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EL MANEJO DEL RIESGO CONTRACTUAL EN LAS OBLIGACIONES DE

HACER Y NO HACER: EL CASO DE LOS CONTRATOS BILATERALES

PRESENTADO POR: NATALIA GIRALDO BLADÓN

CÓDIGO: 201912598

TESIS PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADA

DIRECTORA DE TESIS: MARIA EUGENIA GUTIÉRREZ DARWICH

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ
MAYO, 2023
 2

TABLA DE CONTENIDO

El manejo del riesgo contractual en las obligaciones de hacer y no hacer: el caso de

los contratos bilaterales
PÁG

Resumen ...........................................................................................................................4

Introducción .....................................................................................................................5

CAPÍTULO I.

1. El riesgo contractual y su tratamiento en el ordenamiento civil y comercial

colombiano .......................................................................................................................8

1.1. El riesgo contractual en el Código Civil y de Comercio: la teoría clásica del

riesgo en obligaciones de dar ..........................................................................................8

1.2. El régimen general del riesgo propuesto por la doctrina y sus falencias...........11

CAPÍTULO II.

2. Casos prácticos: problemas de aplicación ...............................................................16

2.1. Primer supuesto: la teoría de la causa solo funciona cuando se frustra

irreversiblemente el fin del contrato ............................................................................17

2.2. Segundo supuesto: dificultades adicionales en la imposibilidad transitoria con

remuneraciones periódicas ...........................................................................................21

2.3. Tercer supuesto: las obligaciones de no hacer también se imposibilitan ..........26

CAPÍTULO III

3. Propuesta ....................................................................................................................28

3.1. Uso de la interpretación de los contratos y los principios generales del derecho
........................................................................................................................................28

3.2. Propuesta: uso de la excepción de contrato no cumplido para tratar el

problema de los riesgos en las obligaciones de hacer y no hacer ..............................31
 3

3.2.1. Antecedentes de la institución en Colombia: interpretación dada al artículo

1609 C.C. ........................................................................................................................31

3.2.2. La excepción de incumplimiento fundada en el principio general de la buena

fe ......................................................................................................................................34

3.2.3. Utilidad de la excepción de incumplimiento entendida como herramienta de

autotutela y su aplicación en incumplimientos no imputables al deudor .................34

3.2.4. Requisitos para la procedibilidad de la excepción de incumplimiento ...........36

a. La bilateralidad del contrato ......................................................................36

b. La exigibilidad de la obligación (y sus matices) ........................................36
c. El tipo de incumplimiento ...........................................................................38
d. Buena fe y criterios auxiliares.....................................................................38

3.3. Límites de la excepción de incumplimiento en la solución del problema del

riesgo contractual en las obligaciones de hacer y no hacer........................................40

3.4. Aplicación de la propuesta defendida a los casos considerados .........................41

4. CONCLUSIONES .....................................................................................................42

REFERENCIAS.............................................................................................................45
 4

RESUMEN

La distribución de los riesgos es un elemento estructural de los vínculos jurídicos.

Específicamente este trabajo busca determinar cómo debería realizarse la asignación de
los riesgos en contratos bilaterales que contengan obligaciones de hacer y no hacer. A
través de un ejercicio expositivo y un razonamiento basado en casos, este trabajo muestra
las vicisitudes presentes al insertar las obligaciones de hacer y no hacer en la teoría clásica
de los riesgos. Se concluye que en los incumplimientos definitivos no atribuibles al
deudor la respuesta más adecuada será siempre la extinción de la obligación recíproca,
mientras que en aquellos casos donde el incumplimiento es meramente transitorio, la
solución propuesta es hacer uso del remedio contractual de la excepción de contrato no
cumplido considerado este como una herramienta conservativa del vínculo jurídico y que
emana principalmente de la buena fe contractual.

Palabras clave: contratos bilaterales, riesgo contractual, frustración del contrato,

incumplimiento, excepción de contrato no cumplido, buena fe.

ABSTRACT

Risk distribution is a structural element of contracts. Specifically, this article seeks to

determine how the risks should be allocated in bilateral contracts that contain obligations
to do and not to do. Through an expository exercise and case-based reasoning, this paper
shows the vicissitudes present in the insertion in the obligations to do and not to do into
the classical theory of risks. It is concluded that in definitive breaches non-immutable to
the debtor the most appropriate response will always be the extinction of the reciprocal
obligation, while in those cases where the breach is merely transitory, the proposed
solution is the use of the contractual remedy of the exception for a not fulfilled contract,
considered as a tool for preserving the legal bond that emanates mainly from contractual
good faith.

Key words: bilateral contracts, contractual risk, frustration of contract, breach,

exception of not fulfilled contract, good faith.
 5

El manejo del riesgo contractual en las obligaciones de hacer y no hacer: el caso de

los contratos bilaterales

Introducción:
El interés que guía la presente investigación está relacionado con la pregunta por la
relevancia de los riesgos contractuales en la teoría del derecho de los contratos. Con ese
interés en mente, se parte en este trabajo de la idea de que el contrato desempeña el papel
de distribuidor de riesgos en las relaciones negociales, donde el fin último será garantizar
la ocurrencia de los efectos que contractualmente se acordaron como prestación (objeto
jurídico). Lo anterior, amparado por la seguridad jurídica que brinda el contrato como
“Ley para las Partes” (Artículo 1602 del Código Civil) a través de la creación de
obligaciones, que pueden ser más de una y, de así serlo, pueden ser de cumplimiento
recíproco entre los contratantes.

Así pues, a diferencia de los actos jurídicos unilaterales (que solo requieren la existencia
de una voluntad), los contratos siempre implican el concurso de voluntades, es decir, se
conciben como instrumentos bilaterales en su formación, pero los efectos que generan
pueden derivarse en unilaterales o bilaterales. El artículo 1496 del Código Civil
colombiano define el contrato “unilateral” como aquel en que “una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna” y “bilateral cuando las partes contratantes
se obligan recíprocamente”1.

En este sentido, se hará uso de la noción de contrato propuesta por María Eugenia
Gutiérrez desde una visión contemporánea, que busca dar cuenta de la realidad
económica, social y política en la que se enmarcan los vínculos contractuales. Esta
definición servirá de guía orientadora hacia la construcción y el desarrollo de los objetivos
de la presente investigación.

El contrato se concibe como un instrumento a disposición de las partes para

alcanzar la finalidad que estas de común acuerdo se han propuesto obtener. Lo
anterior bajo un sistema de distribución de riesgos materializado en la
asignación de obligaciones entre ellas. A su vez, los efectos que se derivan del
contrato pueden entenderse en clave del riesgo recíproco asumido por cada una
de las partes. Desde esa visión, las obligaciones derivadas del contrato a cargo
1En este sentido, ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Rad. 00238-01. M.P. Jaime
Alberto Arrubla Paucar (el 12 de diciembre de 2006).
 6

del deudor terminan siendo una garantía para el acreedor de, entre otros
supuestos, la ocurrencia de un hecho, la realización de una conducta bajo
determinados estándares de calidad, o la obtención de un resultado, etc.
Así mismo, de no llevarse a cabo lo prometido obligacionalmente, el acreedor
tiene como contrapeso un derecho subjetivo para exigir forzosamente el
cumplimiento al deudor. Entonces, por medio de un sistema de asignación de
derechos ante el incumplimiento, una vez se concrete el riesgo garantizado la
parte que asumió ese riesgo -el deudor- deberá responder ante la otra -el
acreedor- de la no concreción de las expectativas contractuales. Bastará con la
concreción del riesgo, entendido como la frustración de la obligación a cargo
del deudor, para que se hable de incumplimiento; siendo irrelevante si dicha
concreción estuvo determinada o no por un ánimo culposo o doloso de este2.

Bajo la concepción del contrato antes descrita, el fundamento de cualquier vínculo

jurídico se convierte en la asignación de riesgos. Por lo tanto, la imposibilidad de
cumplimiento de una obligación contractual, atribuible o no al deudor, tiene como
consecuencia la ruptura del justo equilibrio entre los intereses mutuos de las partes. De
esta forma, cuando la conducta de una de las partes no se ajusta al contenido de la relación
obligatoria, objetivamente se genera la insatisfacción de la otra parte del contrato.

Además, si bien la ocurrencia de situaciones que imposibiliten el cumplimiento de las

obligaciones asignadas a una de las partes es una posibilidad transversal a cualquier tipo
de relación contractual, en el caso de los contratos bilaterales, dada la supervivencia de
obligaciones en cabeza de la parte que sufre dicha insatisfacción, la pregunta sobre qué
ocurre con la obligación que subsiste resulta de total relevancia. Por esta razón, el
ordenamiento prevé diferentes herramientas que permiten hacer frente a dicho supuesto.

Sin embargo, como se verá a lo largo de este trabajo, existen situaciones que han escapado
de la previsión del legislador y, en la práctica, suponen como consecuencia un limbo
jurídico para la parte que, a pesar de no ver satisfecho su interés en el contrato, sigue
teniendo la calidad de deudor respecto de la obligación recíproca que subsiste. Resulta
entonces insuficiente que solo haya regulación respecto de esta materia para un tipo
específico de obligaciones: obligaciones de dar, mientras los otros tipos obligacionales se
ven ausentes en la ley, aunque no son menos frecuentes en los objetos contractuales.

2
Gutiérrez, María Eugenia. Reconstrucción de la regulación del incumplimiento contractual a través del régimen de
conformidad. Tesis de Maestría, (Barcelona, Universitat de Barcelona, 2020), p.27.
 7

Con la anterior problemática en mente, la presente investigación parte de visibilizar las

dificultades en la asignación de los riesgos en el marco contractual de las obligaciones de
hacer y no hacer nacidas de contratos bilaterales una vez estas se imposibilitan por una
causa no imputable a su deudor.

Por tanto, las preguntas de investigación que orientarán este trabajo son las siguientes:
¿cómo debería realizarse la asignación de los riesgos en contratos bilaterales que
contengan obligaciones de hacer y no hacer dadas las dificultades para insertar estas
obligaciones en la teoría clásica de los riesgos? Y, ligada a la anterior, ¿la exigibilidad de
cumplimiento de la obligación recíproca que subsiste en cabeza de uno de los contratantes
se ve menguada por cuenta de la frustración de cumplimiento (temporal o permanente)
de la obligación recíproca asignada a la otra parte contractual?

Bajo el lente de las anteriores preguntas guías, esta investigación se propone los siguientes
objetivos: 1) Planteamiento del problema: presentar las particularidades de las
obligaciones de no hacer y hacer que impiden que se les apliquen los fundamentos
clásicos de la teoría de los riesgos y las incongruencias de hacer uso de una aplicación
analógica con las normas creadas para las obligaciones de dar en el ordenamiento civil y
comercial colombiano. 2) Propuesta de solución: demostrar que, a través de los principios
del derecho, sus reglas de interpretación y las instituciones que regulan el ámbito de los
contratos bilaterales es posible dar una solución práctica, justa y jurídicamente viable al
riesgo contractual que resulte en las obligaciones de hacer y no hacer una vez estas se
imposibilitan por una causa no imputable a su deudor.

Es importante precisar que el alcance de la propuesta que surgirá a partir de esta

investigación toma como eje central el caso de los contratos bilaterales en donde una de
las obligaciones recíprocas es de hacer o no hacer. Es por ello que los supuestos que se
traen a colación precisamente integran estas dos condiciones: contener prestaciones
correlativas, y que la obligación imposibilitada sea una de hacer o no hacer.

Así pues, se excluyen, por una parte, los contratos con prestaciones unilaterales por no
suponer una problemática a falta de obligación correlativa que pueda quedar pendiente
en el contrato. Y se excluyen también las obligaciones de dar considerando que, por
encontrarse explícitamente regulados los riesgos sobre estas en la ley, dejan de ser
relevantes para la presente investigación.
 8

La tesis que se defenderá puede dividirse en dos supuestos.

Para el caso de una imposibilidad de cumplimiento permanente procederá la extinción de

la obligación recíproca atendiendo a la imposibilidad de que la reciprocidad esencial en
los contratos bilaterales se logre materializar y se genere, en consecuencia, una
inexigibilidad definitiva de la obligación.

En contraste, para el caso de una imposibilidad de cumplimiento transitoria o limitada en

el tiempo se propone la implementación de la excepción de incumplimiento como
remedio contractual procedente en aquellos casos en que se imposibilita temporalmente
el cumplimiento de una obligación sobre la cual la ley no dispone una asignación de los
riesgos, ni esta se encuentra previamente designada en el contrato.

Para demostrar la tesis antes enunciada, este trabajo estará dividido en las siguientes
partes: en un primer momento, se expone el contexto de los riesgos en cualquier tipo de
contrato, para luego analizar las concepciones clásicas sobre la teoría de los riesgos.
Posteriormente, la investigación se concreta en el estudio de diferentes supuestos como
ejemplos para ilustrar las dificultades prácticas en la aplicación de las teorías clásicas a las
obligaciones de hacer y no hacer. A partir de esto, la investigación transita hacia la
insuficiencia de las teorías clásicas, con el propósito de finalmente, generar una respuesta
que supere las dificultades expuestas y pueda ser aplicada en la práctica contractual de una
manera justa y eficaz.

Capítulo I. El riesgo contractual y su tratamiento en el ordenamiento civil y

comercial colombiano.

1.1. El riesgo contractual en el Código Civil y de Comercio: la teoría clásica del

riesgo en obligaciones de dar.

Para abordar esta sección es necesario considerar que la repartición de riesgos dentro de
un contrato se ve materializada en los remedios que se dan tras la frustración de
cumplimiento de las obligaciones de las que dicho contrato es fuente, y estos remedios
deben tener notas específicas cuando se trata de contratos bilaterales y sinalagmáticos,
donde las partes del contrato tienen dos caras, esto es, son acreedores y deudores
recíprocos.
 9

Es necesario distinguir entre dos cuestiones: la responsabilidad del deudor de una

obligación que se imposibilita, y la del riesgo que implica dicha imposibilidad.

Cuando se produce un incumplimiento inimputable al deudor, este tiene la posibilidad de

recurrir a la causa extraña como defensa jurídica, puesto que la prueba de una causa
extraña en medio de la relación obligacional probará la inexistencia de un nexo causal
entre la conducta de una de las partes del contrato y su incumplimiento3.

En este sentido, Ospina Fernández establece que “el riesgo es el detrimento patrimonial
que acarrea la extinción de las obligaciones causadas por el caso fortuito o fuerza mayor
de que el deudor no sea responsable”4. Siendo así, es claro que “el riesgo supone que la
responsabilidad haya sido previamente resuelta en sentido negativo”5.

Es posible afirmar que la teoría de los riesgos encuentra su campo de aplicación en

aquellos contratos caracterizados por tener un vínculo sinalagmático.

De acuerdo con Carlos Chinchilla el concepto de contrato sinalagmático está compuesto

por dos elementos6. El primero de ellos es el nexo de “interdependencia” entre las
prestaciones, que hace referencia específicamente a la necesidad de determinar un nexo
entre las obligaciones presentes en la relación negocial, las cuales pueden surgir de una
misma fuente y tener el carácter de principales para cumplir los objetivos queridos por
las partes, o pueden también surgir para integrar la relación contractual y garantizar los
resultados útiles recíprocos. El segundo es la correlatividad entre las prestaciones
recíprocas, que consiste en una operación que implica una doble transferencia de bienes
o servicios realizada mediante un único instrumento negocial. Este elemento comporta la
existencia de un equilibrio material en la relación negocial y esencialmente busca que la
atribución de una de las partes encuentre correspondencia a cargo de la otra.

Con base en este panorama, se hace evidente que las vicisitudes que afectan una
obligación repercuten en la obligación que le resulta interdependiente 7. Es así como la

3 Ortiz Gómez, Gerardo. El nexo causal en la responsabilidad civil. En Derecho de las obligaciones, tomo II, vol. I,
324, Marcela Castro de Cifuentes, coord., Ediciones Uniandes, (Bogotá: Editorial Temis. 2013), p.315.
4 Ospina Fernández, Guillermo, y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico.

Séptima edición. (Bogotá: Editorial Temis, 2021), p.562.

5 Uribe-Holguín, Ricardo. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos. 2a. edición Aumentada y

corregida. (Bogota: Temis, 1979), p. 107.

6 Chinchilla, Carlos, La excepción de incumplimiento contractual: estructura, función y límites. (Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 2017), p. 306.

7 Corte Suprema de Justicia, Rad. 00238-01. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar, p.28.
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imposibilidad de cumplimiento de una obligación, dentro de un contrato sinalagmático,

inescindiblemente tiene una consecuencia en la teoría de los riesgos, es decir, se relaciona
con la pregunta de ¿quién corre con los riesgos?: el acreedor o el deudor de la obligación
que se imposibilita. En específico, cabe resaltar que la teoría de los riesgos busca
responder a estas cuestiones, dilucidando qué ocurre con la obligación de la contraparte
que no se ha hecho imposible: si ella se extingue también o subsiste8.

En el escenario de las obligaciones de dar, para que se configure una imposibilidad, debe
existir la pérdida de un cuerpo cierto. Para este tipo de riesgos el legislador ha generado
diferentes respuestas según el régimen contractual (civil o comercial) en que se
desarrollen. En este contexto, dos normas encabezan la regulación de la teoría de los
riesgos en el ordenamiento jurídico colombiano.

Por una parte, el artículo 1607 del Código Civil dispone que el riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se deba es a cargo del acreedor de la obligación que se hace imposible. Esta
solución obedece al denominado principio del res perit creditori, donde, el acreedor de
la obligación imposible, a pesar de que no reciba el objeto que se le adeudaba, sí debe
cumplir con la prestación correlativa, y de haberlo hecho previamente, nada podría
reclamar a título de reembolso.9

Por otra parte, el artículo 929 del Código de Comercio regula el supuesto en el cual, dentro
de un contrato de compraventa, ocurre la pérdida de un cuerpo cierto por causa extraña
antes de la entrega. La solución dada en este régimen implica que el deudor de la
obligación imposibilitada corra con los riesgos (res perit debitori), desencadenando en
que la parte aludida no pueda exigir a su contraparte el cumplimiento de la
contraprestación pactada.

La especificidad de las normas mencionadas demuestra la reducción de la regulación a

situaciones particulares que solo cubren las prestaciones de dar. La doctrina nacional es

8 Abeliuk Manasevich, René. Las obligaciones. (Bogotá: Temis, 1993), p.1061.

9 Los artículos 1729 y siguientes del Código Civil vienen a reforzar esta tesis, pues determinan que cuando el cuerpo
cierto que se debe perece, se destruye, deja de estar en el comercio, o desaparece y se ignora si existe, se extingue la
obligación de entregarlo (del deudor), salvo excepciones determinadas como lo es la mora del deudor en la entrega de
la cosa debida.
 11

pacífica en reconocer que no existe una regla expresa sobre la teoría de los riesgos para
ser aplicada en las obligaciones de hacer y no hacer10.

El panorama permite identificar que no existe en el derecho colombiano un tratamiento

armónico y completo de los riesgos en la contratación privada. Más aun, frente a una
regulación casuística e incoherente, la doctrina ha puesto en evidencia que “el régimen
general vigente solo regula expresamente el riesgo de la pérdida fortuita del cuerpo cierto
debido y, más allá de algunas normas específicas, se destaca en los códigos el régimen
antagónico que se establece para la compraventa civil y mercantil” 11.

1.2. El régimen general del riesgo propuesto por la doctrina y sus falencias.

La doctrina ha construido diferentes vías interpretativas con el fin de establecer un

régimen general del riesgo contractual.

Autores como Suescún hacen uso del artículo 822 del Código de Comercio12 para
establecer que en todos los contratos bilaterales que generen obligaciones de dar cuerpo
cierto debería recurrirse a la normativa civil, exceptuando únicamente de esta solución la
situación específica de la compraventa mercantil13. Sin embargo, cabe precisar que esta
posición, de igual forma, dejaría sin resolver la cuestión de las obligaciones de hacer y no
hacer, pues finalmente termina consagrando un principio general solo para los casos de
obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto.

Paralelamente, del Tratado de Hinestrosa se extrae que “los riesgos (periculum), en el

derecho civil, son de cuenta del acreedor: se aplica íntegramente el principio res perit
creditori (art. 1607 C. C.), salvo lo que hubieren acordado las partes, en general, o a
propósito de alguno o varios eventos en particular (art. 1732 C. C.), o lo que

10 En este sentido, Castro de Cifuentes, Marcela, Derecho de las Obligaciones Tomo II Vol 2, (Bogotá, Ed Temis,
2010), p.508. Gómez Vásquez, Carlos y Andrés Felipe Aguilar Aguirre, Riesgo contractual, La teoría de los riesgos
en el derecho privado colombiano, (Medellín, Universidad de Medellín, 2009), p.58. Suescún, Jorge. Derecho
privado. Estudios de derecho civil y comercial Contemporáneo. Tomo I. 2a ed. (Bogotá: Legis, 2003), p.34.
11
Solarte, Arturo. Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento y asignación del riesgo en los contratos bilaterales. El
caso de las obligaciones diferentes a las de dar cosas de cuerpo cierto. Apuntes para un debate. Instituto colombiano
de responsabilidad civil y del Estado, 6 de mayo de 2020.
12 Artículo 822 del Código de Comercio: aplicación del derecho civil. Los principios que gobiernan la formación de

los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o
rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra
cosa.
13
Para Suescún la regla del res perit creditori es abiertamente inequitativa, pero sostiene que es la regla aplicable
como regla general en nuestro ordenamiento. Suescún, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial
Contemporáneo. Tomo I. 2a ed. (Bogotá: Legis, 2003), p.33- 34.
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singularmente prevenga el ordenamiento para la relación contractual en cuestión (p. ej.,

arts. 2265 C. C. y 1880 C. Co.).”14 Este postulado implicaría que para todo tipo de
obligaciones en el ámbito civil aplicaría el mismo principio, salvo norma específica que
prevea lo contrario en tipologías contractuales muy particulares.

En contraste, la doctrina mayoritaria ha considerado que debe preferirse la regla res perit
debitori como respuesta global.

Para Fernando Canosa, por regla general debe aplicarse el res perit debitori, excepto
cuando el contrato tenga por objeto la transmisión de la propiedad de un cuerpo cierto15.
Esta postura se sostiene con base en la especialidad de la norma en el artículo 1607 del
Código Civil, es decir, se entiende que esta se limita a establecer la asignación de riesgos
al acreedor en obligaciones de dar cuerpos ciertos. Por esta razón, en aquellas
obligaciones no incluidas en el precepto normativo -v.gr. de hacer y no hacer- imperaría
la regla res perit debitori.

Un segundo argumento que ha servido a la doctrina mayoritaria para soportar la

generalidad del res perit debitori, incluso aceptando el artículo 1607 del Código Civil
como regla general en asuntos civiles, es precisamente que este último artículo no podría
extenderse a asuntos mercantiles no regulados expresamente en una u otra codificación.
Así, en esta aproximación antes de acudir a la remisión normativa del artículo 822 del
Código de Comercio debería acudirse a la analogía mercantil con las normas en las cuales
la ley comercial sí regula la asignación de riesgos por pérdidas fortuitas16.
En suma, bajo esta argumentación el incumplimiento no imputable al deudor generaría
una resolución del contrato de pleno derecho17.

14 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tomo I. Concepto, estructura, vicisitudes. 2a ed. (Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2003).
15 Canosa, Fernando. La resolución de los contratos: incumplimiento y mutuo disenso. 5ta ed (Bogota: Ediciones

doctrina y ley, 2005). p.218-219.

16 De acuerdo con el artículo 2 del Código de Comercio colombiano.
17 En este sentido Planiol, Marcel, y Ripert, Georges. Tratado práctico de derecho civil francés, Tomo VI. (Habana:

Juan Buto, editor, traducido por Mario Díaz Cruz, 1927), p. 597 y 598. citado en Fernando Canosa, La resolución de
los contratos : incumplimiento y mutuo disenso, introducción a la teoría general del negocio jurídico, manual de
práctica forense. 4a ed. (Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 1995), p. 262.
 13

Por otra parte, otro grupo doctrinal18 ha establecido que la teoría de los riesgos en materia
de obligaciones de hacer o no hacer no puede solucionarse a partir de la aplicación
analógica de las pocas normas existentes, puesto que estas solo brindarían respuestas
insatisfactorias para las partes del contrato.

Un ejemplo de las incongruencias que implica la aplicación analógica en estos casos se

evidencia en materia civil, donde la asignación del riesgo de pérdida al acreedor tiene su
justificación, entre otras razones, en que este se beneficia de los incrementos o mejoras
que pueda tener la cosa debida entre el momento del pacto de la obligación y el de su
cumplimiento19. Otro fundamento jurídico atribuido al res perit creditori ha sido la
necesidad de imponer las cargas al acreedor considerando que este ha cedido el derecho
a recibir el objeto inmediatamente. Ahora bien, estos razonamientos no pueden ser
extrapolados a las obligaciones de hacer o no hacer, pues, por una parte, no existen tales
beneficios de mejoras para el acreedor de una obligación de hacer o no hacer cuyo
cumplimiento se encuentre pendiente, y, por otro lado, en la mayor parte de los casos no
se trata de obligaciones que puedan ser ejecutadas de manera inmediata, dada la
naturaleza periódica o permanente de algunas obligaciones.

Adicionalmente, se resalta la necesidad de generar una solución considerando que las

obligaciones de hacer y no hacer han adquirido una importante relevancia en el tráfico
jurídico a través de los servicios personales o las relaciones que involucran bienes
inmateriales. Es por ello que se han desarrollado teorías alternas que no se fundamentan
en la aplicación analógica sino en elementos esenciales del contrato para generar una
solución acorde al tipo de obligaciones de hacer o no hacer.

Gómez Vásquez defiende la teoría de la causa aludiendo al argumento del sinalagma

contractual, según el cual todo contrato requiere una causa, de acuerdo con el artículo
1524 del Código Civil20, y cada parte se obliga en consideración a la obligación

18
Bonivento, Juan Felipe y Antonio Perry. La teoría de los riesgos en obligaciones de hacer y no hacer: ideas
generales para épocas de pandemia. Semillero de Derecho Contractual Francesco Galgano, Universidad de los
Andes., s. f.
19 Solarte, Arturo. Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento y asignación del riesgo en los contratos bilaterales. El

caso de las obligaciones diferentes a las de dar cosas de cuerpo cierto. Apuntes para un debate. Instituto colombiano
de responsabilidad civil y del Estado, 6 de mayo de 2020.
20 ARTICULO 1524. C.C. Causa de las obligaciones. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no

es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden público. (…)
 14

correlativa de su contra parte. Bajo este espectro, una vez la obligación de una de las
partes se extingue por una imposibilidad sobrevenida, el sinalagma funcional del contrato
desaparece y se rompe la estructura interna del contrato. Al ser el contrato la fuente de la
obligación de la contraparte, ésta debe entenderse también liberada de la
contraprestación21.

En paralelo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 5

de julio de 1935, al decidir un conflicto presentado entre los municipios antioqueños de
Envigado y Medellín respecto de los efectos que una ordenanza departamental produjo
sobre un contrato celebrado por la prolongación de una línea del tranvía desde Medellín
hasta Envigado, señaló lo siguiente: “(…) no habría duda alguna de que las obligaciones
correlativas (…) se habrían extinguido por contragolpe (…) por razón de una regla de
simetría contractual, que técnicamente se cumple y explica por la noción de causa de las
obligaciones, noción que desempeña un papel preponderante en los contratos bilaterales,
en los cuales cada una de las partes juega el doble papel de deudor y acreedor” 22. Señala
en esta oportunidad la Corte que, en los contratos bilaterales, al quedar extinguida por
fuerza mayor la obligación que contrajo una de las partes, desaparece la otra porque queda
sin el soporte de la causa, indispensable para su existencia.

El elemento de la causa ha sido muy controvertido en la doctrina por su contenido

abstracto. Alrededor de la causa se ha generado una dicotomía entre una noción objetiva
y otra subjetiva, que plantea una dualidad del concepto entre la interdependencia de las
prestaciones y el motivo determinante en el contrato. Debido a la difícil determinación de
este elemento en la práctica hay muchos autores que proponen la total prescindencia de
la categoría. Esto dificulta definitivamente dar una respuesta desde una noción uniforme
de la causa frente al problema planteado.

Por su parte, Ospina Fernández llega a una conclusión paralela a la de la teoría de la causa,
pero se vale del requisito del consentimiento en los contratos bilaterales23 sugiriendo que
es innecesario recurrir a la causa para explicar la ineficacia del contrato tras la

21 En el mismo sentido explica Tamayo que, si las obligaciones del contrato sinalagmático son recíprocas e
interdependientes, se sirven mutuamente de causa, por tanto, en caso de que una de ellas falte, se cae toda la
operación. Tamayo Lombana, La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. (Bogotá: Ediciones
Doctrina y Ley Ltda, 2005), p. 430 – 431.
22 Corte Suprema de Justicia, G.J. XLII, num. 1897, (el 5 de julio de 1935), págs. 52 y ss.
23
Ospina Fernández, Guillermo, y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico.
Séptima edición. (Bogotá: Editorial Temis, 2021), p.570.
 15

imposibilidad no imputable al deudor de una obligación. Explica este autor que desde la
celebración del contrato el consentimiento prestado por las partes condiciona las
prestaciones a cargo a la efectiva ejecución de las prestaciones de la contraparte.

De esta manera, a través de una “teoría mixta” el autor citado determina que no tiene
justificación alguna atribuir la carga de los riesgos al acreedor de la obligación
imposibilitada considerando que este es igual de extraño que el otro contratante liberado
al caso fortuito acaecido, por tanto, la imposibilidad de ejecución extingue no solamente
la obligación afectada, sino la correlativa a cargo de la otra parte.

La teoría mixta determina entonces que en todas aquellas obligaciones diferentes a las de
dar o entregar especie o cuerpo cierto, se producirían los siguientes efectos:

1. La imposibilidad fortuita de ejecución de las obligaciones a cargo de una de las

partes disuelve el contrato.
2. A diferencia de la resolución, la disolución del contrato por imposibilidad operaría
sin necesidad de un pronunciamiento judicial al respecto.
3. La disolución extingue la eficacia futura del contrato.
4. La disolución del contrato tiene efecto retroactivo.

En síntesis, tanto la teoría de la causa como la teoría mixta resuelven el problema de los
riesgos en las obligaciones de hacer y no hacer a través de la extinción24 del contrato en
su integridad.

La crítica que se hace a estas teorías es la incapacidad de la causa extraña para atacar la
existencia de elementos propios del nacimiento del contrato, pues según algunos autores,
un incumplimiento de una parte en la etapa de ejecución no tendría por qué repercutir en
su génesis25.

24 Aunque podría tornarse una cuestión de matiz, Fueyo Laneri objeta la solución de la “extinción” del contrato bajo
el entendido de que la resolución del contrato presupone un contrato perfecto y válido, anotando que lo que realmente
se extingue son los efectos del contrato en razón de un evento sobrevenido, posterior a la formación del contrato y
que en nada puede afectar la validez del mismo como para merecer su extinción. Fueyo Laneri, Fernando.
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. 2a. edición corregida y aumentada. Santiago de Chile: Editorial
Jurídica de Chile, 1992.Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. 2a. edición corregida y aumentada.
(Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1992), p.291.
25
Fueyo Laneri, Fernando, p.294.
 16

Ahora bien, una crítica importante frente a estas posturas, que más adelante se verá
reflejada en los supuestos que se pretenden exponer, conduce a evidenciar que las
fórmulas expuestas, que implican la extinción de la causa o el consentimiento,
necesariamente derivarán en la terminación del contrato y dicha solución no es la más
adecuada para supuestos donde se presente la imposibilidad temporal de ejecución o para
los contratos de duración o con múltiples obligaciones, no todas ellas interdependientes
con las que se hayan visto frustradas por la fuerza mayor.

CAPÍTULO II. Casos prácticos: problemas de aplicación

Una vez trazado el panorama sobre el manejo que se le da a los riesgos en los contratos
celebrados bajo el régimen jurídico colombiano, el objetivo general de esta investigación
es identificar los problemas en la aplicación de la teoría clásica de los riesgos a las
obligaciones de hacer y no hacer con el fin de visibilizar la problemática y, a partir de
esto, como tercera parte de este trabajo, construir una propuesta que dé respuesta y
solución práctica a dicha problemática.

A partir de este objetivo general, el primer objetivo específico es identificar las

particularidades de las obligaciones de hacer y no hacer que impiden la aplicación
analógica de las normas existentes en el ordenamiento colombiano sobre la teoría de los
riesgos. Este objetivo surge de una pregunta problematizadora necesaria para el desarrollo
de esta tesis: ¿por qué las obligaciones de hacer y no hacer no pueden acogerse a la teoría
clásica de los riesgos, planteada para las obligaciones de dar?

Un primer problema fundamental cuando nos referimos a la imposibilidad para cumplir

con obligaciones de hacer y no hacer surge al evidenciar que la mayor parte de estas
imposibilidades se dan en un periodo transitorio y no definitivo.

A diferencia de lo que ocurre cuando se pierde o perece la cosa objeto de la obligación de

dar, en las obligaciones de hacer la imposibilidad suele tener efectos transitorios, que
pueden o no llegar a frustrar los intereses de las partes de manera definitiva. Por su parte,
los incumplimientos de obligaciones de no hacer pueden ser tanto reversibles como
irreversibles, existiendo la posibilidad de que haya también una imposibilidad no
permanente de su cumplimiento.
 17

A este problema se suman las dificultades que se presentan cuando hablamos de

obligaciones de hacer y no hacer que deben ser cumplidas y remuneradas periódicamente.

Para demostrar las falencias de las teorías clásicas en la práctica, se proponen a

continuación diferentes supuestos con la característica en común de que todos son casos
de imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor en obligaciones distintas a las de
dar una especie o cuerpo cierto.

2.1. Primer supuesto: la teoría de la causa solo funciona cuando se frustra

irreversiblemente el fin del contrato.

Piénsese en el siguiente ejemplo:

En enero de 2022 una empresa encargada de desarrollar actividades específicamente

relacionadas con el servicio público de electricidad en Colombia 26, contrata a una
constructora para la realización de una obra en La Guajira. La ejecución de la obra se
encuentra divida en 5 hitos, y al final de cada uno de ellos se pacta una remuneración
parcial27.

El contrato se cumple satisfactoriamente durante la ejecución de los hitos 1 y 2, pero en

el mes de junio, justo antes de iniciar la construcción del hito 3, una comunidad indígena
se instala en el lugar de la obra a modo de protesta frente a las afectaciones que genera la
construcción hacia sus costumbres. Por esta razón, la constructora se ve constreñida a
parar las actividades de la obra.

En este caso lo que ocurre es que no es posible para el contratista cumplir con un hito de
la obra por la ocurrencia de una causa extraña. Sin embargo, no es posible evidenciar, o
por lo menos no tan claramente, que dicha imposibilidad frustre la finalidad del contrato
para las partes.

Bonivento y Perry construyen una crítica hacia el manejo de esta situación a través de las
teorías clásicas28. Para estos autores cuando se trata de contratos bilaterales con

26 Por desarrollar actividades específicamente relacionadas con el servicio público de electricidad en Colombia, se
trata de una empresa regida por la ley 143 de 1994, del 12 de julio. Esta ley establece en su artículo 8 (parágrafo) que
el régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado.
27 Este ejemplo se inspira en los hechos ficticios del caso del Examen de Facultad 2022-02. Documento elaborado por

Pablo Rey, Juan Amaya, Juan Pablo Gómez y Luis Felipe García, (Bogotá: Universidad de los Andes, 2022).
28 Bonivento, Juan Felipe y Antonio Perry. La teoría de los riesgos en obligaciones de hacer y no hacer: ideas

generales para épocas de pandemia. Semillero de Derecho Contractual Francesco Galgano, Universidad de los
Andes., s. f.
 18

obligaciones de hacer o no hacer, parecen ser más justas las reglas que propenden por no
asignar la pérdida al acreedor de la obligación imposibilitada, quien no ha recibido la
prestación debida a su favor. En realidad, se hace evidente que sería injusto someter a
esta parte al cumplimiento de una obligación que ha perdido su contraprestación en el
marco de un contrato bilateral. Sin embargo, las teorías clásicas, ya anteriormente
explicadas, parecen no ser adecuados o, por lo menos, insuficientes para explicar esta
elección.

El punto está en que, aunque el resultado de las reglas res perit debitori y sus teorías
auxiliares parece justo, su motivación es insatisfactoria.

Bajo este panorama, es necesario poner de presente qué ocurre en las situaciones en que
la imposibilidad de cumplir una obligación no necesariamente frustra el propósito del
contrato. Para analizar estos casos es indispensable considerar la frustración del fin del
contrato como una teoría fundamental a la hora de asignar los riesgos contractuales en las
obligaciones de hacer y no hacer.

Tanto la teoría de la causa, como la teoría mixta, extinguen la relación contractual, ya sea
basándose en la falta de causa o de consentimiento, atacan la existencia del contrato por
ausencia de elementos esenciales del contrato. Esta consideración es problemática ya que
no necesariamente estos son elementos que dependan por completo de la obligación
imposibilitada. Es así como puede que un contrato sobreviva cuando las partes consienten
en ello porque puede seguirse aspirando a la realización del fin del contrato.

De acuerdo con la teoría del frustration inglesa, la frustración se predica de haberse

impedido sustancialmente el propósito principal de una de las partes, que pierde así la
utilidad de la expectativa puesta en la contraprestación29.

En estos casos, la ruptura integral del contrato – como lo resolvería la teoría de la causa
o la teoría mixta - tendría sentido porque el mantenimiento de la relación contractual iría
en contra de elementos estructurales del contrato como lo serían la causa o el

29Chamie, Jose Felix. Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense,
Revista de derecho privado, Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Civil, no. 18 (2010).
p.118
 19

consentimiento. Esta consideración respecto de la frustración del contrato resulta tan

importante que ha sido parte esencial en algunas legislaciones:

Así, en el código civil y comercial argentino se predica en el artículo 956 sobre la

imposibilidad temporaria, que “la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y
temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando
su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible”.

En el mismo sentido, el artículo 1256 del Código Civil italiano prevé la imposibilidad
temporal de la obligación y establece que la obligación solo se extinguiría en caso de que,
en razón del título de la obligación o la naturaleza del objeto, el deudor ya no pueda
considerarse obligado a realizar el cumplimiento o el acreedor ya no tenga interés en
obtenerlo.

En el ejemplo presentado sobre el contrato de obra, lo más común sería que el fin del
contrato permaneciera intacto, ya que seguramente la empresa contratante mantiene las
expectativas de la realización de la obra, razón por la cual es posible buscar la solución
en una suspensión y no en la extinción del contrato, descartando así las fórmulas dadas
por el res perit creditori, el res perit debitori y las teorías derivadas que extinguen el
vínculo contractual completamente.

Ahora bien, es preciso dejar claro que la imposibilidad transitoria de la obligación es una
posibilidad que se prevé de una manera muy limitada en la doctrina colombiana. Es así
como Ospina Fernández, por ejemplo, da cuenta de esta posibilidad estableciendo que es
necesario que la imposibilidad sea absoluta para que extinga la obligación. Bajo esta
perspectiva, la solución general que se le da a las imposibilidades transitorias no
imputables al deudor es la siguiente:

“Si el obstáculo solo reviste esta última característica, libera al deudor de la

correspondiente indemnización moratoria, pero no de ejecutar la prestación debida una
vez que haya desaparecido el obstáculo para hacerlo”30. Marcela Castro comparte esta
afirmación y agrega que la imposibilidad temporal únicamente supondrá la extinción del

30
Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Octava edición. (Bogotá: Editorial Temis,
2020), p. 113.
 20

contrato cuando se frustre el fin del negocio o exista interés de las partes que justifique
tal liberación31.

Por su parte, Canosa expone en esta misma dirección que no se puede producir la
extinción de la obligación en una imposibilidad transitoria debido a la necesidad de
constituir en mora al deudor como requisito para el ejercicio de la pretensión de
resolución. Así, considera el autor citado que la mora refleja un incumplimiento
definitivo, y por ende, el apenas temporal originado por una causa extraña, no sería
suficiente para justificar la resolución del contrato32.

Este criterio es el mismo que usa el laudo arbitral de Guillermo Zuluaga y otros contra
Hatogrande Yatch y Contry Club Cartagena Limitada, donde se establece que, “si los
hechos generadores del impedimento para cumplir tienen carácter temporal, el deudor
debe proceder a ejecutar su prestación cuando aquellos desaparezcan” 33. Teniendo en
cuenta estos parámetros se ha establecido que el deudor debe cumplir con sus
obligaciones dentro del menor tiempo posible una vez hayan cesado los hechos
constitutivos de fuerza mayor, y en este sentido, no le serían imputables perjuicios
moratorios al deudor de la obligación en cuestión, porque el retraso no le sería imputable.

El razonamiento expuesto indica que, si la causa extraña no produce un efecto de

imposibilidad permanente para la ejecución de la prestación, sino que se trata de
impedimentos temporales, la solución no podrá ser la desaparición definitiva del contrato
sino la suspensión de sus efectos.

Bajo este panorama es posible sostener que en el ejemplo planteado del contrato de obra
cabría la posibilidad de hacer exigible la obligación de la constructora una vez
desaparecieran las condiciones imposibilitadoras, y, en este sentido, la constructora
recibiría la remuneración pactada una vez lograse ejecutar la obra. Sin embargo, este
ejemplo tiene de particular que permite una suspensión sin mayores dificultades, puesto
que la exigibilidad de la obligación correlativa está evidentemente condicionada al
cumplimiento de los hitos.

31 Castro, Marcela. Derecho de las Obligaciones Tomo II Vol 2, (Bogotá: Editorial Temis, 2010), p.714.
32
Canosa, Fernando. La resolución de los contratos: incumplimiento y mutuo disenso. . 4a ed. (Bogotá: Ediciones
Doctrina y Ley, 1995), p.263 y 264.
33
Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral de Guillermo Zuluaga y otros contra Hatogrande Yatch y Contry
Club Cartagena Limitada (del 20 de octubre de 2008)
 21

A continuación, se analiza un ejemplo donde estos planteamientos que propenden por la

suspensión hasta que se pueda cumplir la obligación del deudor, brindan una respuesta
insuficiente a la hora de ponerse en práctica.

2.2. Segundo supuesto: dificultades adicionales en la imposibilidad transitoria con

remuneraciones periódicas.

En agosto del año 2018 la inmobiliaria Rumbo S.A.S, arrendadora, y Mar S.A,
arrendataria, suscriben un contrato de arrendamiento, cuyo objeto es un local comercial
que Mar S.A destina al bar Marea. En este contrato se pacta un canon mensual de dos
millones de pesos y se celebra por una duración de tres años.

A partir de abril de 2020, con ocasión de la pandemia, la parte arrendataria deja de pagar
el arrendamiento, alegando que no se encuentra recibiendo ninguna contraprestación a
cambio, puesto que por las medidas tomadas por el Gobierno Nacional tras la pandemia
del Covid-19, la inmobiliaria (arrendadora) no está cumpliendo con su obligación
principal del contrato de “conceder el goce del inmueble”…34

La Corte Suprema ha sido clara en determinar que el cumplimiento de la obligación del

arrendador no se limita a entregar la cosa, “sino que se extiende a que el aprovechamiento
o utilización descanse sobre los designios del contrato. Y la perturbación no debe recaer
siempre sobre el bien arrendado. Puede provenir de otros hechos de fácil identificación
que muestren restricción de uso (…) siempre y cuando se refleje en una disminución den
los resultados queridos del contrato y si es del caso ya alcanzados”. Bajo estas
consideraciones la Corte Suprema ha establecido que sería injusto obligar al arrendatario
a pagar por algo que el arrendador no permite usar, ya que “el artículo 1973 del Código
Civil es claro en establecer que se paga por el goce”35.

Frente a la situación contemplada sobre el contrato de arrendamiento en épocas de

pandemia, las teorías clásicas podrían operar brindando diferentes soluciones. Si se aplica
la regla res perit creditori, se afirmaría que el arrendatario debe en todo caso pagar el

34 Es necesario recordar que la naturaleza jurídica, definición elementos, obligaciones, efectos y demás
particularidades del contrato de arrendamiento se encuentran reguladas en los preceptos contenidos en el Título
XXVI del Código Civil. Se aplican por remisión a los convenios nacidos en el ámbito mercantil, según reza el
artículo 822 del código de Comercio, salvo en lo especial que prevea ese texto normativo. Corte Suprema de Justicia,
SC 2500 – 2021, Rad. 00168-01, M.P. Luis Armando Tolosa (del 23 de junio de 2021).
35 Corte Suprema de Justicia, SC 2500 – 2021, Rad. 00168-01, M.P. Luis Armando Tolosa.
 22

precio. Si se aplica la regla res perit debitori, el arrendatario se liberaría de pagar el precio
-y, según los lineamientos doctrinales generalizados, se extinguiría el contrato de
arrendamiento-. Finalmente, si se aplica la teoría de la causa o la teoría mixta sugerida
por ciertos autores, el arrendatario tampoco estaría obligado a pagar el precio,
produciendo un resultado aparentemente similar a la res perit debitori. Con
independencia de la teoría que se prefiera, basta notar en este punto que la elección de
una u otra no es en absoluto irrelevante, pues tiene consecuencias completamente
opuestas en las prestaciones que deberá asumir cada una de las partes.

Durante la pandemia, en la mayor parte de los casos se hizo imposible (por causa extraña)
la obligación a cargo del arrendador de conceder el uso y goce de la cosa al arrendatario
(es decir, una obligación de hacer) en el marco de los contratos de arrendamiento de local
comercial. Considerando que esta es la obligación principal del arrendador de acuerdo
con el artículo 1973 del Código Civil, surgen preguntas que fundamentalmente buscan
responder ¿Qué sucede con la obligación correlativa de pagar el precio a cargo del
arrendatario? Esta es, en concreto, una pregunta por la teoría de los riesgos aplicable al
caso concreto.

Evidencia del vacío jurídico es precisamente que las soluciones propuestas por el
Gobierno en su momento fueron insuficientes y contradictorias. En esta línea, el Gobierno
nacional expidió el Decreto Legislativo 797 del 2020 que permitía la terminación
unilateral de los contratos de arrendamiento de local comercial donde se desarrollaran
actividades económicas que por razones de orden público estaban suspendidas. En todo
caso, la terminación estaba supeditada al cumplimiento de tres requisitos: (1) encontrarse
al día en el pago de los cánones y servicios públicos causados; (2) su ejercicio dentro el
plazo establecido (hasta el 31 de agosto del 2020), y (3) el pago de una penalidad
correspondiente a una tercera parte de la cláusula penal fijada en el contrato y, a falta de
esta, el valor correspondiente a un canon de arrendamiento.

Sin embargo, la Corte Constitucional, en una decisión dividida, declaró inexequible el

decreto mediante la Sentencia C-409 del 2020. Para la Corte, el Decreto resultaba
incompatible con la Constitución. Por un lado, en esta sentencia se cuestiona la necesidad
de la medida, aunque sea excepcional y transitoria, porque el ordenamiento permite
renegociar el contrato y, a falta de acuerdo, subsiste la posibilidad de acudir a la
 23

jurisdicción ordinaria o a la justicia arbitral. Por otro lado, la Corte estableció que la
medida imponía una carga excesiva al arrendador, quien no disponía de la misma
potestad36.

La posición de la Corte en esta sentencia resultó bastante polémica, dos salvamentos de

voto en la decisión ponen de presente diferentes errores cometidos por la Corte, además
de identificar las limitaciones que habían tenido la renegociación y las moratorias de
pago, reconocidas en el Decreto Legislativo 579 del 2020, en aquellos sectores que
debieron suspender sus actividades por razones de orden público de forma implícita.

Esta situación implicó una inseguridad jurídica que terminó reflejándose en

consecuencias gravosas para los arrendatarios (acreedores de la obligación
imposibilitada), pues finalmente fueron ellos quienes tuvieron que correr con los riesgos
tras la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de conceder el goce del inmueble.

Si aterrizamos lo anteriormente dicho al supuesto planteado, vemos que Mar S.A, siendo
acreedora de la obligación que se imposibilitó, terminaría cargando las consecuencias de
la fuerza mayor. Esta consecuencia corresponde a la regla del res perit creditori, que
plantea el ordenamiento civil para las obligaciones de dar cuando se produce la pérdida
de la cosa.

Sin embargo, tal y como se dijo anteriormente, la regla del res perit creditori se encuentra
altamente criticada por la doctrina bajo los preceptos de la bilateralidad de los contratos.
Es innegable que se produce una solución inequitativa, donde el acreedor de la obligación
imposibilitada se ve obligado seguir cumpliendo con su obligación recíproca aun cuando
ya se ha presentado una ruptura en la relación interdependiente de las obligaciones, sin
que esta solución pueda responder a ninguna lógica contractual o ningún principio general
de los contratos.

Así pues, si evaluamos los parámetros de las teorías clásicas aceptadas mayoritariamente
y generamos una respuesta que atienda al res perit debitori, esto implicaría extinguir la
relación contractual. De esta manera, a falta de un remedio contractual más adecuado, la
mayor parte de los contratos de arrendamiento de local comercial se hubieran extinguido

36
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-409-20. MP. Luis Javier Moreno Ortiz (el 17 de septiembre de
2020). https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/C-409-20.htm
 24

durante la emergencia del COVID-19, aun cuando las partes del contrato no hubieran
visto sus intereses frustrados de manera permanente.

Esto hubiera vulnerado los derechos de las partes que hubiesen querido continuar con la
ejecución del contrato una vez cesara la imposibilidad. Pensando en el caso propuesto, es
probable que Mar S.A. no hubiera percibido la frustración definitiva del fin del contrato,
esto es, puede que haya mantenido la expectativa de reabrir el bar con el fin de continuar
ejerciendo sus actividades comerciales una vez las medidas del Gobierno colombiano así
lo permitieran.

Es difícil llegar a sostener que los efectos del COVID-19 implicaron la desaparición de
la causa o el consentimiento de los arrendatarios de locales comerciales, y por eso la
solución que la doctrina mayoritaria sostiene frente a la aplicación de la teoría de la causa
se hace inidónea, pues las mismas razones anteriormente expuestas en el primer ejemplo
pueden aplicarse esta vez para determinar que la extinción de la relación no es el camino
a seguir cuando la imposibilidad es meramente transitoria.

Ahora bien, en el primer ejemplo se reconoció la existencia de algunos postulados

aislados de la doctrina frente a la exoneración por la imposibilidad temporal, que
establecen en su mayoría que el sujeto pasivo de la obligación deberá satisfacerla cuando
le sea posible.

En el segundo supuesto puesto en consideración, la solución anterior carece por completo

de sentido. No será posible para la inmobiliaria Rumbo S.A.S. cumplir con su obligación
principal de garantizar el goce del inmueble los meses que dejó de hacerlo, pues
precisamente esta es una obligación periódica que solo puede ser cumplida en un tiempo
determinado, esto es, el plazo es esencial. Una vez el arrendador deja de cumplir con su
obligación de hacer durante un mes, no podrá realizar ninguna acción tendiente a
retrotraer los efectos causados. Es por lo que, aun cuando se le exonere de la mora37, no
imputable por imposibilidad temporal, seguirá surgiendo la pregunta sobre la obligación
del acreedor que ha dejado de percibir el goce del inmueble irremediablemente.

37Tal y como se seguiría del planteamiento expuesto anteriormente, compartido por autores como Ospina Fernández
y Marcela Castro. Ver Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Octava edición. (Bogotá:
Editorial Temis, 2020), p. 113 y Castro, Marcela. Derecho de las Obligaciones Tomo II Vol 2, (Bogotá: Editorial
Temis, 2010), p.714.
 25

Aunque la doctrina no se ocupe ampliamente de este asunto particular, la solución de la

suspensión ha sido implantada en diferentes instrumentos internacionales de
armonización legislativa.

Por un lado, los principios UNIDROIT 38, en su artículo 7.1.7. (donde se regulan las
consecuencias de la fuerza mayor) establecen que: si el incumplimiento es solamente
temporal, la “exención” produce efecto solamente durante ese período de tiempo que se
considera razonable, teniendo en cuenta el efecto del impedimento sobre el cumplimiento
del contrato.

La Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías, en su

artículo 7939 determina que la exoneración prevista por la imposibilidad de cumplimiento
surtirá efecto solo mientras dure el impedimento.

Los Principios del Derecho Contractual Europeo (PECL)40, establecen también que
cuando el impedimento sea tan sólo temporal, la exoneración produce sus efectos durante
el tiempo en el que persista el impedimento. Sin embargo, resalta que “si el retraso se
tradujera en un incumplimiento esencial, el acreedor puede tratarlo en tal sentido.” 41

Se resalta aquí que este último artículo referenciado refleja una especial atención a la
posibilidad de que se frustre el fin del contrato, lo cual como ya hemos visto, resulta
fundamental para generar consecuencias idóneas dentro de la relación contractual.

En síntesis, estos instrumentos internacionales coinciden en que los efectos de la

exoneración de la responsabilidad deben ser paralelamente temporales a la duración de la
imposibilidad. A pesar de esto, se halla una deficiencia a la hora de determinar qué ocurre

38 Los principios UNIDROIT enuncian las reglas generales referidas a contratos comerciales internacionales y son
usados constantemente para la interpretación o la integración de los instrumentos de derecho internacional uniforme.
Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (2016), https://www.unidroit.org/wp-
content/uploads/2021/06/Unidroit-Principles-2016-Spanish-bl.pdf.
39 Este artículo se refiere a la posibilidad de exonerarse cuando una de las partes logre probar que se configura un

impedimento ajeno a su voluntad que no cabía razonablemente esperar o tener en cuenta en el momento de la
celebración del contrato, que lo evitase o superase, o que evitase o superase sus consecuencias. Comisión de las
Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías (Nueva York, 2011),
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/v1057000-cisg-s.pdf
40 Artículo 8: 108: (2). Ver en Comisión de Derecho Europeo de los Contratos, Principios de Derecho Europeo de los

Contratos. Traducción del texto de los artículos publicados en LANDO, BEALE, eds.,
Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, (La Haya,
2000) p. 1-93. https://internationalcontracts.net/documentos-derecho-internacional/Principios-del-Derecho-
Contractual-Europeo.pdf
41 Reiterado en el Marco Común de referencia para el Derecho privado europeo.
 26

específicamente con la obligación correlativa. Es decir, está claro que no se extinguirá el

contrato, y está claro que la exoneración de responsabilidad será meramente transitoria,
pero persiste la cuestión sobre el destino de las contraprestaciones a cargo del acreedor
de la obligación imposibilitada cuando no se ha puesto en crisis la función del contrato.

2.3. Tercer supuesto: las obligaciones de no hacer también se imposibilitan.

Piénsese en el siguiente supuesto:

En enero de 2010 el biólogo David Castaño se vio obligado a poner en venta su casa para
irse a vivir a otro país donde le surgieron grandes oportunidades laborales. Esta fue una
decisión muy difícil porque en el jardín de su casa David había conservado por más de
20 años una palmera que había sembrado su madre antes de morir.

En el mes de febrero, David conoció a Clara, una joven muy interesada en comprar el
inmueble, aunque sabía lo difícil que sería para ella pagarlo. Una vez comenzaron a
negociar la compraventa, David propuso a Clara la realización de un descuento sobre el
bien a cambio de que ella se obligara a no talar la palmera que era tan preciada para su
familia, por lo menos durante el tiempo que ella ocupara la casa. Clara estaba encantada,
pues la palmera hacía del jardín un hermoso lugar.

Así pues, suscribieron el contrato de compraventa donde se especificó, dentro de las

obligaciones contractuales de Clara, la obligación de no hacer previamente negociada
junto con su respectiva contraprestación del descuento otorgado. El contrato fue
válidamente celebrado y perfeccionado.

En el año 2022, Clara se da cuenta de que la palmera se ha convertido en una amenaza

para su seguridad y la de sus hijos, pues constantemente caen ramas que fácilmente
podrían causar una calamidad considerando el peso y tamaño de estas hojas.

En el ejemplo propuesto, se evidencia una obligación de no hacer que se ve imposibilitada

por una causa extraña, como lo sería la propia ruina de la palmera. Este tipo de supuestos
deslegitiman la reiterada negativa de la doctrina frente a la posibilidad de que sea
necesario usar la teoría de los riesgos en las obligaciones de no hacer, que, a su vez, es
una negativa que impide generar soluciones cuando estos supuestos alcanzan la realidad.
 27

Aunque estos supuestos suelen ser negados u omitidos por la doctrina nacional, sí ha sido
reconocida en algunas legislaciones extranjeras, es así como, por ejemplo, el artículo 250
código civil de Brasil de 2002 reza de la siguiente manera: “la obligación de no hacer se
extingue siempre que, sin culpa del deudor, le resulte imposible abstenerse del acto que
estaba obligado a no hacer”.

La dificultad que presenta este supuesto en específico, como se verá más adelante, es
precisamente la cuestión que surge de la irreversibilidad del incumplimiento.

Una mirada desde el res perit creditori implicaría que David deba soportar las cargas tras
la imposibilidad de la obligación que contrató al vender el inmueble. Bajo este espectro,
nada podría alegar frente al incumplimiento contractual de Clara aun cuando este ya
hubiera cumplido con la obligación correlativa que sustentaba el contrato.

El uso del res perit debitori implicaría lo contrario, puesto que David estaría legitimado
para proponer la acción de reembolso contra Clara por el dinero que le descontó del
inmueble con el fin de que ella cumpliera la obligación de no hacer a cambio. El
fundamento que explicaría esta solución sería la extinción de ambas obligaciones con su
resultante efecto retroactivo.

Este mismo efecto retroactivo sería propio de respaldar la desaparición de la causa o el

consentimiento del contrato de acuerdo con las teorías clásicas que se inclinan por estas
posturas.

Ahora bien, como se ha visto hasta este punto, retrotraer los efectos de las obligaciones
implica dificultades especialmente cuando la obligación no es una de ejecución
instantánea, sino que, como hemos visto, perdura a lo largo del tiempo. No solo comporta
los problemas que se han mencionado, sino que en este supuesto la teoría de la causa o la
teoría mixta adquieren total inviabilidad.

Piénsese en que David no hubiera vendido la casa a un comprador que no estuviese

dispuesto a cumplir con la obligación de no talar la palmera. Resulta aquí muy
problemático definir entonces cuál era la causa del contrato, pues si fuera tomada como
un elemento subjetivo, definitivamente el contrato, bajo esta concepción, quedaría
desprovisto de causa y tendría que extinguirse la compraventa aun bajo los grandes
efectos gravosos que eso implicaría.
 28

Por otro lado, haciéndose un análisis desde la teoría mixta, resulta aún más evidente que,
considerando que David no hubiera contratado con un comprador que pusiera en riesgo
la palmera de su casa, entonces dicho consentimiento desaparecería y el efecto extintivo
del contrato también sería devastador.

CAPÍTULO III. PROPUESTA.

Consecuentemente, como un siguiente objetivo específico se busca brindar una respuesta

frente a la asignación de los riesgos en contratos que involucren obligaciones de hacer y
no hacer.

3.1. Uso de la interpretación de los contratos y los principios generales del derecho.

De acuerdo con Betti42 la interpretación pretende desarrollar de una manera coherente la

fórmula de la declaración o la estructura del acto para obtener la idea más adecuada de
este. El trabajo interpretativo conduce entonces a iluminar el contenido implícito o
marginal del negocio que no está expreso en la fórmula o estructura de él y que
generalmente también ha quedado en la sombra de la conciencia de las partes.

Una vez se presenta la imposibilidad de cumplimiento de la obligación no imputable al

deudor, el riesgo se convierte es un aspecto problemático y da lugar a un conflicto entre
las partes que no puede resolverse únicamente a través de las declaraciones constitutivas
del acuerdo contractual, ya que por lo general este suele ser un tema excluido de la
previsión de las partes. Para solucionar el problema sobre la teoría de los riesgos en las
obligaciones de hacer y no hacer, será necesario recurrir a una operación jurídica
metodológicamente más profunda que la mera interpretación literal del contrato, esto es,
deberá acudirse a la integración del mismo.

La integración contractual puede ser definida como la operación jurídica que busca
incorporar un término o elemento implícito al contrato para suplir sus lagunas, definiendo
de esa manera una reglamentación y efecto jurídico especifico que complemente los
términos consentidos por los contratantes y que permita resolver adecuada y
satisfactoriamente la controversia surgida entre las partes43.

42 Betti, Emilio, y José Luis Monereo Pérez. Teoría general del negocio jurídico. (Granada, España: Editorial
Comares, 2000), p.280.
43
Schopf Olea, Adrián. El lugar de la buena fe en la integraci6n de los contratos en el C6digo Civil chileno", Revista
Chilena de Derecho, vol. 48 No 3, (2021): 55 – 78, p.63.
 29

Tras identificar la deficiencia normativa sobre la asignación de riesgos en las obligaciones

de hacer y no hacer, ya que la ley solo brinda respuestas expresas en torno a las
obligaciones de dar, son los principios generales del derecho los llamados a ser integrados
al contrato con el fin de generar una solución que vincule los pilares de justicia, buena fe,
equidad y solidaridad.

Los principios generales del derecho juegan un papel fundamental en el proceso

interpretativo de los contratos, pues en el desarrollo de su función hermenéutica e
integradora, estas reglas constituyen una pauta para la solución de problemas particulares
cuando no existe una ley aplicable al caso concreto, como ocurre en la imposibilidad de
ejecución de obligaciones de hacer y no hacer dentro de los contratos bilaterales.

Dado lo anterior, tanto la ley como la jurisprudencia se han encargado de reconocer el

papel preponderante tanto del uso de las normas de interpretación de los contratos como
de los principios del derecho en aras de garantizar el correcto desarrollo de los negocios
jurídicos. Así pues, “la tarea del intérprete es determinar entonces el alcance de los
principios generales del derecho y encontrar la manera de coordinarlos y armonizarlos,
para que ofrezcan soluciones conformes a derecho”44.

En específico, así como la autonomía privada es el principio que permite articular los
términos expresamente estipulados entre las partes basadas en una voluntad común, la
buena fe contractual es el principio estructurador de todo el proceso de integración en el
contrato, pues introduce todas aquellas directivas que, a pesar de no haber sido pactadas
expresamente, las partes contratantes pueden razonablemente esperar de su
comportamiento recíproco.

En Colombia la buena fe contractual ha pasado de ser un principio general del derecho

para transformarse en un postulado constitucional a través del artículo 83 de la
Constitución Política. Esto ha generado que su aplicación y proyección hayan adquirido
nuevas implicaciones en su función integradora del ordenamiento y reguladora de las
relaciones jurídicas entre los particulares45.

44 Uribe-Holguín, Ricardo. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos. 2a. edición Aumentada y
corregida. (Bogota: Temis, 1979), p.237.
45
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1194/08, MP. Rodrigo Escobar Gil, (el 3 de diciembre de 2008),
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-1194-08.htm
 30

En este orden de ideas la jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena

fe como aquel que exige a los particulares ajustar sus comportamientos a una conducta
honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona
correcta”. En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas
con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que
otorga la palabra dada”46.

Para valorar la frustración de cumplimiento de una obligación de hacer y no hacer en el

contexto de un contrato bilateral , y más específicamente, los remedios que se van a
proponer, será necesario realizar una labor interpretativa e integradora que sea fiel a la
voluntad de las partes, a la esencia del contrato47, y a la articulación de la buena fe
contractual. En estricto sentido, los remedios que proceden tras una frustración de
cumplimiento contractual se seleccionan de acuerdo con el tipo de relación negocial y de
acuerdo con el tipo de frustración (imposibilidad o incumplimiento) que envuelva dicha
relación48.

Como ya se ha evidenciado hasta este punto, las relaciones sinalagmáticas tienen una
estructura especial. La doctrina reconoce abiertamente que la contraposición e
interdependencia de las obligaciones dentro de un contrato sinalagmático, no solo
componen su esencia, sino que además generan consecuencias trascendentales en la
relación negocial cuando se produce una inejecución (parcial, total, definitiva o temporal)
de la obligación asignada a uno de los contratantes en su rol de deudor. Estos efectos
jurídicos incluyen, entre otros, la resolución del contrato por incumplimiento, la teoría
de los riesgos y la excepción por incumplimiento contractual49.

46 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-475 de 1992, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, (el 29 de julio de
1992), https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-475-92.htm
47 A partir del artículo 1618 del Código Civil colombiano, la jurisprudencia ha decantado que “la operación

interpretativa del contrato parte necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los
móviles de los contratantes”. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil, CCLV,568, (del 28 de febrero de 2005,
Exp. 7504)
48 Si bien el artículo 1621 del Código Civil colombiano determina la interpretación por la naturaleza del contrato,

estableciendo que en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, debería estarse a la interpretación que
mejor cuadre con la naturaleza del contrato, procede observar que la Corte ha establecido que “no pueden aplicarse en
absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no
obstante corresponde en lo general a ese tipo, exija un trato divergente a su fin especial, articulado en la convención
misma". Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, G.J., t. XLVI, págs. 670 y 671, (el 31 de mayo de 1938).

49
En este sentido, ver Chinchilla, Carlos, La excepción de incumplimiento contractual: estructura, función y límites,
p.215.
 31

Ahora bien, la frustración de cumplimiento, como se vio a lo largo del capítulo 2, puede
presentarse de diferentes maneras en una relación negocial específica, esto es, sobre el
contrato pueden acaecer incumplimientos propiamente dichos, esto es, una frustración
de cumplimiento atribuible al deudor: incumplimientos definitivos, temporales, totales,
parciales, remediables, irremediables… etc; así como frustraciones no atribuibles al
deudor, caso en el cual estamos ante un evento de extinción de esa obligación por el
acaecimiento de un hecho ajeno a este, que le es imprevisto e irresistible y que impide el
cumplimiento de la obligación a su cargo.

Más allá de si la frustración de cumplimiento de la prestación debida es o no atribuible

al deudor, para efectos del análisis que este trabajo se propone se denominará
“incumplimiento” a todas aquellas situaciones en las que no se logra satisfacer el interés
del acreedor. De esta forma, la calificación de una frustración de cumplimiento puede
verse determinada por diferentes factores, entre los cuales se encuentran la naturaleza
misma de las prestaciones, el comportamiento exigido a las partes, los intereses de estas
y la posición contractual de los contratantes.

Para enfrentar los desafíos presentes en la comprensión del vínculo sinalagmático es

imprescindible que el intérprete recurra a los principios contractuales, en particular, el
principio de buena fe, que irradia todo del iter contractual y que impone a los contratantes
una serie de deberes secundarios que hacen parte del objeto jurídico del contrato. Esto en
procura de que el contenido y alcance del vínculo obligacional se interprete y esté
integrado de conformidad dicho principio y sea coherente con la naturaleza del contrato,
los tipos obligaciones que de él nacen, su naturaleza y su finalidad.

3.2. Propuesta: uso de la excepción de contrato no cumplido para tratar el problema

de los riesgos en las obligaciones de hacer y no hacer.

3.2.1. Antecedentes de la institución en Colombia: interpretación dada al artículo

1609 C.C.

Se seguirá la tesis del profesor Chinchilla Imbett, en el sentido de defender que en

Colombia la interpretación predominante que se le ha dado a la excepción de contrato no
cumplido, por una parte, desconoce la función que le es propia de preservar el vínculo
 32

contractual y, por otra parte, es una interpretación que tiende a confundir esa figura con
instituciones del derecho civil diferentes.

Si bien en el Código Civil colombiano no hay una norma expresa que regule la excepción
de incumplimiento contractual50, tanto la jurisprudencia como la doctrina se han
encargado de reconocer su uso en los contractos sinalagmáticos. No obstante, el
fundamento de esta figura en Colombia ha sido deficiente.

La jurisprudencia colombiana51 se ha valido del artículo 160952 del Código Civil para
justificar la existencia de la excepción de incumplimiento en el ordenamiento jurídico
colombiano. Sin embargo, la literalidad de este artículo únicamente lleva a predicar la
compensación de moras, esto es, el artículo 1609 contiene una norma que pretende
consagrar la forma en que se constituye en mora a las partes de un contrato bilateral, mas
no induce a decir que la excepción de incumplimiento sea la facultad de rehusarse a
cumplir su prestación hasta tanto la otra parte no cumpla con su contraprestación.

De hecho, en Colombia esta norma ha sido tomada como un mecanismo de defensa que
se articula con la pretensión del actor de resolver el contrato por incumplimiento o
requerir el cumplimiento contractual. Esto quiere decir que el campo de acción que se le
ha dado a la excepción de incumplimiento ha estado supeditado al uso de otros tipos de
remedios: ejecución forzosa y/o resolución o terminación del contrato.

Ahora bien, la compensación de moras es una institución sustancialmente diferente a la

excepción de contrato no cumplido, pues, aunque compartan algunos presupuestos que
habilitan su uso dentro de un contrato, realmente la excepción de contrato no cumplido
brinda a la parte que la alega una facultad más amplia, que va mucho más allá de la
posibilidad de eximirse de la indemnización de perjuicios moratorios.

50 En contraste, por ejemplo, en el Código Civil Alemán (BGB) se consagra expresamente la excepción de
incumplimiento en el parágrafo 320, donde se expresa que quien esté obligado en virtud de un contrato bilateral
puede negarse a realizar la prestación que le corresponda hasta tanto la contraprestación no haya sido realizada, a
menos que esté obligado a realizarla primero. De manera análoga, el legislador italiano consagró la excepción de
incumplimiento en el artículo 1460 del Codice Civile.
51 Se tiene que aproximadamente desde la Sentencia de Casación Civil del 7 de diciembre de 1879 de la CSJ, la

jurisprudencia ha interpretado la excepción de incumplimiento a partir del artículo 1609.

52 ARTICULO 1609. C.C. MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES. En los contratos bilaterales ninguno de

los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana
a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
 33

De esta forma, concebir la excepción de incumplimiento como una excepción de carácter

meramente procesal y de tipo perentoria de la acción de resolución o terminación, como
lo ha hecho la jurisprudencia colombiana, deja a un lado la verdadera finalidad de este
instrumento, que realmente no es la terminación del proceso, sino más bien preservar el
vínculo jurídico, defender el carácter sinalagmático del contrato, la ejecución recíproca
de las prestaciones y la satisfacción de los intereses en juego dentro de la relación
negocial53.

El problema que tiene la aplicación directa del 1609 del Código civil en la teoría de los
riesgos es que es incapaz de generar consecuencias que solucionen la problemática
planteada, pues en realidad los supuestos de la imposibilidad de obligaciones de hacer y
no hacer se salen de la órbita de lo que puede solucionarse a través de la compensación
de moras.

En particular, el problema sobre la mora o el retardo en el incumplimiento no se predica

en las obligaciones con un término puntual o esencial54. Como ejemplo de esto, podemos
volver al segundo supuesto planteado en el capítulo anterior, donde la garantía del goce
sobre el inmueble constituye la obligación de hacer por parte del deudor incumplido.
Consideremos pues que se trata de una obligación de hacer de carácter irreversible, pues
no hay forma de reversar el goce de aquellos meses transcurridos en el confinamiento
por la pandemia. Aquí se evidencia que la posibilidad que se le dio al acreedor de la
obligación incumplida de exonerarse de la mora (que fue precisamente la decisión
adoptada por el gobierno colombiano que más tarde es declarada inexequible por la
Corte), resultó injusta por haber puesto los riesgos en cabeza del acreedor de la
obligación, sin atender al equilibrio del negocio jurídico.

En paralelo, tampoco se puede proponer una compensación moratoria en el caso de las

obligaciones de no hacer u obligaciones negativas. Entendido la mora como un retardo
en el cumplimiento, como vimos en el último supuesto del segundo capítulo de este
trabajo, una vez se incumple la obligación de no talar la palmera, el hecho de hacerlo

53Chinchilla, Carlos, La excepción de incumplimiento contractual: estructura, función y límites, p.282.

54 En las que el cumplimiento tiene un lapso determinado debido al interés particular del acreedor, el cumplimiento
intempestivo, antes o después, constituiría también un definitivo incumplimiento. Bianca, Massimo
Dell'inadempimento delle obbligazioni (1979) citado en Chinchilla, Carlos, La excepción de incumplimiento
contractual: estructura, función y límites. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017), p. 210 p.d.p. 446.
 34

constituye un incumplimiento definitivo (no retardado), que no puede tratar de

remediarse a través de las consideraciones sobre la mora en el ordenamiento jurídico.

Hasta aquí se identifica claramente que no es lo mismo hablar de exoneración de la mora

que hablar de legitimidad para incumplir. Vistas las limitaciones que tiene la aplicación
del artículo 1609 del Código Civil, se busca proponer el uso de la excepción de contrato
no cumplido como una institución independiente, y, para esto, se hará uso del derecho
comparado y las herramientas interpretativas de los contratos para trazar los lineamientos
de esta institución a través de los principios generales del derecho y de esta manera ubicar
la figura en el ordenamiento jurídico colombiano.

3.2.2. La excepción de incumplimiento fundada en el principio general de la buena

fe.

El artículo 1603 del Código Civil colombiano consagra el principio de buena fe, al
establecer que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

En este punto se hará énfasis en la función integradora de la buena fe, que implica la
inserción de valores y reglas aplicables al contrato con el fin de responder a las carencias
que pueda presentar el contrato de tal forma que se proteja la relación negocial.

A partir de esta función surge la excepción de incumplimiento en el ordenamiento y

adquiere plena operatividad como una tutela del contrato derivada del principio de la
buena fe, sin que sea necesario plasmarlo explícitamente en la legislación nacional o
abstraerlo a través de la analogía de la norma que regula específicamente la compensación
moratoria.

En síntesis, no es necesario que el remedio de la excepción de incumplimiento provenga

de una norma que posibilite su aplicación en los contratos, pues basta con la aplicación
del artículo 1603 para verse habilitado.

3.2.3. Utilidad de la excepción de incumplimiento entendida como herramienta de

autotutela y su aplicación en incumplimientos no imputables al deudor.
 35

Para realizar una propuesta idónea debemos partir de exponer qué se entenderá aquí por
la excepción de incumplimiento, analizando su estructura a partir de las enseñanzas de la
tradición del derecho civil, que permiten retomar su función sinalagmática.

La excepción de incumplimiento consiste en la facultad que tiene una de las partes del
contrato bilateral de rehusarse a ejecutar la propia prestación frente al incumplimiento de
la contraparte y tiene como finalidad suspender la ejecución del contrato de modo que se
garantice su supervivencia y con ello la sinalagmaticidad de la relación55. En este sentido,
la excepción de incumplimiento permite conservar el contrato preservando el equilibrio
entre las partes e incentivando el cumplimiento futuro de las obligaciones.

Mediante el empleo de esta excepción el deudor hace uso de la potestad que provoca la
inexigibilidad temporal de la prestación por él debida.

Dentro de las diferentes interpretaciones que se le ha dado a la excepción de

incumplimiento, esta ha sido considerada como un instrumento de autotutela privada56,
entendiendo aquí este concepto como la posibilidad de conceder de manera excepcional
a un privado la tutela directa de sus intereses considerando la particularidad de la situación
jurídica en que se encuentra inmerso, sin necesidad de la intervención de la vía judicial57.

Ahora bien, un punto fundamental sobre la excepción de incumplimiento es que el

incumplimiento que legitima la excepción no necesariamente debe ser imputable al
deudor, esto es, el juicio de imputación del incumplimiento que da lugar a la excepción
es considerado inútil e irrelevante porque a fin de cuentas el criterio determinante se halla
en la alteración del vínculo jurídico y la necesidad de suspender la ejecución a través de
un instrumento que lo recupere y conserve.

Por esta razón, la excepción de incumplimiento es una figura que puede ser aplicada, entre
otros, en los casos en que se produce la imposibilidad de cumplimiento por causa extraña.

55 Chinchilla, Carlos, La excepción de incumplimiento contractual: estructura, función y límites, p .246.

56 Así pues, se le atribuye a esta figura la “potestad que al acreedor-deudor le compete para la conservación del statu
quo y, por ende, la tutela no tanto del crédito autónomamente considerado, sino de su posición jurídica en la relación
negocial respecto a la de su contraparte.” Chinchilla, Carlos, La excepción de incumplimiento contractual: estructura,
función y límites, p .287.
57 Bigliazzi Geri, Profili, sistematici dell’autotutela privata, citado en Chinchilla, Carlos, p. 287 cit. 680.
 36

Esto se debe a que el remedio no comporta una función sancionatoria, sino una que busca
mantener la posición de igualdad entre los contratantes58.

Ahora bien, es necesario determinar cuándo procede la excepción de incumplimiento.

3.2.4. Requisitos para la procedibilidad de la excepción de incumplimiento

a. La bilateralidad del contrato

Como primera medida deberá verificarse que se trate de un contrato sinalagmático, puesto
que la funcionalidad de la excepción de incumplimiento se deriva de la doble posición
que tienen las partes al ser acreedoras y deudoras al tiempo. Si no se verifica este requisito
se hace imposible la operación de la excepción en comento por falta de prestaciones
recíprocas e interdependientes en el contrato.

Es menester considerar que respecto de un contrato unilateral no pueden aplicar remedios

contractuales que nacen precisamente para proteger el equilibrio de aquellos contratos en
donde ambas partes tienen obligaciones correlativas. Es precisamente este el caso de la
Sentencia del 12 de diciembre de 2006, donde se evidencia el error en el que cae el
Tribunal (a quo) al declarar procedente una excepción de incumplimiento dentro de un
contrato de mutuo donde se verifica la unilateralidad de las obligaciones. La Corte
Suprema manifiesta en este caso que “si el Tribunal, en consecuencia, dejó sentado que
el caso giraba alrededor de un contrato de mutuo comercial, resulta diáfano que las
sanciones previstas en dichas disposiciones (refiriéndose a la excepción de
incumplimiento y la acción de resolución del contrato) no serían aplicables, porque como
se dijo, las mismas eran predicables únicamente de los contratos bilaterales.” (paréntesis
fuera de texto)59.

b. La exigibilidad de la obligación (y sus matices)

En segundo lugar, las consideraciones sobre el orden cronológico de ejecución de las

prestaciones determinan la procedibilidad del ejercicio de la excepción de

58 Es el caso en que el arrendador entrega el bien para el arrendamiento luego del término previsto porque
previamente ocurre un terremoto que ocasiona ciertos daños al bien de modo que es necesario realizar ciertas
reparaciones antes de ser entregado, en este caso, el arrendatario no debe pagar los cánones correspondientes al
periodo en el cual no disfrutó del bien a causa del incumplimiento del arrendador, aunque este no sea imputable al
último. Ejemplo propuesto por V. Roppo, Il contratto, (Milan: 2011) citado en Chinchilla, Carlos, en p.d.p 862,
p.343.
59
Corte Suprema de Justicia, Rad. 00238-01. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar, p.28.
 37

incumplimiento. En este sentido, el momento en el cual debe ejecutarse la prestación tiene

una relevancia en cuanto a que suspende la regla de la exigibilidad, y su desobediencia
da lugar a una forma de incumplimiento. Así pues, el momento oportuno para ejecutar las
prestaciones a cargo de las partes del vínculo sinalagmático determina si es o no legítimo
ejercer la excepción, considerando que, para aplicar este remedio contractual, es necesaria
la existencia de una obligación exigible a favor de quien excepciona.

Si bien naturalmente esta excepción opera sobre obligaciones que deben ser cumplidas
de manera simultánea, en realidad las partes pueden acordar otro modo de ejecución
contractual, ya sea en ejercicio de su voluntad privada o porque la naturaleza del contrato
así lo implique, considerando que en principio esto restringiría del remedio a quien esté
obligado a cumplir de primero.

En el caso de los contratos de ejecución periódica o continuada, la excepción de

incumplimiento operaría solo respecto de las obligaciones insatisfechas y no con relación
a la totalidad del contrato, precisamente con el fin de salvaguardar el intercambio ya
ejecutado por los contratantes. No obstante, en el marco de este tipo de contratos, el
contratante que cumpla primero sus prestaciones, si no ha recibido su contraprestación,
podría legítimamente suspender la ejecución de las prestaciones futuras siempre que tal
suspensión no sea contraria a la buena fe.

Para ilustrar este postulado piénsese en el segundo supuesto planteados sobre el

arrendamiento. En el contrato de arrendamiento la parte deudora de la obligación de hacer
debe garantizar el goce del inmueble a la otra, mientras que esta última debe cumplir con
la obligación de dar que implica el pago del canon de arrendamiento al principio de cada
mes. Considérese que la obligación de hacer es una que debe ser realizada por un periodo
para predicarse cumplida, en cuanto la continuidad de la prestación es en función de la
operación económica del negocio y de los intereses de las partes, los cuales no estarían
satisfechos de otra manera.

Esto implica que, durante la pandemia del COVID-19, aunque el acreedor de la obligación
imposibilitada (goce del inmueble) fuese quien debía cumplir primero con la obligación
de pago del canon (a principio de cada mes) de la que es deudor, este hubiese podido
suspender su propia obligación del canon de arrendamiento en ejercicio de la excepción
de incumplimiento, siendo esto legítimo si no hubiese tenido la posibilidad (en el mes
 38

anterior) de abrir el local comercial para el cual había destinado el inmueble arrendado,
lo que equivale a la no recepción de la contraprestación.

c. El tipo de incumplimiento

Un tercer requisito para que proceda la excepción en comento es relativo al tipo de

incumplimiento que se presente. No puede tratarse entonces de un incumplimiento
definitivo sobre el cual necesariamente deba operar una resolución del contrato, esto es,
la excepción de incumplimiento solo tendría sentido en supuestos donde no se evidencia
una frustración del fin del contrato.

Frente a este último punto, cabe destacar las diferencias fundamentales entre la excepción
de incumplimiento y la resolución por incumplimiento, pues son dos instituciones que
operan sobre distintos tipos de incumplimientos y generan efectos sustancialmente
divergentes.

En particular, el tipo de incumplimiento que da lugar a la resolución debe ser uno de tipo
cualificado60, pues este es un remedio que el ordenamiento jurídico ha diseñado como
respuesta a un incumplimiento definitivo del contrato, ya que permite a las partes que se
han visto frustradas en sus intereses liberarse del vínculo, solicitar la terminación del
contrato en cuanto su conservación no genera ninguna utilidad para las partes ni para el
tráfico jurídico61.

En contraste, la excepción por incumplimiento conserva el contrato sin destruir el vínculo

por suponer la vigencia de los intereses negociales y la no frustración del fin del contrato.
Con esta base, se rechaza que la excepción de incumplimiento pueda tener efectos
resolutorios, considerando que es un remedio radicalmente opuesto que no está concebido
para tal fin.

d. Buena fe y criterios auxiliares

60Chinchilla, Carlos, La excepción de incumplimiento contractual: estructura, función y límites, p. 232.

61Cabe distinguir en este punto que la resolución del contrato puede tener diferentes efectos dependiendo de la
naturaleza del contrato, pues tratándose de contratos de ejecución instantánea, la resolución surtirá efectos para el
futuro y para el pasado, esto es, retroactivamente. Sin embargo, en los negocios jurídicos que son inmunes a los
efectos retroactivos, como aquellos de ejecución sucesiva, la resolución solo obrará hacia el futuro, tomando en
estricto sentido el nombre de terminación del contrato. Canosa, Fernando. La resolución de los contratos:
incumplimiento y mutuo disenso. 4ta ed, p. 37.
 39

Otro presupuesto fundamental que debe considerarse al evaluar la procedibilidad de la

excepción de incumplimiento tiene que ver con la existencia de la buena fe en la conducta
de quien excepciona. Para determinar si una parte se encuentra tutelada por el remedio
sinalagmático es necesario verificar que dicha parte ha actuado con diligencia, lealtad,
cooperación, se ha abstenido de realizar comportamientos nocivos para la contraparte,
etc. Todos estos son deberes secundarios exigidos por el principio de la buena fe
contractual, que son indispensables en la valoración de la conducta de las partes
precisamente con el fin de que la excepción de incumplimiento no se convierta en una
herramienta abusiva para dilatar injustificadamente la ejecución del contrato.

El rol de la buena fe es muy amplio en la ejecución de la relación contractual, pues abarca

todas las condiciones inmersas en la dinámica de la relación negocial, no solo cobra
relevancia en la valoración del comportamiento de las partes, sino que también será
necesario para estimar comparativamente los intereses de las partes, evaluar la
proporcionalidad de los incumplimientos, y determinar la conducencia y la idoneidad del
remedio para tutelar el vínculo sinalagmático.

De la mano de la buena fe se encuentra la valoración de proporcionalidad entre el

incumplimiento de una parte y el que legítimamente opone la excepción de contrato no
cumplido. Esta proporcionalidad no debe centrarse en un plano cuantitativo sino más bien
evaluarse según los intereses de las partes62.

A este juicio de proporcionalidad se une el requisito sobre la gravedad del incumplimiento

que da lugar al ejercicio de la excepción, pues no se trata de cualquier incumplimiento,
sino de uno que sea lo suficientemente grave como para requerir la paralización del
contrato en aras de conservarlo, pero claro está, no tanto como para producir una
resolución por tratarse de incumplimiento definitivo.

Lo anterior implica que la eficacia de la excepción depende en gran parte de la

razonabilidad que su uso comporte dentro de la ejecución del contrato. Dentro de un juicio
de razonabilidad aplicable a la legitimidad del remedio propuesto por una parte del
contrato, deberá verificarse que en el caso concreto la excepción se proponga con el fin

62En este sentido, M. Treccani, Brevi note in tema di exceptio non rite adimpleti contractus e buona fede,
Rivista di diritto privato, n.° 1, 2006, p. 183, citado en Chinchilla, Carlos, La excepción de incumplimiento
contractual: estructura, función y límites en p.de.p. 897, p.353.
 40

de proteger el vínculo en su carácter esencialmente sinalagmático. Si el incumplimiento

de quien excepciona va en contravía de la razón de ser del remedio, este sería contrario a
la buena fe63.

Una vez se verifican los criterios expuestos, cobra vida la razón de ser de la excepción de
incumplimiento. Por este motivo, la propuesta no resuelve la cuestión a través de la
resolución del contrato ni a través de la institución de la compensación de moras, sino a
través de la excepción de contrato no cumplido: que debe diferenciarse en sus efectos de
la resolución por su capacidad propia de suspender los efectos contractuales, en aquellos
casos en que sobrevive el interés, pero la suspensión conlleva no solo a la compensación
de moras sino al no pago de la obligación correlativa hasta que pueda volver a ser exigible
por el efectivo cumplimiento del excepcionado.

3.3. Límites de la excepción de incumplimiento en la solución del problema del riesgo

contractual en las obligaciones de hacer y no hacer

Llegados a este punto, ya se ha determinado que todos aquellos escenarios donde no se

cumplan los requisitos plasmados anteriormente para legitimar la excepción de
incumplimiento, se entiende que no cabe invocarla cuando la realidad contractual no
responde a la razón de ser del remedio.

Ahora bien, frente a la teoría de los riesgos, es claro que la excepción de incumplimiento
es un instrumento que logra solucionar las dificultades previstas para todos aquellos casos
en que no es idónea la resolución del contrato, es por ello que podría establecerse como
subregla jurídica que, cuando se imposibilite una obligación de hacer o no hacer por causa
extraña de manera transitoria, y subsista en el contrato el interés de las partes por
continuar ejecutándolo una vez cese la imposibilidad de la obligación, el remedio idóneo
que permitirá al acreedor de la obligación imposibilitada suspender la ejecución de su
propia obligación será entonces la excepción de incumplimiento considerada desde la
órbita del mecanismo como tutela contractual.

63C. M. Bianca establece que el ejercicio de la excepción de incumplimiento interpuesta contra un incumplimiento
que ya se sabe que es definitivo, tal como sería el planteado en el tercer supuesto del capítulo2, es contrario a la
buena fe y resulta abusivo porque no colabora a tutelar el propio interés con la suspensión del contrato sino que
vincula indefinidamente a las partes generando un perjuicio al deudor sin justificación alguna. Bianca, Massimo
Dell'inadempimento delle obbligazioni (1979) citado en Chinchilla, Carlos, La excepción de incumplimiento
contractual: estructura, función y límites, p.de.p. 962, p. 376.
 41

3.4. Aplicación de la propuesta defendida a los casos considerados

En los casos expuestos en el capítulo dos de este trabajo, la excepción de incumplimiento

operaría eficazmente en los dos primeros supuestos, considerando que ambos cumplen
todos los requisitos necesarios para legitimar el remedio considerado. En cambio, en el
último supuesto, sobre la obligación de no hacer, es claro que el remedio no operaría y
carecería de sentido aplicarlo no solo porque el incumplimiento de esta obligación de no
hacer en específico supone un incumplimiento irreversible y definitivo, que como
consecuencia genera la frustración de un interés, sino también porque se trata de una
obligación envuelta en un contrato de múltiples obligaciones, donde no todas ellas son
interdependientes a la que se ha visto frustradas por la fuerza mayor.

Para resolver la cuestión en este supuesto habrá que realizarse un juicio de

proporcionalidad, donde deberá contemplarse cuál es el objeto de las obligaciones
correlativas para evidenciar cuál es el remedio más apropiado para salvaguardar los
intereses de ambas partes tras la imposibilidad de cumplimiento.

Recordemos entonces que la buena fe constituye un verdadero principio en la

determinación del objeto de la obligación 64, pues la preponderancia de este principio
permite reconocer que las obligaciones se enmarcan en una estructura compleja donde las
obligaciones principales de un contrato se encuentran acompañadas de una “constelación
de obligaciones”, también llamados deberes secundarios de conducta a cargo de ambas
partes65.

Para el caso concreto puesto bajo estudio, debe considerarse que la obligación de no talar
la palmera realmente solo tiene como obligación correlativa la aplicación del descuento
dentro del contrato global de compraventa. Es por ello que resultaría ilógico destruir todas
las obligaciones del contrato aun cuando la incumplida solo debería generar
consecuencias sobre su prestación recíproca.

Teniendo esto en cuenta, la respuesta que más se acoge a los principios derivaría en una
“resolución parcial del contrato”, donde las obligaciones extinguidas serían
específicamente: la obligación de no hacer por imposibilidad de cumplimiento y su

64 Mengoni, L., “Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi”, Rivista del diritto commer-
ciale, i, 1954, p. 185.
65 Se excluye la idea de una relación simple y lineal donde se ubican el crédito y el débito en cada extremo.
 42

correlativa que sería la obligación de realizar un descuento sobre el precio total del
inmueble. Sin embargo, al ser esta última una obligación ya cumplida, para retrotraer los
efectos de ella deberá realizarse un reembolso, pudiendo el acreedor de la obligación
incumplida solicitar que se le devuelva el dinero descontado.

Cabe resaltar que, no obstante se niegue la aplicación de la excepción en el caso referente

a la obligación de no hacer, no se puede generalizar este postulado hacia todas las
obligaciones de no hacer, considerando que hay obligaciones de no hacer que pueden ser
deshechas, y, en estos supuestos, el incumplimiento no sería definitivo, por ende, podría
evaluarse la posibilidad de aplicar la excepción en casos donde subsista el interés jurídico
de las partes tras ser reversado el incumplimiento de que se trate.

4. Conclusiones

Para sintetizar la propuesta realizada, se retomarán las dos preguntas de investigación que
orientaron este trabajo: ¿cómo debería realizarse la asignación de los riesgos en contratos
bilaterales que contengan obligaciones de hacer y no hacer dadas las dificultades para
insertar estas obligaciones en la teoría clásica de los riesgos? Y, paralelamente, ¿la
exigibilidad de cumplimiento de la obligación recíproca que subsiste en cabeza de uno de
los contratantes se ve menguada por cuenta de la frustración de cumplimiento (temporal
o permanente) de la obligación recíproca asignada a la otra parte contractual?

Para dar respuesta a estas preguntas se partió de una visión del contrato como un
instrumento distribuidor de riesgos dentro del vínculo jurídico, en el que la asignación de
estos juega un papel fundamental dentro de las diferentes realidades jurídicas procedentes
de incumplimientos contractuales no imputables a las partes.

Bajo este panorama se ha problematizado aquí sobre las consecuencias de la

imposibilidad de cumplimiento de obligaciones de hacer y no hacer dentro de un contrato,
considerando la falta de previsión en la ley sobre la teoría de los riesgos hacia este tipo
específico de obligaciones.

A través de la de la exposición de diferentes supuestos que evidenciaron las dificultades

prácticas de la asignación de los riesgos, se presentaron las particularidades de las
obligaciones de hacer y no hacer que impiden que se les apliquen los fundamentos
clásicos de la teoría de los riesgos y las incongruencias de hacer uso de una aplicación
 43

analógica con las normas creadas para las obligaciones de dar en el ordenamiento civil y
comercial colombiano.

Así las cosas, a través del ejercicio descriptivo y casuístico desarrollado en los capítulos
primero y segundo, se concluye que, como se mostró en el capítulo tercero, dadas las
dificultades para insertar estas obligaciones en la teoría clásica de los riesgos, la
asignación de los riesgos en los contratos que contengan obligaciones de hacer y no hacer
debe leerse y abordarse de manera diferenciada dependiente de si el incumplimiento de
la obligación de una de las partes es definitivo o es transitorio.

Para el caso en que dicho incumplimiento es definitivo y no atribuible al deudor, dada la

reciprocidad predicable de las obligaciones nacidas en un contrato bilateral, la extinción
de la obligación recíproca que subsiste resulta ser la consecuencia más coherente y justa,
tal y como lo proponen las teorías causales y mixtas de los riesgos. Otro será el escenario
cuando dicho incumplimiento sí sea atribuible al deudor, pues como transversamente se
mencionó en el trabajo, será el ejercicio de la acción de resolución o terminación o la
ejecución forzosa del contrato los remedios que operen.

Por el contrario, para los supuestos en que dicho incumplimiento no es definitivo, con
independencia de si es o no atribuible al deudor, que fue el supuesto en el que se evidenció
la mayor dificultad para dar una solución desde las teorías de los riesgos clásicas y las
que actualmente se han desarrollado en la jurisprudencia y la doctrina, la solución que se
propone como la más viable, justa y coherente está comandada por el remedio contractual
de la excepción de incumplimiento.

Para hacer uso de esta institución en el marco de la problemática anotada, será necesario
replantear la concepción que se le ha venido dando desde la jurisprudencia y la doctrina,
para llegar a considerarla no como un instrumento meramente procesal sino como una
herramienta que sirve para conservar el contrato en aquellos casos en que subsiste el
interés de las partes, a través de la suspensión legítima de los efectos del contrato
observando la naturaleza del mismo y el lleno de requisitos para que la excepción opere.

El remedio contractual que se propone en este último caso no solamente nace en el

principio de la buena fe, sino que la viabilidad de su uso dentro del contrato depende de
esta. Así pues, se erige como la respuesta más adecuada que debe ser valorada en cada
 44

caso concreto para verificar que se cumplan todos los requisitos que habilitaría su uso
dentro del vínculo sinalagmático, configurando de esta manera la solución más ajustada
a los principios del derecho, sus reglas de interpretación y las instituciones que regulan el
ámbito de los contratos bilaterales.

A manera de reflexión, y apropósito de la pregunta de investigación sobre si la

exigibilidad de cumplimiento de la obligación recíproca que subsiste en cabeza de uno de
los contratantes se ve menguada por cuenta de la frustración de cumplimiento (temporal
o permanente) de la obligación recíproca asignada a la otra parte contractual, lo que
resulta evidente de todo lo acá dicho es que el derecho de los contratos, entendido desde
el principio de la buena fe y la reciprocidad propia de los contratos bilaterales, no puede
permanecer estático y ser indiferente de cara a los desequilibrios que esos sucesos pueden
desencadenar entre las partes contractuales.

Por eso, resulta imprescindible dar una respuesta satisfactoria a todos los posibles
escenarios de frustración del interés del acreedor, ya sea para determinar que la justicia
se materializa a través de la resolución o terminación parcial o total de un contrato, o, por
el contrario, a través de la suspensión de cumplimiento de la obligación que subsiste, en
este último caso, siempre que el interés y finalidad del contrato permanezca.
 45

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