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Los criterios de clasificación de las penas pueden tomar en consideración el bien jurídico que afectan, su
autonomía, su forma de aplicación, como también la posibilidad de graduación.
A) Penas principales
Son las de reclusión, prisión, multa e inhabilitación (art. 5°, CPen.), debiendo además considerarse que en el
sistema del Código de Justicia Militar (art. 528) la pena de muerte es pena principal.
B) Penas flexibles
En la mayoría de los casos, el tribunal puede graduar la magnitud de las penas en el momento que las
impone, pues la norma que aplica prevé un mínimo y un máximo de punibilidad, debiendo entre ambos
extremos utilizarse las pautas previstas para la individualización judicial (arts. 40 y 41, CPen.).
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
Son muy pocos los supuestos en los que la ley prevé una pena fija determinada que impida la
discrecionalidad de los órganos jurisdiccionales, pues en la mayoría de los casos lo que contiene la
legislación es la previsión de un marco más o menos amplio, dentro de cuyos límites debe fijarse la pena.
Este último sistema es consecuencia de la adopción de penas flexibles, que permiten al tribunal considerar
los factores que inciden para establecer en qué medida el condenado debe sufrir restricciones en sus bienes
jurídicos.
En consecuencia, en sentido estricto, individualizar la pena consiste en determinar las consecuencias
jurídicas del hecho punible, función que corresponde al juez y la debe cumplir dentro del marco que le ofrece
la legislación.
En un sentido más amplio, la tarea de individualizar la pena no se agota en la judicial de determinar la clase y
cantidad de pena que corresponde al caso concreto, sino que incluye otras cuestiones, como la creación de
un marco punitivo abstracto para cada hecho punible, la determinación de pautas que el juez debe considerar,
la discrecionalidad que resulta admisible en su aplicación, la decisión sobre la viabilidad de una condena de
ejecución condicional, las modalidades de ejecución o, en fin, la determinación de la fecha de libertad
anticipada, por lo que corresponde distinguir los ámbitos en los que deben adoptarse estas decisiones.
Legal
Es atribución del Poder Legislativo:
A) establecer distintas clases de penas y medidas de seguridad;
B) prever escalas que contienen los topes mínimos y máximos de punibilidad que corresponden para cada
hecho punible;
C) determinar criterios valorativos para vincular al juez, sirviéndole de pauta para aumentar o disminuir la
pena que debe imponer en el caso concreto.
Judicial. Es la que corresponde a los órganos jurisdiccionales, y comprende no sólo la medición de la pena
aplicable al caso particular, sino también otras consecuencias, como, por ejemplo, su suspensión condicional
y las consecuencias accesorias.
Ejecutiva
Es la que realizan los órganos competentes en materia de ejecución penal y está referida a su modalidad de
cumplimiento, por lo que en el caso de las penas privativas de libertad, comprende las decisiones en materia
de libertad condicional.
La afirmación según la cual no hay tres etapas de individualización, sino tres actividades que convergen en
una misma tarea, presupone la coherencia de todo el sistema penal, lo que debe ser entendido como un
objetivo deseable que no está logrado, al menos en el derecho argentino.
La ambigüedad legislativa
Las pautas que para la medición judicial de la pena establecen los arts. 40 y 41, CPen., son evidentemente
ambiguas, toda vez que dichas reglas se limitan a mencionar una serie de factores, sin especificar en qué
medida deben incidir como tampoco -lo que es más grave- cómo deben gravitar, ya que ni siquiera las
clasifica de modo que se pueda distinguir una circunstancia agravante de una atenuante.
La ambigüedad es mayor como consecuencia de la existencia de antinomias de los fmes de la pena, en un
Código que carece de reglas de prevalencia, como consecuencia de lo cual los jueces operan con un
considerable e inadecuado margen de libertad.
Doctrina dominante
La imprecisión legislativa ha determinado que la doctrina dominante haya trasladado las definiciones al
ámbito de la individualización judicial, concibiendo a la determinación de la pena como una decisión
discrecional de los jueces.
En realidad, durante mucho tiempo la doctrina dedicó poco o ningún tratamiento a la problemática de la
medición de la pena, especialmente cuando se la compara con la dogmática del delito.
No puede extrañar que en estas condiciones, la doctrina se haya limitado a enfatizar las ventajas de un
sistema flexible que permita adecuar la medición a las características del caso particular, a lo que se agrega
que la decisión no necesita estar debidamente fundada, todo lo cual ha dado lugar a la reiteración de una
jurisprudencia regida por criterios de libre arbitrio, y consiguientemente arbitrarios.
La práctica judicial
La consecuencia de un sistema normativo que contiene reglas carentes de precisión y de concebir la tarea de
individualizar la pena como un acto discrecional, ha sido una generalizada práctica en cuya virtud los órganos
jurisdiccionales adoptan decisiones arbitrarias, es decir carentes de fundamentación suficiente.
Así, la exigencia de motivación que para toda decisión judicial imponen los sistemas de enjuiciamiento, se predica
satisfecha con simples enunciados o meras referencias en las que ---en la mayoría de los casos-la sentencia sólo
contiene una afirmación de que se han tomado en consideración las circunstancias previstas por el legislador, sin
siquiera detenerse en precisar por qué deben ser consideradas, cómo han incidido en la decisión, y menos aún en qué
medida, por lo cual lo que ponen de manifiesto es que en la mayor parte de los casos la individualización de la pena ha
quedado a merced más que del arbitrio, de la arbitrariedad del órgano jurisdiccional.
B) Naturaleza
1) La regla según la cual la condena de ejecución condicional es una decisión facultativa del tribunal
competente (art. 26, párr. 1°, CPen.) suele dar lugar a que se interprete que es un beneficio y no un derecho
del condenado. Tratándose de una manifestación de la individualización judicial de la pena, cabe entenderla
como un acto discrecional jurídicamente vinculado, y así debe ser apreciado el margen de libertad que se
otorga al juez para decidir su conveniencia.
La norma exige que la decisión "deberá ser fundada" (art. 26, párr. 1°, CPen.), sino también porque prevé que
el tribunal debe requerir las informaciones pertinentes "para formar criterio, pudiendo las partes aportar
también prueba útil a tal efecto" (art. 26, párr. 1° in fine, CPen.).
2) Una vez adoptada la decisión, cabe entender que se trata de una condena supeditada a una condición
resolutoria, ya que se ha establecido que "la condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del
término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un
nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le
correspondiere por el segundo delito, conforme a lo dispuesto sobre acumulación de penas" (art. 27, párr. 1°,
CPen.).
La norma agrega que "la suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se
elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos" (art. 27, párr. 2°, CPen.).
"En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los
plazos se computarán desde la fecha de pronunciamiento originario" (art. 27, párr. 3°, CPen.).
3) La limitación de los efectos de la condena condicional surge de la norma según la cual "la suspensión de la
pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio" (art.
28, CPen.).
C) Requisitos
Los presupuestos que condicionan la decisión de dejar en suspenso la ejecución de la pena son:
1) que se trate de una "primera condena"
2) "a pena de prisión que no exceda de tres años"
3) que la decisión encuentre fundamento, bajo pena de nulidad, "en la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad" (art. 26,
párr. 1°, CPen.).
1) Los efectos nocivos de la pena corta privativa de libertad, que se traducen en la pérdida del empleo o
actividad profesional, el alejamiento de la familia que normalmente queda en situación de desprotección
económica, el reforzamiento de la estigmatización social que toda condena implica y el proceso de
criminalización que genera el ambiente carcelario, son fácilmente apreciables en autores ocasionales que por
primera vez han cometido un hecho punible, todo lo cual otorga sentido a que la condena de ejecución
condicional esté destinada a delincuentes primarios.
Debe entenderse que la pena puede quedar en suspenso (i) aunque el sujeto registre una condena anterior al
cumplimiento de una pena no privativa de libertad, como la multa o la inhabilitación, e inclusive un arresto consecuencia
de una contravención 99; (ii) que la misma solución corresponde cuando se trata de condenas anteriores que son
consecuencia de faltas, contravenciones o infracciones a leyes especiales 100; y (iii) que tampoco deben computarse
como condenas anteriores los casos en que una ley de amnistía hizo cesar la condena (art. 61, CPen.), o despenalizó la
conducta resultando de aplicación el principio de retroactividad de la ley penal más benigna (art. 2°, CPen.).
Por el contrario, (i) a pesar de la defectuosa redacción de la norma, no corresponde dejar en suspenso la
ejecución, cuando el condenado registra una sentencia anterior que lo condena a pena de reclusión; (ii)
tampoco procede la condena de ejecución condicional, si media una condena previa a pena privativa de
libertad respecto de la cual operó la prescripción; y (iii) igual socución de la pena sólo procede respecto de
delincuentes primarios. Así, no corresponde negar la condena de ejecución condicional, en el caso de que por
razones procesales un sujeto que ha cometido dos delitos es condenado en primer término por el hecho
posterior, aunque posteriormente se dicte otra sentencia condenatoria por el primer delito. La solución
corresponde a los casos en que haya mediado un indulto que operó como causa de extinción de la primera
condena.
Es evidente que nada impide que la sentencia que impone una pena de prisión en suspenso (art. 26, CPen.),
establece que las reglas de mantenimiento (art. 27 bis, CPen.) deben ser observadas por un plazo mayor que
el de la pena, lo que será inevitable en toda condena de plazo inferior a dos años de prisión.
3) En caso de falta de cumplimiento del condenado con alguna regla, el tribunal puede disponer que no se
compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento, e incluso si el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal puede revocar la condicionalidad de la
condena, supuesto en el cual se debe cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia (art.
27 bis in fine, CPen.).
3) El derecho argentino sólo admite estos instrumentos en forma excepcional, como por ejemplo sucede: (i)
cuando al prever la punibilidad de la tentativa inidónea, faculta al juez a disminuir la pena en la mitad,
reducirla al mínimo legal, o eximir de ella al delincuente, según el grado de peligrosidad que haya revelado
(art. 44 infine, CPen.); y (ii) cuando el régimen penal de la minoridad prevé la posibilidad de reducir la pena
aplicable a menores de más de 16 y menos de 18 años, en la forma establecida para la tentativa (art. 4°, párr.
5°, ley 22.278).
INDIVIDUALIZACIÓN EJECUTIVA
El predominio de la prevención especial
A) En derecho constitucional argentino, sin perjuicio de la tradicional regla según la cual "las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al
juez que la autorice" (art. 18 infine, CN), como consecuencia de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc.
22, CN) tienen jerarquía constitucional normas según las cuales:
1) Todo individuo tiene derecho a un "tratamiento humano durante la privación de libertad" (art. XXV infine,
DADDH);
2) "El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán
sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica" (art. 10, inc. 3°, PIDCP);
3) "Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de
los condenados" (art. 5°, inc. 6°, CADH).
B) A la misma orientación corresponden los principios básicos de la ejecución de la pena privativa de libertad,
la que en todas sus modalidades, "tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad". "El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada
caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada"
(art. 1°, ley 24.660).
C) Lo cierto es que como consecuencia del predominio de los puntos de vista preventivos especiales en el
ámbito de la ejecución de las penas privativas de libertad, se produjo una constante evolución de sus
modalidades de cumplimiento. Así, la prisión signada en su origen por pautas de segregación y aislamiento
del condenado, fue sustituida por los modernos sistemas penitenciarios orientados hacia el ideal de
rehabilitación.
La manifestación más concreta de ese proceso está dada por la adopción del instrumento de la libertad
preparatoria o "condicional", en cuya virtud la última etapa de ejecución se cumple en libertad bajo control,
para permitir que el penado regrese progresivamente al mundo libre.
Los órganos estatales competentes en materia de ejecución tienen, por consiguiente, que individualizar en
cada caso las modalidades de cumplimiento de las penas privativas de libertad, y muy particularmente deben
fijar la fecha de libertad preparatoria. Esta última decisión, que es la más importante en el ámbito de la
individualización ejecutiva, corresponde al Poder Judicial, previo informe de la autoridad penitenciaria
correspondiente (arts. 13 y ss., 53 y concs., CPen.).