CAPITULO I 2 DE LOS CONTRATOS
LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES placer y sin pensar siquiera en la adquisición del dominio. Esto es, por lo
A. GENERALIDADES
1. NOCIÓN DEL ACTO JURÍDICO. Acto jurídico es la manifestación1 unilateral o bilate-
ral de voluntad ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurídico
que puede consistir en la creación, conservación, modificación, transmisión, transfe-
rencia o extinción de un derecho. Son tales la tradición, la compraventa, el
testamento, el pago, la emancipación, la repudiación de una herencia, la
ocupación.
Lo que constituye en su esencia al acto jurídico es ser un acto voluntario
ejecutado con la mira de producir un efecto jurídico.
En esto se diferencia del hecho jurídico propiamente tal y del acto ilícito
(delito y cuasidelito): aquél también produce efectos jurídicos, pero no por
obra de la voluntad humana sino de la naturaleza. Así ocurre con la muerte
o el nacimiento de una persona, la avulsión, la formación de isla. El acto
ilícito, aunque voluntario, no ha sido ejecutado con la mira de producir un
efecto jurídico; no es éste el fin perseguido por su autor. Los efectos jurídi-
cos que de este acto derivan, en vez de tender a realizar ese fin, tienden a
reparar o hacer cesar el daño que ese mismo fin produjo y, en consecuencia,
son siempre contrarios a la voluntad del agente.
El acto jurídico no deja de ser tal porque su autor, al ejecutarlo, no haya
tenido el propósito o la intención de producir el efecto jurídico que le es
propio. Lo es aunque éste no haya previsto y ni siquiera conocido las conse-
cuencias jurídicas que de él emanan. Lo que caracteriza al acto jurídico no es
tanto que se realice precisamente con ese objeto como que por su naturaleza
o, mejor dicho, por disposición de la ley, esté destinado a producir efectos
jurídicos. Así, la caza y la pesca no dejan de ser actos jurídicos, si el cazador o
el pescador se apropia de la presa, aunque éste cace o pesque por mero
1 Creemos, con C OVIELLO (Doctrina General de Derecho Civil, versión española de la cuarta
edición italiana, pág. 344), que es preferible decir manifestación y no declaración de voluntad,
porque así quedan comprendidos aún los casos en que la voluntad no necesita darse a conocer a
otra persona, como ocurre en el testamento, y aquellos en que la voluntad se expresa por meros
hechos.
1
demás, lo que ocurre siempre: quien ejecuta un acto jurídico no lo hace con
el propósito de producir tal o cual efecto jurídico, sino para obtener un fin
práctico determinado, generalmente de orden económico. Quien compra o
toma en arrendamiento una cosa no lo hace para que se produzcan los
efectos propios de estos contratos, sino porque le es necesaria, y si el efecto
jurídico se produce, es porque el fin práctico perseguido por su autor se
logra mediante un acto a que la ley reviste de eficacia jurídica2.
2. ACTOS UNILATERALES Y BILATERALES. Los actos jurídicos, atendiendo al número
de voluntades que precisan para generarse, se dividen en unilaterales y bilaterales.
Son unilaterales los que sólo requieren una voluntad para generarse, es
decir, aquellos en que basta la manifestación de voluntad de un individuo
para que produzcan el efecto que les es propio: el testamento, la repudiación
de una herencia o legado, la ocupación, el reconocimiento de un hijo natural,
el recurso judicial que interrumpe una prescripción, la confesión en juicio, la
ratificación de un acto anulable o del ejecutado por un mandatario extralimi-
tando sus facultades, la aceptación del beneficio de una estipulación a favor de
otro, la renuncia de una prescripción cumplida.
Los actos jurídicos unilaterales son simples si emanan de una sola perso-
na, como el testamento y los demás ya citados, y colectivos si emanan de varias
personas cuyos intereses son los mismos, como el reparto de dividendos
acordado por una junta de accionistas de una sociedad anónima, el recono-
cimiento de un hijo natural hecho por ambos padres a la vez, la renuncia de
un derecho poseído en común hecha por todos sus titulares3. La circunstan-
cia de que en el acto intervengan dos o más personas no le quita su carácter
de unilateral. Esta clasificación, como dijimos, no se hace atendiendo al
número de personas que intervienen en él, sino al número de voluntades
que es indispensable para su generación: dicho reparto puede ser decidido
por un solo accionista, para el reconocimiento de un hijo natural basta la
sola voluntad del padre o madre que reconoce, la renuncia de un derecho
requiere únicamente la voluntad de su titular.
Los actos unilaterales no degeneran en bilaterales por el hecho de que
deban ser autorizados por un tercero –tal sucede con los de las mujeres casa-
das o de los menores, que deben ser autorizados por sus maridos, padres o
curadores, según el caso– o aprobados por la autoridad pública –como ocurre
con las fundaciones, cuyos estatutos deben ser aprobados por el Presidente
de la República–, porque en ambos casos no hay sino una sola voluntad, la
del autor del acto. La del representante interviene para completar la de
2 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo XI, Nº 680, pág. 7; DE
RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, tomo I, versión española de la 4a. edición italiana, pág. 249;
COVIELLO, obra citada, pág. 343.
3 D EMOGUE, Traité des obligations en général, tomo I, Nº 16 in fine, pág. 36 y Nº 16 ter, pág. 40;
CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681, pág. 8; COVIELLO, obra citada, versión española de la 4a.
edición italiana, págs. 345 y 346; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española de la 4a. edición
italiana, pág. 250; ENNECCERUS, K IPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, volumen II,
versión española de la 39a. edición alemana, pág. 71, Nº 3.
 LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES
aquél y la de la autoridad es un requisito exigido por consideraciones de
interés público: constituye un acto administrativo que, respecto del acto a que
se refiere, es una formalidad del mismo4.
Son actos jurídicos bilaterales los que no pueden existir sin el acuerdo de
dos o más voluntades, aquellos que, para generarse, requieren la concurren-
cia de las voluntades de dos o más personas; la de un solo individuo sería
incapaz de crearlos. Tales son la tradición, el pago efectivo, la novación,
todos los contratos.
3. CONCEPTO DE LA CONVENCIÓN. Los actos jurídicos unilaterales se denominan
actos jurídicos simplemente. Esta expresión tiene, pues, un doble sentido: uno
amplio, que comprende toda manifestación de voluntad destinada a producir un
efecto jurídico, y uno restringido, que comprende los actos jurídicos unilaterales.
Los actos jurídicos bilaterales se denominan convenciones. La convención es,
según esto, la manifestación bilateral de voluntad ejecutada con arreglo a la ley y
destinada a producir un efecto jurídico, que puede consistir en la creación, conserva-
ción, modificación, transferencia o extinción de un derecho. En otras palabras, todo
acuerdo de las voluntades de dos o más personas destinadas a producir cual-
quier efecto jurídico5. Su nombre, que viene de venire cum (venir, tratar jun-
tos), indica que sólo existe mediante el concurso de dos o más voluntades.
Poco importa el objeto del acuerdo. Consista en la creación, la conserva-
ción, la modificación, la transferencia o la extinción de un derecho, el acto
será convención si se ha generado mediante una manifestación bilateral de
voluntad. Son convenciones tanto la tradición, que transfiere un derecho,
como la novación, que extingue obligaciones, y los contratos, que las crean,
pues todas ellas precisan la concurrencia de las voluntades de dos personas,
a lo menos.
Es, pues, erróneo decir que sólo es convención el acuerdo de voluntades
destinado a extinguir obligaciones, Prueba de ello es que hay numerosísimas
manifestaciones bilaterales de voluntad que no extinguen obligaciones y que
no por eso dejan de ser convenciones, pues nacen del acuerdo de voluntades.
Tales son las prórrogas de plazo acordadas entre el deudor y acreedor, las
estipulaciones que modifiquen la tasa del interés convenido, que cambien el
lugar señalado para el cumplimiento de una obligación o que alteren la
manera de ejercer una servidumbre, etc.
4. DEFINICIÓN DEL CONTRATO. Si el acuerdo o concurso de voluntades tiene por
objeto crear obligaciones, recibe el nombre específico de contrato. Podemos
definirlo como la convención generadora de obligaciones o bien el acuerdo de las
4 DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 16 bis, pág. 37; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681,
págs. 8 y 9.
5 PLANIOL Y R IPERT, Traité Pratique de Droit Civil Français, tomo VI, Nº 13, pág. 16; JOSSERAND, Cour
de Droit Civil Positif Français, tomo II, 3a. edición, Nº 13, pág. 8; GAUDEMET, Théorie Générale des
Obligations, pág. 21; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681, pág. 8; P LANIOL, Traité Elémentaire de
Droit Civil, tomo II, 10a. edición, Nº 994, pág. 341; BONNECASE, Précis de Droit Civil, tomo II, Nº 186,
pág. 216; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 65.
3 4 DE LOS CONTRATOS
voluntades de dos o más personas destinado a crear obligaciones6. Así lo reconoce
nuestro Código Civil, cuando en el art. 1438 dice que “contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa”.
Entre nosotros, sólo son contratos las convenciones que crean obligacio-
nes. El acto jurídico que no las crea, aunque sea bilateral, no lo es. La tradi-
ción, por ejemplo, es una convención, porque requiere el concurso de las
voluntades del tradente y del adquirente; pero no es contrato, porque no crea
obligaciones. Otro tanto cabe decir de la solución o pago efectivo, de la
remisión.
De lo dicho resulta que el contrato es un acto jurídico, porque lo genera la
voluntad humana y está destinado a producir efectos jurídicos; es un acto
bilateral o convención, porque, para generarse, requiere el concurso de las
voluntades de dos o más personas, y es una clase especial de convención, porque
sólo tiene por objeto crear obligaciones.
5. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO Y LA CONVENCIÓN. No es, pues, lo mismo
contrato que convención7, a pesar de que los arts. 1437 y 1438 del C. C., al
señalar las fuentes de las obligaciones y al definir el contrato, respectivamen-
te, han hecho sinónimas ambas expresiones, toda vez que hablan de contrato o
convención. La convención es el género y el contrato, la especie.
Todo acuerdo de voluntades, cualquiera que sea su objeto, ya consista en
crear, modificar, conservar, transferir o extinguir un derecho, es convención.
Sólo es contrato la convención creadora de obligaciones. Todo contrato es
necesariamente una convención; pero no toda convención es contrato. Por
esto, en una acepción más restringida, la voz convención se emplea para refe-
rirse a los actos jurídicos bilaterales que no tengan por objeto crear obligacio-
nes.
El Código identificó ambas expresiones porque el contrato es la más fre-
cuente de las convenciones y porque prácticamente la distinción entre con-
trato y convención no tiene mayor importancia, pues uno y otra se rigen por
las mismas reglas generales8.
6 G AUDEMET, obra citada, pág. 21; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 944, pág. 341;
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 186, pág. 217; D E PAGE, Traité Elémentaire de Droit Civil belge, tomo
II, Nº 447, pág. 385; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 13, pág. 17; JOSSERAND, obra citada,
tomo II, 3a. edición, Nº 13, pág. 9; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 66; GIORGI, Teoría de las
obligaciones en el derecho moderno, tomo III, versión española, págs. 5 y 6, págs. 19 y 20.
El art. 1321 del C. C. italiano de 1942 define el contrato diciendo que es el acuerdo de dos o
más partes para constituir, reglar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico patrimonial. Definición
análoga contiene el art. 1133 del C. C. de Venezuela de 1942.
DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española de la 4a. edición italiana, págs. 255 a 259,
estima, por eso, que no puede limitarse el concepto de contrato, como lo hacen nuestro Código y
el francés, a sólo el acuerdo de voluntades generador de obligaciones.
ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen II, pág. 141, estiman
asimismo que el contrato puede crear, extinguir o modificar obligaciones.
7 En sentido contrario: DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 447, pág. 385; DE RUGGIERO , obra
citada, tomo II, versión española de la 4a. edición italiana, pág. 258.
8 CLARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681, pág. 9; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 447, pág.
385; COLIN Y CAPITANT, Cours Elémentaire de Droit Civil Français, tomo II, 8a. edición, Nº 8, pág. 9.
 LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES
6. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO Y LA OBLIGACIÓN. Tampoco debe confundirse
el contrato con la obligación, como lo ha hecho el art. 1438 que, al definir
aquél, ha definido más bien la obligación, porque es en ella, y no en el
contrato, en donde el deudor debe dar, hacer o no hacer algo. El contrato es
el acto jurídico creador de obligaciones, y la obligación es la necesidad jurídi-
ca en que el deudor se halla de dar, hacer o no hacer alguna cosa, la obliga-
ción nace del contrato y éste, del acuerdo de voluntades. El contrato es la
fuente de la obligación; ésta, su efecto o consecuencia10. Todo contrato crea
obligaciones, en tanto que no toda obligación nace necesariamente de un
contrato, pues hay otros hechos que también las generan (arts. 1437). La
obligación es todo vínculo jurídico, cualquiera que sea su origen, que coloca
a una persona en la necesidad de realizar una prestación o una abstención,
mientras que el contrato es el acuerdo de voluntades para crear ese vínculo.
7. CARACTERÍSTICA ESENCIAL DEL CONTRATO. Para que haya contrato, basta que
exista un acuerdo de voluntades de dos o más personas que genere obligacio-
nes. Nada más exigen los arts. 1437 y 1438.
No es necesario, como creen algunos11, que los contratantes tengan inte-
reses opuestos. Basta recordar que la sociedad es un contrato, no obstante
que los intereses de los socios, aunque distintos no son opuestos, pues todos
convergen al mismo fin12.
No es necesario tampoco que el contrato sólo deba crear obligaciones y
que éstas sean de efectos transitorios o temporales, de modo que no serían
contratos aquellos actos, como el matrimonio, las capitulaciones matrimonia-
les, la sociedad, el contrato colectivo de trabajo, que, a más de crear obliga-
ciones, dan origen a un estado o situación jurídica permanente. La ley no
contempla tal exigencia; por el contrario, la rechaza abiertamente, pues al
matrimonio (art. 102), a la sociedad (art. 2053) y al contrato colectivo de
trabajo (art. 3º del C. del T.) los define y considera como contratos. Por lo
demás, la distinción entre contratos que crean obligaciones de efectos transi-
torios o temporales y contratos que generan un estado o situación permanen-
te carece de todo interés práctico; siendo patrimoniales, unos y otros se rigen,
por lo general, por las mismas reglas. Creemos, pues, con Josserand, que la
expresión contrato debe darse a todo acuerdo de voluntades generador de
obligaciones, cualesquiera que sean los intereses de las partes, la intervención
que les haya cabido en su formación y la extensión y duración de los efectos a
que dé origen13.
9 Nota omitida por el autor en el texto original.
10 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 443, pág. 377 y Nº 477, pág. 385.
11 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 16 bis, pág. 37; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681,
pág. 9.
12DE PAGE, obra citada, Nº 447, pág. 386; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 13, pág. 18.
13 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, N os. 14 y 15, págs. 9 y 10. En el mismo sentido
DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nos. 22 y 23, págs. 65 y 66.
5 6 DE LOS CONTRATOS
8. IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS. La piedra angular sobre
que descansa el contrato es el consentimiento, esto es, el acuerdo de las voluntades
de dos o más personas sobre un objeto jurídico. El contrato consiste esencialmente
en un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones; sin él no lo hay.
Todo contrato, cualquiera que sea el número de obligaciones que engendre,
impóngalas a ambas partes o sólo a una, supone necesariamente ese acuerdo.
De ahí que sean partes en el contrato quienes concurran a él con su voluntad:
sólo a ellos obliga y aprovecha (art. 1545). Los demás quedan ajenos al con-
trato; son terceros a su respecto: no les afectan las obligaciones que crea ni les
aprovechan los derechos que genera14.
9. CONTRATOS COLECTIVOS. Hay, sin embargo, casos en que la ley, por conside-
raciones de interés general, admite que quienes no han prestado su consenti-
miento queden ligados con un contrato celebrado por otros. Es lo que ocurre
en el contrato colectivo, que puede definirse como el que afecta a todos los miem-
bros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en él, por el
solo hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad 15.
Si se exigiere la unanimidad, seguramente el contrato fracasaría; nunca
faltaría uno que se opusiere a su celebración. Para obviar este inconveniente,
la ley acepta que estos contratos puedan celebrarse con la voluntad de la
mayoría de los interesados. Esta voluntad es obligatoria para todos, inclusive
para la minoría16.
Tales son:
1º El convenio judicial de acreedores, que puede versar sobre cualquiera de
los objetos a que se refiere el art. 146 de la ley de quiebras y que se conside-
ra aceptado cuando cuenta con el consentimiento del fallido y reúne en su
favor los votos de los dos tercios de los acreedores concurrentes que repre-
senten las tres cuartas partes del total pasivo con derecho a voto, excluidos
los acreedores que menciona el art. 148 de la misma ley. Aprobado definiti-
vamente el convenio, será obligatorio para todos los acreedores comprendi-
dos en él, inclusive los inasistentes y los que votaron en contra (art. 159 de
la ley de quiebras. Lo dicho sólo reza con el convenio judicial. El convenio
extrajudicial requiere la unanimidad de los acreedores (art. 138, Nº 1º, de la
ley de quiebras).
2º Las asociaciones de canalistas que quieran gozar de los beneficios esta-
blecidos por la ley Nº 2.139, de 20 de noviembre de 1908. Según el art. 21 de
esta ley, las comunidades de agua que estaban organizadas en esa fecha
pueden modificar sus estatutos para el efecto de constituirse en tales asocia-
ciones por acuerdo de la junta de socios tomado por mayoría de votos,
14 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 946, pág. 343.
15 BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 569, pág. 487; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 35, pág. 26.
16 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 946, pág. 343; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 26, pág. 32; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 35, pág. 26; COLIN Y
CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 12.
 LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES
aunque aquéllos establezcan otra mayoría para la reforma. Las comunidades
de agua que no se regían por estatutos formados por los comuneros, tam-
bién pueden constituirse en tales asociaciones si así lo acuerda la mayoría de
los interesados, que represente más de la mitad de los derechos de agua.
3º Los acuerdos entre una sociedad anónima y los tenedores de bonos o “debentu-
res” emitidos por ella con arreglo a la ley Nº 4.657, de 25 de septiembre de 1929.
Tales acuerdos, si son adoptados en la forma y por la mayoría que prescriben
los arts. 47 a 59 de esa ley, serán obligatorios para todos los tenedores de
bonos de la emisión correspondiente.
4º El sindicato industrial. Según el art. 382 del C. del T., la organización del
sindicato deberá ser acordada por el 55%, a lo menos, de los obreros de la
empresa a que se refiere, y obtenida la personalidad jurídica del sindicato, se
considerarán sindicalizados todos los obreros de la misma empresa, fábrica o
industria y sujetos, por lo mismo, a sus estatutos y a las obligaciones que ellos
impongan o que el directorio del sindicato acuerde.
5º El contrato colectivo de trabajo, de que tratan los arts. 17 a 23 del Código
del Trabajo, que es obligatorio tanto para los obreros pertenecientes al sindi-
cato que lo pactó como para los que ingresen a él con posterioridad a la
celebración del contrato (arts. 17 y 20 de ese Código), y cuyas estipulaciones
pasan a ser cláusulas obligatorias o parte integrante aún de los contratos
individuales que se celebren durante la vigencia del contrato colectivo (art.
18 del C. del T.).
10. DOMINIO DEL CONTRATO. El dominio del contrato es vastísimo: tiene cabida
en el Derecho Público, en el Derecho Internacional y en el Derecho Privado.
Los contratos administrativos desempeñan un papel de primer orden en la
Administración Pública. Los tratados son verdaderos contratos entre Estados.
Unos y otros están sujetos, en principio, a las mismas reglas que rigen los
contratos en el Derecho Civil.
Pero el campo más fecundo del contrato es el Derecho Privado, en donde
no sólo tiene aplicación en materia patrimonial sino también en el derecho
de familia. El matrimonio (art. 102) y la adopción (art. 1º de la ley Nº 5.343,
de 6 de enero de 1934, sobre adopción) son contratos, puesto que nacen de
un acuerdo de voluntades que genera obligaciones17.
Entre estos contratos creadores de derechos y obligaciones de familia y los
contratos meramente patrimoniales hay, sin embargo, una diferencia funda-
mental: los contratantes no pueden alterar ni modificar los efectos que les
atribuye la ley, ni señalarles una duración distinta de la que ésta les fija, ni
pactar otros contratos que los contemplados expresamente por la ley. Son
17 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 16, pág. 12; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 24, pág. 30; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 23 ter, pág. 76; C OLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 11; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte
General, volumen II, versión española de la 39a. edición alemana, pág. 70, Nº 2.
GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 7, pág. 21, cree que estos contratos no
pueden calificarse de tales en el sentido riguroso de la palabra.
7 8 DE LOS CONTRATOS
contratos en cuanto nacen del consentimiento de las partes, quienes tienen
plena libertad para celebrarlos o no; pero una vez pactados, sus efectos y
duración se imponen a ellas imperativamente18. De ahí que muchos autores
los consideren como una institución.
El dominio verdaderamente propio del contrato son las relaciones patri-
moniales, en especial las relativas a los derechos personales o créditos, por-
que en lo referente a los derechos reales, el papel de la voluntad es más
limitado: las partes no pueden alterar a su arbitrio la organización de la
propiedad, ni crear derechos reales no establecidos por la ley19.
El contrato, por consiguiente, puede engendrar obligaciones de valor
pecuniario o patrimonial y de mero carácter moral20 y no solamente las pri-
meras, como han sostenidos algunos21. Se hallan en el segundo caso el matri-
monio, la adopción, el contrato por el cual se prohíbe la publicación de la
fotografía de uno de los contratantes para evitar el ridículo a que tal publica-
ción pudiere dar origen, y la convención creadora de una corporación; esta
convención es un contrato, pues impone obligaciones a sus autores, pero sus
fines son meramente morales y no pecuniarios.
11. COSAS QUE SE DISTINGUEN EN UN CONTRATO. En cada contrato se distinguen
las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales (art. 1444).
De estas tres cosas, en realidad, sólo son requisitos constitutivos del con-
trato las de su esencia, porque sólo ellas son elementos necesarios para la
existencia o perfeccionamiento del contrato. Las cosas de su naturaleza y las
puramente accidentales son efectos del contrato, son las consecuencias que de
él derivan por disposición de la ley –cosas de la naturaleza– o por voluntad de
las partes –cosas accidentales22.
Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato –tales son las
que enumera el art. 1445– o particulares a una determinada especie de con-
trato.
1º COSAS DE LA ESENCIA. Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las
cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444).
Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se
forme. Son, además, las que le dan su fisonomía propia y lo diferencian de
18 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 24, pág. 30; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 23
ter, pág. 76; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 11; ENNECCERUS, KIPP Y
WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, volumen II, versión española, pág. 289.
19 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 25, pág. 31; C OLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 10, pág. 11 in fine.
20 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 5, pág. 8 y Nº 23, pág. 68.
21 D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 13. Este criterio ha prevalecido en
el C. C. italiano de 1942: según el art. 1321 de este C., el contrato es el acuerdo de dos o más partes
para constituir, reglar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico patrimonial.
22 ENNECCERUS , KIPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, volumen II, versión españo-
la, pág. 290; G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 37, pág. 47; COVIELLO, obra citada,
versión española, pág. 355.
 LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES
los otros. De ahí que su omisión o alteración acarree o la ineficacia del
contrato o su transformación en otro diferente. Las partes no pueden, por
lo mismo, alterarlas o suprimirlas; ésta es una de las limitaciones que tiene
la autonomía de la voluntad (Nº 14)23.
En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el
precio. Si falta el precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no
en dinero, habrá permuta. Igualmente, si en el arrendamiento no hay precio,
podrá haber comodato, pero en ningún caso arrendamiento. El contrato de
sociedad sin participación en los beneficios y pérdidas no es tal: será otro
contrato o no habrá ninguno, según las circunstancias (arts. 2055 y 2086).
2º C OSAS DE LA NATURALEZA. Son cosas de la naturaleza de un contrato las que,
no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula
especial (art. 1444).
A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la
naturaleza no son necesarias para la formación del contrato y para que éste
adquiera su fisonomía propia; el contrato existe aun sin ellas. Pueden, pues,
omitirse sin que el contrato pierda su eficacia o degenere en otro diferente.
Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la ley,
le pertenecen sin necesidad de una cláusula especial. No es, por tanto, me-
nester que las partes las estipulen24. Estipularlas es, en realidad, inútil y, a
veces, peligroso, porque mientras más cláusulas tenga un contrato más posibi-
lidad hay de que se susciten discusiones en su interpretación y ejecución.
En la compraventa es cosa de la naturaleza del contrato la obligación de
sanear la evicción y los vicios redhibitorios: no es necesario estipularla, por-
que la ley la subentiende, y puede faltar sin que por eso deje de haber
compraventa. Lo mismo ocurre con la obligación del porteador o del fletante
de responder de las pérdidas, faltas o averías que sobrevengan a las mercade-
rías transportadas; se trata de una obligación de la naturaleza y no de la
esencia del contrato de transporte o fletamento, que las partes pueden, por
tanto, modificar y aun suprimir. Así lo ha fallado la Corte Suprema25.
3º COSAS ACCIDENTALES. Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esen-
cial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales
(art. 1444).
Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte del
23 D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 252 y 253; C OVIELLO, obra citada,
versión española, págs. 354 y 355; ENNECCERUS, K IPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General,
volumen II, versión española, pág. 290.
24 Véanse los autores citados en la nota precedente.
25 Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 724. Este mismo tribunal había fallado anteriormente
que siendo de la esencia del contrato de transporte la obligación de entregar las mercaderías
transportadas a la persona a quien van dirigidas, las partes no pueden celebrar pactos que tiendan
a dejarla sin cumplimiento, por cuyo motivo carece de valor la cláusula por la cual el porteador se
desliga de toda responsabilidad por las pérdidas totales o parciales que sufran las mercaderías
durante el viaje: Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 400 (Corte Suprema).
9 10 DE LOS CONTRATOS
mismo sin necesidad de estipulación; las accidentales, sólo cuando se estipu-
lan. Mientras la estipulación de las partes es necesaria para suprimir las cosas
de la naturaleza del contrato, tratándose de las accidentales, esta estipulación
es necesaria para incorporarlas a él. Estas cosas forman parte del contrato
cuando así lo convienen aquéllas.
Tales son: el señalamiento del lugar, forma y época del pago del precio, la
estipulación de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha
establecido, el pacto comisorio en un contrato unilateral, el pacto de intere-
ses en el mutuo, las modalidades a que las partes subordinen la existencia o el
cumplimiento de sus obligaciones (condición, plazo, modo, etc.)26.
B. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD27
12. CONCEPTO. En materia contractual, la voluntad es soberana; es ella la que
dicta el derecho. El contrato nace del acuerdo de voluntades, y es este acuer-
do el que, salvas ciertas restricciones impuestas por razones de orden público
o de moral o con el propósito de proteger a los incapaces, determina con
entera libertad los efectos que el contrato ha de producir y la extensión y
duración del mismo. En esto consiste el principio de la autonomía de la voluntad,
principio básico de nuestro derecho contractual y admitido, por lo demás,
universalmente.
La autonomía de la voluntad es, según esto, la libertad de que gozan los particu-
lares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y
duración.
13. CONSECUENCIAS DE ESTE PRINCIPIO. En virtud de esta autonomía, los particu-
lares pueden pactar toda clase de contratos, sean o no de los especialmente
reglados por la ley; combinar unos y otros entre sí; atribuir a los contratos que
celebren efectos diferentes de los que les atribuye la ley y aun modificar su
estructura, por ejemplo, estipulando un pacto comisorio en un contrato uni-
lateral, subordinando la existencia de un contrato consensual al otorgamien-
to de una escritura (arts. 1802 y 1921 del C. C.) o convirtiendo en bilateral un
contrato que por su naturaleza es unilateral; alterar, modificar y aun suprimir
las obligaciones que son de la naturaleza de un contrato; determinar el conte-
nido del contrato, principalmente su objeto, y la extensión y efectos de los
derechos y obligaciones que engendre; fijar su duración; señalar las modali-
dades que han de afectarles; determinar, entre las legislaciones de los diver-
sos Estados, aquella por la cual ha de regirse el contrato, etc.28.
26Véanse los autores citados en la nota 23.
27Las ideas expuestas en este párrafo son las mismas que expusimos en nuestra conferencia
“El contrato dirigido”, que se publica en la obra Las actuales orientaciones del Derecho, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1942, pág. 11.
28 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 462, pág. 401; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 14,
pág. 19; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 81; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 749,
 LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES 11
De ahí que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias
de la voluntad de las partes; sólo se aplican en el silencio de éstas29. Y que la
misión del juez, en caso de litigio, sea interpretar o restablecer esa voluntad, pero
no crearla, ni mucho menos sustituirla por la suya30.
14. LIMITACIONES DE ESTE PRINCIPIO. Esta autonomía no es, sin embargo, abso-
luta; tiene sus limitaciones. Desde luego, las partes no pueden alterar o modi-
ficar las cosas que son de la esencia del contrato que pacten, pues, de hacerlo,
éste o no produciría efecto alguno, o degeneraría en otro diferente (art.
1444)31; no podrían, por ejemplo, estipular una compraventa o un arrenda-
miento sin precio. No pueden tampoco estipular nada que vaya contra las
prohibiciones legales, el orden público o las buenas costumbres; tales estipulaciones
serían nulas absolutamente por ilicitud de objeto o de causa, según las cir-
cunstancias (arts. 10, 1461, 1466, 1467 y 1682)32.
15. FUNDAMENTO DE ESTE PRINCIPIO. El principio de la autonomía de la volun-
tad es la aplicación en materia contractual de las doctrinas liberales e indivi-
dualistas proclamadas por la Revolución Francesa y que alcanzaron su mayor
auge durante el siglo pasado. Si los derechos son meras facultades que la ley
reconoce existir en el individuo y la libertad es la base de toda actividad
humana, es lógico que aquél pueda obrar como mejor le plazca, no siendo,
naturalmente, contra el orden público o las buenas costumbres.
Consecuencia de ello es que la voluntad debe ser limitada sólo en casos
extremos, y que en materia contractual la intervención legislativa debe redu-
cirse al mínimo, porque siendo el contrato el resultado del libre acuerdo de
las voluntades entre personas colocadas en un perfecto pie de igualdad jurídi-
ca, no puede ser fuente de abusos ni engendrar ninguna injusticia.
Esta teoría da tal importancia a la voluntad que, según ella, numerosas
disposiciones legales no serían sino la interpretación de la voluntad tácita o
presunta de los interesados. Así, la sociedad conyugal sería el régimen matri-
monial tácitamente adoptado por los cónyuges que no han pactado capitula-
pág. 113; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de obligaciones, volumen I, versión española,
pág. 141, Nº 2, y volumen II, versión española, pág. 1.
El art. 1322 del reciente C. C. italiano reconoce a las partes el derecho de determinar con toda
libertad el contenido del contrato dentro de los límites legales y de las normas corporativas y de
pactar aun aquellos contratos que la ley no regle, siempre que tiendan a la realización de intereses
dignos de ser protegidos por el ordenamiento jurídico.
29 D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 462, pág. 402; PLANIOL Y R IPERT, tomo VI, Nº 27, pág. 33;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 84.
30 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 83; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 14,
pág. 20.
31 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 17, pág. 24.
32 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 17, pág. 24; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 462,
pág. 402.
12 DE LOS CONTRATOS
ciones matrimoniales, la sucesión abintestato, el testamento presunto del di-
funto33.
16. CRÍTICAS A ESTE PRINCIPIO. Estas exageraciones, unidas a las transformacio-
nes económicas y sociales de los últimos tiempos, han provocado severas
críticas en contra de este principio.
No sólo se ha negado a la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones y
se ha sostenido que la ley debe considerar únicamente la voluntad declarada,
cualquiera que haya sido la voluntad real o interna, pues da mayores seguri-
dades a los terceros34, sino que el principio mismo de la autonomía ha sido
atacado en sus fundamentos.
No es efectivo, se dice, que un contrato no pueda engendrar injusticias, ni
que ambos contratantes se encuentren en el mismo pie de igualdad. Segura-
mente será así si se considera la igualdad jurídica; pero si se atiende a la
igualdad real, efectiva, ella casi nunca existe. Generalmente es uno de los
contratantes quien impone las condiciones del contrato, a las cuales el otro se
limita a adherir. Así sucede en los llamados contratos de adhesión, que hoy día
representan tal vez la parte más considerable de la vida contractual. Aun en
los contratos cuyas condiciones son libremente discutidas siempre uno de los
contratantes suele beneficiarse más que el otro, porque de ordinario los con-
tratos se celebran bajo la presión de necesidades más o menos imperiosas.
¿Quién podría sostener que el obrero y el patrón discuten las condiciones del
contrato de trabajo en un pie de perfecta igualdad económica y material y en
idénticas circunstancias de vida?
Se dice también que, por sobre los intereses particulares, está el interés de
todos, de la colectividad, interés que los individuos, al contratar, no siempre
tienen en vista. Dejarlos, pues, en absoluta libertad, para obrar como les
plazca, puede ser motivo de perturbaciones económicas y aun sociales, que es
deber del poder público prevenir y evitar35.
17. DEFENSA DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL. Aunque reconocemos la justicia de
estas críticas, no creemos que deban exagerarse y llegar al extremo de procla-
mar como régimen conveniente el de la supresión de la libertad contractual.
Desde luego, no se ha demostrado prácticamente que este régimen sea el
mejor, por el contrario, en la propia Rusia soviética, cuna del comunismo, la
legislación ha ido evolucionando y los códigos vigentes reconocen una cierta
libertad en las transacciones privadas36. Es que en verdad la libertad contrac-
tual es indispensable para el desarrollo del comercio y para el progreso
33 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 83 in fine; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 14, pág. 21.
34 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 30, pág. 86 y Nº 32, pág. 88; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 15, pág. 22.
35 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 15, pág. 23; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 463,
pág. 404; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 28, pág. 84; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 749,
pág. 115.
36 ELIACHEVITCH, T AGER Y NOLDE, Traité de Droit Civil et Commercial des Soviets, tomo II, Nº 29,
pág. 55.
 LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES 13
económico y material de los pueblos, pues no sacrifica el interés privado,
que es el gran acicate de la producción. Es, por lo demás, el complemento
obligado de un régimen económico y político que, como el nuestro, reco-
noce la propiedad privada y la libertad de trabajo (art. 10, Nos. 10 y 14, de la
C. P. del E.)37. Pero como nadie puede desconocer que la libertad absoluta
tiene los inconvenientes apuntados, creemos también que el legislador debe
adoptar las medidas necesarias para evitar los abusos y las injusticias que
puedan derivarse de los contratos y para proteger a aquel de los contratan-
tes que se halle en situación de inferioridad con respecto al otro. Hay sí que
procurar que tales medidas sean bien estudiadas, lo que, por desgracia, no
ocurre, a fin de que no se conviertan en trabas de tal naturaleza que dificul-
ten o hagan imposible el comercio jurídico.
18. EL CONTRATO DIRIGIDO38. Es precisamente en este sentido que se orienta la
tendencia legislativa actual. Para emplear una expresión feliz de Josserand,
vivimos hoy día bajo el régimen del contrato dirigido, es decir, del contrato
reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos en su formación, ejecu-
ción y duración. A un régimen de economía dirigida no puede convenir sino
un contrato dirigido; de lo contrario, aquélla no podría marchar. Los contra-
tos son los vehículos jurídicos de la circulación y distribución de las riquezas.
A esto contribuyeron causas políticas y económicas: el desarrollo de las
ideas socialistas, la formación de grandes grupos económicos (sociedades,
carteles, trusts) que han eliminado la libre concurrencia y obligado al público
consumidor a aceptar las condiciones impuestas por ellos, y muy especialmen-
te la crisis producida a raíz de la guerra de 1914, que evidenció la impotencia
de la economía liberal para una adecuada circulación y distribución de las
riquezas, con su consecuencia ineludible: la depreciación monetaria.
En presencia de tales hechos, los poderes públicos hubieron de interve-
nir y el Estado empezó a dirigir la economía. Convencido de que las iniciati-
vas particulares eran incapaces de asegurar el correcto funcionamiento de
las actividades económicas, tomó a su cargo la dirección de estas actividades
y entró a intervenir de lleno en la vida contractual misma. Si las riquezas
circulan y se distribuyen mediante los contratos, para dirigir la economía, es
37 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 16, pág. 23; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 749, pág. 116.
38 Véanse, sobre esta materia: RIPERT , Le régime démocratique et le droit civil moderne, Nos. 92 a 104,
págs. 177 a 204 y Nos. 137 a 166, págs. 269 a 325; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 15
bis, pág. 11 y Nos. 403 a 405 bis, págs. 223 a 228; J OSSERAND, “Apercu général des tendences actuelles
de la théorie des contrats”, artículo publicado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 36, año
1937, pág. 1; JOSSERAND, “La transformation du droit des obligations et des contrats depuis la
promulgation du Code Civil Français”, estudio publicado en Le Droit Civil Français, Livre-Souvenir des
journées du Droit Civil Français (Montreal, 31 août - 2 septembre 1934), pág. 29; JOSSERAND, “La
“publicisation” du contrat”, estudio publicado en Introduction a l’étude de Droit Comparé, Recueil
d’Etudes en l’honneur d’Edouard Lambert, tomo III, año 1938, pág. 143; GAUDIN DE LAGRANGE, La crise du
contrat et le rôle du juge; MORIN, La loi et le contrat; la décadence de leur souveraineté, y las siguientes
memorias de prueba: HERNÁN PARADA COBO, Algunos aspectos de la transformación social del Derecho Civil,
Imprenta El Imparcial, Santiago de Chile, 1938, Capítulo III, secciones 1a. y 2a.; EDUARDO MARZI
ESCOBAR, Decadencia de la libertad contractual, Talleres Gráficos “El Tamaya”, Ovalle (Chile), 1942.
14 DE LOS CONTRATOS
forzoso dirigir las relaciones contractuales, sea prohibiendo las que se esti-
man nocivas, fomentando las que se consideran beneficiosas, reglando el
comercio de tal o cual producto o actividad, dictando medidas protectoras en
favor de aquellos que, por su inferioridad económica, están más expuestos a
sucumbir, o señalando las condiciones de precio, duración, circunstancias y
demás en que han de celebrarse los contratos para obtener las finalidades
económicas que el Estado conceptúe convenientes.
De este modo, como dice Josserand39, el contrato, fenómeno privado e
individual, pasó a ser un fenómeno social, cuya existencia y efectos interesa-
ban por igual a quienes lo habían convenido y al Estado.
Manifestaciones de la tendencia que hemos expuesto son el desarrollo
creciente de la lesión en la vida contractual, la admisión del abuso del dere-
cho en los contratos y la teoría de la imprevisión, que autoriza al juez para
destruir o modificar aquellos contratos cuya ejecución llega a ser ruinosa para
una de las partes a causa de circunstancias posteriores extraordinarias e im-
previstas al tiempo de su celebración40.
19. DERECHO COMPARADO. Esta evolución –que constituye una prueba más de
que el derecho, como que es el trasunto real de la vida, debe adaptarse a las
necesidades sociales y no éstas a él– es un fenómeno universal, que se observa
tanto en los países democráticos como en los totalitarios.
Son numerosas la leyes dictadas en Estados Unidos de Norteamérica, en
Italia, Bélgica, Alemania y otros países destinadas a fijar los precios de venta
de ciertos artículos, la cantidad en que éstos pueden exportarse o importarse
o los salarios que deben pagarse en ciertas industrias, a controlar las operacio-
nes de cambio internacional, etc. En Francia se han dictado asimismo leyes
de moratoria, otras que suspenden el ejercicio de las acciones judiciales con-
tra cierta categoría de deudores, que prorrogan los contratos vigentes, que
autorizan para reajustar el precio del arrendamiento de los predios rústicos o
que lisa y llanamente rebajan las rentas de arrendamiento en los contratos ya
pactados, que fijan el precio de venta de ciertos productos y otras, como la
conocida ley Failliot, de 21 de enero de 1918, que autorizó a los tribunales
para decretar la resolución de los contratos de arrendamiento de locales
comerciales pactados antes del 5 de agosto de 191441.
20. LEGISLACIÓN CHILENA. Nuestro país también experimentó esta evolución.
Fueron numerosas las leyes dictadas para regular o dirigir las relaciones con-
tractuales. Podemos señalar las siguientes:
1º El Código del Trabajo que, en lo concerniente al contrato de trabajo,
dictó una reglamentación minuciosa acerca de la edad de los obreros y
empleados, de la duración del trabajo, del feriado, de la forma y época del
39 Cours de Droit Civil Positif Français, tomo II, 3a. edición, Nº 15 bis, pág. 11.
40 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 404, pág. 224; DE PAGE, obra citada, Nº 463,
pág. 404; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 18, pág. 25.
41 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 405, pág. 226; PLANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 25, pág. 27.
 LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES 15
pago del salario o sueldo, de la duración del contrato de las causales de
expiración del mismo, de las indemnizaciones a que tienen derecho el obrero
y el empleado, etc. Para asegurar la eficacia de toda esta reglamentación, el
art. 575 del Código del Trabajo declaró irrenunciables los derechos otorga-
dos por las leyes del trabajo.
2º La ley 7.295, publicada en el Diario Oficial del 22 de octubre de 1942, y
cuyo texto definitivo se fijó por decreto de 30 de septiembre de 1942, señaló
el procedimiento para fijar el sueldo vital de los empleados particulares y
dispuso que ninguno de estos empleados podría percibir una remuneración
inferior a él y estableció la forma de reajustar anualmente este sueldo.
3º La ley Nº 4.694, de 27 de noviembre de 1929, que fijó el límite del
interés convencional en los contratos de mutuo de dinero y de depósito
irregular.
4º La ley Nº 6.844, de 4 de marzo de 1941, que dispuso que el monto
líquido anual de las rentas de arrendamiento de los inmuebles destinados en
todo o parte a la habitación, y a que se refiere la misma ley, no podrá exceder
del 7% del avalúo fiscal.
5º El decreto ley Nº 48, de 20 de junio de 1932, complementado por el
decreto ley Nº 271, de 23 de julio de 1932, que estableció la moratoria para
diversas clases de obligaciones.
6º La ley Nº 5.107, de 19 de abril de 1932, que sometió a control las
operaciones de cambio internacional y las exportaciones y prohibió la expor-
tación de oro por toda persona, a excepción del Banco Central de Chile.
7º La ley Nº 5.394, de 6 de febrero de 1934, modificada por la ley
Nº 5.713, de 4 de octubre de 1935, que facultó a la Junta de Exportación
Agrícola –después Instituto de Economía Agrícola– para fijar los precios del
trigo, de la harina y del pan.
8º La ley sobre impuesto a los alcoholes y bebidas alcohólicas, cuyo texto
definitivo se fijó por decreto Nº 1.000, de 24 de marzo 1943, señaló las normas
con arreglo a las cuales podía hacerse el comercio del vino y demás bebidas
alcohólicas y las cantidades en que uno y otras podían ser expendidos.
9º El decreto ley Nº 520, de 30 de agosto de 1932, que creó el Comisariato
General de Subsistencias y Precios, organismo que podía fijar el precio de
venta de los artículos de primera necesidad y de uso o consumo habitual en
todo lo referido a alimentos, vestuarios, calefacción, alumbrado, transporte,
productos medicinales y materias primas de dichas especies y servicios, y que
el Presidente de la República declarara tales.
21. RESULTADO Y APRECIACIÓN DE ESTA TENDENCIA. De lo expuesto fluye que el
contrato moderno dejó de ser en muchos casos un acto libremente pactado
por los contratantes, toda vez que la ley regula imperativamente sus condi-
ciones en términos que aquéllos no pueden eludirlas. Es cierto que conser-
van su libertad de contratar o no; pero esta libertad es sólo para pactar el
contrato, porque si lo pactan, las más de las veces no pueden hacerlo como
les plazca, sino en las condiciones legales: se puede vender o no vender
trigo, pero si se vende debe hacerse al precio fijado por el Instituto de
Economía Agrícola; se puede contratar o no un empleado, pero si se le
16 DE LOS CONTRATOS
contrata no se le puede pagar un sueldo inferior al vital. Como dice Ripert,
“el legislador sustituye así al libre contrato del C. C. una forma que es semi-
contractual y semilegal, en la cual la declaración de voluntad sólo es necesa-
ria para reconocer la sumisión de una de las partes a la situación impuesta
por la ley”42.
Cualesquiera que sean las opiniones que se tengan en materia política o
económica, forzoso es reconocer que esta intervención legislativa en las rela-
ciones contractuales es saludable, siempre que, como dice Josserand43, tienda
a organizar el contrato racional y equitativamente. Los poderes públicos no
pueden mirar con indiferencia los contratos que celebren los particulares por
las repercusiones que producen en la economía general, y porque las causas
antes anotadas conducen a veces a injusticias atroces sobre todo en los contra-
tos relativos al trabajo humano y a los artículos de primera necesidad. Si el
contrato es un fenómeno social, si cada día es mayor la dependencia del
individuo respecto de la colectividad en que vive, es incuestionable el dere-
cho del Estado de proteger a los débiles y para evitar que el contrato sea
fuente de abusos o de lucros indebidos.
Pero, al mismo tiempo, el legislador no debe olvidar que el contrato tiene
por base la fe jurada, la palabra empeñada y que hay conveniencia en que
ésta se cumpla. El respeto a los compromisos contraídos es una de las bases
de nuestra civilización y lo que diferencia al hombre de nuestra época del de
las sociedades primitivas. Son, por eso, censurables las medidas destinadas a
destruir o modificar los contratos vigentes y sólo podrían justificarse en casos
de extrema necesidad. Tales medidas conducen poco a poco a formar la
conciencia de los deudores de que nada importa ligarse por una obligación,
pues ésta, cualquier día, podrá eludirse fácilmente. Se destruye así la confian-
za y, con ella, la seguridad jurídica.
Creemos, pues, en resumen que si es aceptable que el legislador dirija la
vida contractual, procurando por medio de disposiciones imperativas o prohi-
bitivas o de una reglamentación adecuada el equilibrio y la justicia en las
relaciones contractuales, son, en cambio, absolutamente inaceptables aque-
llas medidas que tiendan a desorganizar el contrato, destruyendo o modifican-
do los compromisos válidamente contraídos o permitiendo al deudor desli-
garse de ellos con facilidad. “Organización y socialización del contrato, sí,
dice Josserand; desorganización y anarquía contractual, no”44.
42 Le régime démocratique et le droit civil moderne; Nº 153, pág. 303.
43 Obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 405 bis, pág. 227.
44 Obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 405 bis, pág. 228.
 CAPITULO II
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
22. ENUMERACIÓN. Los contratos pueden clasificarse en diversas formas, se-
gún sea el aspecto desde el cual se les considere.
1º Atendiendo al número de partes que quedan obligadas, se dividen en
unilaterales y bilaterales (art. 1439).
2º Atendiendo a la utilidad que reportan a los contratantes, en gratuitos y
onerosos (art. 1440).
3º Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de las partes en conmu-
tativos y aleatorios (art. 1441).
4º Atendiendo a como subsisten, en principales y accesorios (art. 1442).
5º Atendiendo a su perfeccionamiento, en consensuales, reales y solemnes
(art. 1443).
6º Atendiendo a su denominación y reglamentación por la ley en nomina-
dos e innominados.
7º Atendiendo a la manera como se produce el acuerdo de las partes, en
contratos de libre discusión y de adhesión.
8º Atendiendo a si requieren el consentimiento de todos o sólo de algu-
nos de los que quedan afectados por el contrato, en individuales y colectivos.
9º Atendiendo a su ejecución, en contratos de ejecución instantánea y de
ejecución o tracto sucesivo.
De estas clasificaciones, el Código sólo contempla las cinco primeras. Las
otras son formuladas por la doctrina1; pero no por eso dejan de corresponder
a la realidad. Por las consecuencias jurídicas que de ellas se desprenden, las
más importantes son las asignadas con los Nos. 1, 2 y 5.
1 BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 486; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 449,
pág. 388; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 19 y 20, págs. 13 y 14; PLANIOL Y RIPERT,
obra citada, tomo VI, Nº 32, pág. 38.
El Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa contempla expresa-
mente las clasificaciones mencionadas en los Nos. 6º, 7º y 8º (arts. 172, 173 y 175).
17
18 DE LOS CONTRATOS
A. CONTRATOS UNILATERALES
Y BILATERALES
23. DEFINICIÓN. Un contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra, que no contrae obligación alguna, y bilateral o sinalagmático, cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439).
Para hacer esta clasificación, no se atiende al número de obligaciones que
crea el contrato, sino al número de partes que quedan obligadas en el momento
de su formación: si por efecto del contrato, y desde su celebración, ambos
contratantes se obligan recíprocamente de modo que cada uno asume, a la
vez, el papel de acreedor y de deudor, el contrato es bilateral2. Si sólo uno de
ellos se obliga, sin que el otro contraiga ninguna obligación, si hay, por lo
mismo, un deudor y un acreedor, el contrato es unilateral3, cualquiera que
sea el número de obligaciones que imponga a la parte deudora. Por numero-
sas que sean las obligaciones que engendre, si todas graban a uno de los
contratantes, de modo que siempre hay un solo deudor y un solo acreedor, el
contrato no pierde, por eso, su carácter de unilateral4. Tal ocurre con el
comodato: no obstante obligar al comodatario a diversas prestaciones, em-
plear la cosa en el uso convenido, conservarla con el mayor cuidado y resti-
tuirla en el tiempo estipulado o, a falta de convención, después del uso para
que ha sido prestada (arts. 2177, 2178 y 2180), es siempre unilateral.
Son bilaterales: la compraventa, el arrendamiento, la permuta, la sociedad,
el mandato remunerado, la transacción, el contrato de trabajo, el transporte,
el seguro, la cuenta corriente mercantil. Son unilaterales: el mutuo, el como-
dato, el depósito, la prenda, la fianza, la anticresis, la donación, el mandato
gratuito, la renta vitalicia.
24. DIFERENCIA ENTRE CONTRATO UNILATERAL Y ACTO JURÍDICO UNILATERAL. No debe
confundirse el contrato unilateral con el acto jurídico unilateral. Acto jurídico
unilateral es el que, para generarse, requiere la manifestación de voluntad de
un solo individuo, en tanto que contrato unilateral es el que impone obligacio-
nes a uno de los contratantes. La unilateralidad en los actos jurídicos mira a
su formación, y en los contratos, a sus efectos. El contrato unilateral es siempre
un acto jurídico bilateral; jamás podría ser un acto jurídico unilateral. Todo contra-
to, de cualquiera naturaleza que sea, supone necesariamente un acuerdo de
2 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 21, pág. 15; DE PAGE, obra citada, tomo II,
Nº 450, pág. 389; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; G AUDEMET, obra citada,
pág. 22; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 914, pág. 889; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14.
3 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a.
edición, Nº 21, pág. 15; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 450, pág. 390; GAUDEMET, obra citada,
tomo II, pág. 22; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; DEMOGUE, obra citada,
tomo II, Nº 914, pág. 890; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14.
4 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 21, pág. 15.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
voluntades y cuando el acto jurídico se genera mediante tal acuerdo es bilate-
ral5. Acto jurídico unilateral y contrato son, pues, conceptos excluyentes.
25. NATURALEZA DE ESTA CLASIFICACIÓN. La clasificación de los contratos en
bilaterales y unilaterales no es de orden público6. Los contratantes, de acuer-
do con el principio de la autonomía de la voluntad, pueden dar a los contra-
tos que celebren uno u otro carácter, según que se impongan obligaciones
recíprocas o las impongan a cargo de uno de ellos solamente.
Si respecto de los contratos bilaterales esto no parece posible, de ordina-
rio, pues la supresión de alguna de las obligaciones que son de su esencia los
privarían de todo efecto o los harían degenerar en otros diferentes (art. 1444),
–tal ocurriría con una compraventa o un arrendamiento en que se pactare
que el comprador o el arrendatario no tuviere obligación de pagar el precio–,
hay casos, sin embargo, en que las partes les pueden dar el carácter de unila-
terales. Así sucede con el mandato, que si por regla general es bilateral, pues
todo mandato se presume remunerado7, como se desprende del Nº 3º del art.
2158, que obliga al mandante a pagar al mandatario la remuneración estipu-
lada o usual, nada obsta a que las partes estipulen un mandato gratuito, en
cuyo caso sería unilateral. El art. 2117 dice expresamente que el mandato
puede ser gratuito o remunerado.
Tratándose de los contratos unilaterales, en cambio, las partes pueden sin
inconveniente convertir en bilateral un contrato que por su naturaleza es
unilateral, sin que por eso degenere en otro diferente8. La donación, por
ejemplo, que es unilateral por naturaleza, pasa a ser bilateral si impone un
gravamen pecuniario al donatario (arts. 1405 y 1426)9.
Establecer si un contrato es unilateral o bilateral es una cuestión de
hecho que los jueces de fondo deciden soberanamente; consiste en averiguar
la intención de los contratantes. Pero determinar si esos jueces han califica-
5 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 21, pág. 15; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; D E PAGE, obra
citada, tomo II, Nº 447, pág. 386; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones,
volumen I, pág. 161; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 25 in fine, pág. 38; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 266.
6 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 452, pág. 393; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 637,
pág. 572.
7 Rev., tomo 31, 2a. parte, sec. 1a., pág. 11 (Corte Suprema); tomo 34, 2a. parte, sec. 1a., pág. 435.
8 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 452,
pág. 393; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 26, pág. 18; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 914, pág. 890. En contra D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 267 in fine,
quien estima que el contrato unilateral no se convierte en bilateral por el hecho de que los
contratantes estipulen una obligación a cargo de la otra parte.
9 No ocurre lo mismo con el depósito. Si éste es remunerado, degenera en arrendamiento de
servicios (art. 2219 C. C.).
Si la solución contraria se admite en Francia, ello se debe a que el art. 1928 del C. C. francés,
que autoriza expresamente la estipulación de un salario por el depósito, no contiene un precepto
análogo al inc. 2º de nuestro art. 2219; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 26, pág. 18 y
Nº 1362, pág. 802; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; D E P AGE, obra citada, tomo
II, Nº 452, pág. 393; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914, pág. 890; P LANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 2205, pág. 739.
19 20 DE LOS CONTRATOS
do correctamente el contrato y deducido las consecuencias jurídicas inheren-
tes a la naturaleza que le han atribuido, es una cuestión de derecho suscepti-
ble de casación10.
26. CONTRATOS BILATERALES IMPERFECTOS. El hecho de que un contrato unilate-
ral, con posterioridad a su formación, pueda imponer obligaciones a cargo del
otro contratante, no lo transforma en bilateral. El depósito y el comodato
sólo imponen obligaciones al depositario y al comodatario: conservar la cosa
con el cuidado debido, restituirla, etc.; pero puede ocurrir que uno y otro,
con motivo de esa conservación, hayan incurrido en gastos o sufrido perjui-
cios que el comodante o el depositante deban indemnizarles, en cuyo caso
éstos quedarían obligados respecto de ellos (arts. 2191, 2192 y 2235 del C.
C.). Algo análogo puede suceder en el mandato cuando el mandatario ha
hecho gastos personales con motivo de la ejecución del mandato o ha incurri-
do en pérdidas, sin su culpa y por causa del mandato (art. 2158, Nos. 2º y 5º).
Estos contratos unilaterales, que, por hechos posteriores, eventuales y a
veces extraños al contrato mismo, pueden imponer obligaciones a cargo del
otro contratante, fueron denominados desde antiguo bilaterales o sinalagmáti-
cos imperfectos11 para diferenciarlos de los perfectos, que son aquéllos que, desde
su formación, imponen obligaciones recíprocas a los contratantes.
Nuestro Código no reconoce esta categoría12. Tales contratos son unilate-
rales y se rigen, en consecuencia, por las reglas aplicables a éstos, porque,
para determinar si un contrato es unilateral o bilateral, no se considera el
número de partes que en definitiva pueden resultar obligadas con motivo u
ocasión del contrato sino el de partes que se obligan desde su formación.
Este es el instante que determina su naturaleza: si el contrato, al tiempo de
formarse, genera obligaciones recíprocas, es bilateral; en caso contrario, uni-
lateral, y así se ha fallado13. Los contratos sinalagmáticos imperfectos, al
formarse, sólo imponen obligaciones a uno de los contratantes. Las que
pueden imponer al otro, aunque tengan por causa el contrato, son eventua-
les y se generan con posterioridad a su formación, pues necesitan además de
otros hechos que, las más de las veces, son de realización incierta y ajenos al
contrato, como que podrían producirse aun entre personas no ligadas con-
tractualmente14.
10 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914,
pág. 891; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 637, pág. 572.
11 E NNECCERUS, KIPP Y W OLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen I, versión española,
pág. 162, denominan estos contratos no rigurosamente unilaterales.
12 CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 636, pág. 572.
13 Rev., tomo 37, 2a. parte, sec. 1a., pág. 285 (Corte Suprema).
14 GAUDEMET , obra citada, pág. 22; BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 595, pág. 486; PLANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 35, pág. 40; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 24 y 25,
págs. 17 y 18; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 453, pág. 394; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 914, pág. 890; C OLIN Y CAPITANT, tomo II, 8a. edición, Nº 14, pág. 15; P LANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 950, pág. 346; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 636 in fine, pág. 572; GIORGI,
obra citada, tomo III, versión española, Nº 25, pág. 37; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión
española, págs. 267 y 268.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 21
27. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación presenta un interés prácti-
co considerable, porque para muchos efectos los contratos bilaterales y unila-
terales están sometidos a reglas enteramente distintas, a saber:
1º En los contratos bilaterales, las obligaciones de ambas partes están
ligadas entre sí en forma tal que se llega a decir que se sirven recíprocamente
de causa. Sería, pues, injusto y contrario a la intención de las partes y al
equilibrio mismo del contrato, obligar a una a su cumplimiento, mientras la
otra lo rehusare15. Nada de esto ocurre en el contrato unilateral, ya que en él
hay un solo deudor y un solo acreedor, que podrá reclamar su ejecución en el
momento oportuno sin ningún inconveniente.
De aquí resulta:
a) que la regla de que “la mora purga la mora”, contenida en el art.
1552 del C. C., sólo tiene cabida en los contratos bilaterales, mas no en los
unilaterales, ni aunque por haberse pactado dos de estos contratos conjun-
tamente, como en el caso de un mutuo caucionado con prenda, cada parte
pueda quedar obligada en favor de la otra, porque tal reciprocidad de
obligaciones no emana de un mismo y único contrato sino de contratos
diferentes, cada uno de los cuales es unilateral. Así lo ha fallado la Corte
Suprema16. Los contratos bilaterales deben cumplirse “pasando, pasando”.
En ellos, ninguno de los contratantes puede exigir al otro su cumplimiento
si, por su parte, no lo ha cumplido o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos. De lo contrario, el demandado podría oponer a la deman-
da la excepción contemplada en ese artículo y que la doctrina denomina
non adimpleti contractus17.
b) que la condición resolutoria tácita establecida en el art. 1489 del C. C.
sólo se subentiende en los contratos bilaterales. En los unilaterales no existe,
a menos que las partes la estipulen expresamente, lo que pueden hacer en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad18; así lo reconoce el art.
2271 respecto de la renta vitalicia. La doctrina la denomina entonces pacto
comisorio. De ahí que en el mutuo con interés, salvo estipulación expresa en
contrario, el acreedor no puede pedir la restitución del dinero prestado en
caso de mora del mutuario en el pago de los intereses convenidos19.
2º El problema de los riesgos sólo tiene cabida en los contratos bilaterales,
porque consiste precisamente en determinar cuál de los contratantes de
15 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 23, pág. 16; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 34, pág. 39; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 391; COLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14.
16 Rev., tomo 37, 2a. parte, sec. 1a., pág. 285.
17 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 23, pág. 17; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 34, pág. 39; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 391; P LANIOL, obra citada, tomo
II, 10a. edición, Nº 949, pág. 344; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 15;
ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen I, versión española, pág. 163;
DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 268.
18 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 34, pág. 40; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 451,
pág. 391; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 949, pág. 345.
19 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 386, pág. 214; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 949, pág. 345.
22 DE LOS CONTRATOS
obligaciones recíprocas debe sufrir la pérdida fortuita del cuerpo cierto que
es objeto de una de ellas, si el deudor o el acreedor o, en otros términos, si
extinguida una de las obligaciones por la causa ya señalada, la otra también se
extingue o subsiste y debe, no obstante, ejecutarse20. En los contratos unilate-
rales, como se comprende, este problema no se puede presentar: si en ellos
hay un solo deudor y un solo acreedor, la pérdida fortuita de la cosa será
siempre para éste; esa pérdida extingue la obligación (art. 1670)21.
B. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
28. DEFINICIÓN. Un contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y es oneroso
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro (art. 1440).
Para hacer esta clasificación, se atiende a la utilidad que el contrato repor-
ta a las partes. Si ambas la obtienen, es oneroso, porque en tal caso ambas
deben soportar un gravamen; de otro modo no habría beneficio recíproco.
Por eso se llama oneroso: cada contratante no reporta utilidad del contrato
sino mediante un sacrificio. Si sólo una de las partes la obtiene, el contrato es
gratuito o de beneficencia; para obtener la utilidad que recibió, no le ha sido
menester ningún sacrificio. El gravamen lo soporta el otro contratante única-
mente.
Son contratos onerosos: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la
sociedad, la transacción22, el mandato remunerado23, el mutuo con interés, el
contrato de trabajo, el transporte, la renta vitalicia, el juego y la apuesta, el
seguro. Se ha fallado que la cesión de parte de un derecho de herencia con
cargo para el cesionario de contribuir a los gastos que sea menester efectuar
para entrar en posesión de los bienes hereditarios y de cooperar personal-
mente al fin indicado, es onerosa, pues tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro24.
Son gratuitos o de beneficencia: la donación, el mutuo sin interés, el
comodato, el depósito, el mandato gratuito, la fianza, la prenda y la hipoteca
sin remuneración.
Para calificar un contrato de oneroso, no se atiende, pues, a la reciproci-
20 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 23, pág. 17; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 34, pág. 40; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 595, pág. 486; G AUDEMET, obra citada,
pág. 22; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición,
Nº 949, pág. 344; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 15.
21 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 13, pág. 15.
22 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 895.
23 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 951, pág. 347; GAUDEMET , obra citada, tomo II,
pág. 23; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269.
24 Rev., tomo 19, 2a. parte, sec. 1a., pág. 241 (Corte Suprema).
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 23
dad de obligaciones que genere, como erradamente lo dice el art. 1106 del
C. C. francés25, sino a la reciprocidad de beneficios que comporte. Basta que
ambos contratantes obtengan utilidad del contrato, aunque engendre obliga-
ciones a cargo de uno de ellos, para que aquél sea oneroso. Es lo que ocurre
en el mutuo con interés: aunque unilateral, porque sólo el mutuario se obliga
a restituir el dinero prestado y a pagar los intereses convenidos, el contrato
tiene por objeto la utilidad de ambas partes, la de aquél, puesto que goza del
dinero, y la del mutuante, que percibe los intereses26.
Síguese de lo dicho que si los contratos bilaterales son siempre onerosos
–la reciprocidad de obligaciones supone necesariamente la de utilidades–,
no sucede lo mismo con los unilaterales. Si estos, por lo general, son gratui-
tos, nada obsta para que en ocasiones puedan ser onerosos. Tal es el caso
del mutuo con interés a que acabamos de referirnos27. Es que en realidad, y
salvo casos excepcionales28, el carácter oneroso o gratuito no es de la esen-
cia de los contratos29.
29. SUBDIVISIONES DE LOS CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS. Los contratos gratui-
tos o de beneficencia pueden importar o no una disminución de patrimonio
de parte del que sufre el gravamen. Lo primero ocurre en la donación (art.
1398): en ella hay transferencia de bienes de un patrimonio a otro30. Lo
segundo, en la fianza y en el mandato gratuitos, en el comodato, en el mutuo
sin interés, en el depósito. Estos contratos, que la doctrina denomina desintere-
sados, son gratuitos, porque sólo tienen por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; pero no constituyen donación, porque
el que presta el servicio no disminuye su patrimonio31. Así lo dicen expresa-
mente los arts. 1395, 1396 y 1397.
Los contratos onerosos se subdividen, a su vez, en conmutativos y aleatorios
(art. 1441). Nos ocuparemos de ellos en la sección siguiente (Nos. 32 a 36).
25 El art. 1106 del C. C. francés dice: “El contrato a título oneroso es el que sujeta a cada una de
las partes a dar o a hacer alguna cosa”.
26 GAUDEMET , obra citada, tomo II, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 952,
pág. 347; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 27, pág. 19; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 916, pág. 894; E NNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones , volumen I, versión
española, Nº 5, pág. 142; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 39; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269.
27 GAUDEMET , obra citada, tomo II, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 952,
pág. 347; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo
II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269; GIORGI,
obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 39.
28 Pueden señalarse al efecto los contratos bilaterales, por la razón ya dicha; el depósito, que si
es remunerado degenera en arrendamiento de servicios (art. 2219), y el comodato, en que el uso
de la cosa debe suministrarse gratuitamente (art. 2174); de lo contrario habría arrendamiento.
29 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 894.
30 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 29, pág. 20; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 13.
31 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 29, pág. 20; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 13.
24 DE LOS CONTRATOS
30. DIFICULTADES PRÁCTICAS. No es fácil, a veces, en la práctica determinar si
un contrato es oneroso o gratuito. Para ello, hay que considerarlo en conjun-
to, es decir, en su aspecto material y en su aspecto intencional o psicológico32.
Deberá, pues, averiguarse cuál es la utilidad real y efectiva que el contrato
reporta a las partes33 y la intención con que han procedido al celebrarlo. A
menudo, bajo las apariencias de un contrato oneroso se oculta uno gratuito o
de beneficencia y viceversa. A veces, habrá también que tomar en cuenta las
relaciones jurídicas anteriores o futuras entre las partes, ya que sólo así se
podrá saber si el gravamen que se impone una de ellas tiene o no compensa-
ción34. Así, la constitución de una caución por el deudor en favor de su
acreedor, que se la exige como requisito sine qua non para celebrar el contra-
to principal, es un contrato oneroso; tiene por objeto la utilidad de ambas
partes35. Pero si el deudor de una obligación ya constituida otorga la caución
espontáneamente, sin exigencias del acreedor, la caución será gratuita, por-
que sólo tiene por objeto la utilidad del acreedor, sufriendo el gravamen el
deudor. Si la caución la constituye un tercero, habrá que distinguir las rela-
ciones entre el acreedor y el tercero y entre éste y el deudor. Entre el acree-
dor y el tercero, siempre que éste no se halle afecto a la deuda, como codeu-
dor solidario o por otra causa, la caución será gratuita en todo caso, porque
entonces sólo tiene por objeto la utilidad del acreedor36. En cambio, el con-
trato que medie entre el deudor y el tercero, y en virtud del cual éste ha
otorgado la caución (fianza, prenda o hipoteca), será gratuito si el tercero
otorgó la caución por mera liberalidad, sin exigir ninguna prestación del
deudor, y será oneroso si el tercero exige del deudor una remuneración
pecuniaria u otra prestación cualquiera por el servicio que le presta37, el art.
2341 del Código Civil autoriza expresamente la estipulación de esta remune-
ración en favor del fiador.
Algo análogo puede ocurrir en la novación, en la estipulación a favor de
otro y en la dación en pago. Se ha fallado que la dación en pago de un
derecho hereditario, hecha por el deudor a su acreedor, a fin de extinguir la
obligación que tenía para con él, es onerosa, pues tiene por objeto la utilidad
de ambos38.
Igualmente, los regalos, obsequios o servicios que los comerciantes suelen
hacer a sus clientes en diversas formas son contratos onerosos39; tienen por
objeto la utilidad de ambos contratantes. Tales obsequios y servicios, aunque
32 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 28, pág. 19; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 916, pág. 894; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47.
33 Para este efecto, sólo se considerarán las prestaciones que el contrato imponga obligatoria-
mente a las partes y no las voluntarias, ni las que queden a su exclusivo arbitrio: DEMOGUE, obra
citada, tomo II, Nº 916, pág. 893.
34 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47.
35 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905.
36 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905, estimo, en cambio, que la caución constitui-
da por un tercero es siempre onerosa respecto del acreedor, porque tiene por objeto robustecer
una obligación preexistente.
37 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905.
38 Rev., tomo 35, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12 (Corte Suprema).
39 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, págs. 897 y 905.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 25
aparentemente gratuitos, son determinados por un fin de lucro y no de mera
liberalidad, cual es aumentar la clientela del comerciante.
Por utilidad no sólo debe entenderse una pecuniaria sino también una
moral40. Quien paga para que un director de orquesta toque un trozo de
música determinado41, quien manda decir misas por el alma de un difunto,
ejecuta un contrato oneroso42.
Ambas partes obtienen utilidad, y si bien la del que paga es meramente
moral, no por eso menos efectiva.
La utilidad también puede ser aleatoria43; no es menester que sea cierta.
Los contratos onerosos pueden ser aleatorios por expresa disposición de la
ley (art. 1441)
No es necesario tampoco que la utilidad sea actual, que se produzca de
inmediato. Una utilidad futura es suficiente. Quien ayuda a otro en la ejecu-
ción de un trabajo bajo la promesa de que éste, a su vez, lo ayudará en igual
forma, celebra un contrato oneroso44.
La utilidad puede redundar en beneficio de las partes mismas o de un
tercero. La ley no ha hecho distinciones y tan útil nos es lo que incrementa
nuestro patrimonio como lo que beneficia a un tercero a quien nos interesa
favorecer45. Así, el seguro de vida en favor de un tercero es un contrato
oneroso, a pesar de que la utilidad la reportará el beneficiario y no el
asegurado.
Un contrato puede ser oneroso en parte y gratuito en el resto46. Tal
ocurre con las donaciones con gravamen y con las remuneratorias: valen
como donaciones sólo en cuanto exceden al gravamen que imponen o al
servicio que remuneran (arts. 1188, 1405 y 1434).
Un contrato, por último, puede ser oneroso entre dos personas y gratuito
entre una de ellas y un tercero. Así suele ocurrir cuando en la operación
intervienen tres partes con intereses distintos47. El seguro de vida contratado
en favor de un tercero con animus donandi es un contrato oneroso entre el
asegurador y el asegurado; respecto del beneficiario, es gratuito, una verdade-
ra donación. Lo mismo sucede cuando una persona entrega a otra una canti-
40 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916,
págs. 895 y 906.
41 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 896.
42 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 896.
43 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916,
pág. 906.
44 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 897; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 39, pág. 47.
45 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 38; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 269 in fine.
46 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, págs. 898 y 906 in fine; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 269, nota 1. En contra: PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39,
pág. 47, si bien reconocen que hay casos en que a un mismo contrato se aplican distributivamente
las reglas de los contratos onerosos y las de los gratuitos, lo que en el fondo importa aceptar la
opinión expresada en el texto.
47 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39 in fine, pág. 48; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 916, págs. 901 y 906.
26 DE LOS CONTRATOS
dad de dinero con cargo de alimentar a determinado individuo mientras éste
viva48, cuando un tercero, mediante remuneración del deudor, afianza una
obligación ajena o la cauciona con prenda o hipoteca: contrato gratuito entre
el fiador o el dueño de la cosa empeñada o hipotecada y el acreedor, puesto
que sólo tiene por objeto la utilidad de éste, es oneroso entre el fiador o ese
dueño y el deudor, porque reporta utilidad a ambos49.
Establecer si el contrato es oneroso o gratuito es una cuestión de hecho
que los jueces del fondo deciden soberanamente. Se reduce a averiguar si el
contrato reporta utilidad para una o para ambas partes mediante el examen
de la prueba rendida y de la intención de los contratantes50. Pero determinar
si esos jueces han calificado correctamente el contrato y deducido las conse-
cuencias jurídicas inherentes al carácter que le han atribuido, es una cuestión
de derecho susceptible de casación. Se ha fallado que es nula la sentencia que
desconoce el carácter de onerosa a una dación en pago hecha por el deudor
a su acreedor, porque, dados los antecedentes que la generaron, tal dación
tenía por objeto la utilidad de ambos51.
31. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. La clasificación de los contratos en onero-
sos y gratuitos presenta interés:
1º Para determinar el efecto que produce el error en la persona. Por regla
general, ésta es indiferente en los contratos onerosos, aunque hay excepcio-
nes: la transacción (art. 2456), la sociedad colectiva. En ellos, por lo tanto, el
error en la persona no produce, de ordinario, ningún efecto. Los contratos
gratuitos, en cambio, son generalmente intuitus personae; no se hace una do-
nación a cualquiera. De ahí que en ellos el error en la persona vicie general-
mente el consentimiento (art. 1455)52.
2º Para determinar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento
de su obligación: ella varía según que el contrato reporte utilidad a ambos
contratantes o a uno de ellos solamente (art. 1547)53.
3º Para determinar la responsabilidad del deudor en caso de evicción de la cosa
materia del contrato: mientras en los contratos onerosos el deudor responde
de la evicción (arts. 1837, 1900, 1916, 1930, 2085), en los gratuitos, por lo
general, no le afecta responsabilidad por esta causa (arts. 1422, 1423 y 1435).
4º Para determinar la procedencia de la acción pauliana. A este respecto,
la ley es más exigente tratándose de los contratos onerosos que de los
48 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 902 in fine.
49 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905.
50 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 28, pág. 19; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 39, pág. 46; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 893.
51 Rev., tomo 35, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12 (Corte Suprema).
52 PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 953, pág. 347; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 31, pág. 21; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 38, pág. 45; COLIN Y CAPITANT,
obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14.
53 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 953, pág. 347; GAUDEMET , obra citada, tomo II,
pág. 23; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 31, pág. 22; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 38, pág. 45; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 27
gratuitos, porque mientras para aquéllos es menester, a más de perjuicio del
acreedor, que hayan sido celebrados estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, respecto de los segundos, basta la mala fe del deudor y el perjui-
cio del acreedor (art. 2468)54.
5º Para determinar el carácter civil o mercantil del contrato: los contratos
gratuitos no son nunca comerciales, a menos que accedan a un contrato de
esta especie; el comercio supone necesariamente un fin de lucro55.
6º Para determinar la transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional
que fallece entre el contrato y el cumplimiento de la condición: mientras en
los contratos onerosos esos derechos son transmisibles, en ciertos contratos
gratuitos, como la donación entre vivos, son intransmisibles (art. 1492).
C. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
32. DEFINICIÓN. Esta clasificación, como se desprende del art. 1441, es una subdi-
visión de los contratos onerosos56.
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio (art. 1441).
Lo que caracteriza al contrato conmutativo es que las prestaciones de las
partes se miran como equivalentes: lo que cada una da se considera, en con-
cepto de ella, como que corresponde en valor a lo que de la otra recibe. Y,
por lo mismo, los contratantes pueden apreciar, desde la celebración del
contrato, el beneficio o pérdida que éste les significa. En el contrato aleato-
rio, en cambio, la extensión y, a veces, la existencia misma de las prestaciones
dependen de un acontecimiento incierto; los contratantes no pueden cono-
cer, desde su celebración, el beneficio o la pérdida que reportarán del contra-
to. En esto consiste lo aleatorio. Ello lo sabrán una vez producido el aconteci-
miento incierto del cual han hecho depender sus obligaciones57.
33. FORMAS EN QUE PUEDE OBRAR EL ACONTECIMIENTO INCIERTO. El acontecimiento
incierto puede obrar como condición o como plazo, según afecte a la existencia
o al ejercicio de los derechos de las partes. Obra como condición en la
apuesta, ya que si él se realiza, la prestación debida por una de ellas desaparece.
54 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 953, pág. 347; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 38, pág. 45; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270.
55 GAUDEMET, obra citada, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 953, pág. 347;
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 38, pág. 45; D E R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión
española, pág. 270.
56 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 27, pág. 40; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 270.
57 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30, pág. 20. PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 40, pág. 48; GAUDEMET, obra citada, pág. 24; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 457,
pág. 400; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 954, pág. 347; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 270; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 27, pág. 40.
28 DE LOS CONTRATOS
Otro tanto ocurre en el préstamo a la gruesa ventura: si el siniestro se produ-
ce, la obligación del mutuario se extingue (art. 1168 C. de C.). En la renta
vitalicia, en cambio, obra como plazo extintivo: muerta la persona de cuya
existencia pende la duración de la renta, ésta cesará de deberse, pero la
obligación existió y se cumplió. El acontecimiento incierto considerado por
las partes afecta en este caso a la extensión de la obligación: el que se obligó a
pagar la renta pagará más o menos, pero en todo caso pagará algo58.
34. RECIPROCIDAD DE LA CONTINGENCIA DE GANANCIA O PÉRDIDA. La contingencia de
ganancia o pérdida existe para ambas partes. Un contrato no puede ser aleatorio
para una sin serlo también para la otra, porque, siendo oneroso, lo que constitu-
ye ganancia para uno de los contratantes necesariamente ha de importar pérdida
para el otro, y viceversa59. En el seguro, por ejemplo, hay contingencia de ganan-
cia o pérdida para el asegurador y para el asegurado: para aquél, pagar el seguro
si el siniestro sobreviene; para el segundo, pagar las primas sin compensación si
el siniestro no acaece60. Lo mismo sucede en la renta vitalicia: si la persona de
cuya vida pende la renta vive largo tiempo, hay pérdida para el que la debe y
ganancia para el acreedor; a la inversa, si muere luego de constituida la renta,
hay pérdida para el acreedor y beneficio para el deudor.
Es cierto que cuando uno de los contratantes es una empresa cuyo giro
habitual es celebrar esta clase de contratos –una compañía de seguros, por
ejemplo– el álea no existe para ella en razón de la organización misma del
negocio, que tiende a repartir las pérdidas entre todos los asegurados, sir-
viéndose al efecto de las primas pagadas por éstos. Pero esta circunstancia
no desvirtúa la conclusión antedicha, porque no deriva de la naturaleza
misma del contrato considerado individualmente sino de una situación de
hecho ajena a él61.
35. CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS. La casi totalidad de
los contratos onerosos son conmutativos62. Los contratos aleatorios constitu-
yen la excepción63. Por eso, en la duda sobre si un contrato es conmutativo o
aleatorio, deberá tenérsele por conmutativo. Son contratos aleatorios: el jue-
go y la apuesta lícitos. La constitución de renta y de censo vitalicios, el seguro,
el préstamo a la gruesa ventura (art. 2258)64.
58 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 956, pág. 348; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 40, pág. 49.
59 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 957, pág. 348; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 915, pág. 891; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 49, nota 1; G AUDEMET, obra citada,
pág. 24; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 271.
60 GAUDEMET , obra citada, pág. 24; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 957, pág. 348.
61 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 49, nota 1; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 20, pág. 20.
62 Un contrato unilateral si es oneroso, puede también ser conmutativo: tal ocurre con el
mutuo con interés: D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270.
63 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 955, pág. 348.
64 La enumeración del art. 2258 no es taxativa. Así resulta del propio texto de este artículo,
pues según él los contratos aleatorios allí mencionados no son los únicos sino los principales; luego
hay otros.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 29
Pero, como el carácter aleatorio o conmutativo no es de la esencia de los
contratos, las partes pueden hacer aleatorio uno naturalmente conmutativo.
Tal es el caso de la venta de la suerte (art. 1813), de la venta de un derecho
litigioso, en que lo vendido es precisamente el evento incierto de la litis
(art. 1911), o de una venta cuyo precio se paga parte al contado y el resto
por anualidades que cesarán a la muerte del vendedor65.
Los jueces de fondo establecen soberanamente si la intención de las par-
tes fue o no dar al contrato carácter aleatorio; pero determinar si esos jueces
han calificado acertadamente el contrato y deducido de él las consecuencias
jurídicas inherentes al carácter que le han señalado, es una cuestión de dere-
cho que cae bajo la censura del tribunal de casación66.
36. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación sólo presenta intereses en
materia de lesión. En el estado actual de nuestra legislación, la lesión no tiene
jamás cabida en un contrato aleatorio; las partes, al celebrarlo, saben de
antemano que una resultará lesionada necesariamente. En esa inteligencia
han contratado67. Por eso, la compraventa y la permuta de minas no son
rescindibles por lesión enorme (art. 77 C. de M.): los negocios mineros son
aleatorios por naturaleza.
La jurisprudencia francesa admite, sin embargo, la rescisión por lesión
enorme de la compraventa de inmuebles celebrada mediante una renta vitali-
cia, si las circunstancias demuestran que entre las prestaciones de las partes
hay tal desequilibrio que, aun en el caso más favorable, siempre una resultaría
lesionada68. En otras ocasiones, ha invalidado estos contratos fundándose en
la carencia de precio real69.
En cambio, los contratos conmutativos pueden ser rescindidos por le-
sión70; pero sólo en los casos señalados por la ley: compraventa y permuta de
inmuebles (arts. 1888 y 1900).
D. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
37. DEFINICIÓN. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesi-
dad de otra convención. Es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (art. 1442).
65 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 40, pág. 49 in fine y pág. 50, nota 1; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, Nº 30, pág. 21.
66 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 40, pág. 50.
67 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30, pág. 21; GAUDEMET , obra citada, pág. 24 in
fine; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 595 in fine, pág. 486; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo
VI, Nº 41, pág. 50; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 958, pág. 348; DE PAGE, obra citada,
tomo II, Nº 457, pág. 400.
68 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30 in fine, pág. 21 y Nº 1052, pág. 625; P LANIOL
Y R IPERT, obra citada, tomo II, Nº 41, pág. 51.
69 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 41, pág. 50 in fine.
70 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 958, pág. 348; GAUDEMET , obra citada, pág. 24
in fine.
30 DE LOS CONTRATOS
El contrato principal no necesita de otro para existir; tiene vida propia. La
generalidad de los contratos son principales: la compraventa, la permuta, el
arrendamiento, el mandato, el contrato de trabajo, la transacción, etc. El
contrato accesorio, en cambio, supone necesariamente la existencia de una
obligación principal, sin la cual no puede existir, porque su objeto es asegu-
rar el cumplimiento de ella. Poco importa la naturaleza de esta obligación:
contractual, cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal; lo esencial es
que haya una obligación preexistente71. Nuestro Código no incurrió en el
error de algunos autores72 de definir el contrato accesorio como el que tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sino el de una
obligación principal, expresión más amplia y comprensiva que aquélla.
Según el art. 1442 sólo son contratos accesorios los que tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, es decir, las cauciones;
éstas son precisamente las que se contraen para la seguridad de otra obliga-
ción propia o ajena (art. 46). Las expresiones contrato accesorio y caución son,
pues, sinónimas; para convencerse, basta leer comparativamente los arts. 46 y
1442 que definen uno y otra en términos más o menos idénticos. Son contra-
tos accesorios: la fianza, la prenda, la hipoteca, la anticresis, la cláusula penal,
o sea, los llamados contratos de garantía.
38. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación sólo interesa en cuanto a
que el contrato accesorio sigue la suerte del principal: la nulidad, la rescisión,
la resolución, en general, la extinción de éste, acarrea la de aquél (art. 2381,
Nº 3º, 2434 y 2516); lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero no
ocurre lo inverso.
39. CONTRATOS DEPENDIENTES. Hay también ciertos contratos que, para produ-
cir los efectos que les son propios, requieren la existencia de otro, pero que
no tienen por objeto asegurar su cumplimiento. Tales son las capitulaciones
matrimoniales, que suponen la existencia del matrimonio a que se refieren,
su objeto es reglar los intereses pecuniarios de los cónyuges; la incorporación
de nuevos socios a una sociedad o a una persona jurídica ya constituida73; la
fusión de una sociedad con otra; el contrato de novación, como lo denomina
el art. 1630, y, en general, todos los contratos que celebren las partes en
ejecución o como consecuencia del que las liga74, por ejemplo, el aumento de
capital de una sociedad, la posposición de una hipoteca en favor de otra
constituida posteriormente.
Estos contratos, que se denominan dependientes, puesto que están subor-
dinados a otros, no pueden calificarse de accesorios entre nosotros, no
71 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 39, pág. 14; B ONNECASE, obra citada, tomo II,
Nº 596 in fine, pág. 487.
72 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 959, pág. 348; DE P AGE, obra citada, tomo II,
Nº 458, pág. 400; GAUDEMET, obra citada, pág. 25; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 44, pág.
53.
73 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 44, pág. 54.
74 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 44, pág. 54 in fine.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
encuadran en la definición del art. 1442, toda vez que su objeto no es asegu-
rar el cumplimiento de una obligación principal, sino reglar, modificar, am-
pliar o complementar los efectos de un contrato preexistente.
No obstante, siguen, en principio, la suerte del contrato de que dependen
o al cual subordinan sus efectos; sin él, no tienen razón de ser. Por eso, la
nulidad de este último obsta a que produzcan los efectos que les son propios,
salvo en cuanto puedan importar una ratificación del mismo, en cuyo caso su
celebración habría validado el contrato del cual dependen o al cual se hallan
subordinados75. Si, por ejemplo, una de las sociedades que se fusionan es
nula, no puede haber fusión76; si la sociedad a la cual se incorporan los
nuevos socios, también lo es, la incorporación no produce ningún efecto; si la
obligación que se nova es nula, lo es la novación misma (art. 1630); si la
hipoteca en cuyo favor se opera la posposición es nula, la posposición no
surtiría efecto; carecería de utilidad77.
A la inversa, la nulidad del contrato dependiente no acarrea la de aquel al
cual está subordinado, a menos que entre ellos haya tal vinculación que no
puedan concebirse uno sin otro, hecho que los jueces del fondo establecen
soberanamente, pues se trata de determinar la intención de los contratantes78.
Por lo que hace al efecto que produce en las capitulaciones matrimoniales
la nulidad o la no celebración del matrimonio, véase nuestro Tratado Práctico
de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados
de la mujer casada, Nos. 136 a 141, págs. 106 a 109.
E. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES
40. D EFINICIÓN. Esta clasificación, que es una de las más importantes, se
hace atendiendo al modo como se forma el contrato, a su perfecciona-
miento.
El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición –léase
entrega– de la cosa a que se refiere.
Es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil.
Es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento (art. 1443).
La regla general es que los contratos sean consensuales. Los contratos
solemnes y reales constituyen la excepción79. Las solemnidades son de dere-
cho estricto; no las hay sin un texto legal expreso. No ocurría así en Roma;
en el Derecho Romano la mayoría de los contratos era solemne. El desarro-
75
DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 918, pág. 913 y Nº 924, pág. 927.
76 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 923, pág. 926.
77-78 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 924, pág. 927.
79 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 112, pág. 142; J OSSERAND, obra citada, tomo III, 3 a.
edición, Nº 149, pág. 87; GAUDEMET, obra citada, pág. 139, DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 454,
pág. 395; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 963, pág. 349; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 263.
31 32 DE LOS CONTRATOS
llo de la civilización, el aumento creciente de los negocios y la necesidad de
que éstos se realicen rápidamente han traído poco a poco la abolición de las
solemnidades. Hoy impera el principio de que la sola voluntad basta para
generar un contrato80.
41. CONTRATOS CONSENSUALES. Un contrato es consensual cuando se perfeccio-
na por el solo consentimiento de las partes, en cualquiera forma que éste se
exprese, aunque sea verbalmente81. Basta el acuerdo de aquéllas acerca de las
diversas cláusulas del contrato para que éste se forme, sin necesidad de que las
obligaciones que engendre se cumplan, que la cosa a que se refiere se entre-
gue, que se otorgue un instrumento, ni que se observe otra formalidad.
La expresión consensual no significa que el contrato requiera el consenti-
miento de las partes –para existir todo contrato lo necesita–, sino que basta él
para que se perfeccione. Por eso el art. 1443 habla del solo consentimiento. Si se
suprimiera la palabra solo, la definición no señalaría su característica esencial
y comprendería todo contrato, pues todos requieren el consentimiento de las
partes para existir.
Son contratos consensuales: la compraventa (art. 1801), la permuta (art.
1898), el arrendamiento, la sociedad, el mandato (art. 2123), la transacción,
el juego, la apuesta, la fianza, el contrato de trabajo82, el contrato de cambio
(art. 621 del C. de C.).
42. CONTRATOS SOLEMNES.83 Un contrato es solemne cuando, aparte del con-
sentimiento, requiere, para perfeccionarse, la observancia de ciertas formali-
dades externas denominadas solemnidades, sin las cuales no produce ningún
efecto civil84. El consentimiento de las partes no basta para generar estos
contratos; es menester que se exteriorice solemnemente. Mientras así no
ocurre, no hay en realidad consentimiento. Puede decirse que en estos
contratos el cumplimiento de la solemnidad importa la manifestación mis-
ma del consentimiento: sólo consiente quien lo hace en la forma solemne
señalada por la ley. Antes de ello no hay contrato85, aunque las partes estén
80 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 95, pág. 116; Nº 112; GAUDEMET , obra citada,
pág. 27; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 15, pág. 88; COLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 16, pág. 17; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 39; P LANIOL, obra
citada, tomo II, 10a. edición, Nº 964, pág. 350.
81 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 394; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 149, pág. 87; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15, págs. 15 y 16.
82 La escritura exigida por el art. 4º del C. del T. es por vía de prueba y no de solemnidad,
como se desprende de ese mismo artículo, que contempla el caso de que el contrato se pacte
verbalmente, y del art. 119 del citado Código, que señala las sanciones en que incurre la parte por
cuya negativa u omisión no se otorgó la escritura.
83 En los contratos solemnes, las partes pueden retractarse del contrato, aunque hayan firmado
la respectiva escritura pública, mientras la escritura no haya sido autorizada por el notario. Rev.,
tomo 47, 2a. parte, sec. 1a., pág. 389 y tomo 50, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 1.
84 D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 28, pág. 39; tomo II, Nº 454, pág. 394; PLANIOL, obra citada,
tomo II, 10a. edición, Nº 992, pág. 358; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 152, pág. 89;
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 112, pág. 142; GAUDEMET, obra citada, pág. 139.
85 Rev., tomo 30, 2a. parte, sec. 1a., pág. 362 (Corte Suprema).
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 33
de acuerdo en sus elementos y lo hayan cumplido. La omisión de la solemni-
dad produce nulidad absoluta (art. 1682). Forma dat esse rei 86. Una compra-
venta de un inmueble convenida verbalmente es nula de nulidad absoluta,
aunque el vendedor lo haya entregado y el comprador haya pagado el precio.
Las solemnidades son de varias clases: escritura pública o privada, ins-
cripción en un registro, presencia de un funcionario público y de testigos,
etc.
Pero sólo son tales aquellas formalidades que la ley exige en consideración a la
naturaleza del contrato (art. 1682), aquellas cuya omisión produce nulidad ab-
soluta.
Las formalidades habilitantes, esto es, las que se exigen en consideración al
estado o calidad de los contratantes (art. 1682), las medidas de publicidad, los
instrumentos exigidos ad probationem, no son solemnidades: no se exigen para el
perfeccionamiento del contrato, sino con otros fines. La sanción de su omisión
no es, por tanto, la nulidad absoluta, sino la relativa, la inoponibilidad del
contrato respecto de terceros o la imposibilidad de probarlo por testigos,
según el caso87. Volveremos sobre este particular al tratar de las solemnidades
en los contratos.
Son contratos solemnes: el matrimonio (arts. 16 y 31 Ley Mat. Civil), la
adopción, las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), la promesa de contra-
to (art. 1554), la compraventa y la permuta de bienes raíces, servidumbres,
censos y sucesiones hereditarias (arts. 1801, 1898 y 1900), las sociedades co-
merciales de todas clases (arts. 350, 425, 427, 440, 441, 474 y 491 del C. de
C.), las sociedades anónimas civiles (art. 2064), las sociedades de responsabili-
dad limitada, sean civiles o comerciales, la donación de una cosa que valga
más de dos mil pesos (art. 1401), el mandato judicial (art. 8º C. de P. C.), el
mandato para contraer matrimonio (art. 15 Ley Reg. Civil) o para inscribir
un hijo ilegítimo indicando el nombre del padre o de la madre (art. 280,
Nº 2º, C. C.), el seguro (art. 514 C. de C.), la fianza mercantil (art. 820 C. de
C.), el compromiso o nombramiento de árbitro (art. 183 L. O. A. T.).
Por regla general, es la ley la que da a un contrato el carácter de solemne.
Pero ello no obsta a que las partes puedan también convenir en hacer solem-
ne un contrato que naturalmente no lo es; tal ocurre en los casos a que se
refieren los arts. 1802 y 1921. Cuando así sucede, el contrato no se reputa
perfecto mientras no se otorgue la solemnidad convenida88 y hasta ese mo-
86 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 395; GAUDEMET , obra citada, pág. 139; PLANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 113, pág. 142; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española,
pág. 272; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 391.
Por regla general, la omisión de la solemnidad acarrea la nulidad total del contrato. Hay, sin
embargo, casos en que esa omisión sólo lo anula en parte. Así ocurre en la donación entre vivos,
que si no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos mil pesos, y será nula en el exceso
(art. 1401). En el mismo sentido C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 395.
87 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 113, pág. 142; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a.
edición, Nº 151, pág. 88; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nos. 29 y 30, págs. 40 y 41; tomo II, Nº 454,
págs. 395 y 396; GAUDEMET, obra citada, pág. 140; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión
española, pág. 272; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 391.
88 Rev., tomo 25, 2a. parte, sec. 1a., pág. 65 (Corte Suprema).
34 DE LOS CONTRATOS
mento cualquiera de los contratantes puede retractarse sin responsabilidad
alguna89.
Estas solemnidades voluntarias no son propiamente solemnidades, por-
que su omisión, si bien impide que el contrato se forme, no lo anula. Tanto
es así que si las partes lo ejecutan, no obstante no haber cumplido con la
solemnidad a que acordaron someterlo, ya no pueden retractarse (arts. 1802
y 1921); al obrar de este modo, dejaron sin efecto su anterior estipulación y
restablecieron el carácter consensual del contrato.
En la duda acerca de la voluntad de las partes, se tendrá al contrato por
no solemne; es su naturaleza ordinaria.
43. CONTRATOS REALES. Un contrato es real cuando se perfecciona por la
entrega de la cosa a que se refiere. El art. 1443 habla impropiamente de
tradición. Es preferible decir entrega, porque es una voz genérica, en tanto
que tradición es la entrega destinada a transferir el dominio, y en la mayor
parte de los contratos reales la entrega no constituye tradición. Tal es el
caso del comodato, del depósito, de la anticresis. En el mutuo, en cambio,
hay tradición; el mutuo es un contrato traslaticio de dominio (art. 2197).
En la prenda, la entrega importa, a la vez, entrega de la cosa, y tradición del
derecho real de prenda.
En los contratos reales, a más del consentimiento necesario para todo
contrato, es esencial la entrega de la cosa sobre que recae. Puede decirse que
esa entrega importa la manifestación misma del consentimiento; éste sólo
existe cuando ella se realiza. Antes no hay contrato, aunque las partes estén
de acuerdo en sus elementos esenciales. Podrá haber una promesa de contra-
to real, si concurren los requisitos del art. 155490; pero el contrato real sólo se
perfeccionará cuando la cosa se entregue. Se dice que la naturaleza de las
cosas así lo exige, porque siendo la obligación esencial del deudor restituir el
objeto materia del contrato, tal obligación no puede existir ni cumplirse sin
que previamente haya recibido dicho objeto91.
Son contratos reales: el mutuo (art. 2197), el comodato (art. 2174), el
depósito (art. 2212), la prenda (art. 2386) y la anticresis (art. 2437).
44. CONTRATOS QUE PARTICIPAN DE UN DOBLE CARÁCTER. Hay contratos que son
solemnes y reales, a la vez, porque, a más de ciertas solemnidades exigen,
para su perfeccionamiento, la entrega de la cosa sobre que versan o del
89 GAUDEMET , obra citada, pág. 140; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 111, pág. 140;
Nº 115 in fine, pág. 146; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 396; C LARO SOLAR, obra citada,
tomo X, Nº 653, pág. 582; tomo XI, 748, pág. 111.
90 La promesa de un contrato real está expresamente contemplada en el Nº 4º del art. 1554
cuando dice que el contrato prometido debe especificarse de tal manera que solo falte, para que
sea perfecto, la tradición de la cosa.
91 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 119, pág. 149; J OSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 153, pág. 90; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 995, pág. 359; DE PAGE,
obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 396; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15,
pág. 16, GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 29, pág. 41; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 265.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 35
derecho a que se refieren, entrega que generalmente se hace por la inscripción
en un registro. Tales son: la hipoteca (arts. 2409 y 2410)92, la donación entre
vivos cuando recae sobre inmuebles (art. 1400)93, la constitución de renta
vitalicia (art. 2269)94, la prenda agraria (art. 5º de la ley Nº 4.097, de 25 de
septiembre de 1926, modificada por la ley 4.163, de 25 de agosto de 1927), la
prenda industrial (art. 27 de la ley Nº 5.687, de 17 de septiembre de 1935)95.
45. CRÍTICA DE LA NOCIÓN DE CONTRATO REAL. No obstante que la noción de
contrato real se hace descansar en la naturaleza misma de las cosas, numero-
sos autores la combaten y sostienen que es artificiosa y que bien puede des-
aparecer del derecho. Sus críticas son fundadas.
Desde luego, no es efectivo que en los contratos reales la principal y más
esencial obligación del deudor sea restituir la cosa. El mutuante, el comodan-
te, el depositante o el deudor prendario no entregan la cosa con el exclusivo
fin de que el mutuario, el depositario o el acreedor prendario la restituyan. El
fin esencial del contrato y, por consiguiente, de la entrega, es otro muy
diverso: procurar al mutuario y al comodatario el uso y goce de la cosa,
92 De estos artículos se desprende que la solemnidades en el contrato de hipoteca son la
escritura pública y la inscripción en el registro conservatorio. El artículo 2410 dispone expresamente que
sin la inscripción la hipoteca no tendrá valor alguno, y, según el art. 1443, el contrato es solemne
cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil.
Pero la inscripción, además de ser una solemnidad y un medio de publicidad, es también la
tradición del derecho real de hipoteca, que debe efectuar el deudor al acreedor (art. 686), puesto
que dentro del sistema de nuestro Código la transferencia y constitución de todo derecho real
requiere una tradición. “Mientras ésta no se verifica, dice el Mensaje, un contrato puede ser
perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere ningún derecho
real”. Este se adquiere, tratándose de inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, exceptua-
das ciertas servidumbres, mediante la inscripción. La inscripción de la hipoteca es, pues, la tradi-
ción del derecho real de hipoteca y si el contrato de hipoteca no se perfecciona sin ella, es exacto
calificarlo de real, sin perjuicio de su carácter solemne que también tiene.
Acerca del doble papel de solemnidad y de tradición que desempeña la inscripción en la
hipoteca, véase ALESSANDRI, FERNANDO , La hipoteca en la legislación chilena, Nº 107, pág. 111.
93 Este contrato es solemne y real a la vez, porque según el art. 1400 la donación entre vivos de
cualquiera especie de bienes raíces no valdrá si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el
competente registro. Ambas son, pues, solemnidades, ya que sin ellas la donación no valdrá; en esto
consisten precisamente las solemnidades, según los arts. 1443 y 1682. Pero como es además tradi-
ción, de acuerdo con el art. 686, resulta que la donación entre vivos cuando recae sobre inmuebles
es también real, toda vez que, para su perfeccionamiento, necesita la tradición de la cosa donada.
94 La constitución de renta vitalicia es solemne en cuanto debe otorgarse por escritura pública,
y es real, porque no se perfecciona sino por la entrega del precio. La omisión de una u otra obsta,
por tanto, a su perfeccionamiento.
95 Estas prendas son contratos solemnes porque para su perfeccionamiento entre las partes y
respecto de terceros, requieren escritura pública o privada, debiendo, en este último caso, ser
autorizada la firma por un notario. Tratándose de la prenda agraria, en las localidades en que no
exista notario la firma puede ser autorizada por el oficial del Registro Civil. Y son reales, porque
exigen, además, la entrega de la cosa empeñada, entrega que se hace ficticiamente mediante la
inscripción del contrato en el registro respectivo.
La compraventa de bienes raíces, en cambio, es solemne únicamente porque, según el art.
1801, para su perfeccionamiento sólo requiere escritura pública. La inscripción no es solemnidad;
no desempeña otro papel que el de tradición del inmueble vendido (arts. 686 y 1824). Su omisión,
por tanto, no anula el contrato; no produce otro efecto que el que señalan los arts. 1489 y 1826.
36 DE LOS CONTRATOS
encargar su custodia al depositario, garantizar la obligación principal que liga
a las partes.
La restitución de la cosa es la consecuencia de haber sido entregada y si es
cierto que esta restitución no es posible sin que haya habido entrega previa,
nada obsta a que el contrato pueda formarse sin ella. Ahí está, para demos-
trarlo, el arrendamiento: el arrendatario está obligado a restituir la cosa arren-
dada al vencimiento del término estipulado y este contrato, sin embargo, es y
ha sido siempre consensual y bilateral.
¿Qué inconveniente material o jurídico puede existir entonces para que el
mutuo, el comodato y el depósito, por ejemplo, sean contratos consensuales
en que el mutuante, el comodante y el depositante se obliguen a entregar la
cosa con tal o cual fin y el mutuario, el comodatario y el depositario a resti-
tuirla al término del uso, goce o custodia?
Habría así un solo contrato en vez de dos sucesivos, como ocurre actual-
mente en aquellos casos en que el contrato real va precedido de una prome-
sa, y la entrega de la cosa no sería un requisito para la formación del contra-
to, sino el primer acto de ejecución del mismo96. Si, por ejemplo, una perso-
na conviene con otra en darle una cosa en comodato, mientras ésta no se
entregue, hay, en realidad, una promesa de comodato, si se cumplen todos
los requisitos del art. 1554, y, entregada la cosa, un comodato. Desaparecida
la noción de contrato real, habría un contrato de comodato únicamente en
que la entrega de la cosa por el comodante sería el cumplimiento de su
principal obligación. Es lo que sucede entre nosotros en el contrato de crédi-
to en cuenta corriente bancaria: éste es un contrato consensual en que la
entrega del dinero por el banco es el cumplimiento de su principal obliga-
ción (art. 1º de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, cuyo texto
definitivo se fijó por decreto Nº 394, de 23 de marzo de 1926).
46. DERECHO COMPARADO. Esta doctrina ha triunfado en la legislación. Mu-
chos Códigos modernos consideran los contratos de comodato, de mutuo y
aun de depósito como consensuales, en los que una de las obligaciones que
generan es la del comodante y del mutuante de entregar la cosa al comodata-
rio y al mutuario, respectivamente, o la del depositario de recibir la cosa
confiada en depósito. Tal es el caso de los Códigos de las obligaciones de
Suiza (arts. 305, 312 y 472), de Turquía (arts. 299, 306 y 463) y del Código
Civil mexicano (arts. 2497, 2384 y 2516). Según el Código de las obligaciones
de la República de Polonia, el mutuo (art. 430) y el comodato (art. 419) son
contratos consensuales. En el Código de las obligaciones y de los contratos de
la República Libanesa, el comodato es un contrato consensual (art. 729);
pero el mutuo (art. 754) y el depósito (arts. 690 y 695) son reales. En todos
estos Códigos, sin embargo, el contrato de prenda es real.
96 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 396; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 38, pág. 28 y Nº 154, pág. 91; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 120, pág. 151; DEMOGUE,
obra citada, tomo II, Nº 502, pág. 64; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15,
pág. 16; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 29, pág. 42.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 37
El concepto de contrato real subsiste en los mismos términos que entre
nosotros en los Códigos francés (arts. 1875, 1892, 1915, 1919 y 2071)97, italia-
no, español, holandés, chino, japonés, belga98, argentino, brasileño, urugua-
yo, peruano, venezolano, ecuatoriano, colombiano, cubano, etc.
Según el Código Civil alemán, el mutuo (arts. 607 y 610) y la prenda (art.
1205) son contratos reales y, aunque este Código no se pronuncia acerca de
la naturaleza del comodato (art. 598) y del depósito (art. 688), la mayoría de
los autores estima que tienen también ese carácter99.
F. OTRAS CLASIFICACIONES
47. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS. Esta clasificación no se hace tanto
en consideración a que el contrato tenga o no nombre –los contratos innomi-
nados también lo tienen–, sino a que este nombre se lo asigne la ley y muy
principalmente al hecho de que ésta lo reglamente o no100.
Contratos nominados son los que tienen un nombre y una reglamentación estableci-
dos por la ley101: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la sociedad, el
mutuo, el depósito, la fianza, el seguro, la hipoteca, el juego y la apuesta, el
contrato de trabajo, en una palabra, todos los contratos reglados en nuestra
legislación positiva. El legislador los ha reglamentado en razón de su impor-
tancia y frecuencia, a fin de ahorrar a las partes la necesidad de ocuparse de
los detalles relativos a sus efectos, alcance, etc.
Contratos innominados son los que han quedado fuera de las previsiones del
legislador y carecen, por lo mismo, de nombre y de reglamentación legales102. Su
característica es, pues, la ausencia de reglamentación por la ley. Las partes
pueden celebrarlos en virtud del principio de la autonomía de la volun-
tad103. Son tales el contrato de talaje, de hospedaje, de edición, de posterga-
ción bursátil. La Corte Suprema ha calificado de innominado el contrato en
virtud del cual una persona abandonó su familia y el centro de sus relaciones
en Santiago para trasladarse a París, a fin de cuidar a otra como hija y en la
forma que requerían su edad y su estado achacoso, a cambio de la promesa
que esta última le hizo de remunerar ampliamente sus sacrificios hasta ase-
gurarle su porvenir con gran parte de su fortuna, porque si bien los servicios
97 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 154, pág. 91; P LANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 121, pág. 152; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 502, pág. 64.
98 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 398.
99 ENNECCERUS , KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de obligaciones, volumen II, versión española,
págs. 212 (comodato) y 356 (depósito).
100 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 908.
101 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 908; GAUDEMET, obra citada, pág. 25; PLANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 42, pág. 51; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 19,
pág. 13.
102 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 42, pág. 51; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 19, pág. 14; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 460, pág. 401.
103 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 391 (Corte Suprema).
38 DE LOS CONTRATOS
sobre que versó fueron materiales unos e inmateriales otros, los más fueron
de aquellos que no caben dentro de una denominación especial por referirse
a un conjunto de atenciones para alivio y consuelo del estado moral de una
persona104. El mismo tribunal ha calificado también de innominado el contra-
to por el cual se cede a una persona, por un precio prefijado, el derecho de
explotar o usufructuar a perpetuidad o por tiempo indefinido al carbón que
exista o existiere en el fundo de la otra parte105.
Estos contratos se rigen por las reglas aplicables a todo acto y declaración
de voluntad y por lo que estipulen las partes, sin perjuicio de que en caso
necesario se pueda recurrir, por analogía, a las reglas del contrato nominado
más similar106. Se ha fallado que si el contrato sub lite no es ninguno de los
definidos por el C. C., debe calificarse de innominado y regirse por la ley del
propio contrato y por las disposiciones legales que, por analogía, puedan
avenirse a sus peculiares modalidades107.
Esta clasificación tenía gran importancia en el Derecho Romano. En él
sólo los contratos nominados daban acción para exigir su cumplimiento; los
contratos innominados o pactos no la otorgaban sino en caso de que la otra parte
los cumpliere. Hoy día, en cambio, no la tiene. En virtud del principio consa-
grado en el art. 1545 y de la libertad de que gozan las partes para pactar
cualquiera clase de contrato, todo el que celebren, sea o no de los reglamen-
tados por la ley, tiene igual fuerza obligatoria.
48. CONTRATOS COMPLEJOS O MIXTOS. Los contratos innominados no deben
confundirse con los complejos o mixtos, que son los constituidos por diversos
contratos, cada uno de los cuales conserva su individualidad y queda someti-
do a las reglas que lo rigen: un arrendamiento con promesa de venta; un
transporte terrestre seguido de un fletamento; una venta de trigo con présta-
mo de los sacos que lo contienen; el caso de una persona a quien se contrata
como factor de un negocio y se le confiere mandato con este objeto o el del
administrador de una sociedad anónima a quien se nombra a la vez director
técnico de la misma: en ambos casos hay un mandato y un contrato de trabajo
conjuntos; del abogado a quien se le entregan los documentos necesarios
para la defensa: hay mandato y depósito a la vez108.
En estos casos, como dice Demogue, no hay contrato innominado, sino
dos contratos distintos, aunque agrupados o reunidos, cada uno de los cuales
se regirá por las reglas que le son propias y podrá extinguirse independiente-
mente del otro, a menos que la intención expresa o tácita de las partes haya
104 Rev., tomo 7, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 5.
105 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 391.
106 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 42 in fine, pág. 52; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 19, pág. 13; G AUDEMET, obra citada, pág. 25; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada,
Derecho de obligaciones, volumen II, versión española, Nº V, pág. 3.
107 Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a., pág. 167. La Corte Suprema ha declarado, sin embargo, que
no procede en derecho aplicar a los diversos contratos, sea cual fuere su clase o naturaleza, por
analogía o por una mera semejanza con otros, las reglas particulares que a éstos corresponden:
Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 391.
108 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 909.