Acto Jurídico

UNIDAD I
CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO

Uno de los posibles efectos del acto jurídico, cual es crear obligaciones, lo vincula
con las fuentes de las obligaciones.
La obligación es el vínculo jurídico por el cual una persona llamada deudor o sujeto
pasivo se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en favor de otra
persona llamada acreedor o sujeto activo.
A su vez, las fuentes de las obligaciones son los hechos de que proceden las
causas que las generan y ellas están señaladas en los artículos 578, 1437 y 2284
del C.C.

Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo

pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo
o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista
contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las

voluntades de dos o más personas, como los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad.

Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención,

nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las
partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un
cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de
dañar, constituye un delito.
 Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de
dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

Conforme a estas disposiciones, son fuentes de las obligaciones en el Derecho Civil

chileno:
● El contrato
● El cuasicontrato
● El delito o cuasidelito civil
● La ley
Además, existen fuentes de las obligaciones no consideradas directamente por el
C.C., como el acto jurídico unilateral, el enriquecimiento sin causa o el abuso del
Derecho.

Elementos del concepto de obligación:

● Debe existir un vínculo jurídico sancionado por el ordenamiento jurídico.
● Existencia de sujetos determinados o determinables, es decir, un sujeto
activo o acreedor y pasivo o deudor.
● Debe existir una prestación que puede consistir en dar o hacer (obligación
positiva) o en no hacer (obligación negativa).

Dentro de la ordenación jerárquica de las normas jurídicas, los actos jurídicos

ocupan el sexto o último escalón, junto con las sentencias judiciales, no por ser los
menos importantes en dicha escala de graduación, sino porque afectan a un número
reducido de personas: los ejecutantes o contratantes y los litigantes (arts. 1545 y 3
del Código Civil). De esta manera, una primera idea que puede enunciarse es que
existen actos jurídicos que en sí mismos deben considerarse como generadores de
normas jurídicas. Pero, a diferencia de lo que ocurre con casi todas las demás
normas jurídicas, que tienen alcance general, aquellas que emanan de un acto
jurídico son relativas, pues sólo alcanzan, afectan o benefician, a quienes concurren
a otorgar o celebrar el acto o contrato. Ello explica la declaración formulada en el
art. 1545, en cuanto el contrato, si se celebró legalmente, es una ley para los
contratantes.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para

los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.

El acto jurídico dentro de la clasificación de los hechos jurídicos:

No todos los hechos tienen relevancia jurídica. Los hechos jurídicos se diferencian
de los hechos simples o materiales, que son aquellos que no producen
consecuencias jurídicas y son por tanto irrelevantes para el Derecho. Los hechos
jurídicos producen consecuencias jurídicas y, conforme a su fuente, es posible
distinguir los siguientes:

● Hechos jurídicos propiamente tales o de la naturaleza. Son aquellos que

tienen su origen en la naturaleza y que producen ciertas consecuencias
jurídicas, como el nacimiento o la muerte, el transcurso del tiempo para los
efectos de la prescripción adquisitiva o la caída de un rayo, como
presupuesto del caso fortuito que opera como un modo de extinguir las
obligaciones.
● Hechos jurídicos del hombre. Éstos pueden ser de dos clases:
○ Hechos involuntarios. Son los generados sin que exista voluntad
alguna de producir el hecho y menos de asumir sus efectos jurídicos,
como los actos realizados por un demente.
○ Hechos voluntarios. Ellos pueden ser de la siguiente clase:
■ Hechos jurídicos lícitos. Son los ejecutados voluntariamente,
pero sin la intención de producir efectos jurídicos, como los
cuasicontratos, o con la intención de producir efectos jurídicos,
como los actos jurídicos. En este sentido, los actos jurídicos son
los hechos jurídicos voluntarios, ejecutados con la intención de
producir efectos jurídicos, y cuyos efectos están previstos por el
ordenamiento jurídico.
■ Hechos jurídicos ilícitos, como los que provienen de un delito o
cuasidelito civil.

En resumen:
Acto jurídico supone una conceptualización sobre los hechos, estos pueden o no
tener consecuencias jurídicas.
EJ: El COVID-19 tuvo consecuencias jurídicas a nivel de contratos que se tuvieron
que posponer. Despedirme de mi mamá en la mañana es un hecho que no tiene
consecuencias jurídicas.
- Hechos de hombre
- Hechos de la naturaleza

Estos hechos nos permiten delimitar las fuentes de las obligaciones.

Los hechos que nos incumben en esta materia son aquellos en los que se tiene una
intención positiva de celebrar un acto.
ACTO JURÍDICO
Es la manifestación de la voluntad formada con la intención de producir efectos
jurídicos y que causa los efectos jurídicos queridos por su autor y previstos por el
ordenamiento jurídico.
Este concepto comprende tanto los actos jurídicos unilaterales como los bilaterales.

Elementos de la definición de acto jurídico:

● Es una manifestación externa de voluntad.
● Es una manifestación de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos.
● La ley debe atribuir a la manifestación de la voluntad los efectos queridos por
su autor y no otros, es decir, los efectos deben estar previstos por el
ordenamiento jurídico. El acto debe producir efectos ex lege.
● Dichos efectos pueden consistir en crear, modificar, transferir, transmitir o
extinguir una relación jurídica, es decir, derechos u obligaciones.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Clasificación Tradicional

Atendiendo al número de voluntades que lo generan:

Acto Jurídico Unilateral y Bilateral.

● Acto Jurídico Unilateral: Es aquel generado originariamente por la

manifestación de voluntad de una sola parte, como sucede con el testamento,
el reconocimiento de un hijo o la renuncia de derechos. En el acto jurídico
unilateral el contenido y los efectos del acto son determinados por la
voluntad. Son actos jurídicos unilaterales el testamento, los cuasicontratos, la
oferta y la aceptación, la aceptación y la renuncia de una asignación
hereditaria, la revocación, el reconocimiento de un hijo, entre otros muchos.
Solo basta con una manifestación de voluntad. EJ: Testamento
 Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne,
en que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva.

Elementos de la definición:
- Se utiliza la expresión originariamente para resaltar que el testamento
no requiere de otro acto jurídico para su perfeccionamiento; es verdad
que el asignatario testamentario puede repudiar, pero la repudiación
no afecta la validez del testamento.
- Se habla de parte y no de persona, ya que la parte puede estar
formada por varias personas (artículo 1438 del C.C.).

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual

una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

De esta forma, el acto jurídico unilateral puede ser de las siguientes clases:
- Simple, cuando una parte está constituida por una única persona,
como sucede en el testamento.
- Colectivo o complejo, en cuyo caso la parte está formada por varias
personas, como sucede en la aprobación de un balance por parte de
una Junta de Accionistas de una Sociedad Anónima.

● Acto Jurídico Bilateral: Es el que se genera originariamente por el acuerdo

de voluntades de dos partes, como la tradición, el contrato o la novación. Los
actos jurídicos bilaterales se forman por el consentimiento.
El término convención es sinónimo de acto jurídico bilateral, y a aquélla se le
suele definir como el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar,
transferir o extinguir una relación jurídica. A pesar de que ambos conceptos
son sinónimos, ellos miran a objetos distintos, la convención mira a los
efectos que genera el consentimiento, en cambio, el acto jurídico bilateral al
proceso de formación del acto. Por otra parte, la convención en la medida
que crea obligaciones es un contrato. El contrato es un acuerdo de
voluntades (consentimiento) o convención por la cual se crean derechos y
obligaciones.
Diferencia entre convención y contrato:
- La convención es un acuerdo de voluntades tendiente a crear,
modificar, transferir o extinguir una relación jurídica. El contrato, en
cambio, crea derechos y obligaciones.
En nuestro Derecho en virtud de un acto jurídico unilateral,
como el testamento, se pueden transmitir derechos y
 obligaciones, pero en virtud de un acto jurídico bilateral no se
pueden transmitir derechos. Por otra parte, en la cesión de
derechos hereditarios se transfieren derechos, pero no se
transmiten derechos hereditarios de una persona viva. Ello se
debe a que, en principio, en el Derecho chileno no se pueden
transmitir derechos hereditarios por acto jurídico entre vivos.
- La convención es el género y el contrato la especie. Por tanto, todo
contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato.
El Código Civil confunde los conceptos contrato y convención,
haciéndolos sinónimos en varias disposiciones, como los
artículos 1437 y 1438 del C.C. Pero doctrinariamente no cabe
confundir ambos términos, ya que a través del contrato sólo se
crean derechos y obligaciones; en cambio, la convención,
además de crear derechos y obligaciones, transfiere, modifica y
extingue derechos y obligaciones. De esta manera, todo
contrato es una convención, pero no toda convención es un
contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, modernamente se ha dejado de lado
esta distinción debido a que las normas que regulan los
contratos, en definitiva también son aplicables a las
convenciones. Por ello, la mayoría de los Códigos Civiles
modernos hacen sinónimos los términos convención y contrato
porque ambas figuras se rigen por el mismo estatuto jurídico.

Contrato unilateral y bilateral

La clasificación del contrato en bilateral y unilateral no atiende a la forma en que se
origina, sino a sí resultan obligadas ambas partes o sólo una de ellas. La definición
de estos contratos está contenida en el artículo 1439 del C.C.

Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes

se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y
bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente.

● Contrato Unilateral: una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna.
EJ: El mutuo, el comodato y el depósito, los que a su vez tienen también la
naturaleza de contratos reales.

● Contrato Bilateral: existen obligaciones correlativas, es decir, el acreedor lo

es en torno a una obligación específica, pero también es deudor respecto de
la obligación correlativa. Por ello, el vendedor es el acreedor respecto del
pago del precio, pero es deudor respecto de la entrega y tradición de la cosa.
 Por otra parte, el comprador es acreedor respecto de la obligación de
entregar y tradir la cosa, pero es deudor del precio.

¿Es lo mismo decir acto jurídico unilateral que contrato unilateral? No, porque
un contrato siempre es un acto jurídico bilateral, y si este siempre es así ¿Cuál es la
diferencia entre un contrato unilateral y un contrato bilateral? De acuerdo al
ART.1439 lo diferencia en que el bilateral ambas partes se obligan recíprocamente,
si solo una parte resulta obligada es unilateral.

Importancia de la clasificación:
a) El principio de la mora purga la mora (artículos 1552 y 1826 del C.C.). La
mora de un contratante excusa el cumplimiento de la contraparte; de esta
forma, una parte no puede exigir el cumplimiento de una obligación, si no
cumple o está llana a cumplir su obligación correlativa.

Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los

contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida

inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en
él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para
ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está
pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a
plazo.
Pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el
vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no
se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.

b) La condición resolutoria tácita (artículo 1489 del C.C.). La condición

resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza en los contratos bilaterales
y por regla general no va envuelta en los contratos unilaterales.10 El pacto
comisorio simple sólo tiene utilidad en los contratos unilaterales y no en los
bilaterales, en los cuales opera la condición resolutoria tácita.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios.

c) La teoría de los riesgos (artículos 1550 y 1820 del C.C.). La teoría de los
riesgos sólo se aplica en los contratos bilaterales, porque sólo en ellos existe
una obligación correlativa. Así, por ejemplo, en el contrato unilateral de
comodato de perecer la cosa por caso fortuito, no se aplica la teoría de los
riesgos, ya que dicho modo de extinguir las obligaciones (caso fortuito) hace
que la cosa perezca para su dueño, el comodante.

Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba,

es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se
constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a
entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o

cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el
momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición
suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición
la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador.

d) La revocación de los contratos. Por regla general, los contratos bilaterales

son irrevocables; en cambio, la regla general en los contratos unilaterales es
la inversa. Así, por ejemplo, la donación por causa de muerte es revocable.

Atendiendo a la utilidad que el acto jurídico reporta a las partes:

Acto Jurídico Oneroso y Gratuito.

● Acto Jurídico gratuito o de beneficencia: Es el que sólo tiene por objeto la

utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen (artículo 1440).
Son contratos gratuitos la donación, el depósito, que tiene la gratuidad como
 elemento de la naturaleza, el mutuo sin interés y el comodato. El contrato de
fianza, conforme a la mayoría de la doctrina, es gratuito.

Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando

sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno
a beneficio del otro.

● Contrato oneroso: Es aquel por el cual ambas partes se gravan y benefician

recíprocamente, una en beneficio de la otra. Son onerosos la compraventa, el
mandato, como elemento de la naturaleza, la sociedad, la transacción y la
promesa. Respecto de los contratos accesorios de prenda e hipoteca se
discute sobre su naturaleza onerosa o gratuita. Por último, la cesión de
créditos puede ser onerosa o gratuita.

Importancia de la clasificación:
a) El error, en cuanto a la identidad de la persona, vicia el consentimiento en
los actos jurídicos gratuitos y excepcionalmente en los onerosos. En éstos es
indiferente la contraparte, salvo en los contratos de confianza e intuito
personae.

b) Los requisitos de la acción pauliana varían según se entable contra un

acto o contrato gratuito u oneroso. La acción pauliana exige que concurra el
fraude pauliano en los actos jurídicos onerosos respecto del deudor y del
tercero adquirente. En cambio, en los gratuitos sólo se exige mala fe del
deudor (artículo 2468, 2º del C.C).

Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión

de bienes o la apertura del concurso, se observarán las
disposiciones siguientes:
1a. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan
los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis
que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero.
2a. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a
título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
3a. Las acciones concedidas en este artículo a los
acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o
contrato.
 En cambio, respecto de los actos jurídicos gratuitos se exige sólo mala fe del
deudor.

c) La culpa se gradúa dependiendo de qué parte se ve favorecida en el

contrato (artículo 1547 del C.C.).

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata

en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima, en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que
se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de
las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.

De esta forma, en los contratos onerosos el deudor responderá de culpa leve

porque el contrato beneficia a ambas partes. En cambio, en los contratos
gratuitos responderá de culpa levísima o grave, dependiendo si el contrato es
en beneficio exclusivo del deudor o del acreedor, respectivamente. En caso
de ser el contrato en beneficio exclusivo del acreedor, el deudor responde de
culpa grave o dolo; en cambio si beneficia únicamente al deudor, éste
responde de culpa levísima.

d) Para los efectos de la transmisión de las expectativas. Las expectativas

derivadas de un contrato gratuito condicional no son transmisibles a los
herederos del beneficiario. Así, por ejemplo, si se dona algo a “A” con la
condición que su hija se reciba de abogado, el beneficio de esta expectativa
no se transmite a los herederos de “A”.

e) El saneamiento de la evicción opera por lo general sólo en los contratos

onerosos, negándosele la protección de la evicción al acreedor en los
contratos gratuitos.

f) Existen otras materias en que se distingue entre actos y contratos onerosos y

gratuitos, como en los artículos 898 y 2303 del C.C. Así, en la donación
 irrevocable se exigen la insinuación más otros requisitos. En definitiva, la
diferencia de trato entre ambos actos jurídicos se basa en que el acto jurídico
oneroso merece una mayor protección para el Derecho que el gratuito. El
ordenamiento jurídico establece más condiciones para dejar sin efecto un
acto jurídico oneroso que uno gratuito. Así se desprende de los requisitos
para entablar la acción pauliana, la graduación de la culpa, la revocación, etc.

El Acto Jurídico Oneroso puede ser Conmutativo o Aleatorio:

Acto Jurídico Conmutativo y Aleatorio.

● Acto jurídico conmutativo: es aquel en que las prestaciones “se miran

como equivalentes”. Lo relevante de esta clase de actos es que la
equivalencia no es matemática o exacta. Ello es evidente desde que todo el
Derecho de los contratos se cimenta sobre consideraciones de justicia
conmutativa, de creación de riqueza o de eficiencia.

● Acto jurídico aleatorio: es aquel que tiene como prestación un evento o con
tingencia incierta de ganancia o pérdida, como un sorteo o compra de una
mina. El Código Civil se refiere a estos contratos en el artículo 1441.

Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una

de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta
de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

La importancia de esta clasificación (contrato conmutativo y aleatorio) es para

los efectos de la lesión enorme que se aplica sólo al contrato conmutativo.

Atendiendo a la época en que el acto jurídico produce sus efectos:

Acto jurídico entre vivos y por causa de muerte.

● Acto jurídico entre vivos: Es aquel cuyos efectos se producen normalmente

en vida de sus autores, aunque sus efectos dependan de la muerte de un
tercero, en cuyo caso se habla de modalidad. Son actos jurídicos entre vivos
los contratos de arrendamiento, compraventa, sociedad o donación
irrevocable..

● Acto jurídico mortis causa o por causa de muerte: Es aquel cuyos efectos
se realizan normalmente después de la muerte de su autor, como el
testamento.
Importancia de la clasificación:
a) Respecto de la capacidad. Para poder testar se requiere sólo ser púber, es
decir, son hábiles para testar la mujer mayor de doce y el varón mayor de
catorce (artículo 1005.1º, Nº 2 del C.C.).

Art. 1005. No son hábiles para testar:

1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de
demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por
ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son
hábiles para testar.

b) El testamento es un acto más o menos solemne; en cambio, los actos

jurídicos entre vivos pueden ser consensuales, reales o solemnes.

c) El testamento es esencialmente revocable; en cambio, los demás actos y

contratos son por regla general irrevocables

Atendiendo a si el acto jurídico puede o no subsistir por sí mismo:

Acto Jurídico Principal y Accesorio.

● Acto Jurídico Principal: Es aquél que puede existir por sí mismo, sin
necesidad de un acto jurídico principal al cual accedan, como la
compraventa.

● Acto Jurídico Accesorio: Es aquél que para existir requiere de un acto

jurídico principal al cual acceder, como por ejemplo la prenda, la hipoteca y la
fianza.

La definición de los contratos principales y accesorios se consagra en el artículo

1442 del C.C. en los siguientes términos:

Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí

mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Este artículo presenta una similitud con el artículo 46 del C.C. Esto ha llevado a
algunos autores, como H. ROSENDE S., a concluir que el contrato accesorio es una
especie de contrato de garantía. De esta forma, el artículo 1442 del C.C. se debe
concordar con el artículo 46 del C.C.

Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación

que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la
prenda.

Las cauciones personales garantizan al acreedor el cumplimiento de la obligación,

colocando a su disposición varios patrimonios en los cuales hacer efectivo su
crédito. Así sucede en la fianza, la cláusula penal constituida por un tercero o la
solidaridad pasiva. En cambio, las cauciones o garantías reales son aquellas en
virtud de las cuales se afecta un determinado bien mueble o inmueble para asegurar
el cumplimiento de una obligación. La mayoría de ellas dan lugar a derechos reales,
como la hipoteca o la prenda. Pero también una caución real puede dar lugar
exclusivamente a un derecho personal, como sucede con la anticresis.

El Contrato Dependiente.

Ésta es una categoría de contrato creada por la doctrina y que de alguna forma
goza de la naturaleza del acto jurídico accesorio. Este contrato puede ser definido
como el acto que para subsistir requiere de otro acto o contrato. Son ejemplos de
estas convenciones, el contrato de posposición de hipoteca y las convenciones
matrimoniales antes del matrimonio. Tanto el contrato dependiente como el
accesorio se rigen por el principio de la accesoriedad.

Atendiendo a si produce o no el acto jurídico sus efectos de forma inmediata:

Acto Jurídico Instantáneo, Ejecución Diferida y de Tracto Sucesivo.

● Acto Jurídico Instantáneo o Puro y Simple: Son aquellos que producen

naturalmente todos sus efectos en un solo instante; por ejemplo, la
compraventa al contado.

● Acto Jurídico de Ejecución Diferida: Son aquellos en que alguna o algunas

de las obligaciones se dejan sujetas a alguna modalidad, como un plazo.

● Acto Jurídico de Tracto Sucesivo: Es el que naturalmente produce sus

efectos instante a instante. Son de tracto sucesivo el arrendamiento, la
sociedad y el contrato de leasing con opción de compra.

Importancia de la clasificación:

a) El acto jurídico de tracto sucesivo opera de forma distinta al entre vivos

en cuanto a los efectos de la resolución por incumplimiento y la nulidad.
 En los contratos de tracto sucesivo no procede la resolución, sino la
terminación, porque la resolución de los actos de tracto sucesivo no tiene
efecto retroactivo (artículos 1687 y 1689 del C.C.).

b) Para los efectos de la revocación y del desahucio. La regla general es

que el contrato de tracto sucesivo pueda dejar de producir efectos por
revocación y desahucio. En cambio, sucede lo inverso en el acto de efecto
instantáneo.

c) Las teorías de los riesgos y de la imprevisión no se pueden aplicar a los

contratos de ejecución instantánea.

Atendiendo a si el Acto Jurídico produce o no sus efectos normales:

Acto Jurídico Puro y Simple y Sujeto a Modalidad.

● Acto Jurídico Puro y Simple: Es aquel que produce sus efectos normales
desde su constitución y para siempre, sin alteraciones o modificaciones de
ninguna especie, como la compraventa al contado.

● Acto Jurídico Sujeto a Modalidad: Es aquel cuyos efectos normales son

alterados por cláusulas especiales, agregadas por la voluntad de las partes o
por disposición de la ley. A estas cláusulas especiales se les denomina
“modalidades”.

Atendiendo a la forma de perfeccionamiento del Acto Jurídico:

Acto Jurídico Consensual, Real y Solemne.

Esta clasificación viene del Derecho romano, pero la doctrina moderna es pacífica al
entender que estas tres formas de contrato se estructuran sobre el consentimiento.
A su vez, la regla general en nuestros días es que los contratos sean consensuales,
a diferencia de lo que acontecía en el Derecho romano, en el cual la regla general
era la opuesta, es decir, los contratos eran solemnes.

A esta clasificación se refiere el artículo 1443 del C.C., en los siguiente términos:

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto,

es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por
el solo consentimiento.

● Acto Jurídico Consensual: El acto jurídico consensual se perfecciona por el

solo consentimiento de las partes, como los contratos de compraventa de
 bienes muebles, sociedad, arriendo o mandato. Pero la compraventa de
bienes inmuebles es solemne, requiere de escritura pública.

● Acto Jurídico Solemne: Es aquel cuyo perfeccionamiento está sujeto a la

observancia de ciertas formalidades, como la compraventa de bienes raíces o
el contrato de hipoteca. También es solemne el contrato de promesa que
debe celebrarse por escrito.

● Acto Jurídico Real: Es el que se perfecciona por la entrega o tradición de la

cosa, como los contratos de comodato, mutuo, depósito y prenda.

Se ha criticado por la doctrina civil la definición del contrato real del artículo
1443 del C.C. por cuanto los contratos reales se perfeccionan por la entrega
de la cosa y no por la tradición, como señala la referida norma; es más, en la
mayoría de los casos el contrato real será un título de mera tenencia y no un
título traslaticio de dominio.

En igual confusión habría incurrido el legislador en los artículos 1554.1º,

Regla 4ª, respecto de la promesa; 2174.2º, respecto del comodato, y 2196
del C.C., respecto del mutuo. En las dos primeras, el Código Civil utiliza la
expresión tradición en lugar de la entrega y en la última utiliza la expresión
entrega cuando debió referirse a la tradición. Sin embargo, excepcionalmente
los contratos reales se perfeccionan por la tradición –en estos casos la
entrega produce tradición por la naturaleza de los bienes objeto de la
entrega–, como acontece en el mutuo o el depósito irregular.

En resumen, se pueden definir los contratos reales como aquellos que se

perfeccionan por la entrega y excepcionalmente por la tradición de la cosa.
En los contratos reales lo que se busca proteger es el interés del acreedor, ya
que éste es el que da lugar al nacimiento del contrato, generando
obligaciones sólo para una de las partes.

Por último, la mayoría de los autores están de acuerdo en que esta figura de
lege ferenda puede subsumirse en los contratos consensuales o solemnes.
Así, este contrato es totalmente inoperante en los países del Common Law y
en el Derecho alemán. La categoría contratos reales onerosos ha sido
criticada en el Derecho comparado, perdiendo en la actualidad toda vigencia.
DÍEZ-PICAZO señala que la subsistencia de esta figura ha sido puesta en
tela de juicio por FORCHIELLI, JORDANO e incluso por la doctrina clásica
francesa.

La consagración de esta categoría de contrato no puede explicarse como un

simple proceso cronológico. Lo usual es que una vez producida la entrega
nazca el contrato y, consecuencialmente, las obligaciones para el deudor.
Pero no debería existir inconveniente para que ello no sea de esta forma,
 como si se acuerda que el acreedor entregará la cosa en el futuro mediante
un contrato de promesa.

En resumen, esta figura sólo tiende a encarecer la contratación y es

difícilmente justificable como requisito del contrato.

Importancia de la clasificación:

La relevancia de esta clasificación reside en la determinación del momento en que

se perfecciona el contrato y juega tanto para su validez como para su prueba.

El consentimiento de las partes es requisito sine qua non de todo contrato.

Se denominan consensuales los contratos para cuya formación es suficiente el

consentimiento de las partes, sin que sea preciso cumplir con formalidades o
solemnidades objetivas, ni entregar la cosa materia del contrato.

En los contratos solemnes es indispensable, en cambio, que el consentimiento se

exprese cumpliendo con las formalidades objetivas preestablecidas por la ley.

En los contratos reales el consentimiento debe ir aparejado de la entrega de la

cosa, que es coetáneo al nacimiento del contrato.

Según el Código Civil chileno, los contratos que no requieren la entrega de la cosa
(reales), ni el cumplimiento de una formalidad objetiva (solemnes), son
consensuales. Ahora, el contrato consensual es, con suma frecuencia, un contrato
formal, pues debe cumplirse para celebrarlo con formalidades vía prueba o
publicidad.

Clasificaciones del Acto Jurídico y del Contrato consagradas en el Código Civil:

Acto Jurídico Causado y Abstracto o Incausado.

● Acto jurídico causado: Es el que exige una causa (motivo que induce al
acto) y es la regla general.

● Acto jurídico abstracto o incausado: Es el que carece de causa o se

celebra sin tener una relación directa con una causa determinada, como la
letra de cambio o la fianza.

Contrato Sinalagmático Perfecto e Imperfecto.

● El Contrato Sinalagmático Perfecto: Este contrato nace como bilateral y

produce los efectos propios de un contrato bilateral.

● El Contrato Sinalagmático Imperfecto: Es el que nace como contrato

unilateral, pero al que circunstancias posteriores, y no contempladas por las
partes, lo transforman en bilateral.
 Pero, como destaca MELICH-ORSINI, en el contrato sinalagmático
imperfecto la obligación, que eventualmente nace para la parte que no se ha
obligado, no está vinculada al contrato. De esta forma, no cabe asimilar el
contrato sinalagmático imperfecto al contrato bilateral. En cierto modo no se
estaría frente a una obligación contractual, sino frente a una obligación legal
que no emana del contrato. Es más, en la mayoría de los casos de
obligaciones que no nacen con el perfeccionamiento del contrato, éstas
tendrán por fundamento un ilícito, como en el incumplimiento de una
obligación de declarar.

Contrato Preliminar o Preparatorio y Definitivo.

● Contrato Preliminar o Preparatorio: Es el que tiene por objeto establecer

las condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebración de un
contrato en el futuro, como sucede con la promesa (artículo 1554 del C.C.).
Estos contratos sólo producen algunas obligaciones bajo ciertas condiciones.
Los contratos preliminares, por regla general, tienen un contenido inmaterial
que da lugar a una obligación de hacer.

● Contrato Definitivo: Es aquel que no tiene por objeto establecer condición

alguna para la celebración de un contrato posterior.

Contrato Individual y Colectivo.

● Contrato Individual: Es aquel en que todos los que se obligan concurren

con su voluntad a su celebración.

● Contrato Colectivo: Es el que obliga a personas que no han concurrido con

su voluntad a la celebración del acto o contrato. Los contratos colectivos
constituyen una excepción al efecto relativo de los contratos. Así sucede en
la negociación colectiva de un sindicato o en los convenios preliminares en la
quiebra.

Contrato Nominado e Innominado.

● Contrato nominado o típico: Es el que está regulado por el ordenamiento

jurídico, de tal forma que exige la concurrencia de elementos de la esencia
que deben estar presentes en la celebración del contrato y ser respetados
por las partes. De no contener dichos elementos, el contrato no produce
efecto alguno o degenera en otro, como sucede con los contratos de
compraventa, arrendamiento, hipoteca, sociedad, etc.

● Contrato atípico o innominado: Es el creado por las partes en virtud del

principio de la autonomía privada. En cuanto a sus limitaciones, el contrato
innominado tiene las mismas que el nominado, pero sus efectos son
regulados enteramente por las partes.
 Sin embargo, la tendencia es que los contratos innominados con el tiempo
pasen a ser nominados, como sucedió, por ejemplo, con el contrato de
leasing. Dicho contrato nace como innominado y posteriormente se
transforma en típico al ser regulado por el legislador.

Los contratos nominado e innominado deben respetar las normas que regulan la
estructura del contrato; ambos deben cumplir con los requisitos propios de la
estructura del contrato, como consentimiento, consentimiento no viciado, causa,
objeto, etc. Pero en los elementos de la esencia particulares, ambas figuras se
diferencian; en los contratos nominados aquéllos son determinados por la ley. De
esta forma, en la compraventa no pueden faltar la cosa y el precio; en cambio, los
elementos particulares de la esencia en los contratos atípicos no los establece la
ley, sino las partes. En resumen, los contratos innominados no gozan de una
estructura particular tipificada.

El Contrato Atípico: Inédito e Híbrido o Mixto, Coligado o Complejo.

En los ordenamientos jurídicos en que el principio de la autonomía privada se

manifiesta con más fuerza se ha desarrollado fuertemente la teoría de los contratos
atípicos. Esta libertad en la creación de nuevas figuras y su regulación se ha topado,
sin embargo, frente a la dificultad de determinar la solución aplicable frente a un
vacío de regulación ex-voluntae o ex-lege. Las subclasificaciones de los contratos
típicos e atípicos intentan determinar los criterios conforme a los cuales el juez debe
resolver un problema frente a un contrato atípico.

● El Contrato Atípico Inédito e Híbrido: Para parte de la doctrina, el contrato

atípico puede ser inédito e híbrido. En este sentido, es inédito aquel que no
corresponde en nada a los tipos reglamentados por el legislador, como el
franchising o engeneering. En cambio son contratos híbridos aquellos que
mezclan distintos tipos contractuales, como el leasing.

● El Contrato Atípico Mixto, Coligado o Complejo: El contrato atípico

también puede clasificarse en mixto, coligado y complejo.

El contrato mixto es aquel en el cual dentro de un único contrato confluyen

elementos que pertenecen a tipos de contratos diferentes.

El contrato coligado es aquel en que las partes yuxtaponen varios contratos

típicos en un negocio único, para tratar de alcanzar con la unión de todos
ellos la finalidad empírica que persiguen.

El contrato complejo es aquel en que las prestaciones de cada una de las

partes, las obligaciones asumidas y los pactos establecidos, aisladamente
considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente, del cual
parcialmente se aíslan para integrarse en el negocio.
El Contrato de Libre Discusión, de Adhesión, Dirigido y Forzoso.

Ésta es tal vez la clasificación más importante de los contratos en torno a su

sustento teórico. Como se verá, la industrialización destruyó la tesis voluntarista,
como fundamento del contrato, ya que masificó los contratos denominados de
adhesión.26 Sin entrar en mayores detalles, los que serán analizados al tratar el
principio de la igualdad de los contratantes, es posible definir a estos contratos de la
siguiente forma:

● Contrato de Libre Discusión: Es aquel en que las partes libremente deciden

cuándo contratar y están en igualdad de condiciones para negociar el
contenido del contrato.

● Contrato de Libre Adhesión: Es aquel en virtud del cual una de las partes
tiene el poder suficiente como para imponer las condiciones en que ha de
contratar, pudiendo sólo la otra aceptar o rechazar la suscripción del contrato.
Son contratos de adhesión los de seguros, tarjeta de crédito, contrato de
carga, transporte de pasajeros, etc. Una forma de limitarlos es regulándolos a
través del llamado contrato dirigido.

● Contrato Dirigido o de Contenido Reglamentado: Es aquel en que el

ordenamiento jurídico interviene fijando el contenido del contrato y regulando
en todo o en parte sus efectos mediante disposiciones que no pueden
alterarse por las partes.

● Contrato Forzoso: El contrato forzoso altera el principio de la libertad

contractual en el sentido en que para una parte es obligatorio suscribir el
contrato. Así sucede con el seguro obligatorio contra accidentes personales
de la Ley Nº 18.490.

Estos contratos se pueden clasificar en ortodoxo y heterodoxo.

El contrato ortodoxo se desarrolla en dos etapas; en la primera el

Estado obliga a contratar y en la segunda el obligado a contratar negocia con
quién hacerlo.

En el contrato heterodoxo se pierde toda autonomía de la voluntad.

Las normas de protección del consumidor y las condiciones generales de la

contratación, como se verá al estudiar los principios de la fuerza obligatoria
del contrato y la igualdad de las partes, están íntimamente relacionadas con
estos contratos. La importancia de estas distinciones es que ellas llevan a
estatutos de regulación específicos por parte del legislador.
LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO: LOS ELEMENTOS Y REQUISITOS

Los Elementos o Cosas del Acto Jurídico.

La estructura del acto jurídico se configura por sus elementos y requisitos. Estos
conceptos están fuertemente interrelacionados por cuanto “los requisitos del acto
jurídico” son los elementos de la esencia generales del acto jurídico, es decir, los
propios de la estructura del acto jurídico –que son los que se verán en este
capítulo–.

Pero además los actos jurídicos concretos, generalmente los típicos o nominados,
deben cumplir con elementos de la esencia particulares, los que abordaremos en
cada acto jurídico específico. Ellos, a su vez, pueden ser entendidos como
requisitos de estos actos jurídicos concretos. Así, al estudiar el mandato o el
testamento se deben analizar los elementos de la esencia particulares de estas
figuras, es decir, los requisitos que deben cumplir para nacer a la vida del Derecho
como tales.

De esta forma, los elementos del acto jurídico configuran un concepto jurídico
más amplio –que permite entender de mejor forma la estructura del acto jurídico–
que el de requisitos del acto jurídico. Así, forman parte de los elementos del acto
jurídico las cosas de la naturaleza, las que el Derecho integra supletoriamente al
acto jurídico y son disponibles por las partes o el autor del acto jurídico. A estos
elementos se suman los accidentales, que son los que el autor o las partes pueden
agregar libremente al acto jurídico.

La estructura del acto jurídico, entendida en estos términos, es esencial para

comprender cómo opera el Derecho patrimonial chileno y en especial el Derecho de
los contratos.

A los elementos o cosas del acto jurídico se refiere el artículo 1444 del C.C. en los
siguientes términos:

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de

su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las
que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales.
Conforme a la disposición precedentemente citada, se pueden distinguir en el acto
jurídico los siguientes elementos:

● Elementos o cosas de la Esencia del Acto Jurídico: Los elementos de la

esencia pueden ser generales o particulares.
○ Los elementos generales de la esencia del acto jurídico son aquellos
sin los cuales el acto no produce efecto alguno. Ellos son la voluntad,
el objeto, la causa y las solemnidades.

○ En cambio, los elementos de la esencia particulares o especiales

son aquellos sin los cuales el acto degenera en otro diferente, como
sucede si en la compraventa falta la cosa o el precio. De esta forma, si
por acuerdo de las partes no existe precio o cosa, el contrato
degenerará en donación. Lo mismo ocurre en el arrendamiento que
puede degenerar en comodato de no existir la voluntad de las partes
de exigir el cobro de una renta o canon.

● Elementos de la Naturaleza del Acto Jurídico: Son aquellos que no siendo

esenciales al contrato o se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial. Pero estos elementos pueden modificarse libremente por la
voluntad de las partes o del autor, como la obligación de saneamiento de la
evicción o la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales.

La diferencia fundamental entre ambos elementos es que las cosas de la

naturaleza pueden modificarse o dejarse sin efecto por mutuo acuerdo entre
las partes o por voluntad del autor del acto jurídico. En cambio, las partes o el
autor del acto no pueden alterar los elementos de la esencia y si ellos faltan
el acto o contrato es ineficaz o degenera en otro. Además, los elementos de
la naturaleza se entienden incorporados por disposiciones de la ley al acto
jurídico, y los elementos de la esencia deben ser incorporados por el autor o
las partes del acto jurídico.

● Elementos o cosas accidentales del acto jurídico: Son aquellos que ni

esencial ni naturalmente pertenecen al acto o contrato, y que se le agregan
por medio de cláusulas especiales.

● Las modalidades como elementos del acto o contrato: Las modalidades

son por regla general elementos accidentales del acto o contrato. Pero
excepcionalmente las modalidades pueden ser elementos de la naturaleza o
de la esencia del acto o contrato. Una modalidad, como elemento de la
naturaleza del acto o contrato, es la condición resolutoria tácita (artículo 1489
del C.C.).

Una modalidad, como cosa de la esencia del acto jurídico, puede ser la
muerte del usufructuario en el usufructo, en el sentido que el usufructo no
podrá subsistir más allá de la vida del usufructuario. Así, el usufructo es un
 acto jurídico sujeto a plazo. Algo similar ocurre en el fideicomiso, que exige la
existencia del fideicomisario a la fecha del cumplimiento de la condición (ésta
es la condición de la esencia del fideicomiso). Otro tanto acontece en el del
contrato de promesa (artículo 1554.1º, Regla 3ª, del C.C.). En dicho contrato,
las partes deben convenir un plazo o condición que fije la época de la
celebración del acto o contrato prometido.

Requisitos del Acto Jurídico.

Existen múltiples clasificaciones de los requisitos del acto o contrato. Sin embargo, a
continuación sólo se analizarán dos de ellas.

Requisitos de Existencia y Validez.

En torno a los requisitos del acto o contrato se suele distinguir entre requisitos de
existencia y de validez. Esta distinción es artificial para los autores que entienden
que la omisión a los requisitos de existencia trae aparejada la nulidad. En cambio,
esta clasificación de los requisitos del acto jurídico es fundamental para la doctrina
que sostiene la teoría de la inexistencia.

En el Derecho comparado esta clasificación se consagró especialmente en el

Derecho francés, aunque en la actualidad se discute sobre el sustento de la teoría
de la inexistencia.

● Requisitos de Existencia: Son aquellos indispensables para que el acto o

contrato nazca a la vida del Derecho y son la voluntad o el consentimiento, el
objeto, la causa y las solemnidades propiamente tales.

La sanción a la inobservancia de estos requisitos es la nulidad absoluta o la

inexistencia, dependiendo de la teoría que se adopte.

● Requisitos de Validez: Son aquellos indispensables para que el acto jurídico

nazca perfecto y produzca todos sus efectos. Ellos son la voluntad exenta de
vicios, la capacidad, el objeto lícito y la causa lícita.

La sanción a la inobservancia de los requisitos de validez puede ser la

nulidad relativa o absoluta, dependiendo del requisito de que se trate. Los
vicios del consentimiento y la incapacidad relativa producen por regla general
la nulidad relativa.30 Las incapacidades absolutas, el objeto y causa ilícitos
llevan aparejada la nulidad absoluta.

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente esta distinción, que es una

consecuencia de la adopción de la teoría clásica de la nulidad, ha sido
fuertemente criticada. Por la rigidez a la que llevó su aplicación ha sido
totalmente replanteada en el Derecho comparado.

En la actualidad, la distinción rígida de las ineficacias en inexistencia –si se

acepta dicha teoría– y nulidad absoluta y relativa ha dado lugar a una
 elaboración más flexible de las ineficiencias. Así, no se puede señalar que
necesariamente producen los mismos efectos un contrato que no cumple con
una solemnidad propiamente tal, el que es celebrado por un demente, el
celebrado por una persona que no concurrió en absoluto a su celebración
(acto falsificado) o el que se celebra por un error en la estructura del contrato,
como si el error recae en la causa o el objeto. Las ineficacias no sólo deben
mirar a la estructura o contenido del acto jurídico, sino también a sus
consecuencias. El Derecho moderno, como lo hizo el Derecho romano, debe
abordar las ineficacias rompiendo este estrecho y arbitrario esquema para
dar lugar al análisis de una casuística que analice las distintas situaciones de
ineficacia.

Requisitos Internos y Externos del Acto Jurídico.

● Requisitos internos del acto jurídico: Son aquellos que se distinguen de

las solemnidades o formalidades, como la voluntad, capacidad, el objeto y la
causa.

● Requisitos externos del acto jurídico: Son aquellas formas externas con
arreglo a las cuales debe manifestarse la voluntad para nacer a la vida del
Derecho.

Requisitos que debe cumplir todo Acto o Contrato.

A los requisitos que debe cumplir todo acto o contrato se refiere el artículo 1445 del
C.C., señalando que:

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad es necesario:

1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho

acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa
lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse

obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra.

En la elaboración de este artículo, como destacaba CLARO S., BELLO recurrió a los
artículos 1008 del Código Civil, 1356 del Código de Luisiana y al Proyecto español
de 1851. El artículo 1445.1º del C.C. chileno tiene la virtud de referirse no sólo a los
contratos, sino a todo acto jurídico que genere obligaciones. En este sentido, el
artículo 1445 fue más preciso que el artículo 1108 del Código Civil, que se refiere
sólo a los contratos.
Tal vez la única crítica que puede hacérsele a esta disposición es que pareciera
referirse sólo a los actos jurídicos bilaterales al señalar “para que una persona se
obligue a otra”, pero la mayoría de la doctrina entiende que estos requisitos se
aplican a todo acto jurídico. En este sentido, parece mejor la redacción del Código
Inédito, que se refería a “los actos voluntarios”. Sin perjuicio de ello, esta crítica es
más bien marginal por cuanto la redacción del artículo 1445.1º del C.C. es muy
superior a la del artículo 1108 del Código Civil.

LA DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD COMO REQUISITO DEL ACTO

JURÍDICO

La voluntad es la potencia del alma que lleva a hacer o no hacer alguna cosa (DE
LA MAZA). Este requisito está establecido, en el artículo 1445.1º, Nº 2, del C.C., en
los siguientes términos:

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad es necesario:

1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho

acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio;...

Requisitos de la Voluntad en el Acto Jurídico:

a. La voluntad debe ser seria. La declaración de voluntad debe tener un fin de

carácter jurídico, de lo contrario no es seria. Así, no es seria la declaración de
mera cortesía o la que se subordina a la voluntad del deudor (condiciones
meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor).

b. La voluntad debe exteriorizarse. El Derecho, en principio, no se preocupa

del fuero interno. El mero fuero interno no puede generar un acto jurídico.

Clasificación de la Voluntad:

La voluntad, según la forma en que se origina, puede ser expresa o tácita.

● Voluntad Expresa: Esta voluntad se manifiesta en términos directos y

explícitos, sin necesidad de la ayuda de circunstancias externas, como
palabras o signos.

● Voluntad Tácita: Esta voluntad se obtiene de forma indirecta de ciertas

circunstancias que la configuran, de una forma unívoca, inequívoca y
concluyente (facta concludentia). No cabe confundir la voluntad tácita con el
silencio o con la mera omisión, la voluntad tácita requiere para operar de una
actitud del actor o parte. De esta manera, la voluntad tácita se infiere de
ciertos antecedentes que se obtienen en consideración a una acción u
 omisión. El Código Civil acepta en múltiples disposiciones la voluntad tácita,
como en los artículos 1444, 1230, 1449.2º, 2124, etc.

La voluntad tácita no se puede desprender contra voluntad expresa. De esta

forma, la reserva por la que se señala, por ejemplo, que no se ejercerá un
derecho impide que el juez pueda recurrir a la voluntad tácita. Así se
desprende de los artículos 1244, 1516, 1637 y 1659 del C.C. El primero de
los artículos mencionados no permite que opere la voluntad tácita, que se
desprende de la realización de un acto de heredero. Pero para que ello
suceda es necesario que el asignatario que enajena lo haga con autorización
del juez, para los efectos de una administración urgente, y se deje constancia
de la falta de ánimo de obligarse como heredero.

● Voluntad Presunta: Es la que la ley infiere de ciertos hechos y puede tener

mayor o menor fuerza, dependiendo de si da lugar a una presunción de
hecho o de derecho. Las voluntades tácita y presunta tienen un origen
común; en ambos casos, es el juez el llamado a determinar si hubo o no
voluntad. Pero la voluntad presunta opera como una prueba de presunciones,
es decir, se funda en un supuesto fáctico específico en el que descansa la
presunción. El juez debe ser más minucioso en la determinación de la
voluntad tácita, ya que no debe existir la menor duda que de los hechos que
se acreditan en la causa se desprende la voluntad tácita. En cambio, en la
voluntad presunta simplemente deberá probarse el hecho en que descansa la
presunción.

Por otra parte, para A. LEÓN la voluntad sólo puede ser expresa o tácita, la
voluntad presunta es una voluntad que tiene su fuente en la ley. Por ello, para
el referido autor la voluntad presunta no es más que una voluntad tácita.35
Sin perjuicio de lo anterior, para parte de la doctrina son casos de voluntad
presunta los de los artículos 898.2º o 1233 del C.C. Incluso la voluntad
presunta sirve como fundamento a algunas instituciones, como el
acrecimiento, que se basa en la voluntad presunta del testador.

Casos en que excepcionalmente no se acepta la voluntad tácita:

a. Cuando la propia ley exige voluntad expresa, cómo los supuestos de los
artículos 1023, 1060, 1464, 1511.3º, 1517, 1543 y 1583 del C.C.

b. Cuando las partes lo han convenido de esta forma, como si se estipula en el

arrendamiento que éste sólo podrá prorrogarse mediante acuerdo expreso.

Casos de conflicto entre voluntad expresa y tácita:

a. Tratándose de actos jurídicos bilaterales prevalecerá el consentimiento,

independientemente de la forma en que se manifieste. Así, el consentimiento
podría llegar a formarse en forma expresa o tácita (artículo 1545 del C.C.).
 b. En los actos jurídicos unilaterales, pareciera ser que la ley hace prevalecer la
voluntad tácita sobre la expresa. De esta manera, si el heredero ejecuta un
acto de heredero no puede posteriormente repudiar en forma expresa. En
este caso prevalecerá la voluntad tácita sobre la expresa (artículo 1244 del
C.C.). Pero en realidad en este supuesto no hay conflicto, ya que prevalece la
primera voluntad que se formule. En este sentido, si se repudia una
asignación en forma expresa no se podrá aceptar con posterioridad en forma
tácita.

Los actos jurídicos unilaterales por regla general son revocables, en cuyo
caso sucede lo inverso a lo señalado previamente, es decir, la regla general
es que prevalezca la última voluntad, sea tácita o no.

La voluntad según si requiere de otra parte para su perfeccionamiento, puede ser

recepticia o no recepticia. Tal como sucede con el acto jurídico.

● Declaración Recepticia: Es la que sólo necesita ser emitida para producir

efectos jurídicos, como la aceptación de una herencia.

● Declaración No Recepticia: Es la que para producir efectos jurídicos debe

ir dirigida a un destinatario, como las ofertas contractuales.

El Silencio como manifestación de la voluntad.

● Regla general en torno al silencio. La regla general es que el silencio no

tenga efectos jurídicos. Así, en Derecho no se sigue el dicho que señala
quien calla otorga (qui tacet consentire videtur). En este sentido del silencio,
el Derecho no presume aceptación, es decir, quien calla, ni afirma ni niega
(qui tacet neque negat neque utique fatetur).

● Excepciones a la regla precedente. Sin embargo, el silencio en

determinados casos, como los siguientes, produce efectos jurídicos:

○ Cuando la ley lo señala expresamente, como sucede en los artículos

2125.1º y 1233 del C.C.

○ Cuando las partes lo han convenido de esta forma.

○ Cuando acontece el denominado “silencio circunstanciado”. Éste es el

que está rodeado de una serie de circunstancias, de las cuales se
desprende la voluntad. Esta figura es una creación doctrinaria.

○ En el Derecho comparado es posible señalar algunos casos en los que

excepcionalmente el silencio obliga. Conforme a la jurisprudencia
francesa, el silencio equivale a aceptación en las siguientes
situaciones:

■ Cuando la oferta se hace en exclusivo beneficio del destinatario.

 ■ Cuando las partes tienen una relación habitual de negocios, el
silencio puede ser considerado como aceptación.

En los países del Common Law, en caso de que exista una obligación de declarar
(duty to speak arising from law or usage), la falta del rechazo a la oferta se mira
como aceptación. En algunos ordenamientos jurídicos se produce la renovación
tácita de algunos contratos, como ocurre con el arrendamiento en Alemania (§ 568,
BGB), Francia (artículo 1753 del Code Civil) o Italia (artículo 1597, Codice). Los
Códigos suizo de las Obligaciones (artículo 6º) y Civil portugués (artículo 234)
regulan expresamente el silencio y los casos en que se considera como aceptación.

Conflicto entre voluntad real y voluntad declarada:

La doctrina clásica estima que prevalece la voluntad real sobre la declarada. La

doctrina de la voluntad real dominó en el Derecho durante toda la primera mitad del
siglo XX. Sin perjuicio de lo cual, la aplicación de esta máxima excluye la posibilidad
de alegar la reserva mental. En virtud de esta figura una persona reserva en su
fuero interno su verdadera voluntad y declara lo contrario a lo que desea. Tanto en
Chile como en el extranjero no se acoge la reserva mental.

En nuestro Derecho prevalece la voluntad real sobre la declarada, como se puede

apreciar de la regulación del error como vicio de la voluntad.

En esta materia se señala que nuestro Código Civil sigue la teoría clásica, pero en
realidad ello es efectivo sólo con importantes matices. Así se desprende de las
siguientes disposiciones:

a. En virtud del artículo 1560, en materia de interpretación contractual conocida

expresamente la voluntad de las partes debe estarse más a ella que a lo
literal de las palabras. Como se verá más adelante, el artículo 1560 acoge la
teoría de la voluntad real, pero en forma bastante restringida.

b. En la interpretación del testamento, conforme al artículo 1069 del C.C.,

prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada.

El artículo 1069 del C.C. acoge la teoría de la voluntad real, pero sólo en la
medida que la contradicción entre voluntad real y declarada sea manifiesta,
es decir, hace muy difícil la prueba de la “voluntad real” contra la voluntad
declarada que consta en el testamento.

c. De lo ya señalado en torno al error.

Teoría de la Voluntad:

Esta teoría fue un gran avance para el Derecho de los contratos y significó el
abandono del formalismo propio del Derecho romano clásico. Para esta máxima, el
contrato se forma mediante la concurrencia de voluntades que pasan a constituir lo
que se denomina “consentimiento”.
Como destaca DÍEZ-PICAZO, para los seguidores de esta teoría se atribuye un
papel fundamental a la voluntad y un valor puramente instrumental a la declaración.
Ello se debería a que esta teoría fue una respuesta al excesivo formalismo que
prevaleció en el Derecho romano, que sin lugar a dudas llevó a soluciones injustas.

Esta teoría plantea una separación tajante entre la voluntad declarada y la real, que
lleva a que siempre deba de preferirse la voluntad real. Esta separación categórica
entre voluntad real y declarada fue fuertemente criticada por la doctrina alemana.
WINDESCHEID tal vez fue uno de los primeros en criticar dicha separación y en
señalar que ambas voluntades deben analizarse como lo que son, una sola
voluntad.

Teoría de la Voluntad Declarada:

Frente a la teoría de la voluntad real se desarrolló en Alemania la teoría de la

voluntad declarada. El fundamento del rechazo de la teoría de la voluntad estuvo en
la jurisprudencia de intereses, en criterios

de orden práctico y en la seguridad del tráfico. En virtud de la teoría de la voluntad

declarada las personas que actúan dentro de la esfera de ejercicio de sus
facultades, con pleno uso de la razón, no se obligan en su esfera interna, sino
precisamente por su declaración de voluntad. De esta forma, una vez que se
declara la voluntad, ésta se separa de la persona que le dio origen y no puede ser
desechada recurriendo al simple fuero interno de su creador.

Esta teoría se sustenta en la seguridad jurídica que requiere el tráfico de los bienes.
Ella se traduce en la necesidad de crear las condiciones necesarias para que el
comercio se desarrolle. En Alemania, a pesar de que los redactores del BGB se
inclinaron en el § 133 por la teoría de la voluntad (Willenstheorie), la increíble fuerza
que tomó la doctrina de la declaración (Erklärungstheorie) hizo que los tribunales
aceptarán en muchas situaciones dicha teoría. De esta forma, a pesar de que el §
133 del BGB siguió al artículo 1156 del Code Civil, la jurisprudencia alemana, antes
de inclinarse por una u otra teoría, optó por soluciones prácticas y abiertas. Ello se
tradujo en definitiva en una rica regulación jurisprudencial inspirada en aspectos
concretos.

La adopción de una u otra teoría fue uno de los grandes temas de discusión para la
doctrina civil del siglo XIX.

Finalmente, la doctrina en el Derecho comparado también ha buscado acercar a

estas dos teorías. Así, se ha señalado que aunque se adopte la teoría de la
voluntad, el Derecho no puede dejar de lado la declaración que se ha efectuado en
forma libre e informada. No es posible, por torpe que sea la voluntad declarada, que
el Derecho la obvie del todo. En virtud de esta consideración se han levantado por la
doctrina nuevas teorías. De esta manera, conforme a la teoría de la responsabilidad,
el que hace una declaración debe responder de alguna forma por ella o conforme a
la teoría de la confianza, se debe proteger al receptor que de buena fe acepta una
declaración y que actúa conforme a ella. Por otra parte, también se ha pretendido
compatibilizar ambas teorías a través de la teoría de la vigencia
(Geltungsklärungstheorie) o de la validez (Geltungstheorie). La primera de ellas
pone de relieve que una vez que nace el negocio jurídico se crea un verdadero
estatuto jurídico entre las partes o reglamentación preceptiva de intereses. Pero
esta declaración común de intereses debe ser libre y voluntaria conforme a la teoría
de la vigencia.

FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento es la piedra angular sobre la que se construye la teoría clásica o

francesa del contrato. El consentimiento puede definirse como el acuerdo de
voluntades entre dos partes en torno a los elementos de la esencia particulares y las
condiciones específicas que comprenden una convención. Para GALGANO es el
encuentro de las manifestaciones o declaraciones de voluntad de cada parte.

Normas que regulan la formación del consentimiento.

El Código Civil, como el Code Civil, no reguló la formación del consentimiento. Para
hacer frente a esta falencia los jueces, al estar obligados a fallar conforme a
Derecho, de acuerdo al principio de inexcusabilidad, recurren a las normas del
Código de Comercio (artículos 97 a 106 del C. de C.).

Sin embargo, la doctrina no ha sido pacífica en torno a la aplicación de estas

normas a los contratos reales y solemnes. El problema fundamental que plantea la
aplicación de las normas que regulan la formación del consentimiento a los
contratos reales y solemnes consiste en dilucidar lo que sucede si el consentimiento
está formado, pero antes de la entrega o cumplimiento de las formalidades una de
las partes se retracta.

Argumentos a favor de la aplicación de las reglas del Código de Comercio a la

formación del consentimiento en la normativa civil.

En nuestra doctrina no se discute que las reglas por las que se rige la formación del
consentimiento en los contratos consensuales son las del Código de Comercio. Para
ello se recurre a los siguientes argumentos:

a. Así se desprende de lo declarado por el propio Mensaje del Código de

Comercio que señala que éste vino a llenar un sensible vacío en la
legislación civil. El Mensaje del Código de Comercio concretamente señala:
“Para obviar dificultades (se refiere a las reglas que regulan el
consentimiento) de tanta trascendencia, el Proyecto ha dado soluciones
satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que ofrece esta
materia; y de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación
comercial y civil”.
 b. Entonces, conforme al elemento de interpretación histórico y aplicando la
analogía, las normas del Código de Comercio vienen a llenar este vacío de la
ley civil en materia de formación del consentimiento.

ETAPAS DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

Las fases de la formación del consentimiento para H. ROSENDE A. son las

siguientes:

a. De los tratos preliminares.

b. De la oferta.

c. Del contrato preparatorio.

d. Del contrato definitivo.

Sin embargo, en los contratos preparatorios el consentimiento está formado, por lo

que a continuación sólo se distinguirán tres etapas, dejándose el análisis de los
contratos preparatorios para más adelante.

a. Etapa Preliminar: de las tratativas o de conversaciones preliminares.

Esta etapa precede a la oferta y genera lo que se ha denominado responsabilidad

precontractual. En nuestro Derecho este período no está regulado. Esta fase
preliminar comienza con las conversaciones entre las partes y termina con el
disenso unilateral o convencional, una oferta, con o sin aceptación extemporánea, o
la formación del consentimiento, dando lugar a un contrato preliminar o definitivo. A
falta de una normativa adecuada en materia de tratativas o conversaciones
preliminares es recomendable que, si ello lo amerita, las partes regulen esta etapa.
Ello se podrá hacer mediante un contrato preliminar, un negocio jurídico o la
suscripción de un estatuto de negociación.

H. ROSENDE A. distingue en esta etapa las siguientes subetapas:

➢ Las tratativas propiamente tales. En esta subetapa, como en todo el tiempo

que precede a la formación del consentimiento, existe una evidente tensión
entre la buena fe, entendida en forma objetiva, y las expectativas en torno al
legítimo derecho a obtener una ganancia mediante la celebración del
contrato.50 Como en el contrato los intereses de las partes son
contrapuestos, de estimarse que aquél no satisface el interés de uno de los
eventuales contratantes, éste puede retirarse en cualquier momento.

Para ROSENDE esta subetapa se subdivide en dos fases cronológicas. Las

negociaciones propiamente tales y la puntualización. Esta subetapa fija el
contenido del futuro acto jurídico, es decir, los elementos en que las partes ya
están de acuerdo. Está claro que la etapa que ROSENDE denomina de
puntualización es más avanzada que la de las simples negociaciones. Pero
 aun en la etapa de la puntualización no es posible configurar un negocio
jurídico. En todo caso, será de vital importancia distinguir esta fase terminal
de las tratativas de una convención finalizada, ya que, de estar las partes de
acuerdo en los elementos de la esencia que configuran un acto jurídico,
entonces se habrá formado el consentimiento. Ello será independiente que
queden algunos aspectos relevantes, pero que no sean elementos de la
esencia de la convención, pendientes.

➢ Los gastos efectuados con miras a la celebración de un contrato. En

esta etapa las partes pueden regular los gastos, aunque lo usual sea que una
de ellas imponga una cláusula en tal sentido a la otra. De esta forma, la
negociación se regula conforme a las condiciones generales que impone una
parte a la otra en el proceso de formación, celebración y ejecución del
contrato. Ello es perfectamente posible, pero sujeto a las reglas generales
sobre responsabilidad y cláusulas abusivas.

Período anterior a la formación del consentimiento: entre la oferta y antes de la

aceptación. Esta etapa opera entre la oferta y la aceptación extemporánea o la
retractación del oferente. Ello se debe a que el consentimiento sólo se formará por
la aceptación en tiempo y forma. A su vez, la distinción entre este período y el
anterior consiste en que sólo existiría responsabilidad precontractual antes de la
oferta.

b. La Oferta, Propuesta o Policitación.

La oferta es una proposición que dirige una persona a otra para los efectos de
celebrar una convención en ciertas condiciones. La oferta es un acto jurídico
unilateral recepticio, por cuanto sólo en la medida que le sigue la aceptación genera
los efectos jurídicos que le son propios.

Sin embargo, la oferta por sí sola puede generar una obligación de indemnizar en
determinadas condiciones. Este efecto de la oferta, que es independiente del
consentimiento, no le quita la calidad de acto jurídico recepticio porque la oferta sólo
producirá sus efectos propios desde que es aceptada.

Elementos de la Oferta:

a. La oferta debe ser seria, es decir, debe efectuarse con la intención de

celebrar un contrato determinado.
b. La oferta debe exteriorizarse.

Clases de Oferta:

La oferta puede clasificarse conforme a la forma en que puede manifestarse o

exteriorizarse y a la presencia de destinatario.
 Forma en que se manifiesta la oferta expresa o tácita:

a. La oferta expresa es aquella que se efectúa en forma explícita o directa.

b. La oferta tácita o presunta es la que se efectúa indirectamente, pero revela

en forma inequívoca el deseo de contratar, como si uno señala en una tienda
que le envuelvan una cosa.

Oferta de acuerdo a la presencia del destinatario:

a. Oferta verbal o entre presentes. La oferta debe ser aceptada en el acto de

ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no habiendo aceptación el
proponente queda libre de compromiso (artículo 97 del C. de C.).

b. Oferta escrita o entre ausentes. En caso de ser la oferta escrita, conforme

al artículo 98 del C. de C., es posible distinguir las siguientes dos situaciones:

i. Si el destinatario reside en la misma ciudad del oferente, la aceptación

debe efectuarse dentro de las veinticuatro horas.

ii. Si el destinatario reside en otro lugar, la aceptación debe hacerse a

vuelta de correo. Con esta locución el Código de Comercio se refería a
la forma más usual en que se hacía la oferta en la época de su
promulgación, es decir, por correo. Por lo que la mayoría de la doctrina
ha entendido que mediante dicha expresión se quiere decir que la
aceptación debe ser efectuada en un tiempo razonable similar al
tiempo en que se hizo la oferta.

Requisitos de la oferta:

a. La oferta debe ser completa: La oferta debe contener precisadas y

resueltas todas las condiciones del contrato o a lo menos comprender los
elementos de la esencia del contrato que se propone suscribir.

A este respecto, se distingue entre la oferta determinada a persona

determinada y a persona indeterminada.

La oferta indeterminada nunca tiene valor (artículo 105.1º del C. de C.). Pero
la oferta determinada a persona indeterminada excepcionalmente puede ser
válida (artículo 105.1º del C. de C.) en caso de que concurran las siguientes
condiciones:

i. Que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos

ofrecidos.
ii. Que los efectos ofrecidos no hayan sufrido alteraciones en su precio.
iii. Que los efectos ofrecidos existan en el domicilio del oferente.
b. La oferta debe ser voluntaria. La oferta debe emanar de su oferente o
representante convencional.

c. La oferta debe dirigirse a algún destinatario. La oferta debe ser seria y

dirigirse a algún destinatario, aunque en principio sea indeterminado, como el
caso preceptuado en el artículo 105.1º del C de C.

d. La oferta debe llegar a conocimiento del destinatario por cualquier

medio. El valor jurídico de la oferta que no va seguida de aceptación,
depende de la teoría que se adopte en torno a la naturaleza de revocable o
irrevocable de esta figura. De esta forma es factible distinguir entre las
siguientes teorías:

i. Teoría francesa. En virtud de ésta, la oferta que no va seguida de

aceptación no tiene valor alguno, es decir, la oferta antes de la
aceptación no produce efectos. Esta teoría fue elaborada por
POTHIER, se basó en el Derecho romano y fue seguida por
DEMOLOMBE y CAPITANT, entre otros autores.

La oferta representa la intención de obligarse en determinadas

condiciones, pero la policitación por sí sola no obliga. Ello se debe a
que no es posible obligarse consigo mismo; por esto, para la doctrina
clásica sólo desde el momento en que la oferta es aceptada nace la
obligación, antes no hay obligación. Como consecuencia necesaria de
esta premisa, el oferente no se obliga antes de la aceptación. De esta
teoría se siguen las siguientes consecuencias:

➢ La oferta no aceptada es esencialmente revocable.

➢ La muerte del oferente o del destinatario hace caducar la oferta.
➢ La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o del
destinatario antes de la aceptación hace caducar la oferta.
➢ La oferta dura indefinidamente o durante el plazo que señale el
oferente, de acuerdo a la voluntad de éste. De esta forma, si no
se señala plazo la oferta será indefinida.

ii. Teoría alemana. En virtud de esta teoría la oferta obliga al oferente aun
antes de la aceptación.

Esta doctrina fue adoptada en el § 145 del BGB. Los efectos de esta
teoría son substancialmente diferentes de los de la posición anterior,
como se desprende de los § 146 a 153 del BGB. En este sentido el §
145 del BGB señala textualmente lo siguiente: “Párrafo 145 (Efecto
vinculante de la oferta). Quien ofrezca a otro hacer un contrato está
vinculado por la oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado”.
Consecuencias de esta teoría:

➢ La oferta no aceptada es esencialmente irrevocable.

 ➢ El fallecimiento del oferente o del destinatario antes de la
aceptación no hace caducar la oferta.
➢ La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o del
destinatario antes de la aceptación tampoco hace caducar la
oferta.
➢ La oferta necesariamente debe tener un plazo de duración
determinado ya sea por la ley o por el oferente. Esto se debe a
que la oferta es irrevocable, hay que ponerle algún plazo si no
se estará atentando contra la libre circulación de los bienes.

iii. Teoría intermedia o ecléctica. Para esta teoría, en principio, la oferta

antes de la aceptación no produce efecto alguno, salvo ciertos casos
excepcionales. De esta forma, esta teoría es una mezcla de las dos
anteriores.

Teoría seguida por nuestro ordenamiento jurídico respecto de la oferta no seguida

de aceptación. Para determinar qué teoría sigue nuestro ordenamiento jurídico es
necesario distinguir según las distintas situaciones que se pueden producir respecto
de la oferta. De esta forma, es necesario hacer las siguientes distinciones:

a. Revocación de la oferta. En esta materia el Código de Comercio sigue la

teoría ecléctica. Así se desprende del artículo 99.1º, que señala: “el
proponente puede arrepentirse en el tiempo medio, entre el envío de la
propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar la contestación o no disponer del objeto del contrato sino después de
desechada o de transcurrido un determinado plazo”.

En consecuencia, respecto de la revocación la regla general es que se

adopte la teoría francesa. De esta forma, el oferente puede arrepentirse en el
tiempo intermedio entre el envío de la oferta y su aceptación. Pero el oferente
puede asumir con relación a la oferta dos tipos de compromisos:

● Comprometerse a esperar respuesta.

● Comprometerse a no disponer del objeto del contrato, sino después de
desechada la oferta o de haber transcurrido un plazo determinado.

b. Efectos de la retractación tempestiva (artículo 100 del C. de C.). La

retractación tempestiva es la que se realiza dentro del plazo en que el
oferente puede retractarse, es decir, entre el envío y la aceptación de la
oferta.

La retractación tempestiva generará las siguientes obligaciones para el

oferente:

● El oferente deberá indemnizar los gastos en los que incurriere el

destinatario como consecuencia de la retractación.
 ● El oferente deberá indemnizar al destinatario de los daños y perjuicios
que hubiere sufrido.

En esta materia se siguió la doctrina francesa con las excepciones que

plantea el propio POTHIER. En todo caso, el oferente podrá exonerarse de
estas obligaciones cumpliendo la oferta. Lo anterior sucede en los contratos
consensuales. Pero DUCCI C. se pregunta, ¿qué sucede si formado el
consentimiento respecto de un contrato solemne o real, y pendiente su
perfeccionamiento, el oferente o aceptante se arrepiente y no suscribe las
solemnidades o el oferente o aceptante no entrega la cosa que da lugar al
contrato real? En este supuesto, para DUCCI CLARO, no procede el retracto
por cuanto la aceptación ya se ha producido.54 Pero como la ejecución del
contrato real o solemne no es posible por cuanto este contrato aún no ha
nacido, al perjudicado sólo le quedará la indemnización de perjuicios.

c. Caducidad de la oferta. La caducidad opera por muerte, incapacidad legal o

quiebra del oferente (artículo 101 del C. de C.). En consecuencia, respecto de
la caducidad nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría francesa. De esta
forma, la referida norma señala textualmente lo siguiente:

Artículo 101 C. de C.: “Dada la contestación, si en ella se

aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en
el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a
no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación,
muerte o incapacidad legal del proponente”.

Duración de la oferta:

En torno a su duración es posible clasificar la oferta de la siguiente forma:

● La oferta convencional. En ella se consigna un plazo convencional para su

duración. Así, la oferta durará el plazo que haya señalado el oferente a dicho
efecto.

● La oferta legal. En caso de que no se haya señalado ningún plazo por el

oferente, para la mayoría de la doctrina debe distinguirse entre la oferta
verbal o entre presentes y escrita o entre ausentes.

Sin embargo, en la actualidad esta distinción ha sido puesta en tela de juicio,

ya que en realidad el Código de Comercio distingue entre oferta verbal
(artículo 97 del C. de C.) y escrita (artículo 98.1º del C. de C.) y la división de
la oferta entre presentes y ausentes no es del todo correcta. Ello se debe a
que la oferta puede ser entre ausentes y verbal, como sucede si ella se hace
por teléfono. Incluso en la actualidad la oferta puede ser escrita y entre
personas que se están comunicando de forma instantánea, como sucede si la
oferta se hace por chat o fax.

En resumen, la terminología del Código de Comercio en esta materia debe

actualizarse. Lo relevante será si la oferta se hace entre personas que están
comunicadas de forma instantánea, ya sea físicamente presentes o mediante
un medio de comunicación.

Estos problemas son resueltos por ROSENDE A. recurriendo al artículo 97

del C. de C. Así, el criterio diferenciador en esta materia será el que la oferta
se dirija a un destinatario que reside en la misma ciudad o zona que el
oferente, independientemente que sea entre presentes o ausentes.

Sin perjuicio de lo anterior, con la salvedad planteada, respecto de la oferta

no convencional o legal, se deben hacer las siguientes distinciones:

➢ Si la oferta es oral. En dicho caso, la oferta debe ser aceptada en el

acto en que es conocida por el oferente. No mediando aceptación, el
oferente queda libre de todo compromiso. A esta oferta se le conoce
como “oferta verbal o entre presentes” y a ella se refiere el artículo 97
del C. de C., señalando que “para que la propuesta verbal de un
negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere
que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de
todo compromiso”

➢ Si la oferta es escrita. Conforme al artículo 98.1º del C. de C., se

debe hacer la siguiente distinción:

○ De residir el destinatario en el mismo lugar, es decir, la misma

ciudad que el oferente, la oferta debe ser aceptada dentro del
plazo de veinticuatro horas.

○ De residir el destinatario en un lugar diferente al del proponente,

debe ser aceptada a vuelta de correo.

El tiempo de respuesta debe ser análogo al tiempo en que se realizó la

propuesta. La propuesta se tendrá por no efectuada si fuera extemporánea,
pero el oferente estará obligado a comunicar su retractación bajo la
responsabilidad de daños y perjuicios para con el destinatario.

De esta forma, el artículo 98 del C. de C. señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 98, C. de C. La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o
desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido
residiere en un mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si
estuviere en otro diverso.
 Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha,
aun cuando hubiere sido aceptada.

En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado,

bajo la responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractación”.

c. La Aceptación

Es un acto jurídico unilateral por el cual el destinatario responde afirmativamente a

la oferta.

Elementos de la aceptación:

a) La aceptación debe ser seria, es decir, debe ser efectuada con la intención
de formar el consentimiento.

b) La aceptación debe exteriorizarse a través de una aceptación expresa o

tácita.

Clasificación de la aceptación:

● Expresa: Es la que se exterioriza en términos formales y explícitos.

● Tácita: Es aquella por la que de ciertos hechos se infiere inequívocamente la

intención de aceptar. El Código Civil señalaba que esta última produce los
mismos efectos que la aceptación expresa. Así se desprende del artículo 103
del C. de C., que señala que “la aceptación tácita produce los mismos efectos
y está sujeta a las mismas reglas que la expresa”.

Requisitos de la aceptación:

a) La aceptación debe emanar del destinatario o de su representante,

previo conocimiento de la oferta.

Sin embargo, si el aceptante resulta no ser el destinatario porque, por

ejemplo, se ha producido un error en el envío de la oferta, la aceptación del
tercero que está de buena fe formará el consentimiento, salvo en los casos
en que el error en cuanto a la identidad de la persona del destinatario vicie el
consentimiento.

b) La aceptación debe ser pura y simple.

La aceptación debe realizarse en la forma convencional (artículo 102, C de

C). Si se efectúan modificaciones a la propuesta original, se mirará como una
nueva oferta.

c) La aceptación debe ser dada dentro del término legal o convencional,

bajo sanción de tenerse por no efectuada la oferta.
 d) La aceptación debe ser efectuada antes de la caducidad de la oferta.

Responsabilidad precontractual:

Una vez que el destinatario acepta la oferta se forma el consentimiento y

nace a la vida jurídica la convención, y la responsabilidad pasa a regirse por
las reglas de la responsabilidad contractual. La responsabilidad contractual
será estudiada más adelante.

Sin embargo, recapitulando respecto de la responsabilidad precontractual, es

posible señalar que el Código de Comercio sólo señala dos casos que dan
origen a dicha responsabilidad. Así, el artículo 100 del C. de C. se refiere a la
retractación tempestiva, y el 98.2º del C. de C. a la aceptación extemporánea,
que puede generar responsabilidad para el oferente.

Para algunos autores, como ALESSANDRI, estas obligaciones tendrían como

fuente la responsabilidad contractual. De esta forma, habría una especie de
convención tácita por la cual el oferente le otorga un plazo de reflexión al
aceptante, que de no cumplirse generará responsabilidad contractual por
violación de un pacto tácito. Para otros autores, en cambio, se generaría una
responsabilidad extracontractual. Sin embargo, esta posición debe ser
desechada por cuanto en este supuesto no concurren los elementos de la
responsabilidad extracontractual.

Sin perjuicio de lo anterior, estas obligaciones parecen tener su fuente directa

en la ley, es decir, se trataría de obligaciones legales. Y como dichas
obligaciones se rigen por las reglas supletorias en materia de la
responsabilidad, que conforme a la mayoría de la doctrina son las de la
responsabilidad contractual, entonces las normas que se aplican son las de la
responsabilidad contractual.

d. El Consentimiento como etapa dentro de la formación del acto jurídico

La formación del consentimiento es, sin lugar a dudas, lo que sintetiza de mejor
forma el contrato, incluso se podría decir que el consentimiento es el contrato
mismo.

La formación del consentimiento siempre estuvo presente en el contrato, tanto en el

Derecho romano como en el germánico.

En los países del Common Law se habla de consent, mutual assent o agreement,
en Italia de consenso y en Alemania de Einigung. Pero desde el siglo XVIII el “ius
naturalismo” le da un nuevo alcance al contrato. Esta nueva concepción del contrato
es jurídicopolítica y ella lo separa del poder estatal, el contrato no nace de la
stipulatio romana o del reconocimiento que el Derecho hace de los estatutos
reguladores, como en la compraventa, sociedad, mandato o arriendo romanas, sino
de la “autonomía de la voluntad”, que pasa a ser la piedra angular del Derecho de
los contratos y de todo el Derecho privado. Filosóficamente, el consentimiento se
centra en los sujetos que le dan origen al contrato a través de la oferta y la
aceptación, es decir, el contrato tiene sus bases en el individualismo.

Los dos principios fundamentales del contrato son la libertad y la responsabilidad.

Por ello, los actos no permitidos pasan a ser la excepción, es decir, de Derecho
estricto, como sucede con las incapacidades, el objeto ilícito, etc.

Mediante el contrato el acreedor obtiene una promesa de la ejecución de una

prestación del promitente, es decir, el deudor. El deudor, entonces, cede parte de su
esfera de libertad al acreedor; por ello, el contrato se funda en la voluntad y la
libertad. De esta forma, ningún individuo puede ser obligado por otro sin que
concurra su voluntad.

Esta visión del contrato sería modificada, hacia finales del siglo XIX, dando lugar en
algunos países a la teoría del negocio jurídico y en los de influencia francesa, como
el nuestro, a la teoría de los contratos de adhesión, dirigidos y forzosos.

La validez del contrato en cierta medida vuelve a radicarse en el ordenamiento

jurídico, es la sociedad civil o el Estado el que le otorga fuerza al consentimiento.61
En resumen, los principios en que se construye la teoría clásica o voluntarista del
contrato empiezan a resquebrajarse con la industrialización, la pérdida de la
igualdad entre las partes, los contratos de adhesión, etc. Todo ello lleva a la
creación de unos estatutos jurídicos que tratan de hacer frente a esta nueva realidad
y de alguna forma relegan a los principios que rigen los contratos. Estos estatutos
son el Derecho del consumo, las Condiciones generales, Derecho de la
competencia, Derecho laboral, etc.

Momento en que se forma el consentimiento:

a. De ser la oferta verbal, la aceptación debe ser dada inmediatamente. En

consecuencia, la formación del consentimiento será inmediata.

b. De ser la oferta escrita o entre personas que no están personalmente

presentes o comunicadas por un medio de comunicación, se distinguen los
siguientes momentos, dependiendo de las siguientes teorías:

i. Teoría de la declaración. Conforme a ella el consentimiento se forma

en el instante preciso en que el destinatario manifiesta o declara su
voluntad de aceptar, no importando si no ha llegado aún a
conocimiento del oferente.

De esta teoría se desprende la teoría de la expedición, en virtud de la

cual la formación del consentimiento se produce en el momento en
que se materializa el envío de la respuesta afirmativa al oferente. Esta
teoría es adoptada por la mayoría de los países del Common Law y es
 conocida como “mail-box-rule”. Pero además ha tenido muy buena
acogida en el Derecho comercial, y ha sido adoptada en España y en
Francia. De esta manera, una vez expedida la aceptación se hace
irrevocable y se forma el consentimiento. En este sentido el riesgo,
una vez expedida la aceptación, es del oferente que aunque ignore la
aceptación no podrá revocar la oferta.

Estas teorías se centran en la persona del aceptante, ya que para que

se forme el consentimiento es necesaria la voluntad o un acto volitivo
de éste, como es la aceptación (teoría de la declaración), o la
realización de un hecho por parte del aceptante, como el envío de la
respuesta al oferente (teoría de la expedición).

ii. Teoría del conocimiento. El consentimiento, de acuerdo con esta

teoría, se forma desde el momento en que la aceptación es conocida
por el oferente. Esta teoría fue adoptada en Italia (artículo 1326 del
Codice Civile) y España (artículo 1962.1º del C.C.).

De esta teoría se desprende la teoría de la recepción, en virtud de la

cual el consentimiento se forma desde el momento en que el oferente
recibe la respuesta afirmativa del destinatario. La teoría del
conocimiento ha tenido una amplia acogida en Europa y la adoptan
Austria (§ 862 a, ABGB), Alemania (§ 130 BGB), Polonia (artículo
70.1º C.C.), Suiza (artículo 3.2º C.C.), etc.

Esta teoría facilita la prueba de la extemporaneidad de la aceptación,

ya que ella podrá fácilmente acreditarse por el oferente, que
simplemente deberá probar el momento de recepción de la aceptación.

Como destaca FERRARI, esta teoría reparte equitativamente el riesgo

de la ignorancia entre ausentes. Antes de la recepción de la
aceptación será el destinatario el que asume el riesgo, ya que el
consentimiento no se forma con la simple aceptación. En cambio, al
momento de recibirse la aceptación se forma el consentimiento a
pesar de que el oferente lo ignore, es decir, el riesgo después de la
recepción le pertenece.

Estas teorías se centran en el oferente, ya que para que se forme el

consentimiento es necesario un acto volitivo del oferente, como es el
conocimiento de la aceptación (teoría del conocimiento), o en un
hecho, como es la recepción de la respuesta del aceptante (teoría de
la recepción).

Por último, algunos ordenamientos jurídicos, como el suizo, combinan

teorías respecto a la formación del consentimiento y el momento en
que el contrato comienza a producir efectos.
 Nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 99 y 109 del C. de C.
consagra la teoría de la declaración o aceptación. Así, en virtud de la
primera de estas normas: “el proponente puede arrepentirse en el
tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que
al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume”.

Sin embargo, en nuestro Derecho se acepta excepcionalmente la

teoría del conocimiento en los siguientes casos:

a) En la donación irrevocable (artículo 1412 C.C.). Mientras la

donación entre vivos no ha sido aceptada y notificada la aceptación al
donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.

b) También se acoge esta teoría en el artículo 18.2º de la Convención

de Naciones Unidas sobre Contrato de compraventa internacional de
mercaderías, que dispone lo siguiente: “2) La aceptación de la oferta
surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento
llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de
asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado
o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida
cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la
rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La
aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos
que de las circunstancias resulte otra cosa”.

Importancia del momento en que se forma en consentimiento:

El momento de la formación del consentimiento tendrá importancia para las

siguientes materias:

a. Para efectos de caducidad, la cual sólo procede antes de formado el

consentimiento.

b. Para efectos de la teoría de los riesgos. Dicha teoría sólo puede aplicarse
una vez que se ha formado el consentimiento.

c. Para los efectos de la capacidad.

d. Para determinar la ley que rige el contrato. El contrato se rige por la ley
vigente al tiempo de su celebración o formación del consentimiento.

Importancia del lugar donde se forma en consentimiento:

Conforme al artículo 104 del C. de C., el consentimiento se entiende formado en la

residencia del destinatario. La relevancia de lo anterior radica en los siguientes
efectos:
 a. Para los efectos del Derecho procesal será competente el tribunal del lugar
donde se forma el consentimiento.
b. Para efectos de la ley, en cuanto al territorio, se aplicará la del lugar donde se
forma el consentimiento.
c. También tiene importancia en materia de interpretación. El acto o contrato se
entenderá interpretado según los usos o costumbres del lugar en que éste se
haya celebrado.

Autocontratación o autoconsentimiento:

Es el acto o contrato que una persona celebra consigo misma y en virtud del cual
actúa a la vez como parte y como representante de la contraparte o como
representante de ambas partes. Esta figura se admite en otras legislaciones, como
la francesa y la alemana, aunque en esta última sólo con ciertas limitaciones.

Para algunos autores se trata de un acto jurídico unilateral al cual la ley atribuye los
efectos de un contrato. Ello se debe a que la voluntad generadora del acto, no
obstante ser bilateral, es una, la del autor que actuó representando a ambas partes
o bien como parte directa y como representante de la otra. Para otros autores se
trata de un verdadero contrato. Una sola voluntad estaría disponiendo de dos
patrimonios, vinculando a sus titulares. Así, la persona que da lugar al autocontrato
afecta a dos partes. Una tercera posición sostiene que se trata de una prolongación
de la representación, puesto que si se reconoce la representación se debe aceptar
la autocontratación.

En Chile la mayoría de los autores se inclinan a favor de esta figura en razón de los
siguientes argumentos:

● El principio de la autonomía de la voluntad y específicamente la libertad de

contratar lo permitiría.
● La aceptación expresa de la representación sin restricción alguna, en el
artículo 1448 del C.C., demostraría que nuestra legislación acepta la
autocontratación.
● En nuestro ordenamiento jurídico existen algunas disposiciones que
expresamente prohíben la autocontratación; entonces, de haber querido
prohibirla de forma general se hubiese hecho explícitamente.
● Algunos preceptos admiten expresamente el autoconsentimiento sujetándolo
a determinadas condiciones, como los artículos 1800, 2144, 2125 del C.C. y
271 del C. de C.

Casos en que no es admisible la autocontratación. No se admite esta figura en los

siguientes casos:

a) Cuando las partes la han prohibido expresamente, en términos generales,

como si al celebrarse un mandato se prohíbe al mandatario autocontratar.
b) Siempre que exista contraposición de intereses entre el autor del acto y la
persona a quien se representa o con quien se contratará, o de las dos partes
a quienes se representará. Esta regla no es absoluta, ya que aunque exista
contraposición de intereses, el representado plenamente capaz puede
facultar a su representante para contratar.

Por otra parte, no en todos los contratos existe contraposición de intereses.

Así, por ejemplo, en algunos contratos como en la compraventa los intereses
son contrapuestos, pero en otros serán concurrentes, como en la sociedad.

c) Casos en que la ley prohíbe expresamente el autoconsentimiento o el

autocontrato. Así acontece respecto del guardador del pupilo (artículos 410 y
412 del C.C.); del padre o madre que tuviere la patria potestad respecto de
sus hijos (artículos 1796, 1900 del C.C.) y entre mandatario y mandante
(artículos 2144, 2145, 1800 del C.C. y 271 del C. de C.).