Derecho Penal II PUCV (2015) Profs. Luis Rodríguez Collao – Guillermo Oliver C. ‒ Fabiola Girao M.

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CAPÍTULO XIX
TEORÍA DE LA PENA

I. CONCEPTO DE PENA

Desde el punto de vista jurídico, la palabra pena es sinónimo de castigo, es decir,

una medida aflictiva que debe soportar todo aquel que incurre en una conducta indebida.

Este concepto genérico de pena es común a todas las ramas del Derecho. Así, por
ejemplo, el artículo 1535 del Código Civil emplea este término para designar la prestación
que debe efectuar quien se abstiene de ejecutar o retarda el cumplimiento de una obligación
principal contraída bajo cláusula penal. En este sentido, también se utiliza la palabra pena
para designar los castigos que pueden imponer instituciones diversas del Estado, como
ocurre con las iglesias y algunas entidades gremiales, educacionales, deportivas, etc.

Frente a aquel concepto amplio de pena existe otro más restringido, que alude
exclusivamente a aquellas sanciones que aplica el Estado a sus súbditos. Las sanciones que
contempla el Código Penal, desde luego, pertenecen a esta categoría, pero no son las únicas
que encuadran en esta acepción. En efecto, numerosas disposiciones legales califican,
expresamente, como pena a castigos que puedan imponer organismos estatales que no
tienen la calidad de tribunal.

Lo anterior viene a demostrar que en el ordenamiento jurídico nacional el término

pena no sólo incluye las sanciones contempladas en el Código Penal, o en leyes especiales
de esa índole, sino que también comprende cualquier castigo impuesto por un órgano
estatal.

Finalmente, la expresión que nos ocupa también suele ser empleada en una tercera
acepción, más restringida aún, que sólo incluye las sanciones contempladas en el
ordenamiento jurídico penal. Este es el sentido que le atribuye, por ejemplo, el artículo 20
del Código Penal cuando señala que no se reputan penas, determinadas medidas que allí se
señalan. Sin embargo, esta misma disposición, en cuanto utiliza la frase no se reputan en
vez de decir no son penas, implica un reconocimiento en orden a que ese concepto puede
tener un alcance más amplio que aquel que le asigna ese Código.

En suma, la palabra pena en el ordenamiento jurídico chileno tiene tres acepciones

diversas:
a) Un alcance restringido, utilizado sólo por el Código Penal, de acuerdo con el cual
comprende únicamente a aquellas sanciones regidas por ese texto.
b) Un alcance intermedio, según el cual comprende todas las sanciones que aplica el
Estado.
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c) Un alcance genérico, conforme al cual incluye todo castigo aplicado a raíz de la

ejecución de una conducta indebida.
Si nos situamos en una perspectiva intermedia, no existe inconveniente para llamar
pena, tanto al castigo que aplican los tribunales a quien ha ejecutado un delito, como a la
sanción que impone un órgano de la Administración a quien ha cometido una infracción
extra-delictual. Con el fin de establecer adecuadamente la diferencia, aquí nos referiremos a
ellas como penas criminales y penas administrativas, respectivamente.

Cualquiera sea la acepción en que se utilice el término pena, como dijimos, éste
lleva implícita la idea de castigo o reacción frente a una conducta que se considera
indeseable. Por este motivo, deben separarse de este concepto una serie de medidas
coercitivas que presentan similitud con la pena, pero que no están inspiradas en aquella
idea. Es el caso de los apremios con los que se conmina a una persona para que ejecute un
determinado acto (por ejemplo, arresto de un testigo renuente, Arts. 380 CPC y 299 inciso
1º en relación con el Art. 33 inciso 3º CPP); las cauciones que tienen por objeto garantizar
el cumplimiento de una obligación (la caución como medida substitutiva de la prisión
preventiva, Art. 146 CPP) o la privación de libertad que se acuerda durante la
substanciación de un proceso y que tiene por objeto propender al éxito de la investigación o
a la seguridad del ofendido o de la sociedad (Art. 19 Nº 7, letra e, CPR).

La potestad penal que ejerce el Estado, desde luego, ha de vincularse con la pena
entendida en su acepción más restringida, es decir, como el castigo que el ente estatal
impone, a través del órgano jurisdiccional, mediante un proceso regido por las normas que
contempla el Código Procesal Penal.

II. CLASES DE PENAS

1. La pena de muerte

La pena de muerte fue erradicada de nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Nº

19.734, publicada en el Diario Oficial de 05 de marzo de 2001, sustituyéndola por el
presidio perpetuo calificado.

Al respecto, debemos tener presente el numeral 3 del Art. 4º de la Convención

Interamericana de Derechos Humanos, que dispone: “No se restablecerá la pena de muerte
en los Estados que la han abolido”.

No obstante, en el Código de Justicia Militar subsisten aún varios tipos penales que
prevén la pena de muerte como sanción aplicable (arts. 244, 270, 272, 287, 288, etc.).
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2. Penas privativas de libertad

Pertenecen a esta categoría, las penas de presidio perpetuo calificado, presidio,

reclusión y prisión.
a) Presidio perpetuo calificado: se puede definir, de acuerdo con el Art. 32 bis, como
aquella privación de libertad del condenado de por vida, sujeta a las siguientes reglas:
§ La libertad condicional sólo procederá una vez transcurridos cuarenta años de
privación de libertad efectiva, conforme a las reglas generales.
§ La solicitud de libertad condicional debe ser resuelta, previa tramitación ordinaria,
por el pleno de la Corte Suprema (Art. 5 del DL 321 en relación con el numeral 7 del Art.
96 del COT). El quórum es de mayoría de los miembros en ejercicio.
§ Si es rechazada, la nueva solicitud deberá presentarse transcurridos dos años (Art. 3
del DL 321).
§ El condenado no gozará de ninguno de los beneficios que contemple el reglamento
del establecimiento penitenciario u otras normas legales que importen su libertad, salvo su
salida en caso de fallecimiento o riesgo de muerte de su cónyuge, padres o hijos.
§ Al condenado no lo favorecerán las leyes que concedan amnistías ni indultos
generales, salvo disposición expresa en contra.
§ El indulto particular procederá, conforme a las reglas generales, sólo por razones de
Estado o razones de salud que importe riesgo de muerte o inutilidad física que le impida
valerse por sí mismo.

Finalmente, según opinión de POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, esta pena tiene carácter

“...incapacitante, renunciando con ello al mandato del art. 1º CPR, que lo pone al “servicio
de la persona humana” y le otorga como “finalidad” “promover al bien común, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones que permitan a todos y cada uno de los integrantes
de la comunidad nacional (sic) su mayor realización espiritual y material posible”, y no
únicamente a favor de malentendidos reclamos de “seguridad ciudadana”1.

b) Presidio y reclusión: la pena de presidio puede definirse como aquella pena

privativa de libertad que tiene una duración superior a sesenta días y que sujeta al
delincuente a la obligación de participar en los trabajos prescritos por los reglamentos del
establecimiento penal en que se cumpliere su condena (Art. 32 CP). La reclusión, por su
parte, sólo difiere del presidio en cuanto a que no sujeta al condenado a la obligación de
trabajar.

Tanto la pena de presidio como de reclusión, tienen como penas accesorias aquellas
que contemplan los artículos 27 a 30 del CP. (¡LEERLOS!)

c) Prisión: puede definirse como aquella pena privativa de libertad que no impone al
condenado la obligación de trabajar y cuya duración no excede de sesenta días. Lleva como

1POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte general. 2ª edición,

Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2011, Pág. 481.
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accesoria le de suspensión de cargo u oficio público durante el lapso que dure la condena
(Art. 30 CP).

Todas las penas privativas de libertad se cuentan a partir del día de la aprehensión
del imputado (Art. 26 CP) y a su duración se imputa el término que el afectado hubiere
permanecido sujeto a prisión preventiva.

3. Penas restrictivas de libertad

Pertenecen a esta categoría las penas de relegación, destierro, confinamiento,

extrañamiento y sujeción a la vigilancia de la autoridad.

La relegación consiste en el traslado del condenado a un punto habitado del

territorio, con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad (Art. 35 CP). Lleva
consigo las accesorias que señalan los artículos 27 y siguientes del CP.

El destierro es la expulsión del condenado de algún punto del territorio de la

República, con la prohibición de volver a él, pero conservando la facultad de escoger el
lugar de residencia (Art. 36 CP). Actualmente, el CP no impone esta pena a delito alguno.

El confinamiento consiste en la expulsión del condenado del territorio de la

República, con la obligación de residir en un lugar determinado en el extranjero y con la
prohibición de volver al país (Art. 33 CP). Lleva consigo las penas accesorias que señalan
los Arts. 28 y siguientes del CP. En general, esta pena y la que se examina a continuación
se prevén en delitos contra la seguridad del Estado (ejemplo: arts. 118, 121, etc.).

El extrañamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República al

lugar de su elección (Art. 34). Lleva consigo las penas accesorias que señalan los Arts. 28 y
siguientes del CP.

La pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad otorga al juez la facultad de

determinar ciertos lugares a los cuales le estará prohibido presentarse el condenado,
después de haber cumplido su condena, y la de imponer a éste las obligaciones que indica
el Art. 45 del CP.

4. Penas privativas de otros derechos

Dentro de esta categoría, el CP formula un distingo entre inhabilitación y

suspensión.

La primera incapacita al condenado para el ejercicio de derechos políticos, cargos y

oficios públicos. En el primer supuesto, comprende la facultad de ser ciudadano con
derecho a sufragio y la de obtener cargos de elección popular. En el segundo supuesto, en
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cambio, la pena puede ser absoluta o especial, según si recae sobre cualquier cargo o
profesión o bien, sobre uno en particular.

Debemos tener presente el Art. 39 bis, en relación con el Art. 372, ambos del CP.

La pena de suspensión sólo recae sobre el derecho a ejercer cargos y oficios

públicos, y para ejercer profesiones titulares, y consiste en la imposibilidad de ejercerlos
por un determinado lapso.

5. Penas pecuniarias

A esta categoría pertenecen las penas de multa, comiso y caución.

La multa consiste en una suma de dinero que el condenado debe desembolsar a

título de pena.

El comiso es la pérdida de los efectos provenientes del delito y de los instrumentos

con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable.

Por efectos del delito, se entiende el objeto material sobre el cual recae la acción
delictiva y también, aquellos que sean producto de ella. Bajo el término instrumento, en
cambio, quedan comprendidos todos los elementos materiales que ha utilizado el
delincuente para la ejecución del delito.

El comiso es una pena accesoria, de carácter obligatorio, en todos los crímenes y

simples delitos. Respecto de las faltas, en cambio, su aplicación es facultativa (Arts. 31 y
500 CP).

La caución consiste en la obligación de presentar un fiador, quien ha de responder

por que el delincuente no ejecute el mal que se trata de precaver o que cumpla la condena
principal que se le hubiera impuesto. Su cuantía aparece regulada por el Art. 25 CP.

III. Clasificación de las penas

1. Atendiendo a su gravedad

Desde el punto de vista de su gravedad, las penas pueden clasificarse en cuatro

grupos: a) penas de crímenes; b) penas de simples delitos; c) penas de faltas y d) penas
comunes a las tres categorías anteriores.
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Como es sabido, la distinción entre crímenes, simples delitos y faltas es artificial,

pues no atiende a la gravedad intrínseca de la infracción, sino que depende exclusivamente
de la pena que tenga asignada de conformidad con la escala que contempla el artículo 21
CP, así se desprende de los artículos 3º y 4º del mismo Código. Aquella escala, por su
parte, contempla una verdadera mezcla de penas, sin considerar tampoco su naturaleza.

Son penas de crímenes:

a) Presidio perpetuo calificado

b) Presidio, reclusión y relegación perpetuos
c) Presidio, reclusión, relegación, confinamiento y extrañamiento mayores
d) Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesiones titulares
e) Inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos
en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad.
f) Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular
g) Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos o profesiones titulares
h) Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos
en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad.
i) Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular

Las penas mayores tienen una duración que va de cinco años y un día a veinte años.
Admiten división en tres grados: mínimo, de cinco años y un día a diez años; medio, de
diez años y un día a quince años y máximo, de quince años y un día a veinte años.

Las inhabilitaciones, cuando son temporales, tienen una duración que va de tres
años y un día a diez años, y también admiten división en tres grados: mínimo, de tres años
y un día a cinco años; medio, de cinco años y un día a siete años y máximo, de siete años y
un día a diez años.

Son penas de simples delitos:

a) Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores
b) Destierro
c) Suspensión de cargos u oficios públicos o profesiones titulares
d) Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos
en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad.
e) Inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas.
f) Inhabilitación perpetua o suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o
animal

Las penas menores tienen una duración que va de sesenta y un días a cinco años, y
admiten una división en tres grados: mínimo, de sesenta y un días a quinientos cuarenta
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días; medio, quinientos cuarenta y un días a tres años y máximo, de tres años y un día a
cinco años.

Las penas de suspensión tienen una duración que va de sesenta y un días a tres años
y se dividen, también, en tres grados: mínimo, de sesenta y un días a un año; medio, un año
y un día a dos años y máximo, de dos años y un día a tres años.

El destierro es siempre pena de simple delito, no admite distinción entre mayor y

menor, pero se divide en tres grados con la misma duración que en las penas menores.

Son penas de faltas:

a) Prisión
b) Inhabilitación perpetua o suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o
animal

La prisión, que es la típica pena de falta, admite división en tres grados: mínimo, de
uno a veinte días; medio, de veintiún a cuarenta días y máximo, de cuarenta y un días a
sesenta.

Son penas comunes a las tres categorías delictivas:

a) Multa
b) Comiso

Como la multa es una pena común a las tres categorías delictivas, en aquellos casos
en que la ley impone sólo esta pena, será la cuantía de la multa, regulada en el artículo 25
inciso sexto, la que indicará si se trata de un crimen, simple delito o falta.

2. Atendiendo su autonomía

En relación con su autonomía, las penas se clasifican en principales y accesorias.

Las primeras “son aquellas que pueden ser impuestas independientemente sin necesidad de
otra o que, en cada caso, están expresa y determinadamente previstas para un tipo
delictivo”. Las segundas “son las que precisan de una pena principal a la cual deben ir
agregadas o que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que las otras las lleven
consigo” (Prof. NOVOA).

Son penas accesorias, según el artículo 22 CP, las de suspensión e inhabilitación

para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, en todos aquellos
casos en que no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven
consigo.
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El comiso, por su parte, es una pena accesoria de todo crimen o simple delito, según
lo dispone el artículo 31 CP.

Finalmente, la caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad pueden ser

impuestas como penas accesorias y como medidas preventivas (Art. 23 CP). Aparecen
impuestas como penas accesorias, en los Arts. 27, 298 y 452 CP; como medida preventiva,
en el Art. 146 CPP.

3. Atendiendo a su divisibilidad

De acuerdo con este criterio, se distingue entre penas divisibles e indivisibles. Las
primeras tienen una duración limitada en el tiempo o una cuantía determinada (por ejemplo,
la prisión, la relegación, el presidio, etc.). Las segundas son las que no tienen una duración
determinada en el tiempo, ni una cuantía determinada (por ejemplo, el presidio perpetuo
calificado y las penas privativas o restrictivas de libertad perpetuas).

4. Atendiendo al número de sanciones

Desde la perspectiva del número de sanciones que comprende el marco penal

asignado a cada delito, puede distinguirse entre penas simples y compuestas. La primera
situación se produce cuando el delito aparece conminado con una sola pena; la segunda, en
cambio, se da cuando la penalidad consta de dos o más sanciones.

Las penas simples pueden consistir en una pena indivisible (por ejemplo, presidio
perpetuo) o bien, en un grado de una pena divisible (por ejemplo, presidio mayor en su
grado máximo).

Las penas compuestas, por su parte, pueden ser dos o más penas indivisibles (por
ejemplo, presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado); dos o más grados de una pena
divisible (por ejemplo, presidio mayor en cualquiera de sus grados) o bien, uno o más
grados de una pena divisible conjuntamente con una o más indivisibles (por ejemplo,
presidio mayor en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo).

Las penas compuestas pueden asumir tres formas:

a) Penas alternativas: son aquellas que la ley señala con carácter opcional, pudiendo el
juez escoger libremente entre aplicar una u otra pena. La elección, en todo caso, es
personal, de modo que es factible que los jueces escojan penas diversas para cada uno de
los intervinientes en un mismo hecho delictivo (Art. 61, regla 3ª CP).

b) Penas copulativas: son aquellas que el juez está obligado a imponer conjuntamente
respecto de un mismo delito, aunque sean de distinta naturaleza. Son copulativas, por regla
general, las accesorias, respecto de las principales; pero también puede presentarse esta
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situación entre dos o más penas principales, como sucede, por ejemplo, en el artículo 248
CP.

c) Penas facultativas: son aquellas que el juez está autorizado para agregar a su
arbitrio, a otra pena cuya aplicación es obligatoria (ejemplo, artículo 264).

5. Atendiendo a su aflictividad

Según el artículo 37 CP, se reputan penas aflictivas, todas las de crímenes y

respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, relegación, confinamiento y
extrañamiento menores en sus grados máximos.

En términos generales, en consecuencia, puede decirse que son aflictivas todas las
penas privativas y restrictivas de libertad cuya duración supere los tres años; con la
salvedad del destierro y la sujeción a la vigilancia de la autoridad, que, a pesar de ser
restrictivas de libertad y superar los tres años, no pueden ser consideradas como aflictivas,
porque el artículo antes citado no las menciona.

Respecto de la multa, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que no es una

pena aflictiva, aunque de acuerdo con el artículo 25 CP, quede comprendida dentro de la
cuantía que corresponde a los crímenes, porque no figura específicamente como pena de
crimen en el artículo 21 CP.

La distinción entre penas aflictivas y no aflictivas carece de importancia para el

Derecho Penal. Sí la tiene desde un punto de vista constitucional (por ejemplo, en el
artículo 17 Nº 2 CPR) y procesal (por ejemplo, Art. 523 Nº 3 COT, Arts. 167 inciso 2º
CPP).

6. Penas corporales y no corporales

Esta distinción no se basa, como pudiera pensarse, en la idea de castigo físico

impuesto al condenado. Son penas corporales o personales, las que no son pecuniarias; y
son penas no corporales, precisamente, las pecuniarias.

EJERCICIOS:

1. Busca ejemplos de sanciones que no revistan carácter penal por no emanar del
Estado.
2. Busca ejemplos de sanciones que a pesar de emanar del Estado, no sean penas por
no ser impuestas por el órgano jurisdiccional.
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3. Busca ejemplos de sanciones que no revistan carácter de penas, a pesar de ser

impuestas por los tribunales, por no existir un proceso previo para su imposición.
4. Examina la figura de prevaricación contemplada en el artículo 223 del Código Penal
y señala qué características tienen las penas allí señaladas, de acuerdo con los
criterios de clasificación estudiados.
5. Efectúa el mismo ejercicio anterior respecto de la figura de violación del artículo
361 del Código Penal.
6. ¿Qué otras penas distintas de las actualmente vigentes podría, en tu concepto,
contemplar la legislación nacional?
7. Vamos a suponer que un tribunal de juicio oral en lo penal condena a un individuo a
título de infanticidio (artículo 394) a la pena de cinco años y un día de presidio
mayor en su grado mínimo. ¿Qué penas accesorias tendría que imponer?
8. Ahora vamos a suponer que condenas a una persona a la pena de 41 días de prisión
en su grado máximo. ¿Qué penas accesorias tendrías que imponer?