, cometiera
un delito de contenido económico en puro beneficio propio, sirvién-
dose de la persona jurídica como escudo. Si el autor actúa en inte-
rés propio, se excluirá toda posible imputación del delito a la per-
sona jurídica, aunque el hecho haya sido cometido dentro del giro
de aquella.
Así, la finalidad que se pretende obtener por medio de la exi-
gencia de este requisito de imputación es que solo sean relevantes
las acciones antijurídicas que las personas competentes llevan a
cabo en interés de la persona jurídica, pero no las de cualquier
operario ni aquellas acciones que un miembro competente lleva a
cabo en interés propio. Desde otra perspectiva, todas aquellas ac-
ciones antijurídicas realizadas por miembros competentes de la
empresa según su estatuto y en su nombre, pero en interés parti-
cular, no serán imputables aquella716.
Corrobora este enfoque la determinación de algunas de las
sanciones que se prevén para las personas jurídicas y que se pre-
sentan estrictamente vinculadas con la exigencia de obtención del
mencionado beneficio, como aquellas que procuran, por ejemplo,
desde la pérdida de los beneficios patrimoniales obtenidos por el
716 Cfr. Silvina BACIGALUPO, La responsabilidad…, 395.

delito hasta la inhabilitación para ejercer el comercio en determi-

nada área, o la pérdida de la personería jurídica.
Por otra parte, otro tipo de solución se da cuando el delito co-
metido en el ámbito de la persona de existencia ideal ya no apare-
ce relacionado con la exigencia de obtención de un beneficio eco-
nómico para la empresa.
Aquí, como el estándar normativo de imputación de responsa-
bilidad penal ya no se fundamenta en la representación (como en
el primer supuesto) sino en la falta de control de fuentes de peli-
gro, basta que el hecho se encuentre vinculado con la actividad so-
cietaria, sin exigencias tan formales en lo relativo al órgano que
actúa y su estricta adecuación al objeto societario. Sin embargo, la
interpretación que aquí se propone deja fuera del ámbito de la res-
ponsabilidad penal de la persona de existencia ideal el supuesto de
delitos dolosos cometidos por empleados que no guarden conexión
normativa con la actividad de la empresa.
Por último, a la hora de resolver los casos que se verifiquen en
la realidad, serán fundamentales, principalmente en el supuesto
de responsabilidad penal por falta de control sobre una fuente de
peligro, los aportes dogmáticos que ha implicado la imputación ob-
jetiva del comportamiento. En este sentido, será carga de la acusa-
ción acreditar en el proceso cómo esa falta de cumplimiento de los
deberes legales de control y vigilancia se haya concretado en el re-
sultado, para evitar un supuesto de responsabilidad penal objetivo
de la corporación.
Este supuesto de responsabilidad por falta de control sobre
una fuente de peligro viene a colocar a la empresa -en sí misma
considerada- en un claro supuesto de garante sobre los riesgos
propios que implican la actividad concreta de la entidad, debiéndo-
se trasladar, con sus adaptaciones, todos los estándares dogmáti-
cos sobre tal condición a la persona de existencia ideal.
CAPÍTULO 10
LAS PENAS PARA LAS EMPRESAS
I. FINES, FUNCIONES Y FUNDAMENTOS
Una vez analizados los diversos criterios materiales de impu-

tación de responsabilidad penal para sancionar a las personas ju-
rídicas, corresponde abordar lo relativo al catálogo de las posibles
penas a imponerles.
En especial atención al carácter público del Derecho Penal y
desde una perspectiva política criminal de la cuestión se ha soste-
nido que la pena -como institución legales un sufrimiento que el
ordenamiento jurídico hace seguir a un determinado hecho ilícito
para el autor de este717.
Partiendo siempre del Derecho positivo vigente, se efectuará
un repaso de las distintas sanciones previstas por el actual Régi-
men Penal Tributario como también de la normativa específica
prevista para el delito de lavado de activos de origen delictivo, pa-
ra luego analizar -tal como se viene haciendo- la propuesta de in-
corporación de una cláusula general de responsabilidad penal de
las personas de existencia ideal en la parte general del Código Pe-
nal.
En este contexto, el tratamiento de las distintas consecuencias
jurídicas a imponer a las personas de existencia ideal por los deli-
tos cometidos en el marco de su actuación nos instala, necesaria-
mente, en el centro del debate político criminal.
717 Cfr. Ernst Von BELING, Esquema de derecho penal, El Foro, Buenos Aires,
2002, 21.
Así, este ir y venir desde la dogmática a la política criminal

empresaria, y desde esta última a los textos legales vigentes, posi-
bilitan reflexionar, de modo esquemático, sobre si los fines y fun-
ciones de la pena propios del Derecho Penal tradicional resultan
trasladables, sin más, a la instrumentalización de las penas a im-
poner directamente a las personas jurídicas718.
Es en este punto donde, para poder comprender la real dimen-
sión de las sanciones a las personas de existencia ideal, correspon-
de revisar, y tener presente las tradicionales discusiones propias
de la función de la pena en el Derecho Penal tradicional e incluso,
en el ámbito particular del Derecho Penal empresario individual.
En otras palabras, los fines y funciones de la pena a imponer a
las empresas parecen diferir -en gran medida- de los fines y fun-
ciones propios de la pena a aplicar a sus directivos a título perso-
nal.
Ahora bien, en esta investigación no se trata de repasar la to-
talidad de las teorías sobre el fundamento de la pena y sus alcan-
ces particulares. Por el contrario, partiendo de algunos de sus pos-
tulados básicos, nos ocupamos aquí en una visión propia del análi-
sis económico del Derecho, más concretamente, en las prestaciones
prácticas que puede obtenerse a partir del análisis económico del
crimen y del funcionamiento del sistema de administración de jus-
ticia penal, en particular.
En este contexto, resultará necesario efectuar una primera
aproximación al estudio económico del fenómeno jurídico y, de mo-
do más concreto, a los aportes de la economía del delito y de la jus-
718 Sobre la necesidad de diseñar un marco particular de implementación de pe-
nas para las personas jurídicas, puede verse David BAIGÚN, La responsabilidad penal
de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), Depalma, Buenos Ai-
res, 2000, 247, para quien los fines y la justificación de la pena en la órbita de actua-
ción de las penas jurídicas debe contar con contornos específicos, elaborados a partir
de las disfunciones que el comportamiento desviado provoca en la estructura econó-
mica y en el ámbito político-social, específico de un esquema de imputación con fun-
damento en la acción institucional.
LAS PENAS PARA LAS EMPRESAS 559
ticia para luego poder, desde una perspectiva dogmática, analizar

el catálogo de penas y su instrumentalización a partir del principio
de proporcionalidad.
II. UNA CUESTIÓN PRELIMINAR: ¿PENAS? ¿MEDIDAS DE

SEGURIDAD? ¿CONSECUENCIAS ACCESORIAS? ¿O QUÉ?
La incorporación del artículo 129 al Código Penal español del

año 1995, que introdujo un catálogo de consecuencias accesorias
para las personas jurídicas, generó en su momento, en España,
una interesante discusión relativa a la naturaleza jurídica de
aquellas, precisamente, por el fuerte arraigo que contaba entre la
comunidad jurídica el postulado societas delinquere non potest719.
Al respecto, concluía MIR PUIG que, teniendo en cuenta las
particularidades de la normativa señalada precedentemente, dicho
Derecho positivo continuaba anclado en el principio tradicional se-
gún el cual solo las personas físicas pueden cometer delitos y solo
ellas pueden ser castigadas con penas criminales en sentido estric-
to.
Así, con relación a las medidas previstas para las personas de
existencia ideal contenidas en el artículo 129 del Código Penal es-
pañol, sostenía que estas no eran punitivas sino meramente pre-
ventivas: tienen como finalidad contrarrestar el peligro que impor-
ta la propia existencia de la empresa y la continuación de la acti-
vidad delictiva. En esta inteligencia, no presuponen que la empre-
sa haya cometido ningún delito, por lo que no tropiezan con el obs-
táculo de que en la actuación de una persona jurídica o empresa
719Alertaba en su momento sobre el carácter confuso de la naturaleza jurídica

de las consecuencias accesorias para las personas jurídicas Mercedes GARCÍA ARAN,
“Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”,
en Nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos, Libro homenaje al Prof. Doctor
Ángel Torio, Granada, 2000, passim.
falten todas las exigencias dogmáticas derivadas del principio de

culpabilidad personal720.
Con algunos matices, también esta parecía ser la opinión de
SILVA SÁNCHEZ, para quien las legalmente denominadas conse-
cuencias accesorias eran una especie de medidas de seguridad ju-
rídico-penales que recaían sobre las personas jurídicas en tanto
centros de imputación de la lesión de una norma jurídico-penal de
valoración, por cuanto su finalidad principal estaba orientada ha-
cia la prevención futura721.
Esta concepción contaba con cierto anclaje legal, al establecer
el propio texto del artículo 129 inc. 3º del Código Penal español que
las consecuencias accesorias “estarán orientadas a prevenir la con-
tinuidad delictiva y los efectos de la misma”722.
Ahora bien, es preciso poner de manifiesto en este momento
que la mencionada normativa presentaba una particular diferen-
cia con el sistema legal recientemente incorporado a nuestro Ré-
gimen Penal Tributario y de lavado de activos de origen delictivo.
En primer lugar, de modo diverso del sistema penal español -
por lo menos en la práctica legislativa-, en nuestro sistema legal
en materia empresaria rige, de modo consolidado y estable, el
principio delineado por el artículo 4 del Código Penal, el cual pres-
cribe que “las disposiciones generales del presente Código se apli-
carán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto
éstas no dispusieran lo contrario”.
Cfr. Santiago MIR PUIG, “Una tercera vía…, 1 ss., 6. Por el contrario, sostiene
720
que son en realidad penas impuestas a las personas jurídicas como un modo de su-
peración del principio societas delinquere non potes, Rosario DE VICENTE, “La respon-
sabilidad penal…, 35 ss., 47.
721 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “¿Qué significa …, 66 ss., 96.
722 Para contar con una acabada síntesis de las distintas opiniones producidas
en España sobre la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias del menciona-
do texto legal, puede verse Javier Gustavo FERNÁNDEZ TERUELO, “Las consecuencias
accesorias del artículo 129 CP”, en El nuevo derecho penal español, Estudios penales
en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz Quintero, Olivares/Morales Prats
(coord.), Pamplona, 2001, 274.
Claramente, en materia penal empresaria el legislador de

nuestro país ha optado por regular los principios generales de au-
toría -en lo que aquí nos interesa- por fuera del sistema general de
la compilación del Código Penal. Prueba de ello, por ejemplo, son
las distintas cláusulas específicas que regulan, con diversos mati-
ces y alcances, el actuar en lugar de otro.
En segundo lugar, un punto central pasa por destacar que la
normativa española no mencionaba a la multa entre el catálogo de
las denominadas consecuencias accesorias a imponer a las perso-
nas de existencia ideal. Esto, a diferencia del catálogo de sanciones
establecidas por el legislador penal tributario de nuestro país,
donde expresamente se regula como primera sanción a imponer a
las empresas una multa de dos (2) a diez (10) veces de la deuda ve-
rificada.
Al respecto, cabe tener presente que la pena de multa se en-

cuentra claramente definida por el artículo 5 del Código Penal
dentro del catálogo de sanciones penales posibles por la comisión
de un delito723.
En este sentido, no puede afirmarse desde una estricta inter-
pretación literal, ni tampoco desde una perspectiva sistemática de
la legislación penal vigente en la República Argentina, que la mul-
ta prevista por el Régimen Penal Tributario y por la tipificación
del delito de lavado de activos de origen delictivo no constituya,
materialmente, una verdadera pena en los términos estrictamente
retributivos, característicos del Derecho Penal.
Refuerza esta postura el análisis del propio texto legal, el cual
antes de pasar a enumerar el catálogo de las sanciones a imponer
a los entes ideales, regula expresamente el carácter de sanciones
de aquellas. Así, establece que:
723 El artículo 5 del Código Penal establece que “las penas que este Código esta-
blece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación”.

“Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren si-

do realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una
persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes
sanciones conjunta o alternativamente”.
Así, no solo la especial referencia literal al término sanciones

viene a confirmar su carácter penal -con todo el valor comunicativo
y simbólico que ello implica-, sino que, además, el modo expreso de
regular su imposición, esto es, la previsión de su carácter conjunto
o alternativo, nos da la clara pauta de encontrarnos ante conse-
cuencias jurídicas de carácter penal.
En otro orden de ideas, no es un dato menor que el propio le-
gislador haya regulado, también expresamente, ciertos parámetros
que actuarán como una suerte de pautas mensurativas de la pena
a imponer a la empresa724.
Así, expresamente se regula que:
“Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el

incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de
vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión
del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del
delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la per-
sona jurídica”.
En efecto, aquello que aquí se pretende dejar en claro es que

estamos en presencia de verdaderas penas aplicables a las empre-
sas. Esta realidad normativa, e incluso ontológica, no puede ser
modificada por ningún etiquetamiento que se pretenda asignarles
a aquellas.
724 Sin perjuicio de algunos comentarios que en su momento hemos formulado

sobre esta cuestión, como también de otros que se formularán más adelante, lo cierto
es que esta normativa especial contiene ciertas pautas interesantes que permitirán a
los jueces aplicar el principio de equidad, entendido en términos aristotélicos como la
flexibilización de la justicia rigurosamente legal al caso concreto.
Especialmente, debe evitarse recurrir al fraude de etiquetas

que pretenda excluir el carácter penal de estas sanciones, para
luego terminar flexibilizando los procedimientos de forma y fondo
en su aplicación. Esto se ve claramente con aquello que en esta in-
vestigación se ha denominado “fuga hacia el Derecho Administra-
tivo” y que ya ha sido tratado precedentemente.
III. INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Numerosos trabajos encarados por abogados y economistas

han puesto de manifiesto en los últimos tiempos la estrecha rela-
ción que vincula al ordenamiento jurídico en general con la ciencia
económica.
El llamado law and economics se caracteriza por constituir un
estudio económico del fenómeno jurídico. La idea central de dicha
disciplina es que las normas jurídicas crean costos y beneficios pa-
ra la realización de determinadas acciones, con lo cual el Derecho
deviene susceptible de un tratamiento a la luz de la teoría de los
precios, que es, a su vez, una rama de la teoría microeconómica725.
Por otra parte, el análisis económico del Derecho posibilita el
empleo de técnicas analíticas que visualizan las soluciones a con-
troversias como elecciones sociales que implican sopesar costos y
beneficios. En definitiva, se sostiene que detrás de todo razona-
miento jurídico existe un análisis económico726.
725 Una interesante introducción al estudio de esta disciplina puede conseguirse
en Juan TORRES LÓPEZ, Análisis económico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987. Tam-
bién en Pedro MERCADO PACHECO, El análisis económico del Derecho. Una reconstruc-
ción teórica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1994. Ya más exhaustivo,
Robert COOTER y Thomas ULEN, Derecho y economía, Fondo de cultura económica,
México, 1998.
726 El análisis económico del Derecho tiene cada día mayor influencia en la for-
mación de los estudiantes de abogacía en los Estados Unidos y también en países eu-
ropeos como Alemania. En las principales escuelas de Derecho norteamericanas los
programas de estudio incluyen, al menos, un curso sobre Derecho y economía.
Ahora bien, la ecuación económica costo-beneficio presenta pe-

culiaridades muy interesantes incluso para el Derecho Penal. Sur-
ge como una rama específica del análisis económico del Derecho el
estudio económico del delito o economía del crimen727.
En 1968, a partir del trabajo de BECKER sobre crimen y casti-
go728,se han efectuado numerosas estimaciones empíricas del mo-
delo económico del crimen, para luego confrontarlas con la teoría.
Así, el modelo económico del crimen expuesto por BECKER
asevera que un delincuente comete un crimen solamente si los be-
neficios esperados exceden sus costos. Ya que los delincuentes ma-
ximizan su utilidad, y esta es en función de la riqueza, ellos perpe-
trarán sus actos solo si hacerlo contribuye a maximizar su nivel
esperado de utilidad. Obviamente, la decisión de cometer un cri-
men dependerá de la posibilidad de ser capturado y de los distin-
tos costos y beneficios asociados a tal acción. Que el individuo co-
meta el crimen o no, depende de su percepción de estos factores y
de su actitud ante el riesgo729.
En otras palabras, puede afirmarse que los individuos comen-
ten actos ilícitos porque cometerlos compensa la insatisfacción que
les ocasionaría no hacerlo, ya que la sensación de cometer el delito
es mejor que privarse de ello.
Siguiendo este esquema de pensamiento, podríamos decir que
tres son las proposiciones básicas sobre el comportamiento econó-
727Richard POSNER, uno de los líderes del movimiento law and economics, divide
el análisis económico del Derecho en dos grandes temas: el análisis de las leyes que
regulan los mercados explícitos (como las leyes antimonopolios o las normas sobre el
mercado de capitales) y de las normas que regulan los comportamientos fuera del
mercado (mercados no explícitos), como accidentes, responsabilidad civil, delitos, ma-
trimonios, incumplimiento contractual y proceso civil y penal. En los años 60, el tra-
bajo de Ronald COASE sobre la asignación de derechos, el de Guido CALABRESI sobre
los accidentes de tránsito y el de Gary BECKER sobre crimen y castigo, marcan hitos
en el desenvolvimiento de técnicas analíticas para el estudio de mercados implícitos.
728 Gary BECKER, “Crime and Punishment: an Economic Approach”, Journal of
Political Economy, 76, 169-217, 1968.
729 Cfr. ibid.
mico del delito, a saber: a) el castigo tiene efectos disuasorios; b)

delinquir es rentable para quien lo hace -merece la pena ex ante
para el autor-; c) las condiciones económicas son un determinante
fundamental de la cantidad de criminalidad existente730.
En cuanto al estudio económico del crimen en la Argentina,
dos importantes trabajos han analizado los datos empíricos del
crimen en la Argentina: NAVARRO y CHAMBOULEYRON (1997) y
posteriormente KESSLER y MOLINARI (1997)731.
Entre algunas conclusiones de dichos ensayos, se confirmó que
el desempleo y la pobreza tienden a acrecentar las tasas del cri-
men, mientras que mayores tasas de arresto y condena tienden a
disuadir a los delincuentes. Esto último es muy interesante para
la dogmática jurídico-penal en lo relativo a los efectos de preven-
ción general positiva de la pena.
En efecto, la probabilidad de condena se interpreta como efec-
to disuasivo. En un trabajo de CHAMBOULEYRON y WILLINGTON, se
logró discriminar entre los efectos disuasivos de ser arrestado por
la policía, de recibir una sentencia judicial, y de ser efectivamente
condenado.
Estos autores señalan que:
“En muchos casos se encuentra culpable al delincuente y este

es sentenciado pero no tiene que ir preso: para ciertos tipos de crí-
menes, si el individuo no tiene prontuario criminal, las sentencias de
hasta 3 años de prisión en la Argentina no tienen que cumplirse en
forma efectiva. Obviamente, en un contexto de cárceles excesivamen-
te pobladas como el argentino, los jueces tienden a sentenciar hasta
730 Cfr. Santos PASTOR, “Derecho Penal. Política criminal y economía. Un intento
de generalización”, en Estudios de Derecho Penal, Libro en homenaje al Profesor Luis

Jiménez de Asúa, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
Madrid, 1986, 522 ss., 527.
731 Cfr. L. NAVARRO y A. CHAMBOULEYRON, The Economics of Panel Data, 2nd
ed., Kuwer Academic Publishers, 1996 y posteriormente M. KESSLER y A. MOLINARI,

Una aproximación microeconómica al crimen en la Argentina, Asociación Argentina
de Economía Política, Bahía Blanca, 1997.
un límite de tres años de prisión, pero estas sentencias no tienen que

cumplirse en la práctica en la mayoría de los casos”732.
Al respecto, no parece que los jueces impongan la condena de

ejecución condicional simplemente porque las cárceles estén su-
perpobladas; de hecho, la referencia que efectúa el artículo 26 del
Código Penal para dejar en suspenso el cumplimiento de la pena
impuesta no se relaciona con esta cuestión sino con aquellas parti-
cularidades del individuo que determinen razonablemente que la
pena de efectivo cumplimiento tendrá mayores perjuicios que be-
neficios. No obstante, es comprensible que desde una postura eco-
nómica se piense en lo costoso que resulta para el sistema, en tér-
minos económicos, el mantenimiento de un condenado en prisión.
En definitiva, más allá de lo discutible de algún tipo de afir-
maciones, resulta interesante relacionarlo con la prevención gene-
ral positiva de la pena, ya que un enfoque económico del delito -lo
que no siempre es tenido en cuenta- nos puede ser muy útil para
entender ciertas cuestiones relacionadas con la criminalidad de la
empresa, donde se impone la realidad de enfocar al autor de un de-
lito empresario no ya como un individuo marginal, sino más bien
como un auténtico homo economicus que se maneja predominan-
temente con parámetros utilitarios de costo-beneficio.
IV. ECONOMÍA DEL DELITO Y PENAS PARA LAS EMPRESAS:

ECONOMÍA DE LA JUSTICIA
Por diversos motivos, la dogmática penal no ha simpatizado

mucho con el análisis económico del Derecho. Ello ha podido obe-
decer a móviles filosóficos (un rechazo hacia la corriente utilitaris-
ta sobre la cual descansa gran parte del planteo filosófico del aná-
lisis económico del Derecho), a razones ideológicas (la creencia en
ver en el análisis económico una estructura jurídica funcional al
732 Andrés CHAMBOULEYRON y Manuel WILLINGTON, “Crimen y castigo en la Ar-
gentina: un enfoque empírico”, en Estudios, año XXI, Nº 85, abril/junio de 1998, IERAL
de Fundación Mediterránea, Buenos Aires, 87.
sistema capitalista), o, simplemente, al temor a lo desconocido y a

que las estructuras y categorías dogmáticas más tradicionales se
vean puestas a prueba, cuestionadas o criticadas733.
Sin embargo, el análisis económico aplicado al Derecho Penal
reconoce, paradójicamente, en BECCARIA a uno de sus precursores.
Este es un dato muy significativo, ya que no deja de llamar la
atención que una de las más trascendentes propuestas hacia un
Derecho Penal humanitario provenga nada menos de aquello que
con posterioridad se enmarco dentro de la llamada economía del
delito.
Por otra parte, no deja de impresionar, en la actualidad, la re-
lación -aunque más no sea de principios- entre el funcionalismo
radical de JAKOBS y algunas consideraciones que el análisis eco-
nómico del crimen efectúa sobre la función de la pena.
En cuanto a la legitimación de algunas prestaciones del análi-
sis económico del Derecho a la dogmática penal, resulta muy alen-
tador que el propio SILVA SÁNCHEZ dedicara un interesante traba-
jo a poner de manifiesto algunas relaciones entre esta y aquel734.
El principal aporte, entonces, del análisis económico del delito
pasa por incorporar al análisis dogmático lo relativo a los incenti-
vos y, de allí, las principales prestaciones para un sólido linea-
miento de criterios de imputación de responsabilidad penal para la
empresa.
733 Una completa y enriquecedora descripción de la filosofía utilitarista puede
verse en Joseph M. COLOMER, El utilitarismo, una teoría de la elección racional, Mon-

tesinos, Barcelona, 1987.
734El título del trabajo es por sí mismo muy ilustrativo de las ideas allí plasma-
das, Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Eficiencia y derecho penal”, en ADPCP, Tomo XLIX,
Fascículo I, ANPCP (Enero-Abril 1996), Madrid, 93. El análisis económico y su reper-
cusión en Derecho Penal también ha despertado en España el interés de María Tere-
sa CASTIÑEIRA. Nada menos que su proyecto docente para la Universidad Pompeu
Fabra incluía un capítulo sobre el análisis económico del Derecho Penal.
En este punto, señalan LEVITT y DUBNER que “un incentivo es,

sencillamente, un medio de exhortar a alguien a hacer más algo
bueno, y menos algo malo”735.
Claro está que la mayor parte de los incentivos no surgen de
forma natural. Algunos de los incentivos más persuasivos que se
han inventado tienen por objeto impedir la comisión de delitos. La
imposición de la pena, o el propio riesgo de sufrirla, es uno de
ellos736. Así, desde el análisis económico del delito se afirmará que
cuanto más elevado sea el precio a pagar por delinquir, menor será
el número de delitos que se deseará cometer, cuestión que conecta
directamente con la discusión, propia del Derecho Penal, vinculada
al carácter disuasivo del castigo737.
Ahora bien, señala el enfoque económico que, por cada persona
inteligente que se molesta en crear un esquema de incentivos,
existe un ejército de gente, inteligente o no, que inevitablemente
invertirá incluso más tiempo en tratar de burlarlos. Se considera,
al respecto, un punto clave para comprender la criminalidad em-
presaria: “engañar es un acto económico primitivo, obtener más a
cambio de menos”738.
Este análisis se centrará en este último costo: la probabilidad
de ser descubierto (en sentido general) y la de ser condenado (de
Steven LEVITT y Stephen J. DUBNER, Freakonomics, Ediciones B, Barcelona,

735
2006, 30.
736 Señalar estas cuestiones no implica asumir posiciones exclusivamente retri-
bucionistas del Derecho Penal, ni tampoco reincursionar en la prevención general ne-

gativa, sino describir una realidad desde una perspectiva superadora e integradora
de una mera visión dogmática de espaldas a la realidad.
737 Cfr. Santos PASTOR “Derecho Penal. Política criminal…”, 525 ss., 528, para
quien hay dos maneras de aumentar el castigo: una, aumentando las penas; otra,
aumentando la certeza (probabilidad) de que aquellas se produzcan cuando se comete
un delito. Sin perjuicio de ello, señala que la teoría y la evidencia han mostrado que el
castigo es solo una solución a corto plazo, porque a medio plazo es la modificación en
las condiciones económicas la vía eficaz de reducción de la criminalidad, principal-
mente por el aumento de las posibilidades de obtención de ingresos por medios legí-
timos.
738 Steven LEVITT y Stephen J. DUBNER, Freakonomics, 34.
modo particular). Entiendo que limitarme a la probabilidad de un

castigo efectivo sería reducir el sentido comunicacional del Dere-
cho Penal.
En efecto, el ser detenido por la policía; el ser puesto a disposi-
ción de un Juez; el prestar una declaración indagatoria; el ser lle-
vado a juicio oral, son factores decisivos de política criminal y de
prevención general positiva. Son actos comunicacionales de senti-
do, y las formas adquieren así una importancia trascendente.
Por ello, si la probabilidad de condena se interpreta como efec-
to disuasivo, el eficaz funcionamiento del sistema judicial será de-
cisivo a la hora de evaluar las respuestas del Estado frente a la
criminalidad económica, donde el delincuente ya no es un indivi-
duo marginal, sino que interactúa como un auténtico homo econo-
micus que se maneja prioritariamente, tal como ya se señaló, con
parámetros de costo-beneficio.
La probabilidad de ser descubierto y sancionado seguramente
actuará como un indicador de desaliento para el delito. Eso depen-
derá del sistema judicial principalmente, como también de un
desarrollo efectivo de una dogmática practicable de los criterios de
imputación de responsabilidad penal que funcione de modo racio-
nal y previsible.
Así, es importante plantear la discusión sobre las incidencias
que el análisis económico del Derecho puede tener para el desarro-
llo de la dogmática penal en el campo de la criminalidad empresa-
ria. Concretamente, en lo relativo a los criterios de imputación de
responsabilidad penal -individual y colectiva- frente a la configu-
ración de un caso penal cometido en el ámbito, a través y en bene-
ficio de una persona jurídica organizada de modo empresarial.
En este contexto, no puede encarase un estudio de la realidad
penal empresaria de nuestro país desde una perspectiva estricta-
mente tradicional o dogmática del Derecho Penal aplicado a la
empresa. Por el contrario, el análisis dogmático -prioritario e im-
prescindible, por cierto- no puede convertirse en un sistema cerra-
do que termine por ignorar determinados criterios objetivos que
regulan el comportamiento económico de las personas en una so-

ciedad organizada.
En efecto, se podría afirmar -sin temor a equivocarse- que el
análisis económico del Derecho presenta una serie importante de
aportes practicables para la ciencia dura del Derecho Penal, prin-
cipalmente con relación al sistema de generación del delito, como
lo relativo a las respuestas del sistema de justicia penal ante la
comprobación de la infracción.
Por otra parte, como suele suceder al incursionar en determi-
nados temas particulares, la aproximación al estudio económico
del delito se presenta como un disparador de planteos que vienen a
cuestionar enfoques que se tenían más o menos como seguros.
Ahora bien, el impacto del denominado análisis económico del
Derecho aplicado a la rama penal no ha tenido suficiente desarro-
llo en lo relativo a la dinámica procesal del sistema de enjuicia-
miento -por lo menos no de modo reconocible-.
Desde el punto de vista estrictamente procesal, elecciones ta-
les como que el damnificado deje su rol pasivo de simple denun-
ciante para constituirse en parte querellante; el modo en que se
resuelve la imposición de las costas procesales; la forma de resol-
ver los planteos de nulidad -por mencionar solo algunos ejemplos-
lleva implícito un plateo propio del estudio económico del Derecho
Penal y su implementación judicial.
En lo relativo a las consecuencias jurídicas del delito, un apor-
te interesante desde una perspectiva económica viene dado por los
parámetros de imposición de pena que se deben manejar al mo-
mento de mensurarla. Así, si el delito conlleva un impacto en la
sociedad en su conjunto, la aplicación de una pena justa -en su
medida de merecimiento y necesidad-, debería respetar ciertos pa-
rámetros que la tornen previsible y que posibiliten al imputado
ejercer su derecho de defensa en juicio, conociendo -de antemano-
los parámetros de utilidad económica (costo-beneficio) que maneja
la acusación para elegir la concreción de una cantidad específica

de pena y no de otra.
Una cuestión importante es destacar que el análisis económico
del delito parte de la base de una elección libre ejecutada por
quien luego aparecerá -en el marco procesal del enjuiciamiento
penal- como su autor penalmente responsable. El juicio de respon-
sabilidad penal -reproche por un comportamiento evitable- implica
el reconocimiento de la acción libre de la persona que ha elegido la
comisión del ilícito en lugar de respetar el ordenamiento jurídico
vigente.
Es cierto que, para el estudio dogmático tradicional, entender
el delito como una elección de su autor que busca obtener mayores
beneficios que costes, razonablemente, provoca cierto rechazo en el
pensamiento conservador centrado más bien en el análisis binario
y analítico de los diversos elementos de la definición de delito.
El estudio clásico del delito como acción típica, antijurídica y
culpable contrasta de plano con la que postula el análisis económi-
co del Derecho, que presenta al autor de aquel como un ser econó-
mico que analiza cuál de los delitos de posible comisión resultan
más rentables en términos de beneficio, siendo el sistema judicial
el mercado donde la pena -sanción- se presenta como el precio que
aquel debe pagar por la infracción cometida.
No obstante esta aparente dicotomía en el modo de compren-
der el delito, esta presenta algunos puntos en común en lo concer-
niente a entender el impacto social del delito. Así, claro está que el
delito de contenido económico ya ha dejado de ser considerado co-
mo una acción aislada que afecta a un individuo particular, para
ser entendido como un comportamiento que se proyecta necesa-
riamente sobre el mercado de intercambio de bienes y servicios de
una comunidad determinada.
El análisis económico del delito tiene especialmente en cuenta
esta circunstancia. El concepto económico de externalidad permite
analizar los costes del delito no solo sobre la víctima -particular
ofendido en términos de nuestro sistema procesal vigente-, sino
también sobre las personas ajenas al hecho en cuestión. Al respec-

to, puede mencionarse la cantidad de costes sociales que implica la
comisión de delitos contra las personas, en los cuales los gastos
médicos, psicológicos y legales para las víctimas superarían am-
pliamente los beneficios percibidos por quien los cometió.
Este modo de encarar el estudio del delito como una elección
libre entre opciones criminales más rentables puede plantear un
problema de implementación en el ámbito de los delitos culposos,
donde la elección de comisión de un delito determinado se desva-
nece, ya que el autor en este tipo de injusto no aparece motivado
por la determinación de cometer el delito, cuestión que sí se confi-
guraría -aunque con distintos matices según el tipo de dolo que se
maneje- con una clara elección voluntaria que estaría ausente en
los delitos imprudentes.
Sin embargo, en estos el beneficio de incumplir con los deberes
objetivos de cuidado propios de cada actividad también puede ser
medido en términos de análisis económico del Derecho y, de algu-
na manera, parametrizado por este, para intentar entender su
funcionamiento y generar una respuesta más efectiva desde el
ámbito de la justicia penal.
Entre los preconceptos que pueden existir al momento de
acercarse a una mirada económica del delito, aparece la intuición
de tratarse de una disciplina que limita su estudio del comporta-
miento criminal, donde el autor del delito se convierte en un homo
economicus, descuidando las causas socioculturales que pueden
llevar a una persona a delinquir.
Hoy en día es aceptado por todos que las dificultades en obte-
ner un empleo legítimo, con la consecuente marginalidad que ello
trae aparejado, se convierte en un incentivo tácito en la inclinación
al delito.
Esta circunstancia no ha sido dejada de lado por el estudio
económico del delito; por el contrario, entre los costes evaluados
por el autor de modo previo a su comisión se encuentra aquello que
los economistas han dado en llamar coste de oportunidad del

tiempo empleado por el sujeto en la actividad ilegal. Esta asigna-
ción de tiempo a actividades legales desde el punto de vista social,
se percibe como una respuesta contra fáctica en el ámbito de las
tareas comunitarias impuestas en el marco de la suspensión del
juicio a prueba.
Así, sorprenden los diversos trabajos empíricos que han dado
cuenta de la relación entre desempleo y comportamiento delictivo.
Coyunturas estables de desempleo importarían, para el análisis
económico del delito, un factor que termina incentivando la bús-
queda de soluciones alternativas por fuera del marco legal.
En este orden de ideas, incluso, esta pauta propia del análisis
económico del delito se podría reflejar en parámetros más o menos
objetivos para la determinación judicial de la pena, donde, justa-
mente, los artículos 40 y 41 del Código Penal indican que el juez, a
la hora de graduar la sanción, deberá atender, entre otras cuestio-
nes, a los motivos que llevaron al imputado a delinquir.
Esta disposición legal, pocas veces valorada en las decisiones
judiciales que terminan aplicando una pena de cumplimiento efec-
tivo -tal vez por asociarla a un determinismo filosófico-, podría ser
revalorada desde una interpretación económica de la pena, para
arribar, en este ámbito concreto, a decisiones más justas. Asimis-
mo, el empleo de estos datos por parte de los poderes públicos
permitirá encarar reformas concretas de política social con impac-
to en la política criminal de las distintas comunidades739.
Ciertamente, uno de los principales costes de la comisión del
delito por parte de su autor o partícipe viene dado por la probabi-
739 El trabajo más importante sobre un estudio sistemático de la pena es el de
Roberto V. VÁZQUEZ, La racionalidad de la pena, Alción Editora, Córdoba, 1995. Un

verdadero Derecho Penal de acto debería dividir el debate en dos marcadas discusio-
nes entre acusación y defensa. Una primera relativa a la acreditación material del
hecho típico y la responsabilidad penal del imputado; y otra posterior -superada esta
primera-, centrada en la discusión sobre la determinación concreta de la sanción justa
para el caso. Es más, los antecedentes penales del imputado no deberían ser conoci-
dos por los magistrados sino al momento de imponer una sanción.
lidad de detención y posterior condena y la cantidad de pena con-

creta que luego se le imponga.
Deberían tenerse presente los riesgos de detención por parte
de alguna de las fuerzas de seguridad, sumado a los riesgos de una
condena judicial por el delito y, sobre todo, los riesgos de que dicha
condena se traduzca -en los hechos- en una efectiva privación de
libertad luego de la determinación judicial de la sanción.
Esta perspectiva económica del delito y de la pena ha puesto
nuevamente en evidencia la permanente discusión relativa a los
fines y funciones de la sanción punitiva. En verdad, la perspectiva
económica se enmarca prioritariamente en la prevención general.
Si, como postula el análisis económico del delito, este se exte-
rioriza como el resultado de una elección racional –y, por ende, li-
bre-, no pueden dejar de mencionarse ciertos condicionamientos
subjetivos que inciden en la decisión personal que termina por in-
clinar a un sujeto a la comisión de un delito740.
El nivel de información que el sujeto maneje con relación al
carácter delictivo de un comportamiento y a la amenaza de pena
que este contiene, sumado a la información sobre las posibilidades
de arresto y eventual condena, inciden para los economistas del
Derecho en el análisis de costes y beneficios que antecede a la de-
cisión de cometer un ilícito.
Este ámbito particular se presenta vinculado con el carácter
de prevención normativa general del Derecho Penal como paráme-
tro orientador de comportamientos ético-sociales en una comuni-
dad dada. Es real que las normas contenidas en los diversos tipos
penales -sobre todo, aquellos que tutelan bienes jurídicos básicos-
implican la asignación de un valor a los bienes que merecen ser
respetados por los integrantes de la comunidad. La difusión social
de dichas normativas debería incidir en la formación de la volun-
tad de los intervinientes en el sistema penal.
740 Cfr. Alberto MONTERO SOLER y Juan TORRES LÓPEZ, La economía del delito y
de las penas. Un análisis crítico, Comares, Granada, 1998, 35.

Al respecto, ya postulaba BECCARIA como un modo de evitar

los delitos que:
“Haced que las leyes sean claras y simples, y que toda la fuerza
de la Nación esté empleada en defenderlas. Ninguna parte en des-
truirlas”741.
La interpretación real del poder disuasivo de la información

previa a la comisión del delito ciertamente dependerá del nivel so-
ciocultural del sujeto que lo comete, de su entorno y, en especial,
del tipo de injusto que se pretenda cometer.
La incidencia de la información en la decisión previa a la co-
misión del delito puede parecer una construcción artificial en el
ámbito de los delitos callejeros, pero no parece ser fácilmente des-
cartable en aquellos delitos cometidos en el ámbito empresario, y
en aquellos cometidos a través de personas jurídicas y en su bene-
ficio.
En efecto, sin perjuicio de la importancia de que la informa-
ción del sistema legal importe para quien ha decidido la comisión
de un delito, no deja de ser significativo que el mayor condicionan-
te subjetivo que puede operar a modo de efecto disuasivo en la co-
misión de un injusto viene dado por la información que el sujeto
tenga sobre el funcionamiento concreto del sistema de justicia pe-
nal.
Más que el conocimiento frío de la letra de la ley, aparece co-
mo un verdadero condicionante efectivo en la comisión de un delito
el conocimiento real y acabado del adecuado y eficiente funciona-
miento del sistema de administración de justicia penal. En nuestro
medio, la constante información de los medios masivos de comuni-
cación social, vinculada a la falta de respuesta adecuada frente a
741Cessare BONESANA, Marqués de BECCARIA, Tratado De los delitos y de las pe-

nas, Estudio previo por Guillermo Cabanillas, Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires,
1978, 159.
la comisión del delito, principalmente ante las noticias de inmedia-

ta puesta en libertad de quienes aparecen cometiendo un delito
contra la propiedad, por ejemplo, constituyen un factor que no in-
cide de modo negativo en la inhibición del sujeto a la hora de co-
meter un ilícito.
Tampoco deben dejar de mencionarse, a esta altura, las impli-
cancias que la modificación procesal de la institución de la prisión
preventiva ha venido a jugar como factor disuasivo de comporta-
mientos delictivos individuales, sobre todo en el ámbito del Dere-
cho Penal empresario individual. Quiérase o no -y sin perjuicio de
las valoraciones que de fondo se puedan manifestar-, las modifica-
ciones de los criterios de excarcelación durante la etapa de ins-
trucción han variado significativamente la percepción que pueda
tener el empresario que se inclina al delito sobre el riesgo concreto
de ser detenido antes de una sentencia condenatoria.
Las exigencias constitucionales de permanecer en libertad du-
rante el proceso, sumado al impacto que la jurisprudencia consti-
tucional ha exigido a la doble revisión de una sentencia condenato-
ria, más la extensión en el tiempo de los procesos penales empre-
sarios, no se presentan como un disuasivo eficiente que condicione
una eventual decisión delictiva en el ámbito, por ejemplo, penal
tributario de nuestro país.
Sin embargo, ante la tendencia expansiva del Derecho Penal
sobre la actividad empresarial, la responsabilidad penal de las
personas jurídicas no podría quedar excluida del amplio abanico
de soluciones posibles para actuar como desincentivos en el ámbito
del delito empresario. Esta circunstancia constituye a la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas en un interesante ámbito
de aplicación para el análisis económico del delito.
V. CATÁLOGO DE PENAS PARA LAS EMPRESAS
Así como el análisis de costo-beneficio se presenta como un

factor determinante en el ámbito de la decisión criminal empresa-
ria, los parámetros para establecer el tipo y cantidad de pena que
se imponga a una persona jurídica por la comisión de un delito en
el ámbito de su actuación, no puede ser ajeno a este criterio de
elección racional entre costos y beneficios que lleva a cabo el autor
con anterioridad a su comisión.
Esta concepción y modo de encarar la política criminal en la
elección del catálogo de sanciones a aplicar a las empresas ha sido
compartida por la dogmática penal. En efecto, BAIGÚN señala que
el impacto de la pena o la medida de seguridad a imponer a la em-
presa se encuentran condicionados por su convivencia o beneficio;
en definitiva, por un juicio de rentabilidad.
Destaca este autor que, en la esfera de las personas jurídicas,
la finalidad retributiva queda descartada, pues la reacción de los
entes colectivos no se gobierna por la intimidación, generadora de
la disuasión, sino por el cálculo económico. Es decir, es el factor de
rentabilidad, el mayor o menor lucro, aquello que genera la deci-
sión institucional742.
Al respecto, parece prudente no perder de vista que, en mate-
ria penal empresaria, quien comete un delito de estas característi-
cas no solo no carece de trabajo ni de oportunidades de desarrollo
sino que, contrariamente, comete el delito en el marco de sus acti-
vidades laborales y profesionales, motivado en la mayoría de los
casos por su afán en obtener mayores utilidades para la empresa.
En el mismo sentido, SCHÜNEMANN señala que:
“Puede ser que en los delitos cometidos espontáneamente, como

enseña la investigación criminológica, no se consiga gran cosa con el
agravamiento de la pena, pero existen razones de peso y, en mi opi-
nión, las mejores razones para que rija algo distinto en el sector de
742 Cfr. David BAIGÚN, La responsabilidad penal…, 250.

la criminalidad económica, planteado según cálculos de utilidad –

coste y, por ello, racionalmente calculado, en tanto que solo el riesgo
a ser descubierto no puede ser descuidado por el autor”743.
Si el delincuente no es en alguna medida racional, entonces la

prevención por normas carece de sentido y queda solo la preven-
ción técnica, así como la prevención especial por tratamiento o
inocuización. En palabras de SILVA SÁNCHEZ, “no es razonable
conminar con disutilidades a quien no incluye el cálculo de las
mismas en su toma de decisiones”744.
Claro está, entonces, que si se parte de la premisa de que los
hombres eligen actuar sobre la base de cálculos racionales, los su-
puestos en que las personas optarán por abstenerse de ejecutar
una conducta prohibida pueden traducirse en una fórmula: el pre-
juicio debe ser mayor que el beneficio745.
Con relación a la eficacia preventiva de la pena en el ámbito
de la responsabilidad penal empresaria individual, señala CORCOY
BIDASOLO que la más eficaz en el ámbito de los delitos empresa-
rios es la pena privativa de la libertad, y que desde una perspecti-
va criminológica y político criminal es precisamente en estos casos
donde la única sanción que tiene eficacia preventiva es la priva-
ción de la libertad746.
Desde otra perspectiva, en materia de responsabilidad penal
individual para los casos de delitos empresarios no deja de ser in-
teresante el desarrollo que amerita la pena de inhabilitación pro-
SCHÜNEMANN, Bernd, “¿Ofrece la reforma del derecho penal económico ale-

743
mán un modelo o un escarmiento?”, Teresa RODRÍGUEZ MONTAÑES (trad.), en Jorna-

das sobre la reforma de Derecho Penal en Alemania, CGPJ, Madrid, 1991, 31.
744 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Eficiencia…“, 93 ss., 105.
745 Cfr. Jaime MALAMUD GOTI, Política criminal…, 21.
746Cfr. Mirentxu CORCOY BIDASOLO, “Límites objetivos…, 39 y 52. Con relación
a la eficacia preventiva de las penas privativas de corta duración para este ámbito
concreto de criminalidad, puede verse Carlos GONZÁLEZ GUERRA, “La pena de arresto
de fin de semana”, en Revista de Ciencias Penales, Vol. 3, Nº 1 y 2, Madrid, 2000.
fesional como un modo de respuesta eficiente frente a este tipo de

comportamientos747.
Siempre partiendo del Derecho positivo vigente, es interesante
esquematizar las distintas sanciones que el Régimen Penal Tribu-
tario y el delito de lavado de activos ha incorporado al sistema pu-
nitivo del Estado. Así, con la incorporación de diversas penas para
las personas jurídicas a este sistema y al de lavado de activos de
origen delictivo se ha operado, en nuestro sistema legal, una suer-
te de ampliación del catálogo de sanciones previstas por el artículo
5 del Código Penal.
En efecto, se impondrán a la empresas -conjunta o alternati-
vamente- las siguientes sanciones: a) multa de 2 a 10 veces de la
deuda verificada; b) suspensión total o parcial de actividades, que
en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años; c) suspensión para
participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios
públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que
en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años; d) cancelación de
la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comi-
sión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la
entidad; e) pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tu-
viere; f) publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a
costa de las personas de existencia ideal.
En este contexto, la pena de multa se presenta como la princi-
pal a tener en cuenta una vez definida legalmente la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas748. De hecho, es la que primero
747 Cfr. Javier Gustavo FERNÁNDEZ TERUELO, “La inhabilitación profesional del
delincuente económico – empresarial, en Juan Carlos CARBONELL MATEU, Bernardo

DEL ROSAL BLASCO, Lorenzo MORILLAS CUEVA, Enrique ORTS BERENGUER y Manuel
QUINTANAR DÍEZ (coord.), en Estudio penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal,
Dykinson, Madrid, 2005, 361.
748 Desde la perspectiva del análisis económico del Derecho Penal, Santos PAS-
TOR,Derecho Penal…, señala que las multas proporcionan unos ingresos a la sociedad
que de alguna manera se contraponen al daño sufrido como consecuencia del compor-
tamiento delictivo y tiene la ventaja de no suponer el pago de los recursos que exigen
aparece enunciada en el catálogo de sanciones previstas por las re-

cientes incorporaciones legislativas en materia tributaria, donde
por ejemplo, expresamente se prevé una multa de hasta 10 veces
el monto de la deuda impositiva verificada.
En términos de análisis económico del delito, e incluso desde
una perspectiva de prevención general positiva, parece que la pro-
babilidad de imposición de una multa de tal envergadura debería
operar como un desincentivo a la hora de decidir evadir, por ejem-
plo, el pago de determinado tributo749.
Al respecto, se ha señalado que, en la medida en que el nego-
cio deja de ser rentable porque la sociedad padece multas que al-
cancen sus posibles beneficios, el ente desarrollará sus propios an-
ticuerpos para evitarlo. No hay nadie, para este enfoque, que esté
en mejores condiciones de controlar a sus propios agentes que la
firma misma. Si el Estado consigue disminuir los ingresos de la
sociedad, logrará también, indirectamente, desplazar hacia aden-
tro del seno corporativo el poder de policía de que está originaria-
mente investido el primero750.
Uno de los principales desafíos de la pena de multa para la
persona jurídica es determinar, con carácter más o menos previsi-
ble, la proporcionalidad en su aplicación. Al igual que en el Dere-
cho Penal individual, los marcos referenciales para imponer la
sanción parecen bastante amplios, esto es, entre 2 y 10 veces el va-
las privaciones de libertad, consistentes frecuentemente en cuantiosos medios mate-

riales y personales.
Al respecto Richard POSNER, El análisis…, 220, para quien cuanto mayor sea
749
la capacidad de una persona para pagar ingresos, mayor será su pérdida potencial si
esa capacidad de ganancia se ve drásticamente reducida a resultas de una condena
penal.
750Cfr. Jaime MALAMUD GOTI, Política criminal…, 51, para quien la multa a
imponer debe ser lo suficientemente importante como para poder generar un cambio
estructural en el modo de conducción de la persona jurídica. Se advierte, en esta ten-
dencia, una transferencia del poder de policía estatal hacia el propio seno de los pri-
vados, con los inconvenientes constitucionales que se pueden producir en virtud de los
deberes de colaboración del particular para con el Estado y su eventual autoincrimi-
nación.
lor de la deuda tributaria verificada, por ejemplo, donde el juez

tendrá que moverse con suma prudencia, justificando los funda-
mentos por los cuales se inclinó por una determinada cantidad de
multa y no por otra.
En cuanto a su esencia y carácter de consecuencia eminente-
mente penal, tradicionalmente se ha sostenido que la pena de mul-
ta consiste en la obligación de pagar una suma de dinero, impues-
ta por el juez, cuya finalidad es herir al delincuente en su patri-
monio751.
Aparece la noción de ánimo de lucro como un estándar norma-
tivo ligado a dotar de legitimidad y justificación material a la pena
de multa en el ámbito de los delitos empresarios movidos por esta
finalidad de obtención indebida de beneficios económicos.
Como buen ejemplo de ello, en el sistema general de nuestro
sistema penal, el artículo 22 bis del Código Penal dispone que:
“Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agre-
garse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no es-
té especialmente prevista o lo esté solo en forma alternativa con
aquella. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de
noventa mil pesos”.
Adviértase aquí la estrecha relación existente entre el ánimo
de lucro que movió al autor del delito a su comisión y la pena de
multa a imponer. Esta necesidad de legitimar al Estado en la im-
plementación de un mayor plus punitivo limita en cierto punto con
el propio principio de legalidad penal, puesto que sería el único
supuesto de asignación judicial de una pena -multa en este caso-
751 Cfr. Sebastián SOLER, Derecho Penal…, I, 445, para quien el fin del Estado al
imponer una multa no es el de aumentar sus rentas o crearse una fuente de recursos,
sino reprimir un delito en la persona de su autor, siendo uno de los caracteres que la
hacen más oportuna el de adecuarse muy justamente a los delitos cometidos por mó-
vil de lucro. Razonamiento este, en cuanto a la viabilidad de la pena de multa, clara-
mente aplicable al ámbito penal de la empresa.
cuando ella no se encuentra expresamente ligada al tipo objetivo

como consecuencia legal.
VI. PARÁMETROS NORMATIVOS DE APLICACIÓN DE PENAS A

LAS EMPRESAS
Es importante señalar que, en el ámbito del Régimen Penal

Tributario y del delito de lavado de activos de origen delictivo, el
legislador ha dejado muy poco margen a la discrecionalidad judi-
cial en lo relativo a la aplicación de sanciones para las personas
jurídicas.
En este sentido, el texto legal establece que se impondrán san-
ciones a las empresas cuando los hechos delictivos previstos en la
legislación específica hubieren sido realizados en nombre, con la
intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal. Así,
el empleo del verbo “impondrá”, en lugar del verbo “podrá”, nos si-
túa en un supuesto de consecuencias jurídicas no disponibles, en
principio, por el juez competente para su aplicación.
Esta cuestión es interesante, ya que al vincular la consecuen-
cia jurídica (pena) con un supuesto típico (hechos penales tributa-
rios, por ejemplo), el legislador viene a corroborar el carácter penal
de las sanciones taxativamente previstas por la legislación.
Esta circunstancia permite diferenciar nuestro sistema legal
de otros en los que la aplicación de las consecuencias accesorias
quedaba sujeta a decisión judicial, donde, entonces sí, el carácter
penal de las mencionadas consecuencias podría quedar difuso y
más asimilable, si se quiere, a un esquema de medidas de seguri-
dad.
En este sentido, cuando el artículo 129 del Código Penal espa-
ñol regulaba las llamadas consecuencias accesorias para las per-
sonas jurídicas, establecía el carácter facultativo de ellas, puesto
que el legislador español había optado por el verbo “podrá” en lu-
gar de un mandado directo de imposición al juez752. Este carácter

facultativo de su aplicación se encontraba claramente vinculado
con la finalidad prevista por el propio texto de la ley cuando esta-
blecía que “las consecuencias accesorias previstas en este artículo
estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delic-
tiva y los efectos del delito”.
Este dejar en cabeza del Poder Judicial la aplicación efectiva
de una sanción para la empresa viene a corroborar la tibia decisión
del legislador español por regular las consecuencias accesorias co-
mo verdaderas sanciones de carácter penal.
Esto permite concluir, por lo menos preliminarmente, sobre el
carácter penal de las consecuencias previstas por el Régimen Pe-
nal Tributario y de lavado de activos de origen delictivo, princi-
palmente dado su carácter imperativo para su implementación ju-
dicial753.
En este punto, también resulta interesante destacar el carác-
ter alternativo o conjunto que el legislador ha previsto para la
aplicación de las sanciones a las personas jurídicas en el ámbito
penal tributario y de lavado de activos, cuestión que sí será mate-
ria de integración por parte de los jueces en el caso concreto.
752 Esto llevó a cierto sector de la doctrina española a cuestionar la idoneidad po-
lítico criminal de esta disposición normativa para responder con eficacia a la crimina-
lidad de empresa. Al respecto puede verse Rosario DE VICENTE MARTÍNEZ, “La respon-
sabilidad penal…”, 35 ss, 58, quien postula que el juez deberá ponderar dos factores a
la hora de su imposición: por un lado, la necesidad de poner fin a la actividad delictiva
y, por otro, evitar que el perjuicio lo sufran sujetos que no han tenido que ver con di-
cha acción delictiva.
753 Para sortear el problema que producía en Estaña el carácter facultativo de la
aplicación de las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, Silvina
BACIGALUPO, La responsabilidad penal…, 290, afirmaba que, en rigor de verdad, esta
cláusula no significaba otro cosa que, al igual que cualquier otra pena, las del artícu-
lo 129 del Código Penal en determinadas circunstancias podían ser suspendidas (una
suerte de nuestra condena de ejecución condicional). Razonamiento este que fuerza el
tenor literal posible del texto, a los efectos de mantener la coherencia argumental que
las concebía como verdades penas.
No deja de ser significativo, desde una perspectiva político

criminal empresaria, la expresa exclusión de ciertas penas previs-
tas para las empresas. En efecto, se establece que cuando fuere in-
dispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de
una obra o de un servicio en particular, no serán aplicables las
sanciones de suspensión de las actividades y la cancelación de la
personería.
Adviértase aquí que, a diferencia del comentado sistema penal
español, nuestro legislador no ha delegado en el juez del caso la
decisión sobre su aplicación o no. Una vez acreditado el carácter
indispensable de mantener la continuidad operativa de la entidad
o de una obra o de un servicio en particular, la pena no se aplicará.
Constituirá sin lugar a dudas un importante tópico de debate
judicial el modo por el cual se permite acreditar tal extremo y, en
términos procesales, quién deberá ser el sujeto procesal que debe-
rá acreditarlo en la causa.
Es claro que el legislador, en este supuesto, se hace cargo de
uno de los puntos principales que han preocupado siempre a la
dogmática penal de las personas jurídicas, esto es, los efectos que
ella trae aparejados sobre el tradicional principio de culpabilidad.
Concretamente, la afectación que la sanción penal de la empresa
puede concretarse en terceras personas ajenas a la maniobra delic-
tiva, tales como usuarios, proveedores, empleados y hasta el mis-
mo Estado.
Desde una perspectiva de política criminal empresaria, la
cuestión pasa por establecer si esta suerte de eximentes normati-
vas de imposición de una pena resulta eficiente en materia de pre-
vención de criminalidad empresaria.
Al respecto, no puede dejar se sugerirse la instrumentaliza-
ción de una suerte de intervención judicial de la empresa a los fi-
nes de preservar la fuente de trabajo en los casos donde la activi-
dad empresaria no pueda ser suspendida por imperio del principio
de bien común político.
VII. PAUTAS LEGALES DE MENSURACIÓN DE PENAS PARA LAS

PERSONAS JURÍDICAS
En un sistema penal de penas bastante discrecional como el

que nos rige, donde el juez tiene un amplio margen para graduar
la sanción a aplicar y donde solo existe una escala penal que cuen-
ta con mínimos y máximos ciertamente distanciados -por ejemplo
entre 8 y 25 años para el delito de homicidio-, la discusión sobre
cuáles son las pautas racionales más previsibles al momento de
aplicación de una pena concreta siempre han generado preocupa-
ción en la dogmática penal como un modo de limitar la discreciona-
lidad judicial.
Así, en el sistema individual de penas, el Código Penal regula
en sus artículos 40 y 41 una suerte de estándares normativos a ser
tenidos en cuenta por el juez al momento de decidir la pena en
concreto. En rigor de verdad, el primer gran filtro donde se debate
la aplicación concreta de una pena, por lo menos en la gran mayo-
ría de casos, es si ella será de aplicación efectiva o si, por el con-
trario, su ejecución será condicionada.
En efecto, la legislación penal establece que si el condenado no
reviste antecedentes (condenas firmes anteriores) y el delito por el
cual fue sentenciado prevé la aplicación de una pena que no supere
-en su mínimo- los tres años de prisión, la condena podrá ser de
ejecución condicional y el imputado no será privado de su libertad
por el tribunal.
Con esta observación, se explica en cierto sentido, el motivo
por el cual, en la práctica, no se ha prestado mucha atención, en
general, a sistematizar el estudio de las penas en la Argentina,
donde verdaderamente persiste la creencia de que la prisión efec-
tiva siempre resulta la última instancia de implementación frente
a la condena de un delito.
En este contexto, es interesante mencionar que los parámetros
tradicionales para graduar la sanción a aplicar en el campo del
Derecho Penal individual no pueden ser trasladados, sin mayores
adaptaciones, al sistema penal de imputación de entes colecti-

vos754.
En este sentido, pareciera que en materia de responsabilidad
penal empresaria y, de modo concreto, en el ámbito del Derecho
Penal Tributario y del lavado de activos de origen delictivo, en lí-
neas generales, los dos estándares normativos de graduación judi-
cial de la pena para aplicar deben venir dados por: a) la gravedad
del delito cometido - el monto de la evasión impositiva, por ejem-
plo-; y b) el beneficio económico ilícito obtenido por la empresa.
En términos generales, con la primera se asegura un Derecho
Penal empresario de acto, mientras que por la segunda se ataca
una de las principales consecuencias del delito cometido a través
de personas jurídicas, esto es, la obtención de beneficios ilegales
quebrando las reglas de la competencia establecidas por el orden
jurídico.
Como pauta mensurativa concreta para graduar este tipo de
sanciones, señala la legislación que:
“los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y pro-

cedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de
los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de
dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturale-
za y la capacidad económica de la persona jurídica”.
Estas pautas mensurativas vienen a corroborar el carácter

penal de las sanciones para las personas jurídicas incorporadas a
nuestro Derecho positivo vigente.
754 En sentido contrario, José Miguel ZUGALDIA ESPINAR, “Delitos contra el me-
dio ambiente y la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, en Empresa y

delito en el nuevo Código Penal, CGPJ, CDJ, Madrid, 1997, 213 ss. 239, quien, ancla-
do en parámetros de pena para personas físicas, postula que el Tribunal deberá tener
en cuenta la gravedad del delito; si la persona jurídica ha actuado con dolo o con im-
prudencia y, en este último caso, la gravedad de esta; la mayor o menor exigibilidad a
la persona jurídica del respeto al Derecho; y los motivos que la llevaron a tomar una
decisión ilícita.
CAPÍTULO 11
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA
Y DEBIDO PROCESO
I. INSTRUMENTALIZACIÓN DE LAS GARANTÍAS JUDICIALES
La decisión legislativa de hacer responder penalmente a las

personas jurídicas nos obliga a plantearnos si el sistema de enjui-
ciamiento penal vigente se encuentra apto para asegurar su ade-
cuada intervención755.
En este contexto, parece fundamental establecer cuáles serán
los estándares normativos específicos que deberá reunir el proceso
penal para asegurar, a la corporación empresaria, la garantía ju-
dicial del debido proceso legal en el marco de una investigación
que le implique el riesgo de imposición de sanciones de carácter re-
tributivo.
Siguiendo a BIDART CAMPOS, se entiende por debido proceso
en esta investigación lo siguiente:
“a) Ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que

se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley; b) ese procedi-
miento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el debido; c)
755 Al respecto señala el juez ZAFFARONI en su voto particular en C.S.J.N., “Fly
Machine”, Fallos 329:1974 (2006), que nuestra legislación carece de una regulación
procesal específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuicia-
miento criminal de las personas de existencia ideal, y que permita también individua-
lizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido.
Concluye ZAFFARONI que el sometimiento a proceso penal de las empresas en materia
de contrabando no halla fundamento en texto positivo alguno, con lo cual se ven afec-
tadas las garantías de legalidad, defensa en juicio y debido proceso.
para que sea el debido, tiene que dar suficiente oportunidad al justi-
ciable de participar con utilidad en el proceso; d) esa oportunidad re-
quiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada
uno de sus actos y etapas, poder ofrecer prueba y producir prueba,
gozar de audiencia (ser oído)”756.
Sin embargo, la implementación de una cláusula de responsa-

bilidad penal empresaria como la contenida en el actual Régimen
Penal Tributario o en el delito de lavado de activos de origen delic-
tivo no ha venido acompañada de ninguna regulación concreta de
carácter procesal757.
Asimismo, desde una perspectiva estrictamente operativa, no
debe pasarse por alto que la mayoría de los magistrados que inte-
gran el sistema judicial en la actualidad se han formado bajo la
premisa que prescribe que la empresa no puede delinquir, con lo
cual el cambio cultural que su incorporación legal conlleva no pue-
de producirse con una legislación que omita la dimensión procesal
de la imposición de consecuencias sancionatorias a las personas de
existencia ideal758.
Cfr. Germán BIDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional

756
argentino, Ediar, Buenos Aires, 1989, I, 465.

757 Una cuestión similar se suscitó en su momento en España con relación a las
consecuencias accesorias previstas por el artículo 129 del Código Penal español. Al
respecto, puede verse Fermín Javier ECHARRI CASI, Sanciones a personas jurídicas en
el proceso penal: las consecuencias accesorias, Aranzadi, Cizur Menor, Pamplona,
2003, 215.
758 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “La aplicación judicial de las consecuencias
accesorias para las empresas”, InDret - Revista para el Análisis del Derecho, Barcelo-
na, abril de 2006, 1 ss., 11, en http://www.indret.com/pdf/342_es2.pdf [fecha de consul-
ta: 18-III-2012]. También coincide el autor con la postura que sostiene que difícilmen-
te un cambio en la mentalidad de la sociedad se consiga con una reforma legislativa,
Miguel BAJO FERNÁNDEZ, “La delincuencia económica. Un enfoque criminológico y po-
lítico criminal”, en Estudio penales, Libro homenaje al Profesor J. Antón Oneca, Edi-
ciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, 587 ss., 608, quien entiende la
política criminal contra la delincuencia económica a partir de concebir el Derecho Pe-
nal como la ultima ratio del orden legal. De allí, por ejemplo, la importancia de las
medidas de prevención administrativas.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA Y DEBIDO PROCESO 589
En esta dirección, se han planteado los principales problemas

procesales que se originan a partir de la legitimación pasiva de la
empresa en el sistema de enjuiciamiento penal como sujeto activo
del delito. Principalmente, se sostiene que como el sistema dogmá-
tico de imputación de responsabilidad penal se ha estructurado
sobre la base de imputación de responsabilidad individual por el
delito, el sistema procesal que nos rige se encuentra destinado a
personas, entendidas estas como seres humanos759.
En esta misma inteligencia, se ha afirmado que en nuestro
sistema jurídico existen de momento serias dificultades de índole
procesal para el enjuiciamiento penal de la persona jurídica, donde
la falta de una regulación específica en la materia dejaría distintos
aspectos librados a la moderación casuística del juzgador -por
ejemplo, lo atinente a su representación y declaración indagatoria,
entre otros-, con lo cual la persona jurídica ingresaría al proceso
con una incertidumbre en relación con las reglas aplicables, con
riesgo para sus garantías de legalidad, defensa en juicio y debido
proceso760.
La primera cuestión, entonces, pasa por garantizar de modo
efectivo y útil la garantía del debido proceso legal para la persona
de existencia ideal, entendido este como el respeto a las etapas
tradicionales de acusación, defensa, prueba y sentencia, que deben
regir de modo escalonado y progresivo el sistema de enjuiciamien-
to penal761.
759 Cfr., Juan Esteban CICIARO, “Legitimación pasiva de la persona jurídica: de

la dogmática al proceso penal”, en Guillermo YACOBUCCI (ed.), Mario H. LAPORTA y
Nicolás RAMIREZ (coord.), Derecho Penal Empresario, B de f, Montevideo-Buenos Ai-
res, 2010, 807 ss., 810. En un sentido similar puede verse Carlos A. MAHIQUES, Cues-
tiones de política …, 316, para quien resulta “indudable que los principios en que se
inspira el tradicional sistema de la responsabilidad penal se ha venido desarrollando
con referencia a la persona física, de modo que no son pocas las dificultades para su
adaptación en la perspectiva de ampliar la responsabilidad a las personas jurídicas”.
760 CNac.Cas.Penal, Sala I, “Zen, Desio Michele s/ recurso de casación”, 5-II-
2010 (inédito).
761 En reiteradas oportunidades se ha señalado que la acusación, defensa, prue-
ba y sentencia constituyen las etapas básicas del proceso penal a las que tiene dere-
En este contexto, la noción de garantía judicial se presenta

como claramente material, en consonancia con las exigencias de
un Estado constitucional de derecho en el cual, según FERRAJOLI,
las mencionadas garantías se traducen en una condición necesaria
para la aplicación de una pena, en cuya ausencia, no está permiti-
do castigar762.
Corresponde ahora ir concretando, con miras a su implemen-
tación, el modo por el cual se instrumentalizarán las garantías ju-
diciales de la entidad empresaria para asegurarle, de este modo,
su debido proceso legal.
II. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL LA EMPRESA PUEDE

EJERCER LAS GARANTÍAS JUDICIALES
Una primera cuestión a determinar es el momento a partir del

cual la persona de existencia ideal esta legitimada para intervenir
en el proceso. Esta cuestión se presente íntimamente vinculada
con el concepto de imputado del cual se parta. Así, pareciera que el
concepto de imputado trasladable a la empresa debe ser conside-
rado en sentido amplio y sin limitación alguna, entendido como la
persona a la cual se le atribuye la comisión de una conducta delic-
tiva763.
cho toda persona sometida a tal procedimiento (Cfr. C.S.J.N., Fallos, 96:23; 99:284;
183:68, entre otros). Claramente, estos cuatro pasos sustanciales del proceso penal
individual deben ser asegurados, también, a la empresa.
762 Cfr. Luigi FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 4ª ed.,
trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan
Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés, 4ª ed., Trotta, Madrid, 2000. 92. En
nuestro medio resulta interesante consultar Alejandro CARRIÓ, Garantías constitu-
cionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 5ta. Ed. 2006, 43, para quien
cualquier procedimiento que pueda conducir a una sanción de naturaleza represiva
merece ser analizado a la luz de las garantías que nuestra Constitución ofrece a quien
es afectado por esa sanción.
763 Cfr., Jorge VÁZQUEZ ROSSI, Nelson PESSOA, Carlos CHIARA DIAZ, Código Pro-
cesal Penal de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, 29, para quienes el sen-
Teniendo en cuenta las consecuencias materialmente penales

que contiene la reforma al Régimen Penal Tributario para las per-
sonas jurídicas, por ejemplo, resulta imprescindible asegurar, des-
de el inicio mismo del proceso de investigación penal, la participa-
ción útil de esta en el juicio. Esta circunstancia no solo garantiza
su defensa material, sino que permite también resguardar el prin-
cipio de congruencia procesal entre la acusación y el resultado del
proceso.
En este sentido, se ha sostenido la necesidad de que la acusa-
ción dirigida contra un imputado describa con precisión la conduc-
ta reprochada a fin de que este pueda ejercer con plenitud su dere-
cho de ser oído y producir prueba764. Con relación al principio de
congruencia, debe existir identidad fáctica entre el hecho que mo-
tivó la acusación y el reproche final contenido en la sentencia765.
Todas estas cuestiones tienen vital importancia al vincularlas
con la decisión de entender la responsabilidad penal de las perso-
nas jurídicas como un caso derivado de la responsabilidad penal
individual del actuante en lugar de otro o, por el contrario, enten-
derla como un supuesto de responsabilidad penal por hecho propio.
El punto procesal que ahora nos ocupa viene a reforzar la tesis
por la cual se entiende a la responsabilidad penal de la corporación
empresaria como un supuesto de responsabilidad penal directa por
hecho propio.
Por el contrario, de considerarse a las consecuencias previstas
legalmente para la personas jurídicas como meras consecuencias
tido amplio de la expresión designa a “la persona sometida a la persecución penal por
ser el presunto autor del hecho criminoso investigado y juzgado”.
764 C.S.J.N., “Fiscal v. Manuel Azcona y Francisco Abbiati”, Fallos 298:308
(1977) y “Alberto Crudo”, Fallos 312:540 (1989). La descripción clara y precisa del he-
cho motivo de imputación también viene exigida normativamente a nivel federal,
principalmente, por los artículos 188, 298, 308, 347 y 399 del Código Procesal Penal
de la Nación.
765 C.S.J.N., “Elvio Vicente Roccia”, Fallos 310:2094 (1987) y “Pedro Weissbrod”,
Fallos 312:597 (1989), entre otros.

accesorias a la sanción principal del directivo, las garantías proce-

sales ocuparían un segundo plano, ya que podría sostenerse con
cierto grado de razonabilidad que, una vez acreditada la materia-
lidad del hecho y la responsabilidad penal del representante inter-
viniente, la sanción a la corporación se presentaría como ineludi-
ble. Esto sería una suerte de medida de seguridad derivada de la
comisión del injusto principal e individual del representante de la
sociedad.
Tal razonamiento sería viable si los fundamentos de la res-
ponsabilidad penal del ente ideal ya no fueran criterios de impu-
tación autónomos e independientes de aquellos que fundamenta-
ron la sanción del directivo. Por el contrario, se presentarían como
una suerte de hechos probados para la persona de existencia ideal
y, en ese sentido, irrevisables judicialmente por parte de la enti-
dad.
En cambio, si sostenemos que la responsabilidad penal de las
empresas se presenta como una responsabilidad penal directa por
hecho propio, las garantías judiciales deben amparar a esta desde
el inicio mismo del proceso hasta su culminación, por tratarse de
canales distintos de imputación que, de modo lógico, deben trami-
tar por cuestiones de economía procesal ante el mismo Magistrado
y en un mismo proceso.
De todos modos, de modo independiente de cuál fuere la op-
ción dogmática que se tome al respecto, a los fines prácticos -
aunque por supuesto con los matices ya destacados- ambas deci-
siones impactarán de plano en el proceso penal. Ello, porque quien
aparece legitimado pasivamente en el proceso como el destinatario
de una sanción retributiva -sea persona física o jurídica-, debe te-
ner la posibilidad concreta y material de ejercer su derecho consti-
tucional de defensa en juicio766.
766 El artículo 18 de la CN dispone que: “…Es inviolable la defensa en juicio de
la persona y los derechos…”. En este sentido, véase Jorge CLARIA OLMEDO, El proceso
penal, Depalma, Buenos Aires, 1994, 5, quien explica que para llegar a la aplicación
jurisdiccional de la pena se requiere la declaración de culpabilidad, la que solo puede
Al respecto resulta ilustrativa la experiencia española en lo re-

lativo a la implementación del artículo 129 del Código Penal. Así,
señala SILVA SÁNCHEZ que si bien se registró poca aplicación prác-
tica del precepto, los tribunales -sobre todos los de revisión supe-
rior- se inclinaron por asegurar la debida defensa en juicio de las
empresas en el marco de las consecuencias accesorias767. Así, se
destacan dos sentencias en las cuales se otorgó relevancia a la
efectiva participación del ente ideal desde el inicio mismo del pro-
ceso.
En una de ellas, se había acordado la clausura de un colector
de vertidos de una empresa en tanto no se acreditara la obtención
de autorización administrativa para verter y que los vertidos se
ajustaran a los límites señalados por la normativa vigente. La per-
sona jurídica, sin embargo, no había sido, como tal, parte en el jui-
cio. Con este escenario, el tribunal revisor revocó la sentencia ar-
gumentando que resultaba inaceptable que los efectos directos de
esta se proyectaran sobre quien no había sido parte en el proceso,
vulnerando, de este modo, los principios de audiencia y defensa768.
En la otra, el juzgado de instancia había acordado la clausura
temporal de un establecimiento ganadero hasta que no se acredi-
tara la respectiva autorización o aprobación administrativa de sus
instalaciones de depósito de vertidos. Ahora bien, la persona jurí-
dica titular de la explotación no había sido llamada a juicio. Por
ello, apreciando la existencia de indefensión, la Audiencia Provin-
cial revocó la sentencia dictada por el juez de instancia769.
ser obra del órgano jurisdiccional competente en cuanto finalización de un proceso de

conocimiento impulsado por la actividad persecutoria, e indefectiblemente integrado
por la defensa del acusado.
767 Cfr., Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “La aplicación…”, 5.
768 Cfr. SAP Barcelona, Penal Sec. 5ª, 1.2.2000 (Ar. 1100), citado por SILVA SÁN-
CHEZ, Ibid, 5-6
769 Cfr. SAP Segovia, Penal Sec. 1ª, 28.6.2004 (JUR 2004\280542), citado por
SILVA SÁNCHEZ, Ibid, 5-6

Otro de los casos traídos por SILVA SÁNCHEZ en el trabajo

arriba citado trata de la absolución del dueño de un bar en el que
trabajaba quien fue condenado por tráfico de estupefacientes y en
el que se había adoptado la consecuencia accesoria de cierre del es-
tablecimiento por un período de cinco años. El tribunal entendió
que, tras desvincularse del proceso al dueño del bar, no era posible
sostener a la vez que había de sufrir la consecuencia accesoria del
cierre de su local por ser garante del hacer de su empleado. En fin,
se concluyó que, condenado el empleado, ya no se hacía necesaria
la imposición de consecuencia accesoria alguna pues, al no seguir
aquel trabajando en el local, no sería necesario prevenir la conti-
nuidad en la actividad delictiva y sus efectos770.
Volviendo a la cuestión central, es importante dejar aclarado
que el sistema procesal penal deberá garantizar la defensa de la
empresa desde el inicio mismo de las actuaciones cuando se en-
cuentre en curso la investigación de un hecho que, a futuro y even-
tualmente, podría comprometer su propia responsabilidad corpo-
rativa.
Así, al regular el artículo 72 del Código Procesal Penal de la
Nación el rol de parte procesal del imputado, expresamente señala
que:
“Los derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacer-

los valer, hasta la terminación del proceso, cualquier persona que
sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un he-
cho delictuoso…”.
Asimismo, el artículo 73 del mismo ordenamiento legal esta-

blece que:
770Cfr. SAP Cáceres, Penal Sec. 2ª, 6.3.2001 (JUR 2001\162740). Citado por
SILVA SÁNCHEZ, Ibid, 6. Este precedente es de vital importancia y se encuentra vincu-
lado con la necesidad de acreditar la responsabilidad penal de la persona física como
nexo ineludible para acreditar la responsabilidad penal de la entidad ideal, paráme-
tro que en esta investigación se define como legítimo criterio de imputación de fondo.
“La persona a quien se le imputare la comisión de un delito por

el que se está instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hu-
biere sido indagada, a presentarse al tribunal, personalmente con su
abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que,
a su juicio, puedan ser útiles”.
En este sentido, la participación útil de la persona jurídica en

el proceso penal debe asegurarse desde la presentación misma de
la denuncia, acto procesal que, en definitiva, le asigna a la empre-
sa la condición de imputado reseñada por la normativa procesal.
En esta inteligencia, se ha afirmado que el derecho de defensa
en juicio se encuentra relacionado con la existencia de una impu-
tación y no con el grado de formalización de esta. Por ende, dicho
derecho debe ser ejercido desde el primer acto del procedimiento
en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la impu-
tación existe, por vaga e informal que sea, y esto incluye las etapas
preprocesales o policiales771.
III. DETERMINACIÓN DE LA CALIDAD PROCESAL DE LA

EMPRESA Y SU MATERIALIZACIÓN EN LA CAUSA
Profundizando lo antes mencionado, uno de los puntos funda-

mentales para definir en el ámbito procesal es la calidad con la
cual se reconocerá a la persona de existencia ideal su modo de par-
ticipación en el proceso.
En este sentido, parece claro que si la cláusula de responsabi-
lidad penal del ente ideal que aparece en la legislación penal tri-
butaria y en el delito de lavado de activos de origen delictivo, se
vincula directamente con la comisión de un injusto realizado en
nombre, con la intervención o en beneficio de una persona de
existencia ideal, esta deberá revestir la calidad procesal de
771 Cfr. CNac.Cas.Penal, Sala IV, “Miranda, Adrián”, 23-IX-2003”, Régimen Pe-
nal Argentino, Legis, Buenos Aires, 2011, ∫ 10331.

imputada en el proceso, ya que las consecuencias jurídicas que se

asignan a la corporación la tendrán a ella como destinataria
independiente de la persona individual que, en definitiva, resulte
sancionada por aplicación de la cláusula de actuar en lugar de
otro.
Es decir, se deber reconocer a la empresa la calidad misma de
parte imputada, y no tratarla como un sujeto con interés directo
en conocer el estado del proceso (artículo 131 del Código Procesal
Penal de la Nación).
Debe trasladarse a la empresa, tal como se adelantó, el están-
dar procesal de sindicado en la comisión de un delito a los fines de
poder tener acceso material a la investigación, obtener copias de
las actuaciones, y ejercer con utilidad los derechos que prevén los
artículos 72 y 279 del Código Procesal Penal de la Nación. En otros
términos, debe garantizarse a la entidad ideal el libre acceso al
expediente y el contralor de la investigación.
A título meramente enunciativo, se le debe garantizar a la
empresa la posibilidad de designar un letrado defensor de su con-
fianza; presentar un descargo espontáneo; ofrecer la producción de
determinados medios probatorios para dilucidar el hecho investi-
gado; participar con utilidad en diligencias probatorias tales como
los informes periciales a través de un perito de parte; presenciar
audiencias testimoniales durante la instrucción, etc.
En efecto, deberá reconocerse a la persona de existencia ideal
el carácter de parte en el proceso penal con todos los alcances lega-
les que, en la actualidad, dicho rol legal le confiere al imputado772.
772Hasta hace poco tiempo, el rol de parte en el proceso penal le es garantizado

a la empresa cuando ella se constituye como querellante en dicho proceso, Cfr. Caro-
lina ROBIGLIO, “Aspectos procesales de la imputación penal a la persona jurídica”,
Conferencia sobre la nueva legislación penal tributaria, Facultad de Derecho, Univer-
sidad Austral, Buenos Aires, 2012, en Revista Argentina de Derecho penal y Procesal
penal del Departamento de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Aus-
tral,
http://www.ijeditores.com/abm_news_publicacion.php?idpublicacion=18&idedicion=1
75 [fecha de consulta: 4-VII-2012], quien ha destacado con acierto la exigencia de ase-
Los problemas procesales que plantea la participación útil de

la persona jurídica en el proceso penal abarcan desde los requisi-
tos de validez de la notificación de la existencia de la causa cursa-
da a la persona jurídica, hasta la determinación de quién será el
sujeto individual legitimado para representarla en el proceso.
Esta última cuestión abre una serie de interrogantes tales co-
mo decidir si quien la represente en el juicio debe ser el represen-
tante legal de la sociedad al momento del hecho por el cual se
inició el proceso, o si, por el contrario, debe serlo el representante
de la entidad al momento concreto de intervenir la persona jurídi-
ca en la causa.
Por otra parte, cabe preguntarse quién deberá representar a
la empresa cuando la persona jurídica que aparece vinculada a la
comisión de un injusto luego se fusiona con otra entidad de exis-
tencia ideal que la termina absorbiendo.
Asimismo, es importante mencionar el problema que plantea
la eventual rebeldía del directivo imputado a título personal -con
fundamento en la cláusula de actuación en lugar de otro- y la posi-
bilidad de continuar el proceso exclusivamente contra la persona
de existencia ideal. Cuestión que también se plantearía si el direc-
tivo es declarado inimputable, o fuera desvinculado del proceso, no
porque el delito no se hubiera cometido o no se encuadrara en fi-
gura legal alguna, sino porque el hecho típico acreditado excedía al
ámbito exclusivo de su esfera de competencia y, por ende, el resul-
tado no le pudo ser atribuido en términos de imputación objetiva
del comportamiento.
A su vez, en lo relativo a quién ejercerá la representación de la
persona de existencia ideal, cabe plantearse si el proceso penal de-
be respetar la normativa extrapenal que regula la representación
gurar a la persona de existencia ideal el conjunto de garantías constitucionales que

rigen el proceso penal para el imputado. Asimismo, puede verse María Verónica
FRANCO, “Legitimación activa en la fusión empresaria”, en Guillermo YACOBUCCI
(ed.), Mario H. LAPORTA y Nicolás RAMIREZ (coords.), Derecho Penal Empresario, Bdef,
Montevideo-Buenos Aires, 2010, 799-805.
de la sociedad, o si, por el contrario, prima la voluntad de la enti-

dad empresaria a la hora de decidir el sujeto que la representará
en la causa a través de una delegación formal de la representación
en una persona concreta, incluso, por ejemplo, ajena al Directorio.
También, la decisión sobre quién representará a la empresa en
el proceso podría generar, de alguna manera, la existencia de in-
tereses contrapuestos en casos donde el representante de la enti-
dad que asuma su defensa individual termine descargando su res-
ponsabilidad en la corporación de la cual también reviste la condi-
ción de actual representante legal.
Por último, cabe preguntarse si el directivo que asuma la re-
presentación de la entidad como sujeto pasivo del proceso puede
prestar declaración testimonial con relación a la imputación del
directivo imputado a título individual en razón de la cláusula de
actuación en lugar de otro.
Estos problemas concretos no son exclusivos de nuestro país.
Así, con el objeto de compatibilizar la normativa sustancial que ha
incorporado la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
el sistema penal español, el legislador de dicho país ha implemen-
tado una serie de disposiciones procesales tendientes a adaptar el
sistema de enjuiciamiento para la persona jurídica.
Para ello, con fecha 11/10/2011 se publicó en el Boletín Oficial
del Estado la Ley Nº 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agi-
lización procesal, la cual viene a reformar distintas normativas de
la legislación de enjuiciamiento criminal773.
Entre los fundamentos que dieron origen a dicha normativa se
señala expresamente que:
“Se introducen ciertas modificaciones inexcusables, exigidas por

la nueva situación derivada de la reforma operada en el Código Pe-
nal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y relativas a las im-
plicaciones procesales del régimen de responsabilidad penal de las
773 Boletín Oficial del Estado núm. 245, 11/X/ 2011, Sec. I. p. 106726.
personas jurídicas. En particular, se regulan cuestiones relativas al

régimen de la competencia de los tribunales, derecho de defensa de
las personas jurídicas, intervención en el juicio oral y conformidad,
así como su rebeldía”.
Veamos algunas disposiciones concretas con relación a los te-

mas que presentan mayor interés y vinculación con nuestros pro-
blemas locales.
Así, con relación a la representación de la persona jurídica en
el proceso y su derecho material de defensa en juicio, el nuevo ar-
tículo 119 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que:
“1. Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118 de esta

Ley, haya de procederse a la imputación de una persona jurídica, se
practicará con ésta la comparecencia prevista en el artículo 775, con
las siguientes particularidades:
a) La citación se hará en el domicilio social de la persona jurídi-

ca, requiriendo a la entidad que proceda a la designación de un re-
presentante, así como Abogado y Procurador para ese procedimiento,
con la advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá a la
designación de oficio de estos dos últimos. La falta de designación
del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento
con el Abogado y Procurador designado.
b) La comparecencia se practicará con el representante espe-

cialmente designado de la persona jurídica imputada acompañada
del Abogado de la misma. La inasistencia al acto de dicho represen-
tante determinará la práctica del mismo con el Abogado de la enti-
dad.
c) El Juez informará al representante de la persona jurídica

imputada o, en su caso, al Abogado, de los hechos que se imputan a
ésta. Esta información se facilitará por escrito o mediante entrega de
una copia de la denuncia o querella presentada.
d) La designación del Procurador sustituirá a la indicación del

domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con el Procurador
designado todos los actos de comunicación posteriores, incluidos
aquellos a los que esta Ley asigna carácter personal. Si el Procura-

dor ha sido nombrado de oficio se comunicará su identidad a la per-
sona jurídica imputada”.
En lo que aquí interesa, caber mencionar la posibilidad que

tiene la persona jurídica de designar un representante, y también
un abogado defensor, quien podrá representar a la persona de en-
tidad ideal en supuestos de incomparecencia de ella, ausencia que
no implica la suspensión del acto particular del cual se tratare.
En tal sentido, no se requiere la presencia del representante
de la persona jurídica en todos los actos procesales de interés para
la investigación, tal como sucede, por ejemplo, con ciertas diligen-
cias probatorias donde basta la presencia del letrado defensor del
imputado para validarlas. En tal inteligencia, el actual artículo
120 de la legislación procesal española dispone que:
“1. Las disposiciones de esta Ley que requieren o autorizan la

presencia del imputado en la práctica de diligencias de investigación
o de prueba anticipada se entenderán siempre referidas al represen-
tante especialmente designado por la entidad, que podrá asistir
acompañado del letrado encargado de la defensa de ésta.
2. La incomparecencia de la persona especialmente designada

no impedirá la celebración del acto de investigación o de prueba an-
ticipada que se sustanciará con el Abogado defensor.”
En lo relativo a la defensa material de la entidad empresaria,

es importante destacar que el derecho de prestar declaración a
modo de descargo recaerá sobre el representante legal designado
por la entidad, quien no se encuentra obligado a comparecer a la
audiencia que lo materialice, entendiéndose la ausencia de la enti-
dad como una manifestación de su derecho de negarse a declarar,
si bien deberá sí estar presente su abogado.
En este sentido, el artículo 409 bis de la mencionada legisla-
ción dispone que:
“Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurí-

dica, se tomará declaración al representante especialmente designa-
do por ella, asistido de su Abogado. La declaración irá dirigida a la
averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad
imputada y de las demás personas que hubieran también podido in-
tervenir en su realización. A dicha declaración le será de aplicación
lo dispuesto en los preceptos del presente capítulo en lo que no sea
incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a
guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse
culpable.
No obstante, la incomparecencia de la persona especialmente

designada por la persona jurídica para su representación determina-
rá que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a
su derecho a no declarar”.
En materia propia del enjuiciamiento oral, el artículo 786 bis

establece que:
“1. Cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá es-
tar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por
una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala
el lugar reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en
nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa
prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el dere-
cho a la última palabra al finalizar el acto del juicio.
No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en

el juicio como testigo.
2. No obstante lo anterior, la incomparecencia de la persona es-

pecialmente designada por la persona jurídica para su representa-
ción no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se
llevará a cabo con la presencia del Abogado y el Procurador de ésta”.
Otra cuestión no menor es la relativa a la sustanciación del

proceso que podríamos entender de modo análogo a nuestro juicio
abreviado. Allí, se exige especialmente la acreditación de un poder
especial para representar a la entidad, dada la trascendencia del

acto procesal. Así, se introduce un nuevo apartado 8 en el artículo
787, que queda redactado en los siguientes términos:
“Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad

deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre
que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a
los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá reali-
zarse con independencia de la posición que adopten los demás acu-
sados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en rela-
ción con éstos”.
Sin perjuicio de las distintas implicancias procesales que estas

normativa plantean y que pueden ser de utilidad para nuestro sis-
tema legal, no puede dejar de mencionarse que, desde una pers-
pectiva dogmática, su principal impacto pasa por explicitar de mo-
do claro y contundente, que la responsabilidad penal de la empre-
sa se ha estructurado sobre la base de considerarla un claro su-
puesto de responsabilidad penal por hecho propio.
La normativa en cuestión también trata lo relativo al supuesto
de rebeldía de la persona de existencia ideal cuando esta no hubie-
re comparecido, fracasada la notificación al domicilio social y la
publicación por edictos.
En esta inteligencia, el artículo 839 bis ha quedado redactado
en los siguientes términos:
“1. La persona jurídica imputada únicamente será llamada me-

diante requisitoria cuando no haya sido posible su citación para el
acto de primera comparecencia por falta de un domicilio social cono-
cido.
2. En la requisitoria de la persona jurídica se harán constar los

datos identificativos de la entidad, el delito que se le imputa y su
obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado, con Abogado
y Procurador, ante el Juez que conoce de la causa.
3. La requisitoria de la persona jurídica se publicará en el «Bo-

letín Oficial del Estado» y, en su caso, en el «Boletín Oficial del Re-
gistro Mercantil» o en cualquier otro periódico o diario oficial rela-
cionado con la naturaleza, el objeto social o las actividades del ente
imputado.
4. Transcurrido el plazo fijado sin haber comparecido la persona

jurídica, se la declarará rebelde, continuando los trámites procesales
hasta su conclusión”.
El Código Procesal Penal francés también se ha ocupado de

regular la adecuada intervención de la empresa durante la sustan-
ciación del proceso como un modo de asegurar su participación útil
en él.
El artículo 706-43 dispone lo siguiente:
“La acción pública será ejercida en contra de la persona jurídica

tomada en la persona de su representante legal en el momento de
las infracciones penales. Este último representará a la persona jurí-
dica en todos los actos del procedimiento. Sin embargo, cuando las
acciones penales por los mismos hechos o por hechos conexos fueran
dirigidas contra el representante legal, éste podrá invocar, a su ins-
tancia, al presidente del tribunal de gran instancia a fin de designar
un representante judicial para la persona jurídica.
La persona jurídica podrá igualmente ser representada por

cualquier persona que se beneficiara, conforme a la ley o a sus esta-
tutos, de una delegación de poderes para tal efecto.
La persona encargada de representar a la persona jurídica en

aplicación del párrafo segundo deberá dar a conocer su identidad al
órgano jurisdiccional encargado, por carta certificada con acuse de
recibo.
Lo mismo ocurrirá en caso de cambio del representante legal

en el curso del procedimiento.
En ausencia de cualquier persona habilitada para representar
a la persona jurídica en las condiciones previstas en el presente
artículo, el presidente el tribunal de gran instancia designará, a

petición del Ministerio Público, del juez de instrucción o de la par-
te civil, un apoderado judicial para representarla”.
Como dato significativo, aparece especialmente regulada la
posibilidad de que la persona jurídica sea representada en juicio
por un apoderado que ella designe, como también se regula el po-
sible conflicto de intereses que podría plantearse entre el repre-
sentante de la sociedad al momento de la infracción y el actual de
la persona de existencia ideal, optado el legislador, en preservar la
decisión de la persona física por sobre la corporativa.
Es interesante destacar que los distintos ordenamientos pro-
cesales han priorizado la libertad de designación de un represen-
tante legal de la persona jurídica por sobre cuestiones estricta-
mente formales en cuanto a las exigencias de su representación
societaria.
Ahora bien, pasando a nuestro orden nacional, conviene cen-

trar el análisis en una de las cuestiones cuya definición parece
más urgente. Esto es, lo relativo a quién puede representar a la
entidad empresaria en el proceso penal.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ocu-
pó de tal circunstancia al reconocer la posibilidad de que la perso-
na jurídica designe un apoderado para poder concretar su defensa
en un procedimiento judicial con consecuencias sancionatorias pa-
ra aquella, señalando expresamente que una medida que limitara
dicha capacidad de decisión terminaba por afectar la garantía
constitucional de defensa en juicio774.
Así, estableció que:
“Es admisible que la declaración indagatoria, impuesta sin po-

sibilidad de sustitución de personas al presidente o a los miembros
774 C.S.J.N., “Bunge y Born S.A.”, Fallos 259:107 (1964), JA 1964-VI-119,
Considerando 1º.
del directorio de una sociedad anónima y con motivo del juzgamiento

de infracciones a la ley del caso, puede importar efectiva obstrucción
de la defensa en juicio”, agregando que “la pertinencia de la concu-
rrencia personal a la indagatoria no conserva su razón de ser especí-
fica cuando lo acriminado no son contravenciones de índole personal,
sino que derivan de las responsabilidades establecidas por las nor-
mas vigentes de fomento industrial, imputables a las personas jurí-
dicas”775.
En definitiva, tal como también se sostuvo en otro precedente,

la persona jurídica se encuentra legitimada para elegir a un repre-
sentante legal que asuma su defensa material durante el trámite
del proceso776.
En efecto, parece claro que la intervención de la persona jurí-
dica en la causa penal deberá ser canalizada -dependiendo del mo-
delo societario del cual se trate- por los distintos órganos que re-
vistan su representación al momento de tomar efectivo conoci-
miento de la existencia de la investigación penal, ya sea de modo
espontáneo o a través de una notificación judicial.
Es decir, a diferencia de la responsabilidad penal individual
en materia penal empresaria, donde se legitima pasivamente al
directivo que de modo individual hubiera intervenido en el hecho,
en materia de defensa en juicio de la persona jurídica (en un es-
quema de imputación directo hacia ella) su defensa deberá ser ga-
rantizada por la intervención de los órganos legítimamente consti-
tuidos durante el curso mismo de la investigación, puesto que ya
no se trata de establecer responsabilidades penales individuales,
sino aquellas estrictamente corporativas.
En este esquema, si la declaración indagatoria se entiende
como un primer acto material de defensa en juicio, a ella deberá
concurrir -en representación de la empresa- el órgano societario de
representación legítimamente constituido en el momento mismo
775 Ibid.
776 C.S.J.N., “Frigorífico Armour de La Plata SA s/ ley 11.275”, 09-IX-1963.
de concretarse dicho acto procesal o un apoderado especialmente

designado a tales efectos.
Así, no deben pasarse por alto los requisitos formales para la
designación de un apoderado de la entidad empresaria, quien, a su
vez, deberá ser patrocinado por un letrado a los efectos de asegu-
rar, también, la defensa técnica de la corporación. Para todo ello,
resultará de utilidad tener en consideración los requisitos legales
exigidos para la constitución en parte querellante de la sociedad,
extremos formales que pueden ser trasladados a la designación de
un representante de la empresa para su actuación en la causa pe-
nal.
Este tema, que parece formal, no es menor, ya que desde un
punto de vista de fondo permitirá asegurar a la persona jurídica
una defensa válida. Ello, puesto que ya no se trata de la defensa
individual de, por ejemplo, el Presidente del Directorio de una S.A.
para quien, en virtud de la cláusula de actuación en lugar de otro,
la designación de su abogado defensor constituye una decisión in-
dividual.
Aquí, por el contrario, se trata de legitimar pasivamente a la
empresa en el proceso y asegurar su adecuada y válida represen-
tación. Con lo cual, aquello relevante es que surja de modo inequí-
voco la voluntad social de la empresa de designar a tal o cual apo-
derado para cumplir el mandato de defensa de la entidad. Por
ejemplo, para el caso concreto de una sociedad anónima deberá re-
querirse: a) su estatuto social; b) el acta que designó la Asamblea;
c) el acta de Asamblea que designó al Directorio; y d) el acta de Di-
rectorio que decidió la designación de un apoderado para la defen-
sa de la entidad en la causa penal concreta, la cual deberá encon-
trase debidamente identificada. Esta última decisión, incluso, po-
dría ser delegada por el Directorio en su Presidente777.
777 Cfr. CNac.A.Crim.Correcc, Sala VI, “H., C.A. s/ querella”, 6-XI-2007, Régi-
men Penal Argentino, Legis, Buenos Aires, 2011, 384, ∫ 10405-1, para quien, a contra-
rio sensu, estos son los requisitos exigidos judicialmente para la constitución en parte
Dicho apoderado, luego de conocida la imputación y de contar

con la posibilidad material de concretar su descargo, quedará legi-
timado, con la consecuente exigencia del principio de congruencia,
para obtener la definición de la situación procesal del ente corpo-
rativo.
En definitiva, se deberá garantizar la participación útil del re-
presentante societario desde el inicio de las actuaciones hasta la
sentencia, con independencia de la participación de los imputados
que a título personal se encuentren sometidos a enjuiciamiento.
Para ello, será clave la intervención en el proceso del representan-
te designado válidamente por las autoridades legalmente consti-
tuidas al momento de concretarse los distintos actos procesales.
Este punto plantea, incluso, la extrema prudencia que debe-
rán observar los operadores jurídicos para evitar incurrir en de-
fensa de intereses contrapuestos en el ejercicio de la abogacía,
puesto que, como ya se mencionó, se trata de dos esferas de legiti-
mación procesal diversas: una es la del imputado persona indivi-
dual; y otra muy distinta será la defensa de la corporación en sí
misma considerada778.
Otra cuestión interesante se ha planteado en el caso de una
sociedad constituida en el extranjero, en el cual se había declarado
la nulidad de la declaración indagatoria del representante legal de
aquella por entenderse que se trataba de un simple apoderado de
la sociedad y que, en tanto no se trataba del Presidente del Direc-
torio al que se refiere el artículo 268 de la Ley Nº 19.550 de socie-
dades comerciales, no se encontraba habilitado para prestar decla-
ración indagatoria en representación de la firma.
querellante de una sociedad anónima. En este mismo sentido, puede verse de la mis-
ma Sala “Ivorra, Nestor”, 4-VIII-2003, ibid, 384, ∫ 10409.
778 Cfr. Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, “Imputación penal a la empresa y de-
bido proceso”, La Defensa penal II, Revista de Derecho Procesal Penal, 2010-2, Edgar-
do Alberto Donna (dir.), Ángela Ester Ledesma (vice dir.), Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe, 2010, 199 ss., 215.
Esta decisión fue revocada por la Cámara Nacional de Casa-

ción Penal, que afirmó, en primer término, que la declaración in-
dagatoria es el único instituto previsto en nuestro ordenamiento
procesal para recibir declaración al imputado, aun cuando este
fuera de una persona de existencia ideal.
Agregó que, conforme lo dispone el artículo 121 de la Ley Nº
19.550, el representante de la sociedad constituida en el extranjero
contrae las mismas responsabilidades que para los administrados
prevé dicha legislación. Así, aplicando dicho precepto normativo a
las circunstancias comprobadas en el caso, concluyó que tratándo-
se de una sociedad anónima, su representante se encontraba in-
vestido, con relación a la sucursal radicada en la Argentina, de las
mismas facultades que la referida ley prevé para el Presidente del
Directorio. En dicho sentido, anular la validez de la declaración
indagatoria prestada por su representante legal constituía un ex-
ceso formal manifiesto779.
Una última cuestión a abordar es la relativa a cómo opera la
declaración de rebeldía del directivo de la persona jurídica con re-
lación a la posibilidad de continuación del proceso exclusivamente
contra la persona de existencia ideal. Las opiniones no han resul-
tado pacíficas, tal como queda en evidencia al cotejarse las distin-
tas decisiones judiciales que se han ido sucediendo.
Así, se sostuvo que si la empresa ha sido oportunamente inda-
gada por los hechos a través de sus representantes legales, la sus-
pensión del pronunciamiento con relación a ella no reconoce ante-
cedente en la legislación procesal argentina. En efecto, se mencio-
nó expresamente que si la persona jurídica se encuentra a derecho,
fue indagada a través de sus actuales órganos representativos, no
resulta lógico que se vean privadas tanto la parte acusadora como
la defensa de una decisión respecto de aquella por el hecho de que
779 Cfr. CNac.Cas.Penal, Sala III, “Inversora Kilmy SA”, 04-12-2002 (inédito).
quien fuera Presidente de la sociedad se encuentre ahora rebel-

de780.
En esta inteligencia, cabe recordar que existe un interesante
precedente de la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Penal Económico que admitió la posibilidad de continuar el
proceso judicial contra la persona jurídica, aunque la persona físi-
ca que la representaba al momento de la comisión de los hechos
investigados se encontraba en rebeldía en el expediente781.
En ese sentido, se estableció que el Código Aduanero prescribe
sanciones para las personas de existencia ideal en los supuestos
previstos en sus artículos 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874, “sin
que para la aplicación de las misma se exija la previa o conjunta
sanción a la persona de existencia física que actuó en su represen-
tación, afirmando que los delitos que puede cometer una sociedad
son posibles no solo en la realidad sino jurídicamente”782.
Tras reconocer que la persona jurídica tiene capacidad de ac-
ción penalmente relevante, el tribunal entendió que:
“Los entes ideales tienen responsabilidad y son pasibles de pe-

na, y no constituye un requisito previo la condena de la persona físi-
ca, si se demuestra la existencia del ilícito y que el misma se produjo
en nombre de la persona jurídica”783.
Para concluir que:
“Realizada por la persona jurídica la conducta que constituye el

antecedente normativo de la sanción, aquella debe ser sujeto de la
780
Cfr. C.Nac.A.PenalEcon, Sala I, “Loussinian, Eduardo y otra”, 6-X-1987 (iné-
dito), voto en disidencia del juez Riggi, mientras que la mayoría del Tribunal optó por
suspender el trámite de las actuaciones hasta tanto el directivo de la persona de exis-
tencia ideal sea habido.
781
Cfr. CNac.A.Penal.Econ., Sala B, “Comaltex Comercial Algodonera y otros s/
contrabando”, 5-III-1996, en folio nro. 310, orden nro. 10.222.
782
Ibid.
783 Ibid.
misma, con independencia del individuo que es su calidad de órgano

desplegó la acción u omisión atribuida”784.
Con motivo de este pronunciamiento de la Cámara, el expe-

diente volvió al tribunal inferior, que continuó la investigación so-
lamente contra la persona jurídica y emitió un fallo absolutorio so-
bre el fondo de la imputación. No obstante ello, apelada que fuera
la sentencia por el Ministerio Público y por la parte querellante, la
Cámara decidió revocar la absolución y condenar a la persona de
existencia ideal por el delito de contrabando, a la pena de quita de
la inscripción en el Registro Público de Comercio.
En otro pronunciamiento del mismo tribunal, pero ahora de la
Sala “A”, se reconoció la posibilidad de decretar el auto de proce-
samiento contra la persona jurídica. Allí se estableció que:
“Si bien el dictado de un auto de procesamiento referido a una

persona de existencia ideal no está previsto por la ley procesal, de
ello no deriva agravio alguno para aquélla, pues se trata de una pro-
videncia meramente declarativa y no depende de ella el que pueda
hacerse efectivas las consecuencias que la ley de fondo estable para
las personas jurídicas”785.
Se determinó que luego de escuchar al representante de la

persona jurídica en declaración indagatoria, prestada en su repre-
sentación, se impone la necesidad constitucional de expedirse en
los términos del artículo 306 del Código Procesal Penal de la Na-
ción, disponiendo la falta de mérito o el procesamiento de la enti-
dad, a fin de no dejar en estado de incertidumbre jurisdiccional la
situación procesal de la persona de existencia ideal, con la conse-
cuente violación a la garantía constitucional de la defensa en juicio
que ello traería aparejado786.
784 Ibid.
CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Leiva, Roberto y otros s/ inc. de apelación”, 19-
785
XII-1997 (inédito).
786 Ibid.
En este sentido, parece razonable sostener que trasladar las

instituciones del proceso penal individual al corporativo en mate-
ria de responsabilidad penal de las personas jurídicas no constitu-
ye una aplicación analógica de la legislación penal787.
Concretamente, se estableció que la inexistencia de norma al-
guna que limite las disposiciones del Código Procesal Penal de la
Nación solo a aquellos supuestos en que los imputados fueran per-
sonas físicas no puede llevar a la conclusión de que todo el digesto
procesal se orienta hacia la misma finalidad. Dicho enfoque permi-
te concluir que, prevista la responsabilidad penal de los entes idea-
les, la utilización de los preceptos por los que se regula el instituto
de la declaración indagatoria en el ordenamiento procesal aparece
como la única vía para garantizar a la persona jurídica el ejercicio
de su inalienable derecho de defensa, materializada a través de
sus representantes788.
IV. ¿MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL PARA LAS

EMPRESAS?
Corresponde analizar ahora la posibilidad de decretar ciertas

medidas cautelares contra las empresas durante el trámite del
proceso penal con motivo de las consecuencias materialmente pe-
nales que se han incorporado al catálogo de penas del sistema pe-
nal de nuestro país.
Es decir, el interrogante pasa por determinar, por ejemplo, si
la previsión legal de la suspensión de las actividades -como una
clara sanción de carácter penal para la empresa- admite, a modo
de medida cautelar, su aplicación temporal en la etapa de instruc-
787 En sentido similar, Cfr. CNac.Cas.Penal, Sala II, “Navarro Chávez, Catalina
s/ rec. de queja 18-VIII-1999, donde se ha sostenido que la prohibición de aplicación
analógica de la legislación penal solo abarca a las normas penales sustantivas, no así
a las procesales.
788 Cfr. CNac.Cas.Penal, Sala III, “Peugeot Citroën Argentina SA. s/ rec. de ca-
sación”, 16-XI-2001, voto del juez Riggi.

ción de la causa. En otras palabras, se analiza la implementación

desde el Derecho procesal de las instituciones conocidas como me-
didas cautelares.
En este sentido, el texto legal vigente del Régimen Penal Tri-
butario y del delito de lavado de activos de origen delictivo no pre-
vén ninguna referencia específica a la cuestión, con lo cual, desde
la legalidad penal, parecería inviable una aplicación de, por ejem-
plo, una suspensión cautelar de las actividades de la empresa sin
el dictado de una resolución definitiva. En apoyo de esta postura,
la proporcionalidad penal exige que toda herramienta procesal que
de algún modo coarte la libertad o limite el ejercicio de un derecho
deba ser interpretada restrictivamente.
En este orden de ideas, el artículo 2 del Código Procesal Penal
de la Nación establece que:
“Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que li-

mite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que esta-
blezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamen-
te. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía”.
En España, por ejemplo, la cuestión se encontraba expresa-

mente regulada en el artículo 129. 2 del Código Penal, que estable-
cía que la clausura temporal podría ser acordada por el juez ins-
tructor durante la tramitación de la causa. Si bien SILVA SÁNCHEZ
nos informa que dicha medida cautelar fue implementada con ex-
cepcional prudencia por parte de los tribunales españoles, existie-
ron algunos precedentes interesantes que merecen ser reseña-
dos789.
No obstante ello, en el ámbito de los delitos de terrorismo, por
ejemplo, esta prudencia revistió cierta flexibilidad. Así, se trató la
procedencia de clausurar por un período de tres años, con carácter
prorrogable hasta cinco años si así se decidiera, las sedes, locales,
establecimientos y cualesquiera otros centros de los que dispusiere
789 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, La aplicación judicial…, 1 ss., 8.

o que se utilizare, directa o indirectamente y con independencia

del lugar donde se hallen, como entidad o a través de sus miem-
bros, de Herri Batasuna-Euskal Herritarrok-Batasuna.
Se decidió, en definitiva, que si bien es cierto que la imposición
de las consecuencias accesorias exige la condena de personas indi-
viduales:
“Puede ocurrir que, en el curso de la instrucción, queden antes

evidenciadas las actividades delictivas en el seno y en el objeto real
de la organización que, corrido el velo, permita perfilar nítidamente
los indicios racionales de criminalidad en personas individuales; de
manera que una demora en la aplicación del art. 129 CP bajo el pre-
texto de aquel desfase pudiera dar al traste con la función de las
cautelas: prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efec-
tos de ésta” 790.
Con esta argumentación, se concluyó que procede la adopción

de la consecuencia accesoria como medida cautelar sin haber indi-
vidualizado a persona o personas concretas como presuntos res-
ponsables de hechos delictivos concretos.
Volviendo a nuestro Derecho positivo vigente, al carecer en
nuestro medio de una cláusula que admita expresamente la impo-
sición de una medida cautelar como la referida, toda restricción
cautelar de derechos se presenta, cuanto menos, como discutible.
En efecto, tanto si se considera la responsabilidad penal de las
personas jurídicas como un supuesto de responsabilidad penal ac-
cesoria, o si, por el contrario, se la entiende como un caso de res-
ponsabilidad por hecho propio, la falta expresa de previsión legal
sobre la posibilidad de imponer medidas cautelares a la corpora-
790 AAN, Penal Sec. 1ª, 7.10.2002 (623). Citado por Jesús María SILVA SÁNCHEZ,
ibid, 8.
ción dificulta su aplicación y configuraría un quiebre al principio

de legalidad791.
En este orden de ideas, no puede dejar de mencionarse que en
materia procesal penal la detención preventiva del imputado con-
figura la medida cautelar por excelencia, en la cual, precisamente,
tras acreditarse los indicadores objetivos de peligro de fuga y en-
torpecimiento de la investigación, el riesgo de tornar inoperante la
pena privativa de la libertad viene a legitimar el encarcelamiento
preventivo del acusado792.
Por fuera de esta medida cautelar propia del sistema procesal
penal individual, existe otro tipo de cautelares tales como las pre-
vistas por los artículos 238 bis (restitución provisoria de inmuebles
en supuestos del delito de usurpación) y 311 bis del Código Proce-
sal Penal de la Nación (retención de la licencia de conducir en su-
puestos de lesiones o homicidios culposos con motivo del tráfico ro-
dado)793. Ahora bien, la cita de estas disposiciones legales tiene por
791La cuestión sería distinta, en supuestos específicos del crimen organizado,

donde la organización delictiva permanente merece un trato político criminal distinto
del que aquí se ha abordado.
792 Sobre el fundamento constitucional para una adecuada restricción de la li-
bertad ambulatoria del imputado durante el trámite del proceso, puede verse
CNac.Cas.Penal, Sala IV, “Soria, Carlos”, 10-XI-2005 (inédito). Del mismo Tribunal,
Sala III, “Macchieraldo, Graciela María”, 22-XII-2004; CNac.A.Crim.Correcc., Sala V,
“Chabán, Omar Emir”, 13-V-2007.
793 El artículo 238 bis del Código Procesal Penal de la Nación establece que “en
las causas por infracción al artículo 181 del Código Penal, en cualquier estado del
proceso y aun sin dictado de auto de procesamiento, el juez, a pedido del damnificado,
podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del
inmueble, cuando el derecho invocado por el damnificado fuere verosímil. El juez, po-
drá fijar una caución si lo considerare necesario”. El artículo 311 bis del mismo cuerpo
legal dispone que “en las causas por infracción a los artículos 84 y 94 del Código Pe-
nal, cuando las lesiones o muerte sean consecuencia del uso de automotores, el Juez
podrá en el auto de procesamiento inhabilitar provisoriamente al procesado para con-
ducir, reteniéndole a tal efecto la licencia habilitante y comunicando la resolución al
Registro Nacional de Antecedentes del Tránsito. Esta medida cautelar durará como
mínimo tres meses y puede ser prorrogada por períodos no inferiores al mes, hasta el
dictado de la sentencia. La medida y sus prórrogas pueden ser revocadas o apeladas.
El período efectivo de inhabilitación provisoria puede ser computado para el cumpli-
finalidad demostrar que cuando el legislador quiso restringir de

modo cautelar un derecho en material procesal penal, lo hizo de
modo expreso e inequívoco, a través de una disposición legal espe-
cífica.
Con más razón, en materia de responsabilidad penal de las
personas jurídicas, donde por razones obvias salimos del esquema
tradicional de las medidas cautelares en materia penal, pareciera
que no puede pretender aplicarse restricción cautelar alguna sin
expresa previsión legal que así lo autorice.
Ahora bien, tal vez puede mencionarse una excepción a esta
pauta literal y sistemática de hermenéutica jurídica con funda-
mento en el canon teleológico de interpretación legal. Esta excep-
ción podría darse en los supuestos donde la empresa constituye
una fachada para la comisión de injustos. Es decir, cuando el deli-
to empresario, en este caso el tributario, aparece íntimamente vin-
culado a una empresa que ha sido diseñada solo para canalizar el
accionar delictivo de sus responsables.
En efecto, si dentro del propio catálogo de sanciones a imponer
a la empresa en cuyo ámbito y beneficio se cometió el injusto tribu-
tario se encuentra prevista expresamente “la cancelación de la
personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comi-
sión del delito, o esos actos constituyen la principal actividad de la
entidad”, resulta razonable evitar aguardar hasta el dictado de la
sentencia definitiva para aplicar tal consecuencia.
Así, con fundamento en la tesis que tiende a evitar que el deli-
to continúe rindiendo sus frutos, la medida cautelar mencionada
miento de la sanción de inhabilitación solo si el imputado aprobare un curso de los

contemplados en el artículo 83, inciso d), de la Ley de Tránsito y Seguridad Vial”. Es-
ta última disposición ha recibido serios cuestionamientos constitucionales por parte
de los Tribunales, por tratarse de una modalidad de pena anticipada. Al respecto,
CNac.A.Crim.Correcc., Sala I, “S. L. J. s/ procesamiento e inhabilitación para condu-
cir”, 26-III-2009, en Régimen Penal Argentino, Legis, Buenos Aires, 2011, 494, ∫
11327.
podría aceptarse, o bien canalizarse a través de una intervención

judicial de la empresa.
V. MODO DE TRAMITACIÓN DEL PROCESO
Tal como ya se ha puesto de manifiesto, corresponde sostener

que para que la responsabilidad penal de las personas jurídicas
sea implementada de modo más racional y previsible, se la debe
considerar como un supuesto de responsabilidad penal por un he-
cho propio.
Con este enfoque, otro tema para definir es si en el mismo pro-
ceso judicial, en orden al esclarecimiento de una imputación penal
tributaria, por ejemplo, debe tramitar conjuntamente la investiga-
ción relativa a la determinación de la responsabilidad penal de la
empresa junto con la de quien ha actuado, a modo individual, en
lugar de ella. Ello, puesto que se trata, como ya se señaló, de dos
vías bien diferenciadas de responsabilidad penal.
Parecería que, y teniendo en cuenta especialmente que nos en-
contramos ante un único injusto generador de dos canales de
imputación, razones materiales de economía procesal y de defensa
en juicio de la persona jurídica, inclinan a sostener que el proceso
tendiente a determinar responsabilidades tanto individuales como
colectivas debe tramitar en una misma investigación y a cargo de
un mismo juez.
VI. LOS DEBERES DE COLABORACIÓN DEL CIUDADANO PARA

CON LAS TAREAS FISCALIZADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN
Y SU IMPACTO EN EL PROCESO PENAL
Asistimos en la actualidad a un significativo número de obli-

gaciones de colaboración del ciudadano para con la Administra-
ción, que se presentan como una clara manifestación de la expan-
sión del Derecho Penal sobre la actividad empresarial.
En efecto, de la mano de la referida expansión de los criterios

de imputación de responsabilidad penal en el ámbito empresario,
se advierte una creciente expansión de los controles de la Adminis-
tración sobre dicha actividad recurriendo, a tales fines, a la he-
rramienta penal.
En virtud de ello, en casos de falta de colaboración o de obs-
trucción de los canales administrativos de contralor de la Adminis-
tración por parte del ciudadano, suele recurrirse a figuras penales
que presentan, como denominador común de tipicidad, el delito de
desobediencia.
Sobre este punto, se ha sostenido que no deja de ser significa-
tiva la similitud de ciertos deberes de los particulares portadores
de posiciones especiales con el esquema particular de imputación
de responsabilidad penal para funcionarios públicos en el marco de
imputación propio de los delitos de infracción de un deber794.
Así, constituye un dato irrefutable de la realidad que el cum-
plimiento de los deberes estatales no se reduce solo a la actividad
de funcionarios públicos, sino que la participación de los ciudada-
nos en algunos casos puede ser tan relevante como la intervención
de los propios funcionarios795.
Concretamente, se señala que, en el ámbito de la empresa, el
ordenamiento jurídico atribuye a determinados sujetos económicos
ciertas competencias institucionales para el cumplimiento de los
fines propios del Estado. Se argumenta, entonces, que en la medi-
da en que los funcionarios públicos no pueden tener un acceso
pleno en el desarrollo de la economía, se establecen ciertas compe-
794 Cfr. Carlos M. GONZÁLEZ GUERRA, Delitos de infracción de un deber, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2006, 33, para quien “es justamente ese rol especial surgido de deter-
minadas instituciones sociales el que genera deberes que si son defraudados configu-
ran un delito de infracción de un deber”.
795 Cfr. Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, “¿Puede la responsabilidad …, 5-29,
passim, donde supuestos concretos de accidentes aéreos imputables a una falla es-
tructural de la empresa en el sistema de contralor de la actividad específica fueron
considerados como delitos de infracción de un deber en el plano de la tipicidad objeti-
va.
tencias institucionales que vinculan a las empresas o administra-

dores con determinados organismos públicos796.
A modo de ejemplo, en el ámbito del delito de lavado de activos
de origen delictivo esto se percibe claramente a la hora de analizar
los fundamentos para legitimar materialmente las sanciones apli-
cables en caso de incumplimiento de los deberes de informar ope-
raciones sospechosas por parte de los sujetos obligados a ello.
Al respecto, se ha sostenido que el punto de partida para la
detección de casos de lavado de activos de origen ilícito está en la
mayor o menor efectividad con que los sujetos obligados a informar
cumplan con ese deber, comunicándoles a los funcionarios públicos
competentes las operaciones que puedan resultar sospechosas de
aquel lavado. Así, el sistema de prevención descansa primordial-
mente en la figura de los sujetos públicos y privados obligados a
informar, respecto de los cuales podría sostener que se convierten
en cuasi-funcionarios del Estado797.
En este orden de ideas, resulta razonable que, frente a una
expansión del ámbito de lo punible, y teniendo en cuenta que la
actividad empresaria resulta una actividad sensible para los bie-
nes jurídicos de los ciudadanos, el Estado, pese a permitirla y fo-
mentarla, conserve no solo su contralor, sino que recurra también
al Derecho Penal en casos de trabas en sus tareas específicas de
supervisión sobre la actividad.
Por lo general, este tipo de comportamientos quedan regidos
por el Derecho Administrativo, el cual prevé sanciones en supues-
tos de entorpecimiento de la tarea de las agencias administrativas
de seguimiento.
796 Cfr. Percy GARCÍA CAVERO, Derecho Penal…, 485.

797 Cfr. Carlos M. GÓNZALEZ GUERRA y Jorge A. VALERGA ARÁOZ (h), “Sujetos
obligados…, 5 ss., 7. También puede verse Hernán BLANCO, Lavado de activos por su-
jetos obligados. Análisis desde la teoría de los delitos de infracción de un deber, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 2011, 101-108, en lo relativo al fundamento de los deberes
de los particulares para con el Estado en el delito de lavado de dinero.
Así, por ejemplo, el artículo 954, inc. a) del Código Aduanero

incrimina al que para cumplir cualquiera de las operaciones o des-
tinaciones de importación o de exportación,
“Efectuare ante el servicio aduanero una declaración que difiera

con lo que resultare de la comprobación, y que en caso de pasar
inadvertida, produjere o hubiera podido producir un perjuicio fiscal”.
En este sentido, en oportunidad de examinar la norma de re-

ferencia se destacó, apoyándose en la exposición de motivos del
mencionado Código Aduanero, que el bien jurídico protegido es el
“principio de veracidad y exactitud de la manifestación o declara-
ción de la mercadería que es objeto de una operación o destilación
de aduana”798.
Así, se aprecia claramente en este tipo de infracciones el ca-
rácter prioritario de un modelo propio de supuestos de infracción
de un deber, donde el sujeto es visto a través del prisma de funcio-
nes especialmente estandarizadas por un fundamento de tipo ins-
titucional que implica una remisión, tanto formal como material, a
supuestos donde el sujeto no puede disponer libremente del com-
promiso antecedente en virtud del cual nacen sus deberes799.
En apoyo de este punto de vista, y en lo relativo a las relacio-
nes entre el sujeto obligado y el Estado, señala SILVA SÁNCHEZ que
el modelo de protección penal de las agencias administrativas par-
te de la concepción de las relaciones tendiente a conformar a los
privados como colaboradores en el ejercicio de las funciones públi-
cas, incluso en perjuicio de sí mismos800.
798
C.S.J.N., “Frigorífico Rioplatense”, Fallos 315:929 (1992), y del mismo Tribu-
nal, “Subpga”, Fallos: 315:942 (1992). Estas exigencias de colaboración del ciudadano
con la Administración se ven claramente con las infracciones formales previstas por
la ley 11.683, que establece sanciones por no contestar requerimiento.
799
Guillermo YACOBUCCI, prólogo a la obra de Carlos M. González Guerra, Deli-
tos de infracción…,14.
800
Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Hacia el…”, 307 ss., 311.
Ahora bien, en ciertos supuestos el legislador incluso recurre a

figuras de tipo penal para contrarrestar esta clase de actividades
que entorpecen su adecuada actividad de contralor. Por ejemplo, el
Código Penal español prevé como consecuencia jurídica, en su ar-
tículo 294, pena de prisión de seis meses a tres años o multa de do-
ce a veinticuatro meses, a los que:
“Como administradores de hecho o de derecho de cualquier so-

ciedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados
sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actua-
ción de las personas, órganos o entidades inspectoras o superviso-
ras”.
En palabras de SILVA SÁNCHEZ, un precepto de tales caracte-

rísticas se enmarca en un modelo de Derecho Penal de la empresa
que se centra en las nociones de prevención y anticipación máxi-
mas y cuya progresiva difusión cabe prever. En dicho modelo se
retoma “el viejo paradigma del Derecho Penal de policía y del ilíci-
to de mera desobediencia, aunque ciertamente puesto al día, al
haber asumido el Estado las funciones de una nueva policía de
riesgos”801.
En efecto, ya se ha señalado una mayor presencia del rol regu-
lador del Estado en materia penal empresarial como un modo de
explicar la creciente expansión del Derecho Penal sobre esta acti-
vidad de los ciudadanos. De este modo, en trabajos anteriores se
ha puesto de relieve que, en nuestro medio, a pesar de haberse
operado a partir de los años 80 el retroceso del Estado Benefactor
sobre la regulación de la actividad económica, no deja de ser signi-
ficativo que la regulación estatal no haya retrocedido al ritmo de
un Estado cada vez más privatizado.
Por el contrario, al tiempo que el Estado dejó en manos de los
particulares el rol principal en la actividad empresarial, se reservó
para sí el control sobre dicha actividad supuestamente delegada
801 Ibid, 310.

en los particulares802. Así, el paso del modelo de Estado de Bienes-

tar a otro de libre competencia no ha significado en la realidad una
modificación de una cada vez mayor injerencia penal en materia
económica social. Este enfoque permite afirmar la existencia de un
Estado regulador803.
En este contexto, la sociedad del riesgo o de la inseguridad
conduce inexorablemente al Estado vigilante o Estado de la pre-
vención, donde la intervención del Estado en la vida de las empre-
sas se caracteriza por la progresiva generalización del “modelo de
la inspección”, que pasa a acompañar al “modelo del Derecho san-
cionador”804.
Entonces, resulta fácilmente explicable en este medio que di-
cho modelo de inspección iniciado prioritariamente en el ámbito
tributario y aduanero se haya difundido con cierta rapidez en
áreas como el de las condiciones de trabajo y de seguridad social,
la seguridad industrial, el medio ambiente y los riesgos laborales.
A título de ejemplo del recurso al instrumento penal como un
modo de evitar comportamientos peligrosos para bienes jurídicos
difusos, se prevén, entre otros, la obligación de registrar en un
banco de datos centralizado cualquier movimiento de dinero sospe-
choso o cualquier transacción comercial que supere un determina-
802 Cfr.Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, El derecho penal …, 53.

803 En un sentido similar, puede verse el voto del juez Riggi, CNac.Cas.Penal,
Sala III, “Peugeot Citroën Argentina SA s/ rec. de casación”, 16-XI-2001, Consideran-

do 2º, quien ha sostenido que el derecho económico es el derecho de la economía orga-
nizada, planificada, según un imperativo que ningún Estado puede desatender. Con-
cretamente, señaló que “el derecho penal constituye, por otra parte, la ultima ratio
con que cuenta el Estado para reforzar el cumplimiento de aquellas normas esencia-
les para su subsistencia, resultando también aplicable a las normas que hacen al pla-
neamiento de la economía, pues en la medida en que éstas afectan un interés tan
primordial como el orden público económico, surge la necesidad estatal de asegurar
su correcto acatamiento. No puede soslayarse que las leyes destinadas a regular los
procesos económicos tienen como fin último lograr que éstos se produzcan ordenada-
mente, signados por la justicia social y para el mayor bien y prosperidad de la comu-
nidad”.
804 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Hacia el...., 307 ss., 313.
do límite, señalando que ello permitirá reducir drásticamente el

fenómeno del lavado de dinero o la práctica de la evasión tributa-
ria805.
Este modo de encarar el tema se presenta, a todas luces, como
una solución extremadamente cómoda para el Derecho Penal. Al
respecto, se puede comprobar la creación de normas penales fun-
dadas sobre el precepto de los deberes de vigilancia dirigidos a los
operadores del sector y sobre la amenaza de sanción, a estos, en
caso de inobservancia de dichos deberes.
Sobre este punto, se descarga en el empresario el peso econó-
mico de la lucha contra el comportamiento ilícito, y se termina por
consolidad una política de prevención a costo cero que genera res-
ponsabilidades culpables de posición806.
VII. EL MODELO DE INSPECCIÓN DEL ESTADO POLICÍA Y SUS

CONSECUENCIAS PARA EL CIUDADANO
Este modelo de inspección aplicado al ámbito penal empresa-

rio presenta aspectos interesantes a la hora de diferenciar supues-
tos de tipicidad objetiva entre el ámbito penal y el estrictamente
administrativo.
En este aspecto, resulta muy sugerente la opinión del juez
BONZÓN RAFART, quien, con relación a la idoneidad del ardid en el
805Sobre la crisis del concepto de bien jurídico individual asociado a su efectiva

lesión, Cfr. Ricardo MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos…, passim.
806 Con relación a las obligaciones legales del escribano en el ámbito de la legis-
lación de lavado de activos, puede verse Lidia LASAGNA, “El escribano ante la ley de
lavado de dinero”, L.L., 2005-B-1158 ss., 1162, donde justamente se critica la norma-
tiva que impone al escribano el cumplimiento de tareas de contralor que son propias
del Estado, generando un incremento del costo de la profesión, dado el carácter gra-
tuito de la actividad que se le exige. En un sentido similar pero en el marco de los de-
beres de colaboración privada en el sistema bancario, Andrea CASTALDO, “Tecniche di
tutela e di intervento nel nuevo Diritto penale bancario”, en Rivista Trimestrale di
Diritto Penale Economico, núm. 3, 1994, 405.
ámbito de la evasión tributaria, como parámetro para distinguir

los injustos administrativos previstos en los artículos 46 y 47 de la
ley 11.683 del ámbito del Régimen Penal Tributario, ha señalado
en un supuesto de negocio fiduciario, que:
“El tipo genérico de elusión fiscal es el previsto como infrac-
ción por los artículos 46 y 47 inc. E –de la ley 11.683 (t.o. 1998)-
que se aplica en el caso de que el ardid o engaño empleado por el
sujeto activo es fácilmente detectable ya sea por lo burdo de la
maniobra o debido a la rutinaria y normal diligencia del sujeto pa-
sivo en el desarrollo de sus facultades de control. Por el contrario,
cuando el ardid o engaño detenta tal gravedad, que torna prácti-
camente imposible detectar la maniobra mediante el rutinario y
normal control a que hice referencia, la conducta ilícita encuadra
en el tipo agravado de elusión fiscal, previsto en la Ley Penal Tri-
butaria”807.
Con este enfoque, el cual se presenta como sumamente razo-
nable y refleja el principio de ultima ratio del Derecho Penal, es
posible, en el ámbito tributario, distinguir dos ilícitos dolosos, uno
delictual y otro de carácter infraccional, sobre la base de la menor
o mayor afectación de la tarea de supervisión del Estado.
Así, si la conducta imputada ilícita es de tal gravedad que
compromete seriamente el control fiscal o aduanero al exigir un es-
fuerzo fuera de lo habitual para detectarla, esta debe ser encua-
drada como delictual. Por el contrario, si la conducta desarrollada
es fácilmente detectable mediante el rutinario pero adecuado con-
trol, debe ser encuadrada como de infracción808. Esta peculiaridad
807 C.Nac.A.PenalEcon., Sala A, “incidente de apelación del auto de procesa-
miento y prisión preventiva dispuesta en orden a Eduardo EUREKIAN en causa

1861/2001 s/ ley 24.769”, 6-VIII-2003.
808 Cfr. Juan C. BONZÓN RAFART, “Diferenciación entre delitos e infracciones
aduaneras. Similitud de tratamiento tributario”, E.D. 167-1061 ss., 1066; del mismo
autor “Retención indebida por parte de agentes de retención o percepción tributario o
previsional: ¿delito o infracción?”, Revista de Información Empresaria, Nº 262 (octu-
bre de 1995); “El principio non bis in idem y su difícil aplicación práctica en el derecho
infraccional económico”, Información Empresaria, Nº 268 (abril de 1997), entre otros.
del sistema penal tributario ha llevado a cierto sector a catalogar

el injusto tributario como un supuesto de aquello que se ha dado
en llamar Derecho Penal accesorio809.
Ahora bien, volviendo a la implicancia judicial de estas obliga-
ciones de colaboración activa del ciudadano para con la Adminis-
tración, a este se le presenta la disyuntiva entre prestar tal asis-
tencia –incluso a riesgo de ser penado a partir de ello-, o negarse a
tal actitud requirente de la Administración y ser sancionado por
tal desobediencia.
Esta perspectiva presenta especial incidencia en materia de
derechos individuales, al vincularse íntimamente con el estado
constitucional de inocencia del ciudadano, ya que, ciertamente, los
datos obtenidos en el procedimiento de inspección podrían ser
eventualmente utilizados contra el sujeto inspeccionado en un pos-
terior procedimiento sancionatorio administrativo e incluso en uno
penal810.
Ello, sobre todo en el plano de exigencia de deberes de colabo-
ración activa frente a la Administración, donde tal colaboración
podría implicar una violación a la garantía judicial que establece
que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”811.
809 Cfr. Mirentxu CORCOY BIDASOLO, “Límites objetivos …, 34, quien aporta un
interesante concepto de Derecho Penal accesorio en sentido material, el cual puede

utilizarse para aludir a los delitos que, con independencia de que se ubiquen en el
Código o en las leyes penales especiales, se encuentran referidos a un sector de acti-
vidad en el que generalmente ya existe una previa actividad de control por parte de
las autoridades administrativas, reconocimiento que con la expresión Derecho Penal
accesorio se quiere aludir a aquellos ámbitos sobre los que se discute la legitimidad de
la intervención penal.
810 La expresión “estado constitucional de inocencia” fue escuchada por primera
vez en la cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires a cargo del

Prof. Lucio Herrera en el curso 1992-1993.
811 El artículo 18 de la CN establece que “…nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo…”. Esta disposición tiene su semejanza con la Carta Magna de los
Estados Unidos, la que, en su Enmienda V, establece que “nadie será obligado a ser
testigo contra sí mismo”.
Por esta razón, podría plantearse el supuesto de una negativa

a colaborar con la Administración en una tarea de inspección como
un supuesto de legítimo ejercicio de un derecho o inexigibilidad de
otra conducta. Sin embargo, la tendencia se encuentra orientada a
legitimar tal injerencia del Derecho Penal de desobediencia, inclu-
so en el ámbito del Derecho Penal no empresarial.
En este sentido, la cuestión acerca de la constitucionalidad de
estas disposiciones se planteó en España respecto del delito de
desobediencia por la negativa al sometimiento a las pruebas de al-
coholemia en el ámbito del tráfico rodado812.
Según la STC Pleno 161/1997, de 2 de octubre –ponente: Viver
Pi-Sunyer-:
“El deber de someterse al control de alcoholemia no puede con-

siderarse contrario al derecho a no declarar contra uno mismo y a no
declararse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una de-
claración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad,
sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pe-
ricia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración
comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artícu-
los 17.3 y 24.2 CE”813.
Un planteo similar puede trasladarse así al ámbito penal em-

presario, cuyo punto más emblemático resulta la exigencia de co-
laboración con inspecciones de la Administración.
De este modo, también en España, pero plenamente aplicable
a la realidad argentina actual, la STC Pleno 76/1990, de 26 de
abril –ponente: Leguina Villa- señaló que:
812Así, entre los delitos contra la seguridad del tráfico, el artículo 380 del Código
Penal español prevé que “el conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se
negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de
los hechos descriptos en el artículo anterior, será castigado como autor de un delito de
desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de este Código”.
813 Citado por Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Hacia un…”, 307 ss., 326.
“Los documentos contables son elementos acreditativos de la si-

tuación económica y financiera del contribuyente; situación que es
preciso exhibir para hacer posible el cumplimiento de la obligación
tributaria y su posterior inspección, sin que pueda considerarse la
aportación o exhibición de esos documentos contables como una co-
laboración equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de
los derechos proclamados en los artículos 173.3 y 24.2 CE”814.
Así, concluyó el alto Tribunal de dicho país, que:
“Cuando el contribuyente aporta o exhibe los documentos conta-

bles pertinentes no está haciendo una manifestación de voluntad ni
emite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su
culpabilidad. Se impone aquí de nuevo la prudencia frente a intentos
apresurados de trasladar mecánicamente garantías y conceptos pro-
pios del orden penal a actuaciones y procedimientos administrativos
distintos y alejados del mismo, como es, en este caso, el de gestión
tributaria”815.
Comentando estos precedentes jurisdiccionales, señala SILVA

SÁNCHEZ que:
“Lo cierto es que, a partir del valor de prueba preconstituida

que para el proceso penal y el contencioso administrativo tienen las
actuaciones de la administración supervisora, resulta difícil que la
exigencia de aportar una documentación que incrimina directamente
(paradigma de la colaboración activa) no vulnere el principio emo
tenetur”816.
El motivo parece claro, los objetivos de seguridad del Estado

Policía implican inexorablemente restricciones significativas a li-
bertades individuales.
Asimismo, en el plano de las garantías personales, la reticen-
cia a colaborar con la Administración en las tareas de facilitar las
814 Citado por Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Hacia un…”, 307 ss., 327
815 Ibid.
816 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “Hacia el...”, 327.
condiciones de inspecciones tributarias han llegado incluso a ser

considerarlas como un indicador de presunción de la intención de
entorpecer la investigación y, en consecuencia, se las entendió co-
mo un supuesto que legitimó la denegación de un beneficio excar-
celatorio.
En efecto, en un caso de evasión tributaria agravada ante un
pedido de excarcelación, el juez interviniente hizo especial men-
ción a la falta de colaboración activa con las tareas de fiscalización
de la Administración como un indicador para denegar el beneficio
de la libertad. En este contexto, señaló que “resulta dable destacar
asimismo todos los inconvenientes a que estuvo sujeta la tarea de
fiscalización en virtud de la actividad asumida por los directivos
de la contribuyente”817.
VIII. COLABORACIÓN DEL CIUDADANO CON EL ESTADO Y

RIESGO CONSTITUCIONAL DE AUTOINCRIMINACIÓN
En la actualidad, una considerable serie de sanciones admi-

nistrativas y consecuencias penales presentan como presupuesto
de su implementación la configuración de un deber previo de cola-
boración por parte del ciudadano para con el Estado.
Estos deberes de colaboración motivan la consecuente puesta
en marcha de consecuencias de carácter punitivo para con quien
aparece normativamente obligado a ello en supuestos en los cua-
les, a partir de la verificación de la información aportada por el re-
querido, se desprendan ciertos indicios que permitan afirmar la
posible comisión de un injusto penal818.
817Juzgado Nacional en lo Penal Tributario Nº 1, “Goicoechea, Juan R. y otros s/

evasión tributaria agravada”, 03-XII- 2004 (inédito).
818 Cfr. Rodolfo SPISSO, “La imposibilidad de utilizar en el proceso penal pruebas
aportadas por el contribuyente durante la fiscalización tributaria”, en Impuestos, T.

LVII-.B, L. L., Buenos Aires, 1999, 2378 ss., 2382, para quien en la medida que los
aportes del contribuyente a las tareas de inspección y verificación son utilizados como
elementos de prueba en el sumario administrativo tendiente a la aplicación de multas
Este sistema de control estatal sobre la actividad económica

de los particulares viene a poner en evidencia la relativa operati-
vidad práctica que impide la autoincriminación de un justiciable
(artículo 18 Constitución Nacional), por la cual nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo819.
Esta garantía tutela el derecho a defenderse de que goza el
imputado, de manera tal que solo él determinará qué le interesa
declarar o qué información le interesa aportar. Así, una interpre-
tación amplia de esta garantía no deriva de que formalmente la
persona sea imputada en la causa. Al contrario, se ha sostenido
que toda vez que la información que alguien podría ingresar al
proceso pueda causarle un perjuicio directo o lo pueda poner en
riesgo de ser sometido a proceso penal, la persona tiene derecho a
negarse a declarar820.
Ahora bien, en materia penal tributaria puede afirmarse con
SILVA SÁNCHEZ la clara existencia de un deber de colaborar de los
contribuyentes para con la Administración Fiscal, lo cual se tradu-
ce en el deber de aportar los datos con relevancia fiscal reclamados
por esta, con fundamento en la carga de contribuir al sostenimien-
to de las cuentas públicas821.
En rigor de verdad, en la propia dinámica del delito tributario
se encuentra inserta esta obligación del ciudadano de colaborar
por omisión o defraudación, o en el proceso judicial tendiente a la aplicación de san-

ciones penales en la ley penal tributaria, se configura una clara transgresión al dere-
cho constitucional de no autoincriminarse.
819 Cfr. Rafael BERRUEZO, Derecho Penal económico, Nuevo enfoque jurídico,
Córdoba, 2011, 146, para quien “la obligación del administrado de prestar colabora-
ción para que el organismo fiscal pueda ejercer sus atribuciones de comprobación del
cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes y respon-
sables, se opone a la exigencia constitucional que ordena que nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mismo”.
Cfr. Alberto BINDER, Introducción al derecho procesal penal, 2da. ed., Ad-Hoc,
820
Buenos Aires, 1999, 182.

821 Cfr. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Tiempos de Derecho Penal, Bdf, Buenos Ai-
res, 2009, 179.

con el Fisco en la percepción del tributo mismo. En efecto, basta

mencionar, como ejemplo, el carácter de autoliquidación del im-
puesto que caracteriza nuestro sistema fiscal. En este sistema, es
el propio contribuyente quien autoliquida su tributo y el monto
que debe ingresar al Estado en concepto de pago.
Ejemplificando la cuestión con el Impuesto al Valor Agregado,
es fácil comprender que cada contribuyente, mes a mes, declara
cuál ha sido su facturación y sus créditos fiscales, y sobre esa base,
luego de la presentación de la declaración jurada pertinente, in-
gresa el monto concreto del impuesto que autoliquida.
Este sistema de autoliquidación del impuesto ha llevado a la
jurisprudencia a afirmar la existencia misma del ardid en la eva-
sión tributaria, con la sola confección de una declaración jurada
falsa en la cual, por ejemplo, el contribuyente había exagerado los
créditos fiscales a los fines de compensar el impuesto que había
generado su facturación.
Esta declaración jurada falsa, incluso sin la presencia de
prueba documental apócrifa que la acompañara, fue entendida
como una infracción al deber de veracidad que rige en el ámbito
tributario de la autoliquidación ciudadana del tributo y, conse-
cuentemente, se consideró al mencionado comportamiento como
evasión tributaria. Dicho injusto vino configurado por la presenta-
ción ante el organismo recaudador de declaraciones juradas por las
cuales se expresaron falsamente los créditos fiscales del contribu-
yente con la finalidad de evadir la obligación tributaria correspon-
diente822.
En esta misma inteligencia, se sostuvo que en un sistema en
el cual la autodeterminación es el principio general, la confección y
presentación de declaraciones juradas por las cuales se declararon
datos falsos podrían constituir un ardid idóneo a fin de engañar al
822 Cfr. CNac.A.PenalEcon., Sala B, “Oris SRL s/ infracción ley 24.769”, 31-III-
2005 (inédito).
organismo recaudador por ocultar la realidad comercial y una

fracción significativa de la obligación tributaria823.
Ciertamente, esta lógica que jerarquiza los deberes de colabo-
ración pública de los contribuyentes viene a validar, por lo menos
en los hechos, la expansión de deberes ciudadanos cuya infracción
genera supuestos bien concretos de delitos de infracción de un de-
ber824.
Ahora bien, la cuestión presenta características peculiares
cuando el origen de un proceso penal viene dado por la utilización
de los datos aportados coactivamente por el contribuyente en el
marco del procedimiento de inspección administrativo previo.
En este sentido, en el ámbito europeo, el Tribunal de Derechos
Humanos tuvo ocasión de expedirse al respecto en los conocidos
casos “Saunders c. Reino Unido”825 y “J.B. c. Suiza”826. En dichos
precedentes se entendió que la aportación coactiva de datos en
procedimientos administrativos de inspección daba lugar, al ser
utilizados estos como fundamento de la condena en procedimientos
penales, a una violación del derecho a no autoincriminarse consa-
grado en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
En España, la cuestión ha suscitado la atención del Tribunal
Constitucional en las STC (1ª) 18/2005, del 1º de febrero -ponente
823 Cfr. CNac.A.PenalEcon., Sala B, “G.C.A. de S.S.A. y otros”, 14-II-2006, donde
también se afirmó que la utilización de declaraciones juradas rectificativas presenta-

das por el contribuyente y valoradas como un elemento de prueba de cargo no consti-
tuye una configuración a la prohibición de una autoincriminación compulsiva.
824Un ámbito particular donde también se registra esta tendencia es en la acti-
vidad aseguradora, donde los deberes de veracidad del asegurado con relación a la
real ocurrencia del siniestro tienden a convertirse, por ejemplo, en la configuración de
un sistema penal de infracción de deberes jurídicos y expectativas de confianza. Al
respecto, en detalle, Cfr. Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ y Rosario QUESADA, “Impu-
tación de responsabilidad penal en el ámbito de la actividad aseguradora”, E.D., De-
recho de Seguros, 27-XI-2009, passim.
825 TEDH 1996, 67.
826 TEDH 2001, 322.
Casas Baamonde- y STC (1ª) 68/2006, del 13 de marzo -ponente

Delgado Barrio-, donde se consideró que el derecho a no autoincul-
parse se extiende a aquellas actuaciones previas al proceso penal
que acaben teniendo influencia sobre este, cuando una persona
aporta, bajo coacción, documentos en el marco del procedimiento
de inspección tributaria y luego, ella misma, es condenada en un
procedimiento penal con base en tales documentos.
En la Argentina, la cuestión parece resolverse, desde la pers-
pectiva constitucional, recurriendo a las prestaciones que al res-
pecto ha generado la instrumentalización en nuestro sistema judi-
cial de la conocida regla de exclusión de prueba obtenida ilegal-
mente y su consecuente extensión a través de la teoría del fruto
del árbol envenenado827.
Concretamente con relación a la garantía judicial que tutela la
autoincriminación del imputado, se han declarado inválidas sus
declaraciones si previamente se le había exigido prestar juramento
de decir verdad, en la inteligencia de que tal imposición constituía
una forma de presión828. Asimismo, se fijaron ciertas condiciones
para la válida incorporación al proceso de las llamadas declaracio-
nes espontáneas, que se anularían en cuanto fueren producto de
violencia física o coacción829.
La dimensión del problema merece algunas apreciaciones en
lo relativo a la problemática concreta que aquí interesa.
En primer lugar, resulta evidente que el Estado no puede va-
lerse de la obtención de información útil obtenida del contribuyen-
te a partir de un medio coercitivo de los agentes de la Administra-
827 Para un desarrollo completo de la garantía en Argentina, véase Alejandro
CARRIÓ, Garantías …, 305 – 349,

828 C.S.J.N., “Criminal contra Eduardo Mendoza, por falsificación de un mani-
fiesto de Aduana”, Fallos: 1:350 (1864) y “El Atlántico -diario-“, Fallos 281:177 (1971).
829 C.S.J.N., “Luciano Bernardino Montenegro”, Fallos: 303:1938 (1981); “Roque
A. Ruiz”, Fallos 310.1847 (1987) y C.S.J.N., “Agustín Cabral”, Fallos: 315:2505

(1992).
ción830. Esta coerción puede canalizarse de modo directo sobre el

ciudadano, o bien llevarse a la práctica de una manera solapada,
revestida incluso de cierta legalidad formal.
Así, dentro del primer grupo de casos ubicamos los supuestos
de secuestro de documentación sin la respectiva orden judicial; o
incluso realización de apremios físicos sobre el ciudadano para ob-
tener una confesión, los cuales generan una clara lesión al princi-
pio constitucional que prohíbe la autoincriminación del impu-
tado831.
Sin embargo, el ataque a la garantía que prohíbe la autoin-
criminación puede operarse a través del propio ordenamiento le-
gal, al instituir deberes de colaboración bajo amenaza de sanción
administrativa, o incluso penal, en caso de desobediencia. Es en
este segundo supuesto donde también se configura un caso de in-
constitucionalidad que vulnera la prohibición de autoincrimina-
ción.
Así, el Estado no debe valerse de la colaboración activa del
ciudadano para investigarlo y eventualmente condenarlo. Preci-
samente, por ser la parte fuerte en la relación de poder entre am-
bos, aquel cuenta con mecanismos legales aptos e independientes
de la eventual voluntad colaboradora del ciudadano para poder in-
vestigarlo con objetividad y eficiencia.
En definitiva, deben quedar excluidas del proceso penal las
constancias probatorias obtenidas mediante coacción y engaño del
Estado, como también aquellas obtenidas de modo voluntario pero
que presentan como sustrato la exigencia legal de deberes de cola-
830 C.S.J.N., “Baldivieso, César Alejandro”, 20-IV-2010, donde se afirmó que el
principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de

medios inmorales.
831 En nuestro medio, el caso emblemático de obtención de una confesión me-
diante apremios ilegales es C.S.J.N., “Montenegro”, Fallos: 303:1938 (1981). En mate-
ria de secuestro de documentación por parte de funcionarios de la Aduana sin orden
judicial que luego fue empleada para procesar a los imputados en orden al delito de
contrabando, puede consultarse C.S.J.N., “Charles Hermanos”, Fallos: 46:36 (1891).
boración ciudadana bajo amenaza de incurrir en sanciones admi-

nistrativas y penales en caso de incumplimiento.
Esta circunstancia no implica que ciertas negativas de los ciu-
dadanos a contribuir con los deberes de colaboración y fiscalización
puedan ser constitutivas de indicios y presunciones sobre irregula-
ridades que luego deberán ser corroboradas por las debidas cons-
tancias probatorias.
Lo hasta aquí desarrollado nos permite efectuar algunas valo-
raciones.
En rigor de verdad, los deberes de colaboración de los particu-
lares para con el Estado no configuran una declaración autoincri-
minatoria, puesto que aún no se ha concretado acusación formal
alguna, con lo cual la garantía judicial que impide la autoincrimi-
nación del imputado no resulta operativa en el ámbito de los debe-
res de colaboración del ciudadano para con el Estado.
Así, en un esquema de control estatal sobre la actividad em-
presaria de los ciudadanos, prioritariamente estructurada sobre la
base de deberes institucionales a cargo de los particulares, esta co-
laboración se fundamenta en el propio estándar normativo de ciu-
dadano, el cual, si bien implica prioritariamente el goce de ciertos
derechos fundamentales, no aparece ajeno al esquema normativo
de deberes que integran el vínculo de relación de justicia legal en-
tre éstos y la Administración.
Estos deberes de colaboración del particular para con el Esta-
do se encuentran plenamente legitimados donde la relación entre
aquel y este se fundamenta en sistemas donde las prestaciones del
particular para con la Administración tienen su origen en la pro-
pia obligación de declarar una veracidad inicial por parte del par-
ticular.
En esta inteligencia, se ha afirmado recientemente, desde una
perspectiva constitucional, que la garantía contra la autoincrimi-
nación está dirigida contra los abusos de otras personas y no con-
tra la fuerza ejercida dentro de la ley por los funcionarios encarga-

dos de hacerla cumplir832.
En este sentido, no puede afirmarse razonablemente que las
tareas de fiscalización propias de la Administración en materia
tributaria -dentro de los límites fijados legalmente para su actua-
ción- puedan constituir un abuso de poder en términos normativos
que implique contaminar de autoincriminación los deberes de co-
laboración del ciudadano para con el Estado.
Por el contrario, configuran supuestos de autoincriminación
ilegítimos aquellos operativos administrativos de fiscalización que,
de modo coercitivo, terminan incorporando al proceso administra-
tivo o penal documentación de cargo.
También son inconstitucionales, por violación al principio que
prohíbe la autoincriminación, las normativas legales que tipifican
delitos de desobediencia con relación a los deberes de colaboración
ciudadana para con el Estado.
832 C.S.J.N., “Baldivieso, César Alejandro”, 20-IV-2010, voto particular de la juez
Argibay.
CONCLUSIONES
Esta investigación doctoral se centró en el estudio de lo que el

autor entiende que es el eje central del Derecho Penal Empresario.
En concreto, se trató de demostrar como tesis la necesidad de
abandonar una dogmática Penal Empresaria centrada en los deli-
tos patrimoniales y en la criminalidad económica, sustituyéndola
por una ciencia del Derecho Penal Empresarial fincada en la
imputación penal en estructuras organizacionales. Se trató, en de-
finitiva, de estudiar y fundamentar los criterios de imputación a la
persona física y a la empresa en virtud del específico esquema es-
tructural característico de las organizaciones.
Esta tesis principal vino sustentada en un análisis de la impu-
tación en materia organizacional por el actuar en lugar de otro, la
comisión por omisión, la responsabilidad por el actuar imprudente
del subordinado y la participación criminal, en caso de las perso-
nas humanas. Asimismo, en cuanto a las corporaciones, esta tesis
conglobante se vió construida a partir de los fundamentos de la
imputación de responsabilidad penal a la propia organización, jun-
to a los criterios materiales necesarios para dicho reproche, a las
sanciones que pueden caber a una persona jurídica, tan distinta en
esto a un individuo, y al debido proceso que le es condigno a una
organización en virtud de sus peculiariedades.
A continuación se aportan en forma resumida las conclusiones
a las cuales se ha llegado en el curso de esta investigación con re-
lación a las distintas problemáticas analizadas.
PRIMERA PARTE
I. IMPUTACIÓN PENAL PERSONAL DENTRO DE LA EM-
PRESA: ENCUADRE Y MARCO REFERENCIAL
1. En la actualidad asistimos a un creciente fenómeno de ex-
pansión del Derecho Penal sobre la actividad empresaria de las
personas. Esta realidad trajo consigo una ampliación de los crite-
rios clásicos de imputación de responsabilidad penal por compor-
tamientos disvaliosos en este ámbito concreto de la vida social.
Esta tendencia obedece, principalmente, al cambio de para-
digma operado por aquello que se ha dado en llamar sociedad del
riesgo, donde la noción de azar como explicación causal de fenó-
menos lesivos para bienes jurídicos ha entrado en crisis. Esta si-
tuación importó una demanda social de mayor protección, la cual
ha sido canalizada por el Estado -en buena medida- a través del
instrumento penal.
Tal como era esperable, la empresa no ha escapado a este fe-
nómeno expansivo del Derecho Penal, en cuyo ámbito se ha insta-
lado el debate científico acerca de los mecanismos adecuados de
imputación de responsabilidad penal individual en el marco de es-
tructuras que aparecen organizadas por medio de la división del
trabajo y la asignación de ámbitos de responsabilidades delimita-
das.
La expansión normativa del Derecho Penal sobre la empresa
se ha visto potenciada por la necesidad de diseñar mecanismos de
imputación de responsabilidad penal individual en aquellos casos
en que aparecen interviniendo varios sujetos autorresponsables en
la configuración del delito.
Esta situación ha cuestionado de plano el criterio clásico y na-
turalístico de imputación de responsabilidad penal individual, pa-
ra dejar lugar a una fundamentación sobre juicios de reproche
normativos por la puesta en marca de riesgos socialmente des-
aprobados que, al defraudar expectativas sociales de confianza,
CONCLUSIONES 637
terminan por afectar la propia vigencia de la norma penal. La res-

puesta del sistema de administración de justicia penal pasa por
afirmar, de modo contrafáctico, esa vigencia puesta en crisis por el
delito.
2. En este contexto de creciente expansión de la responsabili-
dad penal, la tradicional caracterización del Derecho Penal como
ultima ratio del orden jurídico se ha visto claramente cuestionada
y empíricamente contrariada tanto por el legislador como por la
propia actuación judicial.
Desde esta perspectiva, se torna imprescindible concentrar los
esfuerzos en fortalecer -aunque ciertamente con un nuevo dina-
mismo- los principios de legalidad y culpabilidad penal, los cuales
han inspirado el enfoque que se ha seguido en esta investigación.
Este esfuerzo se ve justificado en la medida en que el Derecho
Penal empresario continúe siendo un Derecho Penal de primer ve-
locidad, esto es, que importe un sistema de sanciones cuya res-
puesta principal gire en torno a la pena privativa de libertad.
Mientras esta sea la consecuencia jurídica elegida priorita-
riamente por el legislador argentino, parece cuanto menos impru-
dente renunciar a la aplicación concreta -en los diversos casos a
juzgar- de los principios materiales de legalidad y culpabilidad pe-
nal, los cuales deben regir y orientar todo tipo de análisis dogmáti-
co, también, en esta materia particular.
3. El principio de eficiencia no puede soslayar las estructuras
de la dogmática a la hora de resolver casos de imputación de res-
ponsabilidad penal individual en la empresa, cuestión que se ase-
gura por medio del principio de dignidad de la persona.
Un Derecho Penal que pretenda ser eficiente debe respetar no
solo las garantías procesales de tutela judicial, sino también los
estándares dogmáticos prefijados por la ciencia penal a la hora de
imputar responsabilidad penal individual en la empresa en el
marco del estado constitucional de inocencia.
La dogmática penal debe ocupar el rol de garante de la tutela

de la dignidad de la persona en la aplicación racional y previsible
del Derecho. Este resulta ser el mayor compromiso -tal vez el úni-
co, si se quiere- que debe subsistir en la tarea dogmática clásica.
Esta función de la ciencia penal debe ser el marco referencial y
orientador de todo análisis de las distintas instituciones legales.
4. Es razonable asumir que, en la actualidad, la empresa cons-
tituye un agente generador de diversos peligros -provenientes de
distintas fuentes de riesgo- con aptitud para afectar a bienes jurí-
dicos diversos. En esta investigación se ha demostrado que estos
riegos pueden integrarse en tres grupos de casos, según el ámbito
particular de realización.
Un primer grupo de riesgos está conformado por los efectos
nocivos que puedan producirse en bienes jurídicos de terceros ex-
ternos a la empresa, los cuales pueden resultar lesionados por la
actividad específica de la corporación, tales como la vida, la inte-
gridad física, la salud de los consumidores, entre otros.
En un segundo grupo de casos se puede destacar la afectación
a los bienes jurídicos personales de aquellos que trabajan dentro
de la empresa, como el aseguramiento de las condiciones de higie-
ne y seguridad en el trabajo, la vida e integridad física de los tra-
bajadores, entre otros.
Por último, se ubican los supuestos de lesión a las relaciones
normativas que el Estado impone para con la empresa, de la cual
pueden resultar lesionados bienes jurídicos del propio Estado,
prioritariamente de carácter supraindividual -delitos fiscales y
aduaneros, por ejemplo- o, también, bienes jurídicos de otra corpo-
ración empresaria: Defensa de la Competencia, concurrencia des-
leal, por mencionar algunos supuestos.
Tradicionalmente, el Derecho Penal empresario solía centrase
en este último grupo de casos, es decir, en aquellos supuestos de
infracciones penales de contenido económico diseñadas por el Es-
tado a modo de política criminal reguladora de la economía. Este
CONCLUSIONES 639
tipo de injustos han sido configurados, prioritariamente, como de-

litos de infracción de un deber.
Desde esta perspectiva, un primer acercamiento al ámbito de
estudio de los criterios de imputación de responsabilidad penal de
los directivos de empresa puede llevar a una concepción que limite
su prestación práctica a los supuestos de delitos de carácter eco-
nómico que se producen dentro o a través de la corporación empre-
saria, con el consiguiente perjuicio para los intereses del Estado o
de otra entidad.
Este método de encarar el objeto de análisis termina dejando
de lado aquellos grupos de casos integrados por delitos comunes,
puramente resultativos, tales como las lesiones y el homicidio, los
cuales demandan una atención especial en la actividad jurisdic-
cional por su evidente trascendencia para la comunidad.
Es por ello que, al abordar en esta investigación al Derecho
Penal empresario, se lo hizo con especial acento a partir del sujeto
que determina su configuración: la empresa. El Derecho Penal
empresario se constituye no por el contenido ontológico de los di-
versos comportamientos típicos que se concretan dentro de su ám-
bito, sino por el sujeto específico que interviene en su producción.
La cuestión particular de este subsistema del sistema punitivo
viene determinada por el carácter específico de los sujetos a los
cuales se dirige en su constitución normativa. Es en este campo
donde surge uno de los puntos más complejos y, a la vez, más in-
teresantes del Derecho Penal aplicado a la empresa: los criterios
de imputación de responsabilidad penal individual dentro de la es-
tructura societaria.
La configuración de un delito común en el ámbito empresario
constituye, desde la perspectiva asumida en esta investigación,
también un caso de Derecho Penal empresario, donde el objeto pa-
sa por determinar responsabilidades penales individuales en es-
tructuras organizadas.
5. En este tema, los principios materiales de bien común polí-

tico y de dignidad de la persona resultan marcos orientadores, al
igual que en el campo del Derecho Penal clásico, de la función de
la pena.
En el Derecho Penal empresario individual se asume -como
presupuesto ineludible de implementación- la capacidad de culpa-
bilidad de los eventuales destinatarios de una sanción penal.
La responsabilidad penal individual se fundamenta en la li-
bertad de la persona y en su capacidad de autogobierno y determi-
nación. Se descartan, de este modo, supuestos de responsabilidad
penal objetiva por la mera posición jurídica dentro de la empresa.
La responsabilidad penal individual recaerá sobre los sujetos
que ciertamente cuenten con el poder fáctico y real de decisión
dentro de la corporación empresaria. Estos serán los denominados
garantes de bienes jurídicos.
Este estándar normativo de garante implica la superación de
la distinción ontológica entre acción y omisión, y permite formular
un concepto superador que identifique ambos institutos del Dere-
cho Penal. Es por ello que la discusión sobre la gravedad que pre-
sentan ciertas omisiones, comparadas con ciertas acciones, en-
cuentra un interesante nivel de desarrollo en el ámbito penal de la
empresa.
El Derecho Penal de la empresa parte de la asignación de
aquello que se ha dado en denominar la posición de garante de
bienes jurídicos, es decir, sujetos que no solo no deben lesionar
bienes jurídicos de terceros -incluido el propio Estado- sino que,
además, deben velar para que dichos bienes jurídicos no sean le-
sionados por otros sujetos, o, incluso, por el mismo proceso de pro-
ducción. La omisión de estos deberes de garantes ha incrementado
sus dimensiones especiales al llegar a igualar el nivel de gravedad
con las propias acciones positivas.
Al empresario como garante de bienes jurídicos de terceros le
corresponden ciertas obligaciones de actuación a manera de evitar
CONCLUSIONES 641
la comisión de delitos, los cuales lo hacen incurrir en responsabili-

dad penal en caso de omitir sus deberes de protección legal. Así, el
baremo de la evitabilidad pasa a constituir el centro de gravedad
para la imputación de responsabilidad penal individual en el mar-
co de la estructura empresarial.
Una vez afirmada cierta posición de garante de determinados
sujetos y acreditadas sus obligaciones legales de actuación, la omi-
sión del cumplimiento de dichas tareas y la acreditación del poder
de evitabilidad del resultado disvalioso por parte del garante im-
portan una responsabilidad penal idéntica, en términos normati-
vos, a la acción entendida como comportamiento estrictamente po-
sitivo.
En atención al principio de culpabilidad penal, esta exigencia
de evitabilidad debe ser siempre materialmente posible, de modo
de invalidar cualquier reproche penal con fundamento exclusivo en
un poder de evitabilidad considerado de modo abstracto por parte
del sujeto garante del bien jurídico en cuestión. No existe respon-
sabilidad penal legítima con fundamento puro y exclusivo en la po-
sición jurídica dentro de la empresa.
II. LA RESPONSABILIDAD PENAL PROPIA DEL DIREC-

TIVO POR SU ACTUACIÓN EN NOMBRE DE LA EMPRESA
1. A los fines de salvar el principio de legalidad penal, la ac-
tuación en lugar de otro se presenta en materia penal empresaria
como una herramienta dogmática -útil e idónea- para resolver ca-
sos de delitos especiales propios, en los cuales se requiere que el
sujeto responsable reúna las características y exigencias fijadas
por la legislación para poder ser considerado autor del delito.
Este instituto dogmático, que en esta investigación se ha vin-
culado, prioritariamente, con los denominados delitos de infracción
de un deber, constituye el núcleo central sobre el cual se encuentra
fundamentada la imputación de responsabilidad penal individual
en la empresa.
La entidad empresaria, como institución relevante para el

desarrollo económico de las personas que integran la sociedad, le-
gitima la inclusión de los delitos cometidos en su ámbito de actua-
ción como injustos marcadamente estructurados a modo de delitos
de infracción de un deber.
Esta forma de imputación no lesiona el otro principio funda-
mental del Derecho Penal constitucional, que es el principio de
culpabilidad. Mediante el reconocimiento operativo de este princi-
pio se desliga todo posible residuo de responsabilidad penal objeti-
va y se descarta, en aras del principio de subjetividad, cualquier
tipo de responsabilidad penal derivada exclusivamente de la mera
posición jurídica dentro la empresa y supuestos de versare in re ili-
cita.
Las exigencias de la intervención en el hecho contenidas en las
distintas cláusulas penales de actuación en nombre de otro vienen
a salvar este principio de culpabilidad constitucional y a exigir, de
este modo, cierto nivel de organización en el injusto configurado a
partir de la estructura dogmática de los delitos de infracción de un
deber.
Las exigencias materiales de un mínimo de organización o
dominio en los supuestos de actuación en lugar de otro vienen a
sortear las críticas que consideran a los delitos de infracción de un
deber como formas de responsabilidad penal objetiva ajenas a toda
intervención culpable. En otras palabras: el actuar en lugar de
otro produce una transferencia de la legalidad al actuante por la
persona jurídica, mas no implica una transferencia automática de
la culpabilidad penal, de esta a aquel.
Queda claro con esto que uno de los principales riesgos que
debe afrontar una implementación judicial de la responsabilidad
penal de los directivos de empresa, en este ámbito concreto, pasa
por evitar incurrir en atajos procesales que terminen convalidando
supuestos de responsabilidad penal objetiva.
CONCLUSIONES 643
2. Desde una perspectiva político criminal abierta a cuestiones

axiológicas, el actuar en lugar de otro surge como una respuesta de
justicia material frente a lagunas de punibilidad que planteaba la
irresponsabilidad penal de las personas jurídicas.
El debate originado en Alemania sobre la necesidad de incor-
porar cláusulas generales o especiales de regulación de la actua-
ción en lugar de otro refleja un problema de interpretación jurídi-
co-penal que termina concretándose a favor de una concepción
formalista del principio de legalidad.
Sin embargo, nuevos problemas como la responsabilidad penal
del administrador de hecho y supuestos de sociedades empresarias
que administran a otras, ponen de relieve el fracaso de las expec-
tativas depositadas en que el legislador pueda resolver, de ante-
mano, todos los grupos de casos posibles.
Para lograr una imputación de responsabilidad penal indivi-
dual constitucional en el ámbito de la empresa, queda claro que no
basta la mera condición de directivo de esta para afirmar respon-
sabilidad penal del sujeto individual actuante en su lugar. Por el
contrario, se debe acreditar la intervención -comisiva u omisiva-
del directivo en el hecho típico. La aplicación del actuar en lugar
de otro exige por parte del representante, ya sea a título de acción
u omisión, la configuración de un comportamiento ilícito.
A quien actúa en lugar de una persona jurídica le resultan
aplicables los aportes de la teoría de la imputación objetiva del
comportamiento como aquellos propios de las exigencias de la tipi-
cidad subjetiva.
3. Para lograr su implementación efectiva, este instituto dog-
mático no debe limitar su aplicación a los supuestos donde quien
actúa en nombre de una persona jurídica cuenta con una designa-
ción formalmente válida desde el punto de vista jurídico, sino que
se debe determinar -más allá de las apariencias- quiénes verdade-
ramente ostentan dentro de la estructura organizacional el domi-
nio social típico y el control de los riesgos.
Puede afirmarse de modo general que en nuestro medio se ha

reconocido la responsabilidad penal de órganos fácticos que habían
actuado en el ejercicio del poder de decisión de la corporación em-
presaria. Sin embargo, como se ha señalado en esta investigación,
por defectos propios de técnica legislativa esta parece ser más bien
una solución implementada a nivel judicial que una respuesta ori-
ginada en el plano estrictamente legal.
4. En cuanto a la incorporación en el sistema penal positivo de
nuestro país del actuar en lugar de otro, el relevamiento de las di-
versas normativas específicas que existen en el Derecho Penal es-
pecial pone de manifiesto una relevante falta de sistematicidad po-
lítica criminal en su diseño legislativo.
En primer lugar, se carece de una norma general en el Código
Penal que sea prevista para todos los casos posibles. Ante la au-
sencia de una normativa de estas características, el legislador ha
optado por diseñar, para cada tipo legal específico que reguló, una
cláusula especial no siempre similar a las anteriores.
El órgano legislativo nunca respetó una coherencia legislativa
en su positivización. Aquello que encuadra en una legislación de-
terminada no lo hace en otra que termina previendo mayores exi-
gencias típicas. En el sistema local conviven tantas cláusulas de
actuación en lugar de otro como leyes penales existen.
5. A fin de adoptar una política criminal coherente en materia
de autoría penal empresaria, se impone la necesidad de prever una
cláusula general en el Código Penal que no se limite a la actuación
de personas jurídicas.
A su vez, deberá contener una referencia específica a los ad-
ministradores de hecho con el objeto de evitar cualquier reproche
desde el principio de taxatividad legal, y que permita abarcar su-
puestos en los cuales una persona jurídica aparezca actuando en
nombre de otra empresa, como se da en los casos de sociedades
controlantes.
CONCLUSIONES 645
Esta realidad, que podría venir empíricamente justificada en

casos de dispersión legislativa como la actual, necesariamente de-
berá ser revertida frente a una unificación de la totalidad de los
tipos penales en un cuerpo legal único.
En rigor de verdad, la referencia legal relativa a la ineficacia
del instrumento que hubiera servido de fundamento a la represen-
tación del órgano actuante contenida en alguna legislación concre-
ta como el Régimen Penal Tributario, no abarca acabadamente el
supuesto del administrador de hecho en su plenitud. Justamente,
este último es aquel que no tiene ningún tipo de designación for-
mal, ni siquiera ineficaz. No obstante ello, la referencia a la inva-
lidez de la representación debe mantenerse en el texto legal para
evitar que una designación de estas características sea empleada
de antemano para lograr la impunidad de su autor.
Salvado el principio de legalidad mediante la incorporación al
sistema jurídico penal de la cláusula de actuación en lugar de otro
para los casos de los delitos especiales, habrá luego que determi-
nar los criterios de imputación concreta de responsabilidad penal
para sus actuantes, para lo cual se podrá recurrir a los marcos de
imputación que se esquematizan más adelante.
III. RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPRESARIO

POR DELITOS CULPOSOS DE LOS SUBORDINADOS
1. Desde la perspectiva de esta investigación, se encuentra
perfectamente legitimada una responsabilidad penal empresaria
individual hacia arriba por la comisión de delitos culposos de los
subordinados.
Ello ocurrirá en supuestos donde, a raíz de un injusto de estas
características cometido por un dependiente de la empresa, pue-
dan acreditarse defectuosas organizaciones institucionales del
riesgo y supuestos de falta de vigilancia, control y adecuada selec-
ción y dotación de medios al subordinado. Aquí cobran especial in-
terés supuestos de responsabilidad del superior por negligencia,
imprudencia o inobservancia de los deberes a su cargo en el se-

guimiento de la actividad del inferior jerárquico.
Resulta posible, en el plano de la tipicidad objetiva, legitimar
en este contexto una responsabilidad penal culposa del directivo
de empresa por los hechos culposos de los dependientes antes
mencionados.
2. Esta circunstancia no implica la configuración de un su-
puesto de prohibición de regreso, lo cual terminaría por afectar la
imputación objetiva del comportamiento del directivo de empresa,
sino que permite, justamente, una adecuada interpretación de los
tipos culposos de nuestro país, los cuales prevén la infracción de
los deberes a su cargo como elemento típico que integra la deno-
minada tipicidad culposa objetiva.
En determinadas actividades -como la prestación de servicios
públicos- la imputación penal empresaria individual puede fun-
damentarse perfectamente en la estructura dogmática del injusto
de infracción de un deber, lo cual permite aplicar todo su bagaje
dogmático en el ámbito de la tipicidad objetiva.
La empresa puede encuadrarse en dicho esquema de impu-
tación dentro del concepto dogmático de institución, la cual puede
presentar -incluso- un contenido dinámico. Esta caracterización
institucional de la empresa se percibe con mayor claridad en casos
de prestación de servicios públicos concretada por los particulares
organizados privadamente.
3. Afirmada la posición de garante del empresario con relación
a bienes jurídicos de terceros -en el ámbito de los delitos culposos-,
puede legitimarse racionalmente la imputación de una responsabi-
lidad penal al superior jerárquico por el hecho imprudente o negli-
gente de los subordinados.
El comportamiento culposo de aquellos configura un supuesto
de riesgo no permitido del empresario como consecuencia de su
inobservancia del deber de vigilancia.
CONCLUSIONES 647
Los parámetros de imputación propios del Derecho Civil, tales

como la culpa in vigilando o in eligendo, pueden integrar, en el
plano de los fundamentos de la tipicidad objetiva de la imputación,
un estándar válido de interpretación, que deberá matizarse caso
por caso.
Quedará en cabeza del órgano jurisdiccional la racional apli-
cación de estos principios a fin de evitar violaciones al principio de
culpabilidad, amenaza siempre latente en el novedoso ámbito pe-
nal de la empresa.
4. Queda clara la condición de garante institucional del direc-
tivo de empresa con relación a los delitos culposos cometidos por
sus subordinados jerárquicos en el ámbito concreto de actuación de
la persona jurídica.
Este título de imputación de responsabilidad penal en el plano
de la tipicidad objetiva no implica, de momento, violación alguna a
los principios de legalidad y culpabilidad penal.
Por el contrario, en los casos de delitos dolosos cometidos por
subordinados jerárquicos -si bien no ha sido un tema abordado en
esta investigación-, la intuición jurídica nos indica que allí se re-
querirá, por lo pronto, una regulación típica expresa; de lo contra-
rio, se configuraría -en principio- un supuesto de lesión a la prohi-
bición de regreso y de la legalidad penal misma.
Para esta última realidad, tal vez resulte prudente prever -en
una etapa posterior a esta investigación- una disposición de carác-
ter administrativo para salvar el principio de ultima ratio del De-
recho Penal o, como luego se analizará, diagramar un supuesto de
responsabilidad penal de la persona jurídica por organización de-
fectuosa de la estructura empresarial para no dejar sin respuesta
a esta posible constelación de supuestos.
IV. IMPUTACIÓN PENAL DEL EMPRESARIO EN

COMISIÓN POR OMISIÓN
1. El ámbito empresario ha puesto de relieve la dificultad para

imputar responsabilidad penal individual cuando el sujeto que ac-
túa y comete el injusto a modo personal no es el único y verdadero
responsable.
El diseño de criterios de imputación de responsabilidad penal
individual hacia arriba permite configurar un juicio de reproche
que termine por dar verdadera respuesta al problema político cri-
minal que busca asignar responsabilidad penal a quienes detentan
el poder de decisión dentro de la estructura empresaria. Esto no es
otra cosa que aquello que en esta investigación se he dado en lla-
mar organización institucionalizada del riesgo.
La principal razón que legitima el tratamiento de la comisión
por omisión en materia penal empresaria viene dada por las si-
guientes circunstancias:
El empresario cuenta, por su rol social, con una posición de
garantía que diferencia su deber de cuidado general del que recae
sobre el ciudadano común, el cual excede el mero deber de no da-
ñar esferas de competencia ajenas.
La escisión entre el comportamiento típico de quien actúa cau-
sando el resultado y el responsable de la dirección y control del
proceso de distribución e intercambio de bienes y servicios, obliga
a diseñar criterios de imputación que abarquen supuestos de res-
ponsabilidad penal para el caso de acciones autorresponsables de
terceros, sin violentar el principio de culpabilidad.
Esto implica necesariamente el abandono de criterios causalis-
tas y ontológicos en la explicación del delito como riesgo social evi-
table.
2. Al igual que al tratar las cláusulas de actuación en nombre
de otro, con la comisión por omisión se apunta, en definitiva, a
concretizar criterios de imputación de responsabilidad penal. Es
decir, ambos temas constituyen, claramente, problemáticas de
imputación y, por ende, son temas centrales de la Parte General
CONCLUSIONES 649
del Derecho Penal como de los fines y funciones del sistema puni-
tivo.
En el plano de los principios, la exigencia de incorporar una
cláusula general de comisión por omisión en nuestro sistema legal
obedece a una tradición formal legalista que limita la interpreta-
ción de los verbos típicos de la parte especial a procesos naturalís-
ticos. En dicha concepción subyace una interpretación anormativa
que diferencia de manera ontológica la acción y la omisión.
Tanto en este tema como en la actuación en nombre de otro
suelen enfocarse los problemas desde el principio de legalidad, lo
cual confirma que se trata de un problema de imputación. Ade-
más, su tratamiento formalista y reglamentarista demuestra el
peso que sobre el Derecho Penal continúa ejerciendo una concep-
ción demasiado rígida del mismo.
3. Para resolver los problemas de imputación personal en ma-
teria de delitos empresarios, el legislador argentino recurrió a re-
gular estos supuestos especiales en la parte especial de las distin-
tas normativas. Así como existen diversas cláusulas especiales de
actuación en lugar de otro, también los supuestos de comisión por
omisión aparecen expresamente previstos o, por lo menos, se des-
prenden inequívocamente del tenor literal posible del tipo en cues-
tión.
Estos últimos se aplican a la imputación penal individual de
los sujetos cuya posición de garantía conlleva supuestos de impu-
tación por la no evitación de resultados. La legislación argentina
cuenta con tipos legales de comisión por omisión expresamente
previstos a los cuales les resultan aplicables todos los estándares
dogmáticos de dicha categoría.
4. Los principales aportes de la comisión por omisión vienen
configurados por supuestos de responsabilidad propia por la no
evitación de resultados típicos que en materia penal empresaria
pueden corresponder -siempre en el plano de la tipicidad objetiva-
a actuaciones de terceros subordinados.
En estos casos, muchas veces el legislador nacional expresa-

mente previó tipos penales de omisión -generalmente bajo la forma
de delitos de infracción de un deber- mientras que en otros supues-
tos, cuando se trata de tipos penales culposos, la noción general de
“negligencia” como de “infracción de los deberes a su cargo” cuenta
con entidad propia para generar responsabilidad penal hacia arri-
ba en supuestos de omisiones del deber de contralor y vigilancia
sobre los subordinados.
Para resolver ciertos casos difíciles de responsabilidad penal
individual del superior por delitos de su subordinado, resulta per-
fectamente posible, en el plano de los principios, recurrir a la es-
tructura dogmática de la participación omisiva dolosa para no vio-
lentar la prohibición de regreso, cuestión que de todos modos ha
excedido el objeto de esta investigación.
5. En el ámbito de esta investigación ha quedado evidenciado
que, por lo menos en Argentina, la estructura dogmática de la co-
misión por omisión se manifiesta como estrictamente dolosa. Los
intentos de implementarla en el ámbito de los tipos culposos obe-
decen a una tendencia asistemática de incorporar soluciones a
problemas ajenos a nuestro contexto social.
De este modo, no deja de ser significativo el empleo, en nues-
tra tradición jurídica nacional, del término delito culposo, que
abarca modalidades de comisión y omisión distintas del delito im-
prudente, concepción esta limitada, como su nombre lo indica, a la
imprudencia como núcleo central de ilicitud.
El particular modo argentino de regular la imputación culposa
se encuentra en condiciones de abarcar supuestos que material-
mente coinciden con demandas político criminales que pretenden
captar casos de comisión por omisión.
6. Al parecer, las prestaciones de la dogmática penal de la co-
misión por omisión ceden cuando el legislador ha previsto supues-
tos especiales de configuración de comportamientos típicos bajo es-
ta forma regulada de modo expreso en la ley. Sin perjuicio de ello,
CONCLUSIONES 651
los aportes de la teoría del garante son perfectamente aplicables a

los supuestos de omisión y comisión por omisión expresamente le-
gislados.
7. Al optarse por la tipificación de los supuestos de comisión
por omisión en el sistema penal, las dificultades para la determi-
nación de la equivalencia normativa con la acción o su identidad
estructural con ella pierden su dimensión, toda vez que se trata de
una tarea ya concretada por el legislador, donde resta al intérprete
un contralor sobre la proporcionalidad de tal decisión con relación
al modo de concreción de la equivalencia.
Sin perjuicio de lo anterior, en el plano de la dogmática gene-
ral los supuestos de comisión por omisión podrían ser subsumibles
en los distintos tipos penales de la Parte Especial. No obstante
ello, para el caso particular de nuestro país, dicho esfuerzo no pa-
rece necesario, ya que se cuenta con tipos penales de comisión por
omisión expresamente previstos y otros que surgen de su tenor li-
teral posible.
En este contexto, la modalidad particular de regular los deli-
tos culposos en la Argentina permite fundamentar responsabilidad
penal del directivo de empresa por actos de sus dependientes,
siempre y cuando el tipo prevea la figura culposa.
8. La regulación legal de la comisión por omisión no ha sido un
tema sencillo en la Argentina, como tampoco en ningún país del
mundo de los cuales se nutre la dogmática penal local. Habrá que
determinar cuánto hay de cierto en esta aparente complejidad y
cuánto ha sido, más bien, producto de una -tal vez- excesiva pro-
ducción científica. Principalmente en Alemania, pero también se
aprecia tal tendencia en España, las producciones monográficas
abundan sobre el tema particular.
Una primera aproximación a la idea de contar en Argentina
con una cláusula general de comisión por omisión puede parecer a
primeras luces un gran avance dentro de la estructura del Código.
Este mejor posicionamiento del corpus punitivo nacional esta-

ría dado principalmente por contar con una cláusula general de
comisión por omisión al estilo del Código Penal alemán, español o
italiano, entre otros. Un análisis superficial del tema podría hacer
pensar que una cláusula de este tipo coloca a la Argentina a la al-
tura de los países de avanzada.
Es preciso preguntarse previamente acerca de cómo han fun-
cionado dichas cláusulas generales en los países desarrollados y
cuáles han sido las realidades que llevaron a su implementación,
para luego determinar si estas resultan similares a las locales.
Por las consideraciones señaladas a lo largo de esta investiga-
ción, la incorporación de una cláusula general de comisión por
omisión dará lugar a implementaciones abusivas de imputación de
responsabilidad penal.
Por otra parte, es falso que una cláusula general como la pro-
puesta por el Proyecto de 1998 -que, en apariencia, busca salvar el
principio de legalidad- lo haga efectivamente. Si lo que se quiere
asegurar con la norma propuesta es evitar que se trasgreda el ar-
tículo 18 de la Constitución Nacional, evitando que los jueces incu-
rran en analogía contra reo al condenar por supuestos de comisión
por omisión, la disposición referida no cumple tal objetivo.
Dada su amplitud y ambigüedad, lejos queda de constituirse
en una garantía de certidumbre para el justiciable que otorgue se-
guridad jurídica y, por ende, previsibilidad en su operatividad.
Resulta evidente que aquello que se pretende con la incorpora-
ción de dicha cláusula es ampliar la punibilidad. Es decir, no nace
como un intento por limitar el ius puniendi del Estado frente a los
avances de un Poder Judicial que gobierna en el sentido de la ex-
presión francesa -como sí fue el caso concreto de Alemania, donde
los criterios jurisprudenciales de determinación de la comisión por
omisión por sí mismos eran un caos antes de la cláusula general-
sino que, por el contrario, parte de un problema ficticio para el
país.
CONCLUSIONES 653
En la Argentina no existe -por lo menos los impulsores de una

cláusula general de comisión por omisión no logran demostrarlo
estadísticamente- un déficit de sanción por carecer de una cláusu-
la general de estas características. Es decir, se carece de datos
empíricos que otorguen legitimidad a la propuesta. Parece más
bien un lujo dogmático propio de otros países con problemas y
realidades diversas de las nacionales.
Esta intuición se ha confirmado por la circunstancia de que el
proyecto de modificación integral del Código Penal de 2006 no pre-
vé expresamente una cláusula como la analizada.
V. IMPUTACIÓN PENAL EMPRESARIA PARA EL PARTÍ-

CIPE
1. Otro tema no menor en el ámbito penal empresario lo cons-
tituye lo relativo a los criterios de imputación de responsabilidad
penal en la periferia del autor, esto es, los grados o niveles dogmá-
ticos que permiten imponer una pena a quien aparece cooperando
de modo necesario o secundario con el autor en la comisión de su
injusto empresario.
Tal como ha podido apreciarse, la problemática jurídico-penal
de la participación en Derecho Penal empresario -principalmente
conformada por casos de participación de profesionales asesores-
ha puesto en crisis los estándares tradicionales de imputación de
responsabilidad penal para quien participa en el riesgo del autor.
Esta circunstancia ha motivado un análisis y tratamiento específi-
co que se podría denominar dogmática de la participación profe-
sional en materia penal empresaria, a partir de la concepción del
delito cometido desde la empresa como un único riesgo socialmente
desaprobado.
Si el núcleo de la participación trata de entender al delito co-
mo un único riesgo en el cual partícipe y autor intervienen, y si el
delito es la realización evitable de tipos penales, el planteo puede
reconducirse a establecer si el partícipe es competente por el delito

cometido.
En este sentido, ha quedado planteado en esta investigación
que no resulta del todo clara la determinación de criterios objeti-
vos de atribución de responsabilidad penal para el partícipe de un
ilícito penal empresario que resulten aplicables en todos los casos
del mismo modo y con el mismo alcance.
Las problemáticas de los comportamientos neutrales en el
ámbito profesional -por ejemplo- plantean interrogantes difícil-
mente superables con criterios que aspiren a lograr cierta unifor-
midad objetiva y pretendan aplicarse -siempre e ineludiblemente-
del mismo modo y para toda constelación posible de casos.
Sin embargo, las exigencias de ciertos criterios subjetivos de
valoración terminan siendo blanco de críticas hacia lo que se ha
dado en llamar un Derecho Penal de intenciones. No obstante ello,
por otra parte, los criterios estrictamente objetivos vinculados a la
noción de puesta en marcha de un riesgo socialmente desaprobado
no siempre son las vías más idóneas desde una perspectiva de jus-
ticia material.
Sobre este punto, una dogmática de la participación penal em-
presaria puede estructurarse sobre parámetros prioritariamente
objetivos reservándose una matización de índole subjetiva en casos
límites a los fines de no sacrificar el valor justicia, que en definiti-
va, constituye el fin último de la dogmática penal.
2. En la discusión acerca de si bien los aspectos objetivos de-
ben primar a la hora de determinar si un aporte es adecuado a De-
recho, o si, por el contrario, ingresa dentro del ámbito de la parti-
cipación criminal, los criterios analizados de subjetividad -siempre
a la luz del principio de culpabilidad- no deben descartarse de
plano.
Si entendemos que legalidad -la que operaría a través de crite-
rios objetivos- y culpabilidad -que lo haría por medio de criterios
subjetivos- constituyen dos principios que no admiten excepciones
CONCLUSIONES 655
en Derecho Penal, la definición deberá tomarse caso por caso,

atendiendo a razones de peso.
A modo de ejemplo, el Régimen Penal Tributario ha optado
por una postura con marcada preponderancia del plano subjetivo
del conocimiento, al exigir al partícipe el “a sabiendas” como un
parámetro de responsabilidad penal específica para los asesores
impositivos en materia de participación penal tributaria. Esta exi-
gencia de subjetividad -si bien su tenor literal parece quedar limi-
tado a un modo concreto de aporte del profesional- se asumió en
esta investigación como una matización específica de los paráme-
tros tradicionales de la participación prevista en la Parte General
del Código Penal.
Por ello, de pretender avanzar con criterios marcadamente ob-
jetivos de imputación de responsabilidad penal del partícipe profe-
sional en materia penal empresaria, se sugiere la necesidad de
una regulación específica en aras de preservar el principio de lega-
lidad y evitar posibles excesos.
3. En la medida que no estemos frente a un delito especial
propio, el cual cuente -como el caso penal tributario- con las parti-
cularidades propias de un supuesto prioritariamente tipificado
como de infracción de un deber, el estándar normativo de garante -
propio del autor- no es trasladable sin más al partícipe.
El contador en materia penal tributaria, por ejemplo, no resul-
ta garante de la recaudación del contribuyente frente al Fisco. Por
el contrario, es el empresario quien, como actuante en lugar de la
persona jurídica, resulta ser el destinatario del cumplimiento de
las normas legales en la relación empresa-Estado.
Si se señala que el partícipe en un delito tributario, en este ca-
so el contador, no reúne las condiciones de garante del bien jurídi-
co protegido -no obstante tratarse de un supuesto prioritariamente
de infracción de un deber- ello obliga a asumir la subclasificación
de delitos de infracción de un deber en aquellos delitos de infrac-
ción de un deber con dominio, y sin dominio.
En el ámbito penal tributario, la infracción de un deber con

dominio estaría en cabeza del contribuyente. Así entonces, el que
no cuenta con ese dominio, por más que infrinja su deber profesio-
nal específico, no tendrá responsabilidad penal en la evasión fiscal
con fundamento en la infracción del deber tributario.
4. Con relación a la participación del profesional en Ciencias
Económicas a título de dolo eventual, teniendo en cuenta los al-
cances específicos del Régimen Penal Tributario, no resulta posible
afirmar una imputación penal con dicho alcance.
Se ha intentado demostrar en esta investigación que el Régi-
men Penal Tributario de la Argentina ha asumido el esquema de
imputación subjetiva del partícipe, mediante la exigencia del dolo
directo para el caso puntual de los contadores en supuestos de mo-
dalidades concretas de aportes previstos en la ley. Una interpreta-
ción opuesta requeriría, tal vez, de un tipo penal distinto del vi-
gente.
5. La problemática de la participación penal de los escribanos
en los delitos empresarios tampoco constituye un tema menor.
También los aparentes comportamientos estereotipados debe-
rán ser analizados -de modo previo- desde la perspectiva de la
puesta en marcha de un riesgo socialmente desaprobado, princi-
palmente, desde la perspectiva de aquello que se ha dado en lla-
mar una “solidaridad” o “adaptación” con el plan delictivo del au-
tor.
Sin perjuicio de ello, tal como ha quedado demostrado con los
casos judiciales sometidos a análisis puntual en esta investigación,
los parámetros subjetivos permitirán actuar como baremos flexi-
bles que eviten incurrir en injusticias materiales, donde estructu-
ras dogmáticas como el error de tipo vencible ponen a disposición
interesantes prestaciones limitadoras de la punibilidad estatal.
6. Los principios de legalidad y de culpabilidad, entendidos
como principios fundamentales del Derecho Penal configuradores
de un Estado constitucional, deben estar presentes y son inclaudi-
CONCLUSIONES 657
cables al momento de diseñar criterios de imputación penal para

los partícipes profesionales, ello, toda vez que estamos en presen-
cia, al menos por el momento, de un Derecho Penal de primera ve-
locidad -amenazado con penas privativas de libertad- que no per-
mite prescindir de los mencionados estándares sustanciales.
SEGUNDA PARTE
I. IMPUTACIÓN PENAL CORPORATIVA: FUNDAMENTOS
Y CONTEXTO POLÍTICO CRIMINAL
1. La problemática de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas ha sido un tópico ineludible en los tratados clásicos de
Derecho Penal al abordar, principalmente, el concepto de acción. A
ello se ha sumado, en los últimos tiempos, la discusión sobre su
implementación dentro del esquema funcional del Derecho Penal,
que ha conducido a un interesante debate académico en torno a la
compatibilidad de la responsabilidad penal de las empresas con la
dogmática penal desarrollada por el funcionalismo.
Por otra parte, la discusión teórica ha revivido a raíz de la
tendencia internacional a incorporar este tipo de sanciones para
las personas jurídicas, transformando la disputa abstracta en un
problema concreto de aplicación de Derecho positivo.
2. La responsabilidad penal de las empresas excede la mera
discusión de su implementación en el ámbito estrictamente eco-
nómico. Tradicionalmente se ha afirmado que la posibilidad de
aplicar sanciones penales a la empresa requeriría que la corpora-
ción empresaria hubiera obtenido un beneficio patrimonial a raíz
de la comisión del delito. Esta afirmación, limitada a la esfera del
Derecho Penal económico, deja fuera un considerable grupo de ca-
sos que integran un panorama más amplio de la realidad, supera-
dor de un modelo de Derecho Penal empresario anclado en pará-
metros patrimoniales.
De limitarse su implementación a la exigencia de la obtención
de un beneficio patrimonial para la corporación, quedarían fuera
del ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

los casos que afecten bienes jurídicos individuales extra económi-
cos, como la vida o la integridad física de las personas. En esta in-
vestigación se ha postulado por incluir esta perspectiva amplia de
contenido dentro del Derecho Penal empresario.
3. En el plano propio de la política criminal, existe un impor-
tante consenso con relación a las tres razones principales que fun-
damentan la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En primer lugar, se afirma que no siempre es posible sancio-
nar penalmente a las personas físicas que actúan en representa-
ción del ente ideal por los delitos cometidos en el ámbito de activi-
dad de aquella. En segundo término, se sostiene que incluso de
llegarse a esa sanción, ese reproche penal individual se presenta
como una respuesta plausible pero insuficiente para la criminali-
dad empresaria. Por último, se asegura que alternativas orienta-
das a la sanción de la propia persona jurídica al margen del Dere-
cho Penal y su sistema de enjuiciamiento (por ejemplo, el recurrir
a sanciones propias del ámbito administrativo) no son adecuadas
para la mayor parte de la criminalidad que se genera en la activi-
dad del ente ideal.
4. Con la reciente sanción legislativa de la reforma al Régimen
Penal Tributario y al delito de lavado de activos de origen delicti-
vo, la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido ex-
presamente incorporada a nuestro sistema penal.
La incorporación de un párrafo al artículo 14 de la Ley Nº
24.769 -sin derogar la cláusula de actuar en lugar de otro prevista
en la legislación original- vino a confirmar, en términos dogmáti-
cos, que el actuar en lugar de otro no constituía un problema vin-
culado, exclusivamente, a la laguna de punibilidad que generaba
la irresponsabilidad penal de las empresas.
La coexistencia de la cláusula de actuación en lugar de otro
como norma de transferencia de legalidad penal en delitos especia-
les propios, junto con una cláusula específica que contiene un catá-
CONCLUSIONES 659
logo de sanciones para las empresas, evidencia la decisión de polí-

tica criminal que busca sancionar tanto a los responsables indivi-
duales por delitos cometidos a través de la persona de existencia
ideal, como a la vez -y junto con estos- a la empresa en cuyo ámbi-
to y beneficio se cometió el ilícito. Es decir, la intención actual del
legislador “es castigar no solo a quien utilizó y benefició a la em-
presa, sino también a la empresa misma”.
II. APROXIMACIÓN DOGMÁTICA A LA RESPONSABILI-

DAD PENAL DE LAS EMPRESAS
1. En la Argentina, la discusión doctrinaria en torno a la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas encontró en la década
del cuarenta un interesante marco de desarrollo. El debate se pro-
dujo entre quienes defendían un modelo dogmático tradicional -en
el cual las personas jurídicas no podían cometer delitos- frente a
representantes de la Escuela Argentina de Filosofía Jurídica, se-
guidores de la teoría egológica del Derecho, quienes postulaban su
posible sanción penal. De este modo, la controversia se focalizó en
una determinada visión del sistema de sujetos destinatarios del
Derecho Penal.
Resulta claro que, desde la dogmática penal, el argumento
central para declinar la posible responsabilidad penal de las em-
presas es la incapacidad de conducta que ellas presentan. Para
ello, se parte de un sistema de Derecho Penal anclado en una cul-
pabilidad psicológica y no normativa.
2. En el plano del Derecho positivo, la legislación aduanera ha
sido el terreno más propicio donde se discutió -con cierta amplitud-
la posibilidad de hacer responder penalmente a las empresas por
la comisión de estos delitos. Puede afirmarse que, en nuestro sis-
tema legal, la discusión sobre la existencia o no de una verdadera
responsabilidad penal de las personas jurídicas reconduce a la le-
gislación aduanera.
Dicho ámbito normativo posibilitó las más intensas discusio-

nes en el ámbito judicial. En la actualidad, la disputa se ha orien-
tado a decidir si los reparos dogmáticos para implementarla confi-
guran un obstáculo constitucional insuperable, o si, por el contra-
rio, dicha discusión puede ser superada por el legislador recu-
rriendo a criterios razonables de política legal ajenos al control ju-
dicial de conveniencia y oportunidad. El tema, en definitiva, refle-
ja una delgada línea entre aquello que integra el legítimo control
de constitucionalidad de las leyes, por una parte, y el límite mismo
de la actuación de los jueces con fundamento en la división de po-
deres, por la otra.
3. En esta investigación se ha llegado a la conclusión de que,
en materia de definiciones dogmáticas complejas, en las cuales las
decisiones no se presentan como una cuestión evidente y manifies-
ta, el legislador cuenta con un margen de libertad tal, que él mis-
mo puede definir la cuestión recurriendo a una y otra solución
dogmática, sin que ello implique que la decisión de fondo escogida
por el legislador pueda ser revisada por el Poder Judicial a través
de su control de constitucionalidad difuso.
Desde el punto de vista constitucional, es preciso establecer si
el estándar normativo de “hecho” previsto por el artículo 18 de la
Constitución Nacional -como presupuesto de la imposición de una
pena- se encuentra exclusiva y excluyentemente ligado a la inter-
vención de la persona humana, quedando excluido cualquier tipo
de actuación de una persona de existencia ideal.
Si consideramos el término “hecho” en un sentido amplio, co-
mo realidad fáctica que modifica el mundo circundante y que, por
ende, puede ser susceptible de ser asignado a un sujeto como cen-
tro normativo de imputación y no como una realidad viva y ontoló-
gica, no hay inconveniente en afirmar que determinado “hecho”
puede pertenecerle a la empresa como propio y en consecuencia no
habría agravio constitucional alguno.
Una vez definida como delictiva una determinada y taxativa
realidad fáctica, la determinación de los sujetos destinatarios de la
CONCLUSIONES 661
consecuencia jurídico-penal prevista para dicho suceso constituye

materia de pura decisión legal, siendo muy discutible la existencia
de un mandato constitucional que limite el término “hecho” al pro-
ducto de una realidad exclusiva y excluyentemente humana.
III. CRITERIOS MATERIALES DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD PENAL PARA LAS PERSONAS JURÍDI-
CAS
1. Los criterios materiales de imputación de responsabilidad
penal para las empresas no son meras consideraciones abstractas
de retórica jurídica. Por el contrario, configuran verdaderas garan-
tías judiciales de imputación de responsabilidad penal. Es por ello
que surge la necesidad de establecer hasta qué punto y bajo qué
condiciones pueden resultar penalmente responsables las asocia-
ciones de personas.
Estos estándares normativos presentan un contenido y carác-
ter bifronte. Por un lado, se constituyen en instrumentos adecua-
dos para imputar a la persona de existencia ideal el delito cometi-
do por sus órganos competentes en beneficio de la entidad, convir-
tiéndose a su vez en una herramienta pragmática para la preven-
ción general positiva de la criminalidad de empresa. Por otra par-
te, se presentan como una garantía para la persona jurídica, pues-
to que le aseguran que si no están acreditados todos los criterios
de imputación de responsabilidad penal, la conducta será atípica
para la corporación, más allá de las responsabilidades penales in-
dividuales que pudieran existir en el marco de la cláusula de ac-
tuación en lugar de otro.
2. El recurso al Derecho Administrativo sancionador -incluso
aplicado por el juez penal- resulta en muchas oportunidades una
vía argumental de escape hacia delante con relación a los proble-
mas de fondo que rigen la imputación penal de la empresa como
sujeto activo del delito.
Si queda claro que el recurso exclusivo a las sanciones admi-

nistrativas dependiera de factores de política criminal, parece lógi-
co cuestionarse si es suficiente, en términos de merecimiento y ne-
cesidad de pena, sancionar penalmente a los miembros de la em-
presa y solo administrativamente a la persona de existencia ideal.
La alegada complejidad por diferenciar tanto cualitativa como
cuantitativamente una sanción administrativa de una penal debe
ceder a favor de recurrir a criterios -en principio- de resorte exclu-
sivo de la política criminal, los cuales, en definitiva, serían defini-
dos por el legislador en el uso de sus facultades constitucionales
originarias.
El desarrollo de la actividad empresaria con su impacto en el
sistema económico y financiero, como también el riesgo que ello
importa para los bienes jurídicos individuales de los ciudadanos,
parecen demostrar la necesidad de recurrir al Derecho Penal como
instrumento de control social estatal apto para controlar una fuen-
te de peligro, cuya puesta en marcha por sobre los estándares
normativos de lo socialmente permitido debe legitimar la interven-
ción punitiva del Estado.
El marco penal de la responsabilidad empresaria conllevará el
mayor respeto de las garantías judiciales y de fondo propio de los
rigurosos parámetros de imputación penal frente a la comproba-
ción de un hecho típico. Es esperable que la interpretación restric-
tiva de la legislación se vea mejor garantizada dentro del sistema
de enjuiciamiento penal que en el ámbito propio de la Administra-
ción.
Esto no implica vaciar de contenido al Derecho Administrati-
vo. Por el contrario, en una política criminal que aborde a la em-
presa de un modo integral, el rol del poder de policía de la Admi-
nistración resultará esencial a los fines preventivos. Al respecto,
basta con reflexionar sobre la importantísima utilidad de un ade-
cuado sistema de registro y fiscalización administrativo de las per-
sonas de existencia ideal como marco preventivo de la denominada
criminalidad empresaria.
CONCLUSIONES 663
3. La cláusula de responsabilidad penal contenida en la re-

ciente reforma al Régimen Penal Tributario y al delito de lavado
de activos de origen delictivo configura un tópico propio e indepen-
diente de imputación de responsabilidad penal para la corpora-
ción. El modelo de responsabilidad por hecho propio de la persona
jurídica no requiere una transferencia a la persona jurídica de la
responsabilidad de las personas naturales, ya que es una respon-
sabilidad de la estructura empresaria en sí misma considerada
como sujeto de Derecho Penal, lo cual no es incompatible con la
imputación de responsabilidad individual a la persona o personas
físicas que cometieren directamente la actuación delictiva.
Si bien es cierto que la exigencia constitucional de configura-
ción de un “hecho” no plantea problemas en el esquema de respon-
sabilidad penal derivada para la empresa, no es menos cierto que
esta dificultad se reactiva con el modelo de responsabilidad por
hecho propio de la persona jurídica, donde no resulta sencillo po-
der conceptualizar -por lo menos en términos ontológicos- la pro-
ducción externa de un “hecho” por parte de un ente ideal, tal como
lo conocemos a partir de una interpretación naturalística de los ti-
pos penales.
Sin embargo, si desde el sistema jurídico vigente se asigna a
las empresas la condición de centros de imputación, luego, sus “he-
chos” configuran expresión de sentido y pueden ser objeto de una
valoración y, por ende, se puede afirmar que las personas jurídicas
actúan en términos constitucionales.
En efecto, el rol normativo de la empresa, con la responsabili-
dad institucional que ello implica, permitirá desarrollar desde allí
una serie de expectativas sociales que la colocan en una posición
jurídica apta para operar como una barrera de contención de ries-
gos determinados y tipificados por el legislador, cuya defraudación
dará lugar a una consecuencia de carácter penal.
4. Una interpretación estrictamente literal del actual Régimen
Penal Tributario como de la legislación de lavado de activos de ori-
gen delictivo pareciera optar por un supuesto de responsabilidad
penal por atribución. Al respecto, el empleo de la expresión “he-

chos delictivos” -cuya configuración acarrearía la responsabilidad
penal de la empresa- tiende a reforzar esta postura.
Continuando con el análisis de las cláusulas de las legislacio-
nes mencionadas precedentemente, no deja de llamar la atención
que una de las pautas valorativas para graduar la sanción a impo-
ner a la empresa, y no ya el fundamento de imputación de su res-
ponsabilidad, pasa por la omisión del deber de vigilancia sobre la
actividad de los autores y participes, lo que da lugar a una confu-
sión entre aquello que en realidad configura un supuesto de impu-
tación de responsabilidad por hecho propio de la persona jurídica y
una nueva pauta mensurativa de pena.
5. El silencio del legislador en cuanto a la no exigencia previa
de sanción penal al directivo de empresa como condición necesaria
para penalizar a la persona jurídica, no importa solamente que no
será posible extender la autoría a la empresa prescindiendo del
juicio de responsabilidad penal de órgano, sino que el Poder Judi-
cial tampoco se encuentra legitimado para integrar esta falta de
previsión legal, sin que ello configure una clara afectación del
principio de división de poderes.
6. La circunstancia de que nuestra legislación penal específica
no contenga una expresa autonomía de la sanción penal a la enti-
dad ideal sin exigir la sanción previa de su directivo, no implica
descartar de plano un supuesto de responsabilidad penal empresa-
ria por hecho propio de la persona jurídica, que es la que aquí se
postula como más razonable y respetuosa de un Derecho Penal de
acto.
Por el contrario, a los fines de lograr una interpretación cons-
titucional del Derecho positivo vigente que asegure una rigurosa
racionalidad en la implementación de los criterios de imputación
de responsabilidad penal para las empresas, el juicio de responsa-
bilidad penal societaria debe ser considerado como un supuesto de
responsabilidad penal directa del ente. Caso inverso, se terminaría
aplicando sanciones materialmente penales para la corporación
CONCLUSIONES 665
como simples consecuencias accesorias por hechos delictivos de

terceros.
En esta interpretación, si la empresa aparece como un sujeto
que se ha vuelto destinatario directo de consecuencias material-
mente penales previstas en la legislación, los criterios que permi-
tan aplicarle aquellas, no podrán ser automáticos. Por el contrario,
deberán obedecer a estándares de imputación independientes de
aquellos que se tuvieran en cuenta para la aplicación de las san-
ciones individuales que legitima la cláusula de actuar en lugar de
otro.
Una muestra de ello es que el legislador penal tributario ha
incorporado entre las pautas para la graduación de la pena un
verdadero criterio de imputación de responsabilidad penal para la
persona jurídica, el cual debió haber sido incorporado en la prime-
ra parte de la norma. Esto es, como un verdadero criterio de impu-
tación de responsabilidad penal.
Señala la legislación especial en lo que aquí interesa que, para
graduar las sanciones a imponer a las empresas, los jueces ten-
drán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos in-
ternos y la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y
partícipes.
Aquí se trata de un claro criterio de imputación directo de res-
ponsabilidad penal a la persona jurídica -hecho propio- que se da
cuando la comisión del delito se hace posible por el incumplimiento
de deberes de dirección y supervisión legalmente establecidos. Así,
expresamente se regula la responsabilidad penal por la falta de
control del correcto desarrollo de la actividad empresarial, cuando
esta se vincula, en términos de imputación objetiva del comporta-
miento, con la comisión posible de delitos.
Se configura un supuesto de autoría culposa de la persona ju-
rídica que puede convivir perfectamente a la par de una autoría
dolosa del directivo individual que hubiere intervenido en el hecho.
En cierto sentido, podría afirmarse que se trata de responsabilida-
des penales que, si bien parten inductivamente de la acreditación
de un mismo suceso fáctico, canalizan dos vías de responsabilidad

penal: la individual y la colectiva.
No se advierte óbice alguno, desde la culpabilidad penal, en
regular una suerte de autoría culposa de un sujeto frente al hecho
doloso principal del sujeto generador directo del riesgo no permiti-
do que se concretó en el resultado. Es decir, en el plano de la tipi-
cidad legal, resulta factible afirmar la responsabilidad penal por
falta de control sobre terceros -en cierta medida dependientes del
principal-, lo cual terminará legitimando la sanción penal por falta
de vigilancia. Esto mismo se puede trasladar, en el ámbito de los
principios, a la persona jurídica sin afectación alguna de la legali-
dad penal, siempre y cuando se encuentre legalmente prevista.
7. La pauta mensurativa de pena vinculada a la violación a un
deber de control puede ser trasladada, en el plano de la interpre-
tación legal, al punto de considerarla un verdadero criterio de
imputación para la persona jurídica, de manera de legitimar la
imposición de la pena a esta, cuando los hechos delictivos hubieren
sido realizados en nombre, con la intervención o en beneficio de
aquella y por omisión de los deberes de control y vigilancia sobre
los autores individuales.
Es decir, se exige -siempre desde una esfera garantista y limi-
tadora del Derecho punitivo del Estado- que, además de requerirse
que el hecho hubiere sido realizado en nombre, con la ayuda o en
beneficio de la persona jurídica o con recursos facilitados por esta,
se requiera también que el delito hubiere sido posible por el in-
cumplimiento de las reglas internas de procedimiento y la falta de
control y vigilancia de la persona jurídica sobre el comportamiento
de sus órganos.
Se propone aquí la posibilidad de recategorizar la cláusula
contenida en el Régimen Penal Tributario y del delito de de lavado
de activos de origen delictivo como un verdadero supuesto de res-
ponsabilidad penal por el hecho propio de la persona jurídica, para
asegurar, de esta forma, el principio de culpabilidad para la enti-
dad empresaria.
CONCLUSIONES 667
8. A los fines de establecer el modo en que se establecerá la

falta organizacional de la persona jurídica para generar su respon-
sabilidad penal por incumplimiento de los deberes de supervisión y
vigilancia, ha cobrado relevancia en los últimos años la designa-
ción, dentro de la empresa, de personas individuales que intervie-
nen en una suerte de delegación, en los particulares, de la función
estatal de prevención de delitos a través del surgimiento de exi-
gencias legales que obligan a las empresas a contar con oficiales
privados de cumplimiento de mandatos legales públicos.
Este oficial de cumplimiento asumirá las tareas concretas e
individuales de garante, cuyo rol específico y ámbito de competen-
cia generará las expectativas normativas de aseguramiento de una
fuente de peligro. En este nuevo sujeto penal empresario podrá
materializarse la falencia empresaria en el control y vigilancia de
la actividad, de modo que su omisión y falta de contralor personal
permitirá generar una responsabilidad penal institucional de la
persona jurídica por hecho propio.
9. No cualquier acto de un dependiente o empleado de la so-
ciedad traerá aparejadas sanciones penales para la persona jurídi-
ca, sino que tal consecuencia se concretará solo cuando los actos
provengan de sus órganos sociales.
Asimismo, no cualquier conducta evitable en la que estos ór-
ganos incurran hará responder penalmente a la corporación em-
presaria, sino aquellas ejecutadas con arreglo a sus estatutos, ya
que desde este punto de vista, ellos conforman el sistema social de
la corporación.
Por otra parte, en una concepción coherente con el principio de
Derecho Penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, una
sanción penal a la corporación debería reservarse para aquellos
supuestos en los que quienes actúen en su interés y beneficio os-
tenten el dominio social típico del hecho y, principalmente, del ne-
gocio jurídico.
Así, la finalidad que se pretende obtener por medio de la exi-
gencia de este requisito de imputación es que solo sean relevantes
las acciones antijurídicas que las personas competentes llevan a

cabo en interés de la persona jurídica, pero no las de cualquier
operario ni aquellas acciones que un miembro competente lleva a
cabo en interés propio. Desde otra perspectiva, todas aquellas ac-
ciones antijurídicas realizadas por miembros competentes de la
empresa según su estatuto y en su nombre, pero en interés parti-
cular, no serán imputables a aquella.
Por otra parte, otro tipo de solución se da cuando el delito co-
metido en el ámbito de la persona de existencia ideal ya no apare-
ce relacionado con la exigencia de obtención de un beneficio eco-
nómico para la empresa.
Aquí, como el estándar normativo de imputación de responsa-
bilidad penal ya no se fundamenta en la representación (como en
el primer supuesto) sino en la falta de control de fuentes de peli-
gro, basta que el hecho se encuentre vinculado con la actividad so-
cietaria, sin exigencias tan formales en lo relativo al órgano que
actúa y su estricta adecuación al objeto societario. Sin embargo, la
interpretación que aquí se propone deja fuera del ámbito de la res-
ponsabilidad penal de la persona de existencia ideal -en caso de
violación al deber de vigilancia- el supuesto de delitos dolosos co-
metidos por empleados que no guarden conexión normativa con la
actividad de la empresa.
IV. LAS PENAS PARA LAS EMPRESAS

1. La multa prevista por el Régimen Penal Tributario y por la
tipificación del delito de lavado de activos de origen delictivo cons-
tituye, materialmente, una verdadera pena en los términos estric-
tamente retributivos, característicos del Derecho Penal.
Así, no solo la especial referencia literal al término “sanciones”
previsto en las normas referidas viene a confirmar su carácter pe-
nal -con todo el valor comunicativo y simbólico que ello implica-
sino que, además, el modo expreso de regular su imposición, esto
es, la previsión de su carácter conjunto o alternativo, nos da la cla-
CONCLUSIONES 669
ra pauta de encontrarnos ante consecuencias jurídicas de carácter

penal.
Esta realidad normativa no puede ser modificada por ningún
posible etiquetamiento que se pretenda asignarles a aquellas. Es-
pecialmente, debe evitarse recurrir al fraude de etiquetas que pre-
tenda excluir el carácter penal de estas sanciones para luego ter-
minar flexibilizando los procedimientos de forma y fondo en su
aplicación. Esto se ve claramente con aquello que en esta investi-
gación se ha denominado “fuga hacia el Derecho Administrativo”.
2. A los fines de la implementación concreta del sistema de
penas previstos para las empresas, el análisis económico del delito
se enmarca dentro de la función de prevención general positiva de
aquellas, y puede ser muy útil para entender ciertas cuestiones re-
lacionadas con la criminalidad de la empresa, donde se impone la
necesidad de enfocar al autor de un delito empresario no ya como
un individuo marginal, sino más bien como un auténtico homo
economicus que se maneja predominantemente con parámetros
utilitarios de costo-beneficio.
Desde el análisis económico del delito se afirmará que cuanto
más elevado sea el precio a pagar por delinquir, menor será el
número de delitos que se deseará cometer, cuestión que conecta di-
rectamente con la discusión, propia del Derecho Penal, vinculada
al carácter disuasivo del castigo. Si la probabilidad de condena se
interpreta como efecto disuasivo, el eficaz funcionamiento del sis-
tema judicial será decisivo a la hora de evaluar las respuestas del
Estado frente a la criminalidad económica.
3. Los parámetros para establecer el tipo y cantidad de pena
que se imponga a una persona jurídica por la comisión de un delito
en el ámbito de su actuación, no puede ser ajeno a este criterio de
elección racional entre costos y beneficios que lleva a cabo el autor
con anterioridad a su comisión.
Esta concepción y modo de encarar la política criminal en la
elección del catálogo de sanciones a aplicar a las empresas ha sido
compartida por la dogmática penal, donde se ha postulado que el
impacto de la pena o la medida de seguridad a imponer a la em-

presa se encuentran condicionados por parámetros de rentabili-
dad.
4. Siempre partiendo del Derecho positivo vigente, es intere-
sante esquematizar las distintas sanciones que se han incorporado
al sistema punitivo del Estado.
Con la incorporación de diversas penas para las personas jurí-
dicas al Régimen Penal Tributario y al delito de lavado de activos
de origen delictivo se ha operado, en nuestro sistema legal, una
suerte de ampliación del catálogo de sanciones previstas por el ar-
tículo 5 del Código Penal que incluye ahora además de la multa: a)
la suspensión total o parcial de actividades; b) la suspensión para
participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios
públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado; c)
la cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo
efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la princi-
pal actividad de la entidad; d) la pérdida o suspensión de los bene-
ficios estatales que tuviere; e) la publicación de un extracto de la
sentencia condenatoria a costa de las personas de existencia ideal.
5. El legislador ha dejado muy poco margen a la discrecionali-
dad judicial en lo relativo a la aplicación de sanciones para las
personas jurídicas. El texto legal establece que se impondrán san-
ciones a las empresas cuando los hechos delictivos previstos en la
legislación específica hubieren sido realizados en nombre, con la
intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal. El
empleo del verbo “impondrá”, en lugar del verbo “podrá”, nos sitúa
en un supuesto de consecuencias jurídicas no disponibles, en prin-
cipio, por el juez competente para su aplicación.
Al vincular la consecuencia jurídica -pena- con un supuesto tí-
pico -hechos penales tributarios, por ejemplo-, el legislador viene a
corroborar el carácter penal de las sanciones taxativamente pre-
vistas por la legislación especial. Cuestión que se refuerza con el
empleo del verbo “impondrá” que confirma el carácter penal de la
CONCLUSIONES 671
consecuencia, cuya aplicación no resulta disponible -en principio-

por el órgano jurisdiccional.
En este contexto, no deja de ser significativo desde una pers-
pectiva político criminal empresaria la expresa exclusión de apli-
cación de ciertas penas previstas en determinados supuestos. Se
establece que cuando fuere indispensable mantener la continuidad
operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particu-
lar, no serán aplicables las sanciones de suspensión de las activi-
dades y la cancelación de la personería.
La disposición legal no ha delegado en el juez del caso la deci-
sión sobre su aplicación o no. Una vez acreditado el carácter indis-
pensable de mantener la continuidad operativa de la entidad o de
una obra o de un servicio en particular, la pena no se aplicará.
Constituirá sin lugar a dudas un importante tópico de debate judi-
cial el modo por el cual se permite acreditar tal extremo y, en tér-
minos procesales, quién deberá ser el sujeto procesal que deberá
cargar con su acreditación.
Dentro de estas excepciones se sugiere la instrumentalización
de una suerte de intervención judicial de la empresa a los fines de
preservar la fuente de trabajo en los casos donde la actividad em-
presaria no pueda ser suspendida por imperio del principio de bien
común político.
6. En materia de responsabilidad penal empresaria y, de modo
concreto, en el ámbito del Régimen Penal Tributario y del lavado
de activos de origen delictivo, en líneas generales, los dos estánda-
res normativos de graduación judicial de la pena para aplicar de-
ben venir dados por: a) la gravedad del delito cometido y b) el be-
neficio económico ilícito obtenido por la empresa.
Con la primera se asegura un Derecho Penal empresario de
acto, mientras que por la segunda se ataca una de las principales
consecuencias del delito cometido a través de personas jurídicas,
esto es, la obtención de beneficios ilegales quebrando las reglas de
la competencia establecidas por el orden jurídico.
V. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA Y TUTE-

LA JUDICIAL EFECTIVA
1. La implementación de una cláusula de responsabilidad pe-
nal empresaria como la contenida en el actual Régimen Penal Tri-
butario o para el delito de lavado de activos de origen delictivo no
ha venido acompañada de ninguna regulación concreta de carácter
procesal.
Teniendo en cuenta las consecuencias materialmente penales
que se prevén para las personas jurídicas, resulta imprescindible
asegurar, desde el inicio mismo del proceso de investigación penal,
la participación útil de esta en el juicio, para garantizar su defensa
material.
2. Debe trasladarse a la empresa el estándar procesal de sin-
dicado en la comisión de un delito a los fines de poder tener acceso
material a la investigación, obtener copias de las actuaciones, y
ejercer con utilidad los derechos que prevén -por ejemplo a nivel
nacional- los artículos 72 y 279 del Código Procesal Penal de la
Nación. En otros términos, debe garantizarse a la entidad ideal el
libre acceso al expediente y el contralor de la investigación.
Los problemas procesales que plantea la participación útil de
la persona jurídica en el proceso penal abarcan desde los requisi-
tos de validez de la notificación de la existencia de la causa cursa-
da a la persona jurídica, hasta la determinación de quién será el
sujeto individual legitimado para representarla en el proceso.
En un esquema de imputación directo hacia la empresa, su de-
fensa deberá ser garantizada por la intervención de los órganos le-
gítimamente constituidos durante el curso mismo de la investiga-
ción, puesto que ya no se trata de establecer responsabilidades pe-
nales individuales, sino aquellas estrictamente corporativas. Si la
declaración indagatoria se entiende como un primer acto material
de defensa en juicio, a ella deberá concurrir -en representación de
la empresa- el órgano societario de representación legítimamente
CONCLUSIONES 673
constituido en el momento mismo de concretarse dicho acto proce-

sal o un apoderado especialmente designado a tales efectos.
3. Al carecer nuestro sistema legal de una cláusula que admita
expresamente la imposición de una medida cautelar como la sus-
pensión o cierre de la actividad empresarial, toda restricción cau-
telar de derechos se presenta -cuanto menos- como discutible. La
falta expresa de previsión legal sobre la posibilidad de imponer
medidas cautelares a la corporación dificulta su aplicación y confi-
guraría un quiebre al principio de legalidad.
Una excepción a esta regla podría venir configurada por su-
puestos donde la empresa constituye una fachada para la comisión
de injustos. Es decir, cuando el delito empresario aparece íntima-
mente vinculado a una empresa que ha sido diseñada solo para
canalizar el accionar delictivo de sus responsables. Con fundamen-
to en la tesis que tiende a evitar que el delito continúe rindiendo
sus frutos, la medida cautelar mencionada podría aceptarse, o bien
canalizarse a través de una intervención judicial de la empresa.
4. Teniendo en cuenta que nos encontramos ante un único in-
justo generador de dos canales de imputación -individual y corpo-
rativa-, razones materiales de economía procesal y de defensa en
juicio de la persona jurídica inclinan a sostener que el proceso ten-
diente a determinar responsabilidades en ambas esferas debe
tramitar en una misma investigación y a cargo de un mismo juez.
5. En la actualidad se advierte una creciente expansión de los
controles de la Administración sobre la actividad empresaria de
las personas para lo cual se recurre, en no pocas oportunidades, a
la herramienta penal como mecanismo de control social.
En supuestos de falta de colaboración o de obstrucción de los
canales administrativos de contralor de la Administración por par-
te del empresario, suele recurrirse a figuras penales que presen-
tan, como denominador común de tipicidad, el delito de desobe-
diencia.
Este sistema de control estatal sobre la actividad empresaria

de los particulares viene a poner en evidencia la relativa operati-
vidad práctica que impide la autoincriminación de un justiciable.
La cuestión presenta características peculiares cuando el ori-
gen de un proceso penal viene dado por la utilización de los datos
aportados coactivamente por el contribuyente en el marco del pro-
cedimiento de inspección administrativo previo.
En la Argentina, este conflicto de intereses parece resolverse -
desde la perspectiva constitucional- recurriendo a las prestaciones
que ha generado la instrumentalización en nuestro sistema judi-
cial de la conocida regla de exclusión de prueba obtenida ilegal-
mente y su consecuente extensión a través de la teoría del fruto
del árbol envenenado.
6. Los deberes de colaboración de los titulares de una empresa
para con el Estado no configuran -en el plano de los principios-
una declaración autoincriminatoria, puesto que aún no se ha con-
cretado acusación formal alguna, con lo cual la garantía judicial
que impide la autoincriminación del imputado no resulta operativa
en este ámbito de deberes de colaboración para con el Estado. En
un contexto de control estatal sobre la actividad empresaria de los
ciudadanos, prioritariamente estructurada sobre la base de debe-
res institucionales a cargo de los empresarios, esta colaboración se
fundamenta en el propio estándar normativo que surge del rol de
titular de una empresa y de las expectativas sociales que de aquel
se derivan.
Estos deberes de colaboración para con el Estado se encuen-
tran plenamente legitimados cuando la relación entre aquel y este
se fundamenta en sistemas donde las prestaciones del privado pa-
ra con la Administración tienen su origen en la propia obligación
de declarar una veracidad inicial por parte del particular.
En esta inteligencia, se ha afirmado recientemente, desde una
perspectiva constitucional, que la garantía contra la autoincrimi-
nación está dirigida contra los abusos de otras personas y no con-
CONCLUSIONES 675
tra la fuerza ejercida dentro de la ley por los funcionarios encarga-

dos de hacerla cumplir.
No puede afirmarse razonablemente que las tareas de fiscali-
zación propias de la Administración -dentro de los límites fijados
legalmente para su actuación- puedan constituir un abuso de po-
der en términos normativos que implique contaminar de autoin-
criminación los deberes de colaboración del empresario para con el
Estado.
Por el contrario, configuran supuestos de autoincriminación
ilegítimos aquellos operativos administrativos de fiscalización que,
de modo coercitivo, terminan incorporando al proceso administra-
tivo o penal documentación de cargo. También son inconstituciona-
les -por violación al principio que prohíbe la autoincriminación- las
normativas legales que tipifican delitos de desobediencia con rela-
ción a los deberes de colaboración ciudadana para con el Estado.
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JURISPRUDENCIA
Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fallos 1:350.
Fallos 3:131.
Fallos 46:36
Fallos 165:290.
Fallos 224:453
Fallos 234:82
Fallos 239:459
Fallos 241:121
Fallos 241:212
Fallos 241:291
Fallos 250:17
Fallos 259:107
Fallos 263:460.
Fallos 281:177
Fallos 296:65.
Fallos 298:308
Fallos 300:836.
Fallos 302:1284
Fallos 303:1938
Fallos 305:246
Fallos 305: 254
Fallos 305:2040
Fallos 310.1847
Fallos 310:2094
Fallos 311:2223
Fallos 312:447
Fallos 312:540
Fallos 312:597
Fallos 312:1920
Fallos 313:1333.
Fallos 314:438
Fallos 314:439
Fallos 314:444.
Fallos 314:448.
Fallos 315:632
Fallos 315:929
Fallos 315:942
Fallos 315:2505
Fallos 316:1169
Fallos 316:3048
Fallos 317:9569
Fallos 321:2926
Fallos 323:637
Fallos 323:3445
Fallos 329:1974
Fallos 330:4866
Cámara Nacional de Casación Penal

C.Nac.Cas.Penal, Sala II, “Navarro Chávez, Catalina s/ rec. de queja”,
18-VIII-1999
C.Nac.Cas.Penal, Sala III, “Peugeot Citroën Argentina S.A. s/ recurso de
casación”, 16-XI-2001
C.Nac.Cas.Penal, Sala III, “B., C.G”, 28/XI/2001
C.Nac.Cas.Penal, Sala III, “Inversora Kilmy SA”, 4/XII/2002
C.Nac.Cas.Penal, Sala IV, “Miranda, Adrián”, 23-IX-2003
C.Nac.Cas.Penal, Sala III, “Macchieraldo, Graciela María”, 22-XII-2004
C.Nac.Cas.Penal, Sala IV, “Soria, Carlos”, 10-XI-2005.
C.Nac.Cas.Penal, Sala I, “Zen, Desio Michele s/ recurso de casación”, 5-II-
2010
JURISPRUDENCIA 701
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal

Económico
CNac.A.Penal.Econ., Sala I, “Loussinian, Eduardo y otra”, 6-X-1987
CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Aceros Bragados S.A.”, 15-II-1994
CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Prado”, 6-XII-1994.
CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Mazzieri, Carlos y otros”, 16-VI-1995
CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Penas, Roberto A.”, 5-XII-1995.
CNac.A.Penal.Econ., Sala B, “Comaltex Comercial Algodonera y otros s/
contrabando”, 5-III-1996
CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Leiva, Roberto y otros s/ inc. de apelación”,
19/XII/97
CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Alesia S.A.C.I.F. y A.G. s/infr. Ley 24.769”,
2-IV-1998
CNac.A.Penal.Econ., Sala A, “Cuocco, Angel Antonio y otros- S/INF.
23.771”, 5-V-1998
C.Nac.A.PenalEcon., Sala A, “incidente de apelación del auto de
procesamiento y prisión preventiva dispuesta en orden a Eduardo
Eurekian en causa 1861/2001 s/ ley 24.769”, 6-VIII-2003
CNac.A.PenalEcon., Sala B, “Oris SRL s/ infracción ley 24.769”, 31-III-
2005
CNac.A.PenalEcon., sala B, “Seguridad y Custodia SRL”, 30-V-2005
CNac.A.PenalEcon., Sala B, “G.C.A. de S.S.A. y otros”, 14-II-2006
Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional

Federal
C.A.Crim.yCorrec.Fed., Sala II, “Deutsch, Gustavo y otros s/ apelación
del auto de procesamiento”, 15-VII-2002
C.A.Crim.Correcc.Fed, Sala I, “Vago, Gustavo (Skanska S.A. s/ embargo
preventivo”, 31-VIII-2010
C.A.Crim.Correc.Fed, Sala I, “NN -ex combatientes de Malvinas-”, 16-IX-
2010
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional
CNac.A.Crim.Correcc., Sala I, “Kases”, 03/VI/1996
CNac.A.Crim.Correcc, Sala VI “Ivorra, Nestor”, 4-VIII-2003
CNac.ACrim.y Correc., Sala I, “Storchi, Fernando”, 08/III/2004.
CNac.A.Crim.Correcc, Sala VI, “H., C.A. s/ querella”, 6-XI-2007

CNac.A.Crim.Correcc., Sala V, “Chabán, Omar Emir”, 13-V-2007.
CNac.A.Crim.Correcc., Sala I, “S. L. J. s/ procesamiento e inhabilitación
para conducir”, 26-III-2009
Tribunales Orales
Trib.Oral.PenalEcon. Nº 3, “C.E.R. S/ Infracción art. 8º LEY 23.771”,
12/XII-1997
Trib.Oral.Crim. Nº 6, “Yedlin”, 24-V-2004
Juzgados de Primera Instancia

Juz. Nacional en lo Penal Tributario Nº 1, “Goicoechea, Juan R. y otros s/
evasión tributaria agravada”, 03-XII- 2004
Juz. Nac. Penal Tributario Nº 1, “Donato Construcciones SRL”, 12-VIII-
2005
Tribunales de Buenos Aires y de las Provincias

Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, “Gagnotti,
Santiago Juan c. Gobierno de la Ciudad - Dirección de Educación Vial
y Licencias s/amparo (art. 14, CCABA) s/recurso de
inconstitucionalidad”, 14-II-2002
Cámara en lo Penal de Rosario, Sala Segunda, causa Nro. 1696/98,
31/XII/2004
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

Dictamen en expediente “Federación de Viñedos de San Juan c/ Bodegas
y Viñedos Giol”, 11/VII/1985
Dictamen en expediente “064.000´62/97”, del 31-VII-1997
Dictamen en expediente “Profesión Auge AFJP SA c/ Consolidar, Máxima
AFJP”,14-VIII-1997
Tribunales internacionales y extranjeros
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

TEDH 1996, 67
JURISPRUDENCIA 703
TEDH 2001, 322
ESPAÑA
STS de 18 de noviembre de 1991
STS del 3 de julio de 1992
STS del 23 de abril de 1993
STS del 20 de mayo de 1996
STS de 12 de febrero de 1997
STS del 15 de julio de 2002
AAN, Penal Sec. 1ª, 7.10.2002
SAP Barcelona, Penal Sec. 5ª, 1.2.2000
SAP Cáceres, Penal Sec. 2ª, 6.3.2001
SAP Segovia, Penal Sec. 1ª, 28.6.2004
URUGUAY
Tribunal de Apelaciones de Montevideo, Causa N° 204, LJU caso 13934
(1999).

Ubp Rodriguez Estevez La Responsabilidad Penal 2012

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JUAN MARÍA RODRÍGUEZ ESTÉVEZ

Tesis doctoral presentada en la Facultad de Derecho de la

Director de tesis: Prof. Dr. Guillermo Jorge Yacobucci

Buenos Aires, 2012

A mis padres, Martha y Toto, gracias.

A Lucrecia, con amor.

A nuestros chicos Francisco, Ignacio y Julia,

“In my end is my beginnig”

fundamentos filosóficos y morales que me han marcado en el modo

generosidad, hospitalidad y dedicación por el desarrollo intelectual

Muchas gracias a mi madre, que a sus 81 años siempre se en-

I. LOS PRIMEROS PASOS: ENTRE INTUICIONES E

I. INTRODUCCIÓN: PROBLEMAS VERIFICABLES A LA HORA DE

II DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL

I. LA CRISIS DEL DERECHO PENAL Y SU IMPACTO EN EL

I. EL ROL COMO MARCO NORMATIVO DE IMPUTACIÓN DE

I. EL MARCO DEL DEBATE: CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DE

I. INTRODUCCIÓN Y MODO DE ABORDAR EL TEMA ..................... 199

c) Proyecciones prácticas del fallo ................................................... 271

I. INTRODUCCIÓN ................................................................................. 299

d) ¿Es el contador garante del deber tributario del contribuyente?

i. Los hechos del caso: .............................................................. 380

I. INTRODUCCIÓN Y FUNDAMENTOS ............................................... 397

III. LA INCORPORACIÓN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD

I. OBJECIONES, TRABAS, PRECONCEPTOS, DOGMAS Y

a) Reconducción de la discusión judicial en la actualidad:

I. FUNDAMENTOS E IMPORTANCIA ................................................. 493

JURÍDICA Y RESPONSABILIDAD PENAL POR FALTA DE

I. FINES, FUNCIONES Y FUNDAMENTOS ........................................ 557

I. INSTRUMENTALIZACIÓN DE LAS GARANTÍAS JUDICIALES .. 587

IV. ¿MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL PARA LAS

S.T. Superior Tribunal (España)

DEL TEMA DE INVESTIGACIÓN

En este trabajo se intenta indagar en la problemática que se

I. LOS PRIMEROS PASOS: ENTRE INTUICIONES E

1. La elección del tema de esta investigación no puede expli-

Recuerdo como si fuera hoy los primeros consejos recibidos del

construcción. Sin buenos cimientos, no habrá buenos edificios, con-

nunciada en nuestra Universidad por el Profesor SILVA SÁNCHEZ

3. A mi regreso comenzó la segunda línea de investigación que

de aquello que configuraba su esencia o diferencia específica. Esto

bles dentro de un mismo contexto de asignación del reproche pe-

II. LA DEFINICIÓN DE LA CUESTIÓN METODOLÓGICA

1. Es aceptado por todos que la metodología constituye princi-

1Numerosos trabajos se han escrito sobre el particular. En lo personal, me han

Penal empresario desde los campos de competencia personal e in-

par de actuar como estándares normativos de imputación de res-

En efecto, la investigación pretende lograr un modelo de

Esto se notará de modo significativo, por ejemplo, al abordar lo re-

Alejandro CARRIÓ, Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi,

Buenos Aires, 2006.

alemana Leonardo Germán Brond, Astrea, Buenos Aires, 2006, 1.

modo de herramienta que permita adoptar soluciones justas a la

cho Penal empresario si pretende fundamentar la imputación de

4 Cfr. Bernd SCHÜNEMANN, “La relación entre ontologismo y normativismo en la

bito de la estricta dogmática de la participación. La trascendencia

5 Cfr. Marcelo A. SANCINETTI, “Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferen-

responsabilidad penal empresaria individual. Si bien es cierto que,

bién a partir de la reforma al Código Penal operada por la Ley Nº

ración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Ar-

Por tanto, vamos a introducirnos en la dilucidación de cuál es

TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA PERSONA

FÍSICA EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL