SEPARATA #II CIVIL IV (Completa)

SEPARATA N° 2
DERECHO CIVIL IV.
Profesor: Rodrigo Fecci Uribe.
PRIMER SEMESTRE
AÑO 2023.
CONTENIDO:
1- AEDO BARRENA, Cristián. “Contornos de la responsabilidad contractual”. Revista de

Derecho (Valdivia). Vol. XXXIV. N°2. Diciembre 2021. P. 51-71.
2- POTHIER, R.J. “Tratado de las obligaciones”. Editorial Heliasta. Buenos Aires (1986). P.
91-102.
3- ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. “De la compraventa y promesa de venta”. Editorial

Jurídica de Chile (2011). P. 186-199. 202-208.
4- CORTE SUPREMA DE CHILE. Sentencia Rol 19.182-2017.
5- DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. “El daño moral en material contractual: la mirada de

la Corte Suprema”. Revista Chilena de Derecho. Vol. 45 N°2. P. 275-309.
6- CORTE SUPREMA DE CHILE. Sentencia Rol 4415-2010
7- ABELIUK MANASEVICH, René. “Las obligaciones”. Editorial Jurídica de Chile (2009).

Tomo II. P. 808-817. 869-883.
8- RODRIGUEZ GREZ, Pablo. “Responsabilidad contractual”. Editorial Jurídica de Chile

(2012). P. 215-218.
2021] deCRISTIÁN
Revista AEDO BARRENA:
Derecho (Valdivia) Vol. XXXIVCONTORNOS DE LA
- Nº 2 - DICIEMBRE RESPONSABILIDAD
2021 CONTRACTUAL
- ISSN 0716-9132 / 0718-0950 51
Páginas 51-71
DOI: HTTP://DX.DOI.ORG/10.4067/S0718-09502021000200051
Contornos de la responsabilidad contractual

Cristián Aedo Barrena*
Resumen
El presente artículo aborda las áreas de contorno o delimitación de la responsabilidad contractual,

en el concierto de herramientas de tutela del acreedor y en su delimitación frente a la responsabi-
lidad aquiliana, a partir de los dos requisitos fundamentales que la doctrina chilena exige para
su configuración, el contrato y la obligación. En la revisión de ambos requisitos se estudian los
límites de la pretensión indemnizatoria, para repensar desde ahí el núcleo de la responsabilidad
contractual determinada por la posibilidad de que las partes hagan una voluntaria distribución
del riesgo al que deciden someterse.
Responsabilidad contractual-obligación-contrato
Contours damages for breach of contracts
Abstract
This article addresses the areas of contour or delimitation about damages for breach of contract,
in the concert of remedies for breach of contract and in its delimitation against tort liability,
based on the two fundamental requirements that Chilean doctrine requires for its configuration,
the contract and the obligation. From the review of both requirements, the limits of the indemnity
claim are studied, to rethink from there, the core of the contractual liability, determined by the
possibility that the parties make a voluntary distribution of the risk to which they decide to submit.
Damages for breach of contract-obligation-contract
* Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte. Doctor en Derecho, Universidad de
Deusto, Bilbao, España. Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho, Universidad Católica de la Santísima
Concepción. Correo electrónico: caedo@ucsc.cl. Código ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0556-0632.
Este artículo forma parte del proyecto Fondecyt Regular número 1191729, denominado “Delimitación
de regímenes de responsabilidad civil. Elementos y factores a considerar para una parcial unificación”, del
que el suscrito es investigador responsable; y del proyecto Fondecyt Regular número 1181930, denominado
“Exceptio doli generalis: historia, función e interpretación”, del que el suscrito es coinvestigador.
Artículo recibido el 26.8.2020 y aceptado para su publicación el 6.5.2021.
52 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXIV - Nº 2
I. Introducción: la delimitación del régimen

de responsabilidad contractual
L a expresión responsabilidad contractual tiene dos sentidos. En un sentido amplí-

simo, debe entenderse por responsabilidad contractual la garantía patrimonial
del deudor y, por consiguiente, comprende todas las herramientas de tutela del
acreedor1. Por el contrario, en su sentido propio, que es el que se empleará en este
trabajo, responsabilidad contractual designa una herramienta específica, destinada a la
reparación del daño causado al acreedor2.
La doctrina estima que deben reunirse dos requisitos para estar en presencia de
responsabilidad contractual: la existencia de un contrato, y el incumplimiento de una
obligación derivada de ese contrato3.
1 Esta es la perspectiva, por ejemplo, de Alcalde, 2018, pp. 332 y ss. Con esta acepción, véase
también Morales, 2006, pp. 20-21, fundando dicho alcance en la nueva noción de incumplimiento, a la
que luego nos referiremos.
2 Bianca, 2018, pp. 120-121; 263 y ss.; Di Majo, 2005b, pp. 246 y ss.; Di Majo, 2006, pp. 76-77;
Fernández, 2012, pp. 201-202; Jordano, 1987, p. 31; Morales, 2006, pp. 56-57; Pantaleón,
2010, pp. 228-229. Acerca del problema relativo a si la herramienta de la responsabilidad contractual
comprende o no el equivalente pecuniario, existen dos posiciones. Para una posición, que compartimos,
la responsabilidad contractual comprende la reparación de todos los daños causados al acreedor, es decir,
aquellos que corresponden al valor de la prestación insatisfecha (aestimatio rei) y los otros daños que derivan
el incumplimiento contractual (id quod interest). Véase, entre nosotros, Bahamondes, 2018, pp. 171-173; de
la Maza, Morales y Vidal, 2014, pp. 1165-1166; Morales, 2010a, pp. 36-38; y, Vidal, 2007c, pp. 194-
195. Otros, en cambio, siguiendo la tradición francesa, distinguen entre cumplimiento por equivalente (que
es lo compensatorio) e indemnización de daños. Véase Contardo, 2015, pp. 41-52, quien argumenta que la
responsabilidad contractual como indemnización de daños extrínsecos, permite articular mejor los remedios
del acreedor, como por ejemplo, la resolución y las obligaciones de hacer y no hacer. Peñailillo, 2009,
pp. 334-346, por su parte, argumenta que nuestro Código Civil estableció claramente normas relativas al
cumplimiento forzado (artículos 1489, 1553 y 1555), exigiendo para el ejercicio de dicha pretensión solo
el evento del incumplimiento y no la culpa. Sostiene, por tanto, que debe separarse, del mismo modo, el
cumplimiento por equivalente, que supone el valor equivalente al incumplimiento (aestimatio rei), que no
supone culpa de la indemnización de perjuicios, que supondría culpa, en la medida que busca reparar los
daños causados por el incumplimiento contractual (id quod interest). Para el debate en el Derecho español, por
ejemplo, especialmente Díez-Picazo, 2008, pp. 714 y ss.; Llamas, 2010, pp. 126 y ss.; Pantaleón, 2010,
pp. 234-235. La opción entre una y otra tesis, tiene relevancia para la valoración del comportamiento del
deudor. Si el quivalente pecuniario es una manifestación del cumplimiento forzado, entonces la imputabilidad
del deudor es irrelevante. Por el contrario, considerar el equivalente como un problema de responsabilidad
contractual exige para su configuración un comportamiento culposo o doloso del deudor. Aun así, una precisión
importante de la mano de Bahamondes, 2018, pp. 175-177, se impone. Como explica la autora, hay en el
sistema chileno un real antecedente del equivalente pecuniario en la sentencia recaída en un juicio ordinario,
que luego se cumple ejecutivamente, tanto en las obligaciones de dar, hacer o no hacer, en que el monto
no constituye una evaluación del daño, sino un genuino reemplazo del cumplimiento que se ha declarado
judicialmente.
3 Barros, 2007, pp. 724-725; Domínguez, 2000, p. 624; López, 2010, p. 97; López, 2019, pp. 165-
166; Schopff, 2017, p. 73; Pizarro, 2017, pp. 50-51; Vidal, 2011, p. 764. En el Derecho comparado,
véase Díez-Picazo, 1999, pp. 264-266; Yzquierdo, 2019, p. 107. Sin embargo, no puede dejar de anotarse
una distinta aproximación a las normas de la responsabilidad contractual, que modifica completamente el
panorama relativo a la delimitación. Según un grupo de autores, el eje no se encontraría en el contrato,
2021] CRISTIÁN AEDO BARRENA: CONTORNOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 53
A partir de los requisitos enunciados de la responsabilidad contractual, enten-

diéndola en su sentido estricto, se pueden explorar los aspectos de contorno, es decir,
aquellas ideas, nuestras ideas, que limitan la figura de la responsabilidad contractual.
Si, como presuponemos, esta exige un contrato, su ausencia impediría que el régimen
se configure. Otro tanto ocurre con la idea de obligación, al punto que, como veremos,
la idea misma de incumplimiento está asociada al deber de prestación del deudor. Más
allá de estas fronteras, deberíamos estar en el campo de la responsabilidad aquiliana; no
obstante, demostraremos cómo dichas ideas o elementos dogmáticos no logran establecer
un adecuado límite para la responsabilidad contractual4.
Situemos, en primer lugar, la responsabilidad contractual, en lo que hemos denominado
la perspectiva intrasistema y en sus relaciones con la responsabilidad extracontractual,
para detenernos, posteriormente, en lo que hemos denominado, los contornos.
II. La perspectiva intrasistema: la responsabilidad contractual

en el concierto de herramientas de tutela del acreedor
Para la doctrina tradicional, supuesto el incumplimiento, el acreedor goza de las

siguientes herramientas5: a) un derecho principal para obtener el cumplimiento de lo
prometido o ejecución forzada; b) un derecho secundario y supletorio para obtener por
equivalencia la prestación que se le debe y el resarcimiento de los daños o indemnización
de perjuicios; c) un conjunto de derechos encaminados a mantener el patrimonio del
sino en la obligación. Desde este punto de vista, la cuestión del contrato es irrelevante. Si se está frente a
la infracción de un deber general, el régimen es el aquiliano; en cambio, si se trata del incumplimiento de
una obligación, con independencia de la fuente, el régimen sería el contractual. Para esta óptica, véase por
todos, Jordano, 1987, pp. 26 y ss. Para la crítica a esta aproximación, Barros, 2008, p. 408.
4 Desde luego, otra esfera de enorme importancia que permite la configuración de los regímenes, es
la responsabilidad precontractual. No es objeto de este trabajo distinguir este ámbito de la responsabilidad

contractual, pero remitimos a los importantes trabajos de López, 2019, pp. 59-108; López, 2017, pp. 97-
111; 121-122; y López, 2018, pp. 249-278. López identifica dos grandes grupos de responsabilidad pre-
contractual: a) por infracción al deber precontractual de lealtad, que incorpora la rotura injustificada de tratos
preliminares, la celebración de un contrato nulo y la infracción del deber de confidencialidad; b) la infracción
del deber precontractual de información, en el que distingue los siguientes supuestos: b.1) la indemnización
derivada de vicios redhibitorios, b.2) la indemnización por vulneración del deber precontractual de información
constitutivas de error; b.3) indemnización de un deber precontractual de advertencia. Concluye, además,
sosteniendo, acertadamente a nuestro juicio, que el estatuto aplicable en responsabilidad precontractual es
el aquiliano. Para el análisis del retiro unilateral de negociaciones, concuerdan de la Maza y Vidal, 2018,
pp. 14 y ss., aunque advierten que dicha responsabilidad queda teñida por las exigencias que impone la
buena fe, pues quienes negocian no son completos extraños. Para un análisis general de las herramientas de
tutela precontractuales y su articulación, la excelente obra de López, 2019, pp. 27 y ss.
5 Se ha venido imponiendo en nuestro sistema, por influjo europeo, la expresión “remedios” que,
importada desde el ámbito del Common law, fue incorporada en los instrumentos de armonización europeos.
Para esta cuestión véase Astone, 2014, pp. 2 y ss.; Di Majo, 2005a, pp. 341 y ss. Para el concepto de
remedios y sus acepciones, Nivarra, 2015, p. 585..
deudor en condiciones de afrontar las obligaciones que contrajo o derechos auxiliares

del acreedor6.
Esta manera de presentar las herramientas de tutela trae consigo dos consecuencias.
En primer lugar, las herramientas tienen un orden, en tanto el acreedor debe perseguir el
cumplimiento forzado en primer lugar7. En segundo lugar, la noción de incumplimiento
queda teñida de imputabilidad, de manera que, para que esta se configure, el deudor debe
haber actuado con culpa o dolo; correlativamente, el deudor se libera probando caso fortuito8.
Esta segunda consecuencia impacta en la manera en la que se comprende la responsabilidad
contractual. En efecto, si bien es cierto aparentemente nuestra doctrina parece estar de
acuerdo en que la responsabilidad contractual queda limitada, en cuanto a su alcance, a la
indemnización de perjuicios9, la exigencia de imputabilidad, como requisito general de los
remedios, priva del carácter independiente a la reparación de daños en sede contractual10.
La doctrina moderna ordena las herramientas de tutela desde una relectura del
principio de la fuerza obligatoria11, en tanto que la perspectiva debe estar puesta en
favor del interés del acreedor, pudiendo este elegir libremente la herramienta que in-
tentará, cuando la prestación no se ha satisfecho12. Para Barros, el concepto que articula
las acciones frente a la insatisfacción del interés del acreedor, es el incumplimiento, de
manera que algunas de estas pretensiones, como la responsabilidad contractual en sentido
estricto, requieren culpa o dolo, mientras que, para otras, bastará el incumplimiento13.
Pasemos ahora a la delimitación de la responsabilidad contractual, frente a la aquiliana.
6 Abeliuk, 2014, t. II, pp. 926-927; Alessandri, 2005, t. I, p. 11; Gatica, 1959, p. 27 y Tomasello,
1969, p. 21.
7 Para la doctrina tradicional y sus argumentos, Gatica, 1959, pp. 27-28 y Fueyo, 2004, pp. 347-
348. No hay base histórica, ni normativa para seguir el modelo alemán. Para esta cuestión, Aedo, 2013,
pp. 953 y ss. Para el orden de las herramientas de tutela del acreedor en el modelo alemán, Zimmermann,
2002, pp. 286 y ss.; y Zimmermann, 2005, pp. 52-53.
8 Alcalde, 2018, pp. 528 y ss.
9 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, 2004, pp. 251 y ss.; Abeliuk, 2014, pp. 724 y ss.; Fueyo,
2004, pp. 293 y ss. Entre las obras específicas, Rodríguez, 2003, pp. 31 y ss.; García, 2010, pp. 125-128.
10 Se advierte, así, por ejemplo, en el tratamiento que la doctrina le dispensa a la indemnización, cuando
se demanda junto a la resolución del contrato. En este sentido, Abeliuk, 2014, p. 655; Peñailillo, 2003,
pp. 411-413 y Ramos Pazos, 2004, pp. 166-168.
11 Barcellona, 2006, pp. 152-154; Vidal, 2011, p. 258.
12 Bahamondes, 2011, pp. 244-245; Contardo, 2015, pp. 23-24; López, 2010, pp. 86 y ss.; Pizarro,
2008, pp. 395 y ss.; Vidal, 2007c, pp. 517 y ss. Para la perspectiva de la doctrina tradicional, por todos,
Alessandri Rodríguez; Somarriva y Vodanovic, 2004, vol. II, pp. 258-260.
13 Barros, 2009, pp. 305; 308. En la doctrina chilena, además, Alcalde, 2003, pp. 69 y ss.; Alcalde,
2004, pp. 565 y ss.; Barros, 2008, p. 408; Corral, 2004, p. 227; López, 2019, pp. 147 y ss.; Mejías,
2011, pp. 752-755; Pizarro, 2008, p. 399; Vidal, 2007b, pp. 56-57; Vidal, 2007c, p. 162, Vidal, 2009,
pp. 232-233. Para la recepción de un modelo objetivo de incumplimiento en el Derecho comparado, Díez-
Picazo, 2010, pp. 10-11; Morales, 2006, pp. 30-31; Morales, 2013, t. III, vol. 1, pp. 391-392, Palazón,
2014, pp. 17; 119 y ss. En cuanto a los instrumentos europeos de armonización de remedios contractuales,
se acepta también un concepto neutro, amplio y objetivo de incumplimiento. Así, el artículo 87 del CESL
(Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea); artículo III.-1:102 (3)
del DCFR (Marco Común de Referencia); artículo 8:101 del PECL (Principios Europeo de Derecho de los
Contratos); artículo 7.1.1. del PICC (Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales). Véase Blandino,
III. La delimitación frente a la responsabilidad aquiliana
Asumido que la responsabilidad contractual queda limitada a la concurrencia de

un contrato y de un incumplimiento obligacional, derivado de contrato, su esfera de
aplicación es limitada en comparación con la responsabilidad aquiliana, porque subya-
ce dicha responsabilidad en dos supuestos. El primero es que las partes pueden hacer
una distribución de los riesgos contractuales. Y, como consecuencia, la responsabilidad
contractual importa un régimen disponible para las partes. Para comprobar este último
aserto, basta con revisar las normas del Código Civil que la regulan: todas ellas permi-
ten que las partes alteren el régimen14. Así, por ejemplo, el artículo 1547 permite que
las partes dispongan el grado de diligencia del se responde, o del alcance que el caso
fortuito podrá tener entre los contratantes; o, el artículo 1558 permite alterar de tal
modo la extensión de los daños reclamables, que incluso se puede responder de daños
indirectos (sin causalidad).
Debido a que, como señala la doctrina15, el contrato determina una órbita de ries-
gos previamente asumida por los contratantes, el ámbito de la reparación está limitado
a lo que las partes previeron a la época de celebración del contrato16, siendo el eje de
articulación de dichos riesgos, la culpa, tal como ocurre en responsabilidad extracontractual17.
2015, pp. 331 y ss. Es el enfoque de los PLDC (Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos),
consagrado en el artículo 83. Véase de la Maza; Pizarro y Vidal, 2017, pp. 55 y ss.
14 Barros, 2020, pp. 1085-1086.
15 Brantt, 2010, pp. 86 y ss.; Llamas, 2010, pp. 110 y ss.; Mejías, 2011, pp. 96-97. Para el contrato
como instrumento de distribución de riesgos, Morales, 2006, p. 57; y, Neme, 2018a, pp. 112-113.
16 En efecto, la delimitación del riesgo explica que, en materia de responsabilidad contractual, los daños
se limitan a los perjuicios previstos o que pudieron razonablemente preverse, a la época de celebración del
contrato. Para un análisis de la regla de previsión de daños como eje de la distinción, véase Aedo, 2018a,
pp. 644 y ss. Como indica Corral, la previsibilidad, en el artículo 1558, no juega el rol propio de la causalidad,
porque el juez no debe colocarse en el momento del incumplimiento, sino en el momento de celebración del
contrato. Véase Corral, 2010, p. 177. La delimitación de los daños contractuales se introdujo en la mayor
parte de los Códigos decimonónicos de la familia del francés. En principio, el Código Civil Francés que, en
su actual redacción, contempla la limitación de los daños reparables a los previstos a la época de celebración,
en el actual artículo 1231-3. La misma delimitación de daños se incorporó en el artículo 1107 del Código
Civil español de 1889; en el artículo 1228 del Codice Civile de 1865. Entre los latinoamericanos, el artículo
1558 del Código Civil chileno y el artículo 1616 del colombiano, 1346 del Código Civil del Uruguay de
1869 (actualizado, mediante una profunda reforma, en 1995), los artículos 345 y 346 del Código Civil de
Bolivia de 1975; el Código Civil de Paraguay, de 1985, artículo 425, aunque extiende la responsabilidad
dolosa a las causas mediatas. También lo hace, el reciente Código Civil argentino de 2014, en el artículo
1728. Entre los instrumentos europeos, puede mencionarse los Principios Europeos de Derecho de Contratos,
artículo 9:503; el Marco Común de Referencia para el Derecho Privado Europeo, DCFR, III. 3:703. También
se acoge la regla en los Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos, PLDC, artículo 107. En el
Common law, también se indemnizan, como daños, por regla general, las pérdidas económicas derivadas del
incumplimiento, atendida la protección de lo que Fuller y Perdue denominan confianza esencial. Beatson,
2002, pp. 589 y ss.; Burrows, 2019, pp. 91-97; 105-106; y, Cartwright, 2019, pp. 389-392; Fuller y
Perdue, 2019, pp. 37-45. Una visión crítica en Gordley, 2004, pp. 216 y ss.
17 En otro lugar, a propósito de la responsabilidad extracontractual, hemos asignado dicha función
a la culpa. Véase Aedo, 2014, pp. 714-719; y, Aedo, 2015, pp. 811 y ss.; y, Aedo, 2018a, pp. 342 y ss.
Como afirma Fleming, mediante el contrato se trata de promover una voluntaria asig-
nación de riesgos en una sociedad que se autorregula libremente, mientras que en la
responsabilidad extracontractual se asignan riesgos, de acuerdo con las valoraciones de
la comunidad, por decisión de los tribunales o la ley18.
Pero la delimitación de la responsabilidad contractual y extracontractual, fundada
en el riesgo, importa, como condición, que las partes se encuentren en una genuina de
posición de distribuir sus riesgos19. Por mucho que hoy la buena fe se traduzca en una
ampliación de la regla contractual20, importando una protección de los intereses de las
partes, la idea contractual se sostiene en los principios que subyacen a la codificación:
una relativa igualdad, al menos formal de las partes, que supone un igual acceso a la
información y a las condiciones de contratación21. Ello justifica en las codificaciones,
incluso en aquellas que se han introducido recientes reformas, la mantención de los prin-
cipios de la autonomía de la voluntad, la libertad contractual y del pacta sunt servanda22.
Ahora bien, el fenómeno contractual moderno se aleja, en amplios campos de la
actividad social, de los idearios contractuales de la codificación, como ocurre en el
Derecho de consumo23. Se estima, por consiguiente, que la libre voluntad no garantiza
suficientemente la justicia del contrato, debiendo introducir ciertas correcciones que
tiendan, como hemos dicho, más allá de las reglas de consumo, una cierta equivalencia
en las posiciones contractuales, pues el acuerdo debe ceder a criterios y principios de
solidaridad social24. Esta cuestión es de vital importancia en el tema de analizamos.
18 Fleming, 1987, p. 2. Para una perspectiva similar del contrato, Atiyah, 1988, pp. 150-151;
Cartwright, 2019, pp. 121; Pantaleón, 2010, p. 206; Schopf, 2017, pp. 73-74; Zimmermann, 2019,
p. 100.
19 Alpa, Bessone y Roppo, 1982, p. 284; Schopf, 2017, p. 79.
20 Véase Cohen, 2004, pp. 523 y ss.; y, Fried, 1996, p. 128 y ss. Para esta cuestión, véase, en el
Derecho comparado, por ejemplo, Alpa, Bessone, Roppo, 1982, pp. 378 y ss. Para el Derecho chileno,
Brantt, 2010, p. 87; Mejías, 2011, pp. 101 y ss.; San Martín, 2017, especialmente pp. 603 y ss.; y,
Schopf, 2018, pp. 118-120.
21 Véase, para esta cuestión, Bernad, 2019, pp. 16-21 y Busnelli, 2005, pp. 535-537.
22 Véase, por ejemplo, para la reforma al Código Civil francés, Taisne, 2019, pp. 27-28. Para el Derecho
Europeo, véase el análisis de Schulze, 2017, pp. 117-120 y con una perspectiva comparada europea muy
amplia, Zimmermann, 2019, pp. 93-104. Para el papel de la voluntad en el common law, Cartwright,
2019, pp. 226-227. Ello no quiere decir que no exista una tendencia a releer las normas contractuales que
persigan el amparo de la parte contratante más débil, más allá de las variaciones económicas del contrato,
sino también en el desequilibrio en la generación del contrato. Acerca de esta materia, Barcellona, 2001,
pp. 306-310; 321-322; Gómez, 2018, pp. 30-33; 160-170; y, para el caso chileno, véase, por ejemplo,
Prado, 2019, pp. 787-802.
23 Para esta cuestión, en el Derecho chileno, Isler, 2019a, pp. 67-70. Para el Derecho de consumo
como remedio al desequilibrio contractual en el ámbito europeo, Schulze, 2017, pp. 121-123; Vettori,
2009, pp. 22-23; pp. 651 y ss.
24 Véase, por todos, Gómez, 2018, pp. 25-27; Risolia, 1958, pp. 124-125. Como explica Barcellona,
2006, pp. 70-84, la buena fe aparece como un dispositivo que permite un control de la autonomía de la
voluntad, incorporando a la ecuación económica de mercado, reglas de solidaridad, cooperación y lealtad. Bajo
esta óptica, sin duda alguna, subyace la idea de moralizar la relación contractual codificada. Véase también
Bianca, 2000, p. 394; y, Gallo, 2002, pp. 257-259. En nuestro país, se ha preocupado de la cuestión,
especialmente, Munita, 2021, pp. 178-179, quien estima que ya en el Código hay un conjunto de normas
En efecto, si las partes no están en posición de distribuir riesgos, la distinción entre los
regímenes se vuelve difusa, pues la víctima obtiene similares resultados, en términos
de daños indemnizables25.
Frente a nuevos fenómenos contractuales, en los que no existe la posibilidad de
negociar o distribuir riesgos entre las partes, se ha considerado que los resultados rela-
tivos a los daños son equivalentes, tanto en un régimen de responsabilidad contractual,
como aquiliano. De este modo, se propone una parcial asimilación entre los regíme-
nes26. Evidentemente, esta aproximación dogmática, trasladada a ámbitos especiales de
responsabilidad civil, como ocurre en la responsabilidad civil por daños al consumidor,
puede plantearse como una cuestión de lege ferenda.
En efecto, en materia de consumo, aunque ordinariamente el régimen es el contrac-
tual, se han identificado supuestos también de responsabilidad aquiliana27, lo que se
traduciría en la aplicación de reglas diferenciadas de carácter secundarias. No obstante,
se ha considerado que las normas de responsabilidad del Derecho común, relativas a la
responsabilidad contractual, no resultan directamente aplicables, en relación con los daños
reclamables, precisamente porque toda la normativa de consumo se erige sobre la base de
la desigualdad técnica del consumidor y el proveedor, como se ha venido analizando28.
Especialmente, en cuanto al daño moral, entendido como la lesión de los intereses
extrapatrimoniales de la víctima29, tratándose del Derecho común, la doctrina entiende
que, como regla general, el contrato con prestaciones patrimoniales no puede dar lugar
a indemnización por daño moral, a menos que las partes pudiesen preverlo al tiempo
de la celebración, conforme con el artículo 155830. Pero al no existir distribución de
riesgos acordada libremente, la delimitación de los daños, especialmente el daño moral,
no resulta procedente en materia de consumidor, debiendo indemnizarse todos los daños
causados a este31.
que favorecen al contratante más débil, que atribuye al deudor, debiendo modularse la relación contractual
con la buena fe. Pinochet, por su parte, piensa que el Derecho de Consumo ha desarrollado instrumentos
adecuados para corregir asimetrías contractuales, más allá de las reglas del consumidor y, por tanto, relaciones
B2C, B2B. Véase Pinochet, 2019, p. 144
25 Es lo que hemos sostenido en Aedo, 2018b, p. 649; 651. Véase, también Lorenzetti, 2010,
p. 196; Miquel, 2015, vol. I, p. 180.

26 La tesis ha sido defendida por Yzquierdo, 2019, p. 107. Véase también Yzquierdo y Pirozzi,
2016, p. 140.
27 Véase Isler, 2019a, pp. 235 y ss.
28 Para esta cuestión, en el Derecho chileno, véase especialmente Baraona, 2014, pp. 388-389; De
la Maza, 2010, pp. 21 y ss.; Isler, 2019a, pp. 67-70; Isler, 2019b, p. 336; y Wahl, 2006, ppp 77-78.
Para el Derecho de consumo como remedio al desequilibrio contractual en el ámbito europeo, Bercovitz
Rodríguez-Cano, 1987, pp. 24 y ss.; Domont-Naert, 1993, pp. 57 y ss.; Calas-Auloy, 1993, pp. 141-
142; Schulze, 2017, pp. 121-123
29 Remitimos a nuestro trabajo Aedo, 2006, pp. 238 y ss. y pp. 432 y ss.; Aedo, 2019b, pp. 149-151.
30 Véase, por todos, De la Maza, 2018, pp. 284 y ss.; De la Maza y Montes, 2020, pp. 19 y ss.,
31 Es lo que hemos defendido en Aedo y Munita, 2020, pp. 99 y ss. Esta idea ha sido también defendida
por Baraona, 2014, p. 399; Contardo y Cortéz, 2019, pp. 43 y ss., Lazcano y Toro, 2019, p. 102;
Mendoza, 2019, pp. 70-71. Esta cuestión de afirma en la idea de especialidad de las reglas de consumo.
Si el régimen de responsabilidad contractual aparece como excepcional, deben

asumirse dos consecuencias. La primera, es que el régimen común y supletorio es el
de responsabilidad aquiliana32. Por tanto, la existencia de un régimen de responsabili-
dad contractual excluye la aplicación de las reglas de responsabilidad aquiliana, salvo
supuestos de concurrencia del régimen y los casos en que la opción es admitida33. La
segunda consecuencia, es que la víctima no puede dirigir la acción por la vía aquiliana,
si el régimen es contractual, de ahí la importancia de distinguir adecuadamente, en el
caso que proponemos34.
Confrontada la responsabilidad contractual en el concierto de las herramientas de
tutela del acreedor y con la responsabilidad aquiliana, analicemos las áreas de contorno
que permita explorar las tensiones dogmáticas que se plantean a propósito de los re-
quisitos del régimen.
IV. Dos áreas de contorno
Las áreas de contorno guardan relación con las condiciones necesarias para estar en
presencia del régimen. Como hemos dicho, la existencia de un contrato y el incumpli-
miento de una obligación, en el sentido técnico del término. Analicemos cada uno de ellos.
1. La existencia de un contrato
Como se ha visto, es una condición sine qua non, la existencia de un contrato. Por
tanto, antes de la relación contractual, el campo de aplicación corresponde a la respon-
sabilidad extracontractual35.
Vigente el contrato, la responsabilidad contractual surge en la medida que el
deudor incumple el programa prestacional. La integración contractual de la obligación
del deudor, por otro lado, a partir de la buena fe, permite delimitar la órbita de riesgos,
como hemos visto36.
Con todo, con independencia del sistema, la doctrina reconoce claros límites a
la función integradora, desde la buena fe37, especialmente en cuanto a las cosas que
Véase, especialmente, Baraona, 2019, pp. 10-11. Se ha propuesto que, incluso, este carácter de las normas
del consumidor permita a la víctima demandar en un juicio civil, haciendo aplicable en él las normas de la
LPDC. Véase, Mendoza, 2019, p. 73.
32 Véase Aedo, 2018b, pp. 621 y ss.
33 Castronovo, 2018, pp. 512-513. Para la tradición francesa, Larroumet, 2010, pp. 324-325.
34 Así se resolvió en la sentencia Corte Suprema, sentencia de 7.09.2017, rol 87718-16. Véase también
la sentencia Corte Suprema, 11.09.2013, rol 3653-13. Sobre esta cuestión, véase nuestro trabajo Aedo,
2019a, pp. 985-986.
35 En este sentido, véase de la Maza y Vidal, 2018, pp. 13-25.
36 Fried, 1996, p. 128: Véase, también, Fauvarque-Cosson, 2006, pp. 2-4; Hesselink, 2004,
pp. 472-474. y Morello, 2003, pp. 40-43; 273-274;

37 Véase, en este sentido, Tapia, 2015, pp. 546 y ss.
emanan de la naturaleza de la obligación, pues se trataría de precisar los alcances de

una obligación pactada, no de crear autónomamente otra distinta, por mucho que se
vincule con la primera38.
No obstante, se pueden anotar dos puntos de tensión en relación con la existencia
de este requisito. La primera, guarda relación con la pervivencia del régimen, allí donde
ya no hay contrato. En relación con este tema, la doctrina se ha referido básicamente a
dos supuestos: contratos declarados nulos y la denominada responsabilidad post contra-
hendum. Especialmente la segunda hipótesis dice relación con aquellas situaciones que
se presentan cuando el contrato haya producido sus efectos principales, sin perjuicio de
que subsistan obligaciones accesorias que vinculen a las partes39.
En otro lugar, hemos abordado el régimen de responsabilidad aplicable en el caso
que el contrato se encuentre terminado, pero se reclamen daños por incumplimiento de
obligaciones, todavía vigente la relación contractual40. Si el contrato es bilateral, la parte
que ha puesto término al contrato puede incumplir, a su vez, obligaciones recíprocas, que
admitirían al acreedor invocar la responsabilidad contractual fundada en el contrato41.
No obstante, todavía podríamos pensar en otro supuesto dañoso en el que, a pesar
de no haber contrato, podemos afirmar que el régimen aplicable es el de la responsabi-
lidad contractual. Piénsese, por ejemplo, en un caso como el que sigue. Una empresa
pone término unilateral, por incumplimiento contractual 42, a un proveedor de servicios
de alimentación, debido a una grave intoxicación alimenticia en las faenas en las que
el servicio se presta. Se comprueba, sin embargo, que la intoxicación se produjo por
un factor ajeno al servicio de alimentación del proveedor. Hay daños que se siguen que
pueden y deben ser demandados y, acorde lo que se ha reflexionado, consideramos que
el régimen propio es el contractual.
2. La existencia de una obligación
a) Responsabilidad del acreedor, por falta de colaboración
La exigencia de una obligación se tensiona cuando el problema de responsabilidad

contractual se plantea en la esfera de los comportamientos del acreedor, como veremos
seguidamente.
Se pueden anotar, en esta materia, dos aproximaciones43. Una mayoritaria, estima
que las conductas del acreedor que tienden a la facilitación de la liberación del deudor,
38 Guzmán Brito, 2002, pp. 16-17. Véase también, Tapia, 2015, p. 552. Para la aplicación
jurisprudencial de la regla integradora, Corral, 2007, pp. 200-207.

39 Alonso, 2007, p. 198. Por eso, la doctrina se plantea que, en estos casos, es la buena fe el vehículo
articulador de la atribución de responsabilidad contractual. Véase, Yzquierdo, 2001, pp. 89-90.

40 Aedo, 2019a, pp. 1000-1001; Aedo, 2020, pp. 871-872.
41 López, 2017, pp. 119-120.
42 Así lo expusimos, en Aedo, 2020, p. 872.
43 Sobre su regulación y efectos, Aedo, 2008, pp. 287-290; Aedo, 2020, pp. 872-873.
constituyen cargas y no auténticos deberes y, de modo más general, la colaboración que

el acreedor debe a su deudor en la ejecución contractual44.
Una segunda posición estima que la falta de colaboración es un deber, que se ca-
lifica de secundario, que tiene efectos idénticos al incumplimiento contractual. Prado
ha arribado a la conclusión de que estamos frente a un auténtico deber para el acreedor,
analizando pormenorizadamente los intereses en juego, la tipificación contractual y
los efectos del incumplimiento de dicho deber, considerando que el deudor goza de las
mismas herramientas de tutela con las que cuenta el acreedor frente al incumplimiento 45.
Al referirse al deber de colaboración, señala que: “(...) nuestro postulado es que el deber
de colaboración del acreedor constituye un deber secundario o funcional, ya que permite
a las partes obtener el cumplimiento de las principales prestaciones del contrato. La
característica especial que este presenta, empero, es que se trata de un deber secundario
o funcional que tiene por finalidad que el otro contratante pueda, a su turno, ejecutar
sus prestaciones principales o primordiales (…)”46. Recientemente, en un trabajo, la
profesora Brantt se ha inclinado por considerar la colaboración del acreedor como un
deber y su insatisfacción como un incumplimiento, que ofrecería herramientas de tutela
en favor del deudor47.
Dos matices pueden advertirse a esta posición, dura. En otro lugar, hemos defen-
dido que, de considerarse deberes, sus efectos no pueden analogarse a las obligaciones,
entendidas como deber de prestación48. La tesis ecléctica, defendida por San Martín,
sostiene que estamos frente a una carga cuando no se afectan intereses del acreedor y
de un auténtico deber, si la colaboración se haya establecida en beneficio de un interés
jurídicamente relevante del deudor49.
44 Cattaneo señala, categóricamente, que el acreedor como tal no es deudor de la cooperación necesaria
con el fin de que la otra parte pueda cumplir y la mora del acreedor no es una subespecie de mora solvendi,
sosteniendo además que el acreedor satisface un interés propio, al procurarse a sí mismo el bien o el resultado
que le es debido. Véase Cattaneo, 1964, pp. 54-65. Véase también Cattaneo, 1973, pp. 1-3; Cendon,
1987, pp. 212-213; y, Dore, 2010, pp. 65-68. En el Derecho español, defendiendo la idea de carga, Díez-
Picazo, 2008, p. 737 y en Díez-Picazo, 1964, pp. 357-358; Cabanillas, 1988, pp. 72 y ss.
45 Prado, 2015, pp. 108; 135 y ss. Esta tesis del supuesto de la equivalencia de la mora del deudor
y la del acreedor, para esta cuestión, Cabanillas, 1988, pp. 86, 93 y 98. En el Derecho comparado tiene
larga data. En Italia, por ejemplo, fue especialmente defendida por Falzea, a mediados del siglo pasado.
Véase Falzea, 1947, pp. 18 y ss.
46 Prado, 2016, p. 64. Véase también, Prado, 2015, pp. 108; 135 y ss.
47 Brantt, 2020, pp. 564 y ss.
48 Nuestra tesis ha sido defender que, en tanto deber de colaboración, no puede ser analogado a los
efectos de una obligación y que no debe confundirse, estructuralmente, el interés económico que pueda tener
el deudor a liberarse, con el interés jurídico que se persigue proteger. Las calidades jurídicas no se alteran,
y la prueba de aquello es que, aun en el caso de mora del acreedor, la ley otorga al deudor la posibilidad
de pagar o liberarse de su vínculo, si así lo desea, ejecutando la prestación judicialmente, por medio de un
mecanismo que el Código Civil denomina pago por consignación. No se transforma, por consiguiente, en un
acreedor del suyo. Nos referimos a nuestro trabajo Aedo, 2008, pp. 297-298. Véase también la explicación
en Aedo, 2020, p. 874.
49 Como ocurre con su trabajo respecto del ámbito extracontractual, San Martín acude a fuentes
romanas, además de las dogmáticas, para sustentar su posición San Martín, 2015, p. 149; San Martín,
La cuestión de la naturaleza del comportamiento del acreedor es relevante. Si esta-

mos frente a una carga, los daños que cause el acreedor, como consecuencia de la falta
de colaboración, constituyen un problema restitutorio y la cuestión debería enfocarse
en la perspectiva del enriquecimiento sin causa50. Y, por el contrario, si es un deber,
el acreedor debe indemnizar los perjuicios, sometiéndose el régimen a las reglas de
responsabilidad contractual51.
La cuestión de fondo se vincula con la noción de incumplimiento. Una mayoría de
la doctrina chilena que sustenta la visión moderna, asocia la noción de incumplimiento
al programa prestacional que debe satisfacer el deudor. El incumplimiento está asociado
a la obligación, en términos de deber de prestación del deudor52.
Por el contrario, al considerar la colaboración del acreedor como un deber autóno-
mo, se traduce en que, frente a la falta o ausencia de colaboración, la doctrina extiende
el concepto de incumplimiento, para pensarlo ahora desde el contrato. Se sostiene así
que, en el caso de falta de colaboración hay un incumplimiento contractual analogable
a la insatisfacción de la prestación por parte del deudor53.
Ahora bien, al tratarse de un incumplimiento obligacional, estima que le corresponde
al deudor el ejercicio de las herramientas propias derivadas del incumplimiento. En con-
creto, como en el caso de las herramientas de las que goza el acreedor, el deudor podría
intentar cumplimiento forzado54, y, especialmente, la indemnización de perjuicios55.
Sin embargo, en este caso, no se cumpliría con el presupuesto de un incumplimiento
obligacional, ni el dañante de la figura sería el deudor56.
b) Responsabilidad civil del acreedor y herramientas de tutela
La obligación, en un sentido amplio, no puede concebirse solo como la contra-

posición entre un derecho personal y un deber de prestación. Se trata de una relación
compleja, compuesta de deberes, cargas y derechos. No obstante, ello no quiere decir
dos cuestiones de relevancia. En primer lugar, que ello no altera las calidades que ambos
2009, pp. 194-195. Véase también, Martins-Costa, 2004, pp. 110-111.

50 Para la distinción entre responsabilidad civil e indemnizaciones por sacrificio, en general, véase
Céspedes, 2018, pp. 489 y ss. Cattaneo sostiene que la mora del acreedor no genera la obligación de indemnizar
perjuicios, pues no tiene por objeto privar al deudor de un bien que le pertenece, ni dejar insatisfecho un
crédito suyo. Cattaneo, 1964, p 98. Otros autores, aceptando el efecto de la indemnización por daños y
perjuicios, sostienen que su fundamento debe buscarse en el abuso del derecho o en la equidad, saliendo del
ámbito de la mora del acreedor. Así, por ejemplo, Cabanillas, 1978, p. 187.
51 San Martín, 2015, pp. 150-151. Es lo que hemos sostenido en Aedo, 2008, pp. 300-301; Aedo,
2020, p. 876.
52 Por todos, De la Maza y Vidal, 2018, pp. 260-261.
53 Prado, 2015, pp. 160 y ss.; Prado, 2016, p. 77.
54 Prado, 2016, pp. 78.
55 Véase Prado, 2015, pp. 241 y ss., aunque no se conecta dicha obligación de indemnizar con el
artículo 1558.
56 Respecto de esta cuestión, Jordana Fraga, 1987, p. 31.
tienen: la relación se funda en la existencia de un sujeto activo y de otro pasivo; y, el

núcleo central de dicha relación está en el derecho personal de crédito, por parte del
acreedor, que le autoriza al ejercicio de determinadas herramientas, para proteger su
interés contractual, por un lado; y, el deber de prestación del deudor.
La buena fe opera en la esfera del cumplimiento contractual, conforme lo prescribe
el artículo 1546 del Código Civil, equilibrando, función de integración mediante, las
relaciones contractuales57. La cuestión es si, además, la buena fe modula y controla
el ejercicio de herramientas de tutela del acreedor58. Como hemos señalado en otro
lugar59, se pueden anotar en esta materia, dos tendencias doctrinarias. Por un lado, se
ha explorado la intervención de la buena fe, a propósito de la excepción de contrato no
cumplido, regulada en el artículo 1552 del Código Civil60. Por el otro, se ha conside-
rado que algunas herramientas del acreedor, especialmente aquella que autoriza a poner
término unilateral al contrato61, debe ser ejercida conforme a parámetros de buena fe62,
de modo que su ejercicio abusivo otorga al deudor un mecanismo de defensa e, incluso,
un fundamento para pedir daños, fundado en exceptio doli romana63. En la jurisprudencia
chilena se puede apreciar un tránsito que va desde la afirmación de la fuerza obligatoria
del contrato (que impediría releer la cláusula), hacia un control a posteriori, en términos
de ajustar su ejercicio a la buena fe64.
La responsabilidad contractual solo podría alegarse a condición de que exista un
contrato, y si se ha incumplido una obligación, por parte del deudor. No obstante,
como indicamos en otro lugar65, si se sigue el razonamiento de Dellacasa, el acuerdo
contractual, es decir, la expresión de la autonomía de la voluntad, basta para fundar el
57 Chamié, 2008, p. 114.

58 Desde la perspectiva de los “remedios”, no cabe duda que estos vienen modulados por el parámetro
de la buena fe. Barcellona, 2006, pp. 258 y ss.; Bianca, 1983, p. 214-216; Díez-Picazo, 2014, pp. 232-
234; Di Majo, 2006, p. 72; Franzoni, 1999, pp. 93-95; Zimmermann y Whittaker, 2000, pp. 16-18.
Este parámetro, en el ejercicio, es incorporado, por ejemplo, por los Principios Europeos de Derecho de los
Contratos (PECL), artículo 8:109.
59 Véase Aedo, 2019b, pp. 79 y ss.; Aedo, 2020, p. 877.
60 Carvajal, 2016, pp. 125-126. En la doctrina italiana, Nanni, 1988, pp. 473 y ss. Para la aplicación
de la jurisprudencia alemana, con base en la exceptio doli, Wieacker, 1977, pp. 66-68, en términos que
nadie puede pretender un tratamiento favorable por el ordenamiento, cuando su comportamiento ha sido
contrario al contrato; y, para el caso español, dell’Aquila, 1981, p. 172.
61 La tendencia dogmática moderna es admitir el ejercicio de la facultad extrajudicial, distinguiéndolo
del pacto comisorio. Sobre esta cuestión, véase Pizarro, 2007, pp. 11 y ss.; Elorriaga, 2013, pp. 408-
410. Para las diferencias entre facultad unilateral de terminar el contrato y el pacto comisorio, véase De la
Maza y Vidal, 2018, pp. 514-515.
62 Aedo, 2019b, pp. 80-81. En este trabajo, ya advertimos que la doctrina chilena que se había
referido al problema, demandaba un ejercicio conforme a la buena fe. Por todos Pizarro, 2007, pp. 14 y
ss. Recientemente, Munita, 2021, pp. 183-184.
63 Barcellona, 2006, pp. 156 y ss.; Hesselink, 2004, pp. 483-484; Wieacker, 1977, pp. 60-61;
Zimmermann y Whittaker, 2000, p. 18. Para la dogmática española, Díez-Picazo, 2014, pp. 232-234.
Con interesante perspectiva histórica, Neme, 2018b, pp. 77-84,.
64 Nuevamente, remitimos a la jurisprudencia citada en nuestro trabajo Aedo, 2019b, pp. 81-82.
65 Aedo, 2019b, pp. 87-88
programa contractual, limitando la reparación de daños al interés positivo, no a la con-

fianza legítima de la contraparte, en el caso de lo que denomina buena fe in executivis,
se traduce en la protección de la confianza, que configura una limitación a la autonomía
privada. En otros términos, el contrato proyecta sus efectos, según pensamos, cuando,
en el ejercicio abusivo de la facultad de resolución, se lesiona la confianza legítima de
la contraparte, causándole daños66.
Por consiguiente, tensionado ahora el presupuesto del deber de prestación del deudor,
la responsabilidad contractual también podría extenderse para regular, entre las partes
del contrato, los daños que el acreedor, en un ejercicio abusivo de la facultad, causó
menoscabos a su deudor67. Aunque ello no pueda ser abordado en este trabajo, admitir
el régimen abre nuevas preguntas, en la medida que, en la protección de la confianza, se
debe estimar si la ponderación de riesgos incide en una reparación de daños al margen
del artículo 1558 del Código Civil.
V. Conclusiones
Como señala Di Majo, la indemnización de daños puede apreciarse como un sus-

titutivo de la prestación pactada, es decir, si se conecta directamernte con el objeto de
la prestación; bien, como la reparación de los efectos o repercusiones en el patrimonio
del acreedor, en cuyo caso, según el autor, hay una evidente concordancia con la res-
ponsabilidad aquiliana68.
En la medida que quienes concurren a un reparto económico, o a un acuerdo con-
tractual, están en condiciones de delimitar el riesgo al que deciden someterse. Aquí el
riesgo no tiene que ver con el tipo de actividad, sino con los sujetos que pueden pre-
ordenar sus relaciones: si las relaciones contractuales están admitidas, con fundamento
en la libertad contractual, el juez no puede, prima facie, hacer una reordenación de las
consecuencias del incumplimiento. Pero en la medida que las fronteras del contrato se
desdibujan, la distinción de regímenes tiende a desaparecer. Por ello, la responsabilidad
contractual importa un reparto de riesgos que, en tanto se mantienen los presupuestos
contractuales clásicos, permite a las partes autorregularse.
La responsabilidad contractual, entendida como la reparación de daños al acreedor,
presenta dos áreas de contorno, el contrato y la obligación, que delimitan su ámbito de
aplicación. En ambos casos, encontramos casos de tensión de los requisitos que requieren
la revisión del lugar que ocupa la responsabilidad contractual.
En relación con el contrato, su ausencia comprende un grupo de casos en los que,
a pesar de ya no haber contrato, la responsabilidad se presenta como consecuencia del
66 Dellacasa, 2018, pp. 310 y ss. Véase también, Pantaleón, 2010, p. 207. Este es precisamente
el enfoque del reciente fallo, en la causa de Ingeniería y Movimientos de Tierra Tranex Limitada con Anglo
American Sur S.A., Corte Suprema, 22.05.2019, rol 38.506-2017.
67 Es la tesis que ha defendido, recientemente, Piraino, 2015, p. 346.
68 Di Majo, 2005b, pp. 254-255; Di Majo, 2006, p. 77.
incumplimiento obligacional, pero en los que el balance de riesgos propio de dicha

responsabilidad, siguen manteniéndose.
Más problemático es resolver la cuestión de la responsabilidad contractual, más
allá de la obligación. Tanto si el acreedor debe responder por falta de colaboración (si se
considera que se está en presencia de un deber), como incluso en el ejercicio de herra-
mientas tutela, como en el caso de la terminación por incumplimiento, la reparación de
daños compensa la vulneración de la confianza legítima. Cuando se está en una hipótesis
de esta naturaleza, en que la regla de responsabilidad se construye por la vulneración de
un deber asociado al crédito, o por el ejercicio contrario a la buena fe de una facultad,
resulta problemático establecer la reparación de los daños sobre la base de los riesgos
contractualmente arbitrados, conforme con el artículo 1558 del Código Civil. Esta cues-
tión requiere una urgente revisión dogmática, para delimitar los alcances del régimen.
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Jurisprudencia citada
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Corte Suprema, sentencia de 7 de septiembre de 2017, rol 87718-16, MJJ51494.
Corte Suprema, 22 de mayo de 2019, rol 38.506-2017.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
también de esta materia, siendo de advertir que las disposiciones de este

último son las mejores y las más completas.
La disposición más importante del Código alemán sobre este parti-
cular es la que establece que si el vicio se manifiesta durante el plazo
señalado para intentar las acciones correspondientes se presume que
existía al tiempo de la venta (artículo 484). De esta manera la prueba
queda a cargo del vendedor, a la inversa de lo que ocurre con las de-
más cosas y de lo que sucede entre nosotros, en que la prueba incumbe
al comprador.
En Chile no se ha legislado sobre los vicios redhibitorios en las ventas
de animales, aunque el propósito del legislador fue ese, pues en el artículo
1866 del Código Civil se coloca en el caso de que se dicten leyes especiales
sobre el particular. De desear sería que se dictara una ley que reglamenta-
ra esta cuestión porque día a día aumentan entre nosotros las enfermeda-
des del ganado.
1º CUANDO PROCEDE ESTE SANEAMIENTO
1413. Como el saneamiento de que ahora nos ocupamos procede cuando

la cosa vendida adolece de vicios redhibitorios, debemos empezar por de-
finir qué se entiende por tales vicios.
No todo vicio o defecto de la cosa es redhibitorio ni da origen al sanea-
miento en igual forma. Según esto, hay vicios que no producen la obliga-
ción de sanear1 y otros que la producen y entre estos, unos que son
propiamente redhibitorios y que dan origen a cualquiera de las acciones
que esa obligación comprende y otros que, aunque son redhibitorios, no
tienen la importancia de aquellos y que solamente dan lugar a una de esas
acciones. De los primeros se ocupa el artículo 1858 del Código Civil y de
los segundos el artículo 1868 del mismo Código. La base de la diferencia
entre ambos estriba en la magnitud del vicio.
Veamos en qué consisten unos y otros. Podemos decir, por regla gene-
ral, que son vicios redhibitorios los que, existiendo al tiempo de la venta y
no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea impropia
para su uso natural o que sólo sirva imperfectamente. Estos vicios reciben
el nombre de redhibitorios porque en el Derecho romano, como en el
nuestro, acarreaban la redhibición de la cosa, es decir la nulidad de la venta
y la vuelta de aquélla a poder del vendedor.
La palabra redhibición viene del latín redhibere, palabra compuesta de re
que significa “segunda vez” y de habere que significa “tener acción”. Luego,
redhibere significa “volver a tener”, “poseer nuevamente” y como por efecto
de estos vicios el vendedor recuperaba la cosa, se decía que había una
redhibitio, o sea, que emanaba de ellos una acción redhibitoria. De ahí que
a los vicios que produjeran esa acción se llamaran redhibitorios, o sea, vicios
1 TROPLONG, II, núm. 547, pág. 6.
186
DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR (SEGUNDA PARTE)
que acarrean la redhibitio, la vuelta de la cosa a poder del vendedor, a

consecuencia de la resolución del contrato.1
Nuestro Código no define lo que se entiende por vicios redhibitorios.
Se limita a enumerar en su artículo 1858 los requisitos que deben reunir
los vicios para ser tales; pero de esa enumeración se desprende la defini-
ción que antes hemos dado. Según el artículo 1858 “Son vicios redhibitorios
los que reúnen las calidades siguientes: 1º Haber existido al tiempo de la venta; 2º
Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no
la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio; 3º No haberlos
manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
grave negligencia de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente
conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
Concurriendo estos tres requisitos en los vicios de que adolezca la cosa
y que pueden resumirse en que los vicios sean graves, ocultos y existentes
al tiempo de la venta, proceden las acciones de que habla el artículo 1860
o mejor dicho, el comprador puede exigir la rescisión de la venta o la
rebaja del precio. Esos requisitos deben existir copulativa y simultánea-
mente, de tal modo que si uno de ellos falta, aunque existan los otros dos,
no hay vicio redhibitorio. Si los vicios son ocultos y existen al tiempo de la
venta, pero no tienen la gravedad o la importancia señalada en el número
2º del artículo 1858, el comprador tiene derecho solamente a la rebaja del
precio, según el artículo 1868, desde que la cosa no se encuentra en un
estado de imperfección muy considerable. La determinación de la grave-
dad del vicio, que es lo que constituye la diferencia esencial entre ambas
categorías de vicios, es una cuestión de apreciación que debe decidir el
juez en uso de las facultades soberanas que tiene para aquilatar los hechos
de la causa.
Hay, pues, en nuestra legislación dos clases de vicios redhibitorios: unos
que son propiamente tales y otros que sólo producen algunos de los efec-
tos inherentes a ellos. Esta clasificación de los vicios redhibitorios en gra-
ves y menos graves es original de nuestro Código. No se encuentra en los
Códigos francés, italiano ni español. Ella debe tenerse presente para ver la
procedencia de las acciones a que dan origen los vicios redhibitorios.
En ambas categorías de vicios, como se ha visto, concurren los tres
requisitos mencionados. La diferencia proviene de la extensión que tenga
el segundo.
1414. Antes de examinar estos requisitos, debemos hacer notar las diferen-
cias que existen entre los vicios redhibitorios y el error sobre la sustancia o
calidad de la cosa que se vende. Hemos dicho más arriba que para que
haya venta se requiere que el consentimiento de las partes recaiga sobre
una cosa determinada, pues entonces hay concurso de voluntades genera-
1 P OTHIER,
III, núm. 202, pág. 84; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 414, pág. 422;
LAURENT, 24, núm. 277, pág. 272, MAYNZ, II, pág. 225.
187
dor de obligaciones. Las partes contratan en atención a una cosa y no a

otra. Han dado su consentimiento en atención a ella, a sus cualidades, a su
origen, etc.
Puede ocurrir, sin embargo, que el vendedor no entregue esa cosa al
comprador, sino una diversa, como si cuando se compra un cuadro cre-
yéndolo de un pintor famoso, el vendedor entregara una copia del mismo.
Aquí hay error sobre la sustancia o calidad del objeto vendido, pues el
comprador creyó adquirir el cuadro original y no una copia y si se decidió
a comprarlo fue en atención a su mérito.1
En cambio, puede suceder que el vendedor entregue la misma cosa ven-
dida al comprador, de la misma sustancia o calidad y éste no pueda aprove-
charla como deseaba porque adolece de algún vicio o defecto. En este caso
no hay error. La cosa entregada es la misma, la sustancia no ha variado; sólo
que su utilidad ha disminuido por efecto de ciertos vicios que la afectan.
Veamos algunos ejemplos: compro un reloj creyéndolo de oro y el ven-
dedor me lo entrega pero resulta que es de cobre. Aquí hay error sobre la
sustancia de la cosa, porque yo quise adquirir un reloj de oro y no uno de
cobre. Por consiguiente, no estoy obligado a recibirlo aunque sea sano y
exento de vicios. No ha habido contrato en buenas cuentas. Pero si el
vendedor me entrega el reloj de oro que compré, con algún defecto, el
contrato es válido; la cosa vendida es la misma en que convinimos, pero
como adolece de un vicio que lo priva de producir toda la utilidad que me
indujo a comprarlo, puedo exigir el saneamiento de ese vicio mediante el
ejercicio de las acciones que la ley me concede para ello. Igualmente, si
compro una partida de trigo y el vendedor me entrega una de cebada, hay
error en la calidad de la cosa y yo puedo anular el contrato, aunque la
cebada no adolezca de ningún vicio, porque no es esa la cosa que compré.
Pero si el vendedor me entrega trigo agorgojado, el acto es válido, la cosa
es la misma; eso sí que adolece de un vicio que la hace inútil para su uso y
que me autoriza para exigir su saneamiento. Si compro un vino añejo
creyéndolo del año 1840 y me entregan uno del año pasado hay error en
la calidad de la cosa y aunque el vino sea perfectamente bueno el contrato
es nulo. Pero si me entrega uno de 1840 con alguna enfermedad o vicio,
el contrato es válido, porque la cosa es la misma, aunque no me sirve y
puedo exigir el saneamiento.
De lo expuesto surge la diferencia palpable que hay entre ambos casos.
El error en la sustancia o calidad de la cosa importa la entrega de una cosa
diferente de la que se creyó comprar o a la cual falta una cualidad esencial
que se tuvo en vista al adquirirla; pero que no adolece de ningún vicio. La
cosa sirve para el uso a que se la destina. Los vicios redhibitorios, en cam-
bio, suponen que la cosa es la misma, que su sustancia no ha variado; pero
que adolece de algún defecto que disminuye su importancia o que la hace
inadecuada para su uso.
1 Véase núm. 141, pág. 116, del vol. 1, del tomo I de esta Memoria.
188
Así como la existencia de vicios redhibitorios en algunas de las cosas

que se venden formando un conjunto inseparable, tales como una pareja
de animales, un juego de muebles, facultan al comprador para ejercer las
acciones redhibitorias por el total, del mismo modo el error sobre la sus-
tancia o calidad esencial de algunos de los individuos de ese conjunto
anula todo el contrato, ya que las cosas se compraron porque todas y no
sólo algunas eran de tal calidad. Según esto, si se compra un amueblado
de dormitorio creyéndolo de jacarandá y resulta que algunos de los mue-
bles de que se compone no son de esta madera, la venta es nula por error
en la cosa sin que en tal hipótesis haya un vicio redhibitorio. Sin embargo,
la Corte de Apelaciones de Santiago consideró que en ese caso había un
vicio redhibitorio y le aplicó las reglas de éstos.1
Por la misma razón, si la venta de objetos de arte antiguos se hace en
atención a su antigüedad y autenticidad y esos objetos carecen de estos
requisitos, la venta es nula por error de la cosa, sin que tal hecho constitu-
ya un vicio redhibitorio. Así lo ha declarado la Corte de París.2
La diferencia entre ambas situaciones es muy sutil y se hace menos
visible todavía si se considera que en los dos casos se concede acción para
rescindir la venta. Debe sí tenerse presente a este respecto que en el caso
de error sustancial la acción de nulidad prescribe en conformidad a las
reglas generales, en tanto que en el caso de vicios redhibitorios, prescribe
en el corto plazo que señala el artículo 1866 del Código Civil. Además, en
este último, el comprador puede pedir, si le place, la rebaja del precio,
acción que no le compete en aquél.3
1415. PRIMER REQUISITO: QUE EL VICIO EXISTA AL TIEMPO DE LA VENTA. El primer

requisito que debe tener un vicio para ser redhibitorio es existir al tiempo
de la venta, según lo dice el número 1º del artículo 1858 del Código Civil.
Esta cualidad constitutiva del vicio redhibitorio, que no se consigna
expresamente en los Códigos francés, italiano y español, fluye de la natu-
raleza misma de las cosas. Desde que la obligación del vendedor es entre-
gar la cosa exenta de vicios, es claro que si tiene algunos la ha infringido
por lo que debe indemnizar al comprador.
Los vicios posteriores al contrato no importan una inejecución de su
obligación. El entregó la cosa en buen estado. Y como por otra parte, los
riesgos que sufra aquélla después de la venta son para el comprador, es
evidente que el vendedor no está obligado a sanear los riesgos posteriores
al contrato. Sólo responde de los que sean anteriores a él.4 De acuerdo
con esta disposición, la Corte de Apelaciones de Santiago desechó una
1 Sentencia 2.071, pág. 918. Gaceta 1868.

2 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, núm. 1599, pág. 892.
3 GUILLOUARD, I, núm. 416, pág. 435; HUC, X, núm. 142, pág. 193; L AURENT, 24, núm.
278, pág. 272; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 414, pág. 422; RICCI, 16, núm. 2, pág. 4;
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, núms. 1597 y 1598, pág. 892.
4 P OTHIER, III, núm. 211, pág. 87.
189
demanda en que se pedía la rescisión de una venta por vicios redhibito-

rios, porque no se acreditó que existieran al tiempo del contrato y la prue-
ba rendida se refería a hechos muy posteriores a la compra.1
No basta, en consecuencia, que el defecto exista al tiempo de alegarse.
Debe existir al tiempo de la venta. Nuestros Tribunales, fieles a ese precep-
to, han declarado siempre que para que proceda el saneamiento por vi-
cios redhibitorios es indispensable que el vicio exista al tiempo del contrato.2
El vicio posterior a la venta y el anterior a ella que no existe al tiempo
de su celebración, porque en esa época ya ha desaparecido, no obligan al
vendedor a que lo sanee, pues ni uno ni otro han existido en el momento
de pactarse el contrato.
1416. ¿Es menester que el vicio exista en toda su gravedad al tiempo de la

venta para que dé derecho al saneamiento? La negativa ha resuelto la Cor-
te de Casación de Francia, fundada en que es suficiente que el vicio exista
en germen al tiempo de la venta para que dé origen al saneamiento, im-
portando poco que esté desarrollado totalmente.3 Esta doctrina es exacta,
porque la cosa vendida ya está atacada de un vicio que, andando el tiem-
po, la dañará. El vicio existe al tiempo del contrato, puesto que la causa
del daño ya está producida. La Corte de Apelaciones de Santiago se ha
pronunciado en el mismo sentido. Se compró una pareja de caballos, unos
de los cuales tenía una peladura en una pata, que constituía la enferme-
dad denominada galápago. Al tiempo de la venta el caballo podía prestar
sus servicios, pero, según dijeron los veterinarios, al cabo de cierto tiempo
la enfermedad lo destruiría, porque se va desarrollando muy lentamente.
Esa Corte rescindió la venta fundada en que, aunque esa enfermedad no
existía plenamente desarrollada al tiempo del contrato, existía en su ger-
men u origen puesto que más tarde podía inutilizarlo.4
1417. El vicio redhibitorio debe existir al tiempo de perfeccionarse el con-

trato, o sea, cuando las partes se ponen de acuerdo en la cosa y en el precio;
y se trata de una venta solemne cuando se otorgue la escritura pública.
Respecto de las ventas puras y simples de cuerpo cierto no hay duda
alguna. Se perfecciona cuando hay acuerdo en la cosa y en el precio.
La duda aparece cuando la venta es de género o condicional. En la
venta de género, la cosa se determina cuando se entrega, de modo que
entonces se conoce lo que se ha vendido. En consecuencia, los vicios de-
ben existir en ese momento.5
1 Sentencia 2.495, pág. 1569, Gaceta 1884.

2 Sentencia 432, pág. 288, Gaceta 1879; sentencia 1.257, pág. 731, Gaceta 1882; sentencia
700, pág. 369, Gaceta 1883; sentencia 2.030, pág. 1244, Gaceta 1884; sentencia 3.748, pág. 2398,
Gaceta 1886; sentencia 1.292, pág. 778, Gaceta 1887, tomo I; sentencia 50, pág. 295, transcri-
ta en el apéndice del tomo V del Indice de la Gaceta de los Tribunales de Plaza.
3 BAUDRY -LACANTINERIE, De la vente, núm. 422, pág. 430.
5 B AUDRY -LACANTINERIE, De la vente, núm. 422, pág. 430; HUC, X, núm. 143, pág. 196.
190
Si la venta es al peso, cuenta o medida el vicio debe existir cuando se

realicen esas operaciones. Pero si la venta es en bloc, el vicio debe existir
cuando haya acuerdo en la cosa y en el precio y no al tiempo del peso,
cuenta o medida.
Si la venta es al gusto o a prueba los vicios deben existir cuando el
comprador declara que la cosa le agrada, porque ese es el momento en
que se perfecciona (artículo 1823 del Código Civil).
Por último, si es condicional, deben existir al tiempo de pactarse la
venta, porque aun cuando ésta no produzca efectos inmediatamente no
por eso puede decirse que no se haya perfeccionado y según el número 1º
del artículo 1858 el vicio debe existir en el momento de celebrarse el con-
trato. Ese momento no es aquel en que se cumple la condición sino aquel
en que las partes convienen en la cosa y en el precio.
1418. El saneamiento por vicios redhibitorios sólo puede ser exigido por
el comprador, por cuyo motivo será él quien alegará su existencia.
Como según el artículo 1698 del Código Civil incumbe probar las obli-
gaciones al que las alega, al comprador corresponde probar que el vicio
existía al tiempo de la venta. Si no logra establecer ese hecho la demanda
será rechazada.
1419. Los autores franceses discuten si cuando la ley señala un plazo para
reclamar por estos vicios y ellos se alegan dentro de ese plazo, puede exi-
mirse el comprador de probar que el vicio existió al tiempo de la venta y
ampararse en la presunción de que por existir en ese plazo debe reputarse
haber existido al tiempo del contrato. En otros términos, ¿la existencia del
vicio dentro de los plazos señalados por la ley para reclamar por él hace
presumir que existió al tiempo de la venta?
Guillouard,1 Aubry et Rau,2 Duranton, Duvergier, Pardessus3 y Troplong4
se pronuncian por la afirmativa. Laurent,5 Planiol,6 Marcadé7 y Ricci8 sos-
tienen la negativa.
En nuestro sentir, los que piensan en la primera forma incurren en un
gravísimo error. El plazo que señala la ley para que se ejercite la acción
redhibitoria tiene por objeto dar al comprador un término breve para que
dentro de él pueda reclamar por estos vicios. Si adoptáramos esta doctrina
llegaríamos al absurdo de que en ningún caso incumbiría al comprador la
prueba de la existencia de estos vicios al tiempo del contrato, porque pre-
sumiéndose esa existencia por el solo hecho de interponerse el reclamo
1 Tomo I, núm. 451, pág. 471.

2 Tomo V, pág. 109.
3 Tomo I, pág. 197.
4 Tomo II, núm. 569, pág. 30.
5 Tomo 24, núm. 286, pág. 281.
6 Tomo II, núm. 1463, pág. 487.
7 Tomo VI, pág. 297.
8 Tomo 16, núm. 3, pág. 6.
191
dentro de ese plazo y debiendo interponerse éste dentro de él, la presun-

ción legal existiría siempre. Esto no sólo desvirtuaría la regla general del
artículo 1698 del Código Civil que pone la prueba de los hechos a cargo
del que los alega, sino que crearía una presunción legal que la ley no ha
establecido. Las presunciones legales sólo emanan de una ley expresa y
como aquí no existe ningún precepto que establezca semejante presun-
ción, no puede invocarse.
El comprador no puede pretender que por el hecho de haberse alega-
do el vicio dentro del plazo señalado para reclamar por él se presuma
existente a la época del contrato, dejando a cargo del vendedor la prueba
de su no existencia.
Me asombra aún más la opinión de esos autores si se considera que una
de las innovaciones que introdujo en esta materia el Código alemán fue
precisamente la de establecer una presunción en este sentido. El artículo
484, al hablar de los vicios redhibitorios en las ventas de animales, dice que
si se manifiestan durante el plazo señalado para responder por ellos se pre-
sumirá que existían en la época en que el riesgo pasó al comprador. De este
modo se dejó la prueba a cargo del vendedor, innovando sobre los princi-
pios de Derecho romano que existen en todas las demás legislaciones.1
1420. Lo expuesto no pugna con la facultad que tiene el juez para que con
el mérito de la prueba rendida por el comprador, en caso de que éste no
acredite de un modo directo la existencia del vicio, pueda llegar a estable-
cer ese hecho por medio de presunciones. Pero estas presunciones no se
derivan de una disposición legal, sino de la prueba producida por los liti-
gantes, motivo por el cual suponen, necesariamente, que aquélla se ha
rendido por parte del comprador.
En nuestra jurisprudencia encontramos algunos ejemplos sobre este parti-
cular. En un juicio sobre rescisión de la venta de unas casas por estar desplo-
madas, la Corte de Apelaciones de Santiago dio por establecido que los
desplomes existieron a la época del contrato, porque, a juicio del perito, traían
su origen de una fecha atrasada, y por consiguiente, anterior a los seis meses
que precedieron a la fecha de la venta y porque el juez se persuadió, en la
inspección ocular, que no eran de época reciente, pues se vio que los desplo-
mes, sobre todo en unas de las casas, habían ido comprometiendo todo el
cañón del edificio sin que hubiera rasgadura ni descalabro en las paredes.2
En otra ocasión, el mismo tribunal dio por establecido que la trilladora
vendida adolecía, al tiempo de la venta, de vicios que no permitían em-
plearla sino imperfectamente en su uso natural, porque el comprador probó
que una de sus piezas se quebró el primer día de su funcionamiento y
porque el perito declaró que esas quebraduras y los efectos que se nota-
ban provenían de vicios en la construcción.3
1 S ALEILLES, Etude sur la Théorie générale de l’obligation d’après le Code Civil allemand, núm.
235, págs. 256 y siguientes.

3 Sentencia 700, pág. 369, Gaceta 1883.
192
En otro caso análogo, dicha Corte declaró que el vicio existía al tiem-
po de la venta, porque según el informe del perito, los defectos de la
máquina provenían de su mala construcción, por cuyo motivo, aun cuan-
do estuviera perfectamente arreglada, siempre funcionaría mal.1
Vendida una pareja de caballos, el comprador demandó al vendedor
para que se rescindiera la venta, porque uno de ellos tenía una peladura
en una pata que constituía la enfermedad llamada galápago. La Corte men-
cionada acogió la demanda por concurrir los requisitos exigidos para que
un vicio sea redhibitorio y en cuanto a su existencia al tiempo de la venta,
la dio por establecida en el siguiente considerando:
“9º Que las reclamaciones del comprador hechas tres o cuatro días después de
efectuada la compra, la circunstancia de existir la enfermedad del caballo en el
mismo lugar en que se notó la lesión que los testigos y el comprador creyeron
rasmilladura insignificante, y la de ser el ‘galápago una enfermedad muy lenta en
sus progresos’ y ‘que pocas veces se puede observar a menos que sea antigua’,
como se indica en la hoja impresa corriente a fojas 120, a la cual se ha referido el
perito Besnard en su declaración de fojas 119, establecen la presunción de que la dicha
enfermedad existía en el caballo al tiempo en que fue vendido”.2
He aquí finalmente un caso típico en que el tribunal dio por estableci-
da la existencia del gorgojo en el trigo al tiempo de la venta con solo el
mérito de presunciones:
“Considerando: 1º Que el demandado absolviendo las posiciones de fojas 15 hace
las siguientes declaraciones:
Primera. Que el comprador le mandó los sacos para la conducción del trigo como
un mes después de haberle dado aviso de que el trigo estaba a su disposición (1ª);
Segunda. Que para enterar la cantidad vendida compró once y medio hectolitros,
que sólo recibió el día antes de la entrega que el comprador hizo del trigo, y que
todo era limpio y de buena calidad (6ª);
Tercera. Que muy pocos días antes de la entrega hizo aventar una parte del trigo
no porque tuviera gorgojo sino para que estuviera más limpio y lo hizo ensacar
mucho tiempo después (9ª);
Cuarta. Que el mismo día de la entrega del trigo o el anterior advirtió al compra-
dor que lo había hecho aventar porque vio algunos granos picados que parecía
pudiera ser gorgojo y que ya lo tenía medido y ensacado (10ª);
Quinta. Que como dos meses antes de la entrega dio al comprador una muestra
de buena clase del trigo vendido, para que conforme a ésta se hiciere aquélla (8ª).
2º Que el demandante, de acuerdo con el interrogatorio de fojas 19, ha justificado
los hechos siguientes:
Primero. Que el comprador no se halló presente en la entrega del trigo (1ª);
Segundo. Que éste no fue examinado ni pesado ni medido por las personas que lo
recibieron, ni nada de esto le fue exigido por la que efectuó la entrega (3ª y 4ª);
Tercero. Que el trigo fue conducido en noventa y ocho sacos a la bodega de don
Ruperto Echeverría, donde se pesaron algunos en presencia del comprador y de
otras personas, y que habiendo dado un peso inferior a setenta y seis kilogramos,
1 Sentencia 1.292, pág. 778, Gaceta 1887, tomo I.

193
se procedió a abrirlos, y examinando el trigo, se encontró completamente agorgo-

jado (3ª y 5ª);
Cuarto. Que cuando el trigo se conducía a la expresada bodega se rompió o se
desató uno de los sacos y el que cayó estaba agorgojado;
Quinto. Que proviniendo el gorgojo de la humedad y necesitado muchos días para
manifestarse no pudo producirse en la bodega del señor Echeverría, por su seque-
dad y buenas condiciones (8ª);
Sexto. Que fue el mismo trigo depositado en esta bodega el que el demandante
hizo transportar al local de la feria de animales, donde está uno enteramente
agorgojado e inútil (12ª).
3º Que de las citadas confesiones del demandado y de la prueba rendida por el
demandante resulta:
Primero. Que el vicio afecto a la cosa vendida existía al tiempo de la venta”.1
1421. SEGUNDO REQUISITO: QUE EL VICIO SEA DE TAL GRAVEDAD QUE POR ÉL LA
COSA VENDIDA NO SIRVA PARA SU USO NATURAL O SÓLO SIRVA IMPERFECTAMENTE.
En segundo lugar, dice el artículo 1858 el vicio debe ser tal que la cosa
vendida no sirva para su uso o sólo sirva imperfectamente, de manera que
sea de presumir que si el comprador lo hubiera conocido no la habría com-
prado o la habría adquirido a mucho menos precio. La ley exige que el vicio
o defecto de que adolezca la cosa sea grave, que tenga cierta importancia.
De otro modo no habría contrato de venta exento de vicio redhibitorio
puesto que toda cosa tiene sus defectos e imperfecciones, ya que nada per-
fecto sale de las manos del hombre.2 De ahí que el legislador haya conside-
rado los vicios de cierta gravedad, los que salgan, como dice Ricci, del límite
de los defectos ordinarios que se encuentran en todas las cosas.3
Domat decía al respecto: “Como no es posible reprimir todas las infideli-
dades de los vendedores y como los inconvenientes que resultarían de resol-
ver todas las ventas por toda clase de defectos que tuvieran las cosas vendidas
serían muchos, sólo se consideran los que las hacen absolutamente inútiles
para el uso al cual se las destina o que les disminuyen de tal modo ese uso, o
lo hacen tan incómodo, que si el comprador los hubiera conocido no las
habría comprado o sólo las habría adquirido a un precio menor”.4
Nuestro Código, siguiendo la doctrina romana y la francesa, exigió igual-
mente la gravedad de los vicios para considerarlos redhibitorios y consig-
nó esa exigencia en el número 2º del artículo 1858.
1422. Pero la determinación de la gravedad de un vicio es algo muy vago e

incierto, pues depende del criterio del que la juzga. Como no era posible
dejar al arbitrio del juez la determinación de esa gravedad, el Código seña-
ló los casos en que un vicio tiene la magnitud suficiente para ser redhibito-

3 Tomo 16, núm. 4, pág. 7.
4 Lois civiles, I, Du contrat de vente, tít. II, sección XI, núm. 3, pág. 186.
194
rio. Un vicio es grave cuando por él la cosa es impropia para su uso natu-
ral o sólo sirve imperfectamente, de manera que sea de presumir que si el
comprador lo hubiera conocido no la habría comprado o habría pagado
mucho menos por ella.
En dos casos un vicio puede ser grave: a) cuando por él la cosa no sirve
para su uso natural, y b) cuando por él la cosa sólo sirve imperfectamente
para ese uso. En uno y otro esa gravedad debe hacer presumir que si el
comprador hubiera conocido el vicio al contratar, no habría comprado la
cosa o habría pagado por ella un precio menor.
Se entiende por uso natural aquel a que está ordinariamente destinada
una cosa. Es el uso natural de un caballo arrastrar un coche o montar en
él. El uso natural de una tela es hacer un vestido; el de una casa, habitarla.
De modo que cuando el vicio hace que la cosa no sirva para el objeto a
que se la destina ordinariamente es grave y constituye un vicio redhibito-
rio, porque si las cosas se adquieren para que presten un servicio y éste no
puede obtenerse, es evidente que desaparece el móvil de su adquisición.
Pero no sólo el hecho de que la cosa no sirva para su uso natural constitu-
ye un vicio redhibitorio. Si por el vicio la cosa sólo sirve imperfectamente
para el objeto a que se la destina, hay también un vicio grave, pues el
comprador no obtiene de ella toda la utilidad que persiguió al contratar.
La apreciación de estas circunstancias quedará al arbitrio del juez puesto
que pueden variar no sólo de objeto a objeto sino de persona a persona.
Para hacerla debe encuadrarse dentro del marco que le señala el número
2º del artículo 1858 del Código Civil.
Un motor a vapor es completamente inadecuado para su uso natural y
no corresponde al objetivo a que se le destina cuando las imperfecciones
de los ajustes de las diversas piezas, el mal estado de otras y los vicios de
construcción hacen que, aun cuando estuviera perfectamente arreglado,
no pueda ser puesto en movimiento a consecuencia de esos defectos.1 Hay
también un vicio que hace la cosa impropia para su uso cuando el trigo
vendido se encuentra agorgojado, porque si el comprador hubiera conoci-
do este defecto, no lo habría adquirido.2 Tampoco sirve para su uso natu-
ral una casa que tiene desplomada las murallas divisorias y cuyas
enmaderaciones son de mala calidad y no tienen la pendiente necesaria,
de modo que con su peso harán aumentar ese desplome por cuyo motivo
puede derrumbarse.3 Una máquina trilladora sirve sólo imperfectamente
para su uso cuando tiene algunos defectos de construcción que le impi-
den su funcionamiento en forma correcta.4 Hay igualmente vicio redhibi-
torio que autoriza el ejercicio de esta acción cuando la enfermedad de
que adolece un caballo es incurable (galápago o fístola) y de tal naturaleza
que en un momento dado puede inutilizarlo, porque esto manifiesta que,

2 Sentencia 1.039, pág. 605, Gaceta 1882; sentencia 3.748, pág. 2398, Gaceta 1886.
195
aunque el caballo no cojeaba al tiempo de la venta ni al de la demanda,

no sirve o solo sirve imperfectamente para su uso natural, más aún si se
considera la clase de caballo (cocheros), el objeto con que se compraron y
el precio que se pagó por ellos, todo lo cual hace presumir que si el com-
prador hubiera conocido la enfermedad de que adolecía uno de ellos, no
lo habría comprado o los habría comprado a mucho menos precio.1
La cosa vendida adolece también de vicios redhibitorios cuando las
cubas o barriles objetos del contrato comunican un mal olor al vino que
en ellas se coloca, cuando un campo despide gases pestilentes, cuando un
predio carece del agua necesaria para su riego, cuando un vino está des-
compuesto, cuando las semillas que se venden para sembrarlas no germi-
nan por ser de mala calidad, cuando la harina, el charqui, el pescado, la
carne, etc., están descompuestos, cuando un animal está enfermo de car-
bunclo o epizootia, cuando un objeto de loza está quebrado, etc.
1423. El número 2º del artículo 1858 antes citado establece expresamente

que las imperfecciones de una cosa constituyen un vicio redhibitorio cuando
afectan a su uso natural, al uso a que está destinada de ordinario. La cosa
adolece de un vicio redhibitorio cuando a consecuencia de ese vicio no
sirve o sólo sirve imperfectamente para ese uso. De aquí resulta que si
aquella es impropia o sirve imperfectamente para otro uso diverso del que
se la destina de ordinario, no adolece de vicio redhibitorio, a menos que
tampoco sirva para su uso natural; pero si es adecuada para este uso e
inadecuada para el que le da el comprador, éste no puede alegar vicio
redhibitorio.2 Si compro un coche de lujo cuyo destino natural es em-
plearlo en la ciudad y lo empleo en el campo y por malos caminos, a
consecuencia de lo cual se rompe, no podría alegar un vicio redhibitorio
por defecto de construcción, desde que el coche estaba construido para
ser usado en la ciudad únicamente, a no ser que aquí también se hubiera
roto, pues entonces el vicio era inherente a la cosa misma.
“Observad, dice Pothier, que por defectuosa que sea la cosa que un obrero
o un comerciante haya vendido, si el comprador se ha servido de ella para
un uso diverso del cual estaba destinada, el vendedor no será responsable
sino del perjuicio que el vicio haya causado al comprador hasta concurren-
cia de la suma a que hubiera ascendido el daño que hubiera podido sufrir si
se hubiese servido de ella para el uso a que estaba destinada, pues el vende-
dor, por la profesión pública que ejerce, sólo se compromete hacia el públi-
co a hacer mercaderías aptas para el uso al cual están destinadas y se somete
a la reparación del daño que puede sufrir el comprador empleando la cosa
en ese uso y no en ningún otro. Así, si he comprado unos barriles de un
tonelero de Normandía, que no hacía sino barriles aptos para colocar sidra,
y pongo en ellos vino o aguardiente y se pierde, el tonelero no me respon-
derá del precio del vino o del aguardiente que he perdido. Pero si los tone-

2 GUILLOUARD, I, núm. 424, pág. 444.
196
les eran defectuosos en tal forma que la sidra que en ellos se hubiera coloca-
do se habría perdido igualmente, estará obligado a indemnizarme de la
pérdida del vino o del aguardiente, hasta concurrencia del precio de igual
cantidad de sidra. Si los toneles eran suficientes para contener la sidra, aun-
que no lo fueren para contener un licor más fuerte, como no estaban desti-
nados sino para la sidra, no pueden pasar por defectuosos, y es culpa mía
solamente haberlos empleado en otra cosa.”1
Pero si el comprador hace saber al vendedor que la cosa va a ser desti-
nada a un uso diverso del natural y éste la vende a sabiendas del uso a que
va a destinarse, hay un vicio redhibitorio si resulta inadecuada para ese fin,
porque las partes convinieron en vender y comprar la cosa para que se
empleara en tal objeto. Si no sirve, el vendedor debe responder de ese
defecto. La prueba, en este caso, incumbe al comprador, que deberá acre-
ditar que el vendedor le vendió la cosa para que la destinara a ese uso. A
falta de prueba se presume que se compró para su uso natural. En este
caso sólo habría vicio redhibitorio si se estableciera que la cosa habría
servido imperfectamente para este uso.
Por este motivo los jueces, para determinar la existencia de un vicio
redhibitorio, deben tomar en cuenta únicamente si la cosa sirve o no
para su uso natural, sin que deban preocuparse de si sirve o no para
otro, a menos de establecerse que fue adquirida para uno diverso de
aquél.2
1424. Puede suceder que el vicio de que adolezca la cosa moleste en algo
al comprador, pero no hasta el extremo de hacerla completamente inser-
vible para su uso natural o de hacerla servir imperfectamente para dicho
uso como lo indica el artículo 1858. Aunque en tal evento el vicio no es
muy grave, no por eso el vendedor queda exento de toda responsabilidad.
El artículo 1868 dispone para este caso que: “Si los vicios ocultos no son de la
importancia que se expresa en el número 2º del artículo 1858, no tendrá derecho el
comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del precio”.
Determinar cuándo el vicio es más o menos grave es una cuestión de
hecho que queda al arbitrio del juez. Es éste quien, dentro de sus faculta-
des soberanas, resolverá si el vicio es o no de la gravedad que señala el
número 2º del artículo 1858. Esta disposición no existe en los demás Códi-
gos que hemos señalado anteriormente. En ellos, si el defecto no es de la
gravedad que señala el número 2º del artículo 1858 el comprador no tiene
ningún derecho. El redactor de nuestro Código creyó que no era justo
negar a aquél el derecho de exigir el saneamiento de ciertos vicios que sin
ser demasiado graves le ocasionan un perjuicio. Ese es el fundamento del
precepto del artículo 1868 que ha venido a ampliar la esfera de aplicación
del saneamiento por vicios redhibitorios.
1 Tomo III, núm. 214, pág. 89.

2 AUBRY ET RAU, V, pág. 106, nota 3; HUC, X, núm. 148, pág. 202; GUILLOUARD, I, núm.
423, pág. 443; MANRESA, X, pág. 209; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 417, pág. 424.
197
En cierta ocasión se pidió la rescisión de la venta de unas casas y, en

subsidio, la rebaja del precio, porque estaban desplomadas en tal forma
que hacían temer que se cayeran con un temblor, pues una de ellas tenía
un desplome en una muralla como de ocho metros de extensión y la otra
uno como de dieciocho centímetros. El juez de primera instancia dio lu-
gar únicamente a la rebaja del precio, porque consideró que, aunque los
desplomes de las paredes exigían reparaciones, no por eso las casas vendi-
das dejaban de servir para su uso natural, como lo prescribe el número 2º
del artículo 1858. Llevados los autos en apelación, la Corte de Apelaciones
de Santiago confirmó la sentencia con los votos en contra de dos ministros
que opinaron que las casas en esas condiciones no servían para su uso
natural, que en el presente caso consistía en la habitación tranquila de sus
moradores, lo que era bastante para rescindir el contrato y que aun cuan-
do se aceptara que pudieran servir para ese uso, los desplomes la harían
servir imperfectamente, lo que también hacía procedente esa rescisión.1
¿Quiénes tenían la razón? Unos y otros, porque se trataba de una cuestión
de apreciación personal en que cada uno cree lo que le parece mejor y el
juicio habría estado igualmente bien fallado si se hubiera rescindido la
venta.
Excusado nos parece manifestar que para que en el caso del artículo
1868 el vicio sea redhibitorio debe reunir además los requisitos de los
números 1º y 3º del artículo 1858, porque la modificación que aquél intro-
duce se refiere solamente a la extensión del vicio, o sea, al requisito del
número 2º dejando subsistentes los restantes. Así lo entendió también ese
tribunal que dio lugar a la rebaja del precio, porque los vicios habían
existido al tiempo de la venta y porque el comprador no tuvo conocimien-
to de ellos.
1425. Para que un vicio sea redhibitorio basta que tenga la gravedad exigi-
da por la ley sin que se requiera al mismo tiempo que sea irreparable. No
se exige que el vicio sea irreparable o que las reparaciones que necesite la
cosa duren más o menos tiempo. Lo que se exige es que aquella en el
estado en que se venda sea impropia para su uso natural. Para calificar de
redhibitorio un vicio no se atiende a su duración ni a su reparabilidad,
sino a su importancia en relación con la cosa vendida.
La jurisprudencia ha declarado que para que un vicio sea redhibitorio, no
es menester que sea irreparable, bastando únicamente que sea grave. En cier-
ta ocasión se declaró rescindida la venta de una casa cuyas murallas estaban
desplomadas y cuyas enmaderaciones eran de mala calidad, no obstante que
se trataba de defectos reparables, porque la hacían inservible para su uso.2
Sin embargo, la Corte de Montpellier (Francia), en un caso análogo,
decidió que esos defectos, por ser reparables, no eran redhibitorios.3 Esta

3 FUZIER -HERMAN, tomo 36, Vente, núm. 1602, pág. 892.
198
doctrina ha sido duramente combatida por los autores franceses, quienes

se pronuncian en el sentido antes indicado.1
1426. Aunque el artículo 1868 parece que da el carácter de redhibitorio a

todo vicio de que adolezca la cosa, no es, sin embargo, así. Para que el
vicio sea redhibitorio tanto en el caso del artículo 1858 como en el del
artículo 1868 debe hacerla inadecuada para su uso en mayor o menor
extensión según el caso. Si el vicio de que adolece la cosa no la hace
inadecuada ni impropia para su uso, no es redhibitorio, ni da derecho a
ninguna acción. Si un caballo tiene una simple rasmilladura en una pata
sin consecuencias de ningún género o si un sombrero está cubierto de
polvo, de modo que sacudiéndolo queda limpio, esos hechos no constitu-
yen vicio redhibitorio. Fundada en estos principios la Corte de Apelacio-
nes de Valparaíso declaró que el hecho de haberse mezclado el arroz
vendido con azul de ultramar a fin de darle color no es un vicio redhibito-
rio, porque esa sustancia no impide ni desperfecciona el uso del arroz.2
Igualmente, la carencia de ciertas cualidades que el comprador creyó
encontrar en la cosa y sobre las cuales no convinieron las partes, no es un
vicio redhibitorio desde que la cosa sirve perfectamente para su uso natu-
ral. Decimos que las partes no hayan convenido en ellos, porque, en caso
contrario, esas cualidades constituirían un motivo determinante del con-
trato y su ausencia importaría un error acerca de una cualidad declarada
esencial. Si compro un caballo de silla que es manso y suave, aunque algo
duro de freno, no hay vicio redhibitorio, pues la cosa sirve perfectamente
bien para su uso y la dureza de freno no lo priva de ser útil. Si compro una
pareja de caballos cocheros y uno es un poco chúcaro, no hay vicio redhi-
bitorio. Naturalmente que si el vendedor se obliga a responder de esas
cualidades habría un vicio de esa especie.3
De ahí que la jurisprudencia francesa haya declarado que la carencia
de una cualidad de la cosa que sólo importa un mero agrado para el com-
prador no es un vicio redhibitorio.4
1427. Los vicios y defectos que no hacen impropia la cosa para uso y con-
sumo, como se ha dicho, no importan un vicio redhibitorio, porque a
pesar de ellos puede ser utilizada y consumida perfectamente. Ya señala-
mos el caso del arroz fallado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso.5
1 GUILLOUARD, I, núm. 422, pág. 442; LAURENT, 24, núm. 280, pág. 275; BAUDRY-LACAN-
TINERIE, De la vente,
núm. 417 I, pág. 424; TROPLONG, II, núm. 556, pág. 16.
3 AUBRY ET RAU, V, pág. 106; L AURENT, 24, núm. 281, pág. 275; HUC, X, núm. 142,
pág. 194; MANRESA, X, pág. 208.

4 FUZIER-H ERMAN , tomo 36, Vente, núm. 1601, pág. 892; GUILLOUARD, I, núm. 422,
pág. 442; LAURENT, 24, núm. 280, pág. 275; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 417,
pág. 424; AUBRY ET RAU, V, pág. 109.
5 Véase núm. 1426.
199
1430. Si las semillas que se venden para ser sembradas no germinan, ado-
lecen de un vicio redhibitorio, puesto que estando destinadas a ser sem-
bradas es evidente que si no han germinado es porque eran impropias
para su uso natural. Para que la germinación de las semillas constituya un
vicio redhibitorio debe provenir de un defecto inherente a ellas, porque si
proviene de la mala calidad de la tierra, de su mala preparación o porque
las siembras se hicieron en épocas inoportunas, etc., no hay tal vicio, des-
de que la no germinación no proviene de un defecto de las semillas.
Aunque es difícil probar que los granos no germinaron por un defecto
inherente a ellos no puede decirse que esa prueba sea imposible, porque
puede hacerse por medio de peritos. Si éstos constatan que la tierra ha
sido preparada convenientemente, sembrada en época oportuna, que la
comarca no ha sido estéril en la producción y que las cosechas vecinas han
germinado, no queda sino aceptar que si esos granos no germinaron fue
porque estaban enfermos.1 Esta prueba debe rendirla el comprador. Si es
insuficiente para acreditar ese hecho, la duda aprovechará al vendedor
que se verá exento de toda responsabilidad. El caso que ahora estudiamos
se ha presentado varias veces ante los tribunales franceses que han decla-
rado que el vendedor debe sanear al comprador cuando los granos no
germinan por un vicio inherente a ellos.2
Si el vendedor entrega al comprador granos de buena calidad y de la
naturaleza señalada en el contrato, no es responsable si no fructifican a
causa de la época escogida por el comprador para sembrarlos, porque es
éste quien debe informarse sobre la época y las condiciones del cultivo sin
que el vendedor tenga la obligación de instruirlo al respecto. Así se ha
fallado por la Corte de Casación de Francia.3
1431. TERCER REQUISITO: QUE EL COMPRADOR HAYA IGNORADO EL VICIO AL TIEM-

PO DEL CONTRATO. Para que un vicio sea redhibitorio no basta que exista al
tiempo de la venta ni que haga la cosa impropia para su uso. Se requiere
además que el comprador lo haya ignorado en el momento de adquirirla.
Dice el artículo 1858: Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades
siguientes: “3º No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador
haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador
no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
Este requisito que consiste en que sean ocultos es, sin duda, el que
caracteriza los vicios redhibitorios. No hay vicio redhibitorio si no es ocul-
to. En caso contrario, se presume que el comprador, al adquirir la cosa, no
atribuyó al vicio ninguna importancia y la aceptó con él.4 De aquí se des-
1 HUC, X, núm. 144, pág. 196; G UILLOUARD, I, núm. 426, pág. 446; BAUDRY -LACANTINE -
RIE,De la vente, núm. 425 IV, pág. 441; AUBRY ET RAU, V, pág. 106, nota 3.
2 FUZIER -HERMAN, tomo 36, Vente, núms. 1604 a 1608, pág. 892.
3 G UILLOUARD, I, núm. 426, pág. 448.
4 TROPLONG, II, núm. 54, pág. 14; RICCI, 16, núm. 5, pág. 8; MANRESA, X, pág. 210; B AU-
DRY-L ACANTINERIE, De la vente, 418, pág. 425.
202
prende que el vendedor debe manifestar los vicios al comprador. Si no los

manifiesta y éste no los conoce, es oculto y tiene derecho al saneamiento.
1432. ¿Cuándo se entiende que un vicio es oculto? He aquí una cuestión

que por ser meramente relativa y de apreciación, queda al arbitrio del
juez.
Trataremos, sin embargo, de determinar cuándo se entiende que el
vicio es oculto, de acuerdo con lo que dispone el número 3º del artículo
1858 del Código Civil. Un vicio es oculto, en primer lugar, cuando el ven-
dedor no lo ha declarado o manifestado y es tal que el comprador ha
podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. No siempre que el
vendedor no manifiesta un vicio, es oculto, porque puede ser de tal natu-
raleza que el comprador haya podido conocerlo casi sin ningún esfuerzo,
de modo que si lo ha ignorado ha sido por su culpa. Por esto, para que el
vicio sea oculto se requiere, además de su no declaración por el vendedor,
que el comprador haya podido ignorarlo sin grave negligencia de su par-
te, es decir, que no haya podido descubrirlo a pesar del empeño que puso
en la observación de la cosa. De ahí resulta que el vendedor no responde
del vicio si el comprador no lo ha podido ignorar sino con una grave
negligencia de su parte, esto es, por un descuido muy grande.
En tal caso es culpa suya no haberlo conocido. Si un caballo es ciego, si
una casa está en ruinas, si una silla está quebrada, si un buey es cojo, el
vendedor no responde por esos vicios, puesto que no han podido ser igno-
rados por el comprador sino a causa de una grave negligencia de su parte,
desde que estaban a la vista. Estos vicios se denominan aparentes, porque
se aprecian a la simple vista. Pothier,1 Domat2 y Troplong3 niegan al com-
prador el derecho de ser saneado por estos vicios, aun cuando no los haya
visto, porque si los ignora es por su culpa ya que cometió una falta grave al
no examinar la cosa. Podemos decir que la falta de examen de la cosa por
el comprador y, en general, la negligencia grave de su parte para conocer
el vicio, exonera de responsabilidad al vendedor, aunque no lo declare.
¿Cuándo se entiende que hay negligencia grave de parte del compra-
dor? Esta es una cuestión de hecho cuya apreciación queda al arbitrio del
juez. La Corte de Apelaciones de Santiago declaró que la no existencia de
un camino en un fundo no puede considerarse como vicio redhibitorio,
porque, además de no ser hecho oculto, es de tal naturaleza que el com-
prador no ha podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte.4 El mis-
mo Tribunal estableció, en cambio, en otra ocasión, que el gorgojo de que
adolecía el trigo vendido era un vicio oculto, porque el vendedor no lo
manifestó al comprador y éste pudo ignorarlo sin grave negligencia de su
parte ya que sólo pudo examinar el trigo después de la entrega, por no
1 P OTHIER,III, núm. 204, pág. 86.

2 DOMAT, Lois civiles, I, Du contrat de vente, título II, sección XI, núm. 10, pág. 188.
203
haber concurrido a ella ni habérselo exigido aquél.1 Se ha resuelto igual-

mente que no es ignorancia que provenga de una negligencia grave del
comprador el hecho de que éste ignore los desplomes que pueda tener
una casa, porque ellos no se aprecian a la simple vista, como lo exige el
Código al hablar de negligencia grave.2 La circunstancia de que una má-
quina trilladora adolezca de vicios que le impiden funcionar correctamen-
te y que se descubren después de usarla, son tales que el comprador los ha
podido ignorar sin negligencia grave de su parte, aunque al tiempo de su
examen funcionara correctamente.3
Esto nos demuestra que el comprador no comete negligencia grave
por el hecho de no practicar un examen minucioso de la cosa. Basta que
la examine más o menos atentamente para que no incurra en esa negli-
gencia, y si así no descubre los vicios, estos son ocultos, pues la ley exige
de parte del comprador una negligencia grave, un descuido muy enorme.
Si el descubrimiento del vicio requiere un examen muy detenido o un
examen microscópico, o presenta, en general, algunas dificultades, se re-
puta oculto. También se considera tal el vicio que no se conoce sino me-
diante un examen de la cosa que no es costumbre hacer, porque exigiendo
la ley que el vicio aparezca de un examen superficial o fácil y que si se
ignora sea debido únicamente a la negligencia grave del comprador, es
claro que si el vicio sólo puede descubrirse mediante un examen que no
es costumbre hacer, no es fácilmente conocible ni hay negligencia grave
de parte del comprador al no practicarlo, pues al comprar la cosa parte
del hecho, aceptado y reconocido, de que no es necesario examinarla,
porque le merece confianza el vendedor o porque la costumbre omite ese
examen. La Corte de Apelaciones de Santiago, consecuente con estas ideas,
ha declarado, con ocasión de la venta de una pareja de caballos, que no
hay negligencia grave si el comprador no se asocia de un perito para que
los examine, antes de comprarlos, porque en estas ventas no es costumbre
proceder así, siendo, por el contrario, el modo ordinario y corriente de
realizarlas que los caballos no sean reconocidos por un perito.4
Así, por ejemplo, cuando se compra un libro o una colección de revis-
tas no es costumbre examinarlas página por página para ver si le falta
alguna; basta con echarle una rápida ojeada; pero si al leer el libro o al ver
la revista con más calma encuentra el comprador que le faltan hojas, hay
un vicio redhibitorio que ignoró sin negligencia grave de su parte. Lo
mismo puede decirse cuando se compra una tela por grandes cantidades,
que no es costumbre examinarla sino echarle una rápida mirada. Si más
tarde resulta averiada o con agujeros no cabe duda de que hay también un
vicio redhibitorio que el comprador ignoró sin grave negligencia.5 Natu-

4 Sentencia 2.030 (considerando 15), pág. 1244, Gaceta 1884.
5 P OTHIER, III, núm. 206, pág. 86; PARDESSU , I, pág. 196; GUILLOUARD, I, núm. 433,
pág. 452.
204
ralmente si la compra es de unos cuantos metros, hay negligencia grave en

no ver los agujeros porque en tal caso éstos se ven al tomar la tela. Es,
pues, esta una mera cuestión de apreciación. No hay tampoco negligencia
grave si una bicicleta tiene una pieza mala que no ha podido conocerse a
simple vista sino mediante su desarme, lo que no es costumbre hacer.1
Tampoco cesa la responsabilidad del vendedor si vendiéndose varios fusi-
les, el comprador no ha podido conocer los vicios por un simple examen
sino mediante un ensayo de los mismos en un campo de tiro, porque en
tal hipótesis no hay negligencia grave de su parte.2
La falta de experiencia o de conocimientos del comprador para apre-
ciar si la cosa adolece o no de vicios, de modo que no los descubre, a pesar
del cuidado que ha puesto para examinarla, tampoco constituye negligen-
cia grave y el vicio es oculto. Así, si un individuo compra una casa, no está
obligado a llevar un arquitecto para que le informe acerca de si tiene o no
vicios, pues la ley le exige únicamente que su ignorancia no provenga de
negligencia grave y no es tal el hecho de no llevar un arquitecto al tiempo
de ver aquélla. La misma doctrina ha establecido la Corte de Apelaciones
de Santiago. En cierta ocasión se pidió la rescisión de la venta de una casa,
fundada en que tenía las murallas desplomadas y que las enmaderaciones
eran de mala calidad y no tenían la pendiente necesaria. Esa Corte, con
un voto en contra, declaró rescindido el contrato apoyada en que el com-
prador pudo ignorar esos defectos, desde que carecía de la competencia
necesaria para conocerlos.3
Nuestros Tribunales en esta materia han ido todavía más lejos, pues
han declarado que no hay negligencia grave si el comprador, a pesar de
ver el defecto, no es capaz de apreciar su gravedad. La Corte de Apelacio-
nes de Santiago rescindió la venta de unos caballos cocheros, porque uno
de ellos tenía una rasmilladura en una pata, que después resultó ser una
grave enfermedad, no obstante que el comprador la vio, porque, a su jui-
cio, éste carecía de los conocimientos necesarios para apreciar la enferme-
dad, por lo que al ignorar el vicio no hubo negligencia de su parte ni
tampoco la hubo en no haberse asociado de un perito para que le dijera si
esa rasmilladura constituía o no una enfermedad que hiciera al caballo
inadecuado para su uso. Dicen así los considerandos pertinentes:
“11º Que si bien el perito cuyo informe se ha transcrito en el considerando
anterior, en la parte conducente, asevera que la enfermedad podía notarse en
el momento de la compra, debe tenerse presente que el mismo perito es pro-
fesor en la materia y ha podido conocer fácilmente la enfermedad en razón de
su profesión u oficio, competencia que no puede exigirse en los que como
Urrutia (el comprador), no reúnen estas cualidades y que solo compran acci-
dentalmente caballos para su servicio; 12º Que fuera de lo expuesto anterior-
mente, los antecedentes del proceso manifiestan de un modo incontestable

205
que la enfermedad no era aparente al tiempo de la compra; porque al ser de

otro modo, la habrían notado los testigos de Urrutia, los cuales declaran que,
a pesar de la peladura que tenía uno de los caballos, no conocieron ni sospe-
charon siquiera la enfermedad de galápagos, a pesar de que algunos de ellos
se dicen entendidos en caballos; los testigos de Larraín no habrían afirmado
que los expresados caballos estaban sanos y en perfecto estado, ni el mismo
Larraín habría asegurado al comprador que no tenían enfermedad o defecto
alguno; …15º Que establecida la naturaleza de la enfermedad y el estado en
que se encontraba al tiempo de la compra, el comprador ha podido ignorarla
sin grave negligencia de su parte, porque apareciendo los caballos sanos y en
perfecto estado, según unos testigos, y teniendo solo una rasmilladura insigni-
ficante, según otros; y consistiendo la negligencia grave en la falta del cuidado
que aun las personas más negligentes y de poca prudencia emplean en sus
negocios, no puede reputarse negligencia grave la omisión de un reconocimiento peri-
cial para la compra de los caballos mencionados, que se llevó a efecto en la forma y en
las condiciones ordinarias de esta clase de negocios”.1
De lo expuesto se desprende que si el vicio no es aparente, si no es de
los que se ven a simple vista o mediante un examen superficial, el compra-
dor tiene derecho para que se le sanee. Para que el vendedor no responda
del vicio es menester que aquél lo haya ignorado por negligencia grave de
su parte.
Nuestro Código a este respecto es menos exigente que el francés. En
éste, un vicio no se reputa oculto cuando es aparente o cuando el compra-
dor ha podido convencerse de él. De aquí han derivado la jurisprudencia
y la doctrina que no hay vicio redhibitorio cuando el comprador no lo
conoce porque sólo ha practicado un examen superficial de la cosa, sien-
do que para conocerlo era necesario uno más detenido, como tampoco lo
hay si el vendedor prueba que el comprador pudo haberlo descubierto.
Nada importa que el vicio sea de difícil descubrimiento. Basta la sola posi-
bilidad de descubrirlo para que deje de ser redhibitorio. Tampoco son
ocultos los vicios si pudieron ser conocidos por alguna persona que tenía
conocimientos especiales y de las cuales debió asesorarse el comprador al
adquirir la cosa.2 Conviene tener presente esta diversidad de criterio de
ambas legislaciones para no incurrir en errores.
1433. Es también oculto un vicio cuando el vendedor no lo ha manifes-

tado y es tal que el comprador no lo ha podido fácilmente conocer en
razón de su profesión u oficio. Vuelve nuestro Código a manifestar su
benignidad para con el comprador a quien da derecho para exigir el
saneamiento del vicio aunque haya podido conocerlo en razón de su
profesión y oficio siempre que para ese conocimiento fuere necesario
un examen difícil.
1 Sentencia2.030, pág. 1244, Gaceta 1884.

2 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, núm. 418, pág. 425; GUILLOUARD , I, núm. 431,
pág. 451; LAURENT, 24, núm. 284, pág. 278; HUC, X, núm. 149, pág. 203.
206
Para que el vicio, en este caso, sea oculto se requiere: a) que el vende-
dor no lo declare, y b) que el comprador no lo haya podido conocer fácil-
mente en razón de su profesión u oficio. De aquí resulta que si a pesar de
su oficio o profesión el comprador sólo pudo conocerlo mediante un exa-
men más o menos difícil y complicado que no es costumbre hacer, tiene
derecho al saneamiento, porque lo que exige la ley es que el vicio pueda
conocerse fácilmente, a primera vista, con un examen que no demande
mucho trabajo.
Si el comprador adquiere la cosa por medio de un mandatario el ven-
dedor puede prevalerse de los conocimientos de uno y otro, ya que éste
obra en su nombre. Según esto, si yo comisiono a un arquitecto para que
me compre una casa, no podría reclamar de los vicios que el mandatario
pudo conocer fácilmente en razón de su profesión, aunque yo hubiera
podido ignorarlos si la hubiese visto.1
Como en el caso anterior, apreciar si el comprador ha podido conocer
o no fácilmente el vicio es una cuestión de hecho que debe resolver el
juez, siendo de cargo del vendedor la prueba del oficio o profesión de
comprador y la facilidad que tenía para conocer el vicio.
De los términos del artículo 1858 se desprende que el vicio es redhibi-
torio si ha podido ser fácilmente conocido por el comprador en razón de
su profesión y oficio, aunque el vendedor no lo manifieste, porque en tal
caso la ignorancia del vicio proviene de su culpa, ya que no examinó ni
siquiera superficialmente la cosa, pues si lo hubiera hecho, como aquél
era de fácil conocimiento, lo habría conocido.
De acuerdo con ese artículo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso
declaró que el hecho de estar coloreado un arroz con azul de ultramar no
era vicio redhibitorio, porque pudo ser fácilmente conocido por el com-
prador en razón de su profesión, ya que aparecía a simple vista.2 La Corte
de Apelaciones de Santiago ha declarado igualmente que no hay vicios
redhibitorios en una harina que el comprador alega ser de mala calidad si
éste, por su profesión u oficio (era panadero) estuvo en situación de cono-
cer la calidad de la especie que compraba para dedicarla a su industria
exclusiva.3
Tanto en el caso estudiado en este número como en el analizado en el
número anterior la ley reputa oculto el vicio cuando no aparece a simple
vista o cuando se requiere un examen minucioso para conocerlo. Por eso,
si su conocimiento presenta algunas dificultades, el vicio será oculto, des-
de que no puede ser conocido fácilmente.
1434. Debiendo existir el vicio al tiempo de la venta y debiendo ser ignora-

do por el comprador para que sea redhibitorio, es evidente que éste debe
ignorarlo al tiempo del contrato. Es entonces cuando no debe tener conoci-
1 MAYNZ ,II, pág. 226, nota 20.

207
miento de los defectos de la cosa para que el vendedor esté obligado a

sanearlos y es en ese momento cuando debe examinarla. Si de ese examen
resulta que no conoce el vicio, se reputa oculto, sin que el vendedor pueda
alegar que el comprador lo conoció después, porque si no lo vio en esa
ocasión fue porque no era de aquéllos que pudiera descubrir fácilmente ni
de aquéllos que pudiera ignorar sólo con una grave negligencia de su parte.
1435. Un vicio deja de ser oculto cuando el vendedor lo da a conocer al

comprador, cuando éste lo conoció por el examen de la cosa o cuando
pudo conocerlo fácilmente en razón de su profesión u oficio o no pudo
ignorarlo sino con grave negligencia de su parte. Si el comprador ignoró
el vicio a causa de una negligencia grave de su parte o porque no examinó
la cosa y aquél lo ha conocido. En todos esos casos el vendedor no respon-
de del vicio. La ley presume que el comprador, al conocerlo y comprar la
cosa a pesar de su existencia, quiso adquirirla con él.
1436. La insalubridad de un conventillo o de una casa-habitación puede o

no constituir un vicio oculto según las circunstancias. Si la insalubridad es
tan notable que puede apreciarse a primera vista, no es un vicio oculto. Por
consiguiente, la demolición del edificio por la autoridad no da derecho al
comprador para ser saneado. Pero si no es muy notable, de modo que el
comprador la ha podido ignorar sin grave negligencia de su parte, no es tal
vicio a menos que el comprador pudiera haberla conocido fácilmente en
razón de su profesión u oficio, como si se tratara de un arquitecto.
1437. ¿Es oculto el vicio de que adolece una cosa que comprada a prueba
o sobre la base de una muestra resulta del agrado del comprador en el
primer caso y conforme con la muestra en el segundo?
Esta, como la anterior, es una cuestión de hecho. Si se acredita que el
vendedor no manifestó el vicio y que éste pudo ser ignorado por el com-
prador sin grave negligencia de su parte o que no pudo ser conocido fácil-
mente en razón de su profesión u oficio es indudable que es redhibitorio y
que el vendedor debe sanearlo sin que pueda eximirse de responsabilidad
alegando que el comprador examinó la cosa o que la encontró conforme
con la muestra, porque el vicio puede ser tal que sólo se descubra median-
te un examen más detenido que el que se hizo y en tal caso no habría
habido negligencia grave de parte del comprador al no conocerlo. Así lo
ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago que rescindió la venta de
una máquina que fue ensayada antes de la compra, porque adolecía de
ciertos defectos que sólo podían notarse mediante un uso continuo.1
1438. Para determinar a quien incumbe probar que el comprador ignoró

al tiempo del contrato los vicios de que adolecía la cosa, no hay sino que
aplicar el artículo 1698 del Código Civil. El comprador debe probar que
1 Sentencia 700, pág. 369, Gaceta 1883; sentencia 1.292, pág. 778, Gaceta 1887, tomo I.
208
Santiago, veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS :
En estos autos Rol Nº 49.469-2012 seguidos ante el Octavo Juzgado

Civil de Santiago, juicio ordinario de indemnización de perjuicios,
caratulados “Escárate Lorca Josefina y otros con Inmobiliaria Cl ínica San
Carlos S.A. y Servicios Clínicos San Carlos ”, por sentencia de primera
instancia de siete de septiembre de dos mil quince, escrita a fojas 879 y
siguientes, se rechazó la excepción de cosa juzgada y se acogi ó la demanda
de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual, s ólo en
cuanto se condenó a las demandadas conjuntamente a pagar a la actora
Josefina Escárate Lorca las sumas de: a) $75.139.651 por daño emergente
actual; b) $ 4.330.539 por daño emergente futuro y c) $120.000.000 por
daño moral. Asimismo, se hizo lugar a la demanda por responsabilidad
extracontractual deducida por Jorge Antonio Esc árate Molina, s ólo en
cuanto se condenó a las demandadas a pagar a los referidos demandantes
las sumas de: a) $1.088.911 por daño emergente y b) $10.000.000 por da ño
moral a cada uno de ellos. Se dispone el pago de las cantidades fijadas
como indemnización por ambas responsabilidades con reajustes seg ún
variación del índice de precios al consumidor entre la fecha de notificaci ón
de este fallo y el pago efectivo e intereses corrientes para operaciones
reajustables, a partir de la mora de los demandados. Adem ás, se rechaz ó la
excepción subsidiaria opuesta a la demanda extracontractual de exposici ón
imprudente al riesgo y no se condenó en costas a las demandadas por no
haber sido totalmente vencidas.
Se alzó la parte demandante y las demandadas dedujeron recurso de

casación en la forma y de apelación en contra de la sentencia de primera
instancia y una Sala de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, por
determinación de dos de marzo del año dos mil diecisiete, que rola de fojas
1057 a 1059, desestimó la nulidad impetrada y confirmó el fallo apelado.
XKEDYCMXC
En contra de esta decisión las demandadas deducen recursos de
casación en la forma y en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACI ÓN EN LA

FORMA .
PRIMERO: Que el recurso se funda en primer término en el vicio

que sanciona la causal prevista en el numeral 6 del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, en haber sido dada la sentencia impugnada
contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada alegada oportunamente en el
juicio.
Sostiene la recurrente que se configuran en la especie los requisitos para

acoger la excepción de cosa juzgada que su parte dedujo durante la
sustanciación del proceso y que las consideraciones sobre la base de las cuales
los sentenciadores la desestimaron son erradas y contrarias a derecho, porque
tratándose de la hipótesis del artículo 179 N°1 del Código de Enjuiciamiento
Civil, no es necesario que se verifiquen las tres identidades referidas en el
artículo 177, ya que los artículos 178 y 179, todos del mismo texto legal,
constituyen una excepción a la regla general consagrada en la primera
disposición.
Señala que los argumentos que esgrime el tribunal de alzada para

rechazar la excepción invocada, consistentes en que el artículo 179 N°1 del
Código de Procedimiento Civil sólo se referiría al caso en que el delito
investigado no existe, es decir, que el hecho desde el punto de vista material
es inexistente y que al perseguir responsabilidades distintas en materia penal y
civil, no podría darse la contrariedad que exige la cosa juzgada, son errados.
En efecto, la norma habla literalmente de la “inexistencia del delito o
cuasidelito” para que el sobreseimiento definitivo tenga eficacia en el proceso
XKEDYCMXC
civil, lo que no es lo mismo que la “inexistencia del hecho”, pues lo primero
puede deberse a que el hecho no ocurrió o a una razón jurídica, como que
verificado, no sea constitutivo de delito desde el punto de vista criminal, sin
que la ley efectúe distingo alguno. Por otra parte, si bien la responsabilidad
civil y la penal presentan diferencias, lo que en el caso está en juego es la
coherencia del sistema de justicia, siendo determinante la correspondencia
fáctica que ha existido entre este juicio y el criminal, habiéndose discutido en
ambos el mismo elemento subjetivo, esto es, la culpa. De este modo el
sobreseimiento definitivo decretado en este último por el efecto de cosa
juzgada impide que se puedan acoger las demandas civiles deducidas en autos,
porque se basan en presupuestos fácticos, pruebas y alegaciones incompatibles
con la resolución dictada en sede criminal, por lo que al haber resuelto en
contrario los sentenciadores han transgredido también lo dispuesto en el
artículo 180 del Código de Procedimiento Civil.
En segundo término se invoca la causal de nulidad prevista en el

numeral 5 del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento Civil, en relación al
artículo 170 N°4 del mismo texto legal, por carecer la sentencia atacada de
las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento,
argumentándose que al igual que el fallo de primer grado omite el análisis de
la prueba producida, como es la testimonial y documental que indica, la que
era relevante para establecer que no hubo infracción a la lex artis en cuanto
al tratamiento y medidas de protección y resguardo brindadas a la paciente ni
responsabilidad alguna imputable a la clínica demandada.
SEGUNDO: Que respecto de la cosa juzgada cabe señalar que las

demandadas opusieron en el juicio dicha excepción, fundadas en que la actora
Josefina Escárate Lorca dedujo ante el 4° Juzgado de Garantía de esta ciudad
(Rit N°4505-2013) querella criminal en contra de los miembros del Directorio
de la Clínica UC San Carlos de Apoquindo y del Director Médico,
imputándoles responsabilidad por supuesto cuasidelito de lesiones gravísimas
sobre la base de los mismos hechos ventilados en esta causa, proceso en el
cual se dictó con fecha 20 de enero de 2014 sobreseimiento definitivo de
XKEDYCMXC
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 250 letras a) y b) del Código Procesal
Penal, el que fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago.
Así y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 179 N°1 del Código de

Procedimiento Civil, que dispone que las sentencias que ordenan el
sobreseimiento en materia criminal, entre otros casos cuando se fundan en la
no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso,
circunstancia que desde el punto de vista de material y sustantivo coincide con
la causal del artículo 250 letra a) del Código Procesal Penal, se concluye que
dicha determinación produce cosa juzgada en sede civil, no siendo lícito en
ésta tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo
resuelto en la sentencia criminal, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo
180 del Código de Enjuiciamiento Civil.
TERCERO: Que dicha excepción fue rechazada por el fallo de

primera instancia por estimar que no existe identidad legal de partes y que
si bien las acciones ejercidas -penal y civil- emanan de los mismos hechos,
el objeto de ambas es diferente de acuerdo a la naturaleza y fines
perseguidos por éstas.
La sentencia de alzada agrega, como fundamento al rechazo antes

consignado, que la situación de excepción que establece el art ículo 179 del
Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que las sentencias penales que
ordenen el sobreseimiento definitivo producen efecto de cosa juzgada en
materia civil sólo cuando éste se funde en la no existencia del delito o
cuasidelito materia del proceso, debe ser interpretada restrictivamente y bajo
el entendido que únicamente se refiere al caso que el delito investigado no
exista, es decir, a la inexistencia material del hecho.
Además, señala que en materia criminal y civil la actividad

jurisdiccional está encaminada a comprobar responsabilidades distintas; en
la primera, sancionar una conducta delictiva y, en la segunda, determinar si
la conducta antijurídica ha causado daño a la persona o propiedad de otro,
establecido lo cual nace la obligación de indemnizar el da ño, lo que elimina
XKEDYCMXC
la posibilidad de contradicción entre lo que se determine en uno y otro
ámbito.
CUA RTO: Que el asunto a dilucidar dice relación con el efecto de

las sentencias criminales en materia civil y a este respecto cabe se ñalar que
nuestro Código de Enjuiciamiento Civil efectúa claramente dos distinciones,
ya que, por una parte, el artículo 178 del citado texto legal dispone que las
sentencias condenatorias en materia criminal producirán efecto de cosa
juzgada en los juicios civiles, lo que es natural por cuanto no puede el juez
en un proceso de tal carácter señalar que determinada conducta no es il ícita
si se ha declarado que ella constituye un delito penal; en consecuencia, en
este caso, la actividad estará encaminada a determinar en el juicio civil si
concurre el resto de los elementos de la responsabilidad extracontractual,
especialmente el relacionado con la prueba del daño, puesto que no se
puede olvidar que desde la perspectiva penal no se necesita su existencia
para configurar la conducta típica.
De otro lado, la norma dada por el legislador para determinar el

efecto de las sentencias criminales absolutorias en materia civil es
diametralmente distinta, puesto que según se desprende del art ículo 179 del
mismo cuerpo normativo, la regla general es que las sentencias penales
absolutorias no producirán efecto de cosa juzgada en materia civil y s ólo por
excepción tendrán el mencionado efecto cuando se est é en presencia de las
circunstancias específicas que la norma contempla, la que por su car ácter
excepcional debe ser interpretada restrictivamente.
En efecto, el mencionado artículo dispone: “Las sentencias que

absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, s ólo
producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las
circunstancias siguientes:
1ª La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del

proceso. No se entenderán comprendidos en este número los casos en que la
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absolución o sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias
que eximan de responsabilidad criminal;
2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la

persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle
por actos de terceros, o por daños que resulten de accidentes, en
conformidad a lo establecido en el Título XXXV, Libro IV, del C ódigo
Civil; y
3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no

pudiendo en tal caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas
que hayan intervenido en el proceso criminal (…)”.
QUINTO : Que, en este orden de cosas, es importante destacar que

en materia criminal y en materia civil la actividad jurisdiccional está
encaminada a comprobar responsabilidades de car ácter absolutamente
distinto. En efecto, en la primera se busca sancionar una conducta delictiva,
siendo el legislador más estricto en el ámbito de su determinación, raz ón por
la cual el acto debe coincidir plenamente con un tipo penal descrito en la
ley, lo que se justifica tanto por el efecto que tiene la conducta en el
quebrantamiento del orden social como por la naturaleza de la sanci ón que
este tipo de responsabilidad trae aparejada, la que es de car ácter punitivo.
En cambio, en la segunda se busca determinar si la conducta antijur ídica ha
causado daño a la persona o propiedad de otro y una vez establecido esto,
nace la obligación de reparar el daño causado a trav és de una
indemnización de carácter pecuniario. Es así como en doctrina se ha dicho:
“Entre el delito y el cuasidelito civil, por una parte, y el delito y el
cuasidelito penal, por la otra, hay, pues, una diferencia fundamental: en
Derecho Civil es delito y cuasidelito el hecho ilícito -doloso o culpable- que
causa daño, en tanto que en Derecho Penal sólo es tal el hecho ilícito –
doloso o culpable- penado por la ley. Para determinar si un hecho ilícito
constituye delito o cuasidelito civil hay que averiguar si caus ó da ño a la
persona o propiedad de otro; sin ello, no tiene tal carácter. En cambio, para
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determinar si ese mismo hecho constituye o no delito o cuasidelito penal, es
menester averiguar si está penado por la ley, y s ólo lo ser á en caso
afirmativo.” (Alessandri Rodríguez, “De la Responsabilidad Extracontractual
en el Derecho Civil Chileno”. Editorial Jurídica de Chile, 2011, página 19).
SEXTO : Que, en el caso concreto, las demandadas han pretendido

asilarse en la hipótesis del número 1° del artículo 179 del Código de
Procedimiento Civil, al invocar como fundamento de la excepci ón de cosa
juzgada la existencia del sobreseimiento definitivo que se dict ó en el proceso
penal a que se hizo mención. Sin embargo, la situación a la que dicha
norma se refiere dice relación específicamente con el caso en que el delito
investigado no existe, es decir, cuando el hecho desde un punto de vista
material es inexistente, pero en el caso sub lite la existencia de los hechos es
un asunto pacífico, recayendo la discusión en la calificación de los mismos
en orden a determinar la conducta incumplidora y culpable o negligente de
la clínica demandada.
Es más, en relación con lo que se viene reseñando el autor Hern án

Corral Talciani, en su obra “Lecciones de Responsabilidad
Extracontractual”, segunda edición actualizada, página 46, cita fallos que
resolvieron en el sentido antes indicado, señalando: “Es perfectamente
concebible y armónico que un mismo hecho pueda calificarse como no
constitutivo de cuasidelito criminal y sea, sin embargo, constitutivo de
cuasidelito civil, ya que el Código Civil obliga a la indemnizaci ón de todo
daño que pueda imputarse a negligencia de otra persona, lo que no siempre
puede configurar un cuasidelito penal, como acontece en el caso que la
culpa no reúne los requisitos y circunstancias necesarios seg ún la ley para
producir responsabilidad penal”. A tales fallos pueden agregarse dos
recientes de esta Corte Suprema, pronunciados en los autos rol N ° 6089-
2013 y 22835-2014. En igual sentido se pronuncia Enrique Barros Bourie
en su “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Editorial Jur ídica de
Chile, páginas 964 y siguientes.
XKEDYCMXC
Por otro lado, las diferencias de las responsabilidades investigadas
-puesto que como se dijo el objeto de la acción civil es sustancialmente
distinto al de la acción penal- implican que al fundarse la sentencia criminal
en calificaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia civil, con
estándares también diversos, en caso alguno podrá producirse entre los dos
fallos una contradicción, que es lo que pretende impedir el instituto en
estudio.
Se ha dicho que por tratarse de dos géneros o ámbitos de

responsabilidad con campos de aplicación propios, lo civil y lo penal pueden
ser considerados como círculos concéntricos, donde se halla con radio
menor lo penal, de suerte que un acto que escapa a la acci ón criminal o
que no está o no podría estar bajo ella, bien puede ser fuente de
indemnización pecuniaria si hay un ilícito civil.
S ÉPTIMO : Que de lo expuesto fluye que no se configuran los

presupuestos de la excepción de cosa juzgada invocada de conformidad a lo
dispuesto en el numeral 1° del art ículo 179 del C ódigo de Procedimiento
Civil.
OCTAVO: Que respecto del segundo vicio de nulidad esgrimido,

cabe señalar que el recurso no fue preparado en los términos que exige el
artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, desde que la supuesta falta
que se invoca tendría su origen en el fallo de primera instancia, ya que la
sentencia atacada se limitó a confirmarlo en los aspectos cuestionados.
NOVENO : Que por las razones expuestas el recurso de casación en la

forma será desestimado.
lI.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACION EN

EL FONDO.
D ÉCIMO: Que la parte recurrente funda su recurso en la infracci ón

de los artículos 44, 1437, 1489, 1545, 1546, 1547, 1553, 1556, 1557, 1558,
1698, 2284, 2314 y 2329 del Código Civil y 179 N°1 y 180 del C ódigo de
XKEDYCMXC
Procedimiento Civil y 41 de la Ley 19.966, al haberse acogido las demandas
deducidas en su contra.
Señala que el fallo impugnado le ha impuesto la obligaci ón de

indemnizar a los actores por su supuesta responsabilidad contractual y
extracontractual, en circunstancias que no fue comprobado ni se encuentra
establecido como hecho del proceso que haya sido la causante de los da ños,
faltando así el elemento de causalidad entre el hecho y el da ño que ambos
estatutos requieren, cuya ausencia su parte reclam ó en el juicio, al sostener
que el resultado dañoso se debió al propio actuar de la demandante Josefina
Escárate, quien decidió quitarse la vida y en razón de ello, se caus ó da ño.
Sostiene que la demanda debió rechazarse por lo anterior y, adem ás,

porque no se acreditó incumplimiento contractual por parte de la cl ínica
demandada con el grado de culpa que la haga responsable conforme a la
naturaleza del contrato ni menos de una actuaci ón culpable, propia de un
cuasidelito civil.
Alega que los jueces han establecido equivocadamente la naturaleza de

las obligaciones sanitarias contraídas, desconociendo que éstas corresponden
a obligaciones de medios y no de resultado, incluso las de seguridad que le
asisten a un centro hospitalario, ámbito dentro del cual no se puede
asegurar que un paciente psiquiátrico no atente en contra de su vida.
Afirma que el contrato de prestación de servicios hospitalarios que

existió en este caso se otorgó en beneficio de ambas partes, por lo que el
deudor es responsable de culpa leve, la que es definida como aquella falta
de diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios; sin embargo, el fallo le exige medidas extraordinarias, que
van más allá de los límites del contrato. En efecto, los sentenciadores le
imputan falta de custodia y vigilancia a la paciente, pero no consideran que
el contenido o marco contractual tambi én está dado por normas que
regulan la contención de los enfermos, como el “Reglamento para la
internación de las personas con enfermedades mentales y sobre los
XKEDYCMXC
establecimientos que la proporcionan” (artículos 8, 27, 28, 29, 30, 31, 37 y
38) y la Norma General Técnica sobre Contención en Psiquiatría del
MINSAL, que establecen que las medidas que en este sentido se adopten
son excepcionales y graduales, de modo que su actuar no hizo m ás que
ajustarse a dicha regulación.
Agrega que los sentenciadores no se hacen cargo de dicha normativa,

sobrepasando los límites del contrato al concluir que la cl ínica contaba con
amplias facultades como para recurrir a las medidas de contenci ón f ísica o
de aislamiento de la paciente por el mero hecho de contar con su
consentimiento al inicio de su hospitalización. Tampoco consideran que la
referida Norma General Técnica respalda el uso de la v ía venosa para la
paciente y desconocen también las medidas de seguridad y protecci ón que
se adoptaron respecto de la paciente conforme a su situación personal, como
la vigilancia mediante cámaras de televisión.
Señala que los jueces no tuvieron en cuenta que existen l ímites

respecto a lo que puede calificarse como previsible, en particular en lo
concerniente a los medios utilizados con fines auto lesivos y que el medio
escogido por la actora para intentar quitarse la vida era completamente
imprevisible, de acuerdo a la experiencia conocida, debiendo considerarse
que de acuerdo con lo dispuesto por el art ículo 41 de la Ley 19.966, no son
indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se
hubieren podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la
ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aqu éllos, lo
que ha llevado a los jueces a infringir los art ículos 1545 y 1546 del C ódigo
Civil y el 1558 del mismo cuerpo legal, conforme al cual si no se puede
imputar dolo al deudor, éste sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.
Explica que los daños de que se trata en este caso, derivados del fallido
intento suicida de la actora, eran imprevisibles al tiempo del contrato, a
menos que se asigne al criterio de la previsibilidad un sentido y alcance tan
XKEDYCMXC
extendido que lo desfigure e inutilice por completo. En efecto, si bien
conforme a su diagnóstico se encontraba la ideaci ón suicida y ello hac ía
previsible que incurriera en intentos suicidas, esto lo era bajo las formas o
medios conocidos o al menos registrados en la literatura m édica, pero el
utilizado en el caso sub lite era inédito por lo que no puede concluirse que
pudiera preverse, de manera que no puede hac érsele responsable del
resultado dañoso.
En un último acápite se denuncia como error de derecho constitutivo

de la conculcación de los artículos 179 N°1 y 180 del C ódigo de
Procedimiento Civil, al haberse pronunciado la sentencia atacada tomando
en consideración pruebas y alegaciones incompatibles con el sobreseimiento
definitivo dictado en relación a los mismos hechos ventilados en el juicio,
descartando la cosa juzgada alegada.
UND ÉCIMO: Que para una adecuada comprensión del asunto

planteado en el recurso, resulta necesario tener presente los siguientes
antecedentes:
1.-En autos los abogados Juan Pablo Hermosilla Osorio, Pedro

Sepúlveda Vergara y Christian Gatica Escobar, en representación de
Josefina Escárate Lorca, dedujeron demanda civil en juicio ordinario de
indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual en contra de
Servicios Clínicos San Carlos de Apoquindo S.A. y en contra de
Inmobiliaria Clínica San Carlos de Apoquindo S.A., a fin de que se declare
la obligación de las demandadas de indemnizar los perjuicios a su
representada en la suma total de $1.1556.953.840, cuyo desglose
corresponde a $956.953.840 por daño emergente, $200.000.000 a lucro
cesante y $400.000.000 por daño moral causado, o en las cantidades que el
tribunal estime en justicia procedentes, más reajustes, intereses y las costas
de la causa. Fundan su demanda en el incumplimiento contractual en que
habría incurrido la clínica demandada con motivo de la internaci ón en la
Unidad Psiquiátrica de la Universidad Católica San Carlos de Apoquindo
XKEDYCMXC
de la actora, por la depresión que la afectaba, con intento de suicidio
previo, lo que determinó que ésta el 26 de octubre de 2008 aprovechando
la instalación de una cánula que le fue dejada en su brazo, se ocasion ó
graves e irreparables lesiones con secuelas permanentes e irreversibles.
Asimismo, los referidos mandatarios, actuando en representaci ón de

Jorge Antonio Escárate Molina y Cecilia Josefina Lorca Riofr ío, padres de
la joven afectada, deducen también demanda de indemnizaci ón de
perjuicios por responsabilidad extracontractual en contra de las
demandadas, reclamando daño emergente y moral, derivados de los mismos
hechos en que se funda la acción anterior, con intereses, reajustes y costas.
2.- Las demandadas al contestar solicitaron el rechazo de ambas

acciones, alegando falta de responsabilidad en los hechos que se le imputan,
al haber actuado conforme al contrato celebrado entre las partes, la
condición de la paciente y la lex artis y que en definitiva los da ños fueron
causados por la acción de la propia afectada.
DUOD ÉCIMO: Que son hechos establecidos en la sentencia

impugnada, los siguientes:
1).-La demandante Josefina Escárate ingres ó el d ía 11 de octubre de

2008 a la Clínica UC San Carlos de Apoquindo, previa evaluaci ón de dos
médicos psiquiatras residentes, quienes determinaron que deb ía internarse
en el centro de salud mental de dicha Clínica, dado su estado de patolog ía
psiquiátrica, manifestada por el intento de suicidio ocurrido el d ía anterior a
través de la ingesta de 25 comprimidos de clonazepam de 2 mg.
2) La clínica destaca como antecedentes relevantes en la primera
evaluación psiquiátrica efectuada a la paciente Esc árate, el suicidio de una
tía paterna, el diagnóstico presuntivo de depresión end ógena de una t ía
materna, de depresión en una abuela paterna y de anorexia/bulimia en una
hermana, el consumo de ritalín entre 1° y 7° de escolaridad b ásica, auto
inferencia de cortes en muñecas y pies a los 13 años, manifestadas por
cicatrices y trastornos alimentarios.
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3) La clínica diagnosticó luego de la primera evaluaci ón psiqui átrica,
los siguientes trastornos o patologías: a) episodio depresivo mayor severo
(intento de suicidio), b) trastorno alimentario restrictivo, c) d éficit atencional,
d) trastorno de personalidad limítrofe, e) intoxicación con benzodiacepinas,
f) disfunción familiar y g) estrés académico.
4) Entre las partes se celebró un contrato de prestaci ón de servicios
hospitalarios, específicamente del servicio de psiquiatría.
5) En su estadía en la clínica, la paciente protagoniz ó incidentes de
autoagresión el 15 de octubre de 2008, cuando se golpeó la cabeza contra la
pared y el 17 del mismo mes y año, provocándose heridas erosivas en
antebrazo izquierdo con sus propias uñas.
6) El 26 de octubre de 2008, esto es, al d ía 15 de internada en la
clínica demandada, la paciente Josefina Escárate intent ó en dos
oportunidades suicidarse, la primera por ahorcamiento con una cinta
aproximadamente a las 15:45 horas y luego alrededor de las 21:00 horas en
que se produjo el desenlace que motiva estos autos.
7) Ese día a la paciente se le instal ó una v ía venosa perif érica en el
antebrazo derecho para la administración de medicamentos, la que no fue
retirada.
8) La evolución de enfermería del turno nocturno de ese d ía registra a
las 20:00 horas que se recibió información del personal saliente que la
paciente tramaría algo para hacerse daño, sin que se haya podido precisar
la manera.
9) Con motivo del último intento de suicidio la demandante sufri ó una
embolia aérea espinal con cuadro de paraplejia en ambas extremidades
inferiores.
10) Los médicos tratantes, Ximena Fuentes Mart ínez y Erich Kamann
Beuchat, llegaron a un acuerdo reparatorio con la afectada y su familia,
cancelando cada uno de ellos la suma de $20.000.000 y renunciando estos
últimos a todo tipo de acciones derivadas de los hechos a que se refiere el
contrato de transacción que suscribieron.
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11) El 21 de marzo de 2012 se certificó por el Ministerio de Salud que
Josefina Escárate Lorca presentaba una discapacidad f ísica del 70%.
D ÉCIMOTERCE RO: Que el fallo impugnado resolvió acoger la
demandada de responsabilidad contractual, teniendo en consideraci ón que
entre las partes de este juicio existió un contrato de prestaci ón de servicios
hospitalarios, cuyo objeto fue el tratamiento psiqui átrico, la contenci ón del
riesgo suicida y la evaluación y manejo terap éutico de la paciente Josefina
Escárate Lorca. Sus cláusulas se encuentran contenidas en el documento
denominado “Anexo N 1 Formulario de Constancia Información al Paciente
GES”, entre las cuales se consignan las obligaciones que asum ía la cl ínica
prestadora del servicio y obligaciones y deberes del paciente dentro de su
estadía en las instalaciones de la primera, contemplándose las medidas de
seguridad que tienen por objeto minimizar la comisión por parte de los
pacientes de actos riesgosos para sí mismos o terceros.
Al respecto, los sentenciadores consideran que la clínica para cumplir
con su obligación de seguridad contaba con amplias facultades para lograr
tal objetivo, en razón del consentimiento otorgado por la paciente al firmar
el referido documento, lo que incluía la realizaci ón de ex ámenes,
procedimientos y tratamientos correspondientes, habiendo consentido la
actora expresamente el empleo de medidas de contención física o
aislamiento una vez que se hubieren agotado las medidas verbales,
ambientales y farmacológicas. Dentro de estas medidas de seguridad, el
equipo de enfermería de la clínica debía mantener una vigilancia
permanente sobre los pacientes y en caso de riesgo, tomar medidas de
cuidado adicional, como el traslado de habitaci ón, la contrataci ón de una
auxiliar de enfermería individual, comunicándose a la familia o persona
responsable del paciente de esta necesidad y el costo que deber ía asumir.
Afirman los jueces del fondo que el contrato celebrado contiene una
obligación de la clínica que involucra no solamente una prestaci ón de
atención médica, sino de hotelería y por sobre todo de seguridad, de
manera tal que de haberse empleado todas las diligencias contempladas en
el contrato, inclusive aquellas que eran excepcionales para el caso de no
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haber sido suficientes las de normal uso y de haberse as í comprobado la
situación para la clínica en cuanto a su resultado, esta habr ía variado
notablemente. Sin embargo, ello no ocurrió, toda vez que el mal manejo de
las circunstancias que debían haberse previsto por la clínica, esto es, todos
los episodios que han sido descritos, sus antecedentes familiares y personales,
historial clínico y dichos de los propios siquiatras tratantes y psic ólogos,
hacían suponer, sin que para ello se requiriera de una opini ón cient ífica o
estadística, un desenlace como el ocurrido, el cual era perfectamente
previsible. Por lo demás aparece a la vista, toda vez que el personal de
enfermería del turno saliente del día de los hechos, dej ó expresamente
consignado que la paciente tramaría algo.
Tienen presente que si bien la clínica realiz ó esfuerzos para evitar que
estos lamentables hechos ocurrieran, ellos no fueron suficientes para lograr
el resultado pretendido, pudiendo una contenci ón f ísica excepcional y
vigilancia permanente haber evitado el resultado dañoso para la paciente.
Además, se descarta la existencia de una intenci ón voluntaria y dolosa
de la afectada al utilizar una herramienta proporcionada por la cl ínica para
autolesionarse y se estima que lo aseverado en tal sentido por las
demandadas es improcedente conforme a las patologías que afectaron a la
paciente.
Se concluye así que habiendo quedado en evidencia la conducta
culpable de las demandadas, la que caus ó da ños grav ísimos e irreparables
en la demandante, concurren todos los requisitos de la responsabilidad
contractual reclamada.
Respecto de la acción por responsabilidad extracontractual deducida
por Jorge Antonio Escárate Molina y Cecilia Josefina Lorca Riofr ío en
contra de las mismas demandadas, los sentenciadores consideran que ha
quedado acreditado que las instituciones demandadas han obrado con
negligencia en la adopción de medidas de contenci ón para evitar el intento
suicida de Josefina Escárate Lorca, del cual estaban en pleno conocimiento,
al no haber cumplido con el deber de cuidado general que les asist ía
respecto de la paciente, adoptando las medidas de contenci ón y vigilancia
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permanente y dejarle puesta una vía endovenosa; lo que constituye un il ícito
civil por el cual los actores resultan responsables de los perjuicios causados a
los demandantes.
D ÉCIMOCUA RTO: Que el recurrente en relación a los artículos
que estima infringidos, los desarrolla en conjunto sosteniendo como
conclusión que tanto en la responsabilidad contractual como
extracontractual, los sentenciadores no comprobaron legalmente el
incumplimiento ni menos que lo haya hecho con el grado de culpabilidad
que corresponde, tampoco se ha establecido la causalidad y finalmente en
relación a esta última no respetaron los límites a la previsibilidad del daño.
D ÉCIMOQUINTO : Que no hay duda de que respecto de la
clínica demandada se puede configurar la responsabilidad civil tanto
contractual como extracontractual en forma directa, como lo se ñala el
profesor Carlos Pizarro “En definitiva, lo relevante para configurar la
responsabilidad directa de la clínica ni está en la mala praxis del m édico o
de sus empleados, la que, incluso, puede estar ausente, sino en una falta o
culpa en la organización. Se trata de un reproche a las directrices del
establecimiento que pueden incidir en el personal médico o empleados, o
por una infraestructura necesaria pero ausente o aquella defectuosa ” (La
responsabilidad civil médica, 2017, pág. 125).
D ÉCIMOSEXTO: Que despejado lo anterior, cabe preguntarse
cómo se configura la culpa de la clínica en el caso de autos. Est á claro y no
es un hecho discutido que la demandante al ingresar a esta lo hace luego de
haber padecido un intento suicida, por lo cual es diagnosticada a su ingreso
con una serie de enfermedades psiquiátricas graves, y con la posibilidad de
volver a atentar en contra de su vida nuevamente; para evitar esto, la
misma aseguró que contaba con las medidas de seguridad suficientes para
evitar que se produjeran estos hechos, entre ellas debía mantener una
vigilancia permanente sobre los pacientes y en caso de riesgo tomar medidas
adicionales como el traslado de habitación o la contrataci ón de una auxiliar
de enfermería individual; por lo cual se estima que si bien hizo esfuerzos
por cumplir esta obligación fue negligente en primer lugar en el sentido de
XKEDYCMXC
dejar a la paciente sin observación a través de las cámaras que se
encuentran en las habitaciones de los pacientes más tiempo que el
recomendable, para una persona que esa misma mañana hab ía tratado de
atentar nuevamente contra su vida habiéndolo esa vez evitado el personal
de enfermería; en segundo lugar en dejarla sola en la pieza manteniendo
una vía periférica en el antebrazo, sin representarse siquiera, bajo los
estándares de este tipo de clínicas, que las personas que quieren cometer
suicidio logran usar cualquier tipo de instrumento para hacerlo; y en tercer
lugar, porque advertido por el personal de enfermer ía saliente que la
paciente intentaría algo, no se tomaron medidas excepcionales, como la
contratación de una auxiliar de enfermería individual o dar instrucciones de
no dejar de mirar la cámara por menos minutos de diferencia que los
aconsejables en general o no dejar la vía si la paciente iba a permanecer
sola en la habitación. Con todo esto es claro que la clínica fue negligente
para los estándares que se le pueden exigir y a los cuales ella misma se
comprometió. De lo que no hay duda es que esta paciente en un solo d ía
logró atentar contra su vida en dos oportunidades, sin que la Cl ínica
pudiera evitar las consecuencias que el último atentado le signific ó a la
demandante.
DECIMOSEPTIMO: Que por lo que toca a la previsibilidad,
habrá que comenzar advirtiendo que el recurrente mezcla la previsibilidad
del hecho que causa el daño con la previsibilidad del daño.
Con respecto a la primera, se sirve del inciso segundo del art ículo 41
de la Ley 19.966, cuyo tenor es el siguiente: “No serán indemnizables los
daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido
prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la
técnica existentes en el momento de producirse aquellos.”
El punto, sin embargo, es que el supuesto de hecho de esa norma es

completamente distinto a la situación de autos. Por lo pronto, se trata de
una norma cuyo destinatario son los órganos de la Administraci ón del
Estado en materia sanitaria. Sin embargo, aun cuando procediera la
XKEDYCMXC
aplicación analógica, lo cierto es que la norma procura inmunizar al
prestador de servicios sanitarios frente a lo que, en doctrina, en ocasiones, se
ha denominado “riesgos del desarrollo”, es decir aquellos que seg ún el
estado de los conocimientos o de la ciencia no se pueden prever.
Entonces la pregunta ha de ser la siguiente: ¿impide el estado de la

ciencia prever que una paciente puede auto infligirse un da ño con una
cánula que queda puesta en el dorso de su mano derecha?; ¿corresponde,
de alguna manera, esa situación a un riesgo del desarrollo? La respuesta es,
desde luego, que no. Por lo mismo, no se ve c ómo la sentencia impugnada
podría haber infringido lo dispuesto en el inciso segundo del art ículo 41de
la Ley 19.966.
El recurrente estima, además, que el daño era imprevisible; entiende

entonces infringido el artículo 1.558 del Código Civil que, como se sabe, no
existiendo dolo ni culpa grave, limita la indemnización a los daños que se
previeron o pudieron preverse, y que por lo tanto desprende que no existir ía
relación de causalidad entre el hecho y el daño.
Para calibrar esta alegación resulta imprescindible comenzar

advirtiendo que dicho precepto –por obvio que parezca, el recurso
demuestra que, quizás, no lo sea tanto- se refiere a la previsibilidad del da ño
y no a la previsibilidad del hecho que lo causa.
Así, por ejemplo, para recordar un ejemplo de Pothier, si el

constructor de una casa utiliza vigas defectuosas, responde por los da ños que
sufran los muebles, pero si existía un mueble inusitadamente valioso en la
modesta vivienda, el constructor no deberá indemnizar su valor, pues dicho
daño no era previsible.
Para que la sentencia recurrida hubiese infringido la limitaci ón que

impone el artículo 1558 del citado Código tendría que ser el caso que el
daño que sufrió la paciente no pudiese ser previsible; es decir, que no resulte
representable al momento de celebrar el contrato que si una persona sopla
XKEDYCMXC
durante más de cinco minutos por una c ánula como lo hizo la paciente,
sufrirá el perjuicio que ésta experimentó.
En ninguna parte del recurso se sostiene que el da ño no era

previsible. Cuestión distinta, se abunda sobre la imprevisibilidad del hecho
y, como se ha visto, ese no es el ámbito del art ículo 1.558 en lo que se
refiere a la previsibilidad. Por lo mismo, al fallar como lo hicieron, los
jueces de alzada no infringieron el precepto en cuestión.
El daño era absolutamente previsible, ya que los intentos suicidas en

la paciente eran frecuentes, por lo cual al momento de suscribir el contrato
la clínica tuvo que representarse que el suicidio de la demandante era m ás
que probable y que su principal obligaci ón era hacer todo lo posible por
evitarlo, lo cual si bien logró, ya que la paciente no logr ó quitarse la vida,
no pudo sin embargo evitar que lo intentara y los da ños que se produjeron
en ella fueron justamente tratando de lograr un mal mayor que era quitarse
la vida, por lo cual la relación de causalidad existe y el da ño era
absolutamente previsible, no pudiendo por ende sostenerse que como us ó un
método no conocido por los empleados de la Clínica, entonces ésta no debe
indemnizar.
D ÉCIMOC TA VO: Que los errores de derecho denunciados en el

último acápite de recurso, relativos a la cosa juzgada resultan improcedentes
de acuerdo a lo señalado al resolver sobre dicho vicio de nulidad formal.
D ÉCIMONOVE NO: Que, conforme a lo razonado, el recurso será

desestimado.
Por estas consideraciones y lo preceptuado en los art ículos 765, 766,

767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechaz an los recursos
de casación en la forma y en el fondo deducidos por el abogado Miguel
Viveros Vergara, en representación de las demandadas, en lo principal y
primer otrosí de la presentación de fojas 1063, en contra de la sentencia de
XKEDYCMXC
la Corte de Apelaciones de Santiago de dos de marzo del año dos mil
diecisiete, escrita a fojas 1057 y siguientes.
Regístrese y devuélvase, con su tomo y agregados.
Redacción de la Abogada Integrante Sra. Leonor Etcheberry.
Rol N° 19.182-2017.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr.
Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S. Sr. Guillermo Silva G. y
Abogados Integrantes Sr. Rafael Gómez B. y Sra. Leonor Etcheberry C.
No firma el Ministro Sr. Valdés, no obstante haber concurrido a la vista

del recurso y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal.
HECTOR GUILLERMO CARREÑO GUILLERMO ENRIQUE SILVA

SEAMAN GUNDELACH
MINISTRO MINISTRO
Fecha: 29/01/2018 12:15:39 Fecha: 29/01/2018 12:15:39
JOSE RAFAEL ABEL JORGE GOMEZ ROSA MARIA LEONOR ETCHEBERRY

BALMACEDA COURT
ABOGADO INTEGRANTE ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 29/01/2018 12:15:40 Fecha: 29/01/2018 12:15:41
XKEDYCMXC
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema
JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 29/01/2018 12:16:09
En Santiago, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 29/01/2018 12:16:10
Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la
causa.
XKEDYCMXC
Revista Chilena de Derecho, vol. 45 Nº 2, pp. 275 - 309 [2018]
275
EL DAÑO MORAL EN MATERIA CONTRACTUAL:

LA MIRADA DE LA CORTE SUPREMA
NON-PECUNIARY DAMAGES IN CONTRACT:
THE VIEW OF THE SUPREME COURT
IÑIGO DE LA MAZA GAZMURI*
RESUMEN: Generalmente, la cuestión de la procedencia del daño moral en materia con-

tractual es intensamente debatida. El problema ya no es si procede o no, sino, más bien,
bajo qué condiciones debería proceder. Este trabajo intenta presentar y examinar crítica-
mente un grupo de sentencias de la Corte Suprema dictadas entre los años 2005 y 2016 y
proponer ciertos dispositivos para enfrentar lo que aquí se ha denominado una “respuesta
liberal” por parte de la Corte.
Palabras clave: Daño moral, contrato, Corte Suprema, previsibilidad, riesgos
ABSTRACT: Non-pecuniary damages in contract law are anywhere a strongly debated issue.
The problem is not anymore that these kinds of damages are forbidden but the conditions under
which they should be available. This work intends to present and, to some extent, critically ex-
amine some decisions of the Supreme Court on this topic issued from 2005 to 2016 and proposes
some devices to face what is called here a “liberal answer” of the Supreme Court.
Keywords: Non-pecuniary damages, contract, Supreme Court, foreseeability, risks.
I. INTRODUCCIÓN
Al menos sobre una cosa existe claridad, y es que la cuestión del daño moral en ma-
teria de contratos no resulta clara, ni en Chile, ni en ninguna parte1. La claridad comenzó
a acabarse junto a la cerrada disciplina que negaba todo tipo de daño moral en materia
contractual. Luego vinieron las sentencias que, preliminarmente y para ciertos contratos,
aceptaron su procedencia. Finalmente, al menos en el ámbito chileno, la sentencia de 20
de octubre de 1994, por así decirlo, puso fin al ancien régime, pavimentando el camino
hacia una amplia aceptación del daño moral por incumplimiento contractual2.
*
Abogado; Doctor en Derecho; Profesor Investigador Facultad de Derecho de la Universidad Diego Por-
tales; Profesor de Derecho Civil; Dirección postal: República 105, Santiago de Chile. Dirección electrónica:
inigo.delamaza@udp.cl. Este artículo se enmarca en el Proyecto Fondecyt regular nº 1161380. Aprovecho aquí
de agradecer la enorme ayuda que me han prestado mis ayudantes de investigación Vicente Martínez Valenzuela
y Nicolás Montes Serrano por una ayuda extraordinariamente útil en este investigación. Todos los errores que
puedan subsistir en este trabajo me resultan imputables.
1
Ver, por ejemplo, PALMER (2015), KRAMER (2010) pp. 493-517, DÍEZ-PICAZO (2008), GOLDBERG (1986).
2
RAFAEL MOUTHON, MARÍA CON BANCO DE CHILE (1994).
276
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo El daño moral en materia contractual: la mirada de la Corte Suprema
Se ha transitado, entonces, desde una ordenada negativa hacia una recepción más
bien indiscriminada del daño moral en materia contractual. Ninguno de los dos extremos
aparece deseable. La disciplinada negativa frente a la indemnización del daño moral por
incumplimiento contractual peca por defecto, la indiscriminada recepción peca por exce-
so. En otras palabras, negar siempre la indemnización por daño moral, obviaba el hecho
que los contratos pueden dirigirse a la tutela de intereses extrapatrimoniales. Acoger indis-
criminadamente el daño moral por incumplimiento contractual obvia el hecho de que no
todo contrato se dirige a la tutela de intereses extrapatrimoniales.
Este trabajo constituye un intento de mostrar el estado de la cuestión en las senten-
cias de la Corte Suprema, a través del examen de una muestra de las sentencias de dicho
Tribunal entre los años 2005 y 2016. Su objetivo es, de una parte, mostrar que, normati-
vamente, la aceptación indiscriminada del daño moral frente al incumplimiento contrac-
tual es incorrecta. De otra, se trata de sugerir algunas formas de corregir el estado de las
cosas.
Consideradas esas sentencias se aprende que, al menos en términos generales, ac-
tualmente, la Corte Suprema acepta en términos particularmente generosos la procedencia
del daño moral en los incumplimientos contractuales. Y esto se explica, mayoritariamente,
por dos razones. La primera de ellas es que la noción de daño moral que ha empleado la
Corte resulta extraordinariamente amplia, llegando, en ocasiones, a cubrir las simples mo-
lestias o la angustia que suele provocar un incumplimiento contractual. La segunda razón
que explica este resultado se encuentra en la justificación de la procedencia del daño moral
que, generalmente, ha empleado la Corte. Se trata de una justificación que, conspicua-
mente, desatiende el rol limitador que puede tener el contrato respecto de la procedencia
de daño moral por incumplimiento contractual.
Junto con esa aproximación predominante de la Corte a la cuestión del daño mo-
ral resulta posible detectar otra minoritaria en la cual presta atención tanto a la noción
de daño moral como a lo que puede denominarse su “ámbito de resguardo”. Lo que se
sostiene en este trabajo es que parece adecuado, en primer lugar, matizar la amplitud de
la noción de daño moral para excluir las simples molestias que, inevitablemente, genera
un incumplimiento y, en segundo lugar, que el ámbito de resguardo del contrato presta
utilidad para distinguir aquellos contratos que protegen intereses extrapatrimoniales de
aquellos que no. Emplear esa noción mínimamente restringida del daño moral y el ámbito
de resguardo del contrato puede contribuir significativamente a controlar la amplitud de
la procedencia del daño moral frente al incumplimiento contractual.
II. LAS ETAPAS DEL DAÑO MORAL Y LAS SENTENCIAS

2.1. TRES ETAPAS EN LA VIDA DEL DAÑO MORAL EN SEDE CONTRACTUAL
Con el inevitable riesgo de arbitrariedad que impregna esfuerzos de esta naturaleza,
resulta posible identificar tres etapas en la posición que se ha asumido en el ámbito nacio-
nal respecto de la procedencia de indemnización por daño moral frente a un incumpli-
miento contractual por parte de los tribunales.
277
La primera de estas etapas, que se extiende, aproximadamente, hasta mediados del

siglo XX corresponde al rechazo de esta partida indemnizatoria justificada en que la patri-
monialidad de los contratos la excluía3.
A partir de la década del 50, según reportan los autores, los tribunales comienzan
a aceptar la indemnización respecto de ciertos contratos. Así, por ejemplo, de transporte4,
trabajo5 o préstamo de dinero6. Existe así una segunda etapa.
Como se ve, entonces, lo que separa esta etapa de la previa es que se abandona el
rechazo irrestricto de la anterior. Lo que, en cambio, la diferencia de la posterior es que no
existe todavía en ella (en la segunda) una argumentación que, en términos generales –es
decir, no limitada a uno o más tipos contractuales– acepte la indemnización del daño mo-
ral en materia contractual.
Esto último parece ser distintivo de la tercera etapa y resulta claro en la sentencia
que, probablemente, la inaugura, la sentencia de la Corte Suprema de 20 de octubre de
19947. Es en este fallo donde –hasta donde llegan mis noticias– por primera vez la Corte
Suprema se hace cargo de manera sistemática de un conjunto de argumentos que justifi-
can de manera amplia –no limitada a determinados contratos– la procedencia de la in-
demnización del daño moral por incumplimiento contractual. En palabras de la profesora
Carmen Domínguez8 esa sentencia se transforma en jurisprudencia a partir de otra de la
Corte Suprema, esta vez, de 5 de noviembre de 20019.
Más adelante volveré sobre esos argumentos y la forma en que la Corte los ha segui-
do empleando en sus sentencias posteriores. Lo que me interesa enfatizar ahora es que esos
argumentos admiten ampliamente la indemnización por daño moral en sede contractual.
2.2. APROXIMACIONES CONSERVADORAS Y LIBERALES FRENTE AL DAÑO MORAL

Una sentencia de la Corte Suprema de 16 de mayo de 2012 sobre daño moral de-
rivado del incumplimiento de un contrato que obligaba a mantener la ruta en óptimas
condiciones10, señala lo siguiente: “Que es conocido como, desde antaño, se discutía la
procedencia de la compensación del daño moral en sede del estatuto de la responsabilidad
contractual. Sin embargo, también es una idea extendida ya, que aquel debate se ha visto
mayoritariamente superado, desde luego lo ha sido por esta Corte Suprema, por amplios
sectores de la doctrina y por la generalidad de la jurisprudencia. De allí, entonces, cabe
3
En este sentido Jana y Tapia (2004) p. 176, señalan que: “hasta el año 1950 existió una posición juris-
prudencial unánimemente hostil a la indemnización de estos perjuicios en sede contractual, fundada en que la
patrimonialidad de los contratos excluía tal posibilidad.” Sobre el argumento de la patrimonialidad puede con-
sultarse Domínguez (2000) pp. 170-227.
4
Ver Jana y Tapia (2004) p. 178
5
Ver Jana y Tapia (2004) p. 178.
6
Ver Domínguez (2000) pp. 351-352.
7
RAFAEL MOUTHON, MARÍA CON BANCO DE CHILE (1994).
8
Domínguez (2006) p. 231.
9
HUGO RUIZ RUIZ; CON LABORATORIO BIOLÓGICO SA Y OTROS (2001).
10
RAMÍREZ Y OTRO CON RUTA DE LOS RÍOS SOCIEDAD CONCESIONARIA S.A. (2011).
278
afirmar que el daño moral en el citado régimen ha de entenderse como un principio gene-
ral del sistema de responsabilidad civil de nuestro país”11.
¿Qué quiere decir, exactamente, que en materia contractual el daño moral (habrá
que entender la indemnización del daño moral) “ha de extenderse como un principio ge-
neral de responsabilidad civil de nuestro país?”.
Una respuesta posible es que quiere decir que, a diferencia de lo que sucedía antes
de 1994 no existe una justificación a priori para rechazar generalmente la indemnización
del daño moral en materia contractual. Pero esta respuesta que, a estas alturas parece
trivialmente obvia, exige cuestionarse algo más. Del hecho que no deba afirmarse que el
daño moral no procede frente a incumplimientos contractuales no se sigue que proceda
siempre. Se sigue, más bien, que es necesario determinar bajo qué condiciones procede.
Y, en esta tarea es posible, utilizando la terminología de Palmer, distinguir aproxi-
maciones más “liberales” y otras más “conservadoras” frente a la procedencia del daño mo-
ral en supuestos de incumplimiento contractual12. Una aproximación resultará más liberal
o más conservadora, según la intensidad de los requisitos que se exijan para conceder esta
partida indemnizatoria.
Este trabajo considera que, por lo general, la recepción del daño moral por incum-
plimiento contractual de la Corte Suprema ha sido, mayoritariamente al menos, liberal,
en el siguiente sentido. Con frecuencia, cuando la Corte reflexiona a propósito del daño
moral se pregunta acerca del incumplimiento y la causación de un daño. En primer lugar,
define el daño moral de una manera extraordinariamente amplia. En segundo lugar, no
suele prestar atención a la forma en que el mismo contrato limita la procedencia del daño
moral. En estos términos, su aproximación es liberal, pues las condiciones de procedencia
de la indemnización por daño moral parecen particularmente modestas.
De manera más excepcional, resulta posible identificar una aproximación más con-
servadora en las sentencias de la Corte. Y es más conservadora pues somete al daño moral
a un test de procedencia más estricto. El mayor rigor de este test queda determinado por-
que la noción de daño moral es menos amplia y porque se considera la forma en que el
mismo contrato puede limitar la procedencia del daño moral.
2.3. LAS SENTENCIAS

Calibraré estas dos aproximaciones echando mano a una serie de sentencias de la
Corte Suprema, dictadas entre el 27 de julio de 2005 y el 3 de mayo de 201613. Ahora
bien, conviene advertir que considerar únicamente las sentencias de la Corte Suprema
presenta ciertas limitaciones. Ante todo, que no resulta infrecuente que las sentencias de
la Corte Suprema se limiten a indicar, en una página o algo más, que los jueces de fondo
han tenido por establecido el daño moral y que no se ha denunciado infracción a leyes re-
11
RAMÍREZ Y OTRO CON RUTA DE LOS RÍOS SOCIEDAD CONCESIONARIA S.A. (2011). Considerando 17. El mismo
párrafo se encuentra en la sentencia de CANET CON COLEGIO SALESIANO VALPARAÍSO (2009) sobre incumplimiento
de un contrato de educación por parte del Colegio Salesianos de Valparaíso.
12
Palmer (2015) pp. 95-110.
13
Y aquí aprovecho de agradecer, una vez más, la enorme e inteligente ayuda del Juez José Luis Maureira.
279
guladoras de la prueba14 o bien que el recurso de casación pretende desvirtuar los supues-
tos fácticos asentados en los autos15 o bien que se omitió extender la infracción legal a las
normas que tienen el carácter de decisoria de la litis16 y, por lo mismo, sin más, se desecha.
Probablemente, una segunda limitación es que no necesariamente se encuentra recogida
de forma adecuada la discusión de las partes y eso impide saber si se discutió –y con qué
argumentos– la cuestión de la limitación por daño moral.
Se trata de 149 sentencias. En 114 de ellas se acogió la indemnización del daño
moral. Por lo tanto, en 35 se negó. De estas últimas, en 14 la negativa fue por falta de
prueba.
A continuación, entre los contratos por cuyo incumplimiento se solicita la indem-
nización por daño moral es posible encontrar compraventas, promesas, arrendamientos,
cuentas corrientes, mutuos, depósitos, hipotecas, mandatos, contratos que involucran
prestaciones médicas (generalmente, intervenciones quirúrgicas y diagnósticos, transporte
de personas y mercadería, contratos con previsión médica, construcción de obra material,
seguros, servicios jurídicos, servicios educacionales y transacción, entre otros.
Por otra parte, los montos de las indemnizaciones fluctúan entre $150.000.00017 y
500.00018. Las sumas más altas parecen concentrarse en contratos de prestaciones médi-
cas, así por ejemplo, además del caso de los $150.000.000, se han concedido $30.000.000
por unos implantes mamarios realizados incorrectamente19, $80.000.000 por una electro-
miografía realizada defectuosamente20, $72.000.000 el médico y $42.000.000 el hospital
por la muerte de un feto21 y $40.000.000 por una histerectomía22. Sin embargo, también
es posible encontrar, aunque de manera más dispersa, sumas nada despreciables en otros
contratos. Así, por ejemplo, $25.000.000 por incumplimiento de un contrato de tarjeta
de crédito23, $12.000.000 por unos contratos de edición24, $12.000.000 por un contrato
de venta de inmueble25, o $10.000.000 por un contrato de arrendamiento de local comer-
cial26.
En fin, todo indica que existe un marcado aumento en el número de demandas por
incumplimiento contractual que solicita la indemnización por daño moral. De esta mane-
ra, en la muestra con que se ha trabajado aquí, a partir del 26 de julio de 2005 existe una
14
Ver, por ejemplo, Troncoso con Banco Santiago (2006).
15
Ver, por ejemplo, Mockridge con Yáñez (2015).
16
Ver, por ejemplo, FREIRE CON ISAPRE BANMÉDICA S.A. (2015), ANDRADE CON JARDÍN INFANTIL APRENDER JUGAN-
DO (2015) y DÍAZ CON COLEGIO HISPANOCHILENO EL PILAR (2015).
17
PINILLA CON CLÍNICA ALEMANA DE TEMUCO (2014). Aquí conviene advertir que a los padres del afectado se le
concedió a cada uno $50.000.000, por lo mismo, en total, se trata de $250.000.000.
18
PIDDO CON CABEZÓN (2011).
19
Ver FERNÁNDEZ CON E. KOVACS S.A. (2010).
20
Ver RUIZ CON INSTITUTO DE DIAGNÓSTICO S.A. (2011).
21
LIZANA CON XINERGIA LABORAL SERVICIOS GENERALES LIMITADA (2011).
22
LEÓN CON HINOSTROZA (2014).
23
HERMOSILLA CON EMPRESA PROMOTORA CMR FALABELLA S.A. (2007).
24
OJEDA CON EDITORIAL JURÍDICA CONOSUR (2008).
25
LAZCANI CON INMOBILIARIA FOURCADE S.A. (2008).
26
CASTILLO CON SOCIEDAD INMOBILIARIA MALL CALAMA S.A. (2008).
280
sola sentencia para ese año. 2 durante el 2006, 4 durante el 2007, 8 durante el 2008, 10
durante el 2009, 11 durante el 2010 y, en fin, para no hacer innecesariamente fatigosas las
cosas, 34 durante el año 2015.
III. LA APROXIMACIÓN LIBERAL A LA PROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL

POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
He denominado la “aproximación liberal” a la pregunta acerca de la procedencia de
la indemnización por daño moral en sede contractual a aquella que, en primer lugar, no
presta atención al ámbito de resguardo del contrato y, en segundo lugar, emplea una no-
ción extraordinariamente amplia de daño moral.
Un par de ejemplos deberían resultar de utilidad para ilustrar el punto. El primero
de ellos corresponde a una sentencia de 23 de junio de 201127 y, el segundo, a una senten-
cia de 26 de marzo de 201228.
En la primera de ellas, se trata de incumplimiento de un contrato de transporte
de mercaderías celebrado entre dos personas jurídicas con fines de lucro. En lo que aquí
interesa, la Corte condenó a la parte incumplidora al pago de una indemnización de
$1.000.000 por concepto de daño moral. El argumento de la Corte respecto del daño
moral fue el siguiente: “Que en relación a esta última causal de nulidad de fondo, tanto el
artículo 1489, como el 1556 y 1557, todos del Código Civil, más bien sustentan la hipó-
tesis jurídica del fallo del tribunal ad quem, en cuanto tanto a la acción resolutoria, como
la norma sobre la reparación de perjuicios surgidas después de la promulgación del Códi-
go Civil, provenientes del incumplimiento de obligaciones contractuales llevaron a que el
resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento de contratos se imponen en el
derecho actual y la aceptación de dichas tendencias en la jurisprudencia de nuestros tribu-
nales han determinado que el concepto de daño (sic.) emergente que emplea la norma del
artículo 1556 del Código Civil, comprende no solamente el daño pecuniario sino también
el extrapatrimonial o moral, interpretación que no solo es posible, sino que plenamente
aceptable en (sic.) el texto actual del mencionado artículo, primero porque la voz “daño”
que emplea la disposición y que no se encuentra definida en la ley corresponde según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española a todo “detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia”; es decir, a toda privación de bienes materiales e inmateria-
les o morales y, porque como antes quedó consignado, lo preceptuado en el citado artículo
no excluye la consideración de otros perjuicios que no sean solo los materiales”29.
En la segunda sentencia se trata de la venta de 1.000 sacos de semillas de papa. La
parte demandada entregó semillas de una variedad diversa a la convenida. Por lo que toca
al daño moral, la Corte se limita a afirmar lo siguiente: “Que, por último, se apreciará
prudencialmente el daño moral sufrido por el actor, entendido como una lesión a sus
27
KREUZER PACHECO HERMANOS LTDA. CON RONALD CHAYTOR Y CIA. LTDA. (2011).
28
RAMÍREZ, JOSÉ SANTIAGO CON KLEIN BRINTRUP, EDUARDO AUGUSTO (2012).
29
KREUZER PACHECO HERMANOS LTDA. CON RONALD CHAYTOR Y CIA. LTDA. (2011). Considerando 12.
281
intereses extrapatrimoniales ocasionada por el actuar negligente de la parte demandada,

graduándolo en la suma de $5.000.000 (cinco millones de pesos)”30.
Pues bien, lo peculiar es que en ambas sentencias se trata de contratos con un mar-
cado contenido patrimonial, sin embargo, la Corte ni siquiera considera el contrato para
evaluar la procedencia del daño moral. Por otra parte, en la primera de las sentencias se
trata de personas jurídicas, por lo tanto, la noción de daño moral que, implícitamente,
acoge la Corte resulta suficientemente amplia como para comprenderlas. En la segunda
sentencia parece ser que daño moral equivale, sencillamente, a lesión de intereses extrapa-
trimoniales, sin mayor cualificación.
La tesis que intentaré defender en este trabajo es que la respuesta inflacionaria se
explica por dos razones. La primera de ellas es la enorme amplitud de la noción de daño
moral que ha empleado, generalmente la Corte Suprema. En conjunto con lo anterior, se
explica porque en la justificación de la procedencia del daño moral, la Corte no suele con-
siderar el contrato en la limitación de la procedencia de dicha partida indemnizatoria.
Resultará útil explorar ambas cuestiones por separado.
3.1. LA NOCIÓN DE DAÑO MORAL

Con respecto a la noción de daño moral, convendrá comenzar advirtiendo que, en
general, existe bastante acuerdo, en que se trata de una noción negativa. Así, por ejemplo,
Zimmermann ha señalado que: “The only universal if trivial truth is that non-pecuniary da-
mage is all damage that is not of a pecuniary nature… [I]t appears to be very difficult, if not
impossible, to define the concept positively” 31.
Sin embargo, no es este carácter negativo lo que llama la atención en las sentencias
de los tribunales chilenos. Para entender qué es lo que interesa aquí se puede continuar
advirtiendo que, como ha señalado Carrasco Perera, el daño moral se puede concebir de
dos maneras, la primera es objetiva en términos que los intereses de carácter patrimonial
que pueden ser lesionados son limitado32. En cambio, en la versión subjetiva, quedaría
comprendido cualquier interés jurídico de carácter extrapatrimonial. De esta manera,
derechos como el francés o el español optan por una concepción subjetiva; el alemán, en
cambio, por una objetiva33. ¿Qué sucede en el ámbito nacional? Algunas sentencias contri-
buirán a mostrar la respuesta.
En una sentencia de 26 de octubre de 2015 sobre responsabilidad del propietario
primer vendedor, la Corte Suprema, define al daño moral en los siguientes términos: “El
daño moral se define como el sufrimiento, trastorno sicológico, afección espiritual o le-
sión de un interés personalísimo, ocasionado a la espiritualidad del ofendido, como conse-
cuencia de la comisión de un hecho ilícito o de la vulneración de un derecho subjetivo, no
definible por parámetros objetivos, susceptible de afligir a la víctima o a un tercero, y que
30
RAMÍREZ, JOSÉ SANTIAGO CON KLEIN BRINTRUP, EDUARDO AUGUSTO (2012). Considerando 7.
31
Tomo la cita de Palmer (2015) p. 5. Una crítica a esta noción en Domínguez Hidalgo (2000) pp. 54-55.
32
Carrasco (2010) pp. 1230-1231.
33
Ver Palmer (2015) pp. 96-106.
282
puede traducirse en un daño moral puro o bien de índole pecuniario, cuando indirecta-
mente menoscaba la capacidad productiva del perjudicado”34.
Por otra parte, la Corte ha explicitado que no es posible acudir a parámetros objeti-
vos. En este sentido puede considerarse la sentencia de la Corte Suprema de 30 de marzo
de 2012 respecto de un contrato de cuenta corriente en el que el Banco pagó un cheque
con firma disconforme35 y en cuyo considerando duodécimo se lee lo siguiente: “Que
entendido el daño moral como el sufrimiento, trastorno sicológico, afección espiritual o
lesión de un interés personalísimo, causado a la espiritualidad de la víctima como conse-
cuencia de la comisión de un hecho ilícito o de la infracción a un derecho subjetivo, no
definible por parámetros objetivos, que puede afectar a la víctima o a un tercero…”36.
En un sentido semejante, en una sentencia de 12 de agosto de 2015, la Corte Su-
prema se ha referido a “la índole netamente subjetiva que tiene el daño moral y que en-
cuentra su fundamento en la naturaleza afectiva del ser humano”37.
El punto, entonces, es claro: consistentemente la Corte Suprema ha concebido el
daño moral de manera subjetiva y, podría agregarse, muy amplia. Así, por ejemplo, en la
sentencia de la Corte Suprema de 2 de octubre de 2013 sobre incumplimiento de contrato
de avenimiento se lee lo siguiente: “Es así como se ha entendido el daño moral como el
pesar, dolor o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimien-
tos, creencias o afectos. Si atendemos al concepto, este abarca no solo las lesiones a bienes
de la personalidad, lo que en estricto rigor constituye daño moral, sino que además que-
dan comprendidos las lesiones corporales, la aflicción psicológica y la pérdida de oportu-
nidades para disfrutar de la vida.
De esta manera y considerando la lesión de un interés jurídicamente relevante, se
puede llegar a la compensación del daño no patrimonial no solo por el dolor o sufrimien-
to que se padece. Sobre esto, la visión reduccionista del daño moral pertenece al pasado,
por lo que el daño extrapatrimonial protege más allá incluso del pretium doloris, que es
solo una especie del mismo. Así, si la víctima ha sufrido un daño corporal (biológico-
fisiológico y estético) o un daño a la dignidad humana o a otros derechos de la persona-
lidad, debe ser indemnizada por daño moral38. En esta misma línea, la profesora Carmen
Domínguez Hidalgo, explica que la definición de daño moral debe ser lo más amplia
posible, incluyendo todo daño a la persona en sí misma (física-psíquica), como todo aten-
tado contra sus intereses extrapatrimoniales, esto es como todo menoscabo en un bien no
patrimonial o a un interés moral por quien se encontraba obligado a respetarlo, ya sea en
virtud de un contrato o de otra fuente”39.
34
TRUJILLO CON MUNDI Y OTROS (2015). Considerando 3º
35
OLIVI, GERMÁN CON BANCO SANTANDER CHILE (2011).
36
OLIVI, GERMÁN CON BANCO SANTANDER CHILE (2011). Considerando 12.
37
QUIERO CON SOCIEDAD DE TURISMO CONCEPCIÓN (2015).
38
Barrientos (2008) pp. 85-106.
39
STANGE, EDUARDO CON RIPLEY PUERTO MONTT (2012). Considerando 28.
283
A lo dicho, habrá que añadir que, como se ha visto, la Corte Suprema ha concep-
tualizado el daño moral de una manera que no solo alcanza a las personas naturales, sino
que también a las jurídicas40.
Conceptualizado el daño moral de esta manera extraordinariamente amplia, no ha
de extrañar que alcance incluso a las simples angustias o aflicciones que, de manera más
bien necesaria, genera un incumplimiento contractual. En este sentido, puede consul-
tarse la sentencia de la Corte Suprema de 19 de enero de 2011, que concede la suma de
$4.000.000 por concepto de indemnización por daño moral frente al incumplimiento
contractual consistente en haber hecho un mal estudio de títulos41. Se señala en la sen-
tencia que: “…se comparte el razonamiento duodécimo, en virtud del cual el tribunal de
primer grado tiene por acreditado el daño moral sufrido por el demandante consistente en
las angustias o aflicciones que padeció producto del incumplimiento de la demandada”42.
Otra sentencia de la Corte Suprema, esta vez de 14 de agosto de 201243, que resol-
vió el incumplimiento de un contrato de compraventa de vehículo motorizado condena a
la demandada al pago de $1.000.000, señalando que este correspondería a: “las molestias
e incomodidades generadas por el incumplimiento de la demandada y por el hecho de no
ver cumplidas sus expectativas.” Razonamientos semejantes pueden encontrarse a nivel de
las sentencias de Corte de Apelaciones44.
A estas alturas, el punto debería quedar suficientemente demostrado: la Corte,
consistentemente, ha utilizado una noción de daño moral de carácter subjetivo, con una
amplitud tal que, de una parte, llega a cubrir a personas jurídicas y, de otra, en ocasiones
al menos, considera las simples molestias que ha generado el incumplimiento contractual.
3.2. LA JUSTIFICACIÓN DE LA PROCEDENCIA DE DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL
Una mirada a las sentencias de la Corte Suprema muestra que resulta frecuente que
la reflexión se enderece, por así decirlo, binariamente. Como si la discusión fuera si proce-
de o no el daño moral, y no, en cambio, bajo qué condiciones procede.
Para advertir esta cuestión parece necesario prestar atención a la forma en que la
Corte Suprema argumenta acerca de la procedencia del daño moral en sede contractual. Si
40
PESQUERA LUIS ANDRADE S.A. CON MARINE HARVEST CHILE S.A. (2008).
41
ESCOBAR CON COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN FELIPE LIMITADA (2011).
42
ESCOBAR CON COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN FELIPE LIMITADA (2011). Considerando 9.
43
REYES, PATRICIO CON AUTOFRANCE LTDA. (2012).
44
Así, por ejemplo, la sentencia CRUZ, MABEL CON BANCO SANTANDER CHILE (2013) sobre incumplimiento de
contrato de cuenta corriente, consistente en no haberla cerrado cuando el cliente se lo indicó. En lo que aquí
importa, la Corte estimó que el daño moral: “es todo menoscabo o detrimento no patrimonial que afecta la
integridad psíquica del individuo, como la alteración en la tranquilidad de espíritu, molestias personales, inver-
sión de tiempo en la solución de un problema, no cumpliendo de expectativas ofrecidas, impotencia, frustra-
ción o enojo a causa de un mal servicio”. Y condenó al Banco a pagar la suma de $500.000 por este concepto.
La misma Corte ha empleado ese concepto de daño moral en otras dos sentencias referentes a contratos disci-
plinados por la ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores, la primera de ellas de 14 de
junio de 2013 CAR S.A. CON SÁEZ ZAMBRANO JULIA (2013) y la segunda de 24 del mismo mes y año. SANDOVAL
VÁSQUEZ JORGE ANDRÉS CON DISTRIBUIDORA DE INDUSTRIAS NACIONALES S.A. (2013).
284
bien no existe una sola forma de argumentar, existe una que, de una parte, es extremada-
mente detallada y, de otra, particularmente persistente.
Se trata de una argumentación cuyos orígenes pueden rastrearse en la sentencia de
la Corte Suprema de 20 de octubre de 1994. En la muestra de sentencias que ha conside-
rado este trabajo aparece –aunque con mucho mayor desarrollo– por primera vez en una
sentencia de 24 de septiembre de 2007 sobre incumplimiento de un contrato de prestacio-
nes médicas45.
Antes de considerar estos argumentos, convendrá acreditar que, como ya ha que-
dado dicho, son invocados con frecuencia por la Corte Suprema. De esta manera, los vol-
vemos a encontrar en las sentencias de 15 de enero de 2008 sobre un contrato editorial46,
de 27 de marzo de 2008 sobre incumplimiento de un contrato de compraventa de inmue-
ble47 de 25 de septiembre de 2008 sobre incumplimiento de contrato de construcción48,
de 29 de octubre de 2008 sobre incumplimiento de contrato de compraventa49, de 7 de
enero de 2009 sobre contrato de depósito50, de 26 de enero de 2009 sobre incumplimien-
to de contrato de ejecución de obra material51, de 7 de septiembre de 2010 sobre contrato
de educación52, de 21 de octubre de 2010 sobre contrato de cuenta corriente53, de 11 de
abril de 2011 sobre incumplimiento de contrato de depósito54, de 25 de julio de 2011 so-
bre incumplimiento de contrato de prestaciones médicas55, de 20 de octubre de 2011 so-
bre incumplimiento de contrato de ejecución de obra material56, de 13 de junio de 2012
sobre incumplimiento de contrato de práctica educacional57, y de 2 de octubre de 2013
sobre incumplimiento de contrato de transacción58.
Junto con estas sentencias, en las que los argumentos se ocupan prácticamente de
manera literal, existen otras múltiples sentencias en las que se ocupan uno o más de estos
argumentos. Así, por ejemplo, la sentencia de 11 de abril de 2007 sobre el incumplimien-
to de un mandato judicial se refiere al artículo 1556 y a la doctrina y sentencias de tribu-
nales superiores59, la de 2 de septiembre de 2008 sobre incumplimiento de contrato de
arrendamiento señala que el artículo 1558 no excluye el daño moral60, la de 5 de octubre
de 2009 sobre incumplimiento compraventa de vehículo motorizado señala que el artículo
45
MONTECINOS CON HOSPITAL CLÍNICO PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE (2007).
46
OJEDA CON EDITORIAL JURÍDICA CONOSUR (2008).
47
LARZABAL CON SOCIEDAD INMOBILIARIA TALASIA LTDA. (2008).
48
ALARCÓN Y OTROS CON EMPRESA CONSTRUCTORA EMASIL S.A. (2008).
49
LAZCANI CON INMOBILIARIA FOURCADE S.A. (2008).
50
OROZCO CON BANCO DE CHILE (2009).
51
ZEPEDA CON EMPRESA DE OBRAS Y MONTAJES OVALLE (2009).
52
NETZ CON THE WESSEX SCHOOL (2010).
53
MERIÑO CON BANCO SANTANDER SANTIAGO (2010).
54
PÉREZ CON BANCO CITIBANK S.A. (2011).
55
MORA CON ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS (2011).
56
DE LA TORRE CON CHOMALI (2011).
57
TORO, CLAUDIA CON CONCHA SANDOVAL, ÁNGEL (2012).
58
STANGE, EDUARDO CON RIPLEY PUERTO MONTT (2012).
59
AROS CON ZOFFOLI (2007).
60
285
2314 no excluye el daño moral61, la de 19 de octubre de 2010, sobre incumplimiento de

un contrato de servicios se refiere a algunos fallos de la Corte Suprema y a la doctrina de
las autores62, la de 23 de junio de 2011 sobre un contrato de prestaciones médicas indica
que el artículo 1556 no excluye el daño moral63, la de 28 de septiembre de 2011 sobre vi-
cios redhibitorios se refiere a la “visión integral del derecho”64 y la de 10 de noviembre de
2014 sobre incumplimiento de promesa de inmueble que se refiere al artículo 1556, a la
doctrina y a la jurisprudencia en términos semejantes65.
Pues bien, la extensión de los considerandos de la sentencia de 24 de septiembre de
66
2007 impide su transcripción, sin embargo convendrá ahora identificar cuáles son los ar-
gumentos que desarrolla dicho fallo: (1) el artículo 1556 no debe interpretarse literalmen-
te; (2) los tribunales han aceptado el daño moral desde 1994; (3) el legislador acepta el
daño moral, el artículo 1556 no lo excluye; (4) el daño moral quedaría comprendido por
el daño emergente a que se refiere el artículo 1556; (5) la doctrina ha aceptado la indem-
nización del daño moral en sede contractual (6) la igualdad ante la ley exige que se repare
el daño moral en materia contractual. Junto a estos argumentos, la Corte se refiere, de
manera muy confusa a una supuesta distinción entre procedencia y previsibilidad y otra,
no menos confusa, entre daño moral puro y con repercusiones patrimoniales. Se añade, a
continuación, un argumento de carácter constitucional, al abrigo de los artículos 19 Nº 7
letra i) y 19 Nº 24, además de la idea de supremacía constitucional y aplicación directa de
la Constitución. Luego, la Corte se refiere a la “teoría de la unidad de la responsabilidad”
que justificaría que el daño moral únicamente se excluyera de la responsabilidad contrac-
tual cuando la ley exija culpa leve o levísima.
Más allá de los seis primeros argumentos, la argumentación de la Corte resulta ex-
tremadamente confusa y más bien carente de ilación, sin embargo, resulta necesario algún
esfuerzo de sistematización. En primer lugar, existen un par de argumentos que podrían
denominarse “de autoridad” (la Corte y la doctrina lo han aceptado antes). En segundo
lugar, existen argumentos de carácter literal (el artículo 1556 no excluye el daño moral y
este podría quedar cubierto por la expresión “daño emergente” que utiliza el precepto. En
tercer lugar, hay argumentos que, de alguna manera se refieren a la fisonomía y función de
la responsabilidad civil (la “unidad” de la responsabilidad civil y alguna idea relativa a la
“reparación integral de los perjuicios” que procura anclarse en el texto constitucional res-
pecto a la igualdad ante la ley).
Lo que, sin embargo, no hay son argumentos respecto al contrato como un dispo-
sitivo que asigna los riesgos del incumplimiento y que, eventualmente, limita la proce-
dencia del daño moral. La Corte únicamente se refiere, de manera más bien confusa, a la
previsibilidad, indicando que no debe confundirse con la procedencia del daño moral.
61
OLGUÍN CON SOCIEDAD DE INVERSIONES AUTOMOTRICES S. A. (2009).
62
MORIN CON CHILQUINTA ENERGÍA S.A. (2010).
63
KREUZER PACHECO HERMANOS LTDA. CON RONALD CHAYTOR Y CIA. LTDA. (2011).
64
VALENZUELA Y OTROS CON INMOBILIARIA PETROHUE S.A. Y OTRA (2011).
65
OCHORAN, EMILIO CON GONZÁLEZ ROJO, PABLO (2014).
66
MONTECINOS CON HOSPITAL CLÍNICO PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE (2007).
286
De esta manera, la Corte no se ocupa de la relación entre previsibilidad y proceden-

cia del daño moral en el sentido que la primera podría limitar la segunda.
Pues bien, la cuestión es, entonces, que en sus esfuerzos argumentativos más cuida-
dosos acerca del daño moral en materia contractual, la Corte parece haber obviado la for-
ma en que el contrato puede limitar la procedencia de la indemnización por daño moral.
3.3. EL REINO DE LOS MATICES67

Una noción extraordinariamente amplia de daño moral unida a una justificación de
su procedencia que desatiende el ámbito de resguardo del contrato arriesga una respuesta
demasiado amplia respecto de la procedencia de la indemnización del daño moral en sede
contractual.
Un resultado como este no debería resultar preocupante si los contratos se limitaran
a aquellos que, indudablemente, comprometen intereses extrapatrimoniales como, gene-
ralmente, sucede con los de servicios médicos. Así, por ejemplo, llamaría profundamente
la atención que, si se encuentra probado, no se concediera indemnización por daño moral
en el caso en que, por falta de cuidado en el parto e inmediatamente después de este, un
recién nacido quedó con secuelas e incapacidad física y síquica por toda la vida68. Si el
contrato de prestación de servicios médicos por un parto no incorpora, de manera absolu-
tamente predominante, intereses extrapatrimoniales, entonces ningún contrato los incor-
pora.
Pero, desde luego, no es así. Lo que sucede, más bien, es que, junto con esos con-
tratos, parecen haber otros que, simplemente, no incorporan intereses patrimoniales69.
En tercer lugar, junto a este núcleo configurado por los contratos que se encuentran en
los dos extremos –contratos con claro contenido patrimonial y contratos con claro con-
tenido extrapatrimonial– parece extenderse una amplia zona de penumbra en la que las
cuestiones, a primera vista al menos, resultan bastante más ambiguas. Así, por ejemplo,
hemos de cuestionarnos si un contrato de compraventa de inmueble involucra intereses
extrapatrimoniales70. Algo semejante sucede con un mandato judicial71, con un contrato
de tarjeta de crédito72, con uno de depósito73, de educación74, de seguros75, con un contra-
to que obliga al deudor a estudiar los títulos necesarios para que el acreedor adquiera un
inmueble76, un contrato de servicios telefónicos77, un contrato de construcción de vivien-
67
Tomo la expresión de Carrasco (2010) p. 1239.
68
PINILLA CON CLÍNICA ALEMANA DE TEMUCO (2014).
69
Así, por ejemplo, las sentencias citadas en la sección III.
70
Ver CECINAS LA PREFERIDA S.A. CON COMERCIAL SALINAK LIMITADA (2005).
71
Ver AROS CON ZOFFOLI (2007).
72
73
Ver LAZCANI CON INMOBILIARIA FOURCADE S.A. (2008).
74
Ver NETZ CON THE WESSEX SCHOOL (2010).
75
Ver SILVA CON VORBEZA CORREDORES DE SEGUROS LTDA. (2010).
76
Ver ESCOBAR CON COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN FELIPE LIMITADA (2011).
77
Ver CERDA CON CHILESAT S.A. (2010).
287
da78, uno de administración de buses79, de promesa de compraventa de un automóvil80,

de compraventa de semillas81, de cuenta corriente82, de práctica educacional83, de venta
de automóvil84, de estacionamiento gratuito85, de transacción86, o de promesa de compra-
venta de inmueble87, de servicios educaciones universitarios88, de mutuo hipotecario89, de
Isapre90, entre muchos otros.
En todos estos casos –y otros más– se concedió indemnización por daño moral y,
a veces, se trata de sumas relevantes91, pero ¿puede, sin más, afirmarse que todos ellos son
contratos que involucran intereses extrapatrimoniales? La respuesta es, probablemente,
no. Y es una respuesta que se justifica porque todo indica que los contratos pueden tener
finalidades distintas y que estas no se pueden calibrar exclusivamente de manera abstracta,
acudiendo al tipo contractual, sino que, además, debe prestarse atención a la situación en
que tuvo lugar la contratación, el tipo de partes que se vincularon, etc.
IV. HACIA UNA APROXIMACIÓN MÁS CONSERVADORA DE LA

PROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL EN EL INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL: LA NOCIÓN DE DAÑO MORAL Y EL ÁMBITO DE
RESGUARDO DEL CONTRATO COMO LIMITACIONES
La sección anterior ha intentado mostrar que la respuesta de la Corte Suprema a la
pregunta acerca de la procedencia del daño moral frente al incumplimiento contractual
ha sido inflacionaria. Y ha argumentado que este carácter se explica por dos razones. La
primera de ellas es una noción de daño moral extraordinariamente amplia. La segunda, es
una general desaprensión por parte de la Corte respecto de la función limitadora del con-
trato. En esta sección se indican dos formas de limitar esa respuesta inflacionaria. La pri-
mera se refiere a la noción de daño moral, la segunda al ámbito de resguardo del contrato.
Ambas cuestiones se examinan con cargo a la muestra de sentencias que ha empleado este
trabajo92.
78
ZAPATA, MARÍA ISABEL CON BAHAMONDE LAZO GUSTAVO (2012).
79
DE LA FUENTE CON CATECU S.A. (2011).
80
NYBORG, ALBERTO LUSTIANO CON SEPÚLVEDA SEPÚLVEDA, FRESIA DEL CARMEN (2011).
81
RAMÍREZ, JOSÉ SANTIAGO CON KLEIN BRINTRUP, EDUARDO AUGUSTO (2012).
82
83
TORO, CLAUDIA CON CONCHA SANDOVAL, ÁNGEL (2012).
84
REYES, PATRICIO CON AUTOFRANCE LTDA. (2012).
85
BAZAN, JORGE CON SOCIEDAD CONCESIONARIA (2012).
86
STANGE, EDUARDO CON RIPLEY PUERTO MONTT (2012).
87
OCHORAN, EMILIO CON GONZÁLEZ ROJO, PABLO (2014).
88
BARRIGA, RICHARD ANDRÉS CON INSTITUTO DE EDUCACIÓN SUPERIOR (2015).
89
ARAYA, LUIS ALBERTO CON BANCO SANTANDER CHILE (2015).
90
LANDEA, FRANCISCA CON ISAPRE CRUZ BLANCA S.A. (2015).
91
Ver, sentencias citadas en sección II.
92
En otro lugar he intentado examinar de manera más teórica las limitaciones a la procedencia del daño mo-
ral en materia contractual. Ver de la Maza (2016).
288
4.1. A PROPÓSITO DE LA NOCIÓN DE DAÑO MORAL: UNA RESTRICCIÓN MINIMALISTA

Si bien es cierto que, como ya ha quedado dicho, la noción de daño moral que em-
plea la Corte Suprema es extremadamente subjetiva resulta posible detectar algún caso en
el que se ha señalado que aquello que se pretende afectado no llega a constituir daño mo-
ral. Convendrá detenerse un momento aquí.
La idea es elocuentemente desarrollada en un voto de minoría del ministro Oyar-
zún y el abogado integrante Domingo Hernández en una sentencia de 4 de julio de
2011 referente a un contrato de cuenta corriente93. En el caso, el demandante solicitó
$400.000.000 por daño moral pues debido al incumplimiento que se reprocha al Banco
demandado sufrió contratiempos por no poder pagar con cheques. Los disidentes estima-
ron que los supuestos daños morales: “solo se enmarcan dentro de los contornos de impre-
siones que, aunque negativas, no escapan de los parámetros esperables dentro de la vida de
relación o en sociedad, pero que, en modo alguno se condicen con la entidad mínima de
ese mal, perjuicio o aflicción en la psique o en las facultades espirituales que ha de concu-
rrir en el sujeto que acciona para obtener su compensación”94.
La idea resulta extremadamente interesante: según los disidentes, el daño alegado
tiene una “entidad mínima” que “no escapa de los parámetros esperables dentro de la vida
o la relación en sociedad”. Una idea que también puede encontrarse en tres recientes sen-
tencias de la Corte de Apelaciones de Santiago en las que se rechazó el daño moral alegado
por incumplimiento contractual, señalándose lo siguiente: “…tampoco existe en la espe-
cie, prueba alguna tendiente a demostrar que lo que se reclama a título de daño moral sea
una afectación distinta a la simple molestia o perturbación propia de todo incumplimien-
to contractual. En tal sentido, conviene tener presente que la sola infracción de un con-
trato no da lugar a una reparación por daño moral porque la sola molestia, perturbación
o desagrado que le genera al acreedor la transgresión no es suficiente para configurarlo
como tal. De lo contrario, se llegaría al exceso de que todo incumplimiento en el marco
mencionado generaría un daño moral, dado que esas consecuencias son propias a toda
conculcación”95.
Entonces, aun si se acepta una noción de daño moral tan amplia como la de la Cor-
te Suprema, resulta aconsejable, según lo ha indicado la doctrina, tanto a nivel nacional96
como en el extranjero97, limitarla mínimamente, excluyendo, generalmente al menos98, las
simples molestias que, casi con toda seguridad, causará el incumplimiento de un contrato.
93
FRITZ CON BANCO SANTANDER CHILE (2011).
94
FRITZ CON BANCO SANTANDER CHILE (2011). Considerando 6.
95
CIFUENTES, ANDRÉS IGNACIO CON AUTOMOTRIZ ROSSELOT S.A. (2015), Considerando 2, voto disidente SILVA,
JUAN MATÍAS CON CENTRAL PARKING SYSTEM CHILE S.A. (2015) Considerando 3 y VERGARA, RODRIGO CON LATAM
AIRLINES GROUP S.A. (2015) Considerando 6.
96
Ver, por ejemplo, Vidal (2012) p. 649.
97
Ver, por ejemplo, Díez-Picazo (2008 ) pp. 85-93.
98
Digo “generalmente” porque siempre será posible que algún tipo de contrato, por sus circunstancias ex-
tremadamente peculiares (imaginemos uno cuyo objeto sea específicamente darle paz y seguridad al acreedor)
aconseje indemnizar aún esta molestia.
289
4.2. EL ÁMBITO DE RESGUARDO DEL CONTRATO

Del hecho que la Corte Suprema generalmente no considere el contrato para eva-
luar la procedencia del daño moral, no significa que no lo haga nunca. Ahora se trata de
ver cómo lo ha hecho en las ocasiones en que se ha dedicado a esta empresa.
Una primera cuestión que habrá que advertir es que no todas las sentencias lo hacen
de la misma manera. En primer lugar, es posible identificar algunas que se ocupan de la
cuestión de manera más bien tangencial. Así, por ejemplo, la sentencia de 28 de noviem-
bre de 2006 sobre un contrato de prestaciones médicas, indica, a propósito del artículo
1556, que uno de los requisitos de la indemnización del daño moral es que el deudor
“haya podido preverlo o haya actuado con culpa grave”99. En otra sentencia, también so-
bre prestaciones médicas, esta vez de 28 de enero de 2011, se establece, también a propó-
sito del artículo 1556, que es requisito de esta partida indemnizatoria que el deudor “haya
podido preverlo, actuando de modo diferente”100.
Existe un segundo grupo de sentencias al que conviene prestar mayor atención pues
formulan de manera explícita la idea de que la previsibilidad constituye un dispositivo que
limita la procedencia del daño moral en materia contractual. Y, como se verá a continua-
ción, permiten deslindar dos nociones de previsibilidad.
La primera de las sentencias corresponde a la sentencia de 25 de marzo de 2008101, a
propósito de responsabilidad médica por negligencia en una circuncisión, en cuyos consi-
derando décimo y undécimo se lee lo siguiente: “Que en cuanto a la infracción del artículo
1556 del Código Civil, que se vincula con la circunstancia de que los sentenciadores con-
cluyeron que es procedente la indemnización del daño moral en sede contractual sin que
exista fundamento legal para ello, es preciso poner de relieve que, al contrario de lo que
sostiene el recurrente, sí se admite la indemnización del daño moral en el ámbito de la res-
ponsabilidad contractual.
Este tribunal ha reconocido su pertinencia en esta esfera de responsabilidad, conce-
diéndola, empero, solo en aquellos casos en que las obligaciones a que da lugar el negocio
contractual de que se trata no se limitan exclusivamente al logro de resultados puramente
materiales o patrimoniales.
En efecto, esta clase de resarcimiento procede únicamente en eventos en los que la
convención extiende su ámbito al resguardo o protección de bienes extrapatrimoniales o
cuando comprende intereses que claramente ya no conciernen al patrimonio sino a la per-
sonalidad moral del sujeto, como su afectividad, su estabilidad emocional, su integridad
moral, etc.
Que de esta manera, entonces, es posible explicar que si de ordinario el incumpli-
miento en este ámbito solo lesiona de modo directo intereses económicos o concernientes
al patrimonio del contratante acreedor, el Código Civil, en su artículo 1556, señale úni-
camente como rubros de lesión o detrimento a considerar en la avaluación judicial provo-
99
OCARANZA CON ROBINSON (2006).
100
FERNÁNDEZ CON E. KOVACS S.A. (2010).
101
ROCHET CON OKSENBERG Y CLÍNICA LAS NIEVES S.A. (2008).
290
cada por tal incumplimiento el daño emergente y el lucro cesante, ambos de indiscutible
carácter material.
Por el contrario, es posible afirmar que si el negocio afecta dirige no solo a derechos
o intereses patrimoniales, su inejecución puede, causal y directamente, menoscabar dere-
chos o intereses de una naturaleza puramente personal, propia de la intimidad del acree-
dor, circunstancia que hace posible el otorgamiento de una indemnización que repare el
dolor o quebranto espiritual sufrido por el demandante…”102.
La segunda sentencia que conviene considerar es de 12 de abril de 2011, también
sobre responsabilidad médica103. En su considerando décimo se lee lo siguiente: “Que
el artículo 1556 del Código Civil no incluya en la indemnización de perjuicios al daño
moral no impide su procedencia en el ámbito de la responsabilidad contractual, toda vez
que dicha norma está referida a los daños patrimoniales. En el caso de autos, como puede
advertirse, el objeto del contrato celebrado entre las partes es extrapatrimonial, de manera
que su incumplimiento importa la posibilidad de indemnización de dicho rubro. Es un
hecho establecido en la causa que el médico incumplió su deber de cuidado, provocando
el daño que motivó esta demanda, de manera que resulta procedente la condena al pago
de una indemnización por el daño moral causado a la actora, como lo resolvieron los jue-
ces del fondo. En efecto, el artículo 1558 del Código Civil establece que si no se puede
imputar dolo al deudor, cuyo es el caso de autos, este es responsable de los perjuicios que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. No cabe duda que en un contra-
to de prestación de servicios médicos, específicamente para la realización de una cirugía,
como lo es una mamoplastía reductiva, está prevista la existencia del daño moral, en el
caso que por alguna complicación de que el médico sea responsable resulte dañada la per-
sona de la paciente”104.
En tercer lugar, puede considerarse la sentencia de 25 de octubre de 2012 sobre
un caso de una operación de cálculos biliares105. En el considerando décimo se señala lo
siguiente: “Que la sentencia recurrida no incurre en error de derecho al estimar, por una
parte, que las lesiones sufridas por la demandante y que configuran el daño por el cual re-
clama indemnización, surgen como consecuencia inmediata y directa del incumplimiento
de las obligaciones asumidas por el doctor Alcota en el contrato a que se ha hecho men-
ción, y que el grado de culpa de que este respondía le imponía el deber de prever errores
o negligencias como el que ocasionó la lesión, más aún si la misma naturaleza del vínculo
contractual impone la obligación de seguridad que antes se mencionaba, que asegura la
integridad de la persona que contrató el servicio; y, por otra, que la demandante sufrió un
perjuicio extramatrimonial o daño moral, consistente en el dolor, angustia, sufrimiento,
asimismo, plenamente previsible, y que los sentenciadores, dentro de las facultades que les
otorga la ley, avaluaron en la suma de $3.000.000”106.
102
ROCHET CON OKSENBERG Y CLÍNICA LAS NIEVES S.A. (2008). Considerando 10.
103
PERALTA CON HOSPITAL CLÍNICO UNIVERSIDAD DE CHILE (2011).
104
PERALTA CON HOSPITAL CLÍNICO UNIVERSIDAD DE CHILE (2011). Considerando 10.
105
ROJAS, YASNA CON FISCO DE CHILE Y OTRO (2012).
106
ROJAS, YASNA CON FISCO DE CHILE Y OTRO (2012). Considerando 10.
291
En cuarto lugar, puede prestarse atención a la sentencia de la Corte de 1 de octubre

de 2012, que resuelve un caso de robo en un estacionamiento107. En ella se encuentran
dos considerandos especialmente interesantes. El primero es el décimo. Su tenor es el si-
guiente: “Que estima este tribunal de casación que para analizar la procedencia del daño
moral por la infracción de un contrato, no es suficiente, para descartarlo, la mera consta-
tación de que la convención, por su naturaleza, no protege intereses extrapatrimoniales o
comprende intereses que claramente pueden afectar a la personalidad del sujeto, sino que
es menester detenerse en las particulares circunstancias y características en que se celebró
el que vincula a las partes, pues de ellas fluirá la posibilidad de que la mencionada infrac-
ción provoque un daño extrapatrimonial”108.
El segundo considerando al que conviene prestar atención es el undécimo. En él se
lee lo siguiente: “Que, no es posible desconocer que para cualquiera persona que estaciona
un vehículo a cambio de pagar un precio, la ocurrencia del daño o robo que teme y que
es lo que se representó como la necesidad que la indujo a contratar, no solo produce un
daño material, sino que conlleva, asimismo, un sentimiento de molestia y frustración, más
cuando ha sido víctima de un hecho particularmente violento y susceptible de provocar
una natural emoción de perturbación y desagrado, que no incide en el aspecto patrimo-
nial sino que en otro, completamente distinto al valor en dinero de los deterioros o espe-
cies robadas.
Tampoco cabe desconocer que para la contraparte de quien contrata la custodia
del vehículo es plenamente previsible suponer que el deterioro o robo en este, que con-
figura el incumplimiento de obligación, va a causar la molestia o aflicción que antes se
mencionaba”109.
En quinto lugar, la sentencia de la Corte Suprema de 26 de septiembre de 2013 so-
bre incumplimiento de un contrato de construcción a suma alzada. “En efecto, esta clase
de resarcimiento procede únicamente en eventos en que la convención extiende su ámbito
al resguardo o protección de bienes extrapatrimoniales, o cuando comprende intereses que
claramente ya no conciernen al patrimonio sino a la personalidad moral del sujeto, como
su afectividad, su estabilidad emocional, su integridad moral, etc.
Segundo: Que de esta manera, entonces, es posible explicar que si de ordinario el
incumplimiento en este orden solo lesiona de modo directo intereses económicos o con-
cernientes al patrimonio del contratante acreedor, el Código Civil, en su artículo 1556,
señale únicamente como rubros de lesión o detrimento a considerar en la avaluación ju-
dicial provocada por tal incumplimiento el daño emergente y el lucro cesante, ambos de
indiscutible carácter material.
Por el contrario, es posible afirmar que si el negocio afecta no solo a derechos e in-
tereses patrimoniales, su inejecución puede, causal y directamente, menoscabar derechos
o intereses de una naturaleza puramente personal, propia de la intimidad del acreedor,
107
BAZAN, JORGE CON SOCIEDAD CONCESIONARIA (2012).
108
BAZAN, JORGE CON SOCIEDAD CONCESIONARIA (2012), Considerando 10.
109
BAZAN, JORGE CON SOCIEDAD CONCESIONARIA (2012), Considerando 11.
292
circunstancia que hace posible el otorgamiento de una indemnización que repare el dolor
o quebranto espiritual sufrido por la demandada.
Que, en la especie, atendido el contenido y la naturaleza de la convención que ori-
gina la controversia –un contrato de ejecución de obras– las obligaciones a que ella dio
lugar quedaron limitadas exclusivamente al resultado material de las mismas. Por ello, no
resulta procedente acceder al daño moral solicitado por la actora en su demanda, como
lo hizo la sentencia recurrida, pues en este caso no se dan los supuestos a que se ha hecho
referencia en los motivos anteriores; y, en consecuencia, al acceder a su resarcimiento,
los sentenciadores de la instancia han incurrido en una infracción del artículo 1556 del
Código Civil, la que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y que solo
puede ser remediada mediante la invalidación del mismo. Y la consecuente sentencia de
reemplazo”110.
En fin, en sexto lugar puede considerarse la sentencia sobre promesa de compra-
venta de inmueble de 10 de noviembre de 2014. Allí se lee: “Que dentro del estatuto de
responsabilidad en estudio, el contratante incumplidor debe indemnizar el daño moral, si
como sucede en este caso ha estado en situación de preverlo, atendiendo a criterios objeti-
vos, en razón del contenido de la convención, de los pagos anticipados recibidos, las me-
joras introducidas a la propiedad de la naturaleza de las obligaciones contraídas conforme
a la buena fe, tanto más si se considera que el demandado no pudo menos que estar en
conocimiento de no ser el dueño exclusivo de la propiedad que prometía vender”111.
En estas seis sentencias resulta evidente la importancia de la previsibilidad ex artículo
1558 como un dispositivo para limitar la procedencia del daño moral. Igualmente, según
creo, resulta evidente que por “previsibilidad”, se pueden entender dos cosas distintas112. La
primera de ellas consiste en la posibilidad del deudor de representarse los daños que causará
el incumplimiento del contrato. La segunda consiste en preguntarse si el deudor asumió el
riesgo de esos daños. La diferencia entre las dos formas de concebir la previsibilidad puede
capturarse si se comparan los argumentos del voto de mayoría en la sentencia recién citada
de 1 de octubre de 2012 con el voto disidente de la ministra Maggi.
Como se recordará, en el voto mayoritario se señala lo siguiente: “Tampoco cabe
desconocer que para la contraparte de quien contrata la custodia del vehículo es plena-
mente previsible suponer que el deterioro o robo en este, que configura el incumplimiento
de obligación, va a causar la molestia o aflicción que antes se mencionaba”113.
La idea de previsibilidad parece funcionar aquí como la posibilidad de representarse
el resultado dañoso.
En el voto disidente, en cambio, la ministra Maggi mira las cosas con mayor suti-
leza. En sus palabras: “Que no se discute ya en doctrina que es posible que el incumpli-
miento contractual pueda dar lugar a una indemnización por daño moral, si bien la res-
puesta acerca de la procedencia de la misma no puede formularse en términos absolutos,
110
CONSTRUCTORA MONTEVERDE LTDA. CON ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LA LIGUA (2013). Considerando 28.
111
OCHORAN, EMILIO CON GONZÁLEZ ROJO, PABLO (2014). Considerando 8.
112
Sobre esto ver DE LA MAZA (2016).
113
BAZAN, JORGE CON SOCIEDAD CONCESIONARIA (2012). Considerando 11.
293
pues la naturaleza y el tipo específico de contrato serán relevantes a la hora de determinar

si el menoscabo moral que se pretende derivado del incumplimiento de una obligación
determinada resultaba o no previsible para los contratantes, es decir, si el acreedor de la
indemnización que se demanda tomó a su cargo el riesgo de lesionar intereses extrapatri-
moniales de su contraparte”114.
Ahora la previsibilidad no consiste, exactamente, en la posibilidad del deudor de
representarse el daño moral que provocará el incumplimiento, sino en el hecho que ese
deudor lo haya asumido. Y la pregunta, entonces, tendrá que ser ¿cómo saber si lo asumió
o no? Los considerandos cuarto y sexto del voto disidente contribuyen a responder a esta
pregunta. Convendrá prestarles atención: “Que, desde luego, la previsibilidad del daño es
también exigible respecto de los perjuicios morales y al disponer la norma citada que el
deudor es responsable “de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo
del contrato”, adscribe claramente al criterio que “entiende que el legislador ha querido
comprender a todas aquellas consecuencias que normalmente se derivan del incumpli-
miento, ya sea por la naturaleza de la obligación o ya sea por las circunstancias que lo
rodean. Justamente, al no depender del querer del deudor, se le conoce como “previsión
objetiva”, en alusión también al sistema que se emplea en su determinación”115. En este
contexto, la previsibilidad del daño podrá provenir de la propia naturaleza de la obliga-
ción contraída, si ella está directamente vinculada con intereses extrapecuniarios, o de las
circunstancias que rodean la celebración del contrato, si estas conducen natural y razona-
blemente a suponer que el incumplimiento contractual acarreará consecuencias de orden
extrapatrimonial (…)
Que los anteriores razonamientos conducen a concluir que dentro del estatuto de
responsabilidad en estudio, el contratante incumplidor debe indemnizar el daño moral
cuando ha estado en situación de preverlo al tiempo del contrato, atendiendo a criterios
objetivos, sea en razón del contenido de la convención, de la naturaleza de las obligaciones
contraídas conforme a la buena fe, o en atención a los riesgos que normalmente pueden
derivar del incumplimiento. Ninguno de estos criterios concurre en el caso de autos, en
que se trata de un contrato de carácter preponderantemente económico, como es el arren-
damiento de un estacionamiento, en que la inobservancia de la obligación de custodia de
un automóvil asumida por el arrendador, si bien lo obliga a resarcir todos los perjuicios
materiales que de su falta de diligencia hayan derivado, no lo fuerza a responder de si-
tuaciones ajenas al contenido del contrato y que no pudo razonablemente prever, como
el cuantioso menoscabo moral que al actor reclama a causa de “molestias laborales y de
tiempo invertidas en la solución del problema”, circunstancias que, al margen de toda otra
consideración, tampoco responden al concepto de daño moral elaborado por la doctrina y
la jurisprudencia”116.
Según la opinión de la ministra Maggi lo determinante consiste en preguntarse si
el deudor asumió el riesgo de la lesión de intereses extrapatrimoniales. En segundo lugar,
114
BAZAN, JORGE CON SOCIEDAD CONCESIONARIA (2012). Considerando 2.
115
116
OCHORAN, EMILIO CON GONZÁLEZ ROJO, PABLO (2014). Considerandos 4 y 6.
294
para responder a esta pregunta señala que se debe considerar el contenido del contrato, la
naturaleza de las obligaciones contraídas y los riesgos que, normalmente puedan derivar
de su incumplimiento. Aplicando este test, la ministra Maggi concluye que el contrato de
arrendamiento no protegía intereses extrapatrimoniales, por lo tanto, aun cuando se hayan
afectado, están más allá del ámbito de resguardo del contrato y, por esa razón, no deben
indemnizarse.
4.3. ¿PARA QUÉ SIRVE EL ÁMBITO DE RESGUARDO DEL CONTRATO?

La respuesta a esta pregunta puede ser doble. De una parte sirve para sintonizar los
fallos de la Corte Suprema con la opinión de la doctrina más autorizada. De otra parte,
presta utilidad si se considera que los jueces deben tomarse en serio los contratos que cele-
bran las partes.
Con algo de fortuna, exponer la opinión de la doctrina nacional al respecto debiese
iluminar acerca de la necesidad de tomarse en serio el contrato al conceder –o no– indem-
nizaciones por daño moral.
En el ámbito nacional, actualmente al menos, la doctrina parece estar de acuerdo
en dos cosas. La primera es que las indemnizaciones por daño moral proceden en materia
contractual. La segunda es que las indemnizaciones por daño moral no necesariamente
proceden por daño moral.
En otra parte, he intentado hacerme cargo de la opinión de la doctrina con respecto
a la procedencia del daño moral en materia contractual117. Si vuelvo a considerar la cues-
tión aquí es únicamente para mostrar dos cosas. La primera de ellas es que, al menos, des-
de la mirada de la doctrina nacional no resulta aceptable una respuesta tan inflacionaria
del daño moral como la que acabo de presentar. La segunda consiste en identificar con la
mayor precisión posible la importancia que da la doctrina al contrato para considerar esta
cuestión.
Por lo que toca a lo primero, aun una autora que ha manifestado abierta simpatía
con la procedencia del daño moral en materia contractual como la profesora Carmen Do-
mínguez ha señalado, con claridad, que no procede frente a cualquier incumplimiento;
en sus palabras: “(…) aunque aboguemos por un claro reconocimiento del daño moral
en esta esfera [la contractual] de la responsabilidad, creemos que ello no ha de suponer
ni supone una indebida aplicación del ámbito del contrato que pueda conducirnos a una
verdadera fantasía contractual. No se trata ciertamente de conceder esta índole de repara-
ción por consecuencias no económicas remotas que de ninguna manera han podido entrar
en el cálculo de riesgos del deudor. La infracción del contrato supone siempre molestias y
desagrados, pero ello no significa que estos puedan y deban ser indemnizados como daño
moral. Por el contrario, solo debe ser resarcido por vía contractual el perjuicio extrapatri-
monial producido a resultas del incumplimiento y no ocasionalmente por él (…)118.
Lo que he denominado aquí una “respuesta liberal” corresponde a lo que lo pro-
fesora Domínguez identifica, en la obra más importante sobre la materia publicada en
117
De la Maza (2016).
118
295
Chile, como una “verdadera fantasía contractual.” Más adelante, la profesora Domínguez
considera que la limitación del daño moral quedaría determinada por la exigencia de pre-
visibilidad que configura el artículo 1558 del Código Civil119 y concluye que la justifica-
ción de la previsibilidad se encontraría en el respeto a la voluntad contractual120.
Por su parte, el profesor Ramón Domínguez considera, a propósito de un comenta-
rio de una sentencia de la Corte Suprema, que lo determinante consiste en fijar el “estricto
ámbito contractual.” Sirviéndose de la distinción entre contratos personales y comerciales
concluye:
“Un contrato de representación de una empresa productora de armamento y su
ejecución por parte del representante no parece, en caso alguno, que pueda comprender
dentro de su “ámbito” la consideración de intereses o situaciones no económicas en aquel
sentido y que puedan ser “consecuencias virtualmente comprendidas en él”, de modo que
es imposible pretender que la falta de pago de las comisiones previstas pueda generar un
daño moral”121.
Jana y Tapia profundizan en esta línea, señalando lo siguiente:… en otros contra-
tos (denominados por el Common Law, commercial contracts), por su naturaleza fundada
esencialmente fundada en el intercambio comercial de bienes y servicios, resulta extraño a
la naturaleza y riesgos tenidos a la vista por las partes al tiempo de contratar que el incum-
plimiento tenga consecuencias extrapatrimoniales para el acreedor”122.
Continúan dos autores prestando atención a la previsibilidad ex artículo 1558 e in-
dican lo siguiente: “Esta idea, la de dar contenido a la noción de previsibilidad a partir de
la noción de riesgo, pareciera ser un camino particularmente fértil para fijar el ámbito de
los daños indemnizables. Así, la pregunta acerca de cuáles daños son previsibles y cuáles
no, podría replantearse entonces desde la perspectiva de ¿a quién pertenece el riesgo que
ocasiona el daño: ¿debe el daño ocurrido ser tratado como parte del riesgo de una parte o
de la otra?”123.
Se encuentra en la misma línea Barros Bourie124, quien añade que existen algunos
contratos que naturalmente involucran la protección de intereses extrapatrimoniales y
que, en cambio, existen otros que resultan netamente comerciales125. En fin, recientemen-
te, Vidal Olivares ha continuado por esta dirección, enfatizando el hecho de que, salvo
en casos de culpa grave o dolo, el centro de gravedad de la cuestión se encuentra en la
forma en que el contrato distribuye los riesgos126; la idea puede presentarse de la siguiente
manera: “Para examinar los criterios o condiciones para la compensación del daño moral
contractual es esencial tener en cuenta que la fuente de la obligación de indemnizar, cual-
quiera sea la naturaleza del daño, es el propio contrato entendido como mecanismo de
119
Domínguez (2000) pp. 489-591.
120
Domínguez (2000) p. 563
121
Domínguez (2000) p.176.
122
Jana y Tapia (2004) p. 193.
123
124
Barros (2006) p. 343.
125
Barros (2006) pp. 343-344.
126
Vidal (2012) p. 770.
296
reparto de riesgos entre las partes y que no prevé solo para el cumplimiento sino también
para el evento de su infracción, imputando responsabilidad al deudor según tal reparto127.
Pues bien, frente a lo primero –las limitaciones del daño moral– no cabe duda,
ninguno de los autores y autoras citadas –y otros más128– promueve una procedencia
irrestricta de la indemnización por daño moral. Por lo que toca a lo segundo –aquello que
permite limitar la procedencia de la indemnización por daño moral– parece existir acuer-
do en que, de una parte, se trata de la previsibilidad ex artículo 1558. De otra parte –y
esto es lo que podría conjurar el riesgo de una aceptación inflacionaria del daño moral– la
previsibilidad equivaldría a algo así como los riesgos asumidos por las partes al momento
de contratar.
Esta parece ser la mirada de la doctrina. Como se ve, ha existido una reflexión acer-
ca de las limitaciones del daño moral en sede contractual y en esa reflexión parece haber
ocupado un lugar prominente el contrato y la forma en que distribuye los riesgos.
En otras palabras, frente a la cuestión de la limitación del daño moral, la doctrina
ha respondido desde el contrato, señalando que la pregunta que debe formularse es si el
deudor ha asumido o no el riesgo de un daño moral derivado del incumplimiento de sus
obligaciones. Si lo ha hecho, entonces debe indemnizarlo, en caso contrario, aun cuando
el incumplimiento pueda haber lesionado un interés extrapatrimonial, no debe indemni-
zarlo.
Pues bien, el resumen de esta cuarta sección es el siguiente. Si bien, mayoritaria-
mente, la Corte Suprema ha respondido de manera inflacionaria a la pregunta acerca de
la procedencia del daño moral, es posible detectar algunos casos –en ocasiones, de manera
extremadamente marginal– en los cuales aparecen dispositivos para controlar la proce-
dencia del daño moral. En primer lugar, una noción mínimamente restrictiva del daño
moral que elimine las molestias o inconvenientes que, inevitablemente, genera un incum-
plimiento contractual. En segundo lugar, acudir al ámbito de resguardo del contrato, pre-
guntándose acerca de si cubría o no intereses extrapatrimoniales.
V. ALGUNAS APLICACIONES
Ante todo, acudir a la noción de daño moral y al ámbito de resguardo del contra-
to mejora la práctica argumentativa que, con cierta frecuencia, es posible percibir en las
sentencias nacionales. Al menos en aquellas en donde la discusión se limita a determinar
si existió incumplimiento o no y, en caso de haberlo existido, si este causó la lesión de un
interés extrapatrimonial.
Desde luego, eso es necesario. Pero, lo que argumenta este trabajo es que no es
suficiente. Aun se pueden añadir dos preguntas que contribuyen a tornar más reflexiva la
práctica argumentativa de los litigantes y la de los jueces. La primera de ellas es si aquello
que se alega como afectado queda cubierto por la noción del daño moral y para hacer esto
127
Barros (2006) p. 644.
128
Ver, por ejemplo, Cárdenas (2004) p. 385, Barrientos (2007) pp. 7-22 y Rutherford (2013) p. 682.
297
parece necesario identificar con algún grado de exactitud qué es lo que se afectó. La se-
gunda es si aquello que se estima afectado se encontraba protegido por el contrato.
Pues bien, el objetivo de esta última sección consiste en intentar aplicar en algunos
casos esta noción mínimamente restrictiva del daño moral y la idea de ámbito de resguar-
do del contrato con el objeto de limitar o racionalizar el uso de que ha hecho la Corte Su-
prema de esta partida indemnizatoria tratándose de incumplimiento contractual.
5.1. EL NÚCLEO
Lo que he denominado el “núcleo” se encuentra conformado por casos que se si-
túan en dos extremos. El primero de esos extremos es aquel en que, claramente, el ámbito
de resguardo del contrato involucra intereses extrapatrimoniales. El segundo corresponde
a aquel que, claramente, no los involucra.
Aquí, probablemente, se pueda emplear una distinción bien establecida en el com-
mon law129, que debe diferenciarse entre contratos personales y comerciales130. La idea que
se encuentra detrás de esta distinción es que los contratos comerciales se celebran para
garantizar algún tipo de beneficio patrimonial como aquellos que son propios de la acti-
vidad de los comerciantes, o bien cuando se trata de obtener alguna ganancia en dinero o
aumentar el patrimonio131.
En este sentido, los contratos que involucran servicios médicos son personales; la
razón es que, típicamente, al menos una de las prestaciones no tiene por objeto favorecer
el patrimonio de su acreedor, sino que, de manera absolutamente predominante, intereses
de carácter extrapatrimonial.
De esta manera, en este tipo de contratos puede asumirse con cierta tranquilidad la
idea de la Corte Suprema respecto a una especie de “principio general” de daño moral a la
que me referido más atrás en este trabajo. Algo así como una presunción iuris tantum de
daño moral. Considerando la muestra de sentencias con las que se ha trabajado, algo se-
mejante puede suceder en contratos de servicios educacionales. O bien, para utilizar algún
desarrollo del derecho estadounidense en servicios relacionados con difuntos, contratos
que involucran objetos de valor sentimental en los que la prestación de alguna de las par-
tes tiene por objeto proveer de felicidad o seguridad a la otra como sucede, por ejemplo,
con un contrato de servicios vacacionales o uno de seguros132.
En el otro extremo se ubican los contratos comerciales. Y lo que sucede aquí es,
exactamente, lo contrario: no debe asumirse un “principio general” de daño moral, sino,
exactamente, lo contrario, en términos tales que la indemnización del daño moral debe
resultar extremadamente excepcional. Es probable que esto último no resulte discutible, lo
que se puede presentar a discusión es, de una parte, cuáles contratos son comerciales y, de
otra, qué circunstancias determinan que, excepcionalmente, en estos contratos se indem-
nice el daño moral.
129
Ver, por ejemplo, Goldberg (1986) pp. 61-67.
130
131
Goldberg (1986) p. 64.
132
Goldberg (1986) pp. 60-61.
298
Una respuesta detallada a esas dos preguntas excede las posibilidades de este trabajo,
sin embargo, pueden afirmarse dos cosas. La primera es que, si el contrato tiene por obje-
to utilizar aquello que de él se obtenga para recolocarlo de alguna manera en el mercado
y obtener ganancias, es comercial. La segunda es que, al menos en el ámbito chileno, una
circunstancia excepcional queda configurada porque una de las partes termine figurando
en un registro comercial133.
5.2. EN LA PENUMBRA, INTERESES MÚLTIPLES: EL CASO DE LOS CONTRATOS BANCARIOS

Más allá del núcleo existen contratos en los cuales, todo indica, se presenta cohabi-
tación entre intereses patrimoniales y otros de carácter extrapatrimonial. La existencia de
esta cohabitación puede acreditarse acudiendo a las funciones típicas de dichos contratos.
En otras palabras, en lo que interesa al interés patrimonial, sucede que este tiene una cer-
cana relación con alguna de las funciones típicas del contrato.
De la muestra de sentencias que se ha utilizado para este trabajo, probablemente el
ámbito que pueda contribuir a mostrar esto con mayor elocuencia sea el de algunos con-
tratos bancarios. Y utilizó la expresión “contratos bancarios” para referirme a aquellos con-
tratos en los que participa un banco ejecutando una prestación propia de su giro.
La pregunta que debe formularse es si contratos como el mutuo, la hipoteca y el de
cuenta corriente son contratos comerciales. Si lo son, entonces existe un problema, pues,
existe un número importante en el cual la Corte Suprema ha concedido indemnizaciones
por daño moral. De ellos, los más numerosos son los que, de alguna manera, involucran
una cuenta corriente, a veces con independencia de otros contratos y otras en relación a
mutuos o hipotecas134.
Se trata en estos casos de contratos con un evidente contenido patrimonial ¿por
qué, entonces, los tribunales conceden indemnización por daño moral? En las sentencias
que se han examinado no existe una reflexión acerca de por qué esos contratos incorpo-
ran dentro de su ámbito de resguardo intereses de carácter extrapatrimonial. La reflexión,
cuando existe, se presenta más bien respecto a por qué el incumplimiento causó un daño
moral. Y, el problema, es que, en algunos casos, parece ser que el daño moral se explica
únicamente por las molestias que ha causado al acreedor el incumplimiento. Así, por
ejemplo, en la sentencia de 21 de octubre de 2010, referido a un contrato de cuenta co-
rriente en el que banco debitó al cliente una cantidad de dinero por un mutuo inexistente:
“(…) corresponde dilucidar si el incumplimiento atribuido a la entidad bancaria ha im-
portado menoscabo de tipo moral al actor, resultando notorio al efecto que la determina-
ción del demandado, en orden de descontar de la cuenta corriente la suma de 187.840,
corresponden al primer dividendo de un mutuo inexistente y haber enviado los avisos de
vencimiento de la segunda cuota, le ocasionó a este sin duda, aflicción, amargura, ansia y
preocupación (…)”135.
133
Ver el número siguiente.
134
HERRERA CON BANCO SANTANDER S.A. (2009).
135
MERIÑO CON BANCO SANTANDER SANTIAGO (2010). Considerando 6.
299
Algo semejante sucede en la sentencia de 11 de abril de 2011 que falla un caso

relativo a un contrato de depósito en el que el banco, sin autorización del depositante,
entregó el dinero a un tercero136. La Corte se limita a considerar que el daño moral con-
sistiría en la “duda, aflicción, amargura, ansia y preocupación” que le causó al acreedor el
incumplimiento.
Pues bien, el problema es que si existe daño moral cada vez que el incumplimiento
causa duda, aflicción, amargura, ansia y preocupación al acreedor, lo cierto es que cual-
quier incumplimiento contractual debería determinar la procedencia del daño moral.
Sin embargo, al considerar otros contratos, se advierte que el daño moral es una
cuestión distinta a las simples molestias o perturbaciones que casusa el incumplimiento.
El problema es que a consecuencia del incumplimiento del banco, la persona ha termi-
nado en un registro de deudores morosos. Y, al suceder esto, podría argumentarse, se ha
lesionado un interés extrapatrimonial, algo así como alguna dimensión de la honra de la
persona137. En este sentido, por ejemplo, en la sentencia de 25 de enero de 2011 sobre
un incumplimiento de contrato de cuenta corriente138 que determinó el protesto de un
cheque de la cuentacorrentista y el no pago de cotizaciones previsionales y de la salud, la
Corte considera que dicho incumplimiento causó “descrédito, desprestigio y deshonra” y
que se afectó “gravemente el prestigio comercial, el honor y otros ítem que impliquen de
por sí una afectación de la persona humana. Algo semejante sucede en la sentencia de 31
de enero de 2012 en el que la Corte señala que el incumplimiento del banco que deter-
minó la inclusión del demandante en un registro de deudores morosos habría “afectado su
derecho a la honra”139. En el mismo sentido, la sentencia de 30 de marzo de 2012 sobre
terminación de cuenta corriente140, considera que este hecho, sumado al envío de los ante-
cedentes del deudor a DICOM, le causó “angustia, impotencia y descrédito”.
Al pensar las cosas de esta manera, se salva el problema de la noción del daño moral
asociada a cualquier sentimiento de malestar que cause el incumplimiento contractual.
Pero queda un segundo problema, que puede formularse en los siguientes términos ¿por
qué puede afirmarse que ese derecho se encuentra dentro del ámbito de resguardo de con-
tratos como estos?
Una posible respuesta es porque contratos como la cuenta corriente tienen como
una función típica el pago de obligaciones del cuentacorrentista y esta función se encuen-
tra cercanamente relacionada con lo que podría denominarse su “honra comercial”141. De
136
PÉREZ CON BANCO CITIBANK S.A. (2011).
137
GARCÍA CON SCOTIABANK (2008).
138
ESCOBAR CON COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN FELIPE LIMITADA (2011).
139
CAMPOS CON BANCO SANTANDER CHILE (2011).
140
141
Aun cuando no se trata de un contrato bancario, la importancia de la honra para la Corte Suprema –y su
lesión a través de la inclusión injustificada en registros de deudores morosos– puede percibirse con toda claridad
en la sentencia STANGE, EDUARDO CON RIPLEY PUERTO MONTT (2012). Se trata del incumplimiento de un contrato
de avenimiento respecto de una tarjeta de crédito entre una multitienda y un particular. Producto del incumpli-
miento de la multitienda el particular fue incluido en un registro de deudores morosos. La opinión de la Corte
respecto del daño moral fue la siguiente: “Que conforme a todo lo reseñado, no cabe duda que el incumpli-
miento imputable al demandado lesionó la integridad psíquica del demandante, por cuanto de manera arbitra-
300
esta manera –si se acepta que ese es un interés extrapatrimonial– habrá que aceptar que la
estrecha conexión que existe el interés extrapatrimonial cuya lesión se alega y una de las
funciones típicas del contrato de cuenta corriente determina que deba entenderse que ese
interés extrapatrimonial se encuentra cubierto por el ámbito de resguardo del contrato.
5.3. SINCERAR LA JUSTIFICACIÓN

Existen otros tipos de contratos en los cuales las prestaciones de las partes tienen
contenido patrimonial como el contrato de promesa de venta142, la venta143 o el arren-
damiento144 respecto de los cuales la Corte ha concedido daño moral. Desde luego no es
posible racionalizar todos ellos acudiendo a una noción relativamente restringida de daño
moral o al ámbito de resguardo del contrato.
Sin embargo, al menos respecto de algunos de ellos es posible, por así decirlo, since-
rar la justificación. Una posible lectura, es que, aunque de manera más bien inadvertida, la
Corte no tenga necesidad de acudir al ámbito de resguardo del contrato pues lo que, real-
mente, sucede es que, al comportarse de manera especialmente reprochable, el deudor se
ha puesto más allá del ámbito de protección del contrato y, de esta manera, responde por
la lesión de intereses extrapatrimoniales, aun cuando estos, originalmente, no quedaran
cubiertos por el ámbito de resguardo del contrato.
Para considerar esta idea, resulta necesario comenzar recordando que la previsibi-
lidad únicamente limita el monto de los perjuicios –y, por lo mismo, protege al deudor–
cuando el incumplimiento contractual no ha sido doloso145. Por lo mismo, si el incumpli-
miento ha sido doloso no tiene demasiado sentido preguntarse por el ámbito de resguardo
del contrato pues lo que sucede es que el dolo le impide al deudor servirse de ese ámbito
para alegar que el daño moral no estaba cubierto por el contrato.
Esta idea presta interés para evaluar la práctica argumentativa de la Corte en algu-
nos casos en que, aparentemente, el ámbito de resguardo del contrato no considera intere-
ses extrapatrimoniales y, sin embargo, se concede indemnización por daño moral.
Así, por ejemplo, en la sentencia de 3 de julio de 2007 sobre incumplimiento de
contrato de tarjeta de crédito146, la Corte conoce de un caso de hurto de la tarjeta en el
cual, no obstante el hecho de que la tarjetahabiente comunicó el hurto, la multitienda
mantuvo el cargo, le requirió el pago de dicho cargo, dio aviso al sistema de morosidad,
llenó un pagaré por el total de la deuda y lo protestó, iniciando, además, el juicio ejecutivo.
ria, es decir, sin causa, y no obstante haber cumplido con el acuerdo a que las partes habían arribado, procedió
a autoasignarse la vigencia de un crédito en mora por una suma ya condonada, afectando así el derecho a la
honra, al incluirlo en el boletín de informaciones comerciales, con conocimiento que el actor por dedicarse a
la vida comercial, las consecuencias que ello le acarrearía, implicaban la privación de acceso a créditos de toda
clase, presentándose, de esta manera, como una persona morosa en sus obligaciones crediticias”.
142
Sobre otro caso semejante ver Corte Suprema sentencia de 11 de junio de 2015 (rol 26846-2014).
VENEGAS CASTRO JAIME GUILLERMO CON INMOBILIARIA RÍO TRANCURA (2009).
143
NÚÑEZ, MARÍA DE LOS ÁNGELES CON IGOR VLADIMIR TAPIA TORRES (2010).
144
Ver CASTILLO CON SOCIEDAD INMOBILIARIA MALL CALAMA S.A. (2008).
145
Ver, por ejemplo, Vidal (2012) pp. 657-660.
146
301
En segundo lugar, puede considerarse la sentencia de 2 de septiembre de 2008 que

recae sobre un caso de incumplimiento de contrato de arrendamiento de un inmueble
comercial147. El razonamiento de la Corte para conceder la indemnización por daño moral
es el siguiente: “Consta que la actora, termina la sentencia, ha sufrido un menoscabo mo-
ral y personal, constituido por las aflicciones y preocupaciones provocadas a partir de su
acción positiva de haber incurrido, en el convencimiento de contar con un contrato que
le permitiría obtener su sustento a través de una serie de gestiones tendientes a desarrollar
una actividad económica con respeto a las normas contractuales, administrativas, tributa-
rias y sanitarias, que la demandada le impidió ejecutar, unilateralmente, sin justificación,
habiendo sido sujeto de fuerza física en su persona y bienes e incluso de desalojos a plena
luz del día y ante la vista y presencia de terceros, de modo que se tiene por acreditada la
existencia de un daño moral para la demandante, el que será determinado en su monto de
manera prudencial en la parte resolutiva, como paliativo del perjuicio extrapatrimonial
por ella sufrido”148.
En tercer lugar, la sentencia de 30 de diciembre de 2011149 conoce de un caso de un
contrato de promesa de compraventa de un vehículo motorizado en el cual se entregó al
promitente vendedor la camioneta quien, por su parte, pagó el precio. Luego, sin embar-
go, el promitente vendedor se negó a cumplir el contrato prometido y sustrajo la camio-
neta mientras el promitente comprador la mantenía estacionada. Dentro de los hechos
acreditados la Corte consideró que: “El actor a propósito del incumplimiento contractual
(…) padeció una serie de inconvenientes, malos ratos, problemas y sufrimientos que le
han provocado una fuerte depresión y desavenencias conyugales”150.
En cuarto lugar, en la sentencia de 10 de noviembre de 2014 sobre incumplimiento
de contrato de promesa de compraventa se inmueble se lee lo siguiente: “Que dentro del
estatuto de responsabilidad en estudio, el contratante incumplidor debe indemnizar el
daño moral, si como sucede en este caso ha estado en situación de preverlo, atendiendo a
criterios objetivos en razón del contenido de la convención, de los pagos anticipados reci-
bidos, las mejoras introducidas a la propiedad, de la naturaleza de las obligaciones contraí-
das conforme a la buena fe, tanto más si se considera que el demandado no pudo menos
que estar en conocimiento de no ser el dueño exclusivo de la propiedad”151.
Pues bien, se trata de casos diversos, sin embargo, hay algo común en ellos. Y aque-
llo que parece común no es que el daño moral haya sido previsible en el sentido en que las
partes pudieran representárselo al celebrar el contrato o en el sentido de que se entienda
protegido por el ámbito de resguardo del contrato. De hecho, en el caso del arrendamien-
to del local comercial, no debiese caber duda de que es un contrato comercial.
Lo que, en cambio, parece extraordinariamente evidente es que en los cuatro casos
los incumplimientos aparecen como especialmente reprochables. En todos ellos hay cir-
147
148
CASTILLO CON SOCIEDAD INMOBILIARIA MALL CALAMA S.A. (2008). Considerando 2
149
NYBORG, ALBERTO LUSTIANO CON SEPÚLVEDA SEPÚLVEDA, FRESIA DEL CARMEN (2011). Considerando 9.
150
NYBORG, ALBERTO LUSTIANO CON SEPÚLVEDA SEPÚLVEDA, FRESIA DEL CARMEN (2011).
151
OCHORAN, EMILIO CON GONZÁLEZ ROJO, PABLO (2014). Considerando 8.
302
cunstancias que cualifican especialmente el incumplimiento. Bajo esas condiciones, una

línea argumental más persuasiva para justificar la indemnización del daño moral consiste
en afirmar que existiendo un incumplimiento doloso deben indemnizarse todos los perjui-
cios, aun si no se encuentran comprendidos dentro del ámbito de resguardo del contrato
pues, al comportarse dolosamente, el deudor no se encuentra protegido por el contrato.
VI. CONCLUSIÓN
Mutatis mutandis, la famosa frase de Oscar Wilde –a estas alturas, un lugar común–
según la cual “La verdad rara vez es pura y nunca simple” parece adecuada a la indemni-
zación del daño moral en materia contractual en las sentencias de la Corte Suprema. Rara
vez aparece con pureza por qué debe indemnizarse el daño moral frente a un incumpli-
miento contractual y las veces que aparece, no es simple hacerlo.
Esto no significa que deba renunciarse a la empresa de justificar adecuadamente esa
indemnización, sino, precisamente, todo lo contrario. Este trabajo constituye un modesto
esfuerzo de mostrar la necesidad de hacerlo y cómo hacerlo.
La idea es que en el escenario en que comenzó a situarnos la sentencia de la Corte
suprema de 20 de octubre de 1994 resulta perentorio un intento de controlar la liberali-
zación del daño moral frente al incumplimiento contractual. La sugerencia es que ese in-
tento puede enderezarse, por una parte, reconsiderando, de manera más bien minimalista,
la amplitud de la noción de daño moral. Por otra, se sugiere, prestar atención al ámbito
de resguardo del contrato, y se muestran algunas aplicaciones de lo anterior. Proceder de
esta manera no supone alejarse del derecho de contratos, sino, más bien, aproximarse a él.
Después de todo, las exigencias que impone son dos: que el daño tenga cierta significancia
y que nos tomemos en serio la distribución de los riesgos que las partes –o el legislador su-
pletoriamente– decidieron en el contrato. Nada nuevo bajo el derecho de contratos.
Esto, desde luego, no agota los problemas que suscita la cuestión, pero quizás sea
un comienzo promisorio para enfrentar algunos de ellos que, hasta ahora, no parecen ha-
berse discutido suficientemente en el ámbito nacional.
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309
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de 2012 (incumplimiento contrato de construcción e indemnización del daño moral).
ZEPEDA CON EMPRESA DE OBRAS Y MONTAJES OVALLE (2009): Corte Suprema, 26 de enero
de 2009 (incumplimiento contrato de construcción e indemnización por daño moral).
1
Santiago, uno de octubre de dos mil doce.

VISTOS:
En estos autos Rol 24.115-2008, seguidos ante el Vigésimo Segundo
Juzgado Civil de Santiago, comparece don Jorge Bazan Cardemil, quien
dedujo demanda de indemnización de perjuicios en procedimiento sumario en
contra de la Sociedad Comercial Concesionaria Subterra S.A., con el objeto
que se le condene al pago de $20.314.148, con costas.
Fundamenta su acción señalando que con fecha 28 de agosto de 2006
estacionó su vehículo marca Honda, modelo Civic LX, en el estacionamiento
subterráneo “Santa Lucía”, ubicado entre las calles Huérfanos y Agustinas de
esta ciudad, y que cuando regresó, al cabo de poco más de dos horas, se
encontró con la sorpresa de que el vehículo había sido forzado y abierto por
desconocidos, quienes junto con destruir la chapa de la puerta, sustrajeron
diversas especies desde su interior, entre ellas, una radio marca Pioneer,
modelo DEM-P5850MP, y una decena de discos compactos de valor
sentimental, de los cuales no hay posibilidad de obtener copia en el país, sin
que por parte de la demandada se le diese explicación alguna, la que procedió,
por el contrario, a cobrar por dos horas y fracción de estacionamiento. Del
hecho antes relatado dejó constancia ante Carabineros de Chile.
Añade que ante los reclamos efectuados, la sociedad concesionaria se
escudó sosteniendo que en el recinto existen variados avisos de
irresponsabilidad respecto a los daños por hurto o robo que sufran los
vehículos al interior del estacionamiento, y que frente a lo anterior recurrió al
Servicio Nacional del Consumidor, entidad que presentó una denuncia contra
la concesionaria ante el Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, que en
definitiva trajo aparejada la condena de la demandada al pago de una multa de
10 U.T.M. como infractora del artículo 23, inciso primero, de la Ley Nº
19.496.
Explica que la conducta descuidada de la demandada le provocó daños
patrimoniales, y que ésta fue proveedora de un mal servicio, al no haber
cumplido adecuadamente el deber de seguridad de los vehículos que admite
en su recinto. En este contexto, reclama a título de daños materiales la suma
2
de $314.148, que corresponde a $73.748 por costos de reparación del

vehículo; 178.000 por el valor de la radio, $2.400, equivalente al valor pagado
por el estacionamiento y; $60.000 por el traslado para reparación del
vehículo.
Por otro lado, en lo que respecta al daño moral, reclama la suma de
$20.000.000, perjuicio que se configuró por las continuas molestias laborales
y de tiempo invertidas en la solución del problema, a lo que añade la atención
descortés, indolente e indiferente de los hechos denunciados por parte de la
demandada, quien nunca ha dado una explicación coherente de lo acontecido,
ni siquiera una disculpa formal, considerando además, que no obstante su
condena al pago de la multa, persiste en la conducta sancionada, manteniendo
vigentes los letreros justificativos de su irresponsabilidad.
La Sociedad Comercial Concesionaria Subterra S.A. contestó la
demanda solicitando su íntegro rechazo, para lo cual sostuvo –en lo que ahora
interesa- que cumplió sus obligaciones contractuales con la debida diligencia,
añadiendo que no existe relación de causalidad entre los hechos y los daños
alegados, puesto que el actor se expuso al riesgo voluntariamente, toda vez
que existen cajas de seguridad disponibles gratuitamente para los clientes del
estacionamiento.
En cuanto al daño moral, indicó que este resulta inexistente, en atención
a que conforme a los hechos que sustentan la demanda, respecto del riesgo de
robo de radios de paneles desmontables, resulta imprevisible este tipo de
perjuicio, desde que nunca nadie razonablemente ha asumido que ello afectará
la vida íntima, ni a la personalidad de la víctima, sus esperanzas, sentimientos,
afectos o su calidad de vida. Así, el demandante fundó su pretensión en esta
materia, en las continuas molestias laborales y el tiempo invertido en la
solución del conflicto, hechos que en caso alguno son constitutivos de daño
moral.
La sentencia del tribunal de primera instancia, dictada con fecha uno de
julio de dos mil nueve, corriente a fojas 155, acogió con costas la demanda,
condenado a la sociedad demandada al pago de la suma de $251.748 por
concepto de daño emergente y $1.000.000 a título de daño moral.
3
Ambas partes dedujeron recurso de apelación en contra del referido fallo

y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por decisión de
fecha seis de mayo de dos mil diez, que se lee a fojas 216, lo confirmó con
declaración que se aumenta la indemnización que por daño moral debe pagar
el demandado a la suma de $2.000.000.
En contra de esta última determinación el demandado dedujo recurso de
casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la demandada, fundamentando su recurso, atribuye a
la sentencia cuya invalidación persigue diversos errores de derecho,
expresados en infracciones a lo dispuesto en los artículos 1698 inciso 2º,
1700 y 1702 del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil;
1545, 1556 y 1558 del mismo cuerpo de leyes.
En un primer acápite del arbitrio, se sostiene por quien recurre que el
fallo cuestionado al momento de determinar el daño material a que fue
condenado, transgredió los artículos 1698 inciso 2º, 1700 y 1702 del Código
Civil en relación a lo dispuesto en el artículo 341 del Código de
Procedimiento Civil. Explica que los sentenciadores dieron por acreditado el
daño emergente mediante instrumentos privados emanados de terceros, sin
que hubieran declarado como testigos en autos, aceptando de esta forma, una
prueba testimonial extrajudicial, y con ello un medio de prueba no autorizado
por la ley, infringiendo las normas básicas de juzgamiento.
En este orden de ideas –dice el demandado- se vulneraron los artículos
1698 y 341 precitados, que constituyen límites infranqueables, de orden
público para los jueces, desde que la sentencia cuestionada no explica qué
normas sustantivas del sistema probatorio ha utilizado para determinar el daño
material, sino que simplemente en el motivo quinto de la sentencia de primera
instancia, que hizo suyo el fallo recurrido, concluye que se encuentra
acreditado dicho rubro con los instrumentos descritos en el considerando
tercero.
4
De lo expuesto –afirma- se deduce que se tuvieron por reconocidos los

documentos de fojas 1 y 3 (cotización de radio por $178.000 y una orden de
trabajo con membrete de Valenzuela Delarze S.A. a nombre del actor por
$73.748), atribuyéndole el valor probatorio de acuerdo a los artículos 1702 y
1700 del Código Civil.
Resulta evidente, entonces, que el artículo 1702 citado ha sido
transgredido, toda vez que se ha mandado tener por reconocido un documento
que emana de un tercero y no de la parte contra quien se presenta, y producto
de dicho efecto, los instrumentos privados emanados del tercero han pasado a
tener el valor de instrumento público, efecto sustantivo y de fondo, porque
producto de su apreciación jurídica en virtud de lo dispuesto en el artículo
1700 se le confiere valor de plena prueba en contra de la demandada.
En un segundo apartado del recurso, se denuncia el quebrantamiento de
los artículos 1545, 1556 y 1558 del Código Civil al momento de acoger la
demanda indemnizatoria por concepto de daño moral y, consecuencialmente,
la condena de su parte al pago de la suma de $2.000.000. En efecto, sostiene
que si bien resulta procedente la aplicación del daño moral en sede
contractual, no cabe dudas, dice, que el mismo se encuentra reservado para
aquellos contratos que resguarden intereses extrapatrimoniales o cuando
comprenden intereses que claramente puedan afectar a la personalidad el
sujeto.
Así las cosas, resulta evidente que la decisión impugnada transgredió lo
dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, que consagra la intangibilidad
en nuestro derecho del principio de la fuerza obligatoria de los contratos que
establece un deber de conducta y un límite para las partes y para los jueces,
quienes deben ceñirse al contenido material de la convención que sido
legalmente celebrada. En este sentido, cuando los jueces del fondo concluyen
la procedencia del daño moral en el contrato de arrendamiento convenido
entre las partes, le introducen un contenido extrapatrimonial que no contiene
y, en tal caso, vulneran la esencia del contrato, desnaturalizándolo, pues la
obligación de custodia que se encuentra implícita en la convención, solamente
5
lo es respecto de bienes materiales y en caso alguno protege intereses o

derechos extrapatrimoniales.
Del mismo modo –asevera- se conculcaron los artículos 1558 y 1556 del
cuerpo de leyes citado, atendido que el contenido de la relación habida entre
las partes es de carácter estrictamente patrimonial, sin proteger intereses
extrapatrimoniales, por lo que con la decisión rebatida, se ha dejado de aplicar
el artículo 1558 precitado que consagra el límite o la extensión de la
indemnización y dispone que el deudor sólo es responsable de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, salvo si concurre
dolo, siendo responsable, entonces, de todos los perjuicios que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de
haberse demorado en cumplirla. Luego, la disposición en análisis, consagra la
regla que el deudor responde de los daños patrimoniales que pudieron
razonablemente preverse al momento de la celebración del contrato.
Seguidamente indica, que en estrecha relación con la disposición aludida
se encuentra la norma del artículo 1556 referida a la extensión de los
perjuicios indemnizables en sede de contratos que sólo protegen intereses
patrimoniales. Si bien esta última disposición no hace mención al daño moral,
se ha entendido que igualmente es procedente en materia contractual de
manera excepcional, en aquellos casos en que la convención contenga
elementos de esa índole, es decir, cuando el contrato no se limite únicamente
a lograr resultados patrimoniales sino que cumple también otros de naturaleza
extrapatrimonial, lo que conforme a lo ya señalado, no concurre en la especie.
SEGUNDO: Que, para un mejor entendimiento de los motivos que
siguen, es útil dejar expresado que los jueces del fondo tuvieron por
acreditado que el actor sufrió daño material y moral a propósito del
incumplimiento contractual en que incurrió la sociedad demandada.
TERCERO: Que sobre la base del sustrato fáctico recién
pormenorizado, la sentencia cuestionada reprodujo y confirmó el fallo de
primer grado, acogiendo la demanda. Para decidir así, los jueces de la
instancia consideraron que la documental aparejada al proceso por el actor,
según se pormenoriza en el motivo 3° del fallo del a quo en relación con el
6
considerando 5° de la misma sentencia, era suficiente para tener por

establecido el daño material que se reclama. Por otro lado, en lo que se refiere
al daño moral, sostuvieron que respecto de su existencia y entidad no es
necesario aportar prueba directa, lo que por lo demás, resulta imposible,
debiendo entonces el juez apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las
calidades morales de la víctima, para determinar objetiva y presuntivamente
el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo.
Seguidamente, indicaron que nadie puede indagar el espíritu de otro tan
profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la
intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la decepción
y la frustración al no ser atendido personalmente por los personeros de la
sociedad demandada, ni siquiera con una respuesta telefónica que le diera una
explicación satisfactoria de lo sucedido. Concluyeron, en lo que dice relación
con la cuantía de este daño, que por su propia naturaleza no es mensurable,
razón por la cual se debe recurrir a pautas relativas, según su criterio y
razonabilidad que intente acercar su avaluación equitativamente a la realidad
del perjuicio; y que la indemnización del daño moral no está en función de la
representación que de él se hace la víctima ( no en concreto), sino en función
de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva (en abstracto) en el
límite de lo reclamado en la demanda. Ahora bien –sostienen- es cierto que el
daño moral es una alteración emocional profundamente subjetiva e
inescrutable, por lo que la apreciación por el juez para fijar en dinero su
compensación, deberá ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello, se
debe tomar en consideración cuál pudo ser hipotéticamente el estado de
ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas
en que se halló la víctima del acto lesivo, para determinar así la cuantía de
este daño.
CUARTO: Que, como se ha mencionado antes, el primer capítulo del
recurso de casación en el fondo por el cual se impugna la sentencia de alzada,
dice relación con la determinación del daño material que se habría efectuado
por los sentenciadores con infracción de las leyes reguladoras de la prueba,
mencionándose en esta calidad el artículo 1698 inciso segundo del Código
7
Civil en relación al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y los

artículos 1700 y 1702 del primero de los cuerpos legales citado, de cuya
errada aplicación resultaría una avaluación de los perjuicios materiales que no
se ajusta a derecho.
QUINTO: Que la recurrente acusa como vulneradas únicamente las
normas relativas a la prueba, mas no aquellas que regulan la avaluación de los
perjuicios por el juez, como son los artículos 1556 y 1558 del Código Civil,
que presentan el carácter de decisoria litis y que resultarían, en definitiva,
infringidos, con lo que surge un aspecto que es menester dilucidar, cual es de
si puede esta Corte analizar la impugnación sobre la base de una temática
ausente en el planteamiento formulado en el recurso.
SEXTO: Que como lo ha resuelto reiteradamente este tribunal de
casación, al no denunciar la recurrente la circunstancia de haberse aplicado
inadecuada o defectuosamente la preceptiva que presenta el carácter de
decisoria litis, implícitamente reconoce y acepta su adecuada y correcta
concreción en el fallo, de lo que se sigue como consecuencia que no existiría
influencia en lo dispositivo de la sentencia, aunque se concordara con el
reproche.
SÉPTIMO: Que dado el carácter extraordinario que reviste el recurso
de casación en el fondo, su interposición se encuentra sujeta a formalidades,
entre las cuales destaca la necesidad de expresar en el libelo que lo conduce
en qué consiste el o los errores de derecho de que adolecería la sentencia
recurrida y señalar de qué modo ése o ésos influyeron sustancialmente en lo
decidido.
OCTAVO: Que procede, en consecuencia, desestimar el recurso de
casación en el fondo en este primer capítulo, pues no fueron denunciadas
como infringidas las normas que presentan el carácter de decisoria litis.
NOVENO: Que en un segundo capítulo del recurso se ataca la
procedencia del daño moral en contratos de exclusivo contenido económico,
denunciando que la sentencia recurrida incurre en error de derecho en la
aplicación de los artículos 1545, 1556 y 1558 del Código Civil. Reconociendo
la recurrente que el resarcimiento por daño moral se encuentra aceptado por la
8
doctrina y la jurisprudencia, señala que ello es con la reserva de que es

procedente en los contratos en que la convención protege o resguarda
intereses extrapatrimoniales o cuando comprende intereses que claramente
pueden afectar a la personalidad del sujeto, calidad que no presenta el que
vinculaba a las partes, pues el arrendamiento de un estacionamiento es claro
en cuanto a que el contenido prestacional del mismo no prevé la existencia de
daño moral por el robo de la radio de un vehículo. De este modo, a juicio de
la recurrente la indemnización otorgada a título de daño moral vulnera el
artículo 1545 del Código Civil, pues los sentenciadores introducen al contrato
un contenido extrapatrimonial que no contiene y vulneran la esencia del
mismo, desnaturalizándolo, pues la obligación de custodia que se encuentra
implícita en esta clase de arrendamientos sólo lo es respecto de bienes
materiales, sin que el contrato proteja intereses o derechos extrapatrimoniales.
La infracción de los artículos 1556 y 1558 del Código Civil se habría
producido, en síntesis, porque quien incumple una obligación contractual sin
que exista dolo, debe indemnizar por los perjuicios directos que pudieron
razonablemente preverse al momento de la celebración del contrato, estando
limitada su responsabilidad, por regla general, al daño emergente y al lucro
cesante; no siendo por tanto procedente la indemnización del daño moral en
sede contractual cuando el contenido de la convención resulta ser
exclusivamente patrimonial o de logro económico, sin que pudiera preverse
en el contrato sub lite que de un eventual incumplimiento se siguiera un daño
de esta naturaleza.
DÉCIMO: Que estima este tribunal de casación que para analizar la
procedencia del daño moral por la infracción de un contrato, no es suficiente,
para descartarlo, la mera constatación de que la convención, por su naturaleza,
no protege intereses extrapatrimoniales o comprende intereses que claramente
pueden afectar a la personalidad del sujeto, sino que es menester detenerse en
las particulares circunstancias y características en que se celebró el que
vincula a las partes, pues de ellas fluirá la posibilidad de que la mencionada
infracción provoque un daño extrapatrimonial. En la especie, es inconcuso
que en la relación contractual existente entre las partes el motivo que induce a
9
celebrarla a quien solicita la guarda y custodia del vehículo es la necesidad de

contar con un rango de razonable certeza de que mientras el vehículo se
encuentre en el estacionamiento no va a ser objeto de deterioros o robos, pues
tales riesgos son los que, precisamente, teme; y que, con el objeto de
precaverlos, se encuentra dispuesto a pagar una retribución al que acepta, por
su parte, prestar el servicio. No cabe duda, por ende, que la obligación que
contrae quien asume la custodia del vehículo que se deja en el
estacionamiento, es la de evitar, con la debida diligencia y cuidado, los
deterioros o robos a que hubiera estado mayormente expuesto el vehículo si
no se hubiera dejado en el establecimiento. Ahora bien, en el caso sub lite,
precisamente como consecuencia de acciones de terceros se produjeron
deterioros en el vehículo y robo de especies que se encontraban en su interior,
sin que la sociedad concesionaria haya probado la concurrencia de algún
hecho que la exima de culpa, con lo que el incumplimiento de obligación que
engendra responsabilidad es evidente. No exime de responsabilidad ni la
atenúa el hecho de que la concesionaria publicite por avisos que el riesgo de
daños o robos es de cargo del que estaciona el vehículo, como tampoco el que
cuente con cajas de seguridad, pues esto último pudiera ser relevante en
relación con objetos que se dejan dentro del vehículo y que presentan un valor
considerable o especial, hipótesis en que pudiera haberse hecho exigible la
necesidad de recurrir a dicho servicio so pena de estimar que la víctima se
expuso imprudentemente al daño, pero no cuando se trata de una radio o de
una decena de discos compactos.
UNDÉCIMO: Que, no es posible desconocer que para cualquiera
persona que estaciona un vehículo a cambio de pagar un precio, la ocurrencia
del daño o robo que teme y que es lo que se representó como la necesidad que
la indujo a contratar, no sólo produce un daño material, sino que conlleva,
asimismo, un sentimiento de molestia y frustración, más cuando ha sido
víctima de un hecho particularmente violento y susceptible de provocar una
natural emoción de perturbación y desagrado, que no incide en el aspecto
patrimonial sino que en otro, completamente distinto al valor en dinero de los
deterioros o especies robadas. Tampoco cabe desconocer que para la
10
contraparte de quien contrata la custodia del vehículo es plenamente

previsible suponer que el deterioro o robo en éste, que configura el
incumplimiento de obligación, va a causar la molestia o aflicción que antes se
mencionaba.
DUODÉCIMO: Que por las consideraciones que anteceden, estima esta
Corte Suprema que en el contrato específico a que se ha hecho referencia, el
incumplimiento de la obligación contraída por la sociedad concesionaria era
idóneo para provocar daños patrimoniales y extrapatrimoniales, siendo
menester concluir, en relación con estos últimos, que procede su
indemnización toda vez que el incumplimiento era imputable a culpa de dicha
concesionaria, que el deudor se encuentra en mora, que la ocurrencia de los
mismos era previsible al tiempo de contratar y que surgen como consecuencia
inmediata y directa de tal infracción, lo que permite atribuirle las calidades de
daños previstos y directos, respectivamente.
DÉCIMOTERCERO: Que estima, asimismo, este tribunal que la
sentencia de segundo grado, que hizo suya la dictada por el juez de primera
instancia, aunque aumentando la indemnización por el daño moral a la suma
de $2.000.000.- se ajusta plenamente a derecho, pues no existe la infracción a
los artículos 1545, 1556 y 1558 del Código Civil denunciada por la
recurrente, y que el monto de la indemnización por el daño moral fue
avaluado con los criterios de racionalidad y prudencia adecuados,
considerando para efectuar dicha avaluación el sentimiento de decepción y
frustración que hubiese sufrido cualquiera persona que se encontrase en las
mismas circunstancias de la víctima del daño. Ello determina que el recurso
de casación en el fondo interpuesto debe, asimismo, desecharse en relación
con los errores de derecho invocados en relación con la indemnización del
daño moral.
DÉCIMOCUARTO: Que de acuerdo con lo expuesto y razonado en los
fundamentos que anteceden, procede concluir que el recurso de casación en el
fondo intentado por el demandado no puede prosperar.
Y de conformidad, además, a lo preceptuado en los artículos 764 y 767
del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza sin costas, el
11
recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 217, por el

abogado don Francisco Allendes Silva, en representación de la parte
demandada, en contra de la sentencia de seis de mayo de dos mil diez,
escrita a fojas 216.
Acordada, en lo referente al segundo capítulo del recurso, en el cual se
denuncia la vulneración de los artículos 1545, 1556 y 1558 del Código
Civil por haberse admitido la demanda indemnizatoria por concepto de
daño moral, con el voto en contra de la ministra señora Maggi y del
abogado integrante señor Prado, quienes estuvieron por acoger en este
acápite el recurso de casación en el fondo y dictar una sentencia de
reemplazo que, revocando esta decisión de primera instancia, niegue lugar
a dicha indemnización en mérito de las siguientes consideraciones:
1º) Que, estando las partes ligadas por un contrato de arrendamiento,
la responsabilidad que se hace valer en contra de la sociedad demandada es
de naturaleza contractual, en cuanto se relaciona directamente con el
cumplimiento de las obligaciones que al arrendador impone dicho contrato.
A esa normativa queda sujeta, entonces, la acción indemnizatoria
intentada, que supone necesariamente que como consecuencia del
incumplimiento o cumplimiento tardío o imperfecto de una obligación
contractual se genere un menoscabo material o moral, puesto que es la
existencia del daño lo que legitima al otro contratante para exigir su
resarcimiento o compensación. Para ello, debe el afectado acreditar que
como consecuencia directa de tal incumplimiento ha experimentado un
perjuicio real y cierto que lo habilite para exigir su reparación, supuesto que
se trate de un perjuicio previsto o que haya podido preverse al tiempo del
contrato, salvo que mediare dolo de parte del deudor, en cuyo caso el
resarcimiento deberá extenderse a todos los perjuicios que fueren
consecuencia directa del incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 1558 del Código Civil.
2º) Que no se discute ya en doctrina que es posible que el
incumplimiento contractual pueda dar lugar a una indemnización por daño
moral, si bien la respuesta acerca de la procedencia de la misma no puede
12
formularse en términos absolutos, pues la naturaleza y el tipo específico de

contrato serán relevantes a la hora de determinar si el menoscabo moral
que se pretende derivado del incumplimiento de una obligación
determinada resultaba o no previsible para los contratantes, es decir, si el
acreedor de la indemnización que se demanda tomó a su cargo el riesgo de
lesionar intereses extrapatrimoniales de su contraparte.
3º) Que como el incumplimiento que en este caso se reprocha a la
sociedad demandada es culpable y no doloso, interesa dilucidar si se
cumple la regla de previsibilidad del daño que consagra en nuestro derecho
el mencionado artículo 1.558, tanto más si la demandada ha centrado su
defensa en que el contrato de arrendamiento que la vinculó con el actor, por
su propia naturaleza, no ha tenido por objeto resguardar intereses o
derechos extrapatrimoniales, sino sólo imponía al arrendador una
obligación de custodia de bienes materiales, lo que haría improcedente la
reparación del pretendido perjuicio moral.
4º) Que, desde luego, la previsibilidad del daño es también exigible
respecto de los perjuicios morales y al disponer la norma citada que el
deudor es responsable “de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato”, adscribe claramente al criterio que
“entiende que el legislador ha querido comprender a todas aquellas
consecuencias que normalmente se derivan del incumplimiento, ya sea por
la naturaleza de la obligación o ya sea por las circunstancias que lo
rodean. Justamente, al no depender del querer del deudor, se le conoce
como “previsión objetiva”!, en alusión también al sistema que se emplea en
su determinación”. (Domínguez Hidalgo, Carmen, El Daño Moral,
Editorial Jurídica de Chile, año 2.000, Tomo II, pág. 541). En este
contexto, la previsibilidad del daño podrá provenir de la propia naturaleza
de la obligación contraída, si ella está directamente vinculada con intereses
extrapecuniarios, o de las circunstancias que rodean la celebración del
contrato, si éstas conducen natural y razonablemente a suponer que el
incumplimiento contractual acarreará consecuencias de orden
extrapatrimonial.
13
5º) Que se ha dicho que la responsabilidad contractual impone deberes

específicos y conductas perfectamente determinadas que hacen viable la
previsibilidad de los perjuicios. Así, “pueden las partes prever con
precisión los daños que están implicados en el incumplimiento, abriéndose,
además, la posibilidad, de calcular los perjuicios con antelación (cláusula
penal), lo que demuestra la previsibilidad de los mismos…. En lo relativo a
la responsabilidad contractual, los daños indemnizables están
“programados” y sólo se extienden a los que son consecuencia directa e
inmediata del incumplimiento, distinguiéndose entre perjuicios previstos e
imprevistos sólo para los efectos de agravar la responsabilidad del deudor
que incumple dolosamente. Por consiguiente, los daños están delimitados
desde el momento mismo en que se contrae la obligación”. (Rodríguez
Grez, Pablo, “Daño Moral: un laberinto jurídico, en Revista Actualidad
Jurídica Nº 25, Enero 2012 Facultad Derecho, U del Desarrollo, Pág. 146,
147). En el mismo orden de ideas se ha escrito:“toda persona que contrae
una obligación debe conocer, al momento de contratar o de obligarse, los
riesgos que lleva aparejado el incumplimiento, teniendo para ello en vista
el objeto de la obligación. Si ésta es de carácter patrimonial o económico,
no le es exigible al deudor considerar las repercusiones que en el plano
subjetivo pueda experimentar el acreedor, puesto que ellas son del todo
ajenas a los deberes que le impone el contrato y que tuvo en vista al
prestar su consentimiento. (Vergara Bezanilla, José Pablo, Comentarios
sobre el daño moral en materia contractual, en Revista de Derecho, Consejo
de Defensa del Estado Dic . 2011, Nº 26, Pág. 21).
6º) Que los anteriores razonamientos conducen a concluir que dentro
del estatuto de responsabilidad en estudio, el contratante incumplidor debe
indemnizar el daño moral cuando ha estado en situación de preverlo al
tiempo del contrato, atendiendo a criterios objetivos, sea en razón del
contenido de la convención, de la naturaleza de las obligaciones contraídas
conforme a la buena fe, o en atención a los riesgos que normalmente
pueden derivar del incumplimiento. Ninguno de estos criterios concurre en
el caso de autos, en que se trata de un contrato de carácter
14
preponderantemente económico, como es el arrendamiento de un

estacionamiento, en que la inobservancia de la obligación de custodia de
un automóvil asumida por el arrendador, si bien lo obliga a resarcir todos
los perjuicios materiales que de su falta de diligencia hayan derivado, no lo
fuerza a responder de situaciones ajenas al contenido del contrato y que no
pudo razonablemente prever, como el cuantioso menoscabo moral que al
actor reclama a causa de “molestias laborales y de tiempo invertidas en la
solución del problema”, circunstancias que, al margen de toda otra
consideración, tampoco responden al concepto de daño moral elaborado
por la doctrina y la jurisprudencia.
7º) Que, en consecuencia, en opinión de los disidentes, la sentencia
impugnada ha incurrido en error de derecho, con influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo, al transgredir lo dispuesto en el artículo 1558 del
Código Civil, en cuanto dispuso el pago de una indemnización por un
perjuicio moral no previsto al tiempo del contrato.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Abogado Integrante señor Vial del Río y del voto en
contra la ministra señora Maggi.
Rol Nº 4415-2010.-
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Nibaldo Segura
P., Guillermo Silva G., Rosa Maggi D. y Abogados Integrantes Sres. Arturo Prado P. y Víctor
Vial del Río.
No firma el Abogado Integrante Sr. Prado, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y
acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizado por la Ministra de fe de la Corte Suprema.
En Santiago, a uno de octubre de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
15
CAPÍTULO
LAS III
OBLIGACIONES
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
811. Pauta. Al estudiar las fuentes de las obligaciones vimos que

la responsabilidad civil es la obligación que tiene una persona de in-
demnizar o reparar los perjuicios a otra ocasionados, y se la ha dividido
tradicionalmente en contractual y extracontractual, según si previamente
unía a las partes un vínculo convencional o no (Nº 205).
El segundo de los derechos que la ley concede al acreedor para
obtener el cumplimiento, si no en naturaleza de la obligación, cuando
menos por equivalencia, es justamente la indemnización de perjuicios
o responsabilidad contractual del deudor.
Dividiremos su interesante estudio en cinco secciones: una primera
destinada a fijar su concepción; y las siguientes para los requisitos. Los
Capítulos 4º y 5º tratan de la evaluación de los perjuicios, y las relaciones
entre ambas responsabilidades civiles, contractual y extracontractual,
respectivamente.
Sección primera
CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CLASES
812. Concepto. En el capítulo anterior, al tratar del cumplimiento
compulsivo o ejecución forzada, vimos que en numerosas oportunidades
no será posible obtener el pago de la obligación tal como ella está estable-
cida, y que en tal caso al acreedor no le queda otro camino que solicitar
la indemnización de perjuicios. Además, aun cuando pueda obtenerse
el cumplimiento forzado, siempre deberá indemnizarse al acreedor el
perjuicio experimentado por el atraso, ya que nunca será igual que la
obligación se cumpla en el momento oportuno o con posterioridad.244
244
Un interesante fallo de la C.A de Santiago, de 3 de agosto de 2004, declaró que
si procede la ejecución forzada, no se puede demandar la indemnización de perjuicios si
808
4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
La indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento

de la obligación por equivalencia, o sea, que el acreedor obtenga eco-
nómicamente tanto como le habría significado el cumplimiento íntegro
y oportuno de la obligación; por ello debemos definirla como la canti-
dad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o
represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo,
íntegro y oportuno de la obligación.
Decimos que es una obligación de dinero la de indemnizar perjuicios,
pero el punto se ha discutido,245 sosteniéndose la posibilidad de una
reparación en especie, que establece, por ejemplo, el Código alemán.
Volveremos sobre el punto al hablar de otras formas de reparación.
813. Fundamentos de la indemnización de perjuicios. Varias son las

razones que han llevado al legislador a establecerla:
1º. Que, según decíamos en el Nº 798, el incumplimiento importa una
violación al sistema jurídico, además del daño a una persona determina-
da. En el Derecho actual ésta no puede repararlo por sí misma, pues está
prácticamente desterrada la autotutela: la indemnización de perjuicios es
el principal medio establecido por la organización jurídica a fin de que el
lesionado obtenga su resarcimiento en todos aquellos casos en que la pro-
tección del Estado es importante para obtener el cumplimiento mismo.
Nuestros tribunales han acogido reiteradamente, y a veces con
exceso, recursos de protección por haberse ejercido la autotutela, vul-
nerándose así la garantía constitucional del Nº 3 inc. 4º del art.19 de la
Carta Fundamental, esto es, dicho en términos generales, el derecho
al legítimo proceso.
2º. Por la misma razón, la indemnización de perjuicios constituye
una sanción civil al acto ilícito, violatorio de la norma jurídica, que lleva
envuelto el incumplimiento, y
3º. La indemnización de perjuicios tiende por ello mismo a forzar
al deudor a cumplir, a fin de evitarse tener que pagarla.
814. Otras formas de reparación. Las características fundamentales

de la indemnización de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio
sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y
que no implica un cumplimiento igual al que debió prestarse.
Existen, como lo veíamos en las obligaciones de hacer y no hacer,
mecanismos que tampoco equivalen al cumplimiento en naturaleza
antes no se reclama la primera. Se trataba de un derecho a retiro en sociedad anónima

(G.J. Nº 290, pág. 132).
Sobre responsabilidad contractual, fuera de la obra de Luis Claro Solar, Antonio
Vodanovic, Arturo Alessandri y otras generales sobre obligaciones, véase Pablo Rodríguez
Grez, Responsabilidad Contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile.
245
Véase Gatica, ob. cit., Nº 8, pág. 16.
809
LAS OBLIGACIONES
(como si se hace deshacer lo hecho, o ejecutar lo debido por un tercero

a expensas del deudor), pero tienden a imitarlo, y por ello son casos de
cumplimiento forzado y no de indemnización; es por esta razón que
hemos sostenido que ella es siempre obligación de dinero, porque todas
las otras formas de reparación en especie procuran un cumplimiento
por analogía y no por equivalencia.
Existen también otros medios legales que la ley franquea al acreedor
para obtener la reparación de los perjuicios sufridos, siempre que con-
curran los requisitos propios de ellos, pero no constituyen propiamente
una indemnización de perjuicios al no encuadrar exactamente en el
concepto dado; pero en todo caso permiten al acreedor remediar el
daño que ha experimentado.
Son principalmente la resolución y la nulidad.
Con la acción resolutoria, el acreedor recupera lo dado o pagado
por el contrato bilateral no cumplido por el deudor, o se abstiene de
hacerlo, con lo cual obtiene su satisfacción. Pero, además, según el
Art. 1489, puede pedir la indemnización de perjuicios, lo que confirma
que no es una acción indemnizatoria.
Mediante la nulidad, el que ha sufrido perjuicios con el acto nulo,
por ejemplo, por haber incurrido en error, fuerza o dolo al contratar,
hace cesar con efecto retroactivo el acto o contrato; mediante la nulidad
el perjudicado hace desaparecer el acto que lo dañaba.
815. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar los perjuicios.

Existen discusiones en la doctrina al respecto.
Para la mayoría de los autores la de indemnizar los perjuicios es la
misma obligación que dejó de cumplirse, y que ante el incumplimiento
cambia el objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación
tal como ella se originó, se pretende una suma de dinero que represente
al acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio obtener
el cumplimiento fiel de aquélla.
Este cambio de objeto no constituye una novación, pues ésta supone
la extinción de la obligación anterior y su reemplazo por la de indemni-
zar los perjuicios; en cambio, para esta doctrina es la misma obligación
primitiva la que se persigue bajo la forma de indemnización.
Habría una modificación objetiva de la obligación, por disposición
de la ley y fundada en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza,
que obliga al cumplimiento equivalente, pero más propio es decir que se
produce una subrogación real; en la relación jurídica la de indemnizar
los perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar que tenía la obligación no
cumplida; la reemplaza para todos sus efectos legales.
En cambio, para algunos autores modernos la obligación de in-
demnizar es una nueva obligación que nace del hecho ilícito del in-
cumplimiento, en todo análoga a la que origina cualquier otro hecho
810
ilícito. Son principalmente los sostenedores de la teoría de la unidad

de la responsabilidad civil quienes así piensan, por lo cual volveremos
sobre el punto al tratar de ella (Nº 937).
En nuestro concepto adelantaremos, eso sí, que doctrinariamente
la indemnización de perjuicios, si varía en ella un elemento esencial
de la obligación como es su contenido, es evidentemente una nueva
obligación, pero que por disposición de la ley y por su propia finalidad
se subroga a la anterior incumplida.
Nuestro Código evidentemente acoge la interpretación clásica; es
la misma obligación la que subsiste. Lo dice así el Art. 1672 inc. 1º para
un caso de incumplimiento imputable: “si el cuerpo cierto perece por
culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste,
pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor”. Así se confirma con el inc. 1º del Art. 1555
ya estudiado, según el cual “toda obligación de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y
no puede deshacerse lo hecho”. Ambos preceptos dan a entender que
es la misma obligación que se transforma. Así se ha resuelto: el contrato
no se extingue por el incumplimiento, y la indemnización reemplaza
a la obligación que cambia de objeto: la prestación que el deudor se
obligó a efectuar es sustituida por la indemnización.246
La importancia que tiene resolver que es la misma obligación anterior,
o en todo caso la subroga, es que todas las garantías de la obligación
incumplida cubren la de indemnización, y todo aquello que afectaba al
vínculo de que aquélla provino como una nulidad, afecta igualmente
a la obligación de indemnizar. 247
Desde otro punto de vista la obligación de indemnizar es subsidiaria
y eventual en relación a la convenida y que no se cumple; lo primero
justamente porque aparece sólo con el incumplimiento, y porque, según
veremos, por regla general sólo puede recurrir a ella el deudor, si el
cumplimiento no es ya posible, y es eventual, pues, para que nazca, es
indispensable que ocurra un hecho jurídico: el mencionado incumpli-
miento, que está suspendiendo el nacimiento de la obligación, pero es
esencial para que tenga lugar. No nos parece acertado decir que esté
sujeto a la condición suspensiva de no cumplirse la obligación, justa-
mente porque el incumplimiento es esencial para la indemnización,
además de los restantes requisitos legales (Nº 452, 3º).
816. Clases de indemnización. Según ya lo hemos enunciado en varias

oportunidades, la indemnización de perjuicios puede ser de dos clases:
compensatoria y moratoria.
246
RDJ, T. 50, sec. 1ª, pág. 21.
247
Véase Gatica, ob. cit., Nº 10, pág. 20, y los autores citados por él.
811
LAS OBLIGACIONES
La primera es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y

que equivale a lo que habría obtenido el primero con el cumplimiento
efectivo e íntegro de la obligación. Por ejemplo, se debe la entrega de un
automóvil para el 1º de marzo próximo, y el deudor destruye culpablemente
el vehículo; el precio de éste es la indemnización compensatoria.
La indemnización moratoria, en cambio, reemplaza al cumplimiento
oportuno de la obligación; es la suma de dinero que el acreedor exige al
deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento; el mismo ejemplo
anterior, pero el deudor entregó el vehículo no el 1º de marzo, sino el de
mayo; le debe al acreedor el daño que le provocó el atraso de 2 meses.
Ya hemos visto que el Código donde más claramente efectúa la distin-
ción es en el Art. 1553 en el incumplimiento de las obligaciones de hacer
(Nº 806), y en su inc. 1º faculta al acreedor a pedir “junto con la indem-
nización de la mora” tres cosas diversas a su elección, siendo la tercera
la indemnización de perjuicios. Como el inc. 1º se había ya referido a la
moratoria, no cabe duda que este Nº 3º contempla la compensatoria.
817. I. La indemnización compensatoria. En las secciones siguientes

veremos los requisitos que deben concurrir para hacer procedente la
indemnización de perjuicios; la primera circunstancia es obviamente
el incumplimiento.
De las tres situaciones en que éste se presenta de acuerdo al Art. 1556:
no haberse cumplido la obligación, haberse cumplido imperfectamente,
y haberse retardado el cumplimiento, la indemnización compensatoria
abarca las dos primeras, esto es:
1º. El incumplimiento es total y definitivo; la obligación no se cumple
en manera alguna y, en consecuencia, la indemnización compensatoria
abarca el valor íntegro de la obligación, y
2º. El incumplimiento es parcial, porque la obligación se cumple
imperfectamente, como si por ejemplo la cosa debida es entregada
con deterioros (Nº 617); la indemnización compensatoria representa
el valor de dichos desperfectos.
Dos problemas se presentan principalmente en relación a la in-
demnización compensatoria:
1º. Si el acreedor puede demandarla a su arbitrio, o únicamente
si el cumplimiento en naturaleza es imposible, y
2º. Su acumulabilidad con el cumplimiento forzado.
Veremos su solución en los números siguientes.
818. A. Por regla general la indemnización compensatoria sólo procede ante

la imposibilidad del cumplimiento forzado. Como lo hemos ya estudiado,
el problema está expresamente resuelto para las obligaciones de hacer
en que el acreedor elige entre exigir el cumplimiento por alguna de
812
las vías señaladas por el Art. 1553, o la indemnización compensatoria,

y en las de no hacer, en que el Art. 1555 distingue según si puede o no
deshacerse lo hecho (Nº 808).
La discusión queda reducida a las obligaciones de dar; en nuestro
país, la conclusión más aceptada es que el acreedor no tiene derecho
a escoger: si el deudor no cumple, pero aún es posible el cumplimien-
to forzado, el acreedor no está facultado para pedir derechamente la
indemnización compensatoria, sin antes haber intentado la ejecución
coactiva.248 En la doctrina extranjera se suele, en cambio, reconocer
al acreedor un derecho alternativo ante el incumplimiento: exigir el
pago forzado, o la indemnización de perjuicios.
El argumento de texto legal con que se rechaza entre nosotros esta
facultad optativa del acreedor es el Art. 1537, que justamente autoriza al
acreedor en la cláusula penal, una vez constituido el deudor en mora,
para exigir a su arbitrio el cumplimiento de la obligación principal o la
pena, esto es, la indemnización de perjuicios preconvenida (Nº 917).
Se dice que si el legislador lo toleró expresamente en la cláusula penal,
es porque la regla general es la contraria, y se justifica la excepción en
aquélla por su carácter de caución.
Estamos de acuerdo con esta opinión, y la conclusión es, en conse-
cuencia, que el acreedor en las obligaciones de dar deberá agotar los
medios de cumplimiento en naturaleza, y probando que él es imposible,
tendrá derecho a indemnización compensatoria.
819. B. Inacumulabilidad de la indemnización compensatoria y el

cumplimiento. Por regla general, el acreedor no puede cobrar la obli-
gación principal y la indemnización compensatoria; la razón es obvia:
de no ser así estaría recibiendo un doble pago, y un enriquecimiento
injustificado. El acreedor exigirá el cumplimiento forzado, y si no es
posible, la compensación del mismo, pero no ambas cosas.
Frente a un incumplimiento parcial podrá obviamente pedir la
compensación por la parte no cumplida.
La excepción a este principio se presenta en la cláusula penal, en
que en ciertos casos puede pedirse la obligación principal y la pena, y
ello es posible únicamente por el carácter de caución que además del
de indemnización tiene aquélla (Nº 918).
820. II. Indemnización moratoria. Si la compensatoria repara el perjui-

cio que significa el incumplimiento en sí mismo, la moratoria indemniza
el atraso en el cumplimiento.
248
Por vía de ejemplo, Alessandri, ob. cit., pág. 61; Fueyo, ob. cit., T. 1º, pág. 252;
Gatica, ob. cit., pág. 31.
813
LAS OBLIGACIONES
Por ello no hay inconveniente alguno en acumular el cumplimiento

forzado o equivalente y la indemnización moratoria. Dicho de otra ma-
nera, el acreedor puede exigir la ejecución forzada y la indemnización
moratoria; también puede cobrar la indemnización compensatoria y la
moratoria. Así lo señala muy claramente el Art. 1553, que permite en
las obligaciones de hacer, además de los perjuicios por la mora, solicitar
la indemnización compensatoria (Nº 806).
821. Requisitos de la indemnización de perjuicios. Enunciación. Los
autores enuncian de distintas formas los presupuestos de la indemni-
zación de perjuicios, pero en definitiva y con las ligeras variantes que
destacamos, son los mismos de la responsabilidad extracontractual
(Nº 215). Se les puede expresar así:
1º. El incumplimiento de la obligación, que equivale a la acción u
omisión del autor del hecho ilícito. Como ya hemos hablado de él en
los Nos 790 y siguientes, nos remitimos a lo dicho;
2º. La existencia de perjuicios;
3º. La relación de causalidad entre el incumplimiento y los per-
juicios;
4º. La imputabilidad del perjuicio, esto es, la culpa o dolo del
deudor;
5º. Que no concurra una causal de exención de responsabilidad
del deudor, y
6º. La mora del deudor.
Esta es la gran diferencia con la responsabilidad extracontractual
en que no opera este requisito; 249 tampoco hay nada especial que decir
en cuanto a la capacidad, que se rige por las normas generales.
En las secciones siguientes analizaremos estos requisitos, en cuanto
difieren a sus corresponsales en los hechos ilícitos; en los demás nos
remitiremos a lo ya dicho.
Sección segunda
EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD
822. Existencia de perjuicios. Toda acción de perjuicios supone la
existencia de éstos; no puede repararse lo que no existe.
Ya hemos dicho que en nuestra legislación daño y perjuicio son térmi-
nos sinónimos, y que se pueden definir como todo detrimento que sufre
una persona, ya sea en su patrimonio material o moral (Nº 247).
En materia contractual, más propiamente es el detrimento que sufre
una persona en su patrimonio, sea una disminución real y efectiva que
249
Véanse Nos 215 y sigtes. y nota 221 del primer tomo, y Nº 927 de este segundo
tomo.
814
constituye el daño emergente, sea que se la prive de una ganancia futu-

ra, lo que constituye el lucro cesante (Nº 893). O sea, se limita a daños
al patrimonio, porque en materia contractual, como lo veremos más
adelante (Nº 892, y Apéndice Nº 2), durante largo tiempo se rechazó la
indemnización del daño moral, pero últimamente se le tiende a aceptar
con ciertas limitaciones.
Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los
extracontractuales, por lo que nos remitimos a lo dicho en los Nos 249
y siguientes.
En cuanto a su clasificación, nos referiremos a ella en la evaluación de
los perjuicios (Nº 891); destaquemos que entonces se verá un caso de excep-
ción en que hay indemnización, aun cuando no se produzcan perjuicios: la
cláusula penal, y ello por la calidad de caución que ésta tiene (Nº 907).
823. Prueba de los perjuicios. De acuerdo a la regla general tantas veces

citada del Art. 1698, corresponde probar la obligación a quien la alega;
en consecuencia, es el acreedor el que debe probar la concurrencia de
todos y cada uno de los requisitos de la indemnización de perjuicios,
salvo aquellos que la ley presume, como la culpa. En consecuencia, le
corresponde acreditar el daño sufrido.
El principio tiene dos excepciones legales:
1º. En la cláusula penal, porque, según dijimos, no es necesaria la
existencia de perjuicios (Art. 1542), en consecuencia, el acreedor no
está obligado a probarlos, y aún más, el deudor no se exime de pagarla
aun probando la falta de ellos (Nº 913), y
2º. En las obligaciones de dinero, si el acreedor sólo cobra intereses,
no está obligado a probar perjuicios (Art. 1559) (Nº 900).
Pero ocurre, además, que hay daños evidentes, como es éste de los
intereses en las obligaciones de dinero, cuya existencia se prueba por sí
misma; así ocurre en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, si éste
se destruye el precio de la cosa es un daño evidente. Basta establecerlo
y la concurrencia de los demás requisitos legales, y por ello el Art. 1672,
inc. 1º, si el cuerpo cierto perece por culpa del deudor, obliga a éste al
precio y a la indemnización de perjuicios (Nº 1.191).
824. La relación de causalidad en materia contractual. Entre el incum-

plimiento y el daño debe existir una relación de causa a efecto, en los
mismos términos que entre el hecho ilícito y el daño en la responsabili-
dad extracontractual, y en ambas lleva a la eliminación de los perjuicios
indirectos de entre los indemnizables (Nos 255 y siguientes).
Las únicas diferencias estriban en que el legislador lo dijo así en la
contractual y calló en los delitos civiles, sin que ello sea obstáculo para
llegar a igual conclusión, y que las partes pueden alterar la regla por
una convención anterior al incumplimiento (Nº 863).
815
LAS OBLIGACIONES
En cuanto a lo primero, el Art. 1556 señala que los daños deben haber
provenido de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido
imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento, para que se
tenga derecho a que ellos indemnicen, pero más claramente lo establece
aún el Art. 1558, en cuya virtud, aunque exista dolo, los perjuicios se li-
mitan a los “fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
Hay un ejemplo clásico en materia contractual para distinguir una
y otra clase de perjuicios: el del agricultor que compra unas vacas y
resultan enfermas, contagiando al resto del ganado. La pérdida de
éste va conduciendo en sucesivas calamidades al agricultor a no poder
explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el suicidio. En este dramá-
tico ejemplo, el perjuicio directo es de las vacas enfermas y el contagio;
todos los restantes no eran consecuencia necesaria del cumplimiento
imperfecto del deudor, y pudieron ser evitados.250
Nuestros tribunales han decidido reiteradamente la no indemni-
zación del daño indirecto en materia contractual.251
Al hablar de la responsabilidad extracontractual en los Nos 255 y
sgtes. dijimos que tampoco en ella se indemniza el daño indirecto, que
se discute el tema de la pluralidad de causas y analizamos las teorías para
resolver el problema, la intervención para provocar el perjuicio de una
causa posterior al hecho ilícito (en este caso el incumplimiento) y cómo
se determina la causalidad. Con las variantes propias de una y otra respon-
sabilidad, todo lo dicho es igualmente válido en materia contractual.
El Art. 991 del Código de Comercio, de acuerdo a la redacción que
le dio la Ley 18.880, de 11 de enero de 1988, soluciona en el contrato de
transporte marítimo el tema de la concausa de una manera peculiar.
Dispone el precepto que “el transportador en tal caso, sólo será
responsable de la parte de la pérdida, daño o retraso que pueden atri-
buirse a su culpa o negligencia, o a la de sus dependientes o agentes,
siempre que pruebe el monto de la pérdida, daño o retraso que son
imputables a la otra u otras causas” que los ocasionaron. Dicho de otra
manera, responde de todo los perjuicios, a menos que pueda establecer
y probar la separación de ellos.
Se ha resuelto que en un caso de incumplimiento de contrato de
cuenta corriente bancaria las causas del perjuicio pueden ser varias y a
veces sucesivas, pero lo que importa es que todas ellas hayan contribuido
250
Citado por Alessandri, ob. cit., pág. 92.
251
La sentencia más categórica en tal sentido se publica en la RDJ, T. 48, sec. 1ª,
pág. 252. Son directos los que derivan necesariamente de la obligación misma y tienen
íntima relación con ella: RDJ, T. 23, sec. 1ª, pág. 273. Véase también RDJ, T. 25, sec. 1ª,
pág. 472.
816
en forma directa y necesaria a generarlo, de modo que si alguna hubiere

fallado, con certeza, no se habría producido el daño. En tal situación
el que incurrió en el hecho ilícito o incumplimiento contractual que
generó directa y necesariamente el daño es obligado a repararlo y no
puede excusarse por el hecho de que otra causa, además de su conducta,
haya contribuido a producirlo.252
Sección tercera
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR
825. Concepto. Como señalábamos al hablar del incumplimiento, no
siempre éste da lugar a responsabilidades para el deudor, porque hay casos
en que éste deja de cumplir sin que por ello deba indemnización.
Dentro de la concepción de la responsabilidad subjetiva es preciso
que el incumplimiento dañoso sea imputable al deudor, y lo es, cuando
de su parte hay dolo, o sea, intención de no pagar, o culpa, esto es, falta
de diligencia o cuidado.
No le será imputable en los casos liberatorios de responsabilidad,
de los cuales el más importante es el caso fortuito, y que estudiaremos
en la sección siguiente.
En párrafos separados trataremos del dolo y la culpa contractuales.
Párrafo 1º
El dolo contractual
826. Concepto: la teoría unitaria del dolo. Ya hemos hablado del dolo
en materia de responsabilidad extracontractual, donde carece de mayor
importancia, porque no altera los efectos del hecho ilícito (Nº 216): cons-
tituye el delito civil que no difiere del cuasidelito, en que hay culpa.
En cambio, la tiene en materia contractual, según lo veremos.
El dolo está definido en el Título Preliminar del Código como la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro
(Art. 44); en consecuencia, el incumplimiento doloso es un incumpli-
miento intencional para dañar al acreedor. Y en tal caso se transforma en
un agravante de la responsabilidad del deudor, principalmente porque
lo obliga a responder aun de los perjuicios imprevistos.
252
F.M. Nº 431, sent. 1ª, pág. 658.
Véase respecto a la causalidad en G. J. Nº 286, pág. 25, un análisis de un fallo de la C.S.
de 26 de enero de 2004, en que se acogió un recurso de casación por infracción de las normas
sobre causalidad en responsabilidad contractual. Lo mismo en G.J. Nº 283, pág. 121.
817
CAPÍTULO IV
JUICIO INDEMNIZATORIO Y AVALUACIÓN

DE PERJUICIOS
884. Enunciación. Dados los requisitos antes estudiados, procederá

la indemnización de perjuicios.
Las partes pueden componer entre ellas, según hemos dicho, li-
bremente el modo, forma, cuantía y demás accidentes de ella, pero
será más bien raro, pues si el deudor se negó a cumplir la obligación
misma, es dable presumir que tampoco se allanará buenamente al pago
de los perjuicios.
El acreedor deberá entonces deducir la acción de perjuicios, y en
el juicio se determinarán y avaluarán éstos.
La avaluación puede ser de tres clases: judicial, que efectúan los
tribunales con los elementos probatorios que se le proporcionen; legal,
que hace la ley directamente en las obligaciones de dinero; y convencio-
nal anticipada, que las partes han efectuado antes del incumplimiento
por medio de una cláusula penal.
En una primera sección estudiaremos las particularidades más re-
levantes de la acción de perjuicios, y en las siguientes, sucesivamente,
cada una de las clases de avaluación señaladas.
Sección primera
LA ACCIÓN DE PERJUICIOS
884 bis. Referencia y enunciación. La pretensión del acreedor de co-
brar perjuicios se rige en general por las mismas reglas que en materia
extracontractual. Nos remitimos, pues, a los Nos 295 y siguientes, con
las salvedades que mencionamos:
1º. Prescripción;
2º. Competencia y procedimiento;
3º. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnización, y
869
LAS OBLIGACIONES
4º. Determinación de los perjuicios.

Esto último lo trataremos en la sección que sigue, como avaluación
de ellos; en los números que continúan veremos los otros tres aspectos
en que difiere la acción de perjuicios contractual de la proveniente de
los hechos ilícitos.
885. I. Prescripción. La ley, a diferencia de lo que ocurre en la res-

ponsabilidad extracontractual (Nº 296), no ha fijado plazo especial de
prescripción para la acción de perjuicios en materia contractual. En
consecuencia, ella se regirá por las reglas generales (Art. 2515).
Por regla casi universal la acción de perjuicios proveniente del
incumplimiento de una obligación será ordinaria, porque requiere
que se pruebe aquél; por excepción será ejecutiva la indemnización
moratoria en las obligaciones de dinero, cuando el acreedor se limita
a cobrar intereses y el título de aquéllas es ejecutivo. Ésta durará tres
años como tal, y dos más como ordinaria; pero normalmente la acción
de perjuicios prescribe como ésta en cinco años, contados desde que
la obligación se hizo exigible (Nos 1.239 y 1.240).
886. II. Competencia y procedimiento. En este aspecto hay varias diferen-

cias con la responsabilidad extracontractual, porque la indemnización
contractual es siempre materia civil (salvo, según opinión dominante,
que el incumplimiento constituya al mismo tiempo un hecho penado
criminalmente: (Nº 935) y entregada a las reglas generales en materia
de competencia y procedimiento.
Éste será, según queda dicho, el ordinario, salvo el caso excepcional
de las obligaciones de dinero, ya citado.
La acción de perjuicios puede ejercerse conjuntamente con la de
cumplimiento o resolución en el caso del Art. 1489; se ha fallado que
no puede solicitarse únicamente la indemnización que autoriza dicho
precepto, si no se pide conjuntamente el cumplimiento o resolución.343
No nos parece correcta la solución.
De acuerdo al Art. 173 del C.P.C. la especie y monto de los perjuicios
pueden ser fijados en el mismo juicio en que se establezca la obligación
de indemnizarlos, pero puede también reservarse su discusión para la
ejecución del fallo o en juicio diverso, siempre que a lo menos estén
acreditadas las bases que deben servir para su liquidación.344
343
RDJ, T. 30, sec. 1ª, pág. 495; la misma posición se adoptó en el caso del Art. 1861
respecto a los vicios redhibitorios: RDJ, T. 42, sec. 1ª, pág. 25.
344
Este precepto ha dado lugar a arduas discusiones sobre qué debe entenderse
por especie y bases de los perjuicios, para determinar cuándo es posible reservar su
liquidación. Véase un estudio en Gatica, ob. cit., Nos 115 y sigtes. y págs. 157 y sigtes.,
y Repertorio, C.P.C., T. 1º, jurisprudencia del Art. 173, págs. 227 y sigtes., y RDJ, T. 63,
sec. 1ª, pág. 443.
870
Se ha fallado que no hay ultrapetita si la sentencia otorga menos

perjuicios que los pedidos.345
La verdad es que siempre conviene en la parte petitoria de la de-
manda, después de indicar el monto, agregar la frase “o la que US fije
según los antecedentes del juicio” o una equivalente, porque algunos
jueces no siguen la tesis del fallo. Este último se funda en el principio
lógico que quien puede lo más, puede lo menos.
Una jurisprudencia reiterada de los tribunales ha declarado que
esta disposición no se aplicaría en materia extracontractual, donde, en
consecuencia, tanto las bases como la especie y el monto de los per-
juicios deberían quedar fijados en el mismo juicio en que se discute la
procedencia de la indemnización, y no puede reservarse parte alguna
para la ejecución u otro juicio.346
En las ediciones anteriores de este libro insertamos esta opinión de
la jurisprudencia y autores, sin mayor comentario. Un estudio más atento
permite señalar desde luego que la cita de Alessandri con la influencia de
su obra (véase nota 346 de este segundo tomo) no descarta totalmente
la aplicación del precepto en materia extracontractual, pues habla espe-
cialmente del daño moral y su determinación (Apéndice Nº 2).
La verdad es que la disposición está ubicada en el Título XVII del
Libro I del C.P.C., Título que habla de las resoluciones judiciales, y Li-
bro que contiene las reglas comunes a todo procedimiento. De manera
que si la ley no hace distinción alguna, no se divisa razón suficiente
para efectuarla.
Por el contrario, el precepto habla de la restitución de frutos, ade-
más de la indemnización de perjuicios, y la primera puede ser, al igual
que la segunda, contractual o extracontractual. Más aún, la restitución
de frutos está principalmente reglada en las prestaciones mutuas de la
acción de reivindicatoria, que no es propia y exclusivamente contrac-
tual, sino que a la inversa.
Se dice que el Art. 342 del C.P.P. en su letra e) señala que la senten-
cia debe fijar el monto de las indemnizaciones, pero en primer lugar
eso no descarta la aplicación del precepto en el caso que ella se discuta
en sede civil, lo que es ampliamente posible según lo vimos (Nº 301),
y además el Art. 472 del mismo Código dispone que el cumplimiento
en materia civil se rige por “las disposiciones sobre ejecución de las
resoluciones judiciales que establece el C.P.C.”, y justo el inciso 2º del
Art. 173 del C.P.C. se refiere a la ejecución.
345
L. & S. Nº 26, pág.17.
346
Véase Repertorio, C.P.C., T. 1º, jurisprudencia del Art. 173, Nº IV, pág. 228;
Alessandri, Responsabilidad Extracontractual, ob. cit., Nº 483, pág. 577, y Gatica, ob. cit.,
pág. 57.
871
LAS OBLIGACIONES
887. III. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios. Si

hay varios deudores e incumplimiento imputable, nace el problema
de determinar quién está obligado a pagar los perjuicios, y en conse-
cuencia, es legitimado pasivo en el juicio indemnizatorio. Dicho de
otra manera, si la obligación indemnizatoria es conjunta, solidaria o
indivisible.347
Es necesario efectuar varios distingos, primero que todo si el in-
cumplimiento se debe al hecho o culpa de uno de los deudores, o de
dos o más de ellos, y en este último caso, entre la culpa grave y el dolo
por un lado y las otras clases de culpa por el otro.
888. A. Hecho o culpa de uno de los deudores. Si el incumplimiento es

imputable a uno solo de los deudores, ya sea la obligación infringida
conjunta, solidaria o indivisible, por regla general, solamente es res-
ponsable de los perjuicios el culpable.
Ésta es la solución que el Código da en varios preceptos que se
refieren a la solidaridad, conjunción e indivisibilidad.
1º. El más general de todos es el Nº 3º del Art. 1526, establecido
como una indivisión de pago, o excepción a la divisibilidad (Nº 441);
según él, “aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor”.
El precepto no distingue si la obligación es conjunta, solidaria
o indivisible, pero para algunos aspectos de éstas hay disposiciones
especiales;
2º. En efecto, en la solidaridad, el Art. 1521 se pone en el caso de
que la cosa debida perezca por culpa de uno de los deudores solidarios,
y distingue, según sabemos, entre el precio que se debe solidariamen-
te por todos los codeudores, y la indemnización por la que responde
únicamente el culpable (Nº 411). Hay aquí una excepción al principio
general en cuanto al precio (indemnización compensatoria) en que se
mantiene la solidaridad;
3º. En cambio, en la indivisibilidad impera la regla general en
todo su poder, porque, según el inc. 2º del Art. 1533, “si por el hecho
o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hecho
imposible el cumplimiento de ella, ése sólo será responsable de todos
los perjuicios”.
347
Que sepamos, el problema no ha tenido un desarrollo general entre nosotros,
sino que cada disposición es analizada aisladamente en la parte correspondiente. El
profesor Manuel Somarriva hacía en sus clases una exposición orgánica en que se fundan
nuestras apreciaciones. Ahora se encuentra tratado con detalle, pero sin enfocarlo en
la forma del texto, en Gatica, ob. cit., Nos 43 y sigtes., págs. 47 y sigtes.
872
Y el Art. 1534 se pone en otro caso de incumplimiento: el de una

obligación de hacer que deba efectuarse en común por dos o más co-
deudores: si el uno está pronto a cumplirla y el otro la rehúsa o retarda,
“éste sólo será responsable de los perjuicios que de la inejecución o
retardo del hecho resultaren al acreedor”.
Todos estos preceptos que se ponen en casos especiales de incum-
plimiento y la regla general del Art. 1526, Nº 3º, confirman que úni-
camente responde de los perjuicios del incumplimiento el deudor
doloso o culpable, con la excepción ya señalada del precio de la cosa
en la solidaridad, y otra que estudiaremos más adelante en la cláusula
penal (Nº 920).
De acuerdo al Art. 1540, por regla general, sólo el deudor infractor
responde por su cuota en la pena, y los demás no tienen responsabilidad
alguna; es decir, hasta ahí se mantiene la regla general. La excepción
está en los incs. 2º y 3º: si la cláusula penal va anexa a una obligación
indivisible o ha sido puesta con la intención expresa de que no pueda
ejecutarse parcialmente el pago, puede exigirse toda la pena al infrac-
tor o a los demás su parte o cuota en la pena. Es decir, quedan afectos
a una parte de la pena (sin perjuicio de su derecho a repetir contra el
culpable).
889. B. Hecho o culpa de varios deudores. En la responsabilidad ex-

tracontractual el Art. 2317, inc. 1º, resuelve expresamente el punto: si
un hecho ilícito ha sido cometido por dos o más personas, éstas son
solidariamente responsables de los perjuicios (Nº 299).
En materia de incumplimiento de la obligación no hay una dispo-
sición general, y para resolver el punto cabe distinguir entre el dolo, al
cual se asimila la culpa grave, y los demás grados de culpa.
1º. Dolo o culpa grave de varios deudores.

El inc. 2º del citado Art. 2317 dispone: “todo fraude o dolo cometi-
do por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente
inciso”. Como lo señala Alessandri,348 el precepto tiene que referirse a
la responsabilidad contractual, “de lo contrario, habría sido redundante
y una repetición innecesaria del inciso 1º, ya que éste, al mencionar
el delito, se refiere en forma expresa al dolo extracontractual”.
En consecuencia, el incumplimiento doloso de dos o más codeudores,
sea la obligación conjunta, solidaria o indivisible, pues el precepto no
hace distinciones, da acción solidaria de indemnización de perjuicios
contra todos los responsables.
348
Responsabilidad Extracontractual, ob. cit., Nº 408, pág. 493.
873
LAS OBLIGACIONES
Y lo que se dice del dolo vale igualmente para la culpa grave, que
en materias civiles le equivale (Nº 835).
2º. Culpa leve o levísima de dos o más deudores.
En los demás casos de infracción, esto es, si no hay dolo ni culpa
grave, la obligación de indemnizar los perjuicios es simplemente con-
junta, ya sea que la obligación incumplida tenga este carácter, o bien
sea solidaria o indivisible.
Nos basamos para pensar así en lo dispuesto en el inc. 1º del Art. 1533
en las obligaciones indivisibles: “es divisible la acción de perjuicios que
resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligación
indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de
los deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa”.
Pues bien, si siendo indivisible la obligación infringida, la indem-
nización es conjunta entre los deudores infractores, con mayor razón
si la obligación es divisible responderá cada cual únicamente por su
cuota.
A mayor abundamiento, si el legislador lo dijo expresamente en el
caso del dolo (que incluye la culpa grave), es porque la solución es la
contraria en los demás casos.
Las excepciones a este principio son las ya señaladas, para el caso
del hecho o culpa de uno de los deudores: el precio en la solidaridad
(Art. 1526) y en la cláusula penal, si la obligación es indivisible o ha
sido puesta la pena con la intención de que no pueda cumplirse por
parcialidades.349
Sección segunda
AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS
890. Concepto. Como dejamos señalado, los perjuicios pueden deter-
minarse de tres maneras: por las partes de común acuerdo, producidos
ya los perjuicios, o previamente mediante una cláusula penal, por la
justicia o disposición legal que los fije.
La determinación de los perjuicios supone tres operaciones:
1º. Decidir si procede la indemnización.
Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones señaladas, y siempre
es judicial. Debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable
y mora del deudor, según lo estudiado en el capítulo anterior;
349
Cierto es que los Arts. 1521 y 1540 se ponen en el caso de la imputabilidad a
uno de los deudores; pero no se divisa razón alguna para aplicar otro criterio si los
infractores son dos o más.
874
2º. La segunda es determinar qué perjuicios son indemnizables,

dentro de las varias categorías que hay de ellos, y
3º. Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se
deben indemnizar, operación totalmente prudencial de acuerdo a la
prueba rendida.
Estas dos últimas etapas existen sólo en la avaluación judicial; en
efecto, veremos que en la cláusula penal se ha fijado de antemano por
las partes el monto a pagarse por la infracción, de manera que esta-
blecida ésta no hay discusión posible sobre la existencia, naturaleza y
monto de los perjuicios (Nº 913, 3º). Tampoco en la legal se discute si
ha habido perjuicios, cuáles son ellos, sino que el tribunal se limitará,
establecida la procedencia de la indemnización, a aplicar la tasa que
corresponde de intereses, según la ley (Nº 898).
Jurídicamente hablando, la regla general es la avaluación judicial;
la legal sólo tiene lugar en las obligaciones de dinero, y la convencional,
si se ha estipulado cláusula penal; en todo otro caso, si las partes no
componen entre sí la indemnización, corresponde al juez avaluar los
perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que
las partes le suministren.
891. Las distintas clases de perjuicios. Ya nos hemos referido a las distin-
tas categorías de perjuicios, tanto en la indemnización extracontractual
como en esta misma parte. Recapitulándolos podemos señalar:
1º. Perjuicios compensatorios y moratorios, que corresponden a
igual clasificación de la indemnización misma (Nos 816 y siguientes);
2º. Perjuicios ciertos y eventuales, siendo indemnizables únicamente
los primeros: lo cual no excluye a los daños futuros, siempre que sean
ciertos (Nº 249);
3º. Perjuicios directos e indirectos, de los cuales sólo se indemnizan
los primeros (Nos 256 y 824);
4º. Daños materiales y morales;
5º. Daño emergente y lucro cesante, y
6º. Perjuicios previstos e imprevistos.
Sólo a estas últimas tres categorías nos referiremos especialmente;
nada debemos insistir en las demás. Trataremos igualmente la modi-
ficación de las reglas legales por la voluntad de las partes, la doctrina
de la reparación integral y otros aspectos de interés de la avaluación
judicial.
892. I. El daño moral en la indemnización contractual. En la primera edi-

ción de esta obra destacábamos que, en general, la jurisprudencia350 y la
350
RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 331, y T. 47, sec. 1ª, pág. 127.
875
LAS OBLIGACIONES
doctrina351 consideraban que el daño moral era improcedente en materia

contractual, pero decíamos que en función de la teoría de la unidad de
la responsabilidad, la distinción resultaba absurda. Nos consta que esta
opinión influyó en el notorio viraje que se ha producido en los últimos
años en la doctrina y la jurisprudencia con una aceptación cada vez mayor
de la procedencia del daño moral en la responsabilidad contractual.
Los argumentos para rechazarla siguen siendo los mismos que
se invocaban desde siempre en ese sentido. Se basan quienes de esta
manera piensan para así sostenerlo en que la ley no ha contemplado
expresamente la indemnización del daño moral, y no existe en el Título
12 una disposición como el Art. 2329 en materia extracontractual, de
que todo daño debe ser reparado.
Antes, por el contrario, el Art. 1556 limitaría la indemnización al
daño emergente y lucro cesante, ambos perjuicios materiales.
Finalmente se afirmaba que los daños morales no son previstos y que,
en consecuencia, sólo procedería su indemnización en caso de dolo.
Frente a toda esta argumentación muy apegada a la letra de la ley,
lo único que puede afirmarse categóricamente es que Andrés Bello
no consideraba al redactar estas disposiciones el tema del daño moral
ni en sentido positivo ni en sentido negativo. Dicho de otra manera,
no hay ninguna exclusión expresa del daño moral y, en cambio, sí co-
menzó a advertirse que en ciertos contratos la discriminación resultaba
realmente odiosa e injustificada. El mismo problema se presenta en el
caso de la responsabilidad profesional, especialmente médica, en que
resulta igualmente inaceptable que si no hay relación contractual en-
tre el médico y el paciente proceda la indemnización del daño moral,
pero no cuando se han contratado por éste los servicios de aquél. Se
dice además que la palabra “daño” tiene en el Diccionario de la Real
Academia Española un sentido amplio, de “detrimento, perjuicio, me-
noscabo, dolor o molestia”, es decir, comprende “toda privación de
bienes materiales e inmateriales o morales”.352
351
Alessandri, Responsabilidad extracontractual, ob. cit.; Vodanovic, ob. cit., T. 3º, Nº 360,
pág. 217; Gatica, ob. cit., Nº 106, pág. 144; Somarriva, Las Obligaciones y los Contratos, etc.,
ob. cit., Nº 69, pág. 64. Como bien dice Tomasello en su ob. cit., Nº 12, pág. 50, el silencio
guardado por autores como Claro Solar, Barros Errázuriz y otros debe entenderse como
un rechazo a la indemnización del daño moral en materia contractual.
Tomasello, en cambio, en La Indemnización del daño moral en la responsabilidad con-
tractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1969, págs. 52 y sgtes., hace una ardiente
defensa de la procedencia de ella en nuestra legislación, y cita en su apoyo la opinión
de Fernando Fueyo.
Véanse también los autores citados en la nota 282 del primer tomo, y obras citadas
generales sobre el tema de la responsabilidad, y especialmente a Enrique Barros Bourie,
en su obra citada.
352
C.S., de 11 de abril de 2007, publicada en L. & S. Nº 38, pág. 29.
876
Por ello, como decíamos, fue produciéndose un viraje favorable a

aceptar la indemnización del daño moral en materia contractual, prin-
cipalmente en los casos en que ha existido alguna lesión física, esto es,
que el daño no es meramente espiritual, y muy especialmente cuando
el daño moral tiene repercusión patrimonial.
Ya en anteriores ediciones de esta obra destacábamos su aceptación
a la sazón en el contrato de transporte, porque realmente resultaba ab-
surdo que si no había relación contractual se reparaba el daño moral,
pero si mediaba contrato de transporte quedaba excluido, en circuns-
tancias que el hecho era uno mismo.353
El profesor Claudio Illanes Ríos en una disertación en el Colegio de
Abogados el 8 de septiembre de 1994: “El daño moral en la responsabi-
lidad extracontractual”, cita un precedente de un fallo arbitral de Raúl
Varela y un caso en que, no obstante tratarse de una letra de cambio,
se aplicó la responsabilidad extracontractual.
Pero de los fallos más conocidos se destacó el que aceptó la indem-
nización del daño moral en un contrato de cuenta corriente bancaria;
la resolución agregó que el Art. 1556 no es limitativo al daño emergente
y lucro cesante, por lo que no excluye el daño moral.354
Otro caso de interés fue el de una clínica médica que había, por
descuido de una funcionaria, confundido a unos recién nacidos. Se
estimó que no se había acreditado un dolor profundo y verdadero, ya
que la confusión fue pronto subsanada.355 Como puede apreciarse, el
rechazo no se basó en la improcedencia de la indemnización del daño
moral, sino que en un punto que es bastante importante de destacar:
el peligro es que se caiga en el extremo contrario y se abra el camino a
la justicia de corte cinematográfico, esto es, a una verdadera industria
indemnizatoria. Esta tendencia se ha visto también en algunas demandas
que se ventilan en nuestros tribunales.
En consecuencia, nuestra opinión hasta ahora se inclina claramen-
te hacia la procedencia del daño moral en materia contractual, desde
luego cuando está ligado a un daño material, y en caso contrario, si es
un daño moral puro, siempre que se haya acreditado fehacientemente,
tenga clara relación de causalidad con el incumplimiento, y el deudor
al incumplir su obligación pudo preverlo o actuó con dolo o culpa
grave que le equivale.
353
RDJ, Ts. 48, sec. 1ª, pág. 252 (daño moral con repercusión patrimonial), y 51,
sec. 1ª, pág. 74 (daño moral puro).
354
F.M. Nº 431, pág. 659, sent. 1ª, del 20 de octubre de 1994, y RDJ, T. 91, sec. 1ª,
pág. 100. Indicó el fallo como preceptos del Código que abonan la tesis de que el daño
moral no sólo procede en los delitos y cuasidelitos, los Arts. 544, en relación al 539 y
1544, siendo este último en verdad un caso de lesión más que de daño moral.
355
F.M. Nº 462, pág. 588, sent. 11.
877
LAS OBLIGACIONES
Se ha discutido también si es posible en materia contractual que se

indemnice el daño moral a las personas jurídicas, tema que analizamos
en la responsabilidad extracontractual (Nº 253 bis). Creemos que no
hay inconveniente en aceptar su procedencia, especialmente en lo que
respecta a hechos que dañan el prestigio y el crédito de una persona
jurídica, pero con los mismos resguardos que hemos señalado a fin de
evitar el abuso.
En esta quinta edición de la obra, hemos advertido un claro abuso
en materia de responsabilidad civil en general, que ya notamos en la
extracontractual, en un doble sentido: por un lado se tiende a prescindir
de esta clasificación de la responsabilidad, e invocar una u otra, o una
en subsidio de la otra sobre la base de los mismos hechos e instituciones.
En el Capítulo V veremos las relaciones que ellas tienen, sus diferencias,
la teoría unitaria de la responsabilidad civil, y la conclusión obvia que
hay diferencias plenamente justificadas en algunos casos por la distinta
situación en que se encuentran las partes.
Ello también vale para el problema del daño moral, porque es una de
las principales armas para abultar hasta extremos realmente increíbles el
monto de las indemnizaciones reclamadas y de las situaciones en que se
las demanda, eludiendo en materia contractual a través del daño moral la
engorrosa prueba del daño emergente y del lucro cesante y los requisitos
de los perjuicios previstos y directos. Se ha llegado a demandarlo por el
dolor y pena que provoca el mero incumplimiento del deudor.356
Por ello, y por su importancia y amplia aplicación, y porque evi-
dentemente falta aún mucha elaboración doctrinaria y jurisprudencial,
es que hemos optado por tratar el estado actual del daño moral y sus
conflictos en un Apéndice Nº 2 (al final de este tomo), pues su trata-
miento excede los límites en que se enmarca esta obra.
893. II. Daño emergente y lucro cesante.357 Dice el Art. 1556: “La indem-
nización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
356
Sentencia de la C.A. de Concepción de 12 de septiembre de 2006, L. & S. Nº 26,
pág.117, que se analiza en el Apéndice Nº 2 citado en el texto.
357
La manera en que está concebido el Art. 1556 ha llevado a algunos autores y
fallos (G.T. de 1933, 1er sem., Nº 82, pág. 334) a decir que se trata de elementos de la
indemnización, pero en realidad son dos clases de perjuicios diversos, ambos compren-
didos por regla general en la indemnización.
En una ocasión la Corte Suprema rechazó la posibilidad de fundar un recurso de
casación en el fondo en la infracción del Art. 1556; RDJ, T. 59, sec. 1ª, pág. 470, que
anteriormente había aceptado: RDJ, T. 11, sec. 1ª, pág. 188. La verdad es que si se acoge
un perjuicio que no sea daño emergente ni lucro cesante, o no provenga de los hechos
señalados por el precepto o del daño moral, éste resulta infringido.
878
Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al

daño emergente”.358
De manera que por regla general ambos perjuicios son igualmente
indemnizables, pero la ley no ha definido uno y otro. La distinción en-
tre ellos deriva de que el daño emergente es el empobrecimiento real
y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor, 359 y el lucro cesante,
la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o
cumplimiento tardío de la obligación.360
358
La palabra “comprende” que utiliza el Art. 1556 no implica que en toda indem-
nización de perjuicios deban concurrir ambos, o sea, que siempre deba haber daño
emergente y lucro cesante: RDJ, T. 70, sec. 1ª, pág. 26.
359
Daño emergente es la privación que sufre el acreedor al no incorporar a su
patrimonio el objeto de la obligación: G.T. 1933, 1er sem., Nº 82, pág. 334; un empo-
brecimiento efectivo de la persona a quien se indemniza: RDJ, T. 50, sec. 1ª, pág. 21; la
disminución real y efectiva del patrimonio del acreedor como consecuencia directa del
incumplimiento del deudor: F.M. Nº 251, sent. 2ª, pág. 289. Equivale, en consecuencia,
al enriquecimiento que habría reportado al acreedor por el cumplimiento mismo,
representado hasta entonces por el crédito.
Los siguientes casos de indemnización han sido calificados por la jurisprudencia
de daños emergentes:
1) La depreciación en el mercado de acciones en garantía en un Banco con respecto
a la fecha en que debieron ser restituidas: RDJ, T. 18, sec. 1ª, pág. 62.
2) El valor de los derechos de Aduana en una internación ilegal de mercaderías:
RDJ, T. 60, sec. 4ª, pág. 563.
360
Se ha fallado que el lucro cesante es la privación de las ganancias que podría
obtener el acreedor de la prestación una vez incorporada ésta a su patrimonio, mediante
el cumplimiento efectivo de la obligación: G.T. de 1933, 1er sem., Nº 82, pág. 334; la
ganancia legítima para el acreedor menos los gastos efectuados para producirla: F.M.
Nº 450, sent. 16, pág. 950. Destacan los mismos caracteres: fallos de la RDJ, Ts. 22, sec. 1ª,
pág. 452, y 50, sec. 1ª, pág. 21, y F.M. Nº 251, sent. 2ª, pág. 289.
Se han calificado de lucro cesante indemnizable:
1) Las remuneraciones de un empleado si no se le hubiere puesto término intem-
pestivamente a sus servicios: RDJ, T. 19, sec. 1ª, pág. 500;
2) Lo que un administrador de un fundo dejó de percibir por no haber sido rein-
corporado como se debía, según sus aptitudes y la remuneración que debía pagársele:
RDJ, T. 26, sec. 1ª, pág. 209;
3) Lo que un abogado dejó de percibir por la revocación de su patrocinio en un con-
trato de iguala (Fallo del Consejo General de Abogados: RDJ, T. 61, sec. 5ª, pág. 1);
4) La diferencia de precio de unas mercaderías entre lo estipulado y el precio
actual: RDJ, T. 15, sec. 1ª, pág. 63; G.T. 1880, Nº 1.557, pág. 1.099.
5) En caso de término anticipado de un arrendamiento, la renta de arriendo por
el tiempo que le faltaba al contrato para expirar: RDJ, T. 42, sec. 1ª, pág. 145.
6) La no entrega de una propiedad cuando correspondía, por la renta que pudo
obtenerse de ella: F.M. Nº 251, sent. 2ª, pág. 289.
7) En accidente del trabajo, el lucro cesante lo fijan dos sentencias en fechas cer-
canas al accidente por no ser posible determinar la probable duración de la relación
laboral. G.J. Nº 244, pág. 163, y Nº 241, pág. 201.
Finalmente, digamos que una sentencia publicada en la RDJ, T. 55, sec. 2ª, pág. 123,
ha equiparado la indemnización moratoria al lucro cesante; en general coinciden, pero
no son una misma cosa.
879
LAS OBLIGACIONES
Un ejemplo que permite distinguirlos es clásico en la materia: se

contrata a una compañía extranjera para una representación en nues-
tro país, que posteriormente cancela el viaje. El daño emergente es la
totalidad de los gastos en que incurrió el empresario por contratación
de un teatro, reservas de pasajes, propaganda, etc., y el lucro cesante,
lo que habría ganado con la venta de entradas.
El lucro cesante suele resultar difícil de probar, porque no olvidemos
que el daño debe ser cierto, y en el lucro cesante siempre se le alega un
hecho que pudo haber pasado o no, una hipótesis de ganancia; queda
entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando
siempre lo que normalmente habría ocurrido.361
El lucro cesante puede ser excluido, según decíamos, por la ley,
como lo señala expresamente el Art. 1556,362 o por la voluntad de las
partes, según se ha resuelto por los tribunales.363
Un caso en que la ley limita la indemnización al daño emergente lo
encontramos en el arrendamiento cuando el arrendatario es privado o
turbado en el goce de la cosa por hechos que el arrendador no podía
saber (Arts. 1930, 1932 y 1933).
894. III. Perjuicios previstos e imprevistos.364 De acuerdo al Art. 1558, per-

juicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato; imprevistos serán, pues, los que no están en dicha situación.
En la jurisprudencia italiana hay un caso célebre: un comerciante compró
una partida de castañas para venderlas en El Cairo, donde obtendría un
precio extraordinario; como no se le entregaron oportunamente, pretendió
cobrar como lucro cesante la diferencia de precio que habría obtenido
361
Por ello se ha resuelto que deben proporcionarse al tribunal antecedentes más
o menos ciertos que permitan determinar la ganancia probable: RDJ, T. 41, sec. 2ª,
pág. 41, y que si no es posible establecerlos por medio de una regulación precisa, deben
determinarse equitativamente: RDJ, T. 23, sec. 1ª, pág. 273.
Por ello se ha rechazado la indemnización de lo que el demandante podría haber
ganado desarrollando otra actividad: RDJ, T. 22, sec. 1ª, pág. 452.
La verdad es que la determinación de los perjuicios es siempre un problema muy relati-
vo, y queda entregado un poco a la casuística (véase Gatica, ob. cit., Nº 82, pág. 110).
362
Una sentencia de la C.A. de Santiago de 4 de marzo de 2003, rechaza el lucro
cesante por el no pago oportuno de una indemnización en un contrato de seguro,
porque éste está reglado por ley. G.J. Nº 273, pág. 70.
363
RDJ, T. 42, sec. 1ª, pág. 145.
364
La mayoría de los autores señalan que ésta es una división de los perjuicios
directos, pues el Art. 1558, tras señalar que de no mediar dolo sólo se responde de los
perjuicios previstos, agrega que habiéndolo, se responde de todos los que sean una con-
secuencia inmediata o directa del incumplimiento, o sea, de todos los directos. Lo que
pasa es que los indirectos se indemnizan en un solo caso: si las partes lo han estipulado,
y si bien normalmente entonces serán imprevistos, porque precisamente no tienen por
causa el incumplimiento, las partes pueden haberlos previsto expresamente.
880
en la venta; los tribunales aceptaron únicamente la ganancia que había

obtenido en Italia misma, porque la otra no era previsible ni había sido
prevista al tiempo del contrato. Otro ejemplo que también es clásico es el
de una persona que viaja con un maletín con objetos valiosos y es hurtado
por un empleado de la empresa. El robo del maletín es perjuicio previsto,
pero no el valor anormal de los objetos, porque está totalmente al margen
de la previsión de la empresa que una persona traslade cosas preciosas sin
avisarle para que se tomen las precauciones correspondientes.
Como puede apreciarse, al igual que ocurre con el daño emergente y
el lucro cesante es cuestión de las circunstancias de cada caso determinar
si los perjuicios son previstos o imprevistos, y queda mucho entregado al
criterio del tribunal apreciarlos;365 por ello se ha fallado que es cuestión
de hecho determinar si los perjuicios tienen una u otra calidad.366
De acuerdo al inc. 1º del Art. 1558, en principio, el deudor sólo
responde de los perjuicios previstos, y de los imprevistos únicamente
en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la culpa grave),367 y cuando
así se ha estipulado. Esto último está expresamente declarado en el
inc. final del precepto, y lo destacaremos en el número siguiente.
895. IV. Modificación de las reglas legales por las partes. El juez sólo
podrá aceptar la indemnización de los perjuicios que la ley ha señalado
como indemnizables, pero las disposiciones correspondientes deben
estimarse como meramente supletorias de la voluntad de las partes.
Como decíamos, el inc. final del Art. 1558, que contempla la divi-
sión de los perjuicios en directos e indirectos, previstos e imprevistos,
365
Se ha resuelto al respecto:
1º. Que es perjuicio previsto la diferencia entre la renta de arriendo estipulada
en el contrato que fue declarado terminado, y la que el arrendador cobró al nuevo
arrendatario: RDJ, T. 41, sec. 1ª, pág. 461.
2º. Que si el contrato estableció como no indemnizables determinados perjuicios, se
previó la no responsabilidad (se trataba de una concesión que dejó a salvo los derechos
de terceros): RDJ, T. 15, sec. 1ª, pág. 494.
3º. Que son perjuicios imprevistos los derivados del objeto a que pensaba destinar
el comprador el automóvil comprado, si el vendedor ignoraba esta circunstancia: RDJ,
T. 21, sec. 1ª, pág. 172.
4º. Que el mayor valor que adquiera la cosa vendida que no se entregó al comprador
es perjuicio previsto: RDJ, T. 42, sec. 1ª, pág. 79.
5º. A la inversa del anterior, que no lo es el mayor valor que haya adquirido un predio
entre el momento de la subasta indebidamente provocada y la demanda indemnizatoria,
si no se ha probado que la demandada estuvo en situación de prever ese mayor valor:
RDJ, T. 50, sec. 1ª, pág. 502.
6º. Que no son perjuicios previstos los que pueden causarse en los demás bienes
del acreedor: RDJ, T. 25, sec. 1ª, pág. 472.
366
RDJ, T. 25, sec. 1ª, pág. 472.
367
Si hay culpa, se responde de los perjuicios previstos, y si dolo, también de los
imprevistos: RDJ, Ts. 23, sec. 1ª, pág. 273; 25, sec. 1ª, pág. 472, y 31, sec. 1ª, pág. 157.
881
LAS OBLIGACIONES
lo señala expresamente: “las estipulaciones de los contratantes podrán

modificar estas reglas”.
Pero igualmente las partes podrían convenir no sólo que se indem-
nicen los perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque no haya dolo o
culpa grave, sino cualquier otra estipulación, como que no se indemnice
el lucro cesante, que se reparen los daños meramente morales, y aun los
inciertos, etc. No debe olvidarse que las partes han podido prefijar los
perjuicios de antemano mediante una cláusula penal; y eliminar toda
responsabilidad con ciertas limitaciones (Nº 865). Con mayor razón
podrán alterar como estimen conveniente las normas legales.
896. V. Breve referencia al sistema de reparación integral. Nuestro sistema

indemnizatorio antes descrito se basa en el Código francés, el que, a su
vez, se inspiró en los jurisconsultos anteriores a él: Dumoulin, Domat
y especialmente Pothier.
Sus inconvenientes han quedado a la vista, pues si hay algo difícil
es establecer y probar los perjuicios, quedando muy frecuentemente
atrapado el derecho del acreedor en la maraña de las distinciones,
facultad judicial y la casuística inevitable antes destacadas.
Por ello, el Código alemán dio acogida a lo que se llama doctrina
de la reparación integral, que elimina las distinciones antes señala-
das y la influencia del dolo como agravante de la responsabilidad; el
perjuicio que nunca se indemniza es el que no tiene relación alguna,
ni remota, con el incumplimiento. Dice el Art. 249: “el que responde
de daños y perjuicios debe restablecer el estado de cosas que hubiera
existido si la circunstancia que obliga a la indemnización no hubiera
ocurrido”.
Esta doctrina es muy peligrosa por lo amplia, y se acerca mucho a
la responsabilidad objetiva; por ello ha sido criticada en la misma Ale-
mania y, no obstante perseguir un fin muy loable, como es asegurar la
reparación integral del daño, no ha tenido aceptación en las restantes
legislaciones.
897. VI. Otros aspectos de la avaluación judicial. La avaluación judicial

debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la situación específica
del acreedor; el daño por él experimentado, sin comparación al que
hubiere sufrido un tipo ideal en iguales circunstancias, que es la noción
con que se determina la culpa del deudor.
En consecuencia, la indemnización no puede ser objeto de ganancia
para el acreedor,368 y por ello si el incumplimiento junto a los perjuicios
le ha producido beneficios, unos y otros deben compensarse.
368
RDJ, T. 42, sec. 1ª, pág. 179.
882
Se ha resuelto que la fijación del monto de los perjuicios es cues-

tión de hecho,369 pero la calificación de los fundamentos jurídicos de
la acción de perjuicios es de derecho.370
Finalmente, debe tenerse presente lo expresado en materia extra-
contractual en el Nº 302, con las variantes propias del caso, en cuanto
a la reparación del daño, a la variación y revisión del mismo.371
Sección tercera
AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS
898. Concepto y aplicación. A la avaluación legal de perjuicios se
refiere el Art. 1559, cuyo inc. 1º comienza por decir: “si la obligación es
de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicio por la
mora está sujeta a las reglas siguientes”, y procede a señalar las cuatro
que estudiaremos en esta sección.
La avaluación legal, conforme a esto, se limita a las obligaciones de
dinero, a ninguna otra clase de ellas, y la razón es doble:
1º. En estas obligaciones el perjuicio por el incumplimiento es
evidente, dados los múltiples usos que el dinero tiene; cuando menos
el dinero es generador de intereses, y por esto es que el legislador,
al reglamentar la indemnización, la ha traducido en el pago de ellos
al acreedor. En consecuencia, si el acreedor se conforma con cobrar
intereses, no tendrá ninguno de los inconvenientes de la avaluación
judicial, que destacamos en la sección anterior, y
2º. Porque, como ya lo habíamos advertido, en las obligaciones de
dinero no existe indemnización compensatoria, por la razón de que ésta
es justamente la suma de dinero que equivale al cumplimiento íntegro
de la obligación.372 Si una persona debe dinero y no lo paga, el acreedor
lo ejecutará, embargará bienes suyos suficientes, los sacará a remate y
se pagará con el producto de la subasta (Nº 801). Esto es, se pagará en
dinero, cumpliéndose la obligación misma forzadamente.
En lo demás, fuera de las reglas especiales que estudiaremos y que
fundamentalmente tienden a fijar el monto de la indemnización en una
determinada tasa de intereses, y a liberar al acreedor de la prueba de
369
RDJ, T. 47, sec. 1ª, pág. 22.
370
RDJ, T. 25, sec. 1ª, pág. 472.
371
Un caso muy famoso de indemnización de perjuicios se encuentra publicado
en la RDJ, T. 52, sec. 1ª, pág. 444, y se refiere a la demanda de indemnización por el
derecho de angaria que ejerció el Estado chileno durante la Segunda Guerra Mundial
sobre barcos daneses.
372
L.S. Nº 35, pág. 37. C.A. de Santiago, sent. de 26 de enero de 2007.
883
VI. CUARTO PRESUPUESTO
DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
El daño
A. CONCEPTO DE DAÑO CONTRACTUAL
384. La responsabilidad supone la concurrencia del daño y tie-

ne por objeto, precisamente, resarcir este efecto, de modo de com-
pensar a la víctima del incumplimiento, el menoscabo y privación
patrimonial que se sigue de la infracción de la conducta debida.
Por lo mismo, no hay responsabilidad sin daño, aun cuando exista
incumplimiento.
El concepto de daño en la responsabilidad contractual no es
el mismo que el aplicable a la responsabilidad extracontractual. En
esta última constituye daño indemnizable toda pérdida o menos-
cabo, perturbación o molestia de un interés legítimo ante el orde-
namiento normativo, así dicho interés, atendido su reconocimiento
y amparo jurídico, represente o no un derecho subjetivo.89 A nues-
tro juicio, este amplísimo concepto no es aplicable al daño contrac-
tual, el cual aparece circunscrito en la ley al menoscabo efectivo
experimentado por el patrimonio del acreedor (daño emergente),
a las ganancias y utilidades que pudieron devengarse en su favor (lu-
cro cesante) y que causalmente el incumplimiento no hizo posible
obtener y, aun cuando resulte discutible, al menoscabo extrapatri-
monial o moral que, en ciertos casos, se sigue del incumplimiento.
Así se desprende de lo previsto en los artículos 1556, 1558 y 1559
del Código Civil. Si estas disposiciones se analizan comparativamen-
te con lo dispuesto en el artículo 2329 del mismo cuerpo legal, se
llegará a la conclusión de que en materia contractual impera el
89
En estos términos lo definimos en nuestro libro Responsabilidad Extracon-
tractual. Editorial Jurídica de Chile. Año 1999. Pág. 260.
215
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
principio de “reparación limitada de los daños provenientes del in-

cumplimiento” y en materia extracontractual el principio de la “re-
paración integral de la víctima”.
De lo anterior se desprende que para el legislador es más gra-
ve la infracción del deber de no dañar a nadie en la vida social,
que la infracción de las obligaciones que se asumen en virtud de
un contrato.
385. El daño en materia contractual (relevante para los efec-

tos de la reparación indemnizatoria) puede conceptualizarse dicien-
do que “es el menoscabo o detrimento real o virtual que
experimenta el patrimonio del acreedor como consecuencia del in-
cumplimiento de una obligación emanada de un contrato e ineje-
cución de la prestación convenida”. Dejemos sentado, desde ya, que
utilizamos el adjetivo “virtual” en el sentido de que se trata de aque-
llo que “tiene la virtud de producir un efecto, aunque no lo pro-
duce de presente”, como lo define el Diccionario de la Real
Academia Española. Asimismo, la definición propuesta alude a la
causa que desata el daño, lo cual nos parece indispensable para aco-
tarlo al área contractual. De la manera señalada, dejamos estable-
cido que el daño contractual es diverso del daño extracontractual
en lo que a la reparación indemnizatoria se refiere. Se trata, en-
tonces, de dos especies diferentes de un mismo género. Es más, el
daño contractual es un daño programado, ya que, como se explicó
en las páginas anteriores, los contratantes han descrito la “presta-
ción” (aquello que se trata de dar, hacer o no hacer). Por lo mis-
mo, el daño contractual estará necesariamente referido a la
inejecución de la prestación y al menoscabo que deriva para el
acreedor de la circunstancia precisa de no alcanzarse la meta o pro-
grama descrito en el contrato. El daño contractual, por lo mismo,
tiene normalmente límites bien precisos que están dados por la
descripción que las partes hicieron en el contrato de la “prestación”.
Dicho de otro modo, podría sostenerse que el daño proviene ne-
cesariamente de la circunstancia de no ejecutarse la “prestación”
de la manera en que estaba convenido.
386. Es indudable que el legislador intentó circunscribir el

daño contractual, restringiendo su ámbito, a la inversa de lo que
ocurre con el daño extracontractual. Otra clara manifestación de
ello es la distinción que se contiene en el artículo 1558 del Código
Civil, que sanciona excepcionalmente el incumplimiento doloso.
216
CUARTO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. EL DAÑO
Esta disposición hace responsable al deudor, en general, “de los per-

juicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contra-
to” (perjuicios previstos), y al deudor que incumple dolosamente
“de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o
directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demo-
rado su cumplimiento” (perjuicios imprevistos). Por lo tanto, el
deudor culpable sólo responde de los daños que “se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato” y el deudor doloso de
todo daño directo, así sea previsto o imprevisto.
387. Nos hemos referido al daño como un “menoscabo o de-

trimento” en el patrimonio de una persona. No está de más seña-
lar que el patrimonio comprende, en su aspecto activo, todos los
derechos del individuo susceptibles de evaluarse pecuniariamente
y, en su aspecto pasivo, todas las obligaciones de la misma natura-
leza. Por lo tanto, el daño contractual estará siempre circunscrito
al menoscabo de un derecho o interés patrimonial del acreedor.
Analizaremos oportunamente que la reparación se extiende, de
manera excepcional, a los derechos extrapatrimoniales (con todas
las dificultades que ello implica para los efectos de su evaluación),
como consecuencia de que, en algunos casos, la lesión a un dere-
cho patrimonial se expande hacia el fuero íntimo de la persona,
dando lugar a la indemnización del daño moral.
388. En verdad, no hemos encontrado autores que distingan,

a propósito del daño, los dos ámbitos de responsabilidad (contrac-
tual y extracontractual). Por el contrario, se tiende a la formula-
ción de una teoría unitaria de la responsabilidad, en la cual el daño
es un elemento común. No obstante, a nuestro parecer, esto es erra-
do. Existen en el ordenamiento jurídico chileno disposiciones que,
inequívocamente, limitan el daño contractual y amplían el daño
extracontractual, lo cual es indicativo de que para el legislador no
tiene la misma importancia el quebrantamiento de una obligación
que nace del contrato (y que por lo tanto sólo afecta a quienes in-
tervienen en la convención), que la obligación de diligencia y cui-
dado general destinada a no causar daño en el desarrollo de la vida
social.
389. No hay, por consiguiente, una plena identidad en el daño

indemnizable entre ambos estatutos (contractual y extracontrac-
tual), ni puede este elemento de la teoría general de la responsa-
217
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
bilidad estudiarse como un solo todo. En las observaciones siguien-

tes ello quedará de manifiesto.
390. En suma, en el campo de la responsabilidad contractual el

daño indemnizable pasa siempre por el menoscabo de un derecho
o interés patrimonial, aun cuando, como se dijo, excepcionalmen-
te, pueda extenderse al menoscabo de un derecho extrapatrimo-
nial, como consecuencia de que la lesión es de tal índole que
traspasa la esfera del derecho afectado y alcanza el fuero íntimo
de la persona, según se explicará. Esta última observación recoge
nuestra posición en lo relativo a la indemnización del daño moral
en el campo contractual.
B. CLASIFICACION DEL DAÑO CONTRACTUAL
El daño contractual admite varias clasificaciones, que examina-

remos a continuación.
1. DAÑO REAL Y DAÑO VIRTUAL
391. Atendiendo a nuestra definición del daño contractual, apa-

rece como primera clasificación la de daño real y daño virtual.
El primero (daño real) consiste en el menoscabo o detrimen-
to objetivo del patrimonio del acreedor a consecuencia del incum-
plimiento de la obligación contractual. Se trata, por lo tanto, de
una cuestión objetiva, susceptible de acreditarse con la sola evalua-
ción del derecho o interés lesionado antes y después del incumpli-
miento. Suele esta clase de daños ocasionar controversias. Así, por
ejemplo, a propósito de la “pérdida de una oportunidad” (perte
d’une chance), se ha discutido sobre la naturaleza y certidumbre de
este daño. A juicio nuestro, se trata de un daño real, porque en la
pérdida de la oportunidad está siempre implícita la lesión de un
interés o derecho de cuyo resultado no se tiene certidumbre, pero
que admite la posibilidad de concretarse en una ganancia o bene-
ficio. Por ejemplo, quien incumple un contrato de transporte de
un caballo de carrera que no se presenta a competir por un pre-
mio importante, o en un concurso se descalifica indebidamente a
una persona que participa en él para la consecución de un cargo
público. En ambos casos se les priva del derecho de participar y,
218

SEPARATA #II CIVIL IV (Completa)

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SEPARATA N° 2

DERECHO CIVIL IV.

Profesor: Rodrigo Fecci Uribe.

1- AEDO BARRENA, Cristián. “Contornos de la responsabilidad contractual”. Revista de

3- ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. “De la compraventa y promesa de venta”. Editorial

4- CORTE SUPREMA DE CHILE. Sentencia Rol 19.182-2017.

5- DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. “El daño moral en material contractual: la mirada de

6- CORTE SUPREMA DE CHILE. Sentencia Rol 4415-2010

7- ABELIUK MANASEVICH, René. “Las obligaciones”. Editorial Jurídica de Chile (2009).

8- RODRIGUEZ GREZ, Pablo. “Responsabilidad contractual”. Editorial Jurídica de Chile

Contornos de la responsabilidad contractual

El presente artículo aborda las áreas de contorno o delimitación de la responsabilidad contractual,

Contours damages for breach of contracts

Damages for breach of contract-obligation-contract

I. Introducción: la delimitación del régimen

L a expresión responsabilidad contractual tiene dos sentidos. En un sentido amplí-

A partir de los requisitos enunciados de la responsabilidad contractual, enten-

II. La perspectiva intrasistema: la responsabilidad contractual

Para la doctrina tradicional, supuesto el incumplimiento, el acreedor goza de las

la responsabilidad precontractual. No es objeto de este trabajo distinguir este ámbito de la responsabilidad

deudor en condiciones de afrontar las obligaciones que contrajo o derechos auxiliares

III. La delimitación frente a la responsabilidad aquiliana

Asumido que la responsabilidad contractual queda limitada a la concurrencia de

p. 196; Miquel, 2015, vol. I, p. 180.

Si el régimen de responsabilidad contractual aparece como excepcional, deben

IV. Dos áreas de contorno

pp. 472-474. y Morello, 2003, pp. 40-43; 273-274;

emanan de la naturaleza de la obligación, pues se trataría de precisar los alcances de

2. La existencia de una obligación

a) Responsabilidad del acreedor, por falta de colaboración

La exigencia de una obligación se tensiona cuando el problema de responsabilidad

jurisprudencial de la regla integradora, Corral, 2007, pp. 200-207.

articulador de la atribución de responsabilidad contractual. Véase, Yzquierdo, 2001, pp. 89-90.

constituyen cargas y no auténticos deberes y, de modo más general, la colaboración que

La cuestión de la naturaleza del comportamiento del acreedor es relevante. Si esta-

b) Responsabilidad civil del acreedor y herramientas de tutela

La obligación, en un sentido amplio, no puede concebirse solo como la contra-

2009, pp. 194-195. Véase también, Martins-Costa, 2004, pp. 110-111.

tienen: la relación se funda en la existencia de un sujeto activo y de otro pasivo; y, el

57 Chamié, 2008, p. 114.

programa contractual, limitando la reparación de daños al interés positivo, no a la con-

Como señala Di Majo, la indemnización de daños puede apreciarse como un sus-

incumplimiento obligacional, pero en los que el balance de riesgos propio de dicha

Aedo Barrena, Cristián, 2020: “Límites de la responsabilidad contractual. Contornos a la luz de

Vidal Olivares, Álvaro, 2007b: “La pretensión de cumplimiento específico y su inserción en el

Corte Suprema, 11 de septiembre de 2013, rol 3653-13, MJJ36082.

también de esta materia, siendo de advertir que las disposiciones de este

1º CUANDO PROCEDE ESTE SANEAMIENTO

1413. Como el saneamiento de que ahora nos ocupamos procede cuando

1 TROPLONG, II, núm. 547, pág. 6.

que acarrean la redhibitio, la vuelta de la cosa a poder del vendedor, a

dor de obligaciones. Las partes contratan en atención a una cosa y no a

Así como la existencia de vicios redhibitorios en algunas de las cosas

1415. PRIMER REQUISITO: QUE EL VICIO EXISTA AL TIEMPO DE LA VENTA. El primer

1 Sentencia 2.071, pág. 918. Gaceta 1868.

demanda en que se pedía la rescisión de una venta por vicios redhibito-

1416. ¿Es menester que el vicio exista en toda su gravedad al tiempo de la

1417. El vicio redhibitorio debe existir al tiempo de perfeccionarse el con-

1 Sentencia 2.495, pág. 1569, Gaceta 1884.

Si la venta es al peso, cuenta o medida el vicio debe existir cuando se

1 Tomo I, núm. 451, pág. 471.

dentro de ese plazo y debiendo interponerse éste dentro de él, la presun-