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///la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 11 días del mes de noviembre de 2021, se
reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional
y de Faltas, integrada por los Dres. Elizabeth A. Marum, Marcelo Pablo Vázquez y José
Sáez Capel, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Oficial,
del que
RESULTA:
I. Según surge del acta de intimación al hecho, realizada al imputado en
términos del artículo 172 del CPPCABA, la presente investigación “tiene por objeto
imputar a Sandro Pastor Jáuregui el haber solicitado la confección apócrifa de una
licencia de conducir N°24.354.841, expedida por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
el 15 de febrero de 2019 y haber aportado sus datos personales, su número de
documento, su fecha de nacimiento y su fotografía para su falsificación y, asimismo, el
haber recibido ese elemento para usarlo, al menos, al exhibírselo el día 18 de marzo de
2021 a las 22:05 hs aproximadamente, en inmediaciones de Av. Juan Bautista Alberdi y
Hortiguera de esta Ciudad, a personal de la Policía de la Ciudad, que detuvo la
marcha del motovehículo marca Gilera, modelo Smash, con dominio A039XFP,
conducido por Jáuregui, y le solicitó a este último la documentación correspondiente
para circular”.
En cuanto a la calificación legal de la conducta endilgada al encartado, el
Fiscal de Grado, Dr. Luis Alcides Arnaudo, consideró que aquella encuadraba en las
previsiones de los artículos 292, primer párrafo, y 296 del Código Penal y que,
subsidiariamente, de no acreditarse la participación criminal del Sr. Jáuregui en la
falsificación, los hechos podrían ser constitutivos de los delitos previstos en los artículos
277, inciso “c” y 296 del Código Penal.
II. Asimismo, en el marco de las presentes actuaciones, el Fiscal a cargo
del caso, por una parte, y el imputado y su defensa, por la otra, habían acordado
suspender el proceso a prueba. A la vez, el Dr. Arnaudo, en representación del
Ministerio Público Fiscal, le solicitó a la jueza de grado a cargo del caso que autorizara
la apertura e inspección del teléfono celular marca LG, modelo Q60, de color negro, que
le había sido secuestrado al imputado en el marco del procedimiento con el que se inició
la presente.
III. Frente a ese escenario, la titular del Juzgado de Primera Instancia en
lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 16, Dra. Claudia Amanda Alvaro, llevó a
cabo, el 7 de mayo del corriente año, una audiencia en los términos del artículo 217 del
CPPCABA, en la que resolvió, por una parte, “I. NO HACER LUGAR a la apertura y
examinación del teléfono celular secuestrado. II. AUTORIZAR la realización de una
copia forense del teléfono celular marca LG, modelo Q60, color negro” y, por otra,
“NO HACER LUGAR A LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA
solicitado por la Sra. Defensora en la presente causa”.
En esa oportunidad, la jueza de grado sostuvo, en cuanto a la pericia
solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal, que la concesión de la
probation conllevaba implícitamente la suspensión de la investigación penal respecto
del sujeto al que se le otorgaba, y que, en esa medida, continuar realizando medidas de
investigación al concederse la suspensión del proceso desvirtuaba el espíritu del
instituto.
Sin perjuicio de ello, sí autorizó la realización de una copia forense del
teléfono móvil en cuestión, para el caso de que se produjera una revocatoria del instituto
que hiciera necesario continuar con la investigación, toda vez que el Fiscal se había
comprometido a no utilizar dicha copia mientras el instituto de la probation estuviese
vigente, y que la defensa había prestado su conformidad.
Por otra parte, en cuanto a la suspensión del proceso a prueba, destacó
que, en la audiencia, el Fiscal de grado había manifestado que existían razones de
política criminal, relacionadas con la identificación de otros partícipes de la actuación,
que hacían que se tuviera que oponer a la aplicación del instituto.
Y, en la misma línea, sostuvo que el juicio de oportunidad acerca de la
conveniencia de continuar, o no, con la persecución penal recaía sobre el Ministerio
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Público Fiscal, y que su conformidad representaba una condición necesaria para que
procediera dicho instituto.
IV. Esa decisión fue apelada por la Dra. María Lousteau, titular de la
Defensoría en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 21, quien solicitó que se
revocara la decisión en crisis, y que se le otorgara a su defendido la suspensión del
proceso a prueba que había sido primigeniamente acordada con la Fiscalía.
V. Por otra parte, el 14 de junio del corriente año, y en virtud de la
decisión dictada por la a quo, el Fiscal de grado volvió a requerir la inspección del
celular que le había sido secuestrado al Sr. Jauregui.
Allí destacó que, en el marco de la decisión dictada el 7 de mayo del
corriente, la Dra. Alvaro había autorizado una copia forense del dispositivo, pero no su
apertura y examinación, en razón de que las partes habían llegado a un acuerdo de
suspensión del proceso a prueba. Y añadió que, en virtud de que tal suspensión no había
sido otorgada, porque su parte se había opuesto, correspondía insistir con la solicitud de
examinación de la información contenida en el dispositivo.
VI. En virtud de ese nuevo pedido, el 2 de julio de 2021 la Dra. Alvaro
resolvió, en lo que aquí interesa, “I. HACER LUGAR a la solicitud del Sr. fiscal y, en
consecuencia, AUTORIZAR la realización del examen pericial sobre el teléfono celular
incautado, marca LG, modelo Q60, color negro; con el único objeto de registrar las
plataformas de comunicación con terceras personas, durante el período comprendido
entre el 15 de noviembre de 2018 y el 18 de marzo de 2021; a fin de obtener
información vinculada a la imputación (cfr. art. 121 CPPCABA.). II. HACER SABER a
la Fiscalía que, previo a la realización de la medida, deberá notificar a la defensa, a fin
de que designe un perito dentro de los tres (3) días de notificada, a su costa, para que
participe de los análisis periciales o examine sus conclusiones y proponga puntos de
peritaje, conforme lo establecido en los arts. 136 y ss. del CPPCABA”.
Allí sostuvo que, si bien en un primer momento no había hecho lugar a
dicha petición, y había autorizado la realización de una copia forense del teléfono
celular marca LG, modelo Q60, ello se había debido a que se encontraba vigente el
pedido de suspensión del proceso a prueba, situación que, al día del dictado de esa
decisión, no se presentaba, dado que, finalmente, el Dr. Arnaudo no había prestado su
consentimiento para la procedencia del instituto.
A la vez, destacó que las medidas como la requerida por el representante
del Ministerio Público Fiscal debían ser restringidas por los jueces, de conformidad con
los principios de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad, pues, en caso contrario,
aquellas afectarían derechos consagrados constitucionalmente.
Y añadió que, en el caso, correspondía hacer lugar a la apertura pericial,
por encontrarse fundada su utilidad y necesidad, conforme lo dispuesto por el artículo
122 del CPPCABA, con intervención de la defensa, y evitando excederse de lo
estrictamente necesario a los fines de la investigación.
VII. Contra dicho decisorio, la defensora del Sr. Jauregui interpuso un
recurso de reposición con apelación en subsidio, en el que sostuvo que la jueza de grado
había realizado una errónea valoración de los elementos del caso, al autorizar la apertura
del teléfono celular cuando todavía no se encontraba firme la decisión adoptada respecto
de la suspensión del proceso a prueba, que había sido apelada por esa parte.
A su vez, la Dra. Lousteau remarcó que, si bien la Judicante había hecho
referencia al sistema normativo que brindaba protección a la privacidad de los
habitantes, y había realizado diversas citas doctrinarias que tenían por fin establecer la
excepcionalidad de la medida, luego, había autorizado al Ministerio Público Fiscal a
registrar las plataformas de comunicación con terceras personas durante el período
comprendido entre el 15 de noviembre de 2018 y el 18 de marzo de 2021, lo que no
guardaba proporción alguna con el hecho investigado.
Finalmente, hizo reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia,
y del caso federal.
VIII. Asimismo, el pasado 12 de julio del corriente esta Sala I decidió
“I. REVOCAR la resolución en crisis en cuanto fuera materia de recurso, de fecha 7 de
mayo de 2021 y, en consecuencia, DISPONER LA SUSPENSIÓN DEL PRESENTE
PROCESO A PRUEBA por el término de un año respecto de Sandro Pastor Jáuregui.
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conversaciones contenidas en el celular del Sr. Jáuregui por un período de dos años y
cuatro meses.
A la vez, mantuvo la reserva del caso federal oportunamente realizada.
XII. Por otra parte, el pasado 27 de septiembre, en el legajo que lleva el
número 94681/2021-2 y en virtud del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el
Fiscal de Cámara, esta Sala I resolvió “I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de
inconstitucionalidad, interpuesto por el Ministerio Público Fiscal (arts. 27 y 28 Ley
N°402 a contrario sensu). II. TENER PRESENTES las reservas efectuadas”.
XIII. Finalmente, el pasado 10 de septiembre, los autos quedaron en
estado de ser resueltos.
SEGUNDA CUESTIÓN
Arribados a este punto, corresponde destacar que, en el marco del recurso
de reposición con apelación en subsidio oportunamente interpuesto, la Dra. Lousteau se
agravió con base en que la magistrada de grado había hecho lugar a la apertura del
teléfono celular del encausado cuando todavía no se encontraba firme la decisión
adoptada respecto de la suspensión del proceso a prueba, que había sido apelada por esa
parte, y criticó, a su vez, la amplitud de la pericia que había sido autorizada por la Dra.
Alvaro.
En virtud de ello, y con el objeto de lograr una mayor claridad expositiva,
daremos tratamiento a cada uno de esos agravios por separado.
13/11/2020; ; N° 4676/2019-4 “Fortune, Rupert s/art. 189 bis, parr1 CP” rta. el
9/12/2020, entre muchas otras).
Ahora bien, en la medida en que, en razón del irregular camino que se
siguió en la presente para autorizar dicha pericia, los suscriptos hemos resuelto dar
trámite al presente recurso, y expedirnos sobre los agravios invocados por la defensa del
Sr. Jáuregui, también corresponde que, dadas las circunstancias, realicemos un breve
análisis sobre la particular amplitud de la medida que fue autorizada en autos.
En esa línea, es necesario dejar asentado que el derecho a la intimidad
está constitucionalmente consagrado, en los artículos 18 y 19 de nuestra Carta Magna, y
en el artículo 13.8 de la Constitución de la Ciudad, y que ello implica que las
intromisiones en ese ámbito, tales como los allanamientos de domicilio; las escuchas
telefónicas, el secuestro de papeles y correspondencia o información personal
almacenada, sólo pueden ser ordenadas por el juez competente.
Y, en esa línea, y sin perjuicio de la postura que venimos sosteniendo
respecto de esta temática, no se puede soslayar el hecho de que una pericia, en este caso,
sobre el teléfono celular del encausado, no solamente está en pugna con el derecho antes
mencionado, sino que, a su vez, implica también la producción de prueba de cargo
anticipada, esto es, previa a la etapa de debate oral, que es el escenario
constitucionalmente establecido para ese fin (Voto de los Dres. Vázquez y Saez Capel
en CN 11216/20-0, “Quispe Reyes, Dante Mitchel s/ art. 14 primer párrafo ley 23.737”,
rta. el 11/03/21).
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que la pericia en cuestión constituye una
excepción permitida a la regla sentada en el párrafo precedente, en la medida en que se
trata de una prueba irrepetible, y que debe ser llevada a cabo en esta etapa primigenia de
la investigación, para orientar su curso.
Ahora bien, también es cierto que, tal como indicara la propia magistrada
de grado al momento de hacer lugar a lo solicitado por el representante del Ministerio
Público Fiscal, las medidas como la que aquí se solicita deben ser restringidas por los/as
jueces/as, de conformidad con los principios de idoneidad, necesariedad y
proporcionalidad, y que, en caso contrario, aquellas afectarían derechos consagrados
constitucionalmente.
Sin embargo, no se advierte del análisis de las presentes, ni ha sido
justificado por el fiscal de grado, ni por la a quo, por qué es necesario y proporcional
realizar un análisis sobre el contenido de las conversaciones que el Sr. Jáuregui,
imputado por el delito de uso de documento público falso, haya tenido a través de todas
las plataformas de mensajería instaladas en su celular desde noviembre del 2018 hasta
marzo del 2021. Y, en ese sentido, adquiere particular relevancia el hecho de que la
intención del Fiscal, reconocida por él mismo a lo largo de la investigación, es la de
hallar a otros posibles partícipes en el hecho.
Así, no queda más que coincidir con el Defensor ante esta instancia, en
cuanto a que la medida solicitada por el Fiscal, y autorizada por la jueza de grado,
importa una vulneración injustificada y desproporcionada de los derechos a la intimidad
y a la privacidad del Sr. Jáuregui y a que, además, el representante del Ministerio
Público Fiscal no ha demostrado de ningún modo que el contenido de las plataformas de
comunicación del teléfono celular tengan alguna conexión con el hecho investigado, ni
que la extensión en el tiempo de aquella búsqueda esté justificada en algún elemento de
la pesquisa.
En esa línea, cabe añadir que las facultades de investigación del
Ministerio Público Fiscal no pueden, en ningún caso, avasallar los derechos
constitucionales de los encartados, y que esa prohibición adquiere particular relevancia
en aquellas circunstancias en las que –como ocurre aquí– las medidas de prueba en
cuestión ni siquiera están orientadas a profundizar la investigación respecto de la
persona imputada, sino que, por el contrario, tienen como norte la identificación de
otros individuos que podrían haber participado en el supuesto hecho delictivo.
En virtud de ello, entendemos que la amplitud de la pericia autorizada en
autos no cumple con los principios de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad, y
que, en esa medida, resulta a todas luces excesiva.
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Y, en esa medida, habré de coincidir con los Dres. Vázquez y Saez Capel
en cuanto a que no se advierte del análisis de las presentes, ni ha sido justificado por el
fiscal de grado, ni por la a quo, por qué es necesario y proporcional realizar un análisis
sobre el contenido de las conversaciones que el Sr. Jáuregui, imputado por el delito de
uso de documento público falso, haya tenido a través de todas las plataformas de
mensajería instaladas en su celular desde noviembre del 2018, hasta marzo del 2021.
Así, si bien luce razonable que se analicen las conversaciones telefónicas
del nombrado, con el objeto de determinar si aquél encargó la confección de la licencia
a otra persona, o bien, si se refirió a aquella de algún modo, entiendo que el plazo
solicitado por el fiscal, y autorizado por la jueza, respecto de esa pericia, resulta todas
luces excesivo e injustificado.
Por el contrario, en razón de las características del caso, y de la
circunstancia de que, según se desprende de la pesquisa, la licencia en cuestión habría
sido expedida el 15 de febrero de 2019, entiendo que es correcto autorizar la realización
del examen pericial sobre el teléfono celular marca LG, modelo Q60, que le fuera
oportunamente incautado al imputado, con el objeto de registrar las plataformas de
comunicación con terceras personas, durante los seis meses anteriores a que se expidiera
tal cartular.
Así, corresponde hacer lugar a la realización de la pericia sobre el
mencionado teléfono celular, para registrar las plataformas de comunicación con
terceras personas, por el plazo de seis meses, a contar desde el 15 de agosto de 2018, y
hasta el 15 de febrero de 2019, y con la única finalidad de determinar la participación de
otras personas en el hecho que aquí ha sido pesquisado.
Por ello, voto por confirmar parcialmente la decisión dictada por la
magistrada de grado, en cuanto autorizó la pericia, y revocar, también parcialmente,
dicha resolución, en lo atinente al lapso por el que las conversaciones telefónicas del Sr.
Jáuregui deberán ser analizadas, y disponer que el escrutinio se limite al período de
tiempo contemplado entre el 15 de agosto de 2018 y el 15 de febrero de 2019, y a la
determinación de si han intervenido otras personas en el suceso.
Protocolo Nº 377/2021
Marcelo Vazquez Elizabeth Adriana Jose Saez Capel Maria del Rosario Ianieri
JUEZ/A DE CAMARA Marum JUEZ/A DE CAMARA SECRETARIO DE SALA
CÁMARA DE JUEZ/A DE CAMARA CÁMARA DE CÁMARA DE
APELACIONES EN LO CÁMARA DE APELACIONES EN LO APELACIONES EN LO
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