Separata N°1 Civil Iv

ESCUELA DE DERECHO
SEPARATA N° 1
DERECHO CIVIL IV.
Profesor: Rodrigo Fecci Uribe.
PRIMER SEMESTRE
AÑO 2023.
CONTENIDO:
1- ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. 2009. Editorial Jurídica

de Chile. Santiago de Chile. Páginas 1-10. 17-43.
2- FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. Curso de Derecho Civil. Tomo III. 2011. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago de Chile. Páginas 99-102. 111-114. 120-128. 136-141.
3- BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Asesoría técnica

parlamentaria. Teoría de la imprevisión. Antecedentes regulatorios en la legislación
extranjera. 2020.
4- ÁLAMOS VALENZUELA, Alberto. Recepción de la imprevisión en el Código

Civil chileno. En Revista Actualidad Jurídica. Universidad del Desarrollo. 2011.
5- CORTE SUPREMA. Sentencia de reemplazo Rol 28.122-2018 de 20 de marzo de

2020.
6- THAYER A., William y NOVOA F., Patricio. Manual de Derecho del Trabajo.
Tomo III. 2010. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. Páginas 194-198.
7- CORTE SUPREMA. Sentencia Rol 6073-2010 de 1 de agosto de 2011.

CAPITULO I
LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES
A. GENERALIDADES
1. NOCIÓN DEL ACTO JURÍDICO. Acto jurídico es la manifestación1 unilateral o bilate-

ral de voluntad ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurídico
que puede consistir en la creación, conservación, modificación, transmisión, transfe-
rencia o extinción de un derecho. Son tales la tradición, la compraventa, el
testamento, el pago, la emancipación, la repudiación de una herencia, la
ocupación.
Lo que constituye en su esencia al acto jurídico es ser un acto voluntario
ejecutado con la mira de producir un efecto jurídico.
En esto se diferencia del hecho jurídico propiamente tal y del acto ilícito
(delito y cuasidelito): aquél también produce efectos jurídicos, pero no por
obra de la voluntad humana sino de la naturaleza. Así ocurre con la muerte
o el nacimiento de una persona, la avulsión, la formación de isla. El acto
ilícito, aunque voluntario, no ha sido ejecutado con la mira de producir un
efecto jurídico; no es éste el fin perseguido por su autor. Los efectos jurídi-
cos que de este acto derivan, en vez de tender a realizar ese fin, tienden a
reparar o hacer cesar el daño que ese mismo fin produjo y, en consecuencia,
son siempre contrarios a la voluntad del agente.
El acto jurídico no deja de ser tal porque su autor, al ejecutarlo, no haya
tenido el propósito o la intención de producir el efecto jurídico que le es
propio. Lo es aunque éste no haya previsto y ni siquiera conocido las conse-
cuencias jurídicas que de él emanan. Lo que caracteriza al acto jurídico no es
tanto que se realice precisamente con ese objeto como que por su naturaleza
o, mejor dicho, por disposición de la ley, esté destinado a producir efectos
jurídicos. Así, la caza y la pesca no dejan de ser actos jurídicos, si el cazador o
el pescador se apropia de la presa, aunque éste cace o pesque por mero
1 Creemos, con C OVIELLO (Doctrina General de Derecho Civil, versión española de la cuarta
edición italiana, pág. 344), que es preferible decir manifestación y no declaración de voluntad,
porque así quedan comprendidos aún los casos en que la voluntad no necesita darse a conocer a
otra persona, como ocurre en el testamento, y aquellos en que la voluntad se expresa por meros
hechos.
1
2 DE LOS CONTRATOS
placer y sin pensar siquiera en la adquisición del dominio. Esto es, por lo
demás, lo que ocurre siempre: quien ejecuta un acto jurídico no lo hace con
el propósito de producir tal o cual efecto jurídico, sino para obtener un fin
práctico determinado, generalmente de orden económico. Quien compra o
toma en arrendamiento una cosa no lo hace para que se produzcan los
efectos propios de estos contratos, sino porque le es necesaria, y si el efecto
jurídico se produce, es porque el fin práctico perseguido por su autor se
logra mediante un acto a que la ley reviste de eficacia jurídica2.
2. ACTOS UNILATERALES Y BILATERALES. Los actos jurídicos, atendiendo al número

de voluntades que precisan para generarse, se dividen en unilaterales y bilaterales.
Son unilaterales los que sólo requieren una voluntad para generarse, es
decir, aquellos en que basta la manifestación de voluntad de un individuo
para que produzcan el efecto que les es propio: el testamento, la repudiación
de una herencia o legado, la ocupación, el reconocimiento de un hijo natural,
el recurso judicial que interrumpe una prescripción, la confesión en juicio, la
ratificación de un acto anulable o del ejecutado por un mandatario extralimi-
tando sus facultades, la aceptación del beneficio de una estipulación a favor de
otro, la renuncia de una prescripción cumplida.
Los actos jurídicos unilaterales son simples si emanan de una sola perso-
na, como el testamento y los demás ya citados, y colectivos si emanan de varias
personas cuyos intereses son los mismos, como el reparto de dividendos
acordado por una junta de accionistas de una sociedad anónima, el recono-
cimiento de un hijo natural hecho por ambos padres a la vez, la renuncia de
un derecho poseído en común hecha por todos sus titulares3. La circunstan-
cia de que en el acto intervengan dos o más personas no le quita su carácter
de unilateral. Esta clasificación, como dijimos, no se hace atendiendo al
número de personas que intervienen en él, sino al número de voluntades
que es indispensable para su generación: dicho reparto puede ser decidido
por un solo accionista, para el reconocimiento de un hijo natural basta la
sola voluntad del padre o madre que reconoce, la renuncia de un derecho
requiere únicamente la voluntad de su titular.
Los actos unilaterales no degeneran en bilaterales por el hecho de que
deban ser autorizados por un tercero –tal sucede con los de las mujeres casa-
das o de los menores, que deben ser autorizados por sus maridos, padres o
curadores, según el caso– o aprobados por la autoridad pública –como ocurre
con las fundaciones, cuyos estatutos deben ser aprobados por el Presidente
de la República–, porque en ambos casos no hay sino una sola voluntad, la
del autor del acto. La del representante interviene para completar la de
2 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo XI, Nº 680, pág. 7; DE
RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, tomo I, versión española de la 4a. edición italiana, pág. 249;
COVIELLO, obra citada, pág. 343.
3 D EMOGUE, Traité des obligations en général, tomo I, Nº 16 in fine, pág. 36 y Nº 16 ter, pág. 40;
CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681, pág. 8; COVIELLO, obra citada, versión española de la 4a.
edición italiana, págs. 345 y 346; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española de la 4a. edición
italiana, pág. 250; ENNECCERUS, K IPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, volumen II,
versión española de la 39a. edición alemana, pág. 71, Nº 3.
LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES 3
aquél y la de la autoridad es un requisito exigido por consideraciones de

interés público: constituye un acto administrativo que, respecto del acto a que
se refiere, es una formalidad del mismo4.
Son actos jurídicos bilaterales los que no pueden existir sin el acuerdo de
dos o más voluntades, aquellos que, para generarse, requieren la concurren-
cia de las voluntades de dos o más personas; la de un solo individuo sería
incapaz de crearlos. Tales son la tradición, el pago efectivo, la novación,
todos los contratos.
3. CONCEPTO DE LA CONVENCIÓN. Los actos jurídicos unilaterales se denominan

actos jurídicos simplemente. Esta expresión tiene, pues, un doble sentido: uno
amplio, que comprende toda manifestación de voluntad destinada a producir un
efecto jurídico, y uno restringido, que comprende los actos jurídicos unilaterales.
Los actos jurídicos bilaterales se denominan convenciones. La convención es,
según esto, la manifestación bilateral de voluntad ejecutada con arreglo a la ley y
destinada a producir un efecto jurídico, que puede consistir en la creación, conserva-
ción, modificación, transferencia o extinción de un derecho. En otras palabras, todo
acuerdo de las voluntades de dos o más personas destinadas a producir cual-
quier efecto jurídico5. Su nombre, que viene de venire cum (venir, tratar jun-
tos), indica que sólo existe mediante el concurso de dos o más voluntades.
Poco importa el objeto del acuerdo. Consista en la creación, la conserva-
ción, la modificación, la transferencia o la extinción de un derecho, el acto
será convención si se ha generado mediante una manifestación bilateral de
voluntad. Son convenciones tanto la tradición, que transfiere un derecho,
como la novación, que extingue obligaciones, y los contratos, que las crean,
pues todas ellas precisan la concurrencia de las voluntades de dos personas,
a lo menos.
Es, pues, erróneo decir que sólo es convención el acuerdo de voluntades
destinado a extinguir obligaciones, Prueba de ello es que hay numerosísimas
manifestaciones bilaterales de voluntad que no extinguen obligaciones y que
no por eso dejan de ser convenciones, pues nacen del acuerdo de voluntades.
Tales son las prórrogas de plazo acordadas entre el deudor y acreedor, las
estipulaciones que modifiquen la tasa del interés convenido, que cambien el
lugar señalado para el cumplimiento de una obligación o que alteren la
manera de ejercer una servidumbre, etc.
4. DEFINICIÓN DEL CONTRATO. Si el acuerdo o concurso de voluntades tiene por

objeto crear obligaciones, recibe el nombre específico de contrato. Podemos
definirlo como la convención generadora de obligaciones o bien el acuerdo de las
4 DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 16 bis, pág. 37; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681,
págs. 8 y 9.
5 PLANIOL Y R IPERT, Traité Pratique de Droit Civil Français, tomo VI, Nº 13, pág. 16; JOSSERAND, Cour
de Droit Civil Positif Français, tomo II, 3a. edición, Nº 13, pág. 8; GAUDEMET, Théorie Générale des
Obligations, pág. 21; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681, pág. 8; P LANIOL, Traité Elémentaire de
Droit Civil, tomo II, 10a. edición, Nº 994, pág. 341; BONNECASE, Précis de Droit Civil, tomo II, Nº 186,
pág. 216; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 65.
4 DE LOS CONTRATOS
voluntades de dos o más personas destinado a crear obligaciones6. Así lo reconoce

nuestro Código Civil, cuando en el art. 1438 dice que “contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa”.
Entre nosotros, sólo son contratos las convenciones que crean obligacio-
nes. El acto jurídico que no las crea, aunque sea bilateral, no lo es. La tradi-
ción, por ejemplo, es una convención, porque requiere el concurso de las
voluntades del tradente y del adquirente; pero no es contrato, porque no crea
obligaciones. Otro tanto cabe decir de la solución o pago efectivo, de la
remisión.
De lo dicho resulta que el contrato es un acto jurídico, porque lo genera la
voluntad humana y está destinado a producir efectos jurídicos; es un acto
bilateral o convención, porque, para generarse, requiere el concurso de las
voluntades de dos o más personas, y es una clase especial de convención, porque
sólo tiene por objeto crear obligaciones.
5. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO Y LA CONVENCIÓN. No es, pues, lo mismo

contrato que convención7, a pesar de que los arts. 1437 y 1438 del C. C., al
señalar las fuentes de las obligaciones y al definir el contrato, respectivamen-
te, han hecho sinónimas ambas expresiones, toda vez que hablan de contrato o
convención. La convención es el género y el contrato, la especie.
Todo acuerdo de voluntades, cualquiera que sea su objeto, ya consista en
crear, modificar, conservar, transferir o extinguir un derecho, es convención.
Sólo es contrato la convención creadora de obligaciones. Todo contrato es
necesariamente una convención; pero no toda convención es contrato. Por
esto, en una acepción más restringida, la voz convención se emplea para refe-
rirse a los actos jurídicos bilaterales que no tengan por objeto crear obligacio-
nes.
El Código identificó ambas expresiones porque el contrato es la más fre-
cuente de las convenciones y porque prácticamente la distinción entre con-
trato y convención no tiene mayor importancia, pues uno y otra se rigen por
las mismas reglas generales8.
6 G AUDEMET, obra citada, pág. 21; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 944, pág. 341;
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 186, pág. 217; D E PAGE, Traité Elémentaire de Droit Civil belge, tomo
II, Nº 447, pág. 385; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 13, pág. 17; JOSSERAND, obra citada,
tomo II, 3a. edición, Nº 13, pág. 9; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 66; GIORGI, Teoría de las
obligaciones en el derecho moderno, tomo III, versión española, págs. 5 y 6, págs. 19 y 20.
El art. 1321 del C. C. italiano de 1942 define el contrato diciendo que es el acuerdo de dos o
más partes para constituir, reglar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico patrimonial. Definición
análoga contiene el art. 1133 del C. C. de Venezuela de 1942.
DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española de la 4a. edición italiana, págs. 255 a 259,
estima, por eso, que no puede limitarse el concepto de contrato, como lo hacen nuestro Código y
el francés, a sólo el acuerdo de voluntades generador de obligaciones.
ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen II, pág. 141, estiman
asimismo que el contrato puede crear, extinguir o modificar obligaciones.
7 En sentido contrario: DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 447, pág. 385; DE RUGGIERO , obra
citada, tomo II, versión española de la 4a. edición italiana, pág. 258.
8 CLARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681, pág. 9; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 447, pág.
385; COLIN Y CAPITANT, Cours Elémentaire de Droit Civil Français, tomo II, 8a. edición, Nº 8, pág. 9.
6. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO Y LA OBLIGACIÓN. Tampoco debe confundirse

el contrato con la obligación, como lo ha hecho el art. 1438 que, al definir
aquél, ha definido más bien la obligación, porque es en ella, y no en el
contrato, en donde el deudor debe dar, hacer o no hacer algo. El contrato es
el acto jurídico creador de obligaciones, y la obligación es la necesidad jurídi-
ca en que el deudor se halla de dar, hacer o no hacer alguna cosa, la obliga-
ción nace del contrato y éste, del acuerdo de voluntades. El contrato es la
fuente de la obligación; ésta, su efecto o consecuencia10. Todo contrato crea
obligaciones, en tanto que no toda obligación nace necesariamente de un
contrato, pues hay otros hechos que también las generan (arts. 1437). La
obligación es todo vínculo jurídico, cualquiera que sea su origen, que coloca
a una persona en la necesidad de realizar una prestación o una abstención,
mientras que el contrato es el acuerdo de voluntades para crear ese vínculo.
7. CARACTERÍSTICA ESENCIAL DEL CONTRATO. Para que haya contrato, basta que
exista un acuerdo de voluntades de dos o más personas que genere obligacio-
nes. Nada más exigen los arts. 1437 y 1438.
No es necesario, como creen algunos11, que los contratantes tengan inte-
reses opuestos. Basta recordar que la sociedad es un contrato, no obstante
que los intereses de los socios, aunque distintos no son opuestos, pues todos
convergen al mismo fin12.
No es necesario tampoco que el contrato sólo deba crear obligaciones y
que éstas sean de efectos transitorios o temporales, de modo que no serían
contratos aquellos actos, como el matrimonio, las capitulaciones matrimonia-
les, la sociedad, el contrato colectivo de trabajo, que, a más de crear obliga-
ciones, dan origen a un estado o situación jurídica permanente. La ley no
contempla tal exigencia; por el contrario, la rechaza abiertamente, pues al
matrimonio (art. 102), a la sociedad (art. 2053) y al contrato colectivo de
trabajo (art. 3º del C. del T.) los define y considera como contratos. Por lo
demás, la distinción entre contratos que crean obligaciones de efectos transi-
torios o temporales y contratos que generan un estado o situación permanen-
te carece de todo interés práctico; siendo patrimoniales, unos y otros se rigen,
por lo general, por las mismas reglas. Creemos, pues, con Josserand, que la
expresión contrato debe darse a todo acuerdo de voluntades generador de
obligaciones, cualesquiera que sean los intereses de las partes, la intervención
que les haya cabido en su formación y la extensión y duración de los efectos a
que dé origen13.
9 Nota omitida por el autor en el texto original.

10 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 443, pág. 377 y Nº 477, pág. 385.
11 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 16 bis, pág. 37; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681,
pág. 9.
12 DE PAGE, obra citada, Nº 447, pág. 386; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 13, pág. 18.
13 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, N os. 14 y 15, págs. 9 y 10. En el mismo sentido
DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nos. 22 y 23, págs. 65 y 66.
6 DE LOS CONTRATOS
8. IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS. La piedra angular sobre

que descansa el contrato es el consentimiento, esto es, el acuerdo de las voluntades
de dos o más personas sobre un objeto jurídico. El contrato consiste esencialmente
en un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones; sin él no lo hay.
Todo contrato, cualquiera que sea el número de obligaciones que engendre,
impóngalas a ambas partes o sólo a una, supone necesariamente ese acuerdo.
De ahí que sean partes en el contrato quienes concurran a él con su voluntad:
sólo a ellos obliga y aprovecha (art. 1545). Los demás quedan ajenos al con-
trato; son terceros a su respecto: no les afectan las obligaciones que crea ni les
aprovechan los derechos que genera14.
9. CONTRATOS COLECTIVOS. Hay, sin embargo, casos en que la ley, por conside-
raciones de interés general, admite que quienes no han prestado su consenti-
miento queden ligados con un contrato celebrado por otros. Es lo que ocurre
en el contrato colectivo, que puede definirse como el que afecta a todos los miem-
bros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en él, por el
solo hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad 15.
Si se exigiere la unanimidad, seguramente el contrato fracasaría; nunca
faltaría uno que se opusiere a su celebración. Para obviar este inconveniente,
la ley acepta que estos contratos puedan celebrarse con la voluntad de la
mayoría de los interesados. Esta voluntad es obligatoria para todos, inclusive
para la minoría16.
Tales son:
1º El convenio judicial de acreedores, que puede versar sobre cualquiera de
los objetos a que se refiere el art. 146 de la ley de quiebras y que se conside-
ra aceptado cuando cuenta con el consentimiento del fallido y reúne en su
favor los votos de los dos tercios de los acreedores concurrentes que repre-
senten las tres cuartas partes del total pasivo con derecho a voto, excluidos
los acreedores que menciona el art. 148 de la misma ley. Aprobado definiti-
vamente el convenio, será obligatorio para todos los acreedores comprendi-
dos en él, inclusive los inasistentes y los que votaron en contra (art. 159 de
la ley de quiebras. Lo dicho sólo reza con el convenio judicial. El convenio
extrajudicial requiere la unanimidad de los acreedores (art. 138, Nº 1º, de la
ley de quiebras).
2º Las asociaciones de canalistas que quieran gozar de los beneficios esta-
blecidos por la ley Nº 2.139, de 20 de noviembre de 1908. Según el art. 21 de
esta ley, las comunidades de agua que estaban organizadas en esa fecha
pueden modificar sus estatutos para el efecto de constituirse en tales asocia-
ciones por acuerdo de la junta de socios tomado por mayoría de votos,
14 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 946, pág. 343.
15 BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 569, pág. 487; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 35, pág. 26.
16 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 946, pág. 343; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 26, pág. 32; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 35, pág. 26; COLIN Y
CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 12.
aunque aquéllos establezcan otra mayoría para la reforma. Las comunidades

de agua que no se regían por estatutos formados por los comuneros, tam-
bién pueden constituirse en tales asociaciones si así lo acuerda la mayoría de
los interesados, que represente más de la mitad de los derechos de agua.
3º Los acuerdos entre una sociedad anónima y los tenedores de bonos o “debentu-
res” emitidos por ella con arreglo a la ley Nº 4.657, de 25 de septiembre de 1929.
Tales acuerdos, si son adoptados en la forma y por la mayoría que prescriben
los arts. 47 a 59 de esa ley, serán obligatorios para todos los tenedores de
bonos de la emisión correspondiente.
4º El sindicato industrial. Según el art. 382 del C. del T., la organización del
sindicato deberá ser acordada por el 55%, a lo menos, de los obreros de la
empresa a que se refiere, y obtenida la personalidad jurídica del sindicato, se
considerarán sindicalizados todos los obreros de la misma empresa, fábrica o
industria y sujetos, por lo mismo, a sus estatutos y a las obligaciones que ellos
impongan o que el directorio del sindicato acuerde.
5º El contrato colectivo de trabajo, de que tratan los arts. 17 a 23 del Código
del Trabajo, que es obligatorio tanto para los obreros pertenecientes al sindi-
cato que lo pactó como para los que ingresen a él con posterioridad a la
celebración del contrato (arts. 17 y 20 de ese Código), y cuyas estipulaciones
pasan a ser cláusulas obligatorias o parte integrante aún de los contratos
individuales que se celebren durante la vigencia del contrato colectivo (art.
18 del C. del T.).
10. DOMINIO DEL CONTRATO. El dominio del contrato es vastísimo: tiene cabida
en el Derecho Público, en el Derecho Internacional y en el Derecho Privado.
Los contratos administrativos desempeñan un papel de primer orden en la
Administración Pública. Los tratados son verdaderos contratos entre Estados.
Unos y otros están sujetos, en principio, a las mismas reglas que rigen los
contratos en el Derecho Civil.
Pero el campo más fecundo del contrato es el Derecho Privado, en donde
no sólo tiene aplicación en materia patrimonial sino también en el derecho
de familia. El matrimonio (art. 102) y la adopción (art. 1º de la ley Nº 5.343,
de 6 de enero de 1934, sobre adopción) son contratos, puesto que nacen de
un acuerdo de voluntades que genera obligaciones17.
Entre estos contratos creadores de derechos y obligaciones de familia y los
contratos meramente patrimoniales hay, sin embargo, una diferencia funda-
mental: los contratantes no pueden alterar ni modificar los efectos que les
atribuye la ley, ni señalarles una duración distinta de la que ésta les fija, ni
pactar otros contratos que los contemplados expresamente por la ley. Son
17 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 16, pág. 12; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 24, pág. 30; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 23 ter, pág. 76; C OLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 11; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte
General, volumen II, versión española de la 39a. edición alemana, pág. 70, Nº 2.
GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 7, pág. 21, cree que estos contratos no
pueden calificarse de tales en el sentido riguroso de la palabra.
8 DE LOS CONTRATOS
contratos en cuanto nacen del consentimiento de las partes, quienes tienen

plena libertad para celebrarlos o no; pero una vez pactados, sus efectos y
duración se imponen a ellas imperativamente18. De ahí que muchos autores
los consideren como una institución.
El dominio verdaderamente propio del contrato son las relaciones patri-
moniales, en especial las relativas a los derechos personales o créditos, por-
que en lo referente a los derechos reales, el papel de la voluntad es más
limitado: las partes no pueden alterar a su arbitrio la organización de la
propiedad, ni crear derechos reales no establecidos por la ley19.
El contrato, por consiguiente, puede engendrar obligaciones de valor
pecuniario o patrimonial y de mero carácter moral20 y no solamente las pri-
meras, como han sostenidos algunos21. Se hallan en el segundo caso el matri-
monio, la adopción, el contrato por el cual se prohíbe la publicación de la
fotografía de uno de los contratantes para evitar el ridículo a que tal publica-
ción pudiere dar origen, y la convención creadora de una corporación; esta
convención es un contrato, pues impone obligaciones a sus autores, pero sus
fines son meramente morales y no pecuniarios.
11. COSAS QUE SE DISTINGUEN EN UN CONTRATO. En cada contrato se distinguen

las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales (art. 1444).
De estas tres cosas, en realidad, sólo son requisitos constitutivos del con-
trato las de su esencia, porque sólo ellas son elementos necesarios para la
existencia o perfeccionamiento del contrato. Las cosas de su naturaleza y las
puramente accidentales son efectos del contrato, son las consecuencias que de
él derivan por disposición de la ley –cosas de la naturaleza– o por voluntad de
las partes –cosas accidentales22.
Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato –tales son las
que enumera el art. 1445– o particulares a una determinada especie de con-
trato.
1º COSAS DE LA ESENCIA. Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las

cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444).
Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se
forme. Son, además, las que le dan su fisonomía propia y lo diferencian de
18 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 24, pág. 30; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 23
ter, pág. 76; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 11; ENNECCERUS, KIPP Y
WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, volumen II, versión española, pág. 289.
19 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 25, pág. 31; C OLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 10, pág. 11 in fine.
20 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 5, pág. 8 y Nº 23, pág. 68.
21 D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 13. Este criterio ha prevalecido en
el C. C. italiano de 1942: según el art. 1321 de este C., el contrato es el acuerdo de dos o más partes
para constituir, reglar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico patrimonial.
22 ENNECCERUS , KIPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, volumen II, versión españo-
la, pág. 290; G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 37, pág. 47; COVIELLO, obra citada,
versión española, pág. 355.
los otros. De ahí que su omisión o alteración acarree o la ineficacia del

contrato o su transformación en otro diferente. Las partes no pueden, por
lo mismo, alterarlas o suprimirlas; ésta es una de las limitaciones que tiene
la autonomía de la voluntad (Nº 14)23.
En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el
precio. Si falta el precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no
en dinero, habrá permuta. Igualmente, si en el arrendamiento no hay precio,
podrá haber comodato, pero en ningún caso arrendamiento. El contrato de
sociedad sin participación en los beneficios y pérdidas no es tal: será otro
contrato o no habrá ninguno, según las circunstancias (arts. 2055 y 2086).
2º C OSAS DE LA NATURALEZA. Son cosas de la naturaleza de un contrato las que,

no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula
especial (art. 1444).
A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la
naturaleza no son necesarias para la formación del contrato y para que éste
adquiera su fisonomía propia; el contrato existe aun sin ellas. Pueden, pues,
omitirse sin que el contrato pierda su eficacia o degenere en otro diferente.
Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la ley,
le pertenecen sin necesidad de una cláusula especial. No es, por tanto, me-
nester que las partes las estipulen24. Estipularlas es, en realidad, inútil y, a
veces, peligroso, porque mientras más cláusulas tenga un contrato más posibi-
lidad hay de que se susciten discusiones en su interpretación y ejecución.
En la compraventa es cosa de la naturaleza del contrato la obligación de
sanear la evicción y los vicios redhibitorios: no es necesario estipularla, por-
que la ley la subentiende, y puede faltar sin que por eso deje de haber
compraventa. Lo mismo ocurre con la obligación del porteador o del fletante
de responder de las pérdidas, faltas o averías que sobrevengan a las mercade-
rías transportadas; se trata de una obligación de la naturaleza y no de la
esencia del contrato de transporte o fletamento, que las partes pueden, por
tanto, modificar y aun suprimir. Así lo ha fallado la Corte Suprema25.
3º COSAS ACCIDENTALES. Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esen-

cial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales
(art. 1444).
Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte del
23 D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 252 y 253; C OVIELLO, obra citada,
versión española, págs. 354 y 355; ENNECCERUS, K IPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General,
volumen II, versión española, pág. 290.
24 Véanse los autores citados en la nota precedente.
25 Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 724. Este mismo tribunal había fallado anteriormente
que siendo de la esencia del contrato de transporte la obligación de entregar las mercaderías
transportadas a la persona a quien van dirigidas, las partes no pueden celebrar pactos que tiendan
a dejarla sin cumplimiento, por cuyo motivo carece de valor la cláusula por la cual el porteador se
desliga de toda responsabilidad por las pérdidas totales o parciales que sufran las mercaderías
durante el viaje: Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 400 (Corte Suprema).
10 DE LOS CONTRATOS
mismo sin necesidad de estipulación; las accidentales, sólo cuando se estipu-

lan. Mientras la estipulación de las partes es necesaria para suprimir las cosas
de la naturaleza del contrato, tratándose de las accidentales, esta estipulación
es necesaria para incorporarlas a él. Estas cosas forman parte del contrato
cuando así lo convienen aquéllas.
Tales son: el señalamiento del lugar, forma y época del pago del precio, la
estipulación de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha
establecido, el pacto comisorio en un contrato unilateral, el pacto de intere-
ses en el mutuo, las modalidades a que las partes subordinen la existencia o el
cumplimiento de sus obligaciones (condición, plazo, modo, etc.)26.
B. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD27
12. CONCEPTO. En materia contractual, la voluntad es soberana; es ella la que

dicta el derecho. El contrato nace del acuerdo de voluntades, y es este acuer-
do el que, salvas ciertas restricciones impuestas por razones de orden público
o de moral o con el propósito de proteger a los incapaces, determina con
entera libertad los efectos que el contrato ha de producir y la extensión y
duración del mismo. En esto consiste el principio de la autonomía de la voluntad,
principio básico de nuestro derecho contractual y admitido, por lo demás,
universalmente.
La autonomía de la voluntad es, según esto, la libertad de que gozan los particu-
lares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y
duración.
13. CONSECUENCIAS DE ESTE PRINCIPIO. En virtud de esta autonomía, los particu-

lares pueden pactar toda clase de contratos, sean o no de los especialmente
reglados por la ley; combinar unos y otros entre sí; atribuir a los contratos que
celebren efectos diferentes de los que les atribuye la ley y aun modificar su
estructura, por ejemplo, estipulando un pacto comisorio en un contrato uni-
lateral, subordinando la existencia de un contrato consensual al otorgamien-
to de una escritura (arts. 1802 y 1921 del C. C.) o convirtiendo en bilateral un
contrato que por su naturaleza es unilateral; alterar, modificar y aun suprimir
las obligaciones que son de la naturaleza de un contrato; determinar el conte-
nido del contrato, principalmente su objeto, y la extensión y efectos de los
derechos y obligaciones que engendre; fijar su duración; señalar las modali-
dades que han de afectarles; determinar, entre las legislaciones de los diver-
sos Estados, aquella por la cual ha de regirse el contrato, etc.28.
26Véanse los autores citados en la nota 23.

27Las ideas expuestas en este párrafo son las mismas que expusimos en nuestra conferencia
“El contrato dirigido”, que se publica en la obra Las actuales orientaciones del Derecho, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1942, pág. 11.
28 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 462, pág. 401; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 14,
pág. 19; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 81; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 749,
CAPITULO II
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
22. ENUMERACIÓN. Los contratos pueden clasificarse en diversas formas, se-

gún sea el aspecto desde el cual se les considere.
1º Atendiendo al número de partes que quedan obligadas, se dividen en
unilaterales y bilaterales (art. 1439).
2º Atendiendo a la utilidad que reportan a los contratantes, en gratuitos y
onerosos (art. 1440).
3º Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de las partes en conmu-
tativos y aleatorios (art. 1441).
4º Atendiendo a como subsisten, en principales y accesorios (art. 1442).
5º Atendiendo a su perfeccionamiento, en consensuales, reales y solemnes
(art. 1443).
6º Atendiendo a su denominación y reglamentación por la ley en nomina-
dos e innominados.
7º Atendiendo a la manera como se produce el acuerdo de las partes, en
contratos de libre discusión y de adhesión.
8º Atendiendo a si requieren el consentimiento de todos o sólo de algu-
nos de los que quedan afectados por el contrato, en individuales y colectivos.
9º Atendiendo a su ejecución, en contratos de ejecución instantánea y de
ejecución o tracto sucesivo.
De estas clasificaciones, el Código sólo contempla las cinco primeras. Las
otras son formuladas por la doctrina1; pero no por eso dejan de corresponder
a la realidad. Por las consecuencias jurídicas que de ellas se desprenden, las
más importantes son las asignadas con los Nos. 1, 2 y 5.
1 BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 486; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 449,
pág. 388; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 19 y 20, págs. 13 y 14; PLANIOL Y RIPERT,
obra citada, tomo VI, Nº 32, pág. 38.
El Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa contempla expresa-
mente las clasificaciones mencionadas en los Nos. 6º, 7º y 8º (arts. 172, 173 y 175).
17
18 DE LOS CONTRATOS
A. CONTRATOS UNILATERALES
Y BILATERALES
23. DEFINICIÓN. Un contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga

para con otra, que no contrae obligación alguna, y bilateral o sinalagmático, cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439).
Para hacer esta clasificación, no se atiende al número de obligaciones que
crea el contrato, sino al número de partes que quedan obligadas en el momento
de su formación: si por efecto del contrato, y desde su celebración, ambos
contratantes se obligan recíprocamente de modo que cada uno asume, a la
vez, el papel de acreedor y de deudor, el contrato es bilateral2. Si sólo uno de
ellos se obliga, sin que el otro contraiga ninguna obligación, si hay, por lo
mismo, un deudor y un acreedor, el contrato es unilateral3, cualquiera que
sea el número de obligaciones que imponga a la parte deudora. Por numero-
sas que sean las obligaciones que engendre, si todas graban a uno de los
contratantes, de modo que siempre hay un solo deudor y un solo acreedor, el
contrato no pierde, por eso, su carácter de unilateral4. Tal ocurre con el
comodato: no obstante obligar al comodatario a diversas prestaciones, em-
plear la cosa en el uso convenido, conservarla con el mayor cuidado y resti-
tuirla en el tiempo estipulado o, a falta de convención, después del uso para
que ha sido prestada (arts. 2177, 2178 y 2180), es siempre unilateral.
Son bilaterales: la compraventa, el arrendamiento, la permuta, la sociedad,
el mandato remunerado, la transacción, el contrato de trabajo, el transporte,
el seguro, la cuenta corriente mercantil. Son unilaterales: el mutuo, el como-
dato, el depósito, la prenda, la fianza, la anticresis, la donación, el mandato
gratuito, la renta vitalicia.
24. DIFERENCIA ENTRE CONTRATO UNILATERAL Y ACTO JURÍDICO UNILATERAL. No debe

confundirse el contrato unilateral con el acto jurídico unilateral. Acto jurídico
unilateral es el que, para generarse, requiere la manifestación de voluntad de
un solo individuo, en tanto que contrato unilateral es el que impone obligacio-
nes a uno de los contratantes. La unilateralidad en los actos jurídicos mira a
su formación, y en los contratos, a sus efectos. El contrato unilateral es siempre
un acto jurídico bilateral; jamás podría ser un acto jurídico unilateral. Todo contra-
to, de cualquiera naturaleza que sea, supone necesariamente un acuerdo de
2 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 21, pág. 15; DE PAGE, obra citada, tomo II,
Nº 450, pág. 389; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; G AUDEMET, obra citada,
pág. 22; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 914, pág. 889; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14.
3 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a.
edición, Nº 21, pág. 15; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 450, pág. 390; GAUDEMET, obra citada,
tomo II, pág. 22; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; DEMOGUE, obra citada,
tomo II, Nº 914, pág. 890; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14.
4 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 21, pág. 15.
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 19
voluntades y cuando el acto jurídico se genera mediante tal acuerdo es bilate-

ral5. Acto jurídico unilateral y contrato son, pues, conceptos excluyentes.
25. NATURALEZA DE ESTA CLASIFICACIÓN. La clasificación de los contratos en

bilaterales y unilaterales no es de orden público6. Los contratantes, de acuer-
do con el principio de la autonomía de la voluntad, pueden dar a los contra-
tos que celebren uno u otro carácter, según que se impongan obligaciones
recíprocas o las impongan a cargo de uno de ellos solamente.
Si respecto de los contratos bilaterales esto no parece posible, de ordina-
rio, pues la supresión de alguna de las obligaciones que son de su esencia los
privarían de todo efecto o los harían degenerar en otros diferentes (art. 1444),
–tal ocurriría con una compraventa o un arrendamiento en que se pactare
que el comprador o el arrendatario no tuviere obligación de pagar el precio–,
hay casos, sin embargo, en que las partes les pueden dar el carácter de unila-
terales. Así sucede con el mandato, que si por regla general es bilateral, pues
todo mandato se presume remunerado7, como se desprende del Nº 3º del art.
2158, que obliga al mandante a pagar al mandatario la remuneración estipu-
lada o usual, nada obsta a que las partes estipulen un mandato gratuito, en
cuyo caso sería unilateral. El art. 2117 dice expresamente que el mandato
puede ser gratuito o remunerado.
Tratándose de los contratos unilaterales, en cambio, las partes pueden sin
inconveniente convertir en bilateral un contrato que por su naturaleza es
unilateral, sin que por eso degenere en otro diferente8. La donación, por
ejemplo, que es unilateral por naturaleza, pasa a ser bilateral si impone un
gravamen pecuniario al donatario (arts. 1405 y 1426)9.
Establecer si un contrato es unilateral o bilateral es una cuestión de
hecho que los jueces de fondo deciden soberanamente; consiste en averiguar
la intención de los contratantes. Pero determinar si esos jueces han califica-
5 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 21, pág. 15; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; D E PAGE, obra
citada, tomo II, Nº 447, pág. 386; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones,
volumen I, pág. 161; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 25 in fine, pág. 38; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 266.
6 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 452, pág. 393; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 637,
pág. 572.
7 Rev., tomo 31, 2a. parte, sec. 1a., pág. 11 (Corte Suprema); tomo 34, 2a. parte, sec. 1a., pág. 435.
8 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 452,
pág. 393; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 26, pág. 18; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 914, pág. 890. En contra D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 267 in fine,
quien estima que el contrato unilateral no se convierte en bilateral por el hecho de que los
contratantes estipulen una obligación a cargo de la otra parte.
9 No ocurre lo mismo con el depósito. Si éste es remunerado, degenera en arrendamiento de
servicios (art. 2219 C. C.).
Si la solución contraria se admite en Francia, ello se debe a que el art. 1928 del C. C. francés,
que autoriza expresamente la estipulación de un salario por el depósito, no contiene un precepto
análogo al inc. 2º de nuestro art. 2219; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 26, pág. 18 y
Nº 1362, pág. 802; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; D E P AGE, obra citada, tomo
II, Nº 452, pág. 393; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914, pág. 890; P LANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 2205, pág. 739.
20 DE LOS CONTRATOS
do correctamente el contrato y deducido las consecuencias jurídicas inheren-

tes a la naturaleza que le han atribuido, es una cuestión de derecho suscepti-
ble de casación10.
26. CONTRATOS BILATERALES IMPERFECTOS. El hecho de que un contrato unilate-

ral, con posterioridad a su formación, pueda imponer obligaciones a cargo del
otro contratante, no lo transforma en bilateral. El depósito y el comodato
sólo imponen obligaciones al depositario y al comodatario: conservar la cosa
con el cuidado debido, restituirla, etc.; pero puede ocurrir que uno y otro,
con motivo de esa conservación, hayan incurrido en gastos o sufrido perjui-
cios que el comodante o el depositante deban indemnizarles, en cuyo caso
éstos quedarían obligados respecto de ellos (arts. 2191, 2192 y 2235 del C.
C.). Algo análogo puede suceder en el mandato cuando el mandatario ha
hecho gastos personales con motivo de la ejecución del mandato o ha incurri-
do en pérdidas, sin su culpa y por causa del mandato (art. 2158, Nos. 2º y 5º).
Estos contratos unilaterales, que, por hechos posteriores, eventuales y a
veces extraños al contrato mismo, pueden imponer obligaciones a cargo del
otro contratante, fueron denominados desde antiguo bilaterales o sinalagmáti-
cos imperfectos11 para diferenciarlos de los perfectos, que son aquéllos que, desde
su formación, imponen obligaciones recíprocas a los contratantes.
Nuestro Código no reconoce esta categoría12. Tales contratos son unilate-
rales y se rigen, en consecuencia, por las reglas aplicables a éstos, porque,
para determinar si un contrato es unilateral o bilateral, no se considera el
número de partes que en definitiva pueden resultar obligadas con motivo u
ocasión del contrato sino el de partes que se obligan desde su formación.
Este es el instante que determina su naturaleza: si el contrato, al tiempo de
formarse, genera obligaciones recíprocas, es bilateral; en caso contrario, uni-
lateral, y así se ha fallado13. Los contratos sinalagmáticos imperfectos, al
formarse, sólo imponen obligaciones a uno de los contratantes. Las que
pueden imponer al otro, aunque tengan por causa el contrato, son eventua-
les y se generan con posterioridad a su formación, pues necesitan además de
otros hechos que, las más de las veces, son de realización incierta y ajenos al
contrato, como que podrían producirse aun entre personas no ligadas con-
tractualmente14.
10 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914,
pág. 891; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 637, pág. 572.
11 E NNECCERUS, KIPP Y W OLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen I, versión española,
pág. 162, denominan estos contratos no rigurosamente unilaterales.
12 CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 636, pág. 572.
13 Rev., tomo 37, 2a. parte, sec. 1a., pág. 285 (Corte Suprema).
14 GAUDEMET , obra citada, pág. 22; BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 595, pág. 486; PLANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 35, pág. 40; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 24 y 25,
págs. 17 y 18; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 453, pág. 394; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 914, pág. 890; C OLIN Y CAPITANT, tomo II, 8a. edición, Nº 14, pág. 15; P LANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 950, pág. 346; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 636 in fine, pág. 572; GIORGI,
obra citada, tomo III, versión española, Nº 25, pág. 37; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión
española, págs. 267 y 268.
27. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación presenta un interés prácti-

co considerable, porque para muchos efectos los contratos bilaterales y unila-
terales están sometidos a reglas enteramente distintas, a saber:
1º En los contratos bilaterales, las obligaciones de ambas partes están
ligadas entre sí en forma tal que se llega a decir que se sirven recíprocamente
de causa. Sería, pues, injusto y contrario a la intención de las partes y al
equilibrio mismo del contrato, obligar a una a su cumplimiento, mientras la
otra lo rehusare15. Nada de esto ocurre en el contrato unilateral, ya que en él
hay un solo deudor y un solo acreedor, que podrá reclamar su ejecución en el
momento oportuno sin ningún inconveniente.
De aquí resulta:
a) que la regla de que “la mora purga la mora”, contenida en el art.
1552 del C. C., sólo tiene cabida en los contratos bilaterales, mas no en los
unilaterales, ni aunque por haberse pactado dos de estos contratos conjun-
tamente, como en el caso de un mutuo caucionado con prenda, cada parte
pueda quedar obligada en favor de la otra, porque tal reciprocidad de
obligaciones no emana de un mismo y único contrato sino de contratos
diferentes, cada uno de los cuales es unilateral. Así lo ha fallado la Corte
Suprema16. Los contratos bilaterales deben cumplirse “pasando, pasando”.
En ellos, ninguno de los contratantes puede exigir al otro su cumplimiento
si, por su parte, no lo ha cumplido o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos. De lo contrario, el demandado podría oponer a la deman-
da la excepción contemplada en ese artículo y que la doctrina denomina
non adimpleti contractus17.
b) que la condición resolutoria tácita establecida en el art. 1489 del C. C.
sólo se subentiende en los contratos bilaterales. En los unilaterales no existe,
a menos que las partes la estipulen expresamente, lo que pueden hacer en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad18; así lo reconoce el art.
2271 respecto de la renta vitalicia. La doctrina la denomina entonces pacto
comisorio. De ahí que en el mutuo con interés, salvo estipulación expresa en
contrario, el acreedor no puede pedir la restitución del dinero prestado en
caso de mora del mutuario en el pago de los intereses convenidos19.
2º El problema de los riesgos sólo tiene cabida en los contratos bilaterales,
porque consiste precisamente en determinar cuál de los contratantes de
tomo VI, Nº 34, pág. 39; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 391; COLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14.
16 Rev., tomo 37, 2a. parte, sec. 1a., pág. 285.
tomo VI, Nº 34, pág. 39; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 391; P LANIOL, obra citada, tomo
II, 10a. edición, Nº 949, pág. 344; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 15;
ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen I, versión española, pág. 163;
DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 268.
18 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 34, pág. 40; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 451,
pág. 391; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 949, pág. 345.
19 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 386, pág. 214; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 949, pág. 345.
22 DE LOS CONTRATOS
obligaciones recíprocas debe sufrir la pérdida fortuita del cuerpo cierto que
es objeto de una de ellas, si el deudor o el acreedor o, en otros términos, si
extinguida una de las obligaciones por la causa ya señalada, la otra también se
extingue o subsiste y debe, no obstante, ejecutarse20. En los contratos unilate-
rales, como se comprende, este problema no se puede presentar: si en ellos
hay un solo deudor y un solo acreedor, la pérdida fortuita de la cosa será
siempre para éste; esa pérdida extingue la obligación (art. 1670)21.
B. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
28. DEFINICIÓN. Un contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por

objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y es oneroso
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro (art. 1440).
Para hacer esta clasificación, se atiende a la utilidad que el contrato repor-
ta a las partes. Si ambas la obtienen, es oneroso, porque en tal caso ambas
deben soportar un gravamen; de otro modo no habría beneficio recíproco.
Por eso se llama oneroso: cada contratante no reporta utilidad del contrato
sino mediante un sacrificio. Si sólo una de las partes la obtiene, el contrato es
gratuito o de beneficencia; para obtener la utilidad que recibió, no le ha sido
menester ningún sacrificio. El gravamen lo soporta el otro contratante única-
mente.
Son contratos onerosos: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la
sociedad, la transacción22, el mandato remunerado23, el mutuo con interés, el
contrato de trabajo, el transporte, la renta vitalicia, el juego y la apuesta, el
seguro. Se ha fallado que la cesión de parte de un derecho de herencia con
cargo para el cesionario de contribuir a los gastos que sea menester efectuar
para entrar en posesión de los bienes hereditarios y de cooperar personal-
mente al fin indicado, es onerosa, pues tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro24.
Son gratuitos o de beneficencia: la donación, el mutuo sin interés, el
comodato, el depósito, el mandato gratuito, la fianza, la prenda y la hipoteca
sin remuneración.
Para calificar un contrato de oneroso, no se atiende, pues, a la reciproci-
tomo VI, Nº 34, pág. 40; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 595, pág. 486; G AUDEMET, obra citada,
pág. 22; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición,
Nº 949, pág. 344; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 15.
21 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II,
22 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 895.
23 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 951, pág. 347; GAUDEMET , obra citada, tomo II,
pág. 23; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269.
dad de obligaciones que genere, como erradamente lo dice el art. 1106 del
C. C. francés25, sino a la reciprocidad de beneficios que comporte. Basta que
ambos contratantes obtengan utilidad del contrato, aunque engendre obliga-
ciones a cargo de uno de ellos, para que aquél sea oneroso. Es lo que ocurre
en el mutuo con interés: aunque unilateral, porque sólo el mutuario se obliga
a restituir el dinero prestado y a pagar los intereses convenidos, el contrato
tiene por objeto la utilidad de ambas partes, la de aquél, puesto que goza del
dinero, y la del mutuante, que percibe los intereses26.
Síguese de lo dicho que si los contratos bilaterales son siempre onerosos
–la reciprocidad de obligaciones supone necesariamente la de utilidades–,
no sucede lo mismo con los unilaterales. Si estos, por lo general, son gratui-
tos, nada obsta para que en ocasiones puedan ser onerosos. Tal es el caso
del mutuo con interés a que acabamos de referirnos27. Es que en realidad, y
salvo casos excepcionales28, el carácter oneroso o gratuito no es de la esen-
cia de los contratos29.
29. SUBDIVISIONES DE LOS CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS. Los contratos gratui-

tos o de beneficencia pueden importar o no una disminución de patrimonio
de parte del que sufre el gravamen. Lo primero ocurre en la donación (art.
1398): en ella hay transferencia de bienes de un patrimonio a otro30. Lo
segundo, en la fianza y en el mandato gratuitos, en el comodato, en el mutuo
sin interés, en el depósito. Estos contratos, que la doctrina denomina desintere-
sados, son gratuitos, porque sólo tienen por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; pero no constituyen donación, porque
el que presta el servicio no disminuye su patrimonio31. Así lo dicen expresa-
mente los arts. 1395, 1396 y 1397.
Los contratos onerosos se subdividen, a su vez, en conmutativos y aleatorios
(art. 1441). Nos ocuparemos de ellos en la sección siguiente (Nos. 32 a 36).
25 El art. 1106 del C. C. francés dice: “El contrato a título oneroso es el que sujeta a cada una de
las partes a dar o a hacer alguna cosa”.
26 GAUDEMET , obra citada, tomo II, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 952,
pág. 347; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 27, pág. 19; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 916, pág. 894; E NNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones , volumen I, versión
española, Nº 5, pág. 142; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 39; DE
27 GAUDEMET , obra citada, tomo II, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 952,
pág. 347; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo
II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269; GIORGI,
obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 39.
28 Pueden señalarse al efecto los contratos bilaterales, por la razón ya dicha; el depósito, que si
es remunerado degenera en arrendamiento de servicios (art. 2219), y el comodato, en que el uso
de la cosa debe suministrarse gratuitamente (art. 2174); de lo contrario habría arrendamiento.
tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 13.
tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 13.
24 DE LOS CONTRATOS
30. DIFICULTADES PRÁCTICAS. No es fácil, a veces, en la práctica determinar si

un contrato es oneroso o gratuito. Para ello, hay que considerarlo en conjun-
to, es decir, en su aspecto material y en su aspecto intencional o psicológico32.
Deberá, pues, averiguarse cuál es la utilidad real y efectiva que el contrato
reporta a las partes33 y la intención con que han procedido al celebrarlo. A
menudo, bajo las apariencias de un contrato oneroso se oculta uno gratuito o
de beneficencia y viceversa. A veces, habrá también que tomar en cuenta las
relaciones jurídicas anteriores o futuras entre las partes, ya que sólo así se
podrá saber si el gravamen que se impone una de ellas tiene o no compensa-
ción34. Así, la constitución de una caución por el deudor en favor de su
acreedor, que se la exige como requisito sine qua non para celebrar el contra-
to principal, es un contrato oneroso; tiene por objeto la utilidad de ambas
partes35. Pero si el deudor de una obligación ya constituida otorga la caución
espontáneamente, sin exigencias del acreedor, la caución será gratuita, por-
que sólo tiene por objeto la utilidad del acreedor, sufriendo el gravamen el
deudor. Si la caución la constituye un tercero, habrá que distinguir las rela-
ciones entre el acreedor y el tercero y entre éste y el deudor. Entre el acree-
dor y el tercero, siempre que éste no se halle afecto a la deuda, como codeu-
dor solidario o por otra causa, la caución será gratuita en todo caso, porque
entonces sólo tiene por objeto la utilidad del acreedor36. En cambio, el con-
trato que medie entre el deudor y el tercero, y en virtud del cual éste ha
otorgado la caución (fianza, prenda o hipoteca), será gratuito si el tercero
otorgó la caución por mera liberalidad, sin exigir ninguna prestación del
deudor, y será oneroso si el tercero exige del deudor una remuneración
pecuniaria u otra prestación cualquiera por el servicio que le presta37, el art.
2341 del Código Civil autoriza expresamente la estipulación de esta remune-
ración en favor del fiador.
Algo análogo puede ocurrir en la novación, en la estipulación a favor de
otro y en la dación en pago. Se ha fallado que la dación en pago de un
derecho hereditario, hecha por el deudor a su acreedor, a fin de extinguir la
obligación que tenía para con él, es onerosa, pues tiene por objeto la utilidad
de ambos38.
Igualmente, los regalos, obsequios o servicios que los comerciantes suelen
hacer a sus clientes en diversas formas son contratos onerosos39; tienen por
objeto la utilidad de ambos contratantes. Tales obsequios y servicios, aunque
32 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 28, pág. 19; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 916, pág. 894; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47.
33 Para este efecto, sólo se considerarán las prestaciones que el contrato imponga obligatoria-
mente a las partes y no las voluntarias, ni las que queden a su exclusivo arbitrio: DEMOGUE, obra
citada, tomo II, Nº 916, pág. 893.
34 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47.
36 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905, estimo, en cambio, que la caución constitui-
da por un tercero es siempre onerosa respecto del acreedor, porque tiene por objeto robustecer
una obligación preexistente.
39 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, págs. 897 y 905.
aparentemente gratuitos, son determinados por un fin de lucro y no de mera

liberalidad, cual es aumentar la clientela del comerciante.
Por utilidad no sólo debe entenderse una pecuniaria sino también una
moral40. Quien paga para que un director de orquesta toque un trozo de
música determinado41, quien manda decir misas por el alma de un difunto,
ejecuta un contrato oneroso42.
Ambas partes obtienen utilidad, y si bien la del que paga es meramente
moral, no por eso menos efectiva.
La utilidad también puede ser aleatoria43; no es menester que sea cierta.
Los contratos onerosos pueden ser aleatorios por expresa disposición de la
ley (art. 1441)
No es necesario tampoco que la utilidad sea actual, que se produzca de
inmediato. Una utilidad futura es suficiente. Quien ayuda a otro en la ejecu-
ción de un trabajo bajo la promesa de que éste, a su vez, lo ayudará en igual
forma, celebra un contrato oneroso44.
La utilidad puede redundar en beneficio de las partes mismas o de un
tercero. La ley no ha hecho distinciones y tan útil nos es lo que incrementa
nuestro patrimonio como lo que beneficia a un tercero a quien nos interesa
favorecer45. Así, el seguro de vida en favor de un tercero es un contrato
oneroso, a pesar de que la utilidad la reportará el beneficiario y no el
asegurado.
Un contrato puede ser oneroso en parte y gratuito en el resto46. Tal
ocurre con las donaciones con gravamen y con las remuneratorias: valen
como donaciones sólo en cuanto exceden al gravamen que imponen o al
servicio que remuneran (arts. 1188, 1405 y 1434).
Un contrato, por último, puede ser oneroso entre dos personas y gratuito
entre una de ellas y un tercero. Así suele ocurrir cuando en la operación
intervienen tres partes con intereses distintos47. El seguro de vida contratado
en favor de un tercero con animus donandi es un contrato oneroso entre el
asegurador y el asegurado; respecto del beneficiario, es gratuito, una verdade-
ra donación. Lo mismo sucede cuando una persona entrega a otra una canti-
págs. 895 y 906.
pág. 906.
44 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 897; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 39, pág. 47.
45 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 38; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 269 in fine.
46 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, págs. 898 y 906 in fine; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 269, nota 1. En contra: PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39,
pág. 47, si bien reconocen que hay casos en que a un mismo contrato se aplican distributivamente
las reglas de los contratos onerosos y las de los gratuitos, lo que en el fondo importa aceptar la
opinión expresada en el texto.
47 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39 in fine, pág. 48; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 916, págs. 901 y 906.
26 DE LOS CONTRATOS
dad de dinero con cargo de alimentar a determinado individuo mientras éste

viva48, cuando un tercero, mediante remuneración del deudor, afianza una
obligación ajena o la cauciona con prenda o hipoteca: contrato gratuito entre
el fiador o el dueño de la cosa empeñada o hipotecada y el acreedor, puesto
que sólo tiene por objeto la utilidad de éste, es oneroso entre el fiador o ese
dueño y el deudor, porque reporta utilidad a ambos49.
Establecer si el contrato es oneroso o gratuito es una cuestión de hecho
que los jueces del fondo deciden soberanamente. Se reduce a averiguar si el
contrato reporta utilidad para una o para ambas partes mediante el examen
de la prueba rendida y de la intención de los contratantes50. Pero determinar
si esos jueces han calificado correctamente el contrato y deducido las conse-
cuencias jurídicas inherentes al carácter que le han atribuido, es una cuestión
de derecho susceptible de casación. Se ha fallado que es nula la sentencia que
desconoce el carácter de onerosa a una dación en pago hecha por el deudor
a su acreedor, porque, dados los antecedentes que la generaron, tal dación
tenía por objeto la utilidad de ambos51.
31. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. La clasificación de los contratos en onero-

sos y gratuitos presenta interés:
1º Para determinar el efecto que produce el error en la persona. Por regla
general, ésta es indiferente en los contratos onerosos, aunque hay excepcio-
nes: la transacción (art. 2456), la sociedad colectiva. En ellos, por lo tanto, el
error en la persona no produce, de ordinario, ningún efecto. Los contratos
gratuitos, en cambio, son generalmente intuitus personae; no se hace una do-
nación a cualquiera. De ahí que en ellos el error en la persona vicie general-
mente el consentimiento (art. 1455)52.
2º Para determinar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento
de su obligación: ella varía según que el contrato reporte utilidad a ambos
contratantes o a uno de ellos solamente (art. 1547)53.
3º Para determinar la responsabilidad del deudor en caso de evicción de la cosa
materia del contrato: mientras en los contratos onerosos el deudor responde
de la evicción (arts. 1837, 1900, 1916, 1930, 2085), en los gratuitos, por lo
general, no le afecta responsabilidad por esta causa (arts. 1422, 1423 y 1435).
4º Para determinar la procedencia de la acción pauliana. A este respecto,
la ley es más exigente tratándose de los contratos onerosos que de los
48 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 902 in fine.

tomo VI, Nº 39, pág. 46; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 893.
52 PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 953, pág. 347; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 31, pág. 21; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 38, pág. 45; COLIN Y CAPITANT,
obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14.
53 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 953, pág. 347; GAUDEMET , obra citada, tomo II,
pág. 23; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 31, pág. 22; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 38, pág. 45; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14; DE
gratuitos, porque mientras para aquéllos es menester, a más de perjuicio del

acreedor, que hayan sido celebrados estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, respecto de los segundos, basta la mala fe del deudor y el perjui-
cio del acreedor (art. 2468)54.
5º Para determinar el carácter civil o mercantil del contrato: los contratos
gratuitos no son nunca comerciales, a menos que accedan a un contrato de
esta especie; el comercio supone necesariamente un fin de lucro55.
6º Para determinar la transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional
que fallece entre el contrato y el cumplimiento de la condición: mientras en
los contratos onerosos esos derechos son transmisibles, en ciertos contratos
gratuitos, como la donación entre vivos, son intransmisibles (art. 1492).
C. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
32. DEFINICIÓN. Esta clasificación, como se desprende del art. 1441, es una subdi-
visión de los contratos onerosos56.
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio (art. 1441).
Lo que caracteriza al contrato conmutativo es que las prestaciones de las
partes se miran como equivalentes: lo que cada una da se considera, en con-
cepto de ella, como que corresponde en valor a lo que de la otra recibe. Y,
por lo mismo, los contratantes pueden apreciar, desde la celebración del
contrato, el beneficio o pérdida que éste les significa. En el contrato aleato-
rio, en cambio, la extensión y, a veces, la existencia misma de las prestaciones
dependen de un acontecimiento incierto; los contratantes no pueden cono-
cer, desde su celebración, el beneficio o la pérdida que reportarán del contra-
to. En esto consiste lo aleatorio. Ello lo sabrán una vez producido el aconteci-
miento incierto del cual han hecho depender sus obligaciones57.
33. FORMAS EN QUE PUEDE OBRAR EL ACONTECIMIENTO INCIERTO. El acontecimiento

incierto puede obrar como condición o como plazo, según afecte a la existencia
o al ejercicio de los derechos de las partes. Obra como condición en la
apuesta, ya que si él se realiza, la prestación debida por una de ellas desaparece.
tomo VI, Nº 38, pág. 45; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270.
55 GAUDEMET, obra citada, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 953, pág. 347;
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 38, pág. 45; D E R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión
española, pág. 270.
56 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 27, pág. 40; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 270.
57 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30, pág. 20. PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 40, pág. 48; GAUDEMET, obra citada, pág. 24; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 457,
pág. 400; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 954, pág. 347; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 270; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 27, pág. 40.
28 DE LOS CONTRATOS
Otro tanto ocurre en el préstamo a la gruesa ventura: si el siniestro se produ-

ce, la obligación del mutuario se extingue (art. 1168 C. de C.). En la renta
vitalicia, en cambio, obra como plazo extintivo: muerta la persona de cuya
existencia pende la duración de la renta, ésta cesará de deberse, pero la
obligación existió y se cumplió. El acontecimiento incierto considerado por
las partes afecta en este caso a la extensión de la obligación: el que se obligó a
pagar la renta pagará más o menos, pero en todo caso pagará algo58.
34. RECIPROCIDAD DE LA CONTINGENCIA DE GANANCIA O PÉRDIDA. La contingencia de

ganancia o pérdida existe para ambas partes. Un contrato no puede ser aleatorio
para una sin serlo también para la otra, porque, siendo oneroso, lo que constitu-
ye ganancia para uno de los contratantes necesariamente ha de importar pérdida
para el otro, y viceversa59. En el seguro, por ejemplo, hay contingencia de ganan-
cia o pérdida para el asegurador y para el asegurado: para aquél, pagar el seguro
si el siniestro sobreviene; para el segundo, pagar las primas sin compensación si
el siniestro no acaece60. Lo mismo sucede en la renta vitalicia: si la persona de
cuya vida pende la renta vive largo tiempo, hay pérdida para el que la debe y
ganancia para el acreedor; a la inversa, si muere luego de constituida la renta,
hay pérdida para el acreedor y beneficio para el deudor.
Es cierto que cuando uno de los contratantes es una empresa cuyo giro
habitual es celebrar esta clase de contratos –una compañía de seguros, por
ejemplo– el álea no existe para ella en razón de la organización misma del
negocio, que tiende a repartir las pérdidas entre todos los asegurados, sir-
viéndose al efecto de las primas pagadas por éstos. Pero esta circunstancia
no desvirtúa la conclusión antedicha, porque no deriva de la naturaleza
misma del contrato considerado individualmente sino de una situación de
hecho ajena a él61.
35. CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS. La casi totalidad de

los contratos onerosos son conmutativos62. Los contratos aleatorios constitu-
yen la excepción63. Por eso, en la duda sobre si un contrato es conmutativo o
aleatorio, deberá tenérsele por conmutativo. Son contratos aleatorios: el jue-
go y la apuesta lícitos. La constitución de renta y de censo vitalicios, el seguro,
el préstamo a la gruesa ventura (art. 2258)64.
tomo VI, Nº 40, pág. 49.
59 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 957, pág. 348; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 915, pág. 891; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 49, nota 1; G AUDEMET, obra citada,
pág. 24; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 271.
60 GAUDEMET , obra citada, pág. 24; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 957, pág. 348.
61 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 49, nota 1; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II,
62 Un contrato unilateral si es oneroso, puede también ser conmutativo: tal ocurre con el
mutuo con interés: D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270.
63 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 955, pág. 348.
64 La enumeración del art. 2258 no es taxativa. Así resulta del propio texto de este artículo,
pues según él los contratos aleatorios allí mencionados no son los únicos sino los principales; luego
hay otros.
Pero, como el carácter aleatorio o conmutativo no es de la esencia de los

contratos, las partes pueden hacer aleatorio uno naturalmente conmutativo.
Tal es el caso de la venta de la suerte (art. 1813), de la venta de un derecho
litigioso, en que lo vendido es precisamente el evento incierto de la litis
(art. 1911), o de una venta cuyo precio se paga parte al contado y el resto
por anualidades que cesarán a la muerte del vendedor65.
Los jueces de fondo establecen soberanamente si la intención de las par-
tes fue o no dar al contrato carácter aleatorio; pero determinar si esos jueces
han calificado acertadamente el contrato y deducido de él las consecuencias
jurídicas inherentes al carácter que le han señalado, es una cuestión de dere-
cho que cae bajo la censura del tribunal de casación66.
36. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación sólo presenta intereses en

materia de lesión. En el estado actual de nuestra legislación, la lesión no tiene
jamás cabida en un contrato aleatorio; las partes, al celebrarlo, saben de
antemano que una resultará lesionada necesariamente. En esa inteligencia
han contratado67. Por eso, la compraventa y la permuta de minas no son
rescindibles por lesión enorme (art. 77 C. de M.): los negocios mineros son
aleatorios por naturaleza.
La jurisprudencia francesa admite, sin embargo, la rescisión por lesión
enorme de la compraventa de inmuebles celebrada mediante una renta vitali-
cia, si las circunstancias demuestran que entre las prestaciones de las partes
hay tal desequilibrio que, aun en el caso más favorable, siempre una resultaría
lesionada68. En otras ocasiones, ha invalidado estos contratos fundándose en
la carencia de precio real69.
En cambio, los contratos conmutativos pueden ser rescindidos por le-
sión70; pero sólo en los casos señalados por la ley: compraventa y permuta de
inmuebles (arts. 1888 y 1900).
D. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
37. DEFINICIÓN. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesi-
dad de otra convención. Es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (art. 1442).
65 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 40, pág. 49 in fine y pág. 50, nota 1; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, Nº 30, pág. 21.
67 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30, pág. 21; GAUDEMET , obra citada, pág. 24 in
fine; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 595 in fine, pág. 486; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo
VI, Nº 41, pág. 50; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 958, pág. 348; DE PAGE, obra citada,
tomo II, Nº 457, pág. 400.
68 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30 in fine, pág. 21 y Nº 1052, pág. 625; P LANIOL
Y R IPERT, obra citada, tomo II, Nº 41, pág. 51.
69 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 41, pág. 50 in fine.
70 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 958, pág. 348; GAUDEMET , obra citada, pág. 24
in fine.
30 DE LOS CONTRATOS
El contrato principal no necesita de otro para existir; tiene vida propia. La

generalidad de los contratos son principales: la compraventa, la permuta, el
arrendamiento, el mandato, el contrato de trabajo, la transacción, etc. El
contrato accesorio, en cambio, supone necesariamente la existencia de una
obligación principal, sin la cual no puede existir, porque su objeto es asegu-
rar el cumplimiento de ella. Poco importa la naturaleza de esta obligación:
contractual, cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal; lo esencial es
que haya una obligación preexistente71. Nuestro Código no incurrió en el
error de algunos autores72 de definir el contrato accesorio como el que tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sino el de una
obligación principal, expresión más amplia y comprensiva que aquélla.
Según el art. 1442 sólo son contratos accesorios los que tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, es decir, las cauciones;
éstas son precisamente las que se contraen para la seguridad de otra obliga-
ción propia o ajena (art. 46). Las expresiones contrato accesorio y caución son,
pues, sinónimas; para convencerse, basta leer comparativamente los arts. 46 y
1442 que definen uno y otra en términos más o menos idénticos. Son contra-
tos accesorios: la fianza, la prenda, la hipoteca, la anticresis, la cláusula penal,
o sea, los llamados contratos de garantía.
38. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación sólo interesa en cuanto a

que el contrato accesorio sigue la suerte del principal: la nulidad, la rescisión,
la resolución, en general, la extinción de éste, acarrea la de aquél (art. 2381,
Nº 3º, 2434 y 2516); lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero no
ocurre lo inverso.
39. CONTRATOS DEPENDIENTES. Hay también ciertos contratos que, para produ-
cir los efectos que les son propios, requieren la existencia de otro, pero que
no tienen por objeto asegurar su cumplimiento. Tales son las capitulaciones
matrimoniales, que suponen la existencia del matrimonio a que se refieren,
su objeto es reglar los intereses pecuniarios de los cónyuges; la incorporación
de nuevos socios a una sociedad o a una persona jurídica ya constituida73; la
fusión de una sociedad con otra; el contrato de novación, como lo denomina
el art. 1630, y, en general, todos los contratos que celebren las partes en
ejecución o como consecuencia del que las liga74, por ejemplo, el aumento de
capital de una sociedad, la posposición de una hipoteca en favor de otra
constituida posteriormente.
Estos contratos, que se denominan dependientes, puesto que están subor-
dinados a otros, no pueden calificarse de accesorios entre nosotros, no
71 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 39, pág. 14; B ONNECASE, obra citada, tomo II,
Nº 596 in fine, pág. 487.
72 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 959, pág. 348; DE P AGE, obra citada, tomo II,
Nº 458, pág. 400; GAUDEMET, obra citada, pág. 25; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 44, pág.
53.
74 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 44, pág. 54 in fine.
encuadran en la definición del art. 1442, toda vez que su objeto no es asegu-
rar el cumplimiento de una obligación principal, sino reglar, modificar, am-
pliar o complementar los efectos de un contrato preexistente.
No obstante, siguen, en principio, la suerte del contrato de que dependen
o al cual subordinan sus efectos; sin él, no tienen razón de ser. Por eso, la
nulidad de este último obsta a que produzcan los efectos que les son propios,
salvo en cuanto puedan importar una ratificación del mismo, en cuyo caso su
celebración habría validado el contrato del cual dependen o al cual se hallan
subordinados75. Si, por ejemplo, una de las sociedades que se fusionan es
nula, no puede haber fusión76; si la sociedad a la cual se incorporan los
nuevos socios, también lo es, la incorporación no produce ningún efecto; si la
obligación que se nova es nula, lo es la novación misma (art. 1630); si la
hipoteca en cuyo favor se opera la posposición es nula, la posposición no
surtiría efecto; carecería de utilidad77.
A la inversa, la nulidad del contrato dependiente no acarrea la de aquel al
cual está subordinado, a menos que entre ellos haya tal vinculación que no
puedan concebirse uno sin otro, hecho que los jueces del fondo establecen
soberanamente, pues se trata de determinar la intención de los contratantes78.
Por lo que hace al efecto que produce en las capitulaciones matrimoniales
la nulidad o la no celebración del matrimonio, véase nuestro Tratado Práctico
de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados
de la mujer casada, Nos. 136 a 141, págs. 106 a 109.
E. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES
40. D EFINICIÓN. Esta clasificación, que es una de las más importantes, se

hace atendiendo al modo como se forma el contrato, a su perfecciona-
miento.
El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición –léase
entrega– de la cosa a que se refiere.
Es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil.
Es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento (art. 1443).
La regla general es que los contratos sean consensuales. Los contratos
solemnes y reales constituyen la excepción79. Las solemnidades son de dere-
cho estricto; no las hay sin un texto legal expreso. No ocurría así en Roma;
en el Derecho Romano la mayoría de los contratos era solemne. El desarro-
75 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 918, pág. 913 y Nº 924, pág. 927.
77-78 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 924, pág. 927.
79 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 112, pág. 142; J OSSERAND, obra citada, tomo III, 3 a.
edición, Nº 149, pág. 87; GAUDEMET, obra citada, pág. 139, DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 454,
pág. 395; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 963, pág. 349; DE RUGGIERO, obra citada,
32 DE LOS CONTRATOS
llo de la civilización, el aumento creciente de los negocios y la necesidad de

que éstos se realicen rápidamente han traído poco a poco la abolición de las
solemnidades. Hoy impera el principio de que la sola voluntad basta para
generar un contrato80.
41. CONTRATOS CONSENSUALES. Un contrato es consensual cuando se perfeccio-

na por el solo consentimiento de las partes, en cualquiera forma que éste se
exprese, aunque sea verbalmente81. Basta el acuerdo de aquéllas acerca de las
diversas cláusulas del contrato para que éste se forme, sin necesidad de que las
obligaciones que engendre se cumplan, que la cosa a que se refiere se entre-
gue, que se otorgue un instrumento, ni que se observe otra formalidad.
La expresión consensual no significa que el contrato requiera el consenti-
miento de las partes –para existir todo contrato lo necesita–, sino que basta él
para que se perfeccione. Por eso el art. 1443 habla del solo consentimiento. Si se
suprimiera la palabra solo, la definición no señalaría su característica esencial
y comprendería todo contrato, pues todos requieren el consentimiento de las
partes para existir.
Son contratos consensuales: la compraventa (art. 1801), la permuta (art.
1898), el arrendamiento, la sociedad, el mandato (art. 2123), la transacción,
el juego, la apuesta, la fianza, el contrato de trabajo82, el contrato de cambio
(art. 621 del C. de C.).
42. CONTRATOS SOLEMNES.83 Un contrato es solemne cuando, aparte del con-

sentimiento, requiere, para perfeccionarse, la observancia de ciertas formali-
dades externas denominadas solemnidades, sin las cuales no produce ningún
efecto civil84. El consentimiento de las partes no basta para generar estos
contratos; es menester que se exteriorice solemnemente. Mientras así no
ocurre, no hay en realidad consentimiento. Puede decirse que en estos
contratos el cumplimiento de la solemnidad importa la manifestación mis-
ma del consentimiento: sólo consiente quien lo hace en la forma solemne
señalada por la ley. Antes de ello no hay contrato85, aunque las partes estén
80 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 95, pág. 116; Nº 112; GAUDEMET , obra citada,
pág. 27; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 15, pág. 88; COLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 16, pág. 17; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 39; P LANIOL, obra
citada, tomo II, 10a. edición, Nº 964, pág. 350.
81 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 394; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 149, pág. 87; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15, págs. 15 y 16.
82 La escritura exigida por el art. 4º del C. del T. es por vía de prueba y no de solemnidad,
como se desprende de ese mismo artículo, que contempla el caso de que el contrato se pacte
verbalmente, y del art. 119 del citado Código, que señala las sanciones en que incurre la parte por
cuya negativa u omisión no se otorgó la escritura.
83 En los contratos solemnes, las partes pueden retractarse del contrato, aunque hayan firmado
la respectiva escritura pública, mientras la escritura no haya sido autorizada por el notario. Rev.,
tomo 47, 2a. parte, sec. 1a., pág. 389 y tomo 50, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 1.
84 D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 28, pág. 39; tomo II, Nº 454, pág. 394; PLANIOL, obra citada,
tomo II, 10a. edición, Nº 992, pág. 358; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 152, pág. 89;
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 112, pág. 142; GAUDEMET, obra citada, pág. 139.
de acuerdo en sus elementos y lo hayan cumplido. La omisión de la solemni-

dad produce nulidad absoluta (art. 1682). Forma dat esse rei 86. Una compra-
venta de un inmueble convenida verbalmente es nula de nulidad absoluta,
aunque el vendedor lo haya entregado y el comprador haya pagado el precio.
Las solemnidades son de varias clases: escritura pública o privada, ins-
cripción en un registro, presencia de un funcionario público y de testigos,
etc.
Pero sólo son tales aquellas formalidades que la ley exige en consideración a la
naturaleza del contrato (art. 1682), aquellas cuya omisión produce nulidad ab-
soluta.
Las formalidades habilitantes, esto es, las que se exigen en consideración al
estado o calidad de los contratantes (art. 1682), las medidas de publicidad, los
instrumentos exigidos ad probationem, no son solemnidades: no se exigen para el
perfeccionamiento del contrato, sino con otros fines. La sanción de su omisión
no es, por tanto, la nulidad absoluta, sino la relativa, la inoponibilidad del
contrato respecto de terceros o la imposibilidad de probarlo por testigos,
según el caso87. Volveremos sobre este particular al tratar de las solemnidades
en los contratos.
Son contratos solemnes: el matrimonio (arts. 16 y 31 Ley Mat. Civil), la
adopción, las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), la promesa de contra-
to (art. 1554), la compraventa y la permuta de bienes raíces, servidumbres,
censos y sucesiones hereditarias (arts. 1801, 1898 y 1900), las sociedades co-
merciales de todas clases (arts. 350, 425, 427, 440, 441, 474 y 491 del C. de
C.), las sociedades anónimas civiles (art. 2064), las sociedades de responsabili-
dad limitada, sean civiles o comerciales, la donación de una cosa que valga
más de dos mil pesos (art. 1401), el mandato judicial (art. 8º C. de P. C.), el
mandato para contraer matrimonio (art. 15 Ley Reg. Civil) o para inscribir
un hijo ilegítimo indicando el nombre del padre o de la madre (art. 280,
Nº 2º, C. C.), el seguro (art. 514 C. de C.), la fianza mercantil (art. 820 C. de
C.), el compromiso o nombramiento de árbitro (art. 183 L. O. A. T.).
Por regla general, es la ley la que da a un contrato el carácter de solemne.
Pero ello no obsta a que las partes puedan también convenir en hacer solem-
ne un contrato que naturalmente no lo es; tal ocurre en los casos a que se
refieren los arts. 1802 y 1921. Cuando así sucede, el contrato no se reputa
perfecto mientras no se otorgue la solemnidad convenida88 y hasta ese mo-
86 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 395; GAUDEMET , obra citada, pág. 139; PLANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 113, pág. 142; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española,
pág. 272; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 391.
Por regla general, la omisión de la solemnidad acarrea la nulidad total del contrato. Hay, sin
embargo, casos en que esa omisión sólo lo anula en parte. Así ocurre en la donación entre vivos,
que si no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos mil pesos, y será nula en el exceso
(art. 1401). En el mismo sentido C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 395.
87 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 113, pág. 142; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a.
edición, Nº 151, pág. 88; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nos. 29 y 30, págs. 40 y 41; tomo II, Nº 454,
págs. 395 y 396; GAUDEMET, obra citada, pág. 140; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión
española, pág. 272; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 391.
34 DE LOS CONTRATOS
mento cualquiera de los contratantes puede retractarse sin responsabilidad

alguna89.
Estas solemnidades voluntarias no son propiamente solemnidades, por-
que su omisión, si bien impide que el contrato se forme, no lo anula. Tanto
es así que si las partes lo ejecutan, no obstante no haber cumplido con la
solemnidad a que acordaron someterlo, ya no pueden retractarse (arts. 1802
y 1921); al obrar de este modo, dejaron sin efecto su anterior estipulación y
restablecieron el carácter consensual del contrato.
En la duda acerca de la voluntad de las partes, se tendrá al contrato por
no solemne; es su naturaleza ordinaria.
43. CONTRATOS REALES. Un contrato es real cuando se perfecciona por la

entrega de la cosa a que se refiere. El art. 1443 habla impropiamente de
tradición. Es preferible decir entrega, porque es una voz genérica, en tanto
que tradición es la entrega destinada a transferir el dominio, y en la mayor
parte de los contratos reales la entrega no constituye tradición. Tal es el
caso del comodato, del depósito, de la anticresis. En el mutuo, en cambio,
hay tradición; el mutuo es un contrato traslaticio de dominio (art. 2197).
En la prenda, la entrega importa, a la vez, entrega de la cosa, y tradición del
derecho real de prenda.
En los contratos reales, a más del consentimiento necesario para todo
contrato, es esencial la entrega de la cosa sobre que recae. Puede decirse que
esa entrega importa la manifestación misma del consentimiento; éste sólo
existe cuando ella se realiza. Antes no hay contrato, aunque las partes estén
de acuerdo en sus elementos esenciales. Podrá haber una promesa de contra-
to real, si concurren los requisitos del art. 155490; pero el contrato real sólo se
perfeccionará cuando la cosa se entregue. Se dice que la naturaleza de las
cosas así lo exige, porque siendo la obligación esencial del deudor restituir el
objeto materia del contrato, tal obligación no puede existir ni cumplirse sin
que previamente haya recibido dicho objeto91.
Son contratos reales: el mutuo (art. 2197), el comodato (art. 2174), el
depósito (art. 2212), la prenda (art. 2386) y la anticresis (art. 2437).
44. CONTRATOS QUE PARTICIPAN DE UN DOBLE CARÁCTER. Hay contratos que son
solemnes y reales, a la vez, porque, a más de ciertas solemnidades exigen,
para su perfeccionamiento, la entrega de la cosa sobre que versan o del
89 GAUDEMET , obra citada, pág. 140; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 111, pág. 140;
Nº 115 in fine, pág. 146; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 396; C LARO SOLAR, obra citada,
tomo X, Nº 653, pág. 582; tomo XI, 748, pág. 111.
90 La promesa de un contrato real está expresamente contemplada en el Nº 4º del art. 1554
cuando dice que el contrato prometido debe especificarse de tal manera que solo falte, para que
sea perfecto, la tradición de la cosa.
91 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 119, pág. 149; J OSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 153, pág. 90; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 995, pág. 359; DE PAGE,
obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 396; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15,
pág. 16, GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 29, pág. 41; DE RUGGIERO, obra citada,
derecho a que se refieren, entrega que generalmente se hace por la inscripción

en un registro. Tales son: la hipoteca (arts. 2409 y 2410)92, la donación entre
vivos cuando recae sobre inmuebles (art. 1400)93, la constitución de renta
vitalicia (art. 2269)94, la prenda agraria (art. 5º de la ley Nº 4.097, de 25 de
septiembre de 1926, modificada por la ley 4.163, de 25 de agosto de 1927), la
prenda industrial (art. 27 de la ley Nº 5.687, de 17 de septiembre de 1935)95.
45. CRÍTICA DE LA NOCIÓN DE CONTRATO REAL. No obstante que la noción de

contrato real se hace descansar en la naturaleza misma de las cosas, numero-
sos autores la combaten y sostienen que es artificiosa y que bien puede des-
aparecer del derecho. Sus críticas son fundadas.
Desde luego, no es efectivo que en los contratos reales la principal y más
esencial obligación del deudor sea restituir la cosa. El mutuante, el comodan-
te, el depositante o el deudor prendario no entregan la cosa con el exclusivo
fin de que el mutuario, el depositario o el acreedor prendario la restituyan. El
fin esencial del contrato y, por consiguiente, de la entrega, es otro muy
diverso: procurar al mutuario y al comodatario el uso y goce de la cosa,
92 De estos artículos se desprende que la solemnidades en el contrato de hipoteca son la

escritura pública y la inscripción en el registro conservatorio. El artículo 2410 dispone expresamente que
sin la inscripción la hipoteca no tendrá valor alguno, y, según el art. 1443, el contrato es solemne
cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil.
Pero la inscripción, además de ser una solemnidad y un medio de publicidad, es también la
tradición del derecho real de hipoteca, que debe efectuar el deudor al acreedor (art. 686), puesto
que dentro del sistema de nuestro Código la transferencia y constitución de todo derecho real
requiere una tradición. “Mientras ésta no se verifica, dice el Mensaje, un contrato puede ser
perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere ningún derecho
real”. Este se adquiere, tratándose de inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, exceptua-
das ciertas servidumbres, mediante la inscripción. La inscripción de la hipoteca es, pues, la tradi-
ción del derecho real de hipoteca y si el contrato de hipoteca no se perfecciona sin ella, es exacto
calificarlo de real, sin perjuicio de su carácter solemne que también tiene.
Acerca del doble papel de solemnidad y de tradición que desempeña la inscripción en la
hipoteca, véase ALESSANDRI, FERNANDO , La hipoteca en la legislación chilena, Nº 107, pág. 111.
93 Este contrato es solemne y real a la vez, porque según el art. 1400 la donación entre vivos de
cualquiera especie de bienes raíces no valdrá si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el
competente registro. Ambas son, pues, solemnidades, ya que sin ellas la donación no valdrá; en esto
consisten precisamente las solemnidades, según los arts. 1443 y 1682. Pero como es además tradi-
ción, de acuerdo con el art. 686, resulta que la donación entre vivos cuando recae sobre inmuebles
es también real, toda vez que, para su perfeccionamiento, necesita la tradición de la cosa donada.
94 La constitución de renta vitalicia es solemne en cuanto debe otorgarse por escritura pública,
y es real, porque no se perfecciona sino por la entrega del precio. La omisión de una u otra obsta,
por tanto, a su perfeccionamiento.
95 Estas prendas son contratos solemnes porque para su perfeccionamiento entre las partes y
respecto de terceros, requieren escritura pública o privada, debiendo, en este último caso, ser
autorizada la firma por un notario. Tratándose de la prenda agraria, en las localidades en que no
exista notario la firma puede ser autorizada por el oficial del Registro Civil. Y son reales, porque
exigen, además, la entrega de la cosa empeñada, entrega que se hace ficticiamente mediante la
inscripción del contrato en el registro respectivo.
La compraventa de bienes raíces, en cambio, es solemne únicamente porque, según el art.
1801, para su perfeccionamiento sólo requiere escritura pública. La inscripción no es solemnidad;
no desempeña otro papel que el de tradición del inmueble vendido (arts. 686 y 1824). Su omisión,
por tanto, no anula el contrato; no produce otro efecto que el que señalan los arts. 1489 y 1826.
36 DE LOS CONTRATOS
encargar su custodia al depositario, garantizar la obligación principal que liga

a las partes.
La restitución de la cosa es la consecuencia de haber sido entregada y si es
cierto que esta restitución no es posible sin que haya habido entrega previa,
nada obsta a que el contrato pueda formarse sin ella. Ahí está, para demos-
trarlo, el arrendamiento: el arrendatario está obligado a restituir la cosa arren-
dada al vencimiento del término estipulado y este contrato, sin embargo, es y
ha sido siempre consensual y bilateral.
¿Qué inconveniente material o jurídico puede existir entonces para que el
mutuo, el comodato y el depósito, por ejemplo, sean contratos consensuales
en que el mutuante, el comodante y el depositante se obliguen a entregar la
cosa con tal o cual fin y el mutuario, el comodatario y el depositario a resti-
tuirla al término del uso, goce o custodia?
Habría así un solo contrato en vez de dos sucesivos, como ocurre actual-
mente en aquellos casos en que el contrato real va precedido de una prome-
sa, y la entrega de la cosa no sería un requisito para la formación del contra-
to, sino el primer acto de ejecución del mismo96. Si, por ejemplo, una perso-
na conviene con otra en darle una cosa en comodato, mientras ésta no se
entregue, hay, en realidad, una promesa de comodato, si se cumplen todos
los requisitos del art. 1554, y, entregada la cosa, un comodato. Desaparecida
la noción de contrato real, habría un contrato de comodato únicamente en
que la entrega de la cosa por el comodante sería el cumplimiento de su
principal obligación. Es lo que sucede entre nosotros en el contrato de crédi-
to en cuenta corriente bancaria: éste es un contrato consensual en que la
entrega del dinero por el banco es el cumplimiento de su principal obliga-
ción (art. 1º de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, cuyo texto
definitivo se fijó por decreto Nº 394, de 23 de marzo de 1926).
46. DERECHO COMPARADO. Esta doctrina ha triunfado en la legislación. Mu-

chos Códigos modernos consideran los contratos de comodato, de mutuo y
aun de depósito como consensuales, en los que una de las obligaciones que
generan es la del comodante y del mutuante de entregar la cosa al comodata-
rio y al mutuario, respectivamente, o la del depositario de recibir la cosa
confiada en depósito. Tal es el caso de los Códigos de las obligaciones de
Suiza (arts. 305, 312 y 472), de Turquía (arts. 299, 306 y 463) y del Código
Civil mexicano (arts. 2497, 2384 y 2516). Según el Código de las obligaciones
de la República de Polonia, el mutuo (art. 430) y el comodato (art. 419) son
contratos consensuales. En el Código de las obligaciones y de los contratos de
la República Libanesa, el comodato es un contrato consensual (art. 729);
pero el mutuo (art. 754) y el depósito (arts. 690 y 695) son reales. En todos
estos Códigos, sin embargo, el contrato de prenda es real.
96 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 396; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 38, pág. 28 y Nº 154, pág. 91; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 120, pág. 151; DEMOGUE,
obra citada, tomo II, Nº 502, pág. 64; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15,
pág. 16; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 29, pág. 42.
El concepto de contrato real subsiste en los mismos términos que entre

nosotros en los Códigos francés (arts. 1875, 1892, 1915, 1919 y 2071)97, italia-
no, español, holandés, chino, japonés, belga98, argentino, brasileño, urugua-
yo, peruano, venezolano, ecuatoriano, colombiano, cubano, etc.
Según el Código Civil alemán, el mutuo (arts. 607 y 610) y la prenda (art.
1205) son contratos reales y, aunque este Código no se pronuncia acerca de
la naturaleza del comodato (art. 598) y del depósito (art. 688), la mayoría de
los autores estima que tienen también ese carácter99.
F. OTRAS CLASIFICACIONES
47. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS. Esta clasificación no se hace tanto

en consideración a que el contrato tenga o no nombre –los contratos innomi-
nados también lo tienen–, sino a que este nombre se lo asigne la ley y muy
principalmente al hecho de que ésta lo reglamente o no100.
Contratos nominados son los que tienen un nombre y una reglamentación estableci-
dos por la ley101: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la sociedad, el
mutuo, el depósito, la fianza, el seguro, la hipoteca, el juego y la apuesta, el
contrato de trabajo, en una palabra, todos los contratos reglados en nuestra
legislación positiva. El legislador los ha reglamentado en razón de su impor-
tancia y frecuencia, a fin de ahorrar a las partes la necesidad de ocuparse de
los detalles relativos a sus efectos, alcance, etc.
Contratos innominados son los que han quedado fuera de las previsiones del
legislador y carecen, por lo mismo, de nombre y de reglamentación legales102. Su
característica es, pues, la ausencia de reglamentación por la ley. Las partes
pueden celebrarlos en virtud del principio de la autonomía de la volun-
tad103. Son tales el contrato de talaje, de hospedaje, de edición, de posterga-
ción bursátil. La Corte Suprema ha calificado de innominado el contrato en
virtud del cual una persona abandonó su familia y el centro de sus relaciones
en Santiago para trasladarse a París, a fin de cuidar a otra como hija y en la
forma que requerían su edad y su estado achacoso, a cambio de la promesa
que esta última le hizo de remunerar ampliamente sus sacrificios hasta ase-
gurarle su porvenir con gran parte de su fortuna, porque si bien los servicios
97 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 154, pág. 91; P LANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 121, pág. 152; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 502, pág. 64.
98 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 398.
99 ENNECCERUS , KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de obligaciones, volumen II, versión española,
págs. 212 (comodato) y 356 (depósito).
100 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 908.
101 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 908; GAUDEMET, obra citada, pág. 25; PLANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 42, pág. 51; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 19,
pág. 13.
102 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 42, pág. 51; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 19, pág. 14; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 460, pág. 401.
38 DE LOS CONTRATOS
sobre que versó fueron materiales unos e inmateriales otros, los más fueron
de aquellos que no caben dentro de una denominación especial por referirse
a un conjunto de atenciones para alivio y consuelo del estado moral de una
persona104. El mismo tribunal ha calificado también de innominado el contra-
to por el cual se cede a una persona, por un precio prefijado, el derecho de
explotar o usufructuar a perpetuidad o por tiempo indefinido al carbón que
exista o existiere en el fundo de la otra parte105.
Estos contratos se rigen por las reglas aplicables a todo acto y declaración
de voluntad y por lo que estipulen las partes, sin perjuicio de que en caso
necesario se pueda recurrir, por analogía, a las reglas del contrato nominado
más similar106. Se ha fallado que si el contrato sub lite no es ninguno de los
definidos por el C. C., debe calificarse de innominado y regirse por la ley del
propio contrato y por las disposiciones legales que, por analogía, puedan
avenirse a sus peculiares modalidades107.
Esta clasificación tenía gran importancia en el Derecho Romano. En él
sólo los contratos nominados daban acción para exigir su cumplimiento; los
contratos innominados o pactos no la otorgaban sino en caso de que la otra parte
los cumpliere. Hoy día, en cambio, no la tiene. En virtud del principio consa-
grado en el art. 1545 y de la libertad de que gozan las partes para pactar
cualquiera clase de contrato, todo el que celebren, sea o no de los reglamen-
tados por la ley, tiene igual fuerza obligatoria.
48. CONTRATOS COMPLEJOS O MIXTOS. Los contratos innominados no deben

confundirse con los complejos o mixtos, que son los constituidos por diversos
contratos, cada uno de los cuales conserva su individualidad y queda someti-
do a las reglas que lo rigen: un arrendamiento con promesa de venta; un
transporte terrestre seguido de un fletamento; una venta de trigo con présta-
mo de los sacos que lo contienen; el caso de una persona a quien se contrata
como factor de un negocio y se le confiere mandato con este objeto o el del
administrador de una sociedad anónima a quien se nombra a la vez director
técnico de la misma: en ambos casos hay un mandato y un contrato de trabajo
conjuntos; del abogado a quien se le entregan los documentos necesarios
para la defensa: hay mandato y depósito a la vez108.
En estos casos, como dice Demogue, no hay contrato innominado, sino
dos contratos distintos, aunque agrupados o reunidos, cada uno de los cuales
se regirá por las reglas que le son propias y podrá extinguirse independiente-
mente del otro, a menos que la intención expresa o tácita de las partes haya
104 Rev., tomo 7, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 5.

105 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 391.
106 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 42 in fine, pág. 52; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 19, pág. 13; G AUDEMET, obra citada, pág. 25; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada,
Derecho de obligaciones, volumen II, versión española, Nº V, pág. 3.
107 Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a., pág. 167. La Corte Suprema ha declarado, sin embargo, que
no procede en derecho aplicar a los diversos contratos, sea cual fuere su clase o naturaleza, por
analogía o por una mera semejanza con otros, las reglas particulares que a éstos corresponden:
Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 391.
108 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 909.
sido considerarlos como un solo todo, de modo que la extinción de uno

acarree la del otro109. Así, a un factor de comercio, que es a la vez mandatario
y empleado particular, se le puede revocar el mandato en cualquier momen-
to; pero al contrato de trabajo no se le podrá poner término sino con arreglo
al art. 163 del C. del T.110.
Hay algunos contratos innominados que participan a la vez de los caracte-
res de diversos contratos nominados. Ejemplo típico es el hospedaje: hay en
él compraventa de la alimentación, arrendamiento de cosas y de servicios y
depósitos de los efectos que el pasajero ha introducido en la posada u hotel.
Estos contratos no son, en nuestro sentir, mixtos o complejos111, sino que
forman un tipo especial y que, por no hallarse reglamentados por la ley, son
innominados. Estos contratos, según dijimos (Nº 47), se regirán por las reglas
generales aplicables a todo contrato, sin perjuicio de que, por analogía, pue-
dan también aplicárseles las de los contratos cuyos caracteres participan en
cuanto sean compatibles con la naturaleza del contrato celebrado y con la
intención de las partes112.
49. RENOVACIÓN O PRÓRROGA DE UN CONTRATO. No cabe hablar tampoco de

contrato mixto o complejo en el caso de prórroga o renovación de un contrato
vigente. Hay entonces un solo contrato cuya duración se prolonga más allá de
la época convenida (prórroga) o uno nuevo que comienza cuando el otro
termina (renovación). Si, por ejemplo, se pacta un arrendamiento o un con-
trato de trabajo por un año entendiéndose prorrogado si las partes, a su
vencimiento, no expresaren su voluntad de ponerle fin, hay un solo contrato,
cuyos efectos se prolongan automáticamente hasta que las partes manifiesten
su voluntad de ponerle término. En cambio, si se pacta un arrendamiento o
un contrato de trabajo por un año, entendiéndose renovado por otro plazo
igual siempre que, a su vencimiento, cualquiera de las partes expresare su
voluntad en este sentido, hay dos contratos, de los cuales el segundo, aunque
idéntico al anterior, empezara a regir a la expiración de éste113. Lo dicho es
aplicable igualmente a la sociedad, al mandato y, en general, a los contratos
de tracto sucesivo.
50. CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Y DE ADHESIÓN. Contrato de libre discusión es

aquel en que las partes debaten y estipulan libremente sus diversas cláusulas114.
Constituye el tipo normal de contrato. Así ocurre generalmente con la com-
109 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 909; ENNECCERUS, K IPP Y WOLFF, obra citada,
Derecho de obligaciones, volumen II, versión española, Nº 2, pág. 6.
110 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 909; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 43, pág. 52.
111 Esmein en PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 43, pág. 53, los denomina, sin
embargo, así. DEMOGUE , obra citada, tomo II, pág. 910, nota 2, menciona el hospedaje como
ejemplo de contrato mixto. Véase, en el mismo sentido, ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada,
Derecho de obligaciones, volumen II, versión española, pág. 8.
112 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 43, pág. 53.
113 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 926 ter, pág. 930.
114 Este es el contrato que los franceses denominan gré a gré.
40 DE LOS CONTRATOS
praventa de un inmueble, con un contrato de sociedad colectiva, con el

arrendamiento de un predio rústico: el contrato es el resultado de la libre
discusión de las partes, de sus ofertas y contraofertas recíprocas, de un
verdadero regateo en que una pide una cosa y la otra ofrece otra115.
Contrato de adhesión es el que se forma sin discusión previa, mediante la acepta-
ción lisa y llana que una de las partes hace de las condiciones señaladas por la otra. Su
característica es la ausencia de negociaciones preliminares entre los contra-
tantes. Para emplear una terminología usual, uno de ellos impone “la ley del
contrato” al otro, cuyo único papel es aceptarla o rechazarla. El contratante a
quien se le propone el contrato se limita a adherir a las condiciones ofrecidas,
que, de ordinario, se hallan consignadas en formularios impresos de tipo
uniforme, sin poder eliminar ninguna y, a veces, sin siquiera conocerlas. De
ahí el nombre de contrato de adhesión con que lo bautizó Sealeilles. Estos
contratos son muy frecuentes en nuestros días.
Son tales la mayoría de los contratos de transporte terrestre, marítimo y
aéreo, el seguro, el contrato de trabajo en las grandes fábricas y talleres, los
arrendamientos de cajas de seguridad de los bancos, los contratos que se
celebran con las empresas de suministros de agua, gas y electricidad. En todos
ellos, el empresario de transportes, el asegurador, el industrial, el banco o las
empresas de suministros ofrecen al público sus condiciones; quien quiera
utilizar sus servicios, arrendar una caja de seguridad o trabajar en la fábrica
debe aceptarlas lisa y llanamente. No hay discusión posible116.
Acerca de la naturaleza jurídica de estos contratos, de sus inconvenientes,
de la manera de obviarlos, etc., véanse los Nos. 145 a 147.
51. CONTRATOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS. Contrato individual es el que re-

quiere el consentimiento unánime de las partes. Poco importa el número de
quienes lo pacten, dos o más; según el art. 1438, cada parte en un contrato
puede ser una o muchas personas. Lo que lo caracteriza no es la circunstancia
de celebrarse entre dos personas, sino el hecho de surtir efectos únicamente
entre quienes han consentido en él. La venta pactada por los condueños de la
cosa y un tercero, la sociedad constituida por tres o cuatro socios son contra-
tos individuales, aunque en ellos intervengan varias personas, pues todas han
prestado su consentimiento para celebrarlos117. El contrato individual consti-
tuye la regla general, porque para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad es necesario, entre otras cosas, que consienta
en dicho acto o declaración (art. 1445).
115 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 32, pág. 22; GAUDEMET , obra citada, pág. 52;
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 486.
116 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 972 bis, pág. 353; COLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 10; GAUDEMET, obra citada, pág. 52; BONNECASE, obra citada,
tomo II, Nº 596, pág. 487; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 122, pág. 155; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nº 32, pág. 22; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 550, pág. 471; CLARO
SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 752, c), pág. 128.
117 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 34, pág. 26; BONNECASE , obra citada, tomo II,
Nº 596, pág. 487.
Contrato colectivo es el que afecta a todos los miembros de un grupo o colectividad

determinada, aunque no hayan consentido en él, por el solo hecho de formar parte de
dicho grupo o colectividad118. Lo que caracteriza a este contrato no es el hecho
de que lo celebre una persona jurídica o que interese a una colectividad; la
persona jurídica, sea de derecho público o privado, constituye una entidad
distinta de los individuos que la forman y cuando actúa en la vida jurídica
obra como una sola persona. Los contratos celebrados por dos Estados, dos
municipalidades, dos sociedades o entre una persona jurídica y un particular
son individuales119. Lo que da su fisonomía propia al contrato colectivo es el
hecho de obligar aun a quienes no lo han consentido. Mientras el contrato
individual afecta únicamente a quienes dieron su consentimiento, de modo
que quienes lo rehusaron o no lo otorgaron no quedan obligados, el contrato
colectivo afecta a todos los miembros de un grupo o colectividad que tienen
unos mismos intereses, aunque no hayan prestado su consentimiento o lo
hayan negado. En los contratos colectivos es ley la voluntad de la mayoría:
producida ésta, el contrato se forma y obliga a la minoría120.
Estos contratos constituyen una excepción al derecho común; sólo existen
en los casos taxativamente señalados por la ley. Son contratos colectivos los
que señalamos en el Nº 9.
52. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE TRACTO SUCESIVO. Contrato de ejecu-

ción instantánea es aquel en que las obligaciones de las partes se ejecutan en un solo
momento. Poco importa que éste sea el mismo para ambas obligaciones, si el
contrato es bilateral, o distinto, o que ese momento coincida con la celebra-
ción del contrato o sea posterior a él. Lo esencial es que las obligaciones de
cada parte se ejecuten en su totalidad, en un solo instante, de una vez. La
venta de un cuerpo cierto al contado o a plazo, pero cuyo precio se paga
íntegramente en el plazo convenido, la fianza, la permuta, son contratos de
esta especie; las obligaciones que engendran se cumplen en un instante121.
Contrato de tracto sucesivo es aquel en que las obligaciones de las partes o de una
de ellas, a lo menos, consisten en prestaciones continuas o repetidas durante cierto
espacio de tiempo. Lo que caracteriza a este contrato es que de las obligaciones
de las partes, una, a lo menos, supone continuidad en su ejecución. Son, por
lo general, de esta especie el arrendamiento y el contrato de trabajo; las
obligaciones del arrendador y del empleado u obrero son continuas, se desa-
rrollan con el transcurso del tiempo122.
118 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 35, pág. 26; BONNECASE , obra citada, tomo II,
Nº 596, pág. 487; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 26, pág. 32.
119 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 34, pág. 26.
120 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 35, pág. 26; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a.
edición, Nº 946, pág. 343; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 26, pág. 32 y Nº 369, pág. 505.
121 JOSSERAND , obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 33 bis, pág. 25; PLANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 45, pág. 55; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 459, pág. 400; DEMOGUE, obra citada, tomo
II, Nº 917 quinquies, pág. 912; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 21, pág. 21.
122 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917 quinquies, pág. 912; P LANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 45, pág. 55; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 487; JOSSERAND, tomo II,
3a. edición, Nº 33 bis, pág. 25; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 21, pág. 21.
42 DE LOS CONTRATOS
Las partes pueden hacer de tracto sucesivo un contrato que naturalmente

no lo es; un mandato conferido para la atención de todos los negocios del
mandante y destinado a durar cierto tiempo. A la inversa, un contrato que,
por su naturaleza, es de tracto sucesivo puede ser, a veces, de ejecución
instantánea: el arrendamiento de servicios inmateriales que consista en la
ejecución de una obra determinada, como la pintura de un cuadro, la redac-
ción de una composición literaria123.
Los contratos de tracto sucesivo no deben confundirse con los de ejecución
escalonada o a plazo, que son aquellos en que las prestaciones de las partes o
una de ellas, a lo menos, se cumplen por parcialidades: la venta de un cuerpo
cierto cuyo precio se paga por cuotas, la venta de un conjunto de mercaderías
cuya entrega debe hacerse por lotes en diferentes períodos124.
53. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación presenta un interés prácti-

co evidente, a saber:
1º La resolución por incumplimiento de las partes sólo puede operar con
efecto retroactivo en los contratos de ejecución instantánea; en ellos es posi-
ble retrotraer las cosas a su estado anterior. En los contratos de tracto sucesi-
vo, como no cabe destruir el pasado, la resolución sólo opera para el futu-
ro125. Más que una resolución hay una terminación: el contrato dejará de seguir
produciendo efectos, porque desaparece, pero sin retroactividad. Así lo ha
fallado la Corte Suprema a propósito del arrendamiento de cosas126.
En los contratos de ejecución escalonada, la resolución afectará a todo el
contrato o a la parte no cumplida solamente, la resolución puede ser parcial
según que la intención de las partes haya sido hacer del contrato un todo
indivisible o considerarlo dividido en varios contratos parciales127. En un con-
trato de venta cuyo precio se paga a plazo, la falta de pago de una de las
cuotas acarreará la resolución total del contrato. En cambio en una compra-
venta de mercaderías que deban entregarse por parcialidades, la falta de
entrega de una de éstas acarreará la resolución de la parte no cumplida
únicamente128, a menos que los contratantes hayan convenido otra cosa.
2º En los contratos de ejecución instantánea, la pérdida fortuita de la
cosa o la imposibilidad de ejecución sólo libera al deudor, de la cosa des-
truida o del hecho cuya ejecución se hace imposible, por manera que si el
contrato es bilateral, la otra parte estará siempre obligada a cumplir su
obligación. En los contratos de tracto sucesivo, en cambio, como las obliga-
ciones de las partes son continuas y no se conciben una sin otra, la pérdida
123 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 55.
124 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 55; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917
quinquies, pág. 912.
125 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 55; JOSSERAND, tomo II, 3 a. edición, Nº 33
bis, pág. 25; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 459, pág. 401.
126 Rev., tomo 22, 2a. parte, sec. 1a., pág. 547. Véase en el mismo sentido: tomo 29, 2a. parte, sec.
1a. , pág. 267 y tomo 9, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 325 (Corte Suprema).
127 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 57.
128 Así se ha fallado en Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 620.
fortuita de la cosa o la imposibilidad de ejecución acarrea, según las cir-

cunstancias, o la extinción definitiva del contrato o la extinción o modifica-
ción de sus efectos mientras dura el impedimento129. Así, la destrucción
parcial de la cosa arrendada autoriza, a lo menos, una rebaja del precio o
renta (art. 1933) y la total, pone término al contrato (art. 1950, Nº 1º); el
contrato de trabajo, a su vez, termina por muerte del empleado u obrero
(arts. 9, Nº 5º, 163 y 164, Nº 3º, C. del T.).
3º La teoría de la imprevisión sólo ha sido admitida en los contratos de tracto
sucesivo, mas no en los de ejecución instantánea. Se ha estimado que sólo en
ellos la transformación de las condiciones económicas bajo las cuales se cele-
bró el contrato puede hacer realmente ruinoso su cumplimiento para alguna
de las partes130.
129 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 57; JOSSERAND, obra citada, tomo II, Nº 33
bis, pág. 25.
130 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 58; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición Nº 33 bis, pág. 25 in fine.
Capítulo VIII
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
59. Explicación unilaterales y bilaterales se encuentra esta-

Una de las mejores formas de estudiar blecida en el artículo 1439 del Código Civil,
los contratos de manera general es a través el que establece: “El contrato es unilateral cuan-
de sus clasificaciones. Dichas clasificaciones do una de las partes se obliga para con otra que
se realizan atendiendo a criterios distintos, no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando
ya sea por el número de partes que resultan las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
obligadas, la forma como se celebra el con- Para determinar cuándo estamos en presen-
trato, el momento en que las obligaciones cia de un contrato unilateral o de uno bila-
se hacen exigibles, etc. teral debemos atender al momento en que
La importancia de estas clasificaciones el contrato se celebra. La clasificación entre
es que permiten un mayor entendimiento contratos unilaterales y bilaterales, no debe
de los contratos que responden a cada una confundirse con la clasificación de los actos
de sus categorías. Efectivamente, en cada jurídicos en unilaterales y bilaterales. Como
categoría existen instituciones jurídicas señala el profesor López Santa María, los
determinantes que rigen tan sólo respecto actos jurídicos son “unilaterales o bilaterales
de contratos que responden a característi- en atención al número de manifestaciones
cas similares. de voluntad que concurren a la formación
A continuación, revisaremos las princi- del acto: si basta la voluntad de una per-
pales categorías a partir de las cuales se han sona, el acto jurídico es unilateral (…); si
clasificado los contratos. Comenzaremos por lo menos dos voluntades opuestas son
revisando aquellas establecidas en la ley; necesarias, el acto jurídico es bilateral,
luego analizaremos diversas clasificaciones también denominado convención por la
establecidas a nivel doctrinario. doctrina tradicional”.1 Se ha sostenido que
la unilateralidad en los actos jurídicos mira
a su perfeccionamiento y la de los contratos
mira a sus efectos. Así todos los contratos,
sean unilaterales o bilaterales, son siempre
I. CLASIFICACIONES actos jurídicos bilaterales. Un acto jurídico
CONTENIDAS EN unilateral nunca será un contrato.
EL CÓDIGO CIVIL Un contrato es unilateral cuando una sola
de las partes que concurrieron a la celebra-
A. CONTRATOS UNILATERALES ción del mismo resulta obligada. En ellos la
Y BILATERALES parte obligada “asume el rol de deudora, y
la otra, el de acreedora”.2 Son ejemplos de
1. CONCEPTO
1 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contratos: Parte
60. Explicación General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-

torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 109.
Esta clasificación se establece atendiendo 2 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contratos: Parte
el número de partes que resultan obligadas General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
en el contrato. La distinción entre contratos torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 110.
99
Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
contratos de este tipo los contratos reales, su custodia y posterior restitución; pero
como el comodato, el mutuo y el depósi- puede suceder que en la etapa de cum-
to. La fianza es otro ejemplo de contrato plimiento de la obligación de custodia, el
unilateral, ya que en ella surge tan sólo la depositario deba incurrir en algunos gastos,
obligación del fiador de pagar al acreedor los que deberá reembolsar el depositante,
en subsidio del deudor principal. surgiendo así una obligación para quien
El contrato bilateral, llamado también originariamente era tan sólo acreedor
contrato “sinalagmático”, es aquel en que en el contrato. Así sucede también en
ambas partes resultan obligadas. “El con- contratos como la prenda y el comodato.
trato genera obligaciones contrapuestas, Estos contratos nacen como unilaterales y
de tal modo que cada parte es deudora mantienen esa calidad no obstante surgir
y acreedora de la otra”.3 La característica con posterioridad una obligación para el
fundamental de los contratos bilaterales no acreedor. La nueva obligación que nace
consiste tan sólo en el hecho de que ambas durante la ejecución del contrato tiene
partes resulten obligadas, sino en que ambas un fundamento distinto del fundamento
obligaciones estén fuertemente relacionadas de la obligación originaria. La obligación
entre sí. Cada una de las obligaciones nace originaria se fundamenta en la entrega con
como consecuencia del surgimiento de la la cual se perfecciona la obligación –todos
obligación contrapuesta. Las obligaciones los contratos señalados en los ejemplos son
en los contratos bilaterales dependen una reales–, en cambio, la obligación posterior
de la otra, y por eso se habla en ellos de la tiene su fundamento en los gastos o perjui-
interdependencia de sus prestaciones, la cios que el cumplimiento de esa obligación
cual permite explicar y fundamentar una originaria irrogó al deudor. Es por esta
serie de instituciones jurídicas que existen razón de no existir interrelación alguna
tan sólo en los contratos bilaterales. Es por entre una y otra obligación, que el contrato
esta interrelación entre las prestaciones que conservará su característica de unilateral y
se sostiene que un contrato pertenece a esta no pasará a ser un contrato bilateral. Como
categoría tan sólo si las obligaciones nacen señala el profesor López Santa María, el
de manera simultánea, esto es, al momento contrato unilateral “no pierde tal califica-
de la celebración del contrato. tivo si por eventos sobrevinientes llega a
quedar obligada la parte que inicialmente
no lo estaba. La nueva obligación no deriva
2. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS
del contrato, sino que de la ley, siendo in-
IMPERFECTOS
dependiente (y no interdependiente como
acontece en el contrato bilateral) de la otra
61. Explicación
obligación”.4 Es por ello que no le serán
Existe entre los contratos unilaterales
aplicables tampoco las instituciones propias
y los bilaterales una categoría intermedia,
de los contratos de este tipo.
los llamados contratos “sinalagmáticos im-
perfectos”. Estos contratos son aquellos que
nacen como unilaterales, pero durante su 3. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
ejecución se generan nuevas obligaciones
para aquella de las partes que originaria- 62. Explicación
mente no contrajo obligación alguna. Así La importancia de la distinción entre con-
puede suceder, por ejemplo, en el caso del tratos unilaterales y bilaterales dice relación
depósito, contrato que nace como unila- con esta segunda categoría de contratos.
teral, puesto que el único obligado es el Como señaláramos anteriormente, los con-
depositario, aquel que recibe la cosa para tratos bilaterales se caracterizan porque en
3 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contratos: Parte 4 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos: Parte
General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi- general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, San-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 110. tiago, 2005, pág. 112.
100
Cap. VIII. Clasificación de los contratos
ellos surgen obligaciones para cada una de biendo cumplido la otra parte con la suya,
las partes que concurrieron a su celebración. ello permite a la parte diligente exigir de
Estas obligaciones dependen una de la otra, manera forzada la satisfacción de su crédito,
existiendo, como dijimos, una interrelación o la resolución del contrato.
de prestaciones, la que no se manifiesta en
c) Excepción de contrato no cumplido: Lla-
los contratos unilaterales, aunque se trate
mada también “mora purga la mora”. Esta
de contratos sinalagmáticos imperfectos. Es
institución encuentra su consagración legal
en razón de esta interdependencia de pres-
en el artículo 1552 de nuestro Código Civil.
taciones que rigen respecto de los contratos
Dicha norma establece que “En los contratos
bilaterales una serie de instituciones, las
bilaterales ninguno de los contratantes está en
cuales no cuentan con fundamento alguno
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
que permita su aplicación en contratos de
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
otro tipo. Las instituciones que rigen tan
cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Esta ins-
sólo respecto de los contratos bilaterales
titución también encuentra su fundamento
son las siguientes:
en la interdependencia de las prestaciones
a) Teoría de la causa final en los contratos de los contratos bilaterales. Ello porque si
bilaterales: 5 Cómo hemos señalado en textos alguna de las partes no ha cumplido con
anteriores, la teoría de la causa es una de las la obligación contraída, no puede exigir
instituciones que más polémica ha generado de la otra el cumplimiento de la suya, y si
en la doctrina jurídica. En esta ocasión, nos así lo hiciere, la ley faculta al demandado
remitiremos a la doctrina o teoría clásica a excepcionarse de su incumplimiento
de la causa final, de los autores Jean Domat fundándose en el incumplimiento de la
y Robert Pothier y a su adaptación en la contraparte.
llamada teoría moderna de la causa final,
d) Teoría de los riesgos: Esta teoría busca
del profesor Henri Capitant. Tanto para la
responder la pregunta de qué sucede cuan-
versión clásica de Domat y Pothier, como
do la cosa debida en un contrato bilateral
para la moderna de Capitant, la causa en
se destruye por caso fortuito. Este problema
los contratos bilaterales es la prestación
no se presenta en el caso de la destrucción
esperada de la contraparte. Se sostiene que
por caso fortuito de la cosa debida en un
una persona se obliga mediante un contrato
contrato unilateral, puesto que en ellas no
con la causa o finalidad de que su contra-
existe obligación recíproca. En este caso, la
parte cumpla con la prestación a la que se
destrucción fortuita extingue la obligación,
ha obligado. En otras palabras, se dice que
en virtud de las normas generales. Es en
es la causa la que permite fundamentar la
virtud de estas mismas normas generales
interrelación de las prestaciones.
que la pérdida de la cosa debida en los
b) Condición resolutoria tácita: La con- contratos bilaterales extingue la obligación
dición resolutoria tácita está establecida de aquel que la tiene en su poder, pero ¿qué
en el artículo 1489 de nuestro Código sucede con la obligación de la contraparte?
Civil. Como dijimos anteriormente, esta Si atendiéramos a la doctrina de la interrela-
institución constituye un elemento de la ción de las prestaciones (puesto que ambas
naturaleza de los contratos bilaterales, cuyo obligaciones dependen la una de la otra),
fundamento se encuentra en la interrela- la respuesta a esta pregunta debería ser que
ción de prestaciones. Ello porque si las esta pérdida extingue además la obligación
obligaciones emanadas de los contratos de de la contraparte. Así al menos señala la
este tipo dependen una de la otra, si una doctrina. Sin embargo, nuestra legislación
de estas prestaciones no es satisfecha, ha- civil ha arribado a una respuesta distinta. El
artículo 1550 de este texto legal establece:
5 Para una mayor comprensión de esta figura, “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
puede consultarse nuestro texto, Curso de Derecho siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor
Civil. Teoría de los actos jurídicos, Tomo II. se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
101
comprometido a entregar una misma cosa a dos 3. ¿Piensa usted que puede aplicarse en los
o más personas por obligaciones distintas; en contratos unilaterales alguna de las instituciones
cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor señaladas tan sólo para los bilaterales?
el riesgo de la cosa hasta su entrega”. En otras
palabras, la norma señala que la pérdida LECTURA COMPLEMENTARIA
de la cosa que se deba al caso fortuito no
Los textos incluidos en los números 63,
exime a la contraparte del cumplimiento
de la obligación correlativa. 64, 65 y 66 son entregados como lectura
complementaria, de modo que los alumnos
e) Teoría de la imprevisión u onerosidad puedan debatir en clases.
sobreviniente: Por regla general, los contratos
bilaterales son además onerosos y conmu- Síntesis de la teoría de los riesgos en la legis-
tativos. Esto significa que por regla general lación romana, española y en el Código Civil
los contratos bilaterales se celebran con la chileno.
finalidad de generar utilidades para ambas
partes, y estas utilidades deben mirarse 63. DIEZ DUARTE, RAÚL, Estructura civil y
como equivalentes. Es en virtud de esta procesal del contrato, Editorial Jurídica
regla general que la teoría de la imprevi- Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
sión opera tan sólo respecto a los contratos págs. 208 a 210.
que responden a dichas características. La En este número se trata de explicar el error
teoría de la imprevisión dice relación con manifiesto que existe en nuestro Código al
aquellos casos en que, por algún aconte- establecer que el riesgo del cuerpo cierto
cimiento acaecido durante la ejecución cuya entrega se deba es siempre a cargo del
de un contrato, el cual no pudo preverse acreedor, en relación con la generalidad de
al momento de su celebración, el cumpli- los contratos sinalagmáticos, disposición
miento de una de las obligaciones se hace que se consigna en el artículo 1550, ubicado
extremadamente oneroso para aquella de en el Título XII del Libro IV, que trata Del
las partes que la contrajo. Es en virtud de efecto de las obligaciones contractuales.
esta extrema onerosidad que se rompe la Y el artículo 1820, al consignar los efectos
equivalencia de las prestaciones esperadas, inmediatos del contrato de venta, expresa
resultando perjudicada una de las partes que “La pérdida, deterioro o mejora de
en relación con la otra. Para solucionar la especie o cuerpo cierto que se vende,
este problema, y con el fin de restablecer pertenece al comprador desde el momento
el equilibrio de las prestaciones, la teoría de perfeccionarse el contrato, aunque no
de la imprevisión pretende que el contrato se haya entregado la cosa…”.
cuyo cumplimiento se hace en extremo Estas disposiciones, una de carácter
oneroso para alguna de las partes, pueda general, aplicable a todo contrato sina-
ser resuelto o al menos modificado. Como lagmático, y la otra de carácter especial,
vimos en un tomo anterior, la teoría de la aplicable sólo al contrato de compraventa,
imprevisión no se encuentra recogida por tienen su explicación.
nuestra legislación civil, no obstante lo cual El error se consigna, por primera vez,
la doctrina ha encontrado su aplicación en las Institutas de Justiniano, al tratar la
mediante la interpretación de una serie teoría de los riesgos en el contrato de com-
de normas de nuestro Código Civil. praventa. El res perit domino, propio de la
mancipatio quiritaria, se aplica, por error,
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
al contrato de compraventa del derecho
1. ¿Cuál es el criterio con el cual se distingue bonitario, contrato que sólo es título tras-
entre contratos unilaterales y bilaterales? lativo y no es título y modo a la vez, como
2. ¿Qué entiende usted por contratos sina- ocurría con la mancipatio.
lagmáticos imperfectos? ¿Por qué piensa que ellos En este cuerpo legal de Justiniano se
no dejan de ser unilaterales? establece que periculum rei venditae statim
102
tenido facultad suficiente para solicitar la B. CONTRATOS GRATUITOS

resolución del contrato de compraventa de Y ONEROSOS
12 de mayo de 1922, en ejercicio de la acción
que al comprador concede el artículo 156 1. CONCEPTO
del Código de Comercio;
................................... 68. Explicación
La clasificación entre contratos gratui-
Por estos fundamentos, disposiciones
tos y onerosos se encuentra establecida en
legales citadas y de conformidad también
el artículo 1440 del Código Civil. Dicho
con lo prevenido en los artículos 961 y
artículo establece: “El contrato es gratuito o
980 del Código de Procedimiento Civil,
de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
se declara sin lugar el recurso de casación
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra
en el fondo de que aquí se trata, deducido
el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
contra la sentencia pronunciada por una
la utilidad de ambos contratantes gravándose
de las Salas de la Corte de Apelaciones de
cada uno a beneficio del otro”. Como podemos
Santiago, de 22 de junio de 1925, con cos-
notar, el criterio utilizado por el legislador
tas en que se condena solidariamente a la
para distinguir entre una y otra categoría
parte recurrente y al abogado que aceptó
es la utilidad o beneficio que un contrato
el patrocinio.
está llamado a prestar a las partes. Ya no
Aplícase a beneficio fiscal la cantidad de
se atiende a si el contrato obliga a una o
$ 1.000 consignada en este recurso.
a ambas partes, como sucede en la clasifi-
Acordada contra la opinión de los se-
cación anterior, sino al número de partes
ñores Presidente Lagos y Ministro Parada
que resultarán beneficiadas o a las cuales la
Benavente, que estuvieron por declarar
ejecución del contrato prestará utilidad. De
procedente el recurso, y, en consecuen-
esta forma, si el contrato beneficia o presta
cia, porque se dictara en reemplazo de la
utilidad tan sólo a una de las partes que lo
recurrida la sentencia correspondiente.
han celebrado, el contrato será gratuito.
Fundan esta opinión en el libro de votos
Así sucede, por ejemplo, en el contrato
disidentes.
de donación, definido en el artículo 1386
Redacción del señor Ministro Oyanedel
del Código Civil como aquel contrato en
– Dagoberto Lagos – A. Oyanedel – Ag. Parada
virtud del cual una persona transfiere de
Benavente – Benedicto de la Barra – Carlos A.
manera gratuita e irrevocable una parte de
de la Fuente – Romilio Burgos – Roberto Alonso
sus bienes a otra, que la acepta. Si el con-
– Gregorio Schepeler – Ramiro Hederra – Alfredo
trato celebrado beneficia en su ejecución
Rondanelli.
a ambas partes, será oneroso. Tal es el caso
del contrato de compraventa, mediante
el cual la parte vendedora se beneficiará
1. Relate los hechos del caso. mediante la obtención del precio de la
2. ¿Qué es lo alegado por las partes en el cosa vendida, y la parte compradora se
caso? beneficiará al adquirir el dominio de la
3. ¿De qué forma fue resuelto el litigio por cosa comprada. Son onerosas también
cada uno de los tribunales que conocieron del las cauciones otorgadas para garantizar
proceso? obligaciones, las que, siendo onerosas,
4. ¿Qué institución se consagra en el ar- corresponden a contratos unilaterales.
tículo 1552 del Código Civil? ¿En que hipótesis Así por ejemplo, la prenda y la hipoteca
debe aplicarse esta norma? ¿Nos encontramos en prestan utilidad o beneficio a ambas partes,
este caso dentro de dicha hipótesis? al deudor, porque otorgando una garantía
5. ¿Qué institución se consagra en los puede obtener el crédito que necesita, y
artículos 153 y 156 del Código de Comercio? al acreedor, porque a través de la garantía
¿Puede relacionarla con alguna norma del adquiere mayor certeza de que su crédito
Código Civil? será satisfecho.
111
Cabe señalar que esta utilidad o bene- 2. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

ficio a la que se atiende para determinar
si el contrato pertenece a una u otra ca- 69. Explicación
tegoría, no puede ser entendida tan sólo La clasificación entre contratos gratuitos
desde el punto de vista patrimonial. Existen y onerosos adquiere importancia al momen-
contratos en los cuales una o ambas partes to de aplicar las siguientes instituciones
resultan beneficiadas sin que ello implique jurídicas:
una transferencia desde un patrimonio al
a) El error en la persona. En los contratos
otro. Se habla de una utilidad o beneficio
onerosos, por regla general, es indiferente el
que también puede ser moral. Así sucede,
error en la persona. Por excepción, existen
por ejemplo, en el caso del contrato de
algunos contratos onerosos que pueden
prestación de servicios otorgado por una
ser rescindidos en virtud de esta causal;
enfermera, en virtud del cual una de las
tal es el caso de los contratos de trabajo,
partes se obliga a pagar una cierta cantidad
de transacción, de sociedad colectiva y de
de dinero a la otra, la cual se obliga a prestar
mandato, cuando éste es remunerado. En
sus servicios profesionales. Como puede
los contratos gratuitos, la regla general es
verse, la parte obligada a pagar una suma
inversa, el error en la persona vicia el con-
de dinero no obtiene beneficio patrimonial
sentimiento, porque por regla general se
alguno; en efecto, dicha persona verá su pa-
trata de contratos intuito personae; la excep-
trimonio disminuido por el cumplimiento
ción es el depósito necesario, regulado en
de su obligación, mas dicho contrato sí le
los artículos 2236 y siguientes del Código
provee una utilidad o beneficio de carácter
Civil. El profesor López Santa María explica
moral, consistente en el cuidado personal
esta característica señalando que “a diferen-
que recibirá a cambio de dicha suma de
cia de los onerosos, los contratos gratuitos
dinero. Dicho contrato es, por lo tanto, un
normalmente se celebran en consideración
contrato oneroso.
a las personas intervinientes. Por eso los
La distinción entre utilidad o beneficio
contratos gratuitos son intuito personae”.18
patrimonial o no patrimonial no tiene
incidencia alguna en lo que respecta a los b) La responsabilidad del deudor en caso de
contratos bilaterales. No obstante, dicha incumplimiento. El artículo 1547 del Código
distinción ha llevado a la doctrina a subcla- Civil establece que en aquellos contratos que
sificar los contratos gratuitos atendiendo a prestan beneficios recíprocos para ambas
dicho criterio. De esta forma, se ha distin- partes, debe responderse de su incumpli-
guido en estos contratos gratuitos aquellos miento hasta por culpa leve. En cambio,
que implican un menoscabo económico de en los contratos gratuitos se responderá de
una de las partes en beneficio de la otra, culpa grave o lata o bien de culpa levísima,
de aquellos contratos gratuitos que, si bien según si el contrato está llamado a beneficiar
prestan beneficio tan solo a una de las partes, a la parte acreedora o a la parte deudora
no implican un sacrificio o menoscabo eco- respectivamente.
nómico para la otra. Ellos son los llamados c) La responsabilidad por evicción. La
“contratos desinteresados”. Pertenecen a obligación de saneamiento por evicción se
esta segunda categoría de contratos gratuitos
el mutuo sin interés, el depósito, el manda- profesor López Santa María cataloga estos contratos
to gratuito y el comodato; como podemos como unilaterales onerosos, porque generan benefi-
notar, no existe transferencia o menoscabo cios para ambas partes en el contrato. LÓPEZ SANTA
patrimonial alguno en estos contratos, no MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte General, 4ª edición
obstante su ejecución beneficia tan solo a revisada y ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, págs. 117 y 118.
una de las partes.17
18 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
17 Cabe señalar que existen autores que no men- General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
cionan la categoría de contratos desinteresados. Así el torial Jurídica de Chile, págs. 120 y 121.
112
encuentra establecida en el artículo 1838 de su causa, se requiere del conocimiento

del Código Civil. Dicho artículo establece de dicha ilicitud por ambas partes. En cam-
que hay evicción cuando el comprador es bio, en los contratos gratuitos basta con el
privado de todo o parte de la cosa comprada conocimiento de dicha ilicitud tan sólo por
por sentencia judicial. Si bien dicha insti- parte del disponente en dicho contrato.
tución se encuentra tratada en las normas
relativas al contrato de compraventa, ella
3. RELACIÓN ENTRE LA CLASIFICACIÓN
es aplicada a otros contratos onerosos. En
DE CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
los contratos onerosos el deudor responde
Y LOS CONTRATOS UNILATERALES
de la evicción por regla general. Así sucede
Y BILATERALES
en la compraventa, como pudimos ver, del
artículo 1839, en la permuta, por aplicación
70. Explicación
del artículo 1900, en el arrendamiento y en
Como ya hemos señalado, ambas cla-
la sociedad (art. 2085).
sificaciones se establecen atendiendo a
En cambio, en los contratos gratuitos,
criterios distintos. Así, la distinción entre
por regla general, el deudor no responde
contratos unilaterales y bilaterales se realiza
de la evicción. Así, por ejemplo, en la do-
atendiendo el número de partes obligadas
nación, el donatario no tiene acción de
en el contrato, y la distinción entre contratos
saneamiento por evicción; así lo establece
gratuitos y onerosos se realiza atendiendo
el artículo 1422 del Código Civil.
la utilidad que presta dicho contrato. En
d) La acción pauliana. La acción paulia- palabras del profesor López Santa María:
na está establecida en el artículo 2468 del “Lo que permite clasificar a los contratos en
Código Civil. Esta norma distingue entre gratuitos y en onerosos es un criterio econó-
los contratos gratuitos y onerosos para mico. Esta sencilla afirmación con no poca
establecer los requisitos de la acción. Así frecuencia ha sido olvidada por los autores,
se establece que, si el contrato que se pre- quienes han generado malentendidos, en
tende revocar es un contrato oneroso, debe especial al superponer la clasificación del
haber sido celebrado con mala fe de ambos artículo 1440 con la del artículo anterior,
contratantes. Si el contrato es gratuito, se que distingue entre contratos unilaterales
requiere, para la procedencia de la acción, y bilaterales. De lo cual ha derivado el error
tan solo de la mala fe del donante. consistente en asimilar el contrato gratuito
al unilateral, y el contrato oneroso al bila-
e) La causa motivo o sicológica. La llamada
teral”.20 Agrega este autor que “El criterio
teoría de la causa motivo ha sido una cons-
para discernir si un contrato es unilateral o
trucción jurisprudencial francesa, surgida
bilateral es eminentemente técnico–jurídi-
a partir de las numerosas críticas que se
co: si una o ambas partes resultan obligadas
hicieran a la teoría de la causa final.19 Se
en el instante del nacimiento del contrato.
sostiene entre los defensores de esta teoría
En cambio, la calificación de un contrato
que la causa que debe indagarse para deter-
como gratuito u oneroso no depende de
minar la validez de los contratos es la causa
una consideración de la dogmática del De-
motivo, si los motivos o la razón sicológica
recho Civil, sino que exclusivamente de la
que indujeron a las partes a contratar son
particularidad económica de que el contrato
ilícitos, el acto podría ser invalidado en
resulte útil o provechoso para uno solo de
virtud del artículo 1467 del Código Civil.
los contratantes o para ambos”.21
Esta doctrina distingue entre los contratos
gratuitos y onerosos y sostiene que, para que
un acto oneroso sea invalidado por ilicitud 20 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general. 4ª edición revisada y ampliada, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 115.
19 Puede encontrarse mayor información acerca 21 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
de esta teoría en el Tomo II de esta obra: Curso de general, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Derecho Civil. Teoría de los actos jurídicos. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 116.
113
Por regla general, los contratos bilatera- LECTURA COMPLEMENTARIA

les son onerosos y los contratos unilaterales El texto que hemos incorporado en
son gratuitos. Por regla general en los el número 71 fue agregado como lectura
contratos en que ambas partes resultan complementaria que podrá ser utilizada
obligadas estas obligaciones recíprocas a su para debatir en clases.
vez prestan utilidad o beneficio a ambas par-
tes. Siguiendo la misma idea, fácil resulta 71. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina General
entender que en la medida en que una de del Contrato, Tomo I, Ediciones Jurí-
las partes resulta obligada, esta obligación dicas Europa-América, Buenos Aires,
beneficia tan solo a quien es el acreedor 1952, págs. 416 a 422.
de la misma. Sin embargo, respecto a los
contratos unilaterales, esta regla general 4. CONTRATO ONEROSO Y CONTRATO GRA-
contempla diversas excepciones. Existen TUITO.22 CONTRATO “DESINTERESADO”. CON-
algunos contratos en los cuales, si bien tan TRATO DE ENAJENACIÓN (O DE DISPOSICIÓN).
sólo una de las partes está obligada, esta a) Se llama oneroso (o a título oneroso),
obligación presta utilidad para ambas partes el contrato en que cada una de las partes
contratantes. Así sucede, por ejemplo, en sufre un sacrificio (depauperación) patri-
la prenda y en el mutuo con interés. La monial (prestación que cumple), al cual
prenda es un contrato real, como veremos corresponde una ventaja (contraprestación
más adelante, mediante el cual una de las que ella recibe). Sacrificio y ventaja están
en relación de equivalencia (o del llamado
partes se obliga a conservar y restituir la
equilibrio contractual); pero es suficiente
cosa prendada, en la medida en que la
que esta equivalencia sea subjetiva, no es
otra cumpla con la obligación garantizada;
necesario que sea objetiva;23 por tanto, no
si bien mediante su celebración resulta
obsta, por regla general, un desequilibrio
obligado tan sólo el deudor prendario, objetivo entre las prestaciones. Sólo en
que a su vez puede ser el acreedor de la casos excepcionales, es decir, cuando el
obligación principal, dicho contrato pres- desequilibrio (objetivo) entre ventaja y
ta utilidad o beneficio a ambas partes, al sacrificio asume formas notables (lesión
deudor prendario, puesto que le da segu- más allá de la mitad: art. 1448; véase
ridad de la satisfacción de su crédito, y al Cap. XIV, n. 9), la ley proporciona a la
acreedor prendario, puesto que mediante parte damnificada un medio de defensa24
la prenda adquiere el crédito que necesita, (véase AD. XIII).
el cual sin la prenda probablemente no
habría obtenido. El mutuo, por su parte,
BARASSI, La teoría…, págs. 505 y sgtes.; CARRAS-
22
es también un contrato unilateral –y real CO, ob. últ. cit., pág. 98 y nota 62.
como veremos más adelante– mediante 23 MOSCO, ob. cit., págs. 211 y sgtes.
el cual una de las partes entrega a la otra 24 Que la ley considera la equivalencia bajo el
una cosa fungible, que por lo general será aspecto subjetivo, dejando así a cada una de las
partes juzgar la conveniencia o no de estipular el
dinero, y la otra se obliga a restituir otras contrato, es un concepto fuera de discusión: véase
tantas del mismo género y calidad (ar- MOSCO, ob. cit., págs. 211 y 219. Bajo el imperio del
tículo 2196 del Código Civil). Cuando se ha código abrogado, véase BARASSI, en Riv. dir. comm.,
celebrado un mutuo con interés, la parte 1917, I, págs. 1 y sigtes.; G. B. FUNAIOLI, Ibíd., 1930,
obligada deberá pagar a su acreedor una I, págs. 140 y sigtes.
Que la nueva legislación no ha considerado el
cierta suma de dinero además de aquella requisito de la equivalencia como indispensable
que debe restituir; en dicho caso el mutuo para la validez del contrato a título oneroso resulta
presta utilidad a ambas partes, al deudor, del carácter estrictamente excepcional del reme-
porque recibe la cantidad que necesita, y dio contra el desequilibrio entre las prestaciones
(art. 1448); y por lo demás se puede deducir de
al acreedor, porque recibirá, además del enunciados explícitos contenidos en la Relazione,
capital restituido, una cierta suma que n. 626, al final, n. 656 y n. 658 y en la Relazione al
incrementará su patrimonio. prog. minist., cit., n. 244.
114
requisito, como ocurre en la especie, el que ha lugar al recurso de casación en el

contrato deja de ser comodato para cons- fondo interpuesto por el Procurador de
tituir otro diverso; don José Arteaga en el escrito de fojas 157
12. Que en la sentencia de primera contra la sentencia de una de las Salas de la
instancia, confirmada por la de segunda, se Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de
deja establecido que tanto el demandante octubre último, escrita a fojas 151, y que, en
como el demandado, según lo reconoce consecuencia, se la invalida y se la reemplaza
aquél en el libelo de la demanda, estaban por la que se dicta a continuación.
autorizados para sustraer o proporcionar No firman el presente fallo el señor
aguas en las circunstancias a que antes se Ministro Illanes y el abogado integrante
alude, resultando de este modo que existían señor Barros Jarpa, quienes concurrieron
entre las partes derechos y obligaciones al acuerdo, por encontrarse ausentes.
recíprocos, lo que se contrapone a la gra- Redacción del Ministro señor Julio Es-
tuidad, desde que el contrato es gratuito pinosa A. – Rafael Fontecilla R. – Octavio del
o de beneficencia cuando contempla sólo Real D. – Julio Espinosa A. – Domingo J. Godoy
la utilidad de una de las partes, debiendo P. – Urbano Marín R.
la otra sufrir el gravamen;
13. Que la acción instaurada en la de- PREGUNTAS
manda tiene como fundamento inmediato, 1. Relate los hechos que dieron origen al
o sea como causa de pedir, el hecho legal conflicto.
de que en la especie se trata de comodato 2. ¿Cuál fue el fundamento del recurso de
precario; y, como éste no se ha configurado, casación?
desde que, según queda dicho, carece del 3. ¿Cuál fue el fallo de la Corte Suprema?
requisito de la gratuidad, dicha acción no 4. ¿Está de acuerdo con la Corte con respecto
puede prosperar; a que el acto celebrado por las partes no era un
14. Que de lo expuesto en las considera- comodato?
ciones que anteceden, resulta que los jueces 5. ¿Piensa usted que puede existir un contra-
sentenciadores, al acoger la demanda, han to de comodato que sea oneroso? ¿Qué sucedería
transgredido los artículos 2174 y 2194 del si usted presta alguna cosa a otro y se establece
citado Código Civil, con influencia en lo una remuneración por el uso de esa cosa?
dispositivo del fallo, en razón de que si 6. Lea el considerando 3º del fallo de casa-
hubieran dado correcta aplicación a estos ción. ¿Cuál fue el argumento de la Corte para
preceptos legales, habrían desechado la señalar que el contrato celebrado por las partes
demanda; y no era un comodato?
15. Que, respecto de la violación del 7. ¿Considera usted que el hecho que am-
artículo 820 del tantas veces citado Código bas partes resulten obligadas por el contrato
Civil, que define lo que debe entenderse es argumento suficiente para sostener que el
por servidumbre, es del caso anotar que, contrato celebrado por las partes es oneroso?
correspondiendo acoger el recurso de casa- Fundamente.
ción por las transgresiones de los preceptos
que acaban de citarse en el razonamiento
anterior, carece de importancia entrar C. CONTRATOS CONMUTATIVOS
al estudio de dicha violación, siendo de Y ALEATORIOS
advertir, por otra parte, que dada la na-
turaleza de la acción, los sentenciadores 1. CONCEPTO
no tuvieron por qué aplicar el precepto
mencionado. 73. Explicación
Por estos fundamentos y visto además lo Esta clasificación opera tan sólo respecto
dispuesto en los artículos 674, 766, y 785 del a los contratos onerosos. Así se establece
Código de Procedimiento Civil, se declara en el artículo 1441 del Código Civil, que
120
señala: “El contrato oneroso es conmutativo, intelectual, los resultados prácticos en que
cuando cada una de las partes se obliga a dar él se traducirá”.42
o hacer una cosa que se mira como equivalente Por regla general, los contratos one-
a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; rosos son conmutativos. Ello implica que
y si el equivalente consiste en una contingencia por regla general las partes contratan a
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleato- sabiendas de que el acto celebrado les
rio”. Esta clasificación atiende a si la utilidad generará un beneficio y que este beneficio
o beneficio esperado por una de las partes será equivalente al que el mismo contrato
en el contrato se mira como equivalente proveerá a su contraparte. Los profesores
de la esperada por la otra, y en este caso, Ospina y Ospina señalan que el contrato
el contrato será conmutativo. Si las partes es conmutativo cuando cumple con los
celebran un contrato a sabiendas que existe siguientes requisitos: “a) que sea oneroso o
una incertidumbre de utilidad o pérdida, útil para todas las partes que en él intervie-
el contrato celebrado será aleatorio. En nen; b) que no sea aleatorio, es decir, que
palabras del profesor López Santa María, dicha utilidad pueda ser apreciada desde
“lo que fundamentalmente distingue a los el momento mismo de la celebración del
contratos conmutativos de los aleatorios acto, y c) que produzca prestaciones que
es que sólo en los primeros pueden las “se miren como equivalentes” entre sí, o
partes, durante los tratos preliminares y al sea, que determinen un cierto equilibrio
momento de la conclusión del contrato, en la economía del contrato”.43
apreciar, estimar o valorar los resultados La excepción es que el contrato oneroso
económicos que el mismo les acarreará. sea aleatorio. En los contratos aleatorios, la
Únicamente en los contratos conmutativos las cantidad del sacrificio frente a la cantidad
partes están en situación de pronosticar si la de la ventaja que obtiene cada parte no es
convención les resultará beneficiosa, en cuánto avaluable al momento en que el contrato se
y por qué. Es evidente que tal cálculo a celebra, y se revelará tan sólo más adelante,
priori habrá de ser contrastado a posteriori, durante la ejecución. Es indiferente en
luego del cumplimiento de las obliga- los contratos aleatorios la desproporción
ciones y del agotamiento o extinción del entre las prestaciones, por exagerada que
íter contractual. Al cotejar el pronóstico resulte. En los contratos aleatorios las partes
con los resultados concretos alcanzados, contratan el riesgo. El álea es siempre para
aquél resultará corroborado, desmentido ambas partes, en ellos una de las partes
o rectificado. Es así que las conjeturas opti- gana y la otra pierde, ignorándose en el
mistas pueden derrumbarse cuando se las momento de la celebración del contrato
confronta con los beneficios efectivamente cuál de ellas ganará y cuál de ellas perderá.
obtenidos, resultando la convención un mal El artículo 2258 del Código Civil señala
negocio. Ello no priva al contrato oneroso algunos ejemplos de contratos de este tipo,
de su carácter conmutativo”.41 Agrega más mencionando el contrato de seguros, el
adelante este autor que “en los contratos préstamo a la gruesa ventura, el juego, la
aleatorios, por el contrario, ningún cálculo apuesta, la constitución de renta vitalicia y
racional es factible respecto a las conse- la constitución del censo vitalicio.
cuencias económicas que la operación No se puede confundir el contrato alea-
producirá. El destino del contrato aleatorio torio con las obligaciones condicionales.
queda supeditado al azar, a la suerte, a la “La condición, hecho futuro e incierto, es
total incertidumbre. Al momento en que
nace o se forma el contrato aleatorio, es 42 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
imposible prever, con alguna rigurosidad general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 124.
43 O SPINA F ERNÁNDEZ , G UILLERMO , O SPINA
41 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte ACOSTA, EDUARDO, Teoría general de los actos o negocios
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi- jurídicos, segunda edición, Editorial Temis Librería,
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 124. Bogotá, 1983, pág. 65.
121
un elemento habitualmente accidental, que significa igualdad de dos o más cosas y en el

las partes agregan voluntariamente al acto contrato oneroso las utilidades o provechos
jurídico que celebran y al cual supeditan que recibe cada una de las partes no son
el nacimiento o la extinción de una o más iguales. Todo contrato oneroso, sea con-
obligaciones. La contingencia de ganancia o mutativo o aleatorio, implica algún albur,
de pérdida, que también implica futureidad riesgo o incertidumbre, lo cual conduce, en
e incertidumbre, es un elemento estructural definitiva, a un cierto grado de desigualdad
de la esencia de los contratos aleatorios, que entre la ventaja económica que se otorga a
no puede ser eliminado por las partes que la contraparte y la ventaja económica que
deciden celebrar un acto integrante de esta se recibe de ella.
categoría”.44 Los profesores Ospina señalan El Derecho positivo chileno tolera en los
que “la verdadera característica del contrato contratos onerosos la aludida desigualdad
aleatorio, como la de cualquier acto jurídico de las utilidades que reciben las partes. Sólo
de la misma clase, estriba en la imposibilidad en escasas hipótesis, cuando al momento
de estimar, desde el primer momento, una de la formación del contrato se rompe vio-
o más de las prestaciones que produce, por lentamente el equilibrio entre el provecho
depender estas del azar”.45 económico que reporta cada uno de los
contratantes, el legislador ha reaccionado
2. CRÍTICAS AL ARTÍCULO 1441 mediante la institución de la lesión enorme,
la cual puede conducir a la rescisión del
74. LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contra- contrato conmutativo o a la reducción de
tos. Parte General. 4ª edición revisada y la prestación excesiva.
ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica 2. Sugerir que exclusivamente podrían
de Chile, Santiago, 2005, págs. 123 y tener carácter conmutativo los contratos
124. onerosos que engendran obligaciones de
No obstante que nuestro artículo 1441 tenga dar y/o de hacer. No hay, empero, motivo
estrecha semejanza con el artículo 1104 del alguno para excluir de la categoría del
Código Civil francés, se trata de una norma contrato conmutativo a convenciones inno-
muy mediocre, que debería corregirse en minadas o atípicas que creen obligaciones
una próxima reforma del Código de Bello. de no hacer. Dicho de otra manera, res-
Los principales defectos del artículo 1441 pecto a todo contrato oneroso, cualquiera
son: sea la naturaleza de la (s) obligación (es)
generada (s), es dable la subclasificación
1. Adoptar como elemento determinan- en conmutativo o aleatorio.
te del concepto de contrato conmutativo la
equivalencia de las prestaciones recíprocas. Esta 3. Incurrir en una ambigüedad, por no
base es doblemente falsa. Primero, en razón decir en un chiste, cuando en su parte final
de que el predicho artículo supone que el señala el artículo 1441 del Código Civil que
contrato oneroso es siempre bilateral, en en el contrato aleatorio existe equivalencia,
circunstancia de que en no pocos casos el la cual consistiría en una incertidumbre.
contrato oneroso (del cual una especie es
el conmutativo) es precisamente unilateral
3. IMPORTANCIA DE ESTA
(…). Segundo, en razón de que equivalencia
CLASIFICACIÓN
44 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte 75. Explicación

general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi- La importancia de determinar si un
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 125. contrato oneroso es conmutativo o alea-
45 O SPINA F ERNÁNDEZ , G UILLERMO , O SPINA
ACOSTA, EDUARDO, Teoría general de los actos o negocios torio dice relación principalmente con
jurídicos, segunda edición, Editorial Temis Librería, dos importantes instituciones jurídicas, las
Bogotá, 1983, pág. 66. cuales sólo pueden aplicarse respecto de
122
los contratos onerosos conmutativos. Las desde el momento en que manifiestan su

instituciones son las siguientes: consentimiento que una de ellas resultará
perjudicada por dicho acto.
a) Teoría de la imprevisión. 46 Se señala por
la doctrina que la teoría de la imprevisión
sólo puede ser aplicable respecto de los
contratos conmutativos onerosos. Ello se 1. ¿Por qué cree usted que la clasificación
sostiene en razón del fundamento principal entre contratos conmutativos y aleatorios es tan
sobre el cual se ha sustentado dicha teoría. sólo respecto de los contratos onerosos?
Como ya hemos visto anteriormente, se dice 2. ¿Cuál cree usted que es el criterio que se
que en la eventualidad de que se produzca atiende para hacer esta distinción?
un imprevisto que torne extremadamente 3. Trate de definir con sus palabras un
oneroso el cumplimiento de la prestación contrato conmutativo y uno aleatorio.
de alguna de las partes, se rompe la con- 4. ¿Por qué critica el profesor López Santa
mutatividad natural del contrato celebra- María el artículo 1441?
do, rompiendo con la equivalencia de las 5. ¿Considera usted que la teoría de la
prestaciones de las partes. En virtud de este imprevisión debe aplicarse tan sólo respecto a
fundamento se ha justificado la introduc- los contratos onerosos conmutativos? ¿Podría
ción del juez en el contrato, modificando aplicarse respecto a los contratos gratuitos?
sus términos, de modo de restablecer dicha Fundamente.
conmutatividad natural, en beneficio de 6. Revise los casos en los cuales se aplica en
la parte que por este hecho imprevisto ha Chile la teoría de la lesión. ¿Se trata tan sólo de
resultado perjudicada. contratos onerosos?
b) Teoría de la lesión.47 Aquellos países
LECTURA COMPLEMENTARIA
que, a diferencia del nuestro, han preten-
dido dar una aplicación general a la teoría El texto agregado a continuación fue
de la lesión, establecen como requisito de incorporado como material de apoyo de
esta figura que ella se produzca en contratos la materia recién tratada. Los profesores y
onerosos conmutativos. Ello porque lo que los alumnos podrán utilizarlo para debatir
mira la lesión es la desproporción entre en clases.
ambas obligaciones. La lesión provoca el
rompimiento de la conmutatividad o de 76. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina gene-
la equivalencia de las prestaciones de las ral del contrato, Tomo I, Ediciones
partes, resultando una de ellas beneficiada Jurídicas Europa-América, Buenos
por el contrato a costa del perjuicio de la Aires, 1952, págs. 422 a 426.48 (frag-
otra. El contratante perjudicado ha con- mento).
sentido en la celebración de dicho acto
CONTRATO ALEATORIO Y CONTRATO CON-
por un error, por su ignorancia o por su
MUTATIVO. En el ámbito de los contratos
extrema necesidad, lo cual es aprovecha-
con prestaciones recíprocas debe señalarse otra
do por la contraparte, rompiendo de esta
distinción.
forma el justo equilibrio del valor de las
a) Es contrato aleatorio (o de suerte) aquel
prestaciones.
en que la entidad del sacrificio puesta en
En los contratos aleatorios, la lesión no
relación con la entidad de la ventaja –es
tiene cabida, pues es de la esencia de este
decir, la entidad del riesgo al que cada con-
tipo de contratos que una parte gane y la
otra pierda, o sea, en ellos las partes asumen
48 El texto que transcribimos a continuación
contiene en su versión original referencias al Código

46 Nos referimos de manera detallada a esta teoría Civil argentino. Con la finalidad de facilitar el estu-
en otro tomo de nuestro Curso de Derecho Civil. dio del texto, y puesto que su versión original –no
47 Nos referimos a fondo a esta materia en los traducida– no contiene estas referencias, las hemos
números 5, 42 y 43 de este tomo. eliminado de la transcripción.
123
tratante se expone– no puede ser conocida vendedor se torna comprador de la misma

y valuable en el acto de la formación del cantidad de cosas que forma el objeto del
contrato: tal entidad se revelará luego, primer contrato).
según el curso de los acontecimientos. De Debe mencionarse también el contrato
esto se sigue que quien estipula un contrato en el cual el riesgo está a cargo exclusivo
aleatorio tal vez haga una cosa útil para él de una de las partes, en tanto que la otra
o perjudicial según las circunstancias. tendría la certeza de obtener sólo ventajas
Por lo tanto la causa del contrato aleato- (contrato leonino).
rio consiste en el hecho de que para cada El contrato aleatorio no puede confun-
una de las partes es objetivamente incierto dirse con el contrato sometido a condición,
–en el acto de la conclusión– si le resultará porque el álea no es un elemento autónomo
una ventaja o (por lo menos) una ventaja con respecto al conjunto del contrato, como
que sea proporcionada al sacrificio que en cambio lo es la condición; y también
debe realizar. No basta para hacer aleato- porque el contrato aleatorio es siempre un
rio el contrato la indeterminación de la contrato puro y simple. Además, el contrato
prestación. aleatorio importa un riesgo en relación
Puede ser aleatorio solamente el contra- a la ventaja económica, que está ínsito en
to con prestaciones recíprocas; el contrato la estipulación, mientras que el contrato
con prestación de una sola parte nunca pue- condicionado hace depender la eficacia
de ser aleatorio, porque falta una relación (ejecutabilidad, o, respectivamente, reso-
entre las prestaciones que pueda, en caso lución) del contrato de un acontecimiento
de ejecución del contrato, desembocar en futuro e incierto que puede o no realizarse.
un riesgo imprevisible en el momento de Sin embargo, hay que reconocer una
la conclusión. analogía entre contrato aleatorio y contrato
En el contrato aleatorio es indiferente condicionado, cuando el álea no consiste
la desproporción entre las prestaciones, en deber más o menos, sino en deber o
por grave que pueda ser. no deber.
Existen contratos aleatorios por voluntad b) Es conmutativo (o cierto) el contrato
de las partes; ejemplos, la venta del derecho en el cual la estimación del respectivo sa-
hereditario, la venta en que el vendedor se crificio y ventaja puede hacerla cada una
exime de garantir al comprador contra la de las partes en el mismo acto en que el
evicción y otros similares; pero de ordinario contrato se perfecciona. Tales son, en ge-
el contrato es aleatorio por su naturaleza. neral, todos los contratos con prestaciones
De este tipo son la compraventa de recíprocas, con excepción de los que ahora
una cosa futura, la compraventa de una hemos catalogado como aleatorios.
herencia; el contrato vitalicio, el seguro, c) Existe una figura intermedia, es decir,
el juego, la apuesta, el contrato de lotería, el contrato conmutativo en que haya un ele-
porque la situación en que se encuentra mento aleatorio. Dicho elemento se concibe
cada parte en el momento de la conclusión como álea normal. Este contrato recibe un
del contrato es muy distinta de aquella en tratamiento sólo análogo y no idéntico al
que se hallará en el curso del desarrollo propio contrato aleatorio, en el sentido de
del contrato. que su carácter fundamentalmente conmu-
No es aleatorio el contrato de venta de tativo, dominando sobre el elemento del
títulos de crédito a término; es aleatorio el álea, permite aplicar siempre la disciplina
llamado contrato diferencial de bolsa; el del contrato conmutativo.
cual, sin embargo, no es en rigor un con- Son tales, por ejemplo, el contrato de
trato, sino la resultante económica de dos enfiteusis,49 el contrato de arrendamiento
contratos autónomos de venta a término
existentes entre los mismos sujetos, en el 49 NOTA DEL AUTOR: La enfiteusis es una
segundo de los cuales las partes se invierten figura del Derecho Romano, que ha renacido en
(el comprador se convierte en vendedor y el legislaciones latinoamericanas como la argentina,
124
de cosas fructíferas, el contrato de obra esta norma entrega para los contratos
por empresa, el contrato de suministro, el accesorios. Como vimos, el artículo 1442
transporte. establece que son contratos accesorios
aquellos cuyo objeto es caucionar una
obligación principal. Esta definición ha
D. CONTRATOS PRINCIPALES limitado el concepto de accesoriedad
Y ACCESORIOS tan sólo a los contratos de garantía, no
obstante existir numerosos contratos que,
1. CONCEPTO si bien no tienen por objeto garantizar el
cumplimiento de una obligación princi-
77. Explicación pal, dependen de otro contrato para su
La clasificación entre contratos princi- subsistencia. Es por esta razón que se ha
pales y accesorios atiende a si un contrato agregado a la clasificación entre contra-
depende jurídicamente de otro para tos principales y accesorios una tercera
subsistir. Esta clasificación se encuentra categoría de contratos, llamados por la
establecida en el artículo 1442 del Código doctrina “contratos dependientes”. Los
Civil. Dicho artículo establece: “El contrato contratos dependientes son aquellos que,
es principal cuando subsiste por sí mismo sin no obstante no caucionar el cumplimiento
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando de obligación alguna, dependen de otro
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una contrato para producir sus efectos. Así
obligación principal, de manera que no pueda sucede, por ejemplo, con el contrato de
subsistir sin ella”. La regla general es que el incorporación de nuevos socios a una
contrato sea principal, y que en consecuen- sociedad ya constituida. Para que este
cia sea capaz de subsistir jurídicamente sin contrato pueda producir todos sus efectos
necesidad de otro contrato. La excepción requiere de la existencia de una sociedad
es que el contrato sea accesorio, esto es, constituida válidamente con anterioridad.
que haya sido celebrado con la intención Se señalan como otro ejemplo de contrato
de caucionar una obligación principal, dependiente las capitulaciones matrimo-
de modo que no pueda subsistir sin la niales, establecidas en los artículos 1715
obligación que cauciona. Son ejemplos de y siguientes del Código Civil, puesto que
contratos accesorios la prenda, la hipoteca y para que ellas produzcan todos sus efectos
la fianza; todos ellos son llamados contratos se requiere de la celebración del matri-
de garantía, puesto que su finalidad, o la monio entre quienes concurrieron a las
razón por la cual se han celebrado, es dar capitulaciones. Debemos tener presente
seguridad al acreedor de una obligación que a pesar que las capitulaciones matri-
principal, que ella será cumplida. Puesto moniales dependen de la celebración del
que estos contratos no pueden subsistir sin matrimonio para producir sus efectos, no
la obligación que garantizan, la extinción se trata siempre de un contrato y puede
o el cumplimiento de esta obligación pone ser una convención, puesto que si bien
término de un modo consecuencial a la pueden tener por finalidad la creación
obligación emanada del contrato accesorio. de derechos y obligaciones, también su
Sin embargo, la extinción de la obligación objeto puede consistir en la modificación
accesoria no pone término a la obligación o en la extinción de los mismos.
principal. Se señala como otro ejemplo de contrato
La clasificación establecida en el cita- dependiente al contrato de posposición de
do artículo 1442 del Código Civil no ha hipoteca. El contrato de posposición de
estado exenta de críticas, las que apuntan una hipoteca es aquel en virtud del cual un
a la poca amplitud de la definición que acreedor hipotecario se obliga a dejar que
otra hipoteca, de un tercer acreedor, ocupe
boliviana y brasileña. La legislación nacional no la un lugar preferente a la suya. Para que nazca
recoge. la obligación del acreedor hipotecario que
125
celebra este contrato, de dejar que otra hi- E. CONTRATOS CONSENSUALES,

poteca tome un lugar preferente respecto REALES Y SOLEMNES
de la suya, es necesario que exista un con-
trato de hipoteca diferente al suyo. 1. CONCEPTO
En resumen, si queremos conservar la
clasificación del Código, podemos clasificar 79. Explicación
los contratos según su grado de depen- Esta clasificación atiende al modo de
dencia de otro de manera tripartita. De perfeccionamiento de los contratos. La dis-
esta forma, distinguiremos entre contratos tinción entre contratos consensuales, reales y
principales, contratos accesorios y contratos solemnes está establecida en el artículo 1443
dependientes. del Código Civil, que señala: “El contrato es
real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne
2. IMPORTANCIA DE ESTA cuando está sujeto a la observancia de ciertas
CLASIFICACIÓN formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil; y es consensual cuando
78. Explicación se perfecciona por el solo consentimiento”.
Como podemos desprender de la pro- Por regla general, y en aplicación del
pia definición de los contratos accesorios principio de la autonomía de la voluntad,
–incluyendo en este grupo a los contratos los contratos se perfeccionan por el solo
dependientes– ellos siguen la suerte del consentimiento de las partes, “en cual-
contrato principal, ya sea porque caucionan quiera forma que éste se exprese”,50 en la
una obligación principal emanada de dicho medida que este consentimiento cumpla
contrato, ya sea porque dependen, por algu- a su vez con los requisitos establecidos en
na circunstancia diversa, del contrato prin- el artículo 1445 del Código Civil. Señala el
cipal para su propia subsistencia. De modo profesor Alessandri que en los contratos
que si se extingue la obligación principal, consensuales “basta el acuerdo de aquéllas
se extinguirá de manera consecuencial el (las partes) acerca de las diversas cláusulas
contrato accesorio. Lo mismo ocurre si se del contrato para que éste se forme, sin
declara la nulidad o la resolución del con- necesidad de que las obligaciones que
trato principal. Si desaparece la obligación engendre se cumplan, que la cosa a que
principal, por cualquiera de los modos de se refiere se entregue, que se otorgue un
extinción de las obligaciones, desaparece instrumento, ni que se observe otra forma-
también la obligación emanada del contrato lidad”.51 Como explica más adelante este
que lo cauciona o depende de él. mismo autor: “La expresión consensual
no significa que el contrato requiera el
PREGUNTAS Y EJERCICIOS consentimiento de las partes –para existir
todo contrato lo necesita–, sino que basta
1. ¿Qué criterio se atiende para distinguir él para que se perfeccione. Por eso el
entre contratos principales y contratos acceso- art. 1443 habla del solo consentimiento. Si
rios? se suprimiera la palabra solo, la definición
2. ¿Qué entiende usted como contrato prin- no señalaría su característica esencial y
cipal y como contrato accesorio? comprendería todo contrato, pues todos
3. ¿Piensa usted que el artículo 1442 del requieren el consentimiento de las partes
Código Civil olvida la referencia a los contratos para existir”.52
dependientes o que esta categoría puede entenderse
50 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
incorporada en este artículo?
4. Revise las normas del Código Civil y se- torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32.
ñale ejemplos de contratos principales, contratos torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32.
accesorios y contratos dependientes regulados en 52 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
este texto legal. torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32.
126
Es el consensualismo la regla general, a pica obligación restitutoria. Quien recibe

menos que la ley establezca de manera ex- la cosa es el deudor de esta obligación”.54
presa lo contrario. Las excepciones son los Esta entrega que perfecciona los contratos
contratos reales y los contratos solemnes. reales es distinta a la entrega que forma
Los contratos reales, conforme al ar- parte de la ejecución de ciertos contratos.
tículo 1443 del Código Civil, son aquellos El profesor López Santa María grafica la
que requieren para su perfeccionamiento diferencia entre una y otra a través de los
de la “tradición” de la cosa a que se refiere siguientes ejemplos: “el arrendador debe
el contrato. Se ha criticado esta definición, entregar la cosa arrendada al locatario y el
puesto que incurre en un error conceptual vendedor debe entregar la cosa vendida al
al utilizar la palabra tradición. El error comprador. Empero ni el arrendamiento ni
consiste en que es este mismo Código el la compraventa son contratos reales, pues
que ha dado una definición legal al tér- estas entregas forman parte del cumpli-
mino tradición, señalando que ella es un miento o ejecución y no del nacimiento o
modo de adquirir el dominio de las cosas, formación del acto jurídico”.55 Y tal como
definición que se encuentra contenida en señalamos anteriormente, por regla general
su artículo 670. Sin embargo, por regla esta entrega es una simple entrega, por lo
general, los contratos reales no son tras- tanto, el que recibe, deudor en estos contra-
laticios de dominio, sino que tienen por tos, por regla general es un mero tenedor.
objeto otorgar al deudor la mera tenencia De ello se desprende que, por regla gene-
de la cosa objeto del contrato. La excep- ral, en los contratos reales está implícita la
ción es el mutuo, contrato en virtud del obligación de restitución de las cosas a que
cual la entrega, además de perfeccionar se refieren los contratos. Es esta obligación
el contrato, constituye transferencia del de restitución la obligación característica y
dominio de la cosa a que éste se refiere. común de los contratos de esta categoría.
El artículo 1443 ha utilizado el concepto A lo anterior cabe agregar que todos los
tradición a partir de su sentido natural y contratos reales son unilaterales, porque
obvio, olvidando el legislador que le había por su celebración la única parte obligada
dado un sentido diverso. Es en su sentido es aquella que recibe la cosa a que se refiere
natural y obvio que debe entenderse la voz el contrato. No obstante ser unilaterales, no
“tradición” en el artículo 1443 del Código todo contrato real es gratuito. La prenda,
Civil, entendiéndola como una simple que es un contrato real, es onerosa, puesto
entrega. Son contratos reales la prenda que genera beneficios tanto a la parte que
(artículo 2384 del C.C.), el mutuo (art. 2196 garantiza el cumplimiento de una obliga-
del C.C.), el comodato (art. 2174 del C.C.), ción entregando una cosa mueble, y a la
y el depósito (art. 2211 del C.C.). Es por que la recibe. El beneficio para la primera
esta crítica que autores como el profesor consiste en la obtención del crédito que
Alessandri han señalado que para definir garantiza con la prenda; para la segunda,
a los contratos reales “es preferible decir el beneficio se traduce en la garantía de
entrega, porque es una voz genérica, en que su crédito va a ser satisfecho.
tanto que tradición es la entrega destinada Los contratos solemnes son aquellos
a transferir el dominio”.53 que requieren para su perfeccionamiento,
El elemento distintivo de los contratos además del consentimiento de las partes, el
reales es que ellos no nacen a la vida jurídica cumplimiento de ciertas solemnidades esta-
si no se ha producido la entrega de la cosa blecidas por la ley para validez del acto. En
de que se trata. Es la entrega la que hace
que nazca el contrato y “quien entrega la
cosa se constituye en acreedor de una tí- general, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 134.
53 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi- general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 34. torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 134.
127
los contratos solemnes “el consentimiento Puesto que los contratos reales y los
no basta para generar estos contratos; es contratos solemnes son la excepción, sólo
menester que se exteriorice solemnemente. pertenecen a estas categorías aquellos esta-
Mientras así no ocurre, no hay en realidad blecidos por la ley, y no puede la voluntad
consentimiento. Puede decirse que en estos de las partes establecer que un contrato
contratos el cumplimiento de la solemnidad diverso deba perfeccionarse por la entrega
importa la manifestación misma del con- o por el cumplimiento de solemnidades.
sentimiento: sólo consiente quien lo hace En dichas situaciones se vuelve a la regla
en la forma solemne señalada por la ley. general, constituyendo tan sólo el consenso
Antes de ello no hay contrato”.56 Cuando de las partes la forma de perfeccionamiento
hablamos de solemnidades, nos referimos a del contrato, y la entrega o, en su defecto,
aquellas establecidas por la ley en atención el cumplimiento de formas solemnes, un
a la naturaleza del contrato, sin las cuales el modo de manifestar dicho consentimiento,
contrato o resulta inexistente, si acogemos sin que por ello deje de existir el contrato
la teoría de la inexistencia, o adolece de acordado. Sólo la ley puede establecer qué
nulidad absoluta. contratos pueden pertenecer a una u otra
Como señala el profesor López Santa de estas categorías.
María, las solemnidades específicas varían
según el contrato solemne de que se tra- PREGUNTAS Y EJERCICIOS
te. “A veces la exigencia legal consiste en
1. ¿Qué entiende usted por perfeccionamiento
escriturar el acto. Ora en escritura pública
del contrato?
(…) Ora en escritura privada (…) Aunque
2. ¿Por qué cree usted que la regla general
el legislador se conforma en estos últimos
en materia de perfeccionamiento de contrato es
casos de recabar un instrumento privado,
el consensualismo?
por regla general la conveniencia de las
3. ¿Qué entiende usted por contratos reales
partes es otorgar el contrato por escritura
y por contratos solemnes?
pública, preconstituyendo de esta mane-
4. ¿Pueden las partes, por su sola voluntad,
ra el título ejecutivo”.57 Son ejemplos de
acordar que la entrega de una cosa será el modo
contratos en que la solemnidad exigida es
de perfeccionar un contrato?
la escritura pública, la compraventa y la
5. ¿Qué valor tiene la escritura pública en
permuta de bienes raíces (arts. 1801 y 1900
un contrato de compraventa de bienes muebles?
C.C.). Un ejemplo de contrato en que la so-
¿Es una solemnidad?
lemnidad exigida es la simple escrituración
6. La autorización de la mujer casada en
es el contrato de promesa de celebrar un
la compraventa de un bien raíz social, ¿es una
contrato (art. 1554 C.C.). El mismo profesor
solemnidad? ¿Qué efecto produce la ausencia de
agrega que “otras veces las formalidades ad
dicha autorización?
solemnitatem consisten en una autorización
7. Revise la sentencia transcrita en el Nº 72
o en una aprobación judicial del contrato
de este libro (Herrera con Arteaga). ¿Encuentra
(insinuación del contrato de donación
en ella otro argumento que permita sostener que
entre vivos; aprobación del contrato de
el contrato celebrado no es un comodato?
transacción sobre alimentos futuros debi-
dos por ley, acorde con los artículos 1401
80. JURISPRUDENCIA
y 2451 del Código Civil)”.58
EUVET SAN MARTÍN, GUSTAVO J. CON RÍOS
SÁNCHEZ, ANITA C.
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32. Corte de Apelaciones de Concepción,
57 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte ge-
17 de junio de 1993.59
neral, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, págs. 132 y 133.
58 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte ge-
neral, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Editorial 59 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 90,
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, págs. 132 y 133. Secc. 2ª, pág. 84.
128
cosa al acreedor prendario es ciertamente II. CLASIFICACIONES

fundamental, pero es para permitirle opo- NO CONTEMPLADAS
ner su derecho real de prenda invocando EN EL CÓDIGO CIVIL
el artículo 2279 del C.C.,63 lo cual es un
problema totalmente distinto. A. CONTRATOS DE EJECUCIÓN
INSTANTÁNEA Y DE EJECUCIÓN
CASO HIPOTÉTICO DIFERIDA
Don Cristián Santa María debe viajar
dentro de dos semanas más a la ciudad 1. CONCEPTO
de Copiapó. Don Cristián es gásfiter, y fue
contratado por una empresa constructora 85. Explicación
para instalar las cañerías en un condomi- Esta clasificación atiende al momento
nio en construcción en dicha ciudad. El en que los contratos deben ser cumplidos
problema es que don Cristián no tiene o ejecutados. La regla general es que los
vehículo para transportar sus materiales, contratos sean ejecutados de manera ins-
ni dinero para arrendar un camión para tantánea, esto es, que su ejecución o cum-
hacer dicho transporte. Es por esta razón plimiento se produzca de manera coetánea
que le pide prestado a su amigo, don Felipe con su nacimiento. Por lo tanto, por regla
Varas, un camión que le pertenece, y don general, los contratos son de ejecución
Felipe accede a su petición. instantánea.
El día acordado para la entrega del Los contratos de ejecución diferida son
camión, don Felipe, sin fundamento algu- la excepción. En ellos, el cumplimiento
no, le comunica a don Cristián que no le de la obligación emanada del contrato se
entregará el camión. difiere a un momento posterior a su naci-
miento. Al ser excepcionales, para que un
Responda las siguientes preguntas: contrato sea de ejecución diferida debe
señalarse por las partes tal circunstancia
1. ¿Qué contrato fue el acordado por Cristián
de manera expresa en el contrato mismo,
y Felipe?
por medio de la inserción de alguna moda-
2. De acuerdo a la clasificación establecida lidad. Los contratos de ejecución diferida,
en el artículo 1443, ¿a qué categoría de contrato por lo tanto, son aquellos en los cuales las
pertenece? partes han sometido su cumplimiento a
3. ¿Podía arrepentirse Felipe de entregar el alguna modalidad, ya sea estipulando una
camión en el momento acordado? condición o un plazo que haga exigible
4. ¿Tiene alguna acción Cristián para exigir el cumplimiento de la obligación en un
a Felipe la entrega del camión? Fundamente. momento posterior.
5. ¿Sufrió Cristián algún perjuicio por el
arrepentimiento de Felipe? 2. IMPORTANCIA DE ESTA
6. Supongamos que el contrato pactado por CLASIFICACIÓN
estas personas hubiera sido un arrendamiento,
¿tendría alguna acción Cristián para exigir la 86. Explicación
entrega del camión? La teoría de la imprevisión o excesiva
onerosidad sobreviniente tiene lugar
únicamente en los contratos de ejecución
diferida, en razón de prolongarse los efectos
del contrato a lo largo del tiempo. De esta
forma, si las partes acuerdan que el cum-
plimiento de la obligación se realizará en
63 La cita es al artículo 2279 del Código Civil un momento posterior a la celebración del
francés. contrato, es posible que ocurran circunstan-
136
cias que no pudieron preverse al momento Siguiendo nuestra clasificación, los con-
de la celebración del mismo y que tornen tratos de ejecución única son aquellos en
este cumplimiento posterior excesivamente que el cumplimiento de las obligaciones
oneroso para una de las partes. agota la razón de ser del contrato mismo.
Ya sea que las partes hayan celebrado un
contrato de ejecución instantánea o uno de
B. CONTRATOS DE EJECUCIÓN ejecución diferida, el contrato se termina
ÚNICA Y DE EJECUCIÓN CONTINUA por el cumplimiento de sus obligaciones,
O PERIÓDICA ya sea mediante la realización de un pago
único, ya sea mediante el pago de cada una
1. CONCEPTO de las cuotas pactadas. Así, por ejemplo, el
contrato de compraventa es siempre un
87. Explicación contrato de ejecución única, la cual puede
La distinción entre contratos de eje- realizarse de manera instantánea o diferida,
cución única y de ejecución continua o aun pactándose un pago en cuotas. Una
periódica está íntimamente ligada a la vez pagadas todas las cuotas, el contrato
clasificación anterior, al punto que existen se extingue.
algunos autores que tratan como una sola Los contratos de ejecución continua o
categoría ambas clasificaciones. Así suce- periódica son aquellos en que el cumpli-
de, por ejemplo, con el profesor Arturo miento de las obligaciones que del contrato
Alessandri, autor que –como veremos más emanan se difiere, dilata o extiende en el
adelante– trata a partir de un solo crite- tiempo de manera que a la obligación que
rio ambas clasificaciones, distinguiendo se ha pagado sigue otra obligación que la
entre contratos de ejecución instantánea sucede, de manera que el contrato no se
y contratos de tracto sucesivo. Otros auto- extingue con aquel primer pago. Este “re-
res, como el profesor Jorge López Santa nacer” de aquella obligación es condición
María, realizan una clasificación tripartita, esencial para que el contrato produzca los
distinguiendo entre contratos de ejecución efectos queridos por las partes. Estos contra-
instantánea, contratos de ejecución diferida tos se han denominado de “tracto sucesivo”.
y contratos de tracto sucesivo. Pensamos En ellos, el cumplimiento de la obligación
que los criterios utilizados por estos autores no extingue el contrato. Ellos requieren
son erróneos. No puede confundirse una para su terminación de un hecho diverso,
clasificación con la otra. Como vimos en el cual puede consistir en el cumplimiento
el punto anterior, la distinción entre con- de una condición o en la llegada de un pla-
tratos de ejecución instantánea y diferida zo determinado, o bien en la voluntad de
tiene como criterio el momento en que una o de ambas partes, o en la disposición
la obligación emanada del contrato debe de la ley, la cual puede establecer causales
ser cumplida; en cambio, la clasificación específicas de terminación.
a que nos referimos atiende a si la extin- El ejemplo clásico de contrato de
ción del contrato está supeditada tan sólo tracto sucesivo es el contrato de trabajo.
al cumplimiento íntegro de la obligación Este contrato es celebrado por las partes
que de él emana. Como consecuencia de con la finalidad de producir obligaciones
esta confusión de criterios, se ha señala- continuas y periódicas: la obligación del
do que una de las importancias de esta trabajador de ejecutar un servicio material
distinción dice relación con que la teoría o intelectual durante toda la vigencia del
de la imprevisión se aplica tan sólo a los contrato, y la obligación del empleador de
contratos de tracto sucesivo o de ejecución pagar una remuneración por dicho servicio.
continua, olvidando que existen contratos El contrato se celebra para que produzca
de ejecución diferida, que no son de tracto sus efectos en el tiempo y no con la finali-
sucesivo, en los cuales también puede ser dad que las partes den, hagan o no hagan
aplicable dicha teoría. una prestación única. Otros ejemplos de
137
contratos de ejecución continua o periódica respecto a los contratos de tracto sucesivo.

son el arrendamiento, el contrato de renta Dichas reglas son las siguientes:
vitalicia, el contrato de seguro y el contrato a) La condición resolutoria tácita no
de cuenta corriente. produce su tradicional efecto retroactivo
No es contrato de tracto sucesivo el con- en materia de contratos de este tipo. El
trato para la ejecución de una obra material, fundamento de esta falta de retroactividad
puesto que si bien el cumplimiento de la dice relación con que los contratos de tracto
obligación se realiza de manera continua sucesivo otorgan a las partes derechos de
y periódica, una vez terminada la obra, el carácter permanente, los cuales ya han sido
contrato se extingue. Se trata, por lo tanto, incorporados al patrimonio del acreedor.
de un contrato de ejecución única, puesto Pretender resolver un contrato de trabajo
que se extingue al producirse el cumpli- como se resuelve un contrato de compra-
miento íntegro de la obligación asumida. venta significaría exigir que el trabajador
Tampoco son de ejecución continua el restituya al empleador las remuneraciones
contrato de producción de obra intelectual ya pagadas; y el empleador debería restituir
ni el contrato de transporte. En general, los servicios prestados, lo cual resulta impo-
no pertenecerán a esta categoría aquellos sible. Es por esta razón que en los contratos
contratos en que el tiempo concierne a la de ejecución continua o periódica no se
producción del resultado, pero que no dice habla de resolución del contrato, sino de
relación con prestaciones periódicas. Cuan- terminación del mismo; terminación cuyos
do lo querido por las partes es la producción efectos se producen hacia el futuro.
de un resultado único, el contrato no será b) La terminación del contrato por in-
de tracto sucesivo, cualquiera que sea el cumplimiento de una de las partes puede
tiempo que demore la producción de dicho pedirse en cada período.
resultado, y cualquiera que sea la cantidad
c) La prescripción de las acciones
de actos necesarios para lograrlo.
tendientes a exigir el cumplimiento de
No puede sostenerse, como algunos
las obligaciones empieza a correr con el
han pretendido, que el contrato de trac-
vencimiento de cada período.
to sucesivo dé lugar a una pluralidad de
obligaciones diferidas en el tiempo, con d) Al igual que en la resolución, tanto la
una pluralidad de causas. Si así fuera, se declaración de la nulidad como el mutuo
estaría sosteniendo la existencia de una disenso producen efectos a futuro y no
pluralidad de contratos. El contrato de retroactivos.
tracto sucesivo es un contrato con una
sola causa, cuyas obligaciones tienen una LECTURA COMPLEMENTARIA
ejecución periódica. Así, por ejemplo, en el Los textos que incorporamos en los nú-
contrato de trabajo, la causa del empleador meros 89, 90 y 91 fueron agregados como
es la prestación de un servicio continuo lectura complementaria, con la finalidad
y periódico por parte del trabajador. La de que los alumnos conozcan los distintos
causa sigue siendo una, pero se obtiene criterios utilizados para las clasificaciones
de manera continua durante el tiempo de recién mencionadas. El objetivo es que
vigencia del contrato. los alumnos lean de primera fuente tales
criterios, y puedan debatir cada uno de
2. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN ellos en clases.
88. Explicación 89. ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos,

La importancia de la distinción entre Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
contratos de ejecución única y contratos de págs. 41 y 42.
ejecución continua dice relación con una CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y
serie de reglas que sólo tienen aplicación DE TRACTO SUCESIVO. Contrato de ejecución
138
instantánea es aquel en que las obligaciones de 90. LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contra-
las partes se ejecutan en un solo momento. Poco tos. Parte general, 4ª edición revisada y
importa que éste sea el mismo para ambas ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica
obligaciones, si el contrato es bilateral, o de Chile, Santiago, 2005, págs. 143 y
distinto, o que ese momento coincida con 144.
la celebración del contrato o sea posterior
Contratos de ejecución instantánea o de una
a él. Lo esencial es que las obligaciones de
sola ejecución son aquellos en los cuales las
cada parte se ejecuten en su totalidad, en
un solo instante, de una vez. La venta de obligaciones se cumplen apenas se celebra
cuerpo cierto al contado o a plazo, pero el contrato que las generó. El contrato nace
cuyo precio se paga íntegramente en el y se extingue simultáneamente, quedando
plazo convenido, la fianza, la permuta, son las partes liberadas de inmediato. El ejemplo
contratos de esta especie; las obligaciones típico es el del contrato de compraventa de
que engendran se cumplen en un solo cosa mueble al contado: en el mismo mo-
instante. mento de la formación del consentimiento,
Contrato de tracto sucesivo es aquel en que el vendedor entrega la cosa vendida y el
las obligaciones de las partes o de una de ellas, comprador paga el precio estipulado; el
a lo menos, consisten en prestaciones continuas cambio se produce pasando y pasando. En
o repetidas durante cierto espacio de tiempo. estos casos, lo normal es que con el pago el
Lo que caracteriza a este contrato es que contrato quede definitivamente agotado.
de las obligaciones de las partes, una, a lo Pero después pueden surgir problemas,
menos, supone continuidad en su ejecu- recobrando vigencia la convención, como,
ción. Son, por lo general, de esta especie el por ejemplo, si la cosa vendida es reivindi-
arrendamiento y el contrato de trabajo; las cada por un tercero que se presenta como
obligaciones del arrendador y del empleado el verdadero dueño o si la cosa padeciere
u obrero son continuas, se desarrollan con de vicios ocultos o redhibitorios, ya que
el transcurso del tiempo. sólo entonces se patentiza y cobra todo
Las partes pueden hacer de tracto suce- su interés la obligación de saneamiento a
sivo un contrato que naturalmente no lo cargo del vendedor.
es; un mandato conferido para la atención Contratos de ejecución diferida son
de todos los negocios del mandante y des- aquellos en los cuales alguna (s) obligación
tinado a durar cierto tiempo. A la inversa, (es) se cumple (n) dentro de un plazo. A
un contrato que, por su naturaleza, es de veces el plazo es tácito, o sea, viene impues-
tracto sucesivo puede ser, a veces, de eje- to por la naturaleza misma de las cosas, ya
cución instantánea: el arrendamiento de que la obligación creada por el contrato
servicios inmateriales que consista en la es imposible que sea pagada al instante
ejecución de una obra determinada, como mismo de la formación del acto jurídico.
la pintura de un cuadro, la redacción de Si se celebra un contrato de construcción
una composición literaria. o un arrendamiento para la confección de
Los contratos de tracto sucesivo no deben una obra material, es obvio que el artífice
confundirse con los de ejecución escalonada precisa un plazo, aunque nada se diga. Con
o a plazo, que son aquellos en que las pres- más frecuencia, el plazo, del cual depende
taciones de las partes o una de ellas, a lo el momento del cumplimiento, es expre-
menos, se cumplen por parcialidades: la samente pactado por las partes, en calidad
venta de un cuerpo cierto cuyo precio se de cláusula accidental del contrato.
paga por cuotas, la venta de un conjunto Contratos de tracto sucesivo o de eje-
de mercaderías cuya entrega debe hacerse cución sucesiva son aquellos en que los
por lotes en diferentes períodos. cumplimientos se van escalonando en el
tiempo, durante un lapso prolongado. La
relación contractual tiene permanencia,
a diferencia del contrato de ejecución ins-
139
tantánea, en que la relación contractual es B. a) En contraposición se perfila la

efímera. Ejemplos de estos contratos son el categoría del contrato “de duración”, de
arrendamiento; el contrato de trabajo; el tracto sucesivo, o de ejecución continuada o
contrato de abastecimiento o suministro; el periódica, que es aquel en que “el dilatarse”
contrato de licencia para fabricación y distri- del cumplimiento por cierta duración es
bución de productos, en que el concedente condición para que el contrato produzca
o licenciante es el titular de la propiedad el efecto querido por las partes y satisfaga
industrial correspondiente y el concesiona- la necesidad (durable o continuada) que
rio o licenciado paga periódicamente un las indujo a contratar; la duración no es to-
royalty o regalía a la contraparte, etc. En lerada por las partes, sino que es querida por
todos estos contratos existe cumplimiento ellas, por cuanto la utilidad del contrato es
fraccionado de lo debido. proporcional a su duración.
Sería inconcebible, como contrario a la
91. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina gene- necesidad y al interés de por lo menos una
ral del contrato, Tomo I, Ediciones de las partes, el que la prestación pudiese
Jurídicas Europa-América, Buenos ser cumplida de una manera diversa que
Aires, 1952, págs. 429 a 43264 (frag- mediante la continuidad y la periodicidad;
mento). sería inconcebible, en otras palabras, la
CONTRATO DE EJECUCIÓN DIFERIDA Y DE ejecución del contrato uno actu.
EJECUCIÓN INMEDIATA. Se llama contrato a Por tanto, el elemento tiempo, en cuan-
término o de ejecución diferida aquel en que el to duración, mejor dicho el distribuirse de
momento del vencimiento o el momento la ejecución en el tiempo, constituye aquí el
inicial de la ejecución es aplazado en el carácter peculiar del contrato: el tiempo
tiempo; por antítesis, es contrato de ejecu- no sirve tanto para determinar el momen-
ción inmediata aquel en que la ejecución es to de la iniciación de la ejecución (y, por
contextual a su constitución; tal es, nece- consiguiente, no es un término o no es sólo
sariamente, el contrato real. un término), sino más bien un elemento
–esencial (no accesorio) y esencial para
EL CONTRATO DE EJECUCIÓN ÚNICA Y EL
ambas partes– por el que se determina la
CONTRATO DE EJECUCIÓN CONTINUADA O
cantidad de la prestación, el dilatarse o el
PERIÓDICA (“DE DURACIÓN”). EL CONTRATO
reiterarse de la ejecución (la duración es
DE DURACIÓN INDETERMINADA. A. Algu-
el elemento causal) y también el momento
nas veces, el contrato comporta una sola
ejecución, en cuanto esta ejecución única en que el contrato termina. De esto se sigue
o instantánea, con lo que se quiere signi- que el contrato comporta su ejecución sin
ficar no que el contrato recibe ejecución interrupción para el período que las partes
inmediata –ésta es otra cosa–, sino que el determinen o ejecuciones repetidas.
contrato se ejecuta uno actu, es decir, con b) En relación a la función recién deli-
una solutio única, y con esto mismo queda mitada, de la duración se debe excluir del
agotado. La categoría no presenta ninguna número de los contratos de ejecución con-
particularidad y tiene también aplicaciones tinuada o periódica, el contrato que tiene
más bien escasas: venta, permuta, contrato por contenido la prestación de un resultado
estimatorio, reporto, mutuo sin interés, futuro: a la manera latina locatio operis (que
descuento, juego y apuesta, mediación. ha de distinguirse de la locatio operarum,
consistente, como es sabido, en poner a
disposición de otra persona, que la utiliza,
64 El texto que transcribimos a continuación
la propia energía de trabajo independiente-
contiene en su versión original referencias al Código mente del producto de esta energía); casos:
Civil argentino. Con la finalidad de facilitar el estu-
dio del texto, y puesto que su versión original –no contrato de obra por empresa, transporte,
traducida– no contiene estas referencias, las hemos fletamento, prestación de obra intelectual.
eliminado de la transcripción. Aquí, el tiempo concierne a la producción
140
del resultado, para lo que es necesario que la una pluralidad de causas. Tendría sentido
actividad del deudor se dilate durante cierto hablar de pluralidad de causas si se tratara
período de tiempo, y no a la ejecución, que es, de la combinación de causas diversas entre
en cambio, instantánea: la duración actúa sí, como en la mayoría de las figuras de
aquí en función del fin, no en función del contrato innominado; pero no tiene sentido
tiempo (piénsese en el caso del contrato aquí, donde, admitida por un instrumento
de obra por empresa, en el que el tiempo la pluralidad, se trataría, en todo caso, de
es necesario para que la obra ordenada se varias causas idénticas.
ejecute, pero donde, una vez lista la obra, Sin embargo, la exacta intuición que
la entrega se realiza in actu. está contenida en la expresión “plurali-
La ejecución continuada o periódica se dad de causas” se puede mantener con tal
presenta en cambio propiamente cuando que se entienda en el sentido de “causa
no es tanto diferida en el tiempo como compleja”; lo que, empero, evidentemente
distribuida o repetida en el tiempo. es una cosa distinta de la pluralidad de
c) La categoría se divide en dos, según causas, por cuanto se afirma la unidad de
que el contrato sea de ejecución continuada, la causa aunque se admita la complejidad
donde la prestación (por regla general, de del contenido (pluralidad de prestaciones,
hacer, pero también de no hacer) es única, no de obligaciones).
pero sin interrupción (locación, arrenda- Por las premisas establecidas, resulta
miento, suministro de energías, comodato demostrada también la unidad del contrato
y otros similares), o bien sea de ejecución con prestaciones periódicas (y además del
periódica, donde existen varias prestaciones contrato con prestación continuada).
(por regla general, de hacer), que se pre- e) Obsérvese asimismo que algunos
sentan en fechas establecidas de antemano autores se inclinan a referir el fenómeno
(por ejemplo, renta y contrato vitalicio de la ejecución periódica o continua a la
(…), o bien intermitentes, a pedido de una obligación más que al contrato, en tanto
de las partes (ejemplo, cuenta corriente, que la ley lo refiere claramente al contrato.
apertura de crédito en cuenta corriente, En teoría habría que decidir el punto del
seguro de abono). primer modo, si bien a los efectos prácti-
d) Si bien a veces se fracciona en una cos es indiferente una u otra manera, ya
multiplicidad de prestaciones, no se puede que la continuidad o la periodicidad se
decir –como, sin embargo, se ha dicho– que comunica del contrato a la obligación o
el contrato de ejecución periódica dé lugar está directamente en la obligación. Sólo
a una pluralidad de obligaciones (cada que si se prefiere referir el fenómeno a
una de las cuales surgiría cada vez que se la obligación, sería necesario hablar de
efectúa una ejecución) y esté dotado de una “cumplimiento” continuado o periódico y
pluralidad de causas (en cuanto al contrato no de “ejecución” continuada o periódica,
de ejecución continuada –en el que, como por cuanto la ejecución es un momento
se ha visto, la prestación es única, aunque propio del contrato, no de la obligación (la
duradera– el problema no debería siquiera obligación “se cumple” no “se ejecuta”).
plantearse).
Si fuese cierta la consecuencia, debería PREGUNTAS Y EJERCICIOS
ser cierta también la premisa, es decir, que 1. Señale qué entiende usted por contratos
en la base de la pluralidad de obligaciones de ejecución instantánea y contratos de ejecución
acompañada por una pluralidad de causas diferida.
debería haber una pluralidad de contratos; 2. Señale qué entiende usted por contratos de
y la noción misma de contrato de ejecución ejecución única y contratos de ejecución continua
periódica resultaría implícitamente negada, o periódica.
dado que no se podría evitar desembocar 3. ¿Cuáles son los criterios de distinción
en una pluralidad de contratos donde exista entre una y otra clasificación?
141
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úeoría de la Nmprevisión
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Revísta ACTUALIDAD JURIDICA N° 24 - Julio 2011 Universidad del Desarrollo
Recepción de la imprevisión en el
Código Civil chileno
Alberto Álamos Valenzuela

Abogado
Licenciado en Ciencias Jurídicas
Universidad del Desarrollo
Resumen: En el presente trabajo se pretende entregar un enfoque favorable a

la recepción de la teoría de la imprevisión en el Código Civil chileno. A partir
de la directriz de buena fe objetiva, el instituto de la lesión enorme y otros
elementos, se plantea que su admisión no sólo es compatible con la nomen
clatura de nuestra legislación, sino que también no implica relativizar la fuerza
obligatoria de los contratos consignada en el artículo 1545. Por el contrario,
éste debe seguir siendo el principio rector en la esfera de las relaciones con
tractuales, acorde a la idea de seguridad jurídica.
En apoyo de esta tesis, se examina la Imprevisión a la luz de doctrina y juris

prudencia, tanto nacional como extranjera, además de una breve referencia a
los efectos que debiesen resultar de acogerse una acción de esta naturaleza.
Para ello, se plantea que no es necesaria una reforma legal que la introduzca,
pudiendo ser aplicada tanto por la justicia arbitral como por la justicia ordina
ria. Sin perjuicio de lo anterior, la reciente jurisprudencia de la Excma. Corte
Suprema parece indicar lo contrario, pues afirmó que el "pacta sunt servanda"
es un obstáculo para la procedencia de la imprevisión.
***
Uno de los tópicos más polémicos en el campo de las obligaciones lo consti

tuye la teoría de la imprevisión. Para don René Abeliuk es la facultad del deudor
de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada, cuando
un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en
exageradamente onerosa1. En otras palabras, se plantea la factibilidad de revisar
judicialmente los contratos que, con ocasión de circunstancias imprevistas e
insuperables, ocasione un perjuicio significativo a una de las partes.
En este sentido, se mencionan como requisitos de la hipotética admisibilidad

de una acción de revisión los siguientes: que sea un contrato de ejecución
' Abeliuk M., René (2003), Las Obligaciones (Editorial Jurídica de Chile), Tomo 2, p. 763.
239
Revista ACTUALIDAD JURIDICA N° 24 - Julio 2011 Universidad del Desarrollo
diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente2,

que el mismo tenga carácter oneroso-conmutativo3, sobrevenga o acaezca un
suceso independiente de la voluntad de las partes, imprevisto al momento de
formarse el consentimiento, y que ello dificulte en forma considerable (no im
posible, pues de lo contrario se estaría en presencia de un caso fortuito o fuerza
mayor) el cumplimiento de las obligaciones4. A partir de tales supuestos, son
varios los autores que estiman, tesis a la que adscribimos, que debe acogerse la
imprevisión en la legislación. No obstante, hasta el momento la jurisprudencia
de nuestros tribunales ha sido renuente a su recepción, al menos en el ámbito
de la justicia ordinaria.5.
Desde esta perspectiva, discernir si es admisible o no la imprevisión en el Có

digo Civil no es una cuestión puramente teórica. Por el contrario, ofrece un
gran interés práctico, si se considera que, en determinados contratos, puede
producirse una alteración notoria en las condiciones bajo las cuales los contra
tantes se obligaron, capaces de generar un desequilibrio en las prestaciones
que transgreda márgenes razonables. De ahí que reviste la mayor importancia
determinar si es posible que un tribunal pueda admitir una acción que suponga
una readecuación de los términos del vínculo contractual, sin que ello signifique
contravenir el mandato legal.
Acorde a la clasificación propuesta por el profesor José Antonio Galván, es

posible agrupar las doctrinas en favor de la imprevisión en 3 categorías: las
fundadas en la voluntad de las partes (claúsula "rebuc sic stantibus", presupo
sición y base del negocio, laguna del contrato), las fundadas en la ley (imposi
bilidad sobrevenida, lesión, vicios de la voluntad, fuerza mayor) y, por último,
las fundadas en los principios generales (doctrinas del abuso del derecho y del
enriquecimiento sin causa)6.
Con todo, para dicho autor el principio de la buena fe objetiva es el verda

dero y único fundamento legítimo de la imprevisión y de la solución revisora
2 Se definen los primeros (contratos de ejecución diferida) como aquellos en que algunas obligacio
nes se cumplen dentro de un plazo. En tanto los contratos de tracto sucesivo son aquellos en que los
cumplimientos se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. A este respecto, ver
López Santa María, Jorge (2005), Los Contratos, Parte General (Editorial Jurídica de Chile) Tomo I, pp.
143-144.
3 La conmutatividad de un contrato es explicada en forma acertada por el autor antes citado. Al
respecto, sostiene que difieren de los contratos aleatorios en cuanto pueden las partes, durante los
tratos preliminares y al momento de la conclusión del contrato, apreciar, estimar o valorar los resulta
dos económicos que el mismo les acarreará. En López Santa María, Jorge (2005): Los Contratos, Parte
General, p. 1 24.
4 Así lo explica López Santa María, Jorge (2005), en su obra antes citada, pp. 307-308.
5 En el terreno de la justicia arbitral el escenario es diverso, en particular lo que respecta a los árbitros
arbitradores (llamados también "amigables componedores"). Lo anterior se explica porque éstos pueden
fallar el asunto controvertido a partir de lo que su equidad y prudencia les sugiera, según se desprende
del artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales.
6 López Santa María, Jorge (2005), p. 308.
240
Revista ACTUALIDAD JURIDICA N" 24 - Julio 2011 Universidad del Desarrollo
que para tales casos se postula7. Si bien concordamos, según se explicará

después, con que tal directriz es una piedra angular en la problemática, hay
otros elementos que deben considerarse para articular una postura favorable
a su recepción.
Bajo esta óptica, es indudable que el legislador repudia un posible desequili

brio en las prestaciones que deban cumplir las partes. Así, establece distintas
hipótesis de lesión, que son abordadas, tal cual lo afirman algunos autores,
a partir de un criterio objetivo8. Ello pues no guarda relación alguna con el
consentimiento de la víctima, con la mentalidad de los contratantes ni con los
fines por ellos perseguidos 9. Tal idea nos parece una buena aproximación al
problema, pues no hay en el ámbito de la imprevisión un aspecto subjetivo
del contratante perjudicado. Por el contrario, hay un escenario adverso que
deriva de circunstancias objetivas, imprevistas al momento de contratar, que
producen un desequilibrio evidente en las prestaciones. Si el Código, en diversas
normas10, establece una sanción para el evento de configurarse alguna de las
hipótesis, no se aprecia por qué ello no debe ser extensivo al problema de la
imprevisión. Por lo demás, una interpretación finalista de las normas permite
arribar a la misma conclusión, pues es indiscutible que uno de los pilares sobre
los que se erige el Código es la buena fe. Tanto es así, que autores como el
español Castán Tobeñas han afirmado que el Código de Bello es un genuino
modelo de equidad.
En este contexto, coincidimos con el profesor Juan Carlos Dorr, quien afirma
que la imprevisión no sólo es compatible con nuestro Código, sino que cohe
rente con sus disposiciones básicas en materia contractual. Para ello recurre a
cuatro órdenes de argumentación, cuales son: la causa, la naturaleza del contrato
(bilateral, oneroso y conmutativo), la buena fe y la integración por equidad.
Refiriéndose al primero, aduce que ésta debe permanecer como tal durante
el cumplimiento íntegro del contrato. Por ende, al sobrevenir un escenario
extraordinario o imprevisto, es indudable que el vínculo se verá afectado por
falta de causa. Ello se opone a lo dispuesto en el artículo 1467 del Código,
conforme al cual no puede haber una obligación sin causa, y es ésta el motivo
que induce a celebrar el acto o contrato. Cabe notar que ello tiene aún un
alcance más amplio que el pretendido a través de la acción de revisión, pues
el vínculo deviene en nulidad por falta de causa.

8 Así lo afirma el profesor Vial Del Río, Víctor (2006), en su obra Teoría General del Acto jurídico (Editorial
Jurídica de Chile), p. 126.
9 Via) Del Río, Víctor (2006), p.125.
1 0 En este sentido, pueden consultarse los artículos 1234, 1348, 1544, 1889, todos del Código de
Bello. Igualmente, la Ley 18.010, sobre Operaciones de Crédito de Dinero, establece un caso en su
artículo 8.
241
En lo segundo, pone el autor énfasis en el carácter conmutativo de la relación,

pues estima que es de la esencia no sólo la utilidad de los contratantes, sino
también la equivalencia de las prestaciones. Consecuencia de lo anterior es que
los sucesos futuros e imprevistos hacen perder al contrato su base objetiva11.
El tercer elemento es la buena fe, que estima como sinónimo de rectitud y

honradez, cuya consagración es amplia en nuestro Código Civil. Al respecto,
explica que ésta incide en la ejecución de una obligación contractual cuando
ella puede derivar en un grave daño injustificado para el deudor en beneficio
del acreedor, por acaecer circunstancias imprevisibles por las partes al momento
de la celebración del contrato.
Desde esta perspectiva, se alude a la denominada buena fe objetiva, que exige

a los contratantes comportarse en forma leal durante todo el "íter contractual",
inclusas las relaciones postcontractuales. Así, el artículo 1546 establece que
los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino también a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella. Consideramos que dicho precepto tiene un alcance general,
así como también se le reconoce al artículo 706 inciso primero. Este último, si
bien ubicado en materia de Posesión, es definido en términos bastante amplios,
al prescribir que es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Sin perjuicio de lo dicho, el núcleo del problema reside en establecer si es posi

ble o no conciliar dicha directriz con el "pacta sunt servanda", contenido en el
artículo 1545. Una aproximación interesante al problema fue planteada hace
ya un tiempo por el jurista Fernando Fueyo, quien se preguntaba si la inmuta
bilidad contractual es absoluta o no, acorde a lo establecido en el artículo 1545
de nuestro Código, así como en otras normas similares del derecho comparado.
En otras palabras, si el contrato debe cumplirse en términos exactos o, de lo
contrario, si pueden darse circunstancias que ameriten regular sus efectos en
forma diferente. En este sentido, planteó que el problema debe situarse desde
cuatro escenarios: el primero, relativo a si la legislación positiva debe o no con
tener normas que consagren la teoría en forma explícita. El segundo, que se
dicten leyes especiales en un momento determinado, con el objeto de dirimir
las controversias que pueda generar la ocurrencia de hechos extraordinarios
e imprevistos en la esfera contractual. El tercero, es que las partes hayan esta
blecido determinadas prevenciones, en orden a disponer de común acuerdo
la forma de solucionar un posible escenario que requiera una readecuación
del contrato. Por último, un cuarto escenario se refiere a la circunstancia que
11 "Estudio sobre Reformas al Código Civil y de Comercio (2000)", Publicación de la Fundación Fernando
Fueyo L. Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, pp. 1 94-1 95.
242
Revista ACTUALIDAD JURIDICA N° 24 - julio 2011 Universidad del Desarrollo
el sistema normativo chileno no contenga una construcción jurídica sobre

la materia, careciendo de normas especiales. A este respecto, plantea que
el dilema se reduce a examinar si es posible o no dar una solución judicial al
eventual conflicto de intereses que surja. A su juicio, es indispensable recurrir
a una interpretación "razonada" del sistema, que se logra a través del método
de la analogía juris, sobre la base del articulado referido a otros institutos, en
los cuales se ha querido ver el origen o fuente de esta materia12.
Siguiendo el pensamiento del profesor Fueyo, no es necesaria la existencia de

un texto expreso que autorice la readecuación judicial de los efectos derivados del
contrato. Más aún, considera que sería un desacierto su introducción, toda vez
que serían múltiples los casos en que se recurriría a la judicatura para readap
tar los términos de un contrato. Ello pondría en peligro la certeza y seguridad
jurídicas, que es ciertamente el principio que se pretende cautelar. En otras
palabras, el remedio resultaría más pernicioso que la enfermedad.
Por cierto, numerosos autores discrepan de esta posición, pues consideran

adecuada una reforma legal que admita la procedencia de una acción de
revisión. Por ejemplo, el profesor Rodrigo Momberg, en un reciente trabajo,
estima que es necesaria la introducción de un texto legal que autorice a los
tribunales a intervenir en este campo. Ello pues si sólo tienen como herramientas
los principios generales de derecho, éstos carecen de la especificidad necesaria
para resolver los múltiples problemas o alternativas que demanda una even
tual readecuación del contrato. Consecuencia de ello sería una jurisprudencia
vacilante y contradictoria, tal cual ha ocurrido recientemente13.
En abono de su posición, dicho autor se hace cargo de los argumentos me

dulares de quienes discrepan respecto a la conveniencia de una reforma legal.
Así, respecto a un posible aumento de la litigiosidad, opina que no es plena
mente convincente, pues precisamente el rol que está llamada a cumplir la
jurisprudencia es establecer una definición clara de las materias controvertidas,
uniformando su aplicación, tal que se desincentive su uso infundado o con fines
puramente dilatorios. Por ende, precisa que la norma que recoja la teoría en
cuestión debe tener un carácter excepcional y de derecho estricto, además de
un adecuado régimen procesal14. Un argumento que consideramos de interés
12 Estudio sobre Reformas al Código Civil y de Comercio (2000), p. 1 92.

13 Momberg U., Rodrigo (201 0), "Teoría de la Imprevisión: La necesidad de su regulación legal en Chile",
Revista Chilena de Derecho Privado, Fundación Fernando Fueyo L, p. 37. La referencia a la jurisprudencia
más reciente alude a la sentencia dictada por la Corte Suprema, de fecha 9 de septiembre del año
2009, donde rechaza expresamente la improcedencia de la teoría de la Imprevisión, al menos en lo que
concierne a materias de Derecho Privado. Con ello, perdió todo vigor el pronunciamiento de la Corte
de Apelaciones de Santiago del año 2006, donde se expresaba que los textos legales vigentes no son
un obstáculo para la aplicación de la teoría en cuestión, ni tampoco una amenaza para el principio de
la fuerza obligatoria del contrato.
14 Momberg U., Rodrigo (2010), p. 34.
243
dice relación con lo apuntado por Stewart Macaulay, quien en un trabajo sobre
aspectos empíricos del contrato, expresa que el hecho que las partes se repre
senten la posibilidad de la intervención judicial del contrato puede incentivarlas
a resolver sus controversias de manera extrajudicial, evitando así los costos e
incertidumbre propios de un litigio judicial, lo que en definitiva se traducirá en
que no exista un aumento relevante en la litigiosidad15.
Un segundo argumento empleado para oponerse a una reforma legal, dice

relación con los riesgos asociados al debilitamiento de la directriz del "pacta sunt
servanda", en todos los países que han consagrado la teoría en forma expresa
y amplia, especialmente en el caso de Argentina, al que se hace referencia más
adelante. No obstante, para el autor dicho argumento no tiene asidero empírico
ni doctrinal, por lo que considera que más bien se identifica con una apreciación
subjetiva de quienes abogan por él, basados en experiencias puntuales.
En definitiva, a juicio de dicho autor, el trasfondo de la negativa a la regulación

legal de la imprevisión parece residir sólo en la falta de confianza en la capaci
dad y criterio de los jueces en la aplicación de la eventual normativa16. A pesar
de que discrepamos de esta posición, reconocemos que su argumentación es
consistente, sin olvidar que el predicamento último de nuestro máximo tribunal
en la materia parece ir en esa dirección.
Por nuestra parte, junto con reafirmar que adscribimos la tesis de los profeso
res Fernando Fueyo y Juan Carlos Dorr, estimamos que existe en el Código de
Bello un artículo que recoge en forma clara la teoría en cuestión. Se trata del
artículo 2003, regla segunda, referente a los contratos para la construcción de
edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por
un precio único prefijado. Dicho precepto autoriza al empresario, frente a
la repugnancia del dueño, para ocurrir ante el juez, en el supuesto que
ocurran circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, que
ocasionaren costos que no pudieron preverse. Así, será el tribunal quien de
cidirá si ha debido o no preverse el recargo de obra, pudiendo fijar el aumento
de precio que por esta razón corresponda.
Lo interesante del precepto en cuestión, a juicio nuestro, es que su examen

permite apreciar la concurrencia de los elementos propios de la imprevisión. En
efecto, se trata de un típico contrato de tracto sucesivo, bilateral, oneroso con
mutativo, además de concurrir una circunstancia extraordinaria y desconocida,
que el legislador ejemplifica con una hipótesis frecuente en estos casos, cual
es la existencia de un vicio oculto del suelo. Reparamos en lo anterior, pues el
tenor literal del artículo no ofrece mayor duda, al emplear la expresión "como"
15 Macaulay, Stewart, "An Empirical View of Contract", in Wisconsin Law Review, pp. 465-482.
16 Momberg Uribe, Rodrigo (2010), p. 37.
244
y no otro vocablo que admitiría una lectura más restrictiva, como pudiese ser
"derivadas o atribuibles" a un vicio oculto del suelo.
Seguramente se rebatirá este argumento, a partir de la premisa que el artículo

2003 es un precepto especial, y como tal no puede pretenderse su aplicación
en un contexto general. Frente a ello, diremos que no es una buena técnica
de hermenéutica jurídica recurrir a normas particulares para sentar una conclu
sión genérica, por lo cual desechamos la idea que la recepción de esta teoría
pueda fundarse exclusivamente a partir de un precepto como éste. Como se
expresó más arriba, existen argumentos de mayor contundencia para sostener
que es posible admitirla, pero no puede desconocerse que no parece haber
otra explicación más lógica para entender el alcance de dicho precepto, si no
es en el terreno de la imprevisión. Ya sea un vicio propio del suelo, o bien otra
circunstancia imprevista al momento de contratar (por ejemplo, piénsese en
un encarecimiento considerable para una parte de los costos del transporte de
materiales, derivado de alzas sucesivas en el precio del petróleo), es evidente
que en el pensamiento visionario de Andrés Bello debió existir una preocupación
por preservar durante todo el íter contractual un equilibrio en las prestaciones.
Ello nos parece tan evidente, que aun sin concebir en estricto la teoría que se
analiza, su genialidad fue capaz de plasmar un supuesto que se conjuga con
los caracteres propios del problema de la imprevisión.
Así las cosas, es perfectamente posible admitir la Imprevisión, sin que ello traiga
como resultado un cuestionamiento a la fuerza obligatoria de los contratos
válidamente celebrados por las partes.
Pensamos así por cuanto un escenario imprevisto e insuperable no es algo de

ordinaria ocurrencia en las relaciones jurídicas ni económicas. Por el contrario,
es un escenario bastante excepcional, lo cual se traduce en que serán también
especialísimos los casos en que se reclame una intervención del juez. A ello se
añade el que las sentencias judiciales tienen efecto relativo, acorde lo establece
el artículo 3o del Código Civil17. Dicho de otro modo, el que un tribunal ordi
nario permita una readecuación del contrato en un escenario de imprevisión,
no implica en modo alguno que se haga extensivo a otros casos. Por ende, su
aceptación no representa una alternativa para los deudores, en orden a que
puedan asilarse en la imprevisión para infringir las obligaciones contraídas al
tenor del vínculo. Dicho de otra forma, su acogida no implica un menoscabo
a la certeza y estabilidad jurídica de los contratos legalmente celebrados. Ello
pues es fundamental preservar y respetar dicha directriz, en el entendido que
es uno de los valores fundamentales de nuestro ordenamiento positivo. Tan
claro nos parece lo anterior, que así lo reflejan otros institutos como la Pres
17 "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren". Así lo previene el inciso segundo del artículo 3o del Código Civil.
245
cripción (artículos 2492 y siguientes de nuestro Código). Siguiendo nuestro

pensamiento, en esta materia convergen dos directrices que a priori no son
incompatibles, pero en un escenario imprevisto e irresistible colisionan. Ahí es
donde el derecho debe resolver lo que denominaremos una "confrontación
axiológica". De esta forma, la buena fe contractual no puede quedar subor
dinada a la seguridad jurídica derivada de la obligatoriedad contractual, pues
consideramos que en la aplicación de las normas debe siempre prevalecer lo
que don Pablo Rodríguez Grez denomina el "mínimo ético-convencional", en
el marco de su teoría creacionista del derecho18.
Si se admite una aplicación irrestricta del pacta sunt servanda, se amparan situa
ciones arbitrarias, en abierta contradicción con el espíritu e intención de varias
disposiciones de nuestro Código, a las que se hizo referencia más arriba.
Desde luego, no son pocos los autores que discreparán de esta postura, así
como de los argumentos dados en favor de la imprevisión. Por ejemplo, el jurista
alemán Karl Larenz estima que quien asume una obligación asume también
el consecuente riesgo. Considera que de dicho riesgo contractual, que califica
de normal (refiriéndose a quien decide celebrar un determinado contrato), no
puede dispensarse a nadie, sino a costa de la desaparición de toda seguridad
contractual19. A su juicio, tal es un principio básico del Derecho de las Obliga
ciones, que debe respetarse como tal.
Con todo, dicho autor posteriormente flexibiliza su posición, a tal punto que es
actualmente considerado como uno de los referentes en lo que al desarrollo de
la teoría basal del negocio jurídico respecta20. En este sentido, distingue en todo
acto jurídico una base objetiva y otra subjetiva. Respecto a la primera, aduce
que es el "conjunto de circunstancias y estado general de las cosas, cuya existencia
o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato, según el significado
de las intenciones de ambos contratantes, pueda subsistir como regulación dotada
de sentido". Respecto a la segunda, la identifica con la "representación mental
o esperanza de ambos contratantes por la que se han dejado guiar al concluir el
contrato". Ahora bien, agrega que la pérdida de la base objetiva antes definida
tendrá lugar en dos hipótesis:
1) Cuando la relación de equivalencia entre las prestaciones propuestas en el

contrato se ha destruido en tal medida, que no puede hablarse racional
mente de un contrato oneroso-conmutativo.
18 Rodríguez Grez, Pablo (1999), "El Derecho como Creación Colectiva", Ediciones Universidad del De
sarrollo, p. 117. Aclaramos sí que la ¡dea del mínimo ético y convencional no es abordada por dicho
autor en relación a la teoría de la Imprevisión, cuya acogida en el Código Civil por lo demás le resulta
inadmisible, según se explica más adelante.
19 López Santa María, jorge (2005), pp. 303-304.
20 Estudio sobre Reformas al Código Civil y de Comercio (2000), p. 214.
246
2) Cuando la finalidad común objetiva del contrato, expresada en su contenido,

haya resultado definitivamente inalcanzable, aun cuando la prestación del
deudor sea todavía posible21.
Como puede apreciarse, sus postulados resultan gravitantes para quienes abo
gan por la acogida de la imprevisión, al poner acento en la conmutatividad
de un contrato como elemento primordial a preservar. De ahí que si se éste
se ve seriamente afectado por circunstancias graves e imprevistas, debe, en su
criterio, buscarse un mecanismo que restablezca dicho equilibrio.
En la doctrina nacional, interesa referir la posición del citado jurista Pablo Ro
dríguez, quien, reconociendo la complejidad y el conflicto de intereses que
supone la teoría en comento, estima que el enfoque del problema no ha sido
bien planteado. Esto pues tradicionalmente se ha considerado que el deudor
sólo puede excusarse de cumplir lo convenido alegando caso fortuito o fuerza
mayor (artículo 45), lo que supone la existencia de un impedimento absoluto e
insuperable que hace materialmente imposible ejecutar la prestación. Subyace a
dicha ¡dea la concepción clásica de la obligación, en cuanto vínculo jurídico que
liga o une a dos sujetos, en virtud del cual uno de ellos se encuentra facultado
(o por la inversa, constreñido) para exigir la observancia de una prestación
determinada, consistente en una conducta de dar, hacer o no hacer.
El concepto de obligación de dicho autor difiere de lo explicado, pues considera

que toda obligación supone un deber de conducta tipificado en la ley, descrito por
ésta, y en función de una determinada prestación. Para ello se debe atender a lo
prescrito en el artículo 1547 del Código Civil, que reglamenta el grado de diligen
cia que podrá exigirse al deudor y al acreedor, en función de la utilidad que les
reporte el contrato. Ello se relaciona con los conceptos de culpa grave, culpa leve
y culpa levísima prevenidos en el artículo 44 del mismo cuerpo legal. En términos
simples, explica dicho autor que siempre podrá determinarse si el deudor cumplió
con la obligación asumida, al examinar la conducta desplegada con el grado de
diligencia que le es exigible. Ello es independiente de la prestación, que se asocia
al propósito u objetivo trazado por las partes al decidir establecer el vínculo22.
La tesis expuesta parte indudablemente de una premisa básica, cual es que no

existen las llamadas "obligaciones de resultado". Toda obligación es de medio,
y como tal supone una conducta que es asumida en función de un objeto o
prestación.
Discrepamos de la tesis anotada, si bien reconocemos tiene el mérito de estar

fundada a partir de un análisis sistémico de las normas que informan la materia.

22 Rodríguez Crez, Pablo (2003), Responsabilidad Contractual, Editorial Jurídica de Chile, p. 31.
247
Ello pues consideramos que la prestación (de dar, hacer o no hacer) es la medida
del cumplimiento de la obligación convenida, tal que de frustrarse permitirá al
acreedor hacer valer los medios que la ley le entrega para hacerla efectiva. Lo
dicho es, por cierto, sin perjuicio de un hipotético caso fortuito o fuerza mayor,
acorde al adagio que "a lo imposible nadie está obligado". Si al sujeto pasivo
le basta con acreditar que realizó la conducta debida o típica, sea que se haya
ejecutado o no la prestación, nos parece que se relativiza en forma importante
el poder vinculante de la obligación.
Es precisamente aquello lo que el jurista Rodríguez Grez objeta a una eventual

modificación de los efectos del contrato en beneficio del deudor, pues se de
bilita la fuerza obligatoria del contrato23.
La imprevisión en la jurisprudencia
Conocida es la renuencia de nuestros tribunales ordinarios a la idea de acoger

una acción de revisión que cumpliese con los presupuestos de esta teoría. Lo
que debe resaltarse es que ninguna resolución judicial se había pronunciado
derechamente acerca de la imprevisión, limitándose a establecer la intangibilidad
de los contratos, acorde al contenido del artículo 1545 de nuestro Código. En
este contexto, suele aludirse a la sentencia pronunciada por la Excma. Corte
Suprema, de fecha 10 de enero de 1925, al expresar en uno de sus consideran
dos que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento
la ley del contrato. Coherente con dicho criterio, el año 1940 la propia Corte
expresó que el artículo 1545, dando fuerza de ley entre las partes a los contratos
válidamente celebrados, eleva las estipulaciones en ellos contenidas a la calidad de
una ley obligatoria para dichas partes, y como tal debe ser respetada por éstas y por
los tribunales encargados de fijar el alcance de tales estipulaciones. Si se infringen
éstas, hay una violación de la ley general representada por el aludido precepto24.
Ello fue así hasta el año 2009, pues la Excma. Corte Suprema puso término al
largo vacío jurisprudencial existente, al rechazaren términos expresos la proce
dencia de la imprevisión, al menos en la esfera del Derecho Privado. Tomando
pie de la tesis de don René Abeliuk, estableció que el artículo 1545 excluye la
posibilidad de acoger dicha teoría, puesto que el contrato no puede ser dejado
sin efecto, y con menos razón aún modificado, si nos es por voluntad de las partes,
no pudiendo los jueces en materia civil arrogarse otras facultades que las que se les
han otorgado, y nadie les ha dado la de modificar las convenciones. A juicio del
citado Rodrigo Momberg, lo interesante del predicamento de nuestro máximo
tribunal es que plantea su rechazo a la doctrina de la imprevisión en términos

24 Estudio sobre Reformas al Código Civil y de Comercio (2000), p 1 99.
248
generales y abstractos, más que como algo sujeto al contexto del caso parti
cular25. Por ende, adhiere a la prevalencia absoluta de la intangibilidad de las
convenciones que consagra el citado artículo 1545, lo cual para dicho autor
es quizás la razón más decisiva para justificar una reforma legal que recoja este
instituto. Ello pues quedó de relieve que recurrir a una interpretación armó
nica, fundada en principios o valores de derecho, no es determinante para la
referida Corte. En otras palabras, queda de manifiesto que los textos legales
vigentes son un escollo insalvable para la Excma. Corte al momento de fundar
la referida teoría en nuestro derecho.
A nuestro juicio, dicho pronunciamiento es lamentable, pues sentó un prece

dente en la materia, al menos como una declaración de principios. Con ello
también se desestimó cualquier esperanza de encontrar una acogida de este
instituto en la jurisprudencia judicial, pues la Corte de Apelaciones de Santia
go, en fallo de fecha 11 de noviembre del año 2006, considerando octavo,
había expresado que los textos legales vigentes no eran un obstáculo para la
aplicación de la imprevisión, junto estimar que su acogida no era una amenaza
para la directriz del "pacta sunt servanda". Asimismo, agregaba que, por el
contrario, la obligatoriedad de la ley del contrato se vería reforzada si se da la
posibilidad a los contratantes de conservar inalterada la situación jurídica que
asumieron al vincularse26.
Continuando nuestro pensamiento, consideramos lamentable el fallo del más

alto tribunal, toda vez que nos parece responde a un sesgo legalista o exegético
que suele adoptar la Corte en materias de alta complejidad. Si bien es innega
ble que nuestro sistema jurídico proviene de la tradición romano-continental
(fundada ciertamente en la observancia de la ley), a diferencia de los sistemas
del "Common Law" anglosajones (de raigambre consuetudinaria en la creación
de normas jurídicas), ello no es óbice para que puedan interpretarse las normas
bajo un prisma finalista, fundadas en el genuino espíritu e intención de su autor.
Coherente con lo dicho, estimamos que el Código de Bello está estructurado
sobre una piedra angular básica, cual es el respeto de la buena fe de los
contratantes, que no se restringe a su aspecto subjetivo.
Ello no significa, como se ha demostrado, aminorar en caso alguno la seguridad

jurídica y la autonomía privada que imperan en las relaciones de los particu
lares, que deben siempre adaptarse si advienen circunstancias imprevistas y
extraordinarias que así lo justifiquen.
En el ámbito de la justicia arbitral, en particular tratándose de los árbitros ar-

bitradores (o amigables componedores), es posible encontrar algunos fallos
25 Momberg U., Rodrigo (201 0), p. 41.

249
que se refieren al problema de la imprevisión. Ello se explica pues éstos, a di

ferencia de lo que acontece con los árbitros de derecho, pueden fallar el litigio
conforme a lo que su equidad y prudencia les dicte. Naturalmente, ello
no obsta que si consideran pertinente aplicar la legislación vigente, puedan
hacerlo sin ambages.
En este sentido, ofrece interés referir la sentencia dictada por el árbitro Carlos
Urenda Zegers, quien, en calidad de arbitrador, fue designado para zanjar la
controversia entre la sociedad de Inversiones Monaco Limitada y el Consejo
de Administración de la misma. En términos resumidos, el problema se originó
por un saldo de precio que la citada sociedad de inversiones adeudaba a Enap
por la compra de un paquete accionario de la compañía Nisa, ascendente a la
suma de 3.900.000 dólares. Afines del año 1982, aduciendo hechos graves e
imprevisibles, los demandantes alegaron que se había producido un menoscabo
considerable en el precio de dichas acciones, aduciendo que se configuraban
los presupuestos de la teoría en cuestión.
Lo relevante del caso es que el juez árbitro, en el considerando 14 del fallo,

sostuvo que la aplicación de la teoría de la imprevisión es compatible con la
teoría de la obligación tal cual se encuentra estructurada esta en el Código
Civil. En apoyo de su razonamiento, cita los artículos 1444 y 1546, en relación
con el 1440 y 1441 del Código de Bello.
Como puede verse, a pesar de sus facultades de arbitrador, el mencionado Sr.

Urenda opta por fundar su decisión en normas de derecho positivo.
Así también, es útil reseñar la controversia entre Emos y la sociedad Construc

tora La Aguada Limitada, originada con motivo de un contrato de construcción
bajo la modalidad de suma alzada. El problema se suscitó a partir de quién
debía sumir el costo de las mayores obras que demandaría la sobreexcavación
y colocación de un nuevo relleno de suelo-cemento, capaz de mantener las
condiciones de carga requeridas acorde a los parámetros del suelo. En lo parti
cular, la empresa contratista alegó que el trabajo en la construcción del colector
no consideraba la circunstancia imprevista de falta de cohesión del terreno.
Por ende, debía Emos, al no prever los vicios del suelo, hacerse responsable
de pagar las mayores obras.
Más allá de otros hechos y antecedentes técnicos de la controversia, el aspecto

clave era determinar si el árbitro, con carácter de mixto, podía aplicar la tesis de
la imprevisión, al tener que resolver el fondo del asunto conforme a derecho. Lo
cierto es que la sentencia arbitral concluyó que era posible ordenar el reembolso
del costo de las obras mayores que se ejecutaron, no obstante el contenido
del artículo 1545 del Código Civil. Para fundamentar dicho razonamiento, se
recurrió al articulado que se mencionara con ocasión de la sentencia de don
250
Carlos Urenda (no obstante ser éste arbitrador) y los argumentos ya esbozados
del profesor Juan Carlos Dorr.
Con ocasión de la ejecutoria de la sentencia, correspondía proceder al cumpli

miento incidental de ésta. Aquí correspondía determinar el volumen físico de
las obras mayores y el costo de ellas que procedía reembolsar, conforme a lo
resuelto en la cuestión principal. Frente a esta sentencia se dedujo recurso de
queja ante la Corte Suprema, cuyo predicamento ofrece gran relevancia. Ello
pues en el considerando undécimo expresa que el árbitro al ordenar pagar las
mayores obras por sobre lo previsto en el contrato no lo hizo en forma arbitraria
o ilegal, sino que, tratándose de una materia de carácter técnico, se fundamentó
en dos informes periciales, el último de los cuales, concretamente, consideró que
no fueron previsibles las obras impugnadas por la contraria, siendo sin embargo
necesarias para la adecuada ejecución del contrato. Coherente con dicha parte,
en el considerando decimotercero, la Corte expresó lo siguiente: Que, en con
secuencia, al ordenarse el mayor pago de las obras que debieron efectuarse, obras
que resultaban necesarias y que no fueron previstas al convenirse el precio
por suma alzada, no se ha incurrido por parte del árbitro en falta o abuso, toda
vez que sus conclusiones son adecuadas y guardan relación con los antecedentes
aportados y en especial con las pruebas periciales. Los considerandos expuestos
tienen el mérito de reconocer, aunque en forma implícita, la concurrencia de
los presupuestos tácticos que permitían, en el caso particular, acoger una acción
de revisión27. En efecto, debe notarse que un árbitro con carácter de arbitrador,
en aras de privilegiar la equidad por sobre la estrictez jurídica, puede sin mayor
dilema acoger los presupuestos de imprevisibilidad y ordenar la readaptación
del contrato. Pero en este caso, al resolver como árbitro mixto, debió resolver
el problema a partir de institutos de derecho positivo28.
Por último, interesa destacar dos fallos arbitrales, cuyo denominador común
fue el invocar como hecho imprevisible la llamada crisis del gas natural. Ésta
provocó cambios estructurales en el mercado eléctrico, provocando un enca
recimiento considerable en los costos de este tipo de energía29.
Cabe notar que en ambos casos se recurrió a la vía de la imprevisión sólo en

forma subsidiaria a la acción principal, lo cual sería indicativo de la incertidum
bre jurídica que trasunta a su aplicación30.
27 Reformas al Código Civil y de Comercio (2000), p. 203. La sentencia comentada fue dictada por el
árbitro Sr. Claudio Wanes Ríos, en calidad de árbitro mixto, y refrendada posteriormente por la Excma.
Corte Suprema, acorde a los antecedentes reseñados.
28 Reformas al Código Civil y de Comercio (2000), p. 204.
29 La referencia es a la disputa entre la eléctrica Guacolda S.A. con Empresa Minera Mantos Blancos
S.A., cuyo fallo arbitral se dictó con fecha 25 de abril del año 2007. El otro corresponde a la disputa
entre Gas Atacama Generación S.A. y la Empresa Eléctrica de Antofagasta S.A., cuyo fallo se dictó con
fecha 24 de enero del año 2008.
251
Con todo, lo que interesa notar, más allá de las cuestiones debatidas y lo resuelto
en cada caso, es que en ambos casos los jueces árbitros estimaron que la teoría
de la imprevisión cumple una función interpretativa del contrato, que tiene
por finalidad el respeto de la común intención de las partes en el cumplimiento
de las obligaciones, en la hipótesis que se vean afectadas por acontecimientos
extraordinarios e imprevistos. Consecuencia de lo expresado es que el árbitro
no tiene discrecionalidad para modificar el contrato, aun cuando se produzca
una readecuación de los términos convenidos inicialmente. De esta forma, el
papel del juzgador se circunscribe a ser un intérprete de la voluntad de los
contratantes, estableciendo lo que ellos hubiesen pactado de haber previsto
las circunstancias advenedizas. Ello parece estar en armonía con lo dispuesto
en el artículo 1 560 del Código Civil, conforme al cual "conocida claramente la
Intención de los contratantes, debe estarse a ella más a que lo literal de las pala
bras". Dicha regla interpretativa en materia contractual pone de relieve, por
cierto, la prevalencia que el juez debe dar a la voluntad real de las partes por
sobre la voluntad declarada.
La imprevisión en la legislación extranjera
En forma sucinta, nos parece pertinente reseñar el tratamiento que se ha dado

a la teoría en cuestión en el marco de la legislación extranjera. En el contexto
latinoamericano, Argentina es el país donde ha tenido mayor acogida. En efecto,
mediante la dictación de la Ley 1 7.711, en 1968, se modificó el artículo 11 98
del Código Civil argentino, disposición equivalente a nuestro artículo 1545.
En su primera parte, previene que los contratos deben ejecutarse de buena fe y

de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión. Por su parte, en el inciso siguiente prescribe
que en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y con
mutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de
las partes se torna excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios o
imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato.
Como puede apreciarse, existe en esta última parte una consagración explícita
de la doctrina de la imprevisión, concurriendo los presupuestos esgrimidos
por dicha norma. Cabe destacar que la legislación argentina hace extensiva la
doctrina en cuestión a los contratos unilaterales, esto es, aquellos en que es una
de las partes la que resulta obligada (ejemplo típico lo constituye un mutuo de
dinero, en que es el mutuario quien debe restituir el capital con o sin intereses,
acorde a las condiciones que hubiese pactado con el mutuante), sin que la
otra parte resulte obligada. Ello es en principio, pues si se ve la norma en su
totalidad, agrega que son aquellos unilaterales onerosos y conmutativos,
lo cual sugiere, en estricto rigor, que el vínculo debe reportar una utilidad o be
252
neficio a ambos contratantes, además que puedan éstos prever los resultados
que les reportará la celebración del contrato. Bajo este prisma, se entiende por
qué el profesor Jorge López Santa María cuestiona, en su obra sobre la Parte
General de los Contratos, a quienes sostuvieran que todo contrato unilateral
es gratuito y todo contrato bilateral es oneroso31. Así, son clásicos ejemplos
de contratos unilaterales con carácter oneroso el mutuo con intereses, o una
donación con cargas.
Por otro lado, la norma restringe su procedencia a aquellos contratos de

ejecución diferida o continuada, expresión equivalente a la idea de "tracto
sucesivo". En ello no hay novedad alguna, pues incluso los partidarios de la
imprevisión coinciden en la conveniencia de delimitar el campo de aplicación
de esta teoría a los contratos de dicha naturaleza. Ello pues, como ya se ha
explicado, se trata de evitar que su aplicación favorezca a cualquier deudor,
y sólo vaya en auxilio de aquellos que se ven impedidos en forma notoria de
cumplir con la prestación originalmente convenida. Lo anterior es razonable,
si se piensa también que la doctrina en comento está concebida para ser apli
cada en casos límites, excepcionales, siendo la fuerza obligatoria del vínculo
el principio rector que se debe preservar.
Sin perjuicio de lo dicho, consideramos relevante la posición del civilista Daniel

Peñailillo Arévalo, quien estima que los contratos son de ejecución instantá
nea o duradera a consecuencia de la naturaleza de las obligaciones que
generan. Por ende, no divisa razón suficiente para privar de su aplicación a
aquellas obligaciones de ejecución instantánea, en la medida que concurran
en forma copulativa dos condiciones: que el cumplimiento de la obligación
se encuentre pendiente por causa imputable al deudor, y que entretanto
sobrevenga un acontecimiento extraordinario imprevisible que torne
excesivamente gravosa la obligación.
En nuestra opinión, es atendible lo que esgrime el citado autor, por cuanto

resulta nítido que es la obligación y no el contrato la base de su aplicación.
Para aclarar ello, basta considerar que el tribunal, al momento de conocer una
eventual acción de revisión, deberá pronunciarse no respecto a la figura con
tractual que se celebró, sino respecto a sus efectos, que no es otra cosa que los
derechos o obligaciones que éste engendra. De lo contrario, estaría invadiendo
la directriz de libertad de contratación que se reconoce a los particulares, en
el ámbito de su autonomía privada. Más aún, ello llevaría también a extender
el campo de aplicación de esta doctrina a otras obligaciones, cualquiera sea su
fuente, pudiendo ser ésta cuasicontractual, delictual, legal e, incluso, otras que
no se encuentran expresamente consagradas (caso del enriquecimiento injusto,
aun cuando ella es sí el fundamento de institutos como los cuasicontratos, y por
253
ende no se divisaría inconveniente si se invoca como el fundamento de la ac

ción de revisión).
Desde luego, seguramente se dirá que lo anterior es excesivo, pues amplía

en forma desmedida el campo de aplicación de la teoría en cuestión. Si bien
es cierto participamos de la tesis de restringir la procedencia de una acción
de revisión únicamente a las obligaciones de naturaleza contractual, somos
partidarios de abordar el problema de la imprevisión a partir del mismo funda
mento de la lesión enorme. Esto significa, como se ha explicado, que se debe
intervenir cuando se produce un desequilibrio en las prestaciones que va más
allá de márgenes razonables, debiendo en tal caso el tribunal así enmendarlo.
Aclaramos que hay allí desde luego una diferencia entre ambos institutos,
pues en el caso de la lesión es la ley quien fija dichos márgenes, pudiendo la
parte afectada recurrir al tribunal, que se limitará a constatarlo en la sentencia,
ordenando una rebaja de las prestaciones o la nulidad, según sea el caso (en
la compraventa, por ejemplo, conlleva la nulidad del contrato, mientras que
en una cláusula penal ordenará la reducción de las prestaciones pertinentes,
acorde al artículo 1544). En la órbita de la imprevisión, coherente con nues
tra posición, debe decirse que un tribunal ordinario puede, sin necesidad de
un texto expreso, acoger una acción de revisión a partir de los argumentos
que se han dado. En otras palabras, será éste el encargado de determinar si
existen en el caso particular los elementos de juicio suficientes para modificar
los términos del contrato, al resultar su ejecución excesivamente gravosa para
una de las partes.
Entre los países de Europa, el caso de España es singular, pues diversas senten
cias del Tribunal Superior de ese país han acogido la imprevisión (sin perjuicio
de recomendar su aplicación cautelosa, a fin de no afectar la estabilidad del
tráfico jurídico)32. Empleamos la voz singular, pues la legislación positiva en
la materia contiene un precepto casi idéntico a nuestro artículo 1545. Así, el
artículo 1091 del Código Civil de dicho país expresa que las obligaciones que
nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben
cumplirse al tenor de las mismas.
A fin de permitir un contraste de ideas, cabe referir el caso de Francia, país

renuente a aceptar la doctrina de la imprevisión. En efecto, la Corte de Ca
sación (similar a nuestra Corte Suprema) ha sentado una posición clara en la
materia. Ella se basa ciertamente en el "pacta sunt servanda" del artículo 11 34
del Código francés (símil de nuestro artículo 1 545), que impide al juez modi
ficar el contrato, al ser éste fruto de la voluntad de las partes. Desde luego, no
hay en dicha tesis gran novedad. Sólo nos parece útil reiterar lo que hemos
dicho con majadería, en orden a que la intangibilidad de los contratos ofrece
254
matices que, en casos muy particulares, deben considerarse más allá de una
cuestión exegética.
Antes de concluir, es imperioso reseñar los efectos que se siguen de admitirse,

hipotéticamente, una acción de revisión. En los países donde se ha acogido la
doctrina de la imprevisión (caso argentino, antes mencionado), la parte perju
dicada que acude ante el juez puede instar por la resolución del contrato.
En dicho país, al igual que en el Código de Bello, tal es uno de los mecanismos
de ineficacia de los actos jurídicos, lo cual, en otras palabras, faculta para pedir
al tribunal que declare (o bien constate) la nulidad del vínculo. Examinado ello
a la luz de nuestra legislación, no nos parece conveniente, pues tratándose de
un contrato de ejecución diferida, sus efectos, si bien no se retrotraen, suponen
la terminación del vínculo entre las partes a partir de ese momento. Ello no es
baladí, pues coherente con la idea de estabilidad de éste, debiese facultarse
a las partes para perseverar en el contrato, en cuanto el demandado se allane
a una readecuación razonable de los términos contractuales. De esa manera
se preserva la libertad que se reconoce en este ámbito a los particulares. En
este contexto, participamos de la posición sobre el particular del jurista Daniel
Peñailillo, quien estima que la resolución del contrato debe reservarse estric
tamente para situaciones extremas, constituidas por la intensidad o magnitud
del desequilibrio. Por otra parte, debe conferirse la posibilidad, cual acontece
en la lesión, que el demandado pueda plantear una proposición que evite la
resolución, de modo que esta medida lo induzca a negociar el escenario en
términos equitativos33.
Conclusiones finales
Para finalizar, digamos que el presente trabajo sólo pretende aportar, aun
cuando en forma ínfima, al esclarecimiento sobre esta compleja materia. Por
lo demás, en buena medida los argumentos aquí dados son recogidos de las
opiniones doctrinales existentes, así como de un somero examen a distintos
criterios jurisprudenciales. Quizás si el mérito sea sistematizar una cuestión que
trasciende lo teórico y ofrece gran interés práctico, cual es determinar si puede
la justicia ordinaria acoger una acción de revisión fundada en los presupuestos
de la teoría de la imprevisión. Ello sin perjuicio del respeto y vigor que debe
mantener la directriz de obligatoriedad del vínculo consignada en el artículo
1545 de nuestro Código Civil.
33 Estudio sobre Reformas al Código Civil y de Comercio (2000), pp. 236-237. Una solución armónica
con ello se encuentra en el artículo 1890 de nuestro Código Civil. Allí se prescribe que el comprador
contra quien se pronuncia la rescisión, podrá, a su arbitrio, consentir en ella o completar el justo precio,
con deducción de la décima parte. A la inversa, el vendedor tiene también la alternativa de consentir en
la nulidad relativa del contrato, o bien restituir el exceso de precio recibido, aumentado también en
una décima parte.
255
La respuesta nuestra es, por supuesto, afirmativa, pues creemos haber puesto
de relieve las razones que permiten a un juez, a un árbitro de derecho o a uno
de carácter mixto, pronunciarse en favor de esta doctrina, sin que ella sea
posteriormente desestimada por un vicio de casación. En otros términos, que
pueda prosperar una acción de esta naturaleza sin que ello amerite conside
rar que la sentencia se ha dictado contraviniendo los preceptos legales. Esto
pues adherimos a la escuela finalista de la hermenéutica jurídica, que aboga
ciertamente por el espíritu y los fines queridos por el legislador al momento
del establecimiento de las normas. Coincidimos entonces con la opinión del
profesor Claudio lllanes Ríos, quien afirma precisamente que la norma jurídica
es esencialmente dinámica y no estática34. En efecto, debe buscarse, siguiendo
también a dicho autor, el contenido lógico y la aplicación de la norma en
términos que responda a una solución lo más justa posible. Ciertamente, una
aplicación irrestricta del artículo 1545 lleva a la consolidación de situaciones
de suyo injustas, cuestión contraria a lo que Aristóteles denominaba lo justo.
Nos parece que, frente al dilema que supone confrontar la certeza jurídica y la
equidad, debe privilegiarse esta última.
Finalmente, sólo resta decir que, tal cual lo afirma el propio Claudio lllanes, es
una necesidad de los tiempos actuales que los tribunales de justicia revisen sus
criterios tradicionales y los confronten con las nuevas tendencias, encaminando
así una evolución del pensamiento jurídico. En este sentido, esperamos de la
Corte Suprema, en su condición de máximo tribunal del país, un pronuncia
miento más flexible y, si se quiere, rupturista en la materia. Esto a fin de que,
si lo ameritan las circunstancias particulares de un caso, pueda concebir la
imprevisión como un instituto excepcional, posible de aplicar al margen del
respeto a la fuerza obligatoria de los contratos. Ello no es óbice para que pro
siga con la importante función de uniformar la correcta aplicación que merece
el derecho. Es éste, sin duda alguna, el instrumento idóneo para regular las
conductas humanas y proveer de justicia.
Bibliografía
Libros
Abeliuk M., René (2003): Las Obligaciones (Editorial Jurídica de Chile), 4a edición actualizada,
Tomos I y II.
Fundación Fernando Fueyo L (2000): Estudio sobre Reformas al Código Civil y de Comercio
(Editorial Jurídica de Chile), Tomo I.
256
López Santa María, Jorge (2005): Los Contratos, Parte General (Editorial jurídica de Chile),
Tomos I y II.
Rodríguez Grez, Pablo (1999): El Derecho como Creación Colectiva (Ediciones jurídicas Uni
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Rodríguez Grez, Pablo (2003): Responsabilidad Contractual (Editorial Jurídica de Chile).
Vial Del Río, Víctor (2006): Teoría General del Acto Jurídico (Editorial Jurídica de Chile).
Artículos de revistas
Macaulay, Stewart (1985): An Empirical View of Contract, Wisconsin Law Review, N° 465,
pp. 465-482.
Momberg Uribe, Rodrigo (2010): "Teoría de la Imprevisión: La Necesidad de su Regulación

Legal en Chile", en Revista Chilena de Derecho Privado, Fundación Fernando Fueyo L., Nú
mero 15, pp. 29-64.
Normas nacionales citadas
Código Civil chileno.
Código Orgánico de Tribunales.
Ley 18.010, Normas sobre Operaciones de Crédito y Otras Obligaciones de Dinero que
indica. Diario Oficial, 27 de junio de 1981.
Normas extranjeras citadas
Código Civil argentino.
Código Civil español.
Código Civil francés.
Ley 17.711, introdujo modificaciones al Código Civil Argentino. República Argentina, 22

de abril de 1 968.
257
Santiago, veinte de marzo de dos mil veinte.
En cumplimiento a lo ordenado en el fallo precedente y lo estatuido

en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil se pronuncia la
siguiente sentencia de reemplazo.
Visto:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus fundamentos
décimo quinto a décimo octavo, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y, adem ás, pres ente:
Primero: Que son hechos relevantes para la resolución del conflicto
los siguientes:
1. Que es un hecho no controvertido que la sociedad extranjera KT
Financial Group Limited es representada en Chile por KT Financial
Group Agencia en Chile, de conformidad con lo dispuesto en el t ítulo
XI de la ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas. A su vez, esta
última agencia en Chile es representada por ForexChile S.A y su filial
ForexChile Corredores de Bolsa S.A. Son partes en este litigio
ForexChile S.A, demandante y Víctor Godoy Thenoux, demandado.
2. Que tampoco se ha discutido que la actora, ForexChile S.A, es una
agencia dedicada a la intermediación de derivados en línea que
entrega servicios financieros a sus clientes para invertir en el mercado
internacional privado de instrumentos financieros denominado Forex.
3. Que, conforme ya se advirtió en el considerando noveno letra a) del
fallo en alzada, las partes se encuentran vinculadas por un contrato de
intermediación, de carácter oneroso, bilateral y conmutativo. Se trata,
además, de un contrato de adhesión cuyas condiciones generales
fueron recibidas por el demandado en sus textos completos e íntegros,
según se lee en la declaración contenida en el documento
NEXKXYQYZM
denominado “Resumen de Contratación de Servicios ” que rola a fojas
33, acompañado con citación y no objetado por la parte demandada.
4. Que, asimismo, el demandado ha declarado que un ejecutivo de
ForexChile Corredores de Bolsa S.A le ha explicado –y él entendido–
cada uno de los términos relevantes de la operatoria en los terminales
transaccionales de la corredora, lo anterior consta el documento
titulado “Términos Relevantes FXCB” que rola a fojas 36, suscrito
por el Sr. Godoy, acompañado con citación al proceso por la actora y
no objetado.
5. Que el demandando, Víctor Godoy Thenoux, efectuó transferencias
electrónicas de fondos a la cuenta de KT Financial Group, desde el 8
de agosto de 2014 al 15 de octubre del mismo año, por un total de
$107.000.000. Lo anterior, se desprende –como lo establece el fallo en
alzada que se reproduce– a partir de los comprobantes de
transferencias bancarias incorporados al proceso y que rolan a fojas
255 y siguientes.
6. Que, a su vez, lo anterior da cuenta de la existencia de lo que la
demandante ha denominado contrato de apertura de cuenta de
inversión, pues no es posible entender sino que en ese contexto se
realizaron las referidas transferencias de dinero. Así se deduce
también del mencionado Resumen de Contratación de Servicios en el
que aparece que el demandado solicit ó la apertura de lo que se
denomina “Línea de Operaciones con Garantía Colaterales ”, lo que
sumado al contenido del documento de fojas 282 y de aquellos que
rolan a fojas 315 a 318, incorporados al proceso con citaci ón y no
objetados por la demandada, permiten tener por acreditada la
existencia de la cuenta de inversión que vincula a KT con el
demandado en estos autos.
NEXKXYQYZM
Segundo: Que acreditado que fue el v ínculo contractual, de
conformidad con lo prescrito en el art ículo 1698 del C ódigo Civil,
corresponde precisar, entonces, el contenido y alcance de las obligaciones
asumidas por las partes en el contexto de la relaci ón contractual para
resolver, en definitiva, si se configura el incumplimiento que imputa la
actora al demandado.
Tercero: Que ForexChile S.A y su filial ForexChile Corredores de
Bolsa S.A, por mandato del demandado Sr. Godoy, estaba facultada y
obligada a servir de intermediador o broker –a través de una plataforma
destinada al efecto– en la compra y venta de derivados financieros transados
en el referido mercado privado. Al efecto, según consta en la “Ficha de
Cliente Natural” acompañada por la actora, el Sr. Godoy facult ó
expresamente a Forex Chile Corredores de Bolsa S.A para que abone a lo
que denomina “cuenta de transacciones en la plataforma” lo que haya
recibido como producto de ventas o dividendos cobrados para él. Asimismo,
se confirió la facultad a Forex S.A de depositar en las cuentas de los bancos
que el Sr. Godoy indica el producto de las ventas o dividendos cobrados por
él cuando personalmente lo solicite.
Por su parte KT Financial Group Limited, representada por su
agencia en Chile, se obligó a la apertura de la mencionada línea de
operaciones con garantías colaterales. Lo anterior, como se indic ó, se
desprende del tenor literal del documento titulado “Resumen de
Contratación de Servicios”. Pues bien, para estos efectos y a fin de permitir
la transacción de instrumentos por parte de Forex Corredora de Bolsa S.A
como intermediario, el demandado contrató la apertura de una cuenta de
inversión con KT para operar en la compra y venta –entre otros – de
contratos por diferencia de valores futuros. Esta cuenta se rige, seg ún se
indica en la cláusula primera del documento de fojas 36, por lo dispuesto en
NEXKXYQYZM
ese instrumento y por las disposiciones que KT publique y mantenga en su
plataforma de inversiones online o en la página web que se indica.
Cuart o: Que en el contexto de esta relación contractual el
demandado declaró conocer y aceptar los riesgos de transar en el mercado
extrabursátil con instrumentos financieros de caracter ísticas t écnicas
complejas, pero cuya existencia le fue explicada según sus propias
declaraciones que constan en los documentos suscritos por él y que han sido
incorporadas al proceso con citación sin deducir objeci ón. Entre tales
declaraciones destaca la consignada en la letra a) del numeral 5 del
documento de fojas 33 vuelta, titulado “Declaraci ón de origen de fondos,
aviso legal de riesgo y notificación de elementos fundamentales en el
funcionamiento de los mercados financieros”, mediante la cual se ñal ó que
ha sido informado y él ha comprendido el riego del mercado financiero, en
cuanto éste implica un alto nivel de riesgo, pues un movimiento
relativamente pequeño en el mercado podrá tener un impacto
proporcionalmente mayor en los fondos que él deposit ó o debi ó depositar y
que tal efecto puede ser ventajoso o desventajoso para su cuenta, caso este
último en el que será necesario depositar fondos adicionales para mantener
la posición en el mercado.
Así entonces, el contrato obliga al cliente a poner a disposici ón en su
cuenta de inversión fondos suficientes para responder ante eventuales
pérdidas o movimientos del mercado que le resulten desventajosos. En este
sentido, la cláusula tercera de contrato de apertura de cuenta de inversi ón
celebrado entre el demandado y KT Financial Group, establece
expresamente que el sistema requiere del depósito de dineros que respalden
las operaciones, los que podrán ser depositados en la cuentas bancarias de
esta última –como ocurrió en la especie– o en las cuentas bancarias de sus
agencias o representantes. La misma obligación consta en la cláusula sexta
NEXKXYQYZM
del referido texto en cuanto dispone que es responsabilidad y obligaci ón del
cliente mantener en todo momento fondos suficientes para garantizar sus
operaciones.
Quinto: Que la actora ha imputado el incumplimiento de esta
última obligación, asegurando que luego de la transacci ón realizada en el
mes de octubre del año 2014 sobre una serie de contratos por diferencia
denominados “#neflx” –un tipo de contrato de derivados del valor de la
acción de la compañía Netflix Inc.– la cuenta de inversión del demandado
no tuvo fondos suficientes para responder de la p érdida operacional
generada luego de la venta de dichos instrumentos ocurrida el d ía 16 de
aquel mes, ordenada por el demandado y causada por la ca ída inesperada
de su precio. Por lo anterior, asegura la demandante que es acreedora de la
suma de $72.900.885.
A fin de acreditar lo anterior, a fojas 283, la actora ha acompañado
con citación un informe de balance del a ño 2014, el que no ha sido
objetado de contrario y que da cuenta que desde el mes de junio de ese a ño
el demandado realizó depósitos y operó generando ganancias y p érdidas que
luego de ser descontadas mantuvieron un saldo positivo hasta el mes de
septiembre. Sin embargo, tal como lo señala la demandante se advierte que
en el mes de octubre del año 2014 se registró una p érdida de $185.957.487
a descontarse de un saldo de $107.000.000 depositados en la cuenta del
demandado, generando entonces un saldo negativo de $72.900.885, sin que
la demandada haya alegado la existencia de alguna transferencia posterior
para cubrir dicho monto.
Asimismo, la prueba testifical rendida por la actora, valorada de
conformidad con lo que dispone el artículo 384 N° 2 del C ódigo de
Procedimiento Civil, permite tener por acreditado que a contar del mes de
octubre del año 2014, la cuenta del demandado no mantuvo un saldo
NEXKXYQYZM
suficiente para responder de la referida pérdida de fondos. Al efecto, prest ó
declaración el testigo Carlos Gómez Cisternas quien señaló haber tenido
acceso al resumen de operaciones realizadas personalmente por el Sr.
Godoy, incluida las operaciones de la compañía Netflix, en donde –seg ún
indica- aparece la pérdida de aproximadamente $100.000.000, generando
un saldo negativo de $70.000.000 en la cuenta del Sr. Godoy. En similares
términos, declaró el testigo Sergio Tricio Carreño quien señaló que el
demandado es cliente de KT Financial y que realiz ó a trav és de la
plataforma electrónica la compra y venta de instrumentos financieros,
específicamente de contratos por diferencia de la acciones Netflix, por una
suma 6 ó 7 veces superior a la garantía depositada, asumiendo el riesgo de
perder ese monto y superar así el saldo de su cuenta.
Sexto: Que, por su parte, la prueba rendida por el demandado y
que ha sido reseñada en el considerando sexto del fallo en alzada, no resulta
pertinente para acreditar, conforme lo dispone el artículo 1698 del C ódigo
Civil, el cumplimiento de la obligación y con ello su extinci ón, desde que
ésta no dice relación con los montos depositados en la cuenta de inversi ón
que, como se tuvo por acreditado, vincula a las partes. As í las cosas, no
cabe sino concluir que no dio debido cumplimiento a la obligaci ón que
contrajo y ese incumplimiento, de conformidad al N° 3 del art ículo 1553
del Código Civil, da derecho a su acreedor a demandarle la indemnizaci ón
de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
S éptimo: Que, así las cosas, establecido que ha sido el
incumplimiento del contrato, corresponde resolver si éste es imputable al
deudor, es decir, si se trata de un incumplimiento voluntario por dolo o
culpa, o de uno que se debe al caso fortuito o fuerza mayor, eximentes de
responsabilidad que, por cierto, no han sido invocadas por el demandado y
que, por lo tanto, no serán analizadas. Ahora bien, resulta necesario
NEXKXYQYZM
abordar que el hecho sobreviniente y verificado con posterioridad a la
celebración del contrato, consistente en la importante disminución del precio
del instrumento financiero derivado de las acciones de la compañía Netflix y
que generó la pérdida de la inversión total del demandado –al extremo de
superar los fondos depositados en su cuenta– es un hecho ajeno a la
voluntad de las partes y ha producido un desequilibrio tal en sus
prestaciones que el cumplimiento de la obligación por parte del cliente
inversionista importa ahora un desembolso exagerado.
Esa situación, se podría enmarcar en lo que la doctrina denomina
teoría de la imprevisión, doctrina de la imprevisión o excesiva onerosidad
sobreviviente. En efecto, el profesor René Abeliuk Manasevich en el tomo II
de su obra "Las Obligaciones" (Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edici ón,
año 1993, p. 699) define la imprevisión como la facultad del deudor de
solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada cuando
un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su
obligación excesivamente onerosa. Sin embargo, de conformidad con el
artículo 1560 del Código Civil y el tenor de las declaraciones del Sr. Godoy
en torno a conocer los riesgos de invertir en el mercado informal extra
bursátil y su comportamiento anterior al hecho sobreviniente durante los
meses de junio a septiembre de 2014, excluyen en el caso de autos la
aplicación de la imprevisión. Como se indicó, el demandado manifest ó
conocer y entender las condiciones generales de contrataci ón, las que
asegura fueron entregadas por KT Financial y ForexChile S.A y, en virtud
de la cuales, las partes operaron en un mercado cuya caracter ística principal
es el apalancamiento financiero, el que implica un alto nivel de riesgo y al
que se hace especial referencia en las letras a) y k) del documento de fojas
33, referido en el considerando cuarto de este fallo. No cabe entonces
atribuir a tales declaraciones –ya que no existen elementos para ello – otro
NEXKXYQYZM
sentido que el de haber entendido el demandado y, por tanto, asumido que
su inversión implicaba un alto nivel de riesgo. Al mismo tiempo, tales
declaraciones dan cuenta del cumplimiento del deber de informaci ón que
recae sobre KT y sus agencias o filiales en este contrato de adhesi ón y, con
ello, de la ejecución del contrato de conformidad con lo prescrito en el
artículo 1546 del Código Civil.
A mayor abundamiento, cabe señalar que dado el contexto f áctico y
jurídico analizado en las motivaciones que anteceden, resulta pertinente
recordar otro principio general del derecho: el del efecto de los actos
propios. La profesora Inés Pardo de Carvallo, citando al catedrático de la
Universidad Complutense de Madrid Luis Diez-Picazo, indica que "una
pretensión es inadmisible y no puede prosperar cuando se ejercita en
contradicción con el sentido que, objetivamente y de buena fe, ha de
atribuirse a una conducta jurídicamente relevante y eficaz, observada por el
sujeto dentro de una situación jurídica" (Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, XIV (1991-1992), "La Doctrina de los
Actos Propios”, pág. 61). Este principio encuentra su justificación en la
conducta contradictoria de quien la ejecuta, la que no tiene asidero pues
vulnera la buena fe objetiva que se debe observar. Es la lesi ón injustificada a
la buena fe, la que proporciona una fuerte raz ón para poner de cargo del
que se contradice el riesgo de su inconsistencia.
Como es sabido, la señalada teoría se funda en el principio general
del derecho fundado en la necesidad de respetar y reconocer los efectos de
las situaciones jurídicas creadas y asumidas por el mismo sujeto que despu és
las reclama. En este sentido, esta Corte debe velar por la estabilidad de las
relaciones jurídicas amparadas por las legítimas expectativas que surgen a
partir de la vinculación en que tienen lugar los hechos de los cuales se
deducen sus efectos, los que impiden que alguien pueda v álidamente
NEXKXYQYZM
conculcarlos, contravenirlos o derechamente desconocer su carácter
vinculante, todo ello de acuerdo a la aplicación de la máxima del derecho
romano "nemine licet adversum sua pacta venire", expuesta tambi én bajo el
brocardo jurídico de la época de los glosadores como "venire contra factum
propium non licet non valet" y que en palabras del profesor Luis Diez-
Picazo Ponce de León se traduce en que "La persona que adopta y observa,
dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta relevante
y eficaz, que objetivamente debe ser valorada como un anuncio o signo de
que un derecho subjetivo o una facultad no ser á ejercitada o lo ser á s ólo
dentro de unos ciertos límites, el principio general de la buena fe le impone
un deber de coherencia de su comportamiento y, como consecuencia de
ello, cuando esa misma persona intenta ejercitar un derecho subjetivo
incompatible o contradictorio con su conducta anterior, la pretensi ón
ulterior se torna plenamente inadmisible". (La Representación en el Derecho
Privado, Madrid, 1979, Editorial Civitas, pág. 94 y 95).
En la especie y de conformidad con lo dispuesto en el art ículo 1564

del Código Civil, habrá de considerarse en la interpretaci ón del contrato no
sólo lo declarado formalmente por las partes, sino tambi én lo informal. En
la especie se dan ambos elementos: el texto de los instrumentos contiene las
obligaciones y manifiesta los riesgos asociados en las inversiones del mercado
privado, lo que sumado a otros antecedentes del proceso –tales como los
referentes al comportamiento anterior del demandado– contribuyen a
comprender lo expresado en las cláusulas de contrataci ón. Al efecto,
pertinente es destacar el hecho asentado en el proceso consistente en que el
demandado invirtió con normalidad durante los meses de agosto y
septiembre de 2014, obteniendo ganancias sobre los montos depositados. Así
se aprecia del contenido del informe de balance del a ño 2014 de la cuenta
NEXKXYQYZM
del Sr. Godoy, en el documento se advierten dep ósitos que ascienden a un
total de $12.000.000 (doce millones de pesos), a los que sumadas las
ganancias obtenidas y descontadas las pérdidas se entrega como resultado
un balance positivo de $12.101.032 (doce millones ciento un mil treinta y
dos pesos). Pues bien, lo anterior da cuenta de un contratante que ejecut ó el
contrato durante un lapso importante, cumpliendo las obligaciones que el
mismo le impuso, lo que permiten concluir que estaba en cabal
conocimiento de sus derechos y deberes como inversionista.
Octavo: Que respecto a la ejecución del contrato, clarificador resulta
también el informe en derecho elaborado por el profesor Álvaro Quintanilla
Pérez, acompañado por la demandante en segunda instancia y ante esta
Corte, pues permite –junto con la prueba testifical rendida por la actora –
comprender que los contratos por diferencia se pueden referir a variaciones
del valor que experimentan los precios de índices accionarios, como ocurri ó
en la especie, y que si el valor aumenta, una parte pagar á a la otra
dependiendo de la posición de “compra” o “venta” que cada uno haya
asumido al concretarse la operación. Esta variación de valor est á
determinada por centros financieros cuya alimentaci ón se realiza
contratando a empresas especializadas a nivel mundial. El autor del informe
destaca que se trata de mercados continuos de gigantesca liquidez y de
enorme volatilidad, lo que determina cambios rápidos que demandan del
inversor la dedicación, responsabilidad y seguimiento necesarios para
alcanzar los resultados propuestos. Agrega que la operaci ón del inversor es
un trabajo de conocimiento de las áreas financieras y de agudo pron óstico
del comportamiento del mercado en el que no interviene el azar.
En este escenario, cabe concluir que el demandado asumi ó el riesgo
de una operación financiera que eventualmente pudo ser –y en los hechos
resultó– desventajosa. Así, el descenso del precio de los instrumentos
NEXKXYQYZM
financieros adquiridos por el demandado le ha generado un perjuicio
patrimonial que no puede ser trasladado a su contraparte o a terceros. Por
tanto, si bien el demandado depositó fondos antes de realizar la m ás
cuantiosa de sus inversiones –de suyo riesgosa–, éstos no fueron finalmente
suficientes para cubrir el monto total de la pérdida, sin que transfiriera
posteriormente el monto requerido, incumpliendo con ello el contrato, lo
que se presumirá culpable de conformidad con lo dispuesto en el art ículo
1547 del Código Civil. Esta situación genera entonces la aplicaci ón del
artículo 1489 del mismo cuerpo legal.
Noveno: Que, habiendo optado la actora por solicitar el
cumplimiento forzado del contrato, resulta pertinente atender a lo se ñalado
en el ya referido informe derecho acompañado al proceso, el que
refiriéndose al contrato de apertura de cuenta con KT Financial Group
señala que: “el objeto del contrato para KT es obtener una “ganancia”
representada por el denominado spread de mercado aplicado a la diferencia
entre el precio de compra y el de venta de un activo financiero, que no es
propiamente una comisión (opera acá el mismo principio que existe en una
casa de cambio). Como los productos en que opera el inversionista est án
estructurados en CFDs al cierre no se producen traspasos f ísicos de activos
subyacentes sino pagos por compensación. La ganancia o p érdida se
valoriza en la moneda o divisa que corresponde al mercado del
instrumento” Luego, se advierte, entonces que KT Financial Group es la
contraparte de los clientes y debe cubrir los costos de las operaciones, para
lo que conviene con el cliente mantener un patrimonio de garant ía
destinado a cubrir y responder de los costos de las operaciones que se
produzcan en contra del cliente inversor.
En consecuencia, se accederá a la acción de cumplimiento forzado de
contrato, debiendo el demandado pagar aquella suma que, como se ha
NEXKXYQYZM
establecido, no estuvo disponible en su cuenta de inversión N° 13424419 de
KT Financial Group, al momento de finalizar la última operaci ón realizada
por él en el mes de octubre del año 2014, tal como se dirá en lo resolutivo.
D écimo: Que, en cuanto a los perjuicios derivados del
incumplimiento y cuya indemnización reclama conjuntamente la actora,
habrá de analizarse ahora sus requisitos de procedencia.
D écimo primero: Que la demandante ha alegado la existencia del
daño emergente el que hace consistir en los gastos en que debi ó ocurrir su
parte durante la tramitación del presente juicio, espec íficamente el pago de
los honorarios de los abogados que han intervenido en éste. La actora no
esgrimió más fundamento que el señalado ni tampoco rindi ó prueba alguna
que permita tener por acreditada la existencia de la indemnizaci ón que se
demandada, razón por la que a este respecto la acción será desestimada.
A mayor abundamiento y aun cuando no se invoc ó a este respecto
otro motivo que el señalado, valga advertir que la pretensi ón de
indemnización de daños patrimoniales directos aparece satisfecha –dentro de
los límites de la acción ejercida que están establecidos por la
fundamentación fáctica y jurídica invocada por la propia actora – con la
condena que se impondrá al demandado de cumplimiento forzado del
contrato sub lite que se ha referido en el considerando noveno de este fallo.
D écimo segundo: Que, asimismo, la actora ha solicitado la

indemnización del lucro cesante derivado del incumplimiento del
demandado, argumentando que éste corresponde a la suma eq uivalente a la
pérdida de la legítima ganancia que para KTFG Agencia en Chile
(representada por la sociedad ForexChile S.A) hubiese representado el
mantener la suma de $72.900.885.68.
NEXKXYQYZM
Al efecto, cabe señalar que el lucro cesante corresponde a la utilidad,
provecho o beneficio económico que una persona deja de obtener como
consecuencia, en la especie, de un incumplimiento contractual. A diferencia
de lo que usualmente ocurre con el daño emergente, el lucro cesante tiene
siempre un elemento contingente, por cuanto se basa en un supuesto, que
quien lo reclama habría obtenido ciertos ingresos de no haber ocurrido el
hecho que genera la responsabilidad del demandado. De este modo el
profesor Barros expresa, en cuanto a su prueba, que el lucro cesante será
determinado usualmente por medio de presunciones e informes periciales.
La prueba deberá demostrar usualmente que la v íctima percib ía ingresos y
que los habría seguido percibiendo de no mediar el da ño; en otros casos
deberá mostrarse una expectativa razonablemente probable de que se habr ía
obtenido el beneficio. (“Tratado de Responsabilidad Extracontractual ”,
Editorial Jurídica de Chile, año 2013. Primer Ed., pág. 263).
Por lo anteriormente señalado, lo esgrimido por la demandante como
fundamento de su petición carece de un sustento f áctico que haga
procedente la indemnización desde que no propone base de c álculo alguna
y, menos aún, incorpora algún elemento de prueba que permita tener por
acreditada su existencia, debiendo rechazarse la demanda tambi én en este
aspecto.
D écimo tercero : Que respecto a la indemnización de los perjuicios

extrapatrimoniales, la actora señala que a causa de la querella criminal que
dedujo el demandando en contra de los miembros del directorio de
ForexChile Corredores de Bolsa S.A. y ForexChile S.A, a saber, Crist óbal
Forno Martínez, Nicolás De La Carrera Valdés y Andrés Rojas Scheggia, se
ha causado perjuicio a la imagen y al prestigio comercial que detenta.
NEXKXYQYZM
Al efecto, el sólo hecho de haberse acogido en el fallo que se revisa la
excepción de falta de legitimidad activa de quienes forman parte del
directorio de ForexChile S.A, es suficiente para rechazar es este aspecto la
demanda. Sin embargo, a mayor abundamiento, cabe advertir que la
fundamentación invocada es vaga y genérica, lo que impide, a lo menos,
presumir su existencia pues nada aparejó al proceso para estos efectos, carga
procesal que le correspondía según se anotó y en virtud de las reglas de la
prueba prescritas en el artículo 1698 del Código Civil. Lo que, por cierto,
impide acceder a la reserva solicitada de conformidad con el art ículo 173
del Código de Procedimiento Civil.
D écimo cuarto: Que, así las cosas, no habiéndose demostrado con

la prueba rendida los daños que sufri ó el actor con ocasi ón de los
incumplimientos en que incurrió la demandada, ha de acogerse a este
respecto la defensa, lo que llevará al rechazo de la acci ón de indemnizaci ón
de perjuicios intentada al no comprobarse sus requisitos de procedencia.
D écimo quinto: Que atendido lo expresado anteriormente y lo

dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, no se
condena en costas a la parte demandada por no haber sido totalmente
vencida.
Por estas consideraciones y de conformidad, además a lo que

disponen los artículos 144, 160, 189 y 216 del C ódigo de Procedimiento
Civil y 1545, 1489, 1553 y 1558 del Código Civil, se REVOC A la
sentencia apelada de sentencia de cuatro de mayo de dos mil diecisiete,
escrita a fojas 587 y siguientes, en cuanto por ella no se hizo lugar a la
demanda y, en su lugar, se decide que ésta queda acogida en los siguientes
términos:
NEXKXYQYZM
I.- Que se ordena a la demandada a cumplir con lo estipulado en las
condiciones de contratación, debiendo pagar a la actora la suma de
$72.900.885 (setenta y dos millones novecientos mil ochocientos ochenta y
cinco pesos). Se devengarán intereses corrientes para operaciones
reajustables, la suma indicada se pagar á reajustada seg ún la variaci ón del
Índice de Precios al Consumidor, aplicado con un mes de desfase, desde la
fecha de esta sentencia y sobre el monto resultante se calcular án y pagar án
intereses corrientes para operaciones reajustables.
II.- Que se rechaza la indemnización del lucro cesante y la
indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales.
III.- Que cada parte pagará sus costas.
Reg ístrese y devu élv ase con sus agregados .
Redacci ón a cargo de la ministra se ñora Mar ía Eugenia
Sandoval.
N º 28.122- 2018.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros
Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Egnem S., Sra. Mar ía Eugenia
Sandoval G., Sr. Juan Fuentes B. y Sr. Carlos Aranguiz Z.
No firman los Ministros Sra. Egnem y Sr. Aránguiz, no obstante haber
concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con
permiso la primera y con licencia médica el segundo.
MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET JUAN EDUARDO FUENTES BELMAR

MINISTRA MINISTRO
Fecha: 20/03/2020 13:28:52 Fecha: 20/03/2020 12:18:30
NEXKXYQYZM
GUILLERMO ENRIQUE SILVA
GUNDELACH
MINISTRO(P)
Fecha: 20/03/2020 12:01:11
NEXKXYQYZM
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema
JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 20/03/2020 13:33:34
En Santiago, a veinte de marzo de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por

el Estado Diario la resolución precedente.
JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 20/03/2020 13:33:34
Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. NEXKXYQYZM
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Se han argüido diversas razones para cierta medida simples formas particulares
fundamentar esta obligación, que no se de este deber general de protección.
oponen, sino más bien se yuxtaponen. En un Nuestro derecho contiene importan-
principio la doctrina trató de encontrar su tes referencias a este deber: El epígrafe
fundamento en la buena fe con que deben del Libro II del Código, que dice: “De la
cumplirse los contratos; pero lo cierto es Protección a los Trabajadores”. Como este
que la buena fe, más que el fundamento de cuerpo legal se refiere a las relaciones entre
una obligación, representa la forma como partes, forzoso es concluir que alude a la
la obligación debe cumplirse. Pérez Botija responsabilidad del empleador.
estima que se trata de la contrapartida de Este Libro es algo misceláneo y regla-
los deberes de lealtad y fidelidad del tra- mentario: su Título I contiene normas sobre
bajador.190 Kaskel-Dersch,191 Krotoschin192 prevención, higiene y seguridad, que se
y otros autores apuntan a la situación de verán más adelante; su Título II se refiere
comunidad jurídico-personal que caracte- a la protección de la maternidad, que es
riza a la relación de trabajo y al principio también una muestra importantísima de
protectorio, principio pro operario que surge este deber general de protección, en cuanto
de la esencia del contrato de trabajo e insis- impone obligaciones directas al empleador,
ten en que se trata de un deber principal y y que será objeto de análisis particular más
sustantivo del empleador, y no de un deber adelante. El Título III alude a las obligacio-
nes de afiliación y cotización en el seguro
secundario o accesorio. Bayón busca para
contra riesgos de accidentes del trabajo y
este deber un fundamento jurídico dentro
enfermedades profesionales.
de la técnica del Derecho de Obligacio- El artículo final del Título I contiene el
nes: en cada contrato existen condiciones articulado de nuestra ya legendaria ley de
y requisitos encaminados a la conservación sillas (Ley Nº 2.951, de 1915), cuyo texto se
de los valores que en él se juegan. “Si el transcribe por su valor histórico: “En los al-
contenido esencial del contrato de trabajo macenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos
es el propio trabajo –concluye–, es lógico de mercaderías y demás establecimientos
proteger su fuente para que el contrato se comerciales semejantes, aunque funcionen
realice”.193 como anexos de establecimientos de otro
Son múltiples los deberes concretos que orden, el empleador mantendrá el número
integran este deber general de protección; suficiente de asientos o sillas a disposición
sería tan difícil enumerarlos como especifi- de los dependientes o trabajadores.
car todas las formas y manifestaciones que La disposición precedente será aplicable
pueden tener las obligaciones de lealtad y en los establecimientos industriales, y a los
fidelidad del trabajador. trabajadores del comercio, cuando las fun-
Además, los deberes que se tratarán en ciones que éstos desempeñan lo permitan”
los párrafos siguientes (higiene y seguridad, (art. 193).
ocupación adecuada, etc.) representan en Así, pues el contenido de este Libro debe
ser ponderado más en función de su con-
texto y de su epígrafe que en función de
positivos, hablan del “deber de previsión” para referirse
a la mayor parte de este derecho general de protec-
su articulado mismo.
ción (Kaskel-Dersch, Barassi, Pergolesi, etc.).
190
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 185.
3.5. EL DEBER DE HIGIENE Y SEGURIDAD
Agrega Eugenio Pérez que “además podemos buscar
razones político-sociológicas y político-económicas 3.5.1. Contenido y alcance del Título I del
que fundamentan su existencia”. Libro II del Código
191
Derecho del Trabajo, ob. cit.
192
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, El artículo 184 encabeza el Título I, so-
págs. 314 y ss.
193
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
bre disposiciones generales, del misceláneo
págs. 120 y ss. Libro II del Código del Trabajo.
194
Contenido del contrato de trabajo
El precepto, parco en su redacción, pero analizando, cuyo artículo inicial, el 244,

de suficiente consistencia, expresa: corresponde al actual artículo 184 del Có-
“El empleador estará obligado a tomar digo del Trabajo vigente.
todas las medidas necesarias para proteger El inciso final de este artículo 184, agre-
eficazmente la vida y salud de sus trabajado- gado por la Ley Nº 19.481, de 03.12.96,
res, manteniendo las condiciones adecua- dispone: “Corresponderá también a la Direc-
das de higiene y seguridad en las faenas, ción del Trabajo fiscalizar el cumplimiento
como también los implementos necesarios de normas de higiene y seguridad en el
para prevenir accidentes y enfermedades trabajo, en los términos señalados en el
profesionales. artículo 191, sin perjuicio de las facultades
Deberá asimismo prestar o garantizar conferidas a otros servicios del Estado en
los elementos necesarios para que los tra- virtud de las leyes que los rigen”.
bajadores en caso de accidente o emer- Esta facultad de fiscalización correspondió
gencia puedan acceder a una oportuna y exclusivamente a la Dirección del Trabajo
adecuada atención médica, hospitalaria y hasta la dictación de la Ley Nº 10.383, de
farmacéutica”. 1952, que creó el Servicio de Seguro Social
Se refiere el texto citado a dos aspectos, y el Servicio Nacional de Salud, encomen-
que deben ser analizados separadamente: dando a este último las funciones de aquélla
a) Al deber de higiene y seguridad pro- sobre la materia.
piamente tal. Razones prácticas, derivadas de la constan-
b) Al deber de asistencia médica en caso te presencia de inspectores del trabajo en los
de accidente o emergencia, el que se extien- centros laborales, aconsejaron se devolviera
de, por lo que se dirá a continuación, hasta esta importante función a la Dirección del
tanto el trabajador entre a ser atendido por Trabajo, consultándose en el artículo 191,
los entes gestores de Seguridad Social. que se analizará, una fórmula idónea para
Pensamos que ésta es la amplitud del evitar duplicidad de funciones.
deber de asistencia médica de cargo directo El citado artículo 184 del Código señala
del empleador, atendida la historia que ha que “El empleador estará obligado a tomar
tenido la disposición, pues cuando estaba todas las medidas necesarias para proteger
contenida en el artículo 244 del Código eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
del Trabajo de 1931, le seguían diversas manteniendo las condiciones adecuadas de
normas que contemplaban, también, la res- higiene y seguridad en las faenas…”.
ponsabilidad directa del empleador por La palabra “eficazmente” utilizada en el pre-
los accidentes del trabajo y enfermedades cepto legal aparentemente apunta a un efecto
profesionales que acaecieren a sus depende resultado, el que sin duda se encuentra
dientes (Título II del Libro III del Código también presente; pero fundamentalmente
del Trabajo de 1931). Ahora bien, la Ley debe entendérsela referida a la magnitud
Nº 16.744 de 1968 estableció el seguro social de responsabilidad y acuciosidad con que
contra riesgos de accidentes del trabajo y el empleador debe dar cumplimiento a su
enfermedades profesionales, derogó la nor- obligación de prevención y seguridad.
mativa contenida en el citado Título II del Debe relacionarse este precepto con
Libro III del Código del Trabajo de 1931, la norma contenida en el artículo 69 de
con lo cual desapareció la responsabilidad la Ley Nº 16.744, que estableció el seguro
directa del empleador por los riesgos pro- social contra accidentes del trabajo y enfer-
fesionales; las contingencias pasaron a ser medades profesionales, conforme al cual,
de responsabilidad social y se contempló cuando el accidente se deba a culpa del
para su financiamiento una cotización de empleador, la víctima y las demás personas
cargo de las entidades empleadoras. a quienes el accidente o enfermedad cause
Pero la citada Ley Nº 16.744 no derogó, daño (viuda, conviviente, hijos) podrán
por cierto, el Título I del mismo Libro del reclamar al empleador las otras indemniza-
Código del Trabajo, que es el que estamos ciones a que tengan derecho, con arreglo
195
a las prescripciones del derecho común, Artículo 188: “Los trabajos de carga y
incluso el daño moral. descarga, reparaciones y conservación de
“Los valores que tienden a preservar la naves y demás faenas que se practiquen
obligación de seguridad, ha dicho la juris- en los puertos, diques, desembarcaderos,
prudencia, en forma directa e inmediata, muelles y espigones de atraque, y que se
no son de índole patrimonial, sino es la consulten en los reglamentos de este tí-
propia vida, la integridad física y psíquica, tulo, se supervigilarán por la autoridad
y la salud del trabajador. marítima”.
Atendido lo anterior y dada la circunstan- Artículo 190: “Los Servicios de Salud
cia de que el artículo 69 de la Ley Nº 16.744 fijarán en cada caso las reformas o medi-
no determina el grado de culpa de que debe das mínimas de higiene y seguridad que
responder el empleador en su cumplimien- los trabajos y la salud de los trabajadores
to, necesario resulta concluir que éste es aconsejen. Para este efecto podrán disponer
el propio de la culpa levísima, es decir, la que funcionarios competentes visiten los
falta de aquella esmerada diligencia que un establecimientos respectivos en las horas y
hombre juicioso emplea en sus negocios oportunidades que estimen conveniente,
importantes. y fijarán el plazo dentro del cual deben
Esta conclusión, a su vez, guarda conso- efectuarse esas reformas o medidas”.
nancia con la intelección amplia como debe Artículo 191: “Las disposiciones de los
interpretarse y aplicarse la norma contenida
tres artículos anteriores se entenderán sin
en el artículo 184 del Código del Trabajo,
perjuicio de las facultades de fiscalización
lo que fluye de su texto, de su sentido y de
su finalidad”.194 que en la materia correspondan a la Direc-
En los artículos siguientes de este Título ción del Trabajo.
se entremezclan disposiciones meramente La Dirección del Trabajo respecto a
reglamentarias con otras sustantivas impor- las materias que trata este Título, podrá
tantes, se mencionarán las substantivas. controlar el cumplimiento de las medidas
Artículo 187: “No podrá exigirse ni ad- básicas legalmente exigibles relativas al
mitirse el desempeño de un trabajador en adecuado funcionamiento de instalacio-
faenas calificadas como superiores a sus nes, máquinas, equipos e instrumentos
fuerzas o que puedan comprometer su sa- de trabajo.
lud o seguridad. Cada vez que uno de los servicios facul-
La calificación a que se refiere el inciso tados para fiscalizar la aplicación de nor-
precedente, será realizada por los organis- mas de higiene y seguridad, se constituya
mos competentes en conformidad a la ley, en visita inspectiva en un centro, obra o
teniendo en vista la opinión de entidades de puesto de trabajo, los demás servicios de-
reconocida especialización en la materia de berán abstenerse de intervenir respecto de
que se trate, sean públicas o privadas”. las materias que están siendo fiscalizadas,
en tanto no se haya dado total término al
194
Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de respectivo procedimiento.
1999, Rol Nº 4313, publicada en Revista Laboral Chi- Con todo, en caso que el Inspector del
lena, junio de 1999. Trabajo aplique multas por infracciones a
Hay varios otros fallos que han sentado idéntico dichas normas y el afectado, sin perjuicio
predicamento. de su facultad de recurrir al tribunal com-
En todo caso, es de señalar que, al margen de
preciosismos jurídicos, nuestra jurisprudencia se petente, presente un reclamo fundado, en
ha orientado, en forma clarísima, por la estrictez razones de orden técnico, ante el Director
que exige al empleador en su cumplimiento de la del Trabajo, éste deberá solicitar un informe
obligación de seguridad, normalmente aludiendo a a la autoridad especializada en la materia
la expresión “eficazmente” utilizada en el artículo 184 y resolverá en lo técnico en conformidad
del Código del Trabajo. Vid., entre otras, sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de a dicho informe”.
julio de 1997, Rol Nº 1228-07, publicada en Revista Este es el artículo que ha regulado la
Laboral Chilena, enero de 1998. forma como la Dirección del Trabajo velará,
196
Contenido del contrato de trabajo
sin perjuicio de las atribuciones de otros de la esencia de la relación laboral.195 Su

servicios, por el cumplimiento de las normas contenido, forma y extensión están reglados
sobre higiene y seguridad en el trabajo, las por la autoridad mediante normas de orden
que podemos ordenar así: público. Se trata, señalan Kaskel-Dersch,
a) Tiene competencia para fiscalizar el de “un deber de carácter imperativo y, por
cumplimiento de las medidas básicas; consiguiente, no puede ser derogado o res-
b) Tal competencia es sin perjuicio de la tringido esencialmente”.196
que pudieren tener otros servicios: Servicios b) Por idéntico motivo este deber se en-
de Salud, Servicio Nacional de Geología y tronca con la Política de Seguridad Social
Minería o Autoridad Marítima; en orden a la prevención de los accidentes
c) Si un servicio fiscalizador inicia una del trabajo y enfermedades profesionales,
función inspectiva, los restantes deben inno obstante que su origen sea contractual. A
hibirse, a efectos de evitar duplicidad de esto se refirió E. Pérez Botija en su estudio
fiscalizaciones; La Protección Material al Trabajo como Instituto
d) Si la Dirección del Trabajo sanciona de Seguridad Social y como Deber Contractual,197
un incumplimiento y el afectado reclama cuyo título, por sí solo, anuncia su desarrollo
administrativamente fundado en razones de y conclusión.
orden técnico ante el Director del Trabajo, c) Debe destacarse finalmente que esta
éste debe solicitar informe a la autoridad naturaleza compleja del deber de higiene
especializada y resolver en conformidad a y seguridad, obligación contractual pero
dicho informe. regulada por normas de derecho necesario
El artículo 192 concede una acción po- emanadas de la autoridad, ha emergido como
pular para denunciar las infracciones de la respuesta que ha debido dar el Estado
este Título I, y por último, el artículo 193 moderno al gran auge del maquinismo y
contiene nuestra legendaria ley de sillas a la revolución industrial.
que nos hemos referido. Como tantas otras obligaciones jurídi-
cas que responden a necesidades actuales,
ésta también tiene precedentes: los gremios
3.5.2. Naturaleza del deber de higiene y medievales en Alemania se ocuparon de la
seguridad seguridad en el trabajo. Las leyes de Indias
incluyen cuidadosísimas normas sobre hi-
La obligación de otorgar higiene y se- giene y seguridad, con vistas a proteger la
guridad en el trabajo es otra de las mani- salud y vida de los indios.198 En el ámbito de
festaciones concretas del deber general de
protección y previsión del empleador, y 195
Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Dere-
jurídicamente es una obligación que emana cho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 124, estiman al
del contrato de trabajo. Su cabal cumpli- respecto que este deber tiene un carácter objetivo, no
miento es de una trascendencia superior a tiene correlación con ninguna de las obligaciones del
trabajador, y se trata de un conjunto de disposiciones
la de una simple obligación de una de las necesarias para el ejercicio de la industria.
partes de un negocio jurídico, pues ella mira 196
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 133 y ss.
a la prevención de los riesgos profesiona- 197
Aparecido en la Revista Iberoamericana de Se-
les, lo que interesa a la comunidad toda, guridad Social, 1948, págs. 1757 y ss. Este estudio
tanto para proteger la vida de la población, desarrolló la tesis de su título, para concluir que la
seguridad del individuo es uno de los presupuestos
como por múltiples razones éticas, sociales instrumentales de la Seguridad Social, pero también
y económicas. es una consecuencia derivada del contrato de trabajo;
Por tal motivo este deber presenta ciertas lo que reitera el autor en Curso de Derecho del Trabajo,
peculiaridades: ob. cit., pág. 240.
198
a) Su regulación no queda entregada a El Libro VI de la Recopilación, en sus Títulos
I, VI, XIII y XV, contiene diversas normas sobre el
la autonomía de la voluntad de las partes. particular. Como, por ejemplo, que los indios de
Ella comprende en general una serie de tierra fría no sean llevados a otra cuyo temple sea
normas de derecho necesario, que derivan caliente, “porque esa diferencia es muy nociva a su
197
la Medicina del Trabajo aparece en el siglo normas en el Código Sanitario, en la Ley

XVII la figura de Bernardino Ramazzini. Su Nº 16.634 y otras leyes especiales.200
célebre obra: De Morbis Artificum, diatriba b) Se ha dictado una nutridísima norma-
escrita en el 1700, se refiere al contenido tiva reglamentaria sobre higiene y seguridad
de esta obligación y al deber de la nación industrial, minera, marítima, etc.
de velar por ella, con la misma actualidad En conformidad a los preceptos de la Ley
que hoy se atribuye al tema. Nº 16.744, sobre seguro social obligatorio
Aunque es antiguo el problema de la contra riesgos de accidentes del trabajo
prevención de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, se dictó el
y enfermedades profesionales, tomó real Reglamento sobre Prevención de Riesgos
envergadura con motivo de la Revolu- Profesionales, aprobado por Decreto Nº 40,
ción Industrial del siglo XIX, y en este de 7 de marzo de 1969, y el Reglamento
sentido la ley inglesa de Robert Peel de sobre Comités Paritarios de Higiene y Segu-
1802, Moral and Health Act, se considera ridad, aprobado por Decreto Nº 54, de 21
el documento legislativo que iniciara este de febrero de 1969, ambos del Ministerio
sendero.199 del Trabajo y Previsión Social.
c) Luego están los preceptos normativos
sobre higiene y seguridad contenidos en
3.5.3. Normas sobre higiene y seguridad en el los reglamentos internos de las empresas
trabajo (el reglamento interno se analizará más
adelante).
Nuestro ordenamiento jurídico presenta d) En conformidad al inciso primero del
al respecto un modelo de dispersión y falta artículo 68 de la Ley Nº 16.744, “las empre-
de organicidad: sas o entidades deberán implantar todas
a) Existen disposiciones concretas en el las medidas de higiene y seguridad en el
Título I del Libro II del Código del Traba- trabajo que les prescriban directamente el
jo, que ya citamos; también se encuentran Servicio Nacional de Salud o, en su caso, el
respectivo organismo administrador a que
se encuentren afectos”.
salud y vida” (Tít. I); que la carga permitida a los Estas concretas disposiciones a las em-
indios mayores de 18 años no sea superior a dos
arrobas (Tít. XII); que los indios puedan trabajar en
presas tienen particular importancia. En
las minas cuando tengan buena paga de sus jornales materia de higiene y seguridad, las exigencias
y hospitales donde sean asistidos (Tít. XIII); que no normativas sólo pueden referirse a asuntos
labren las minas por partes peligrosas a la salud, ni se muy generales o a determinados particu-
desagüen con indios, porque “de su contaminación larismos concretos de mucha relevancia,
resultan enfermedades” (Tít. XV); etc. Vid. Consejo
de la Hispanidad, Recopilación de Leyes de los Reinos
pues es materialmente imposible que una
de Indias, Madrid, 1943, y Juan Manzano M., Historia reglamentación abarque todos los aspectos,
de la Recopilación de Indias, Madrid, 1950; G. Muñoz, múltiples, polifacéticos, complejos y dispersos
Los Infortunios del Trabajo, Publ. de la O.I.S.S., Madrid, relativos a higiene y seguridad, que van desde
1959, págs. 20 y ss. la adopción de una elemental medida de
199 200
Alfredo Ruprecht, Higiene y Seguridad en el En estas normas existen preceptos verdadera-
Trabajo, Buenos Aires, 1961, pág. II, observa: “Hasta mente legales y no meramente reglamentarios, en
el siglo XIX nada hay sobre el tema; las pocas normas especial las sanciones de clausura que pueden impo-
o preceptos que se dan tienen en mira otras razones nerse a los establecimientos. Tanto el Código Sanitario
o fines: los problemas de vecindad. como la Ley Nº 16.744 (art. 68, inc. final) otorgan un
El gran auge del maquinismo, la revolución indus- poder amplio al Servicio Nacional de Salud (Servicio
trial y el empleo de enormes masas de gente trabaja- de Salud del Ambiente en la Región Metropolitana y
dora eleva los infortunios a cifras nunca alcanzadas, Servicio de Salud en las restantes) “para clausurar las
y hace que se comience a pensar en la necesidad fábricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo
de evitar o atemperar los accidentes nacidos por que signifique un riesgo inminente para la salud de
influencia del trabajo”. los trabajadores o de la comunidad”.
198
13
Santiago, uno de agosto de dos mil once.

VISTO:
En estos autos Rol N° 4.226-2007 del Décimo Séptimo Juzgado Civil
de Santiago, sobre juicio ordinario de resolución de contrato e
indemnización de perjuicios, don Herman Pape Masson, por sí y en
representación de sus hijos Hermann Andrés y Franz Sebastián,
ambos Pape Casale, dedujo demanda en contra de Banco Chile.
Señala que con fecha 28 de diciembre de 2001 en la sucursal Bilbao
del demandado, tomó dos depósitos a plazo en dólares números
257397-8, y 257396-0, a favor de sus hijos ya nombrados,
respectivamente, cada uno por la suma de US 2.019, con vencimiento
al 22 de diciembre de 2006.
Posteriormente, a principios de julio de 2002, con el objeto de obtener
mayor rentabilidad, decidió invertir dichos depósitos en fondos mutuos,
para lo cual se comunicó con la ejecutiva doña María Cristina Fellay,
quien le señaló que para esos efectos debían liquidarse los depósitos
en dólares, para luego ser transformados en pesos y tomar los fondos
mutuos.
Sostiene que con fecha 5 de julio de 2002, su cónyuge concurrió a la
sucursal con el objeto de liquidar los depósitos, para luego tomar los
referidos fondos mutuos, ocasión en que la ejecutiva rescató los
depósitos, cancelándolos la cónyuge del actor, pa ra luego retirarse
dado que la ejecutiva se encargaría, personalmente, de pasar los
depósitos por caja y tomar los fondos mutuos a favor de sus hijos.
Expone que en marzo de 2005, a fin de saber sobre la rentabilidad de
los fondos mutuos, se comunicó con la ejecutiva, quien le señaló que
los depósitos en dólares habían sido liquidados y retirados en pesos el
8 de julio de 2002 por la señora Casale quien, por su parte, sostiene
que los depósitos quedaron cancelados en poder de la ejecutiva, pues
ella se encargaría de tomar los fondos mutuos.
Funda su acción en los groseros y manifiestos errores y
contradicciones en que incurre el demandado que, para liquidar los
depósitos en dólares, señala montos corregidos, fechas distintas entre
uno y otro, y anula los timbres, sin poder aclarar la fecha en que se
liquidaron los depósitos, ni si está en vigencia el timbre que anula los
depósitos, como tampoco si se emitió la factura de venta de dólares a
pesos.
Afirma que el demandado no ha liquidado ni rescatado los depósitos
en dólares ni tomó los fondos mutuos.
El actor alega, que la situación le ha ocasionado perjuicios por
concepto de daño emergente, correspondiente al capital de los
depósitos en dólares, ascendente a US 4.034 más intereses y
reajustes, como asimismo, daño moral que valora en la suma
$15.000.000, por la angustia, desazón, cólera y frustración generada
por negar el banco la existencia de los fondos mutuos y sostener que
los depósitos en dólares habían sido liquidados en pesos y retirados
por su cónyuge.
El demandado, contestando, solicitó el rechazo de las acciones
resolutoria e indemnizatoria dirigidas en su contra, argumentando al
efecto que son efectivos los hechos en que se fundan y/o la
interpretación que se atribuye a los mismos.
Alegó la improcedencia de la resolución del contrato, toda vez que la
condición resolutoria tácita supone la existencia de un contrato y el
incumplimiento de una de las partes de la obligación contraída, lo que
en la especie no ocurre, puesto que los depósitos a plazo fueron
cobrados y pagado a la mandataria y cónyuge del actor, por lo que el
contrato no se encontraba vigente al momento de trabarse la litis, lo
que consta de los depósitos que contienen la cancelación por parte de
la mandataria mediante su firma.
Sostuvo que la cónyuge del actor no procedió a vender los dólares y
tomar los fondos mutuos, no pudiéndose imputar esa falta al banco, ya
que éste jamás contrajo estas obligaciones, toda vez que las
operaciones antedichas importan un acto positivo y voluntario en orden
a requerir por caja ambas operaciones, lo que no ocurrió, de modo que
no existe incumplimiento del banco y no encontrándose vigentes los
depósit
os resulta total y completamente improcedente la acción deducida al
perseguirse con ella un objeto jurídicamente imposible, esto es, poner
término a un contrato que había concluido.
Añadió que si el actor suponía haber tomado los fondos mutuos,
resulta curioso que durante tres años no haya consultado sobre el
estado de su inversión.
Seguidamente, opuso la excepción de falta de legitimación activa,
basada en que los depósitos se encontraban a nombre de los hijos del
demandante y, en consecuencia, éste no puede pretender que se le
indemnice daño alguno sin tener un legítimo interés comprometido.
Asimismo, se refirió a la falta de representación legal del actor para
actuar a nombre de su hijo Hermann, el cual a la fecha de
presentación de la demanda ya era mayor de edad.
Por sentencia de siete de agosto de dos mil nueve, escrita a fojas
189, dictada por la señor Juez titular del tribunal aludido en el primer
párrafo, por la vía de acoger la excepción de falta de legitimación
activa opuesta por el demandado, rechazó la demanda.
Apelado ese fallo por el demandante, una de las Salas de la Corte de
Apelaciones de esta ciudad, en sentencia de veinticuatro de junio de
dos mil diez, escrita a fojas 231, lo confirmó, sin modificaciones.
En contra de esta última decisión, la parte demandante ha deducido
recurso de casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la nulidad sustancial que se postula se sustenta en la
vulneración que en concepto de quien recurre se ha producido en la
sentencia impugnada de lo dispuesto en los artículos 1439, 1489,
2211, 2214, 2215 y 2221 del Código Civil.
Explicando la forma en que se habrían producido tales infracciones
normativas, expresa que el fallo impugnado considera que los
contratos de depósito en d inero son contratos unilaterales en los que
no iría envuelta la condición resolutoria tácita, supuesto que en opinión
del recurrente es sólo doctrinario, pues el artículo 2215 del Código Civil
no lo estatuye y, en cambio, en tales contratos no sólo se obliga el
depositario a cuidar y restituir el dinero, sino que el depositante
también posee obligaciones, como esperar el transcurso del tiempo o
lo referente a las expensas de conservación. Agrega que el depositario
tiene derechos, en especial tratándose del depósito irregular, en el que
puede usar el dinero depositado, en este caso en mutuo.
Se afirma en el recurso que los depósitos de dinero a plazo en bancos
son siempre bilaterales.
Del mismo modo, se acusa error de derecho al sostenerse en el fallo
impugnado que no procedería la resolución de los referidos contratos,
toda vez que estos se encontraban extintos por la cancelación que da
cuenta el dorso de los referidos documentos.
Sobre el particular, la impugnante señala que, aun cuando la
demandada acreditó que en su contabilidad y para el Servicio de
Impuestos Internos, efectivamente canceló los citados depósitos de
dinero a plazo, no demostró que ese dinero - la liquidación de los
dólares tomados a plazo - haya sido entregado materialmente a la
cónyuge del actor y mandataria, señora Casale, que era el modo de
probar la extinción del depósito, es decir, con su restitución. Prueba de
que los citados depósitos no han sido restituidos ? continúa
exponiendo ? y, por lo mismo, siguen existiendo, son los cuatro
comprobantes de venta de dólares, de los señores Hermann Andrés y
Franz Sebastián Pape Casale, datados el 8 de julio de 2002,
acompañados a la demanda, las que, empero, fueron anuladas. Sobre
esto último, destaca el recurrente que en su declaración testimonial la
ejecutiva del banco demandado, señora Fellay, señala que no le
consta que se haya llevado el dinero.
De igual manera, resalta que la contraparte acompañó documentos
fechados el 8 de julio de 2002, consistentes en órdenes de tomar
fondos mutuos por los montos en que se liquidaron los citados
depósitos a plazos a favor de los hijos que representa el actor, pero
que aparece
n inexplicablemente anulados.
Por lo tanto ? termina sosteniendo la impugnante -, procede que los
referidos contratos de depósitos, aun vigentes, sean resueltos y el
demandado sea obligado a entregar materialmente el dinero dado en
depósito e indemnizar el daño moral como ha sido impetrado.
SEGUNDO: Que, para una mejor inteligencia del recurso que se
resuelve, se dejará anotado que los jueces del fondo asentaron como
hechos de la causa:
a) Con fecha 28 de diciembre de 2001, el demandante concurrió a la
sucursal de Bilbao del Banco de Chile a efectuar dos depósitos a plazo
en dólares a favor de sus hijos;
b) Con el propósito de aumentar su rentabilidad, con fecha 5 de julio
de 2002, concurrió a esa sucursal la cónyuge y mandataria del actor, a
objeto de liquidar esos depósitos, para luego tomar fondos mutuos;
c) En las copias de depósitos a plazo acompañadas por el
demandante, aparece que uno de ellos posee un timbre de fecha 5 de
julio de 2002 y en el reverso tiene un timbre que anula el antedicho,
mientras que el otro depósito tiene timbre de 8 de julio de 2002.
TERCERO: Que, tras determinar el sustrato fáctico previamente
descrito y en cuanto incumbe a los basamentos del arbitrio de nulidad
que se analiza, los jueces del fondo destacan que el informe pericial
rendido en la causa concluye que los depósitos en dólares a nombre
de Hermann y Franz Pape, por un monto de US$ 2.019 cada uno,
fueron cobrados por caja el 8 julio de 2002 por doña María Cristina
Casale Silva, por la suma de US$ 2.034,55 cada uno.
En seguida, respecto de la excepción de falta de legitimación activa,
los sentenciadores advierten que el actor ha expuesto haber tomado
los depósitos en referencia a favor de sus hijos, figura que puede
ampararse en lo dispuesto en el artículo 1449 del Código Civil o,
derechamente, se puede afirmar que al contestar lo ha hecho en el
ejercicio de la representación legal que detenta respecto de sus hijos y
que, en ambos casos, los efectos jurídicos se radican, en definitiva, en
el patrimonio de los hijos, resultando que en la primera de estas
hipótesis sólo el beneficiario puede demandar lo estipulado y siendo
menores de edad sólo puede ser su padre, en tanto que en la segunda
puede hacerlo éste, en cuanto representante.
Por consiguiente ? determina el fallo -, en cuanto el demandante
comparece impetrando la resolución por sí mismo, carece del requisito
procesal del interés, dispuesto en el artículo 23 del Código de
Procedimiento Civil.
Resaltan los magistrados del mérito que, sólo excepcionalmente y
mediando texto expreso de ley que lo autorice, es posible que una
persona que no tiene ?interés actual?, en el sentido de un derecho
comprometido en un pleito, pueda ejercer válidamente ciertas y
determinadas acciones.
El fallo discurre señalando que para que acciones de esta clase
puedan prosperar, el demandante necesariamente debe cumplir con el
requisito de procesabilidad de tener ?interés actual en sus resultados?,
entendiéndose que lo hay siempre que ?exista comprometido un
derecho? y no una mera expectativa.
Acerca de los requisitos de la acción interpuesta, los sentenciadores
observan que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2215 del Código
Civil, el obligado es el depositario, quien debe restituir la cosa cuando
le sea requerida, pudiendo este contrato devenir en bilateral, pero no lo
es en su naturaleza.
Lo anterior, lleva al tribunal a desestimar la demanda, al no verificarse
el primer supuesto de procedencia de la acción deducida, esto es, la
existencia de un contrato bilateral entre las partes.
CUARTO: Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por el
recurrente y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones
en tal sentido, tienen por objeto sustentar, en lo medular: 1°.- que el
contrato de depósito de dinero a plazo en un banco es siempre
bilateral; 2º.- que, en ese carácter, lleva envuelta la condición
resolutoria tácita; 3º.- que la parte demandada no acreditó h
aber entregado el dinero correspondiente a los depósitos de la litis,
una vez cancelados éstos, razón por la que han de entenderse
vigentes y, 4°.- que siendo ello así, cabe su resolución, debiendo el
demandado entregar materialmente tales fondos a su parte e
indemnizarle los perjuicios por el daño moral sufrido.
QUINTO: Que lo reseñado en los fundamentos que preceden pone de
manifiesto que el quid de la crítica de ilegalidad dirigida contra la
sentencia que se impugna en el recurso, gravita en la errónea
calificación que los jueces de segunda instancia habría realizado
acerca de la naturaleza del contrato de depósito y, al mismo tiempo,
sobre la vigenc ia aquél materia de la causa, confiriendo vigor a la
condición resolutoria tácita cumplida y sus efectos.
SEXTO: Que para un adecuado análisis de los errores de derecho
denunciados por el recurrente, es necesario tener en cuenta que
solamente los jueces del fondo se encuentran facultados para fijar los
hechos de la causa y que realizada correctamente dicha labor,
habiéndose establecido éstos con sujeción al mérito de los
antecedentes, las probanzas aportadas por las partes, con la
interpretación y aplicación de las normas concernientes al caso en
análisis, ellos resultan inamovibles para este tribunal, conforme a lo
previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo
posible su revisión por la vía del arbitrio de nulidad que se analiza, a
menos que en el desenvolvimiento de ese quehacer el tribunal de
instancia haya quebrantado las denominadas leyes regulatorias de la
prueba.
En efecto, la naturaleza y fines propios del recurso de casación en el
fondo exigen restringir su procedencia por infracción a las normas que
rigen la prueba sólo a aquellos casos en que, al resolver la
controversia, los jueces del fondo se han apartado del onus probandi
legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han
desconocido los que ella autoriza o, si han alterado el valor probatorio
fijado por la ley a las probanzas aportadas al proceso.
Ya es sabido que tales leyes reguladoras constituyen normas básicas
de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a
que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del mérito
son soberanos para apreciar las pruebas dentro del marco estatuido
por las normas pertinentes. Por ello no son susceptibles de ser
revisadas por vía de casación las decisiones de los sentenciadores
basadas en disposiciones que entregan libremente la justipreciación de
los diversos elementos probatorios (C.S., 11 de septiembre de 2007,
N° 3249-2006).
Esbozado el contexto precedente, se observa que en el recurso que se
analiza no se denuncia la vulneración de preceptos atinentes al ámbito
probatorio del litigio, circunstancia que, desde ya, denota el sesgo de
inviabilidad con que el mismo ha sido enderezado.
SÉPTIMO: Que, como ya se dijo, el arbitrio de nulidad que se examina
se encuentra construido sobre la base de una pretendida vulneración a
lo dispuesto en los artículos 1439 ? que distingue entre el carácter
unilateral o bilateral de un contrato -, 1489 ? que prevé el instituto
sustantivo de la condición resolutoria tácita -, 2211, 2214, 2215 ? que
conceptualiza el contrato de depósito, distingue su tipología básica y
dentro de ésta, el depósito propiamente dicho ? y 2221 ? que norma el
depósito de dinero ? todos del Código Civil y que, manifiestamente, no
participan del carácter regulatorio de la prueba al que se ha venido
haciendo referencia. En efecto, son otros los preceptos que, por la vía
de regir el onus probandi y las diversas probanzas mediante las cuales
los litigantes se encuentran en posición de justificar en la litis la
realidad de los asertos y postulados que sirven a sus acciones y
excepciones, habrían autorizado a esta Corte de Casación para
modificar los hechos que sustentan las acciones estatuidas a propósito
de la condición resolutoria tácita normada en el ámbito contractual, en
caso de constatarse
su cumplimiento.
OCTAVO: Que, siempre en el curso de estos últimos raciocinios, si el
recurrente postula un error de derecho en el fallo que impugna debido
a que los depósitos a plazo de la litis se tuvieron por extintos, sin que
la demandada hubiere comprobado la restitución de los mismos
mediante la entrega de ese dinero a la mandataria del actor, entonces,
debió cuestionar la sentencia arguyendo la conculcación de la regla
cardinal en la atribución de la carga probatoria, vale decir, el artículo
1698 del Código Civil; esto, pues según se sigue de sus afirmaciones,
a la demandada correspondía acreditar que la obligación de restituir el
dinero de los depósitos a plazo se encontraba extinguida y, en su
concepto, el banco no lo probó, con lo cual ha de entenderse que
reprocha una alteración en el peso de la prueba.
En todo caso y haciendo abstracción de la omisión recién anotada, se
dejará expresado que un supuesto quebrantamiento al onus probandi
en el sentido indicado se desvanece al revisar los hechos de la causa
fijados por los jueces del grado, específicamente - con el abono de la
testimonial y del informe pericial contable evacuado en la causa -, que
los depósitos en mención fueron cobrados anticipadamente por caja,
por doña María Cristina Casale Silva ? de quien el demanda nte ha
señalado ser su cónyuge y mandataria -, circunstancia que, como se
ve, superado el ejercicio de asignación de la carga probatoria, el
tribunal tiene por justificada de modo fehaciente.
NOVENO: Que luego de lo antedicho, esto es, faltando la denuncia de
infracción de leyes reguladoras de la prueba, resulta que las
transgresiones de ley que el recurrente estima se ha cometido por los
jueces del fondo persigue desvirtuar - mediante el establecimiento de
nuevos hechos- los supuestos fácticos fundamentales asentados por
aquéllos al momento de zanjar el asunto sub judice, esto es - a la
inversa de lo determinado en el fallo -, que la prueba rendida en la
causa no es demostrativa de la extinción, por medio del efectivo retiro
de los fondos entregados en depósito, de las obligaciones del banco
demandado y que, por lo tanto, el contrato suscrito entre las partes que
ahora litigan entre sí se mantendría vigente.
A la luz de lo anterior, cobra relevancia aquello que ya se adelantó en
el sexto motivo de estas reflexiones, esto es, que las circunstancias
fácticas - que los depósitos fueron cancelados y cobrados a
requerimiento de la cónyuge y mandataria del actor - que el fallo cuya
nulidad se fondo se pide ya ha determinados como hechos
demostrados, constituyen un aspecto intangible para este tribunal de
casación.
Tal conclusión lleva a desestimar la acusación de infracción a la
preceptiva citada en el primer considerando, en cuanto por ella se
intenta mover a esta Corte a tener por vigentes o no extintos los
depósitos a plazo que inciden en la contienda y, por esa vía, sustentar
las pretensiones de resolución y resarcimientos esgrimidas por el
demandante.
DÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo apuntado precedentemente, se
observa propicio referir algunas ideas atinentes al cariz del contrato de
depósito bancario de dinero tocante al proceso que, también, ha
motivado el alegato de casación sustantiva del actor.
Por disposición del artículo 2211 del Código Civil, el depósito es ?el
contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y de restituirla en especie?. De este concepto
fluyen las dos características radicales de dicha convención: es real y
unilateral. Lo primero, fluye de la letra de la disposición transcrita, toda
vez exige que el contrato se perf eccione con la entrega de la cosa que
hace el depositante al depositario. De la misma manera, la segunda
particularidad se desprende clara, también, del propio tenor de la
norma, al dar cuenta de las obligaciones que el pacto engendra al
momento de perfeccionarse, en este caso, sólo para una de las partes:
el depositario, quien adquiere el deber contractual de guardar
lo recibido y a restituirlo.
UNDÉCIMO: Que, a su vez, con arreglo al artículo 2221 del Código
Civil, si el depósito recae en una suma de dinero que no está
destinada a mantenerse en arca cerrada, se presumirá que se permite
emplearlo, quedando obligado el depositario a restituir igual cantidad
en la misma moneda. Este es el denominado en doctrina como
depósito irregular, regido por las reglas generales del depósito
propiamente dicho, con las salvedades asociadas a que la cosa
depositada se recibe en género ? dinero o cosa fungible ? y debe ser
restituida en un monto equivalente y no en especie, como es que, a
menos que se acuerde lo contrario, el depositario puede servirse de la
cosa que le ha sido entregada, adquiriendo, a cambio, el deber de
enterarla en otro tanto cuando le sea requerida. Esa es la obligación
esencial del depositario ? el banco -, la restitución de la suma
depositada, en igual cantidad que la recibida, aunque no en especie,
sin perjuicio de lo que se haya podido pactar en relación a los
intereses y eventuales reajustes, en conformidad a lo dispuesto en la
Ley N° 18.010. Asimismo, la restitución del dinero al depositante,
conlleva otros deberes para el depositario, puesto que habrá de
verificar la identidad de quien corresponda a través de la exhibición de
cédulas de identidad, cotejo de firmas registradas y calificación de
poderes, según sea el caso.
De lo anterior, además, aparece el carácter de título translaticio de
dominio del dinero recibido y, dependerá de la clase o modalidad de
depósito de que se trate ? las principales son: a la vista o a plazo -, la
mayor o menor disponibilidad relativa del dinero que ha sido su objeto.
DUODÉCIMO: Que ahora bien, no obstante lo señalado acerca de la
naturaleza básica del contrato de depósito delineada en el décimo
fundamento, esto es, aun cuando por definición y en origen el depósito
es un contrato unilateral, ta mbién es cierto que adscribe a la categoría
de los sinalagmáticos imperfectos, vale decir, que puede generar
deberes para aquél de los contratantes que originalmente no resulta
obligado: el depositante, a quien, a causa de hechos posteriores,
puede imponerse el pago de los gastos de conservación de la cosa y/o
la indemnización de los perjuicios ocasionados al depositario.
Así, entonces, puede sostenerse que no apareciendo en los
antecedentes irrefragables contenidos en la sentencia impugnada, que
se haya determinado la efectividad o procedencia de tales
prestaciones, de nuevo aquí se entrevera la ausencia de leyes
regulatorias de la prueba entre aquéllas que se dicen desacatadas en
el libelo de casación, lo que torna improcedente para esta Corte
adentrarse en mayores cavilaciones con respecto al argumento del
recurrente sobre la naturaleza del contrato al que concierne la
controversia de autos.
DECIMOTERCERO: Que, aún así, la ocasión es oportuna para
destacar algunos aspectos concernientes a la condición resolutoria
tácita, cuya procedencia en el conflicto sub lite alega el actor y ahora
recurrente.
Sabido es que de lo dispuesto en el artículo 1489 del Código Civil se
encarga de disponer la resolución de todo contrato bilateral en que una
de las partes ? cumplidora o llana a cumplir ? se enfrenta a un co-
contratante que no hace lo propio; como explica el profesor Fueyo:
?En verdad es y debe ser el sentido genuino de una norma legal
destinada a proteger el cumplimiento de aquella parte que cumple para
exigir de la otra lo mismo, resolviéndose el contrato si ese fin principal
no pudiere conseguirse.? (Cumplimiento e Incumplimiento de las
Obligaciones, edición actualizada por don Gonzalo Figueroa Yáñez,
Ed. Jurídica de Chile, pág. 299).
De esa manera, más que introducir una modalidad tácita en los
contratos bilaterales, esto es, sin importar si los contratantes la
previeron o no, cabe entender que, mediante la norma del citado
artículo 1489, el legislador, partiendo de la base de los principios
generales que rigen nuestro estatuto legal, ha otorga
do decidida relevancia a la reciprocidad y equilibrio en las prestaciones
convenidas en esos contratos sinalagmáticos y, por último, a la
equidad complementaria del sistema legal, en su clara significación
para el orden y la paz social.
Son presupuestos de la acción que concede la condición resolutoria
cumplida: a) la existencia de un contrato bilateral; b) la verificación del
incumplimiento imputable de una obligación derivada del mismo; c)
que el requirente o actor haya cumplido o esté llano a cumplir con lo
que a su parte toca en el pacto contractual y d) la sentencia judicial
que la declare.
DECIMOCUARTO: Que de lo reseñado sucintamente en el acápite
precedente, se desprende que la condición resolutoria tácita encuentra
en su base, entre otros, el concepto de la interdependencia de las
obligaciones de las partes y, es por ello, que sólo rige tratándose de
contratos bilaterales, vale decir, aquéllos que en su origen
comprometen a las partes en el cumplimiento de prestaciones
recíprocas.
No obstante haber suscitado algunos pareceres en contrario, la
opinión mayoritaria es la citada recién. Al respecto, se ha dicho: ?En
general, la resolución no puede tener lugar en los contratos
unilaterales, y normalmente se traduciría en una anticipación en el
cumplimiento de la obligación, una especie de caducidad del plazo por
el incumplimiento?Tampoco si el contrato unilateral llega a ser
sinalagmático imperfecto, tendrá aplicación la resolución, porque en tal
caso el acreedor debe indemnizaciones, y el deudor querrá retener la
cosa que las ha producido y no devolverla como ocurriría con la
resolución. Para el primer objeto la ley le otorga el derecho legal de
retención. (René Abeliuk Manasevich, ?Las Obligaciones?, Ed.
Jurídica de Chile, T. I, pág. 511).
DECIMOQUINTO: Que los razonamientos que anteceden conducen,
por fuerza, a concluir que la sentencia impugnada por la vía de
casación en el fondo no ha incurrido en los yerros preceptivos que se
le atribuyen, razón que hace ineludible concluir que recurso deducido
debe ser desestimado.
Y de conformidad, además, a lo dispuesto en los artículos 764 y 767
del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso
de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 232, por don
José Antonio Santelices Vásquez, en representación del demandante
don Hermann Pape Masson, contra la sentencia de veinticuatro de
junio de dos mil diez, escrita a fojas 231.
Regístrese y devu 'e9lvase, conjuntamente con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Araya.
Nº 6073-10.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros

Sres. Adalis Oyarzún M., Sergio Muñoz G., Juan Araya E., Guillermo
Silva G. y Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez B.
No firman el Ministro Sr. Araya y el Abogado Integrante Sr. Gómez, no
obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del
fallo, por estar con licencia médica el primero y ausente el segundo.
Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a uno de agosto de dos mil once, notifiqué en Secretaría

por el Estado Diario la resolución precedente.

Separata N°1 Civil Iv

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ESCUELA DE DERECHO

DERECHO CIVIL IV.

Profesor: Rodrigo Fecci Uribe.

1- ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. 2009. Editorial Jurídica

3- BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Asesoría técnica

4- ÁLAMOS VALENZUELA, Alberto. Recepción de la imprevisión en el Código

5- CORTE SUPREMA. Sentencia de reemplazo Rol 28.122-2018 de 20 de marzo de

7- CORTE SUPREMA. Sentencia Rol 6073-2010 de 1 de agosto de 2011.

LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES

1. NOCIÓN DEL ACTO JURÍDICO. Acto jurídico es la manifestación1 unilateral o bilate-

2. ACTOS UNILATERALES Y BILATERALES. Los actos jurídicos, atendiendo al número

aquél y la de la autoridad es un requisito exigido por consideraciones de

3. CONCEPTO DE LA CONVENCIÓN. Los actos jurídicos unilaterales se denominan

4. DEFINICIÓN DEL CONTRATO. Si el acuerdo o concurso de voluntades tiene por

voluntades de dos o más personas destinado a crear obligaciones6. Así lo reconoce

5. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO Y LA CONVENCIÓN. No es, pues, lo mismo

6. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO Y LA OBLIGACIÓN. Tampoco debe confundirse

9 Nota omitida por el autor en el texto original.

8. IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS. La piedra angular sobre

aunque aquéllos establezcan otra mayoría para la reforma. Las comunidades

contratos en cuanto nacen del consentimiento de las partes, quienes tienen

11. COSAS QUE SE DISTINGUEN EN UN CONTRATO. En cada contrato se distinguen

1º COSAS DE LA ESENCIA. Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las

los otros. De ahí que su omisión o alteración acarree o la ineficacia del

2º C OSAS DE LA NATURALEZA. Son cosas de la naturaleza de un contrato las que,

3º COSAS ACCIDENTALES. Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esen-

mismo sin necesidad de estipulación; las accidentales, sólo cuando se estipu-

12. CONCEPTO. En materia contractual, la voluntad es soberana; es ella la que

13. CONSECUENCIAS DE ESTE PRINCIPIO. En virtud de esta autonomía, los particu-

26Véanse los autores citados en la nota 23.

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

22. ENUMERACIÓN. Los contratos pueden clasificarse en diversas formas, se-

23. DEFINICIÓN. Un contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga

24. DIFERENCIA ENTRE CONTRATO UNILATERAL Y ACTO JURÍDICO UNILATERAL. No debe

voluntades y cuando el acto jurídico se genera mediante tal acuerdo es bilate-

25. NATURALEZA DE ESTA CLASIFICACIÓN. La clasificación de los contratos en

do correctamente el contrato y deducido las consecuencias jurídicas inheren-

26. CONTRATOS BILATERALES IMPERFECTOS. El hecho de que un contrato unilate-

27. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación presenta un interés prácti-

B. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

28. DEFINICIÓN. Un contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por

29. SUBDIVISIONES DE LOS CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS. Los contratos gratui-

30. DIFICULTADES PRÁCTICAS. No es fácil, a veces, en la práctica determinar si

aparentemente gratuitos, son determinados por un fin de lucro y no de mera

dad de dinero con cargo de alimentar a determinado individuo mientras éste

31. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. La clasificación de los contratos en onero-

48 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 902 in fine.

gratuitos, porque mientras para aquéllos es menester, a más de perjuicio del

C. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

33. FORMAS EN QUE PUEDE OBRAR EL ACONTECIMIENTO INCIERTO. El acontecimiento

Otro tanto ocurre en el préstamo a la gruesa ventura: si el siniestro se produ-

34. RECIPROCIDAD DE LA CONTINGENCIA DE GANANCIA O PÉRDIDA. La contingencia de

35. CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS. La casi totalidad de

Pero, como el carácter aleatorio o conmutativo no es de la esencia de los

36. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación sólo presenta intereses en

D. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

El contrato principal no necesita de otro para existir; tiene vida propia. La

38. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación sólo interesa en cuanto a

E. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES

40. D EFINICIÓN. Esta clasificación, que es una de las más importantes, se

llo de la civilización, el aumento creciente de los negocios y la necesidad de

41. CONTRATOS CONSENSUALES. Un contrato es consensual cuando se perfeccio-

42. CONTRATOS SOLEMNES.83 Un contrato es solemne cuando, aparte del con-