JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

SP166-2021
Radicación No. 47911
(Aprobado acta No.14)

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno

(2021).

La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación

interpuesto por el defensor de Hugo Antonio Marín Gil y
Duberney Rincón López, contra de la sentencia mediante la
cual el Tribunal Superior de Buga revocó la decisión
absolutoria de primera instancia y los condenó por primera
vez por los delitos homicidio agravado en grado de tentativa,
en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico o porte
de armas de fuego o municiones.

HECHOS
 Sucedieron en horas de la noche del 30 de enero de
2013, cuando al establecimiento de comercio “Garfield”,
ubicado en el barrio El Porvenir de Sevilla (Valle), arribó en
su motocicleta el ciudadano Juan Carlos Gil Cardona. Detrás
suyo, en vehículo similar, llegaron dos individuos, el
parrillero descendió y sin mediar palabra le disparó con un
arma de fuego de lago alcance. Aunque con algunas heridas
logró huir y esquivar otros impactos.

En su carrera ingresó a una vivienda que encontró

abierta y allí pudo refugiarse. Sin embargo, los perseguidores
llegaron al lugar, preguntaron a los moradores por la persona
que perseguían y dispararon contra la puerta antes de
marcharse. En el ataque también resultó herido Guillermo
Marulanda Muñoz.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

La Fiscalía General de la Nación en audiencia del 1° de

febrero de 2013, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con
función de control de garantías de Sevilla, les imputó a los
indiciados los delitos de homicidio agravado tentado, en
concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de
fuego o municiones agravado, cargos que los procesados no
aceptaron.
Posteriormente, presentó escrito de acusación por las
mismas conductas de conformidad con lo previsto por los
artículos 27, 58-10, 103, 104-7 y 356-1,3-1 del Código

2
Penal, verificándose la audiencia respectiva el 21 de junio
de 2013, ante el Juzgado Penal del Circuito del municipio
referido.

Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2014, la

juez de conocimiento, consecuente con el anunció que hizo
al término del debate probatorio del juicio, absolvió a los
acusados, decisión revocada por el Tribunal mediante
proveído del 3 de febrero de 2016, mediante el cual los
condenó a 228 meses de prisión, inhabilitación de derechos
y funciones públicas por igual término y privación del
derecho a la tenencia y porte de armas durante un período
de 15 años.

DEMANDA DE CASACIÓN

Propone un cargo de violación indirecta de la ley

sustancial mediante error de derecho por falso juicio de
legalidad “al haber permitido la introducción de evidencia que no le
fue descubierta a la defensa durante las fases de juicio

correspondientes”, con lo cual resultaron transgredidos los

artículos 23, 346, 360 y 415 del Código de Procedimiento

Penal y 29 de la Constitución Política.

Afirma el recurrente que los juzgadores de instancia

admitieron las evidencias 4 y 5 de la Fiscalía General de la
Nación, las cuales, aunque fueron relacionadas en el escrito
de acusación, no se le descubrieron a la defensa a pesar de
haberlo solicitado en las audiencias de acusación y
preparatoria.

3
 Agrega que tuvo oportunidad de contrainterrogar al
testigo IT Freddy Rodríguez Gutiérrez, servidor público que
tomó la muestra de residuos de disparo con arma de fuego
al acusado Hugo Antonio Marín Gil, indagándolo por la
demora en la remisión de la evidencia al laboratorio de
criminalística de la Dijin en Bogotá, teniendo en cuenta que
recaudó la muestra el día de los hechos, pero las remitió al
laboratorio el 28 de agosto de ese año (2013), por lo que la
defensa conoció el resultado en la sesión de juicio oral del 7
de febrero del año siguiente.

Bajo esa circunstancia el demandante considera que el

informe de investigador de campo, los anexos, la prueba y el
dictamen correspondiente “deben sufrir la sanción por el
incumplimiento del deber de revelación de información durante el
proceso de descubrimiento, conforme lo establece el artículo 346 del C.

de P.P.”; trámite correspondiente al debido proceso y signado

por los principios de igualdad, imparcialidad, legalidad,

lealtad, contradicción y objetividad, en este caso
comprometidos al retrasar la Fiscalía el descubrimiento de
ese medio de convicción durante siete meses, sin haber
requerido a la policía judicial la entrega previa a la
audiencia preparatoria.

Agrega que la prueba de absorción atómica tomada a

Hugo Antonio Marín Gil, unida a la captura en flagrancia de
los acusados, en poder de la motocicleta y el arma de fuego
empleadas en la ejecución del atentado, constituyen los

4
elementos básicos de los cuales extrajo el ad quem el
conocimiento requerido para condenar.

En consecuencia, asegura el actor, al enmendar el

error con la exclusión de la prueba afectada en su legalidad,
el restante material probatorio es insuficiente para
acreditar, en el grado de conocimiento exigido, que los
acusados son responsables de los delitos que se les imputa,
razón por la cual solicita casar la sentencia y que se los
absuelva de los cargos imputados.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

El defensor, a modo de sustentación del recurso,

reiteró los argumentos de la demanda, los cuales emplea
también en ejercicio del derecho a la doble conformidad,
escenario en el cual ataca la estructura de la sentencia
condenatoria emitida por el Tribunal y solicita a la Corte
revocarla de manera que absuelva a los acusados.

Las delegadas de la Fiscalía y del Ministerio

Público, coinciden en sostener que el cargo único de la
demanda carece de viabilidad.

En sus intervenciones describieron el trámite de la

experticia cuestionada por el actor: la parte acusadora
manifestó desde el escrito de acusación que presentaría
como elementos demostrativos la toma de muestra de
residuos de disparo al acusado Hugo Antonio Marín Gil y el
resultado correspondiente, el cual introduciría a través del

5
perito químico, prueba que solicitó igualmente en audiencia
preparatoria aun cuando no contaba en ese momento con el
resultado. No obstante, tan pronto obtuvo respuesta del
laboratorio, la comunicó vía correo electrónico a la defensa
días previos a la audiencia de juicio oral. Incluso, durante el
desarrollo de la vista, ante la manifestación del defensor de
no haber recibido el mensaje electrónico, la acusación
solicitó la suspensión de la audiencia de manera que se
diera cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 415 del
Código de Procedimiento Penal, frente a lo cual su opositor
manifestó que renunciaba al término y al trámite allí
indicados, a fin de dar continuidad al juicio. De ese modo,
la Fiscalía interrogó al perito y la defensa tuvo ocasión de
contrainterrogarlo, satisfaciéndose en el trámite los
principios propios del descubrimiento probatorio y de
respeto por el derecho de defensa.

En síntesis, descartaron irregularidades en la

aducción de la prueba pericial y coincidieron también en
advertir que, aún si se excluyera ese medio de
demostración, el análisis conjunto del restante material
probatorio, conduciría, como estableció el Tribunal, al
conocimiento más allá de toda duda en relación con la
materialidad de las conductas y la responsabilidad de los
acusados, razón por la cual solicitan no casar la sentencia
recurrida.

CONSIDERACIONES

6
 En atención a que el Tribunal condenó por primera vez
a los acusados en la sentencia de segunda instancia, se
declaró conforme la demanda de casación interpuesta por la
defensa, con el propósito concreto de asegurarles el derecho
a la doble conformidad, el cual implica esencialmente que
un juez diferente revise la estructura fáctica, probatoria y
jurídica de la condena y la ratifique, si a ello hubiere lugar,
o la revoque si la presunción de inocencia mantiene rigor.

Por razón de lo anterior, la Corte responderá de

manera inicial el cargo de la demanda; de no prosperar éste
o resultar insuficiente para derruir los fundamentos de la
sentencia recurrida, abordará el examen de doble
conformidad que como garantía fundamental surge en
beneficio de los condenados.

1.- El tema involucrado por el actor en el libelo es el

descubrimiento probatorio el cual, ha dicho la Corte,
resulta esencial en el sistema adversarial previsto en el
régimen procesal de la Ley 906 de 2004, en tanto las partes,
fiscalía y defensa, deben suministrar, exhibir o poner a
disposición todos los elementos materiales probatorios y
evidencia física a su haber y pretendan como pruebas en el
juicio en sustento de las tesis que enarbolen. De esa forma,
la contraparte puede conocer oportunamente los
instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario
fundará su teoría del caso y elaborar las estrategias propias
de la labor encomendada en procura del éxito de sus
pretensiones1.
1
Cfr. CSJ AP, 21 nov. 2012, Rad. 39948

7
 También ha precisado la Corporación que el
descubrimiento probatorio encuentra su razón de ser en los
principios de lealtad, igualdad, legalidad y objetividad, y
tiene como propósito prevenir que las partes sean
sorprendidas con elementos de prueba que el oponente no
solicite de manera regula y oportuna. El descubrimiento les
permite conocer los medios probatorios sobre los cuales el
adversario fundará la teoría del caso y, de ese modo, desde
su orilla, elaborar las distintas estrategias propias de su rol
particular (CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177) .

Respecto a las diversas oportunidades en que las

partes pueden llevar a cabo el descubrimiento probatorio, la
Corte tiene dicho:

“En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos

materiales probatorios y evidencia física pueden darse las
siguientes variantes:

a). Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal

ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo
reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá
contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las
pruebas", que consiste que con el citado escrito se presenta otro
anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la
trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en
el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre,
dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya
declaración se solicite en el juicio, etc.

Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su

defensor, al Ministerio Público y a las víctimas.

8
b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así
mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al
juez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien
corresponda, el descubrimiento de un elemento material
probatorio específico y evidencia física de que tenga
conocimiento…". (Artículo 344).

c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación

la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega
de "copia de los elementos materiales de convicción, de las
declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda
hacer valer en el juicio". (Artículo 344)

d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad

"en cualquiera de su variantes" deberá entregar a la fiscalía los
exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado".
(Artículo 344)

e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir

los elementos materiales probatorios y evidencia física
significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo
decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que
podría producirse al derecho de defensa y la integridad del
juicio". (Artículo 344).

f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos

materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia
preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el
artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de
conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos
materiales probatorios y evidencia física" y "Que la fiscalía y la
defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en
la audiencia de juicio oral y público" (artículo 356). También en
este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos

9
 materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos
durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y
estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920).

Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento

probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda
conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales,
evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la
acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la
Fiscalía” (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153).

En forma adicional, frente al proceso de depuración

probatoria que debe seguirse en la audiencia preparatoria,
la Sala ha puntualizado que existe la necesidad de agotar
las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento;
(ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria,
las cuales tienen una secuencia lógica y razonable, debido a
que el descubrimiento precede a la enunciación con el fin
de evitar sorprender a la parte oponente y a su vez, la
enunciación antecede a la estipulación, esencialmente, para
conocer qué hechos y circunstancias pueden darse como
probados y por ende exceptuados del debate en el juicio.
(CSJAP4549-2018 Rad. 53895 del 17-10-18).

La sanción por incumplimiento del deber de revelación

de información durante el procedimiento del
descubrimiento – establece el artículo 346 del estatuto procedimental – es
que el elemento o la evidencia “no podrán ser aducidos al proceso
ni convertirse en prueba del mismo ni practicarse durante el juicio” ,

por lo que el juez debe rechazarlos, salvo que se acredite

10
que resultó imposible darlos a conocer en tiempo, por causa
no imputable a la parte afectada.
De acuerdo con lo expuesto por el actor en el cargo
único de la demanda, la sanción en este caso debe recaer
sobre la declaración del testigo de acreditación Fredy
Rodríguez Gutiérrez, la toma de muestra de residuo de
disparo de arma de fuego al acusado Hugo Antonio Marín
Gil, y el experticio respectivo, por cuanto, asegura, no
fueron descubiertos a pesar de que la defensa insistió en
ello en las audiencias de acusación y preparatoria.

Según regula la disposición legal que la establece, la

sanción procede respecto de la evidencia o el material
ignotos que el afectado estaba en el deber legal de descubrir
en las oportunidades establecidas por el ordenamiento 2. Por
consecuencia, resulta inoperante si la parte cumplió el
deber de revelarlos, a pesar de que surjan vicisitudes como
la expuesta por el demandante de haber conocido a
plenitud el medio revelado por la contraparte meses
después del descubrimiento, pues en esas condiciones, el
oponente de quien presenta la prueba no puede asegurar,
en términos de lealtad y buena fe, haber sido sorprendido
con un medio de prueba totalmente desconocido.

En el caso examinado por la Sala emerge con claridad,

conforme detallaron además las delegadas de la Fiscalía y
del Ministerio Público, que la acusación cumplió el deber de
2
El artículo 345 de la Ley 906 de 2004 prevé las siguientes situaciones en las cuales
las partes no pueden ser obligadas a descubrir la información: (i) la sometida a
reserva legal; (ii) la relativa a hechos que no puedan ser objeto de prueba; (iii) la
relacionada con el trabajo de las partes orientado a la preparación del caso; (iv) la
que de ser descubierta afecta actuaciones judiciales diferentes; o (v) aquella que de
develarse atente contra la seguridad del Estado.

11
descubrir las pruebas referidas por el recurrente. Así lo
evidencia el escrito de acusación que, en el acápite
correspondiente a los elementos materiales probatorios,
evidencia física e información válidamente obtenida,
relaciona como pruebas, entra otras, la declaración del
Intendente Fredy Rodríguez Gutiérrez, la muestra de
residuo de disparo con arma de fuego que ese funcionario
de policía judicial tomó del acusado Hugo Antonio Marín
Gil, y el resultado de la experticia que introduciría con la
declaración del perito químico encargado de realizar el
análisis.

El registro de la audiencia de formulación de

acusación enseña que esos medios de conocimiento
hicieron parte de la relación probatoria del delegado de la
Fiscalía, quien se comprometió a efectuar el traslado debido
a la defensa de toda evidencia y material probatorio bajo su
poder ya descubiertos.

En la audiencia preparatoria, interrogadas las partes

por la juez de conocimiento en relación con el
descubrimiento probatorio, la defensa aludió el dictamen de
absorción atómica, el cual – dijo – si bien en oportunidad fue
anunciado por la contraparte, no figuraba dentro de los
elementos descubiertos; situación frente a la cual el fiscal
precisó que la pericia debía realizarse en el laboratorio de
química de la Sijin en Bogotá, por lo que no contaba aún
con el resultado. En esas condiciones – se escucha en los registros de

audiencia – la juez de conocimiento enfatizó que el

descubrimiento ya se había cumplido y simplemente la

12
parte acusadora continuaba con el compromiso de dar a
conocer el resultado de la prueba tan pronto lo obtuviera.
A continuación, en las solicitudes probatorias el
delegado fiscal incluyó el testimonio del intendente Fredy
Rodríguez Gutiérrez, con quien se introduciría lo
relacionado con la muestra de residuo de disparo de arma
de fuego tomada a Hugo Antonio Marín Gil, y el resultado
de la pericia correspondiente a través del experto en el área
química, medios de convicción que finalmente autorizó la
juez de la causa dada su pertinencia y relación con la
eventual responsabilidad de los acusados.

De esa manera, los testigos comparecieron al juicio,

fueron interrogados y contrainterrogados acerca de los
temas consignados en sus informes, y con ellos se
incorporaron las evidencias referidas. Hubo retraso, es
cierto, en la entrega del resultado de la prueba de absorción
atómica, sin que ello signifique que la Fiscalía incumplió el
deber de revelación de información, pues desde el escrito de
acusación anunció que tenía en su poder, en perspectiva de
hacerlo valer como prueba en el juicio, la muestra de
residuos de disparo de arma de fuego tomada al acusado
Hugo Antonio Marín Gil.

Lo expuesto permite sostener que las evidencias o

elementos aludidos por el demandante, no solo fueron
reveladas en forma oportuna por la Fiscalía, sino
puntualmente controvertidas por la defensa, de donde
surge que el descubrimiento se cumplió legalmente y fue
eficaz, teniendo en cuenta, como ha tenido ocasión de

13
precisarlo la Corte que “no existe un único momento para realizar
en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de
suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios
probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es
relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la
indemnidad del principio de contradicción, que las partes se
desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el
juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los
fines constitucionales del proceso penal.3”

El cargo no prospera.

Derecho a la doble conformidad y verificación de

los presupuestos para dictar sentencia condenatoria

El régimen probatorio contenido en el ordenamiento

procesal de la Ley 906 de 2004, demanda que para proferir
sentencia condenatoria el juez, a partir de las pruebas
practicadas y controvertidas en su presencia, debe llegar al
conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de
la responsabilidad del acusado. Por contraste, en caso de
advertir duda, siempre que sea de tal entidad que le impida
predicar la concurrencia de alguno de esos aspectos, la ley
establece como alternativa acudir al principio de in dubio
pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto
de demostración de la verdad, a favor del acusado.

Con el fin de corroborar en este asunto la

concurrencia de los presupuestos indicados, resulta de
interés referir los distintos medios de demostración

3
CSJ SP 21 Feb 2007 Rad. 25920

14
practicados en el juicio, escudriñar su contenido y cotejarlo
con la valoración realizada al efecto por el sentenciador de
segundo grado, en orden a verificar el acierto de su
decisión.

1.- La Fiscalía presentó en juicio a la víctima, Juan

Carlos Gil Cardona, quien relató las circunstancias en que
se produjo el ataque. Refirió que al llegar al establecimiento
Garfiel, detrás suyo lo hicieron dos individuos que se
movilizaban en una motocicleta roja de línea AX de la que
no pudo reparar la placa. El parrillero descendió, sacó un
arma de fuego y procedió a dispararle. Pudo reaccionar,
salió corriendo perseguido por los atacantes que seguían
disparándole. Metros adelante encontró una casa abierta y
allí se refugió; los perseguidores llegaron y dispararon
contra la puerta de acceso para finalmente huir del lugar.

Precisó que tuvo a los atacantes a un poco más de un

metro de distancia. La rapidez de la acción no le permitió
detallar bien los rostros. Sin embargo, el que disparó era
delgado, de chivera, vestía una “chaquetica” negra; el que
manejaba la moto también era delgado, vestía chaqueta café
y jean oscuro. Las características que advirtió de los
atacantes, las cuales informó a los policías que atendieron
de inmediato el caso – dijo en su testimonio en juicio – las comparten
las personas que en la vista se identificaron como los
procesados.

En cuanto al arma empleada en su contra dijo que era

“un chango, un arma larga, como cromada. Es una escopeta

15
recortada”, memoró que le hicieron tres disparos y que el

primero le impactó el hombro.

Agregó que esa misma noche la policía aprehendió a
las personas que le dispararon y los reconoció
fotográficamente. Declaró, además, que distinguía a
Duberney Rincón, a quien conocía como “Pepe” y tenía una
tienda en la vereda El Venado. También que a los policías
que llegaron a auxiliarlo, les describió a los agresores y la
moto en que se movilizaban.

2.- Declararon de igual modo en juicio Henry Londoño

García y María Fanery Zuleta Arboleda, propietarios del
inmueble donde se refugió la víctima, quienes
habitualmente y para el momento de los hechos, vendían
comida rápida frente a su residencia. Manifestaron que el
agredido, visiblemente asustado ingresó al inmueble y le
solicitó a la dueña que llamara a la policía. Afirmaron que
no pudieron reconocer ni advertir las características de los
agresores, los cuales preguntaron por la persona que
perseguían y dispararon a la puerta que ellos indicaron.

3.- Wilson Fernando Ladino Álvarez, Subintendente de

la Policía y jefe de vigilancia. La noche de los hechos
prestaba servicio y se movilizaba con su compañero en
motocicleta. Respondieron el llamado y, atendiendo las
características informadas de los atacantes y el vehículo
que empleaban, emprendieron la búsqueda. De esa manera,
lograron alcanzarlos y observar que uno de los perseguidos
descendió de la motocicleta y ocultó bajo bolsas de basura
un arma de fuego tipo artesanal.

16
 4.- Héctor Armando Gómez Pineda, Técnico profesional
de policía judicial encargado de adelantar labores de
verificación del lugar donde ocurrió el atentado y en el que
fueron aprehendidos los acusados, realizó registros
fotográficos de los sitios y los elementos incautados: una
motocicleta y un arma de fuego.

5.- Johan Alexander Vásquez Arias, funcionario de

policía judicial que realizó el bosquejo topográfico del lugar
de recolección de elementos materiales probatorios y
evidencia física. La motocicleta – manifestó el declarante – estaba
ubicada a menos de un metro del arma de fuego igualmente
incautada.

6.- En su condición de técnico en pruebas de

absorción atómica, declaró también el Intendente Fredy
Rodríguez Gutiérrez. Señaló que obtuvo muestras en el
acusado Hugo Antonio Marín Gil, con el fin de establecer si
el día de los hechos disparó un arma de fuego.

7.- Testimonio de Héctor Javier Soto López, perito

químico quien declaró acerca del resultado de las pruebas
de residuo de disparo de arma de fuego tomadas a Marín
Gil.

8.- Jairo Garcés Gómez – testigo de la defensa – manifestó

que la noche de los hechos se dirigía a realizar una entrega
de alimentos (chorizos) a la casa de Duberney Rincón López.
De regreso, en el sitio denominado El Muro observó a

17
diversas personas, al parecer pertenecientes a la Policía
Nacional, que recogían un elemento metálico, no pudo
advertir con exactitud de qué se trataba ni lo que decían
esas personas.

9.- Se recibió también el testimonio de Leidy Viviana

Gil, compañera permanente del acusado Rincón López.
Aseguró que el día y al momento de los hechos se
encontraban con Duberney en el Hospital Departamental,
donde acudieron de emergencia para atender a una de sus
hijas que había sido picada por un alacrán, de manera que,
sostuvo, aquél no pudo ejecutar el atentado, menos cuando
de allí salió con destino a la casa a cuidar del otro hijo.

10.- De igual modo, en juicio declaró Duberney Rincón

López, negó toda participación en los hechos y replicó la
versión de su compañera. En forma adicional, sostuvo que
al momento de su captura no estaba con Hugo Antonio Gil
Marín, quien fue aprehendido posteriormente.

11.- Además, las partes estipularon que: i) se adelantó

inspección y registro fotográfico a la motocicleta QSO 87A;
ii) el arraigo e identidad de los procesados Hugo Antonio
Marín y Duberney Rincón; iii) que no aparecen registrados
en las dependencias pertinentes de las Fuerzas Militares de
Colombia como poseedores legales de armas de fuego; y iv)
que el arma de fuego incautada se sometió a estudio
técnico.

18
 Las pruebas de la actuación dan cuenta de la
materialidad de las conductas. Se estableció, en primer
lugar, que Juan Carlos Gil Cardona sufrió herida por arma
de fuego a nivel del hombro derecho, la cual le generó
incapacidad médico legal definitiva de 15 días. Acerca de
ese daño corporal la víctima relató cómo fue abordado por
dos individuos que se movilizaban en una motocicleta, uno
de ellos comenzó a dispararle repetidas veces con un arma
tipo escopeta recortada, con clara determinación de
matarlo, lo cual resulta evidente a pesar de que la herida
causada no haya sido de mayor gravedad, pues, conforme
precisó el Tribunal en la sentencia recurrida, “el devenir
fáctico demuestra que la intención inequívoca de los agresores – aquí
sentenciados – no era otra que la de segar la vida del ciudadano Juan
Carlos Gil Cardona… en primer lugar, en varias ocasiones dispararon
arma de fuego de poder letal en su contra, y al no lograr su cometido,
procedieron a su persecución y alcance en una vivienda cercana, en la
cual nuevamente efectuaron detonaciones, comportamiento que, como
se dijo, evidencia el dolo necandi de los implicados, así como la
finalidad de su ataque, que no era otro que el de quitarle la vida al
afectado, razones más que suficientes para que en el caso objeto de
estudio, no podamos hablar de simples lesiones personales, como en
su momento lo estimó la defensa.”

Situaciones como la descrita las recoge el artículo 27

del Código Penal bajo la figura de la tentativa, al indicar: “El
que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos
idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se
produjere por circunstancias ajenas a su voluntad…»

19
 Figura jurídica en relación con la cual la Corte en
reciente decisión (SP1175-2020 Jun 10 de 2020 Rad. 52341)
hizo las siguientes precisiones:

“De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura

cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta
punible (ii) mediante actos idóneos e inequívocamente
dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias
ajenas a su voluntad no logra su realización.

(i) La exigencia de que el actor inicie la ejecución del delito

sustrae de la órbita del derecho penal aquellos fenómenos
subjetivos que no tienen manifestación alguna en la realidad
(la ideación del ilícito) como también los actos preparativos de
la conducta punible, los cuales, aunque sí trascienden al
mundo material, están aún, en un curso causal hipotético,
muy lejanos de la amenaza o lesión del bien jurídico como
para suscitar respuesta alguna del derecho penal (desde
luego, salvo que constituyan, en sí mismos, un
comportamiento penado autónomo).

La distinción entre los actos preparativos y los de ejecución

puede resultar, en algunos casos, problemática, tanto en el
campo teórico como en la práctica judicial. De ahí que la
doctrina especializada haya propuesto distintas metodologías
y construcciones conceptuales orientadas a lograr la
disociación satisfactoria de unos y otros, verbigracia, la
solución objetivo-formal4 y las teorías de la peligrosidad 5 y la
acción intermedia6, entre otras.

4
Al respecto, ALCÁCER, Rafael. Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de la
realización típica. Ed. Edisofer, 2001.

5
Ibídem.
6
MAÑALICH, Juan Pablo. Inicio de la tentativa y oportunidad para la acción. En Revista
Chilena de Derecho, vol. 46, n. 3, ps. 821 – 844.

20
 La Sala, de tiempo atrás, ha optado por aplicar un criterio
mixto, que atiende, por una parte, al examen de la
adecuación social de los actos realizados por el actor para
amenazar el bien jurídico tutelado y, por otra, a su plan
criminal (con la admitida dificultad de que éste no siempre
puede conocerse o inferirse a partir de la información
recabada en el proceso):

«… es a partir de la ponderación del plan del autor y de los

actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien
jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se
está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con
ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa
como dispositivo amplificador del tipo»7.

(ii) Para que la tentativa se configure, los actos realizados por

el sujeto activo, además de implicar verdadera ejecución del
delito pretendido y no su simple preparación, deben ser
idóneos para lograr su consumación y estar inequívocamente
dirigidos a ese fin.

(a) Lo primero - la verificación de que los actos desplegados

por el actor son idóneos para lograr la consumación del delito
- es una condición que se deriva de las lógicas subyacentes a
un derecho penal orientado a la protección de bienes
jurídicos. Por ello, su relevancia variará si al sistema de
represión criminal del Estado se la atribuyen finalidades
diversas, como la garantía de la vigencia de las normas8.

Esta comprobación es de naturaleza objetiva (entendida la

expresión no en términos literales, sino como
intersubjetividad que trasciende al agente) y se sustenta en la
7
CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25974, reiterada recientemente en CSJ SP, 11 mar. 2020, rad.
56434. Así mismo, CSJ SP, 21 nov. 2018, 50543.
8
Al respecto, JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Ed. Marcial Pons, 1997.

21
 apreciación que, con apoyo en las máximas de la experiencia
(y las reglas de la ciencia, en cuanto resulten relevantes), se
haga del peligro que para el bien jurídico conlleva el
comportamiento. Así, a efectos de discernir si los actos son o
no idóneos para lograr la consumación del delito, resulta
necesario examinar los presupuestos fácticos de su ejecución
con atención a las circunstancias modales que los rodean y
establecer si, en un curso causal ordinario, tenían la aptitud
de provocar el resultado típico que define la infracción
consumada9.

La no idoneidad de los actos ejecutivos puede ser relativa o

absoluta, según se les repute tales por razón de las
circunstancias de modo en que se producen o con
independencia de ellas.

Por ejemplo, será relativamente inidóneo para matar el acto

de quien dispara con una pistola de balines a una persona
que se desplaza en un vehículo blindado, en tanto la
experiencia enseña que dicho comportamiento, en esas
específicas circunstancias, carece de la entidad para provocar
la muerte del segundo. Es posible, sin embargo, que en otras
condiciones modales (por ejemplo, si con idéntica arma le
dispara directamente en un ojo) la valoración sea diferente.

En cambio, si los actos desplegados por el sujeto activo son

siempre, con abstracción de las circunstancias modales del
caso concreto, incapaces de producir el resultado pretendido
(como sucede, según la recurrente hipótesis académica,
cuando se pretende derrumbar un avión en vuelo con una
flecha o, más aún, con rezos o invocaciones) habrá de
concluirse que aquellos son absolutamente inidóneos.

9
En este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito imposible y tentativa de delito en
el Código Penal Español. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1971, ps. 369 a
390.

22
 No sobra anotar, en particular de cara a la controversia
puntual que formula la demandante, que el estudio de
idoneidad de los actos debe realizarse desde una perspectiva
anterior a su ejecución – ex ante – y no posterior10. La razón
es evidente: con apoyo en una valoración ex post, toda
tentativa concreta habrá de reputarse inidónea, pues de no
serlo, habría culminado con la consumación del delito
pretendido.

(b) La exigencia de que los actos realizados por el agente

estén inequívocamente dirigidos a lograr la consumación del
delito, en cambio, alude a su órbita subjetiva, tanto volitiva
como cognoscitiva. Se trata, entonces, de la constatación -
directa o inferencial – de que lo pretendido por aquél al
iniciar su ejecución era justamente lograr la producción del
resultado típico.

Desde luego, esta comprobación rara vez se logra de manera

directa (como cuando el agente admite la finalidad de su
comportamiento) y, a diferencia de lo que sucede con el delito
consumado, no puede deducirse racionalmente del resultado,
precisamente porque éste, en la tentativa, no se configura:
por ejemplo, desde el plano estrictamente objetivo, del acto de
tomar sin autorización el vehículo de un tercero puede
afirmarse que estaba dirigido a la apropiación del bien (y con
ello, que corresponde a la ejecución de un hurto), o bien, que
se realizó con el propósito de utilizarlo para después
devolverlo (con lo cual el delito intentado sería el de hurto de
uso).

Por lo anterior, este juicio normalmente reposa en procesos

inferenciales, para los cuales resulta útil la valoración

10
En este sentido, MIR PUIG, Santiago. Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el
nuevo Código Penal. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n. 3 (2001). Véase
también ALCÁCER GUIRAO, Rafael. La tentativa inidónea. Fundamento de punición y
configuración del injusto. Ed. Marcial Pons, 2013.

23
 conjunta de las características objetivas de los actos
ejecutados por el sujeto activo, las circunstancias modales
que los rodean y, en cuanto se conozca, el plan del autor.

(iii) Finalmente, la tentativa reclama que el resultado típico

pretendido por el sujeto activo no se configure «por
circunstancias ajenas a su voluntad», por ejemplo, por la
intervención obstructiva de un tercero o circunstancias
fortuitas. Si lo que impide la efectiva consumación del delito
es la voluntad del agente, el curso causal carecerá de
relevancia penal a menos que, en su desarrollo, haya
incurrido en comportamientos revestidos de tipicidad
autónoma.”

En el caso analizado, no queda duda, los agentes

traspasaron la simple ideación y preparación del ilícito;
desplegaron y agotaron una serie de actos ejecutivos,
suficientes e idóneos para producir la muerte de Juan
Carlos Gil Cardona, quien solo por azar, por la afortunada
reacción que desplegó, aunque no del todo ileso, logró
salvar su vida; circunstancia que permite predicar la
materialización del delito de homicidio en grado de tentativa
por el cual fueron acusados los procesados y declarados
responsables por el Tribunal que les impuso la sanción
correspondiente.

De la misma manera, por cuanto en la ejecución

imperfecta del homicidio emplearon una arma de fuego, de
carácter letal y certificado funcionamiento, de la cual, sin
embargo, carecían de permiso de autoridad competente
para su porte y tenencia, tampoco existe duda en relación
con la existencia del delito de fabricación, tráfico, porte o

24
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o
municiones, igualmente imputado a los acusados. El arma
que se les encontró al momento de la aprehensión fue
debidamente rotulada, embalada y sometida a cadena de
custodia por el intendente Wilson Ladino Álvarez, quien en
juico relató los pormenores de la persecución y aprehensión
de los indiciados, así como el procedimiento de incautación
y aseguramiento del elemento bélico retenido.

A través de un funcionario de policía judicial se

introdujo, de igual modo, el informe pericial 023 del 31 de
enero de 2013, de análisis sobre el estado de
funcionamiento y de residuos de pólvora al interior del
cañón del arma tipo escopeta, de fabricación hechiza,
calibre 16 Gauge, cachas y guardamanos de madera, color
café y un cartucho de similar calibre. Se estableció, de ese
modo, que el arma incautada, además de hallarse en buen
estado de funcionamiento, arrojó reacción positiva para la
presencia de nitritos, por lo que, según el experto que la
analizó, se puede establecer que “ha sido disparada
anteriormente.”

En torno a este tópico [existencia de los ilícitos] la sentencia

recurrida precisó que no fue objeto de discusión por las
partes e intervinientes y que los ilícitos “incluso quedaron
demostrados en la actuación con la introducción de estipulaciones
probatorias, de las que se tiene, que la víctima… resulto lesionado en
su hombro derecho, con ocasión de los hechos ocurridos el 30 de enero
de 2013, y que, en la misma fecha se incautó en el lugar donde se
efectuó la captura de los procesados, un arma de fuego de fabricación
artesanal, concretándose además que ninguno de los implicados

25
cuenta con permiso de autoridad competente para el porte de armas de
fuego.”

En punto de responsabilidad tampoco emerge duda

que los acusados desplegaron las acciones ilícitas que se les
imputa. Así lo acredita el testimonio del afectado Juan
Carlos Gil Cardona, quien con toda precisión narró que la
noche del atentado, al arribar al establecimiento de
comercio Garfield, advirtió que detrás suyo llegaron dos
hombres en una motocicleta roja línea AX, de la cual
descendió el parrillero y estando aproximadamente a un
metro de distancia sacó una escopeta recortada y le
disparó, acción que continuó ejecutando mientras huía y
hasta cuando logró refugiarse en una casa que encontró
abierta.

Habiéndose producido el atentado ya entrada la noche,

por virtud, además, de la rapidez del evento, se entiende
que la víctima declarara que no pudo advertir bien las
características de los atacantes. Sin embargo, manifestó
que el que disparó lo miró fijamente a los ojos y ‘era un
muchacho de chivera, delgado, tenía chaquetica negra’ , y el
conductor de la moto ‘era igualmente delgado, lucía chaqueta café
y jean oscuro’; singularidades transmitidas una vez
sucedieron los hechos a las autoridades, que de inmediato
emprendieron la búsqueda y lograron la aprehensión de los
agresores, lo que le permitió al ofendido identificar con toda
seguridad a Duberney Rincón López, a quien conocía como
“Pepe”, propietario con su familia de una tienda en la

26
vereda El Venado, sector que frecuentaba porque sus
parientes poseían allí diversos fundos.

El testigo fue igualmente claro al describir el vehículo

en el cual se movilizaban los agresores y el arma que
emplearon en su contra. Del primero dijo que se trataba de
una moto roja línea AX, de la que no pudo observar el
número de matrícula, aunque – recuerda – un transeúnte la
anunció de viva voz11. Del artefacto bélico, señaló que era ‘un

changón como cromado, similar a una escopeta recortada’ ; elementos

coincidentes con los incautados por la policía a los
acusados al momento de la aprehensión.

En esas condiciones, deviene clara y precisa la

conclusión del Tribunal, según la cual la víctima logró
reconocer a sus atacantes, “pues desde el momento mismo de la
agresión, cuando llegaron los gendarmes, les informó acerca de sus
características, entre ellas su contextura y vestimentas, así como
también el color de la motocicleta en que se desplazaban, descripción

que incluso reiteró a la altura del juicio oral…” ; razón por la que,

agregó el sentenciador ad quem, su testimonio es digno de

crédito, en tanto de su exposición se desprende que: “i)
reiteró que tuvo buena visibilidad al momento en que desciende de su
motocicleta en el establecimiento de comercio denominado Garfield
pues se encontraba un bombillo encendido; ii) reconoció que advirtió a
sus agresores a una distancia de un metro, evocando igualmente que
quien esgrimió el arma en su contra lo miró fijamente a los ojos,
circunstancia que permite adverar que logró observarlo previo al
atentado; iii) admitió que informó a los policiales acerca de las
características físicas de sus agresores – las que reiteró en juicio – así
11
Las partes estipularon que se adelantó inspección y estudio técnico a los sistemas
de identificación del vehículo incautado, correspondiente a una motocicleta marca
Suzuki línea AX-100, modelo 2006, color rojo, placa QSO-87A.

27
como también de las particularidades de la motocicleta en que se
desplazaban – que también señaló ante el a quo; iv) indicó que si bien
es cierto él no informó el número de placa del rodante de los sujetos
que lo agredieron, sí fue comunicado a la policía por una persona que
llegó al lugar donde se refugiaba; v) reconoció al arma incautada como
la utilizada en su contra; y vi) admitió que los procesados – quienes se
encontraban en la sala de audiencias – tenían las mismas
características de las que dio cuenta a la policía acerca de sus
agresores y que finalmente correspondieron a aquellas advertidas en
las fotografías que le fueron enseñadas la noche de los hechos y que
precisamente pertenecen a los acusados Marín Gil y Rincón López.”

La declaración del afectado aparece además

corroborada en otros medios de demostración, como la
declaración de Henry Londoño García, propietario de la
casa donde logró refugio la víctima, testigo que refirió
también el repentino arribo de los atacantes en una
motocicleta, de la cual descendió el parrillero preguntando
airado por la persona que allí se había ocultado y con un
arma de fuego, que describió como ‘grandecita’, disparó
contra la puerta de su vivienda. Agregó que informó a la
policía sobre el rumbo que emprendieron los autores del
ilícito.

En este sentido declaró el patrullero Wilson Fernando

Ladino Álvarez, quien sostuvo que atendiendo la
información que la víctima y la comunidad ofrecieron acerca
de los agresores y el vehículo que utilizaban, emprendieron
la búsqueda de los delincuentes. A las pocas cuadras, dijo,
avistaron la motocicleta referida. Sus ocupantes, que lucían
ropas similares a las que se les había indicado, aceleraron

28
la marcha al advertirse rastreados por la policía. La
persecución, agregó, duró poco menos de cinco minutos.
Llegando al sitio conocido como El Muro el parrillero
descendió del vehículo, colocó el arma que portaba debajo
de unas bolsas de basura e inmediatamente fueron
aprehendidos y se les incautó el artefacto y la motocicleta
que utilizaban. Añadió el testigo que el conductor del
vehículo se identificó como Duberney Rincón López y la
persona que se deshizo del arma Hugo Antonio Marín Gil.

Las circunstancias de la aprehensión, dígase de paso,

conducen a predicar, como lo hizo el Tribunal, que los
atacantes fueron aprehendidos en flagrante delito (Art. 301-
1 C.P.P.) “pues – precisa la sentencia recurrida – se tiene que su
aprehensión operó con ocasión de la persecución iniciada con la
información bridada por la víctima y la ciudadanía, posteriormente
fueron advertidos cuando portaban un arma de fuego y concretamente
Marín Gil pretendió deshacerse de ella y, finalmente, se hallaron en su
poder [en referencia a los dos acusados] dos objetos de los que se podía
concluir fundadamente que acababan de cometer un delito, como lo
fueron la motocicleta descrita por la víctima y el arma de fuego
igualmente reseñada; aspectos todos estos que enseña la actuación y
que fueron dejados de lado por la juzgadora de primer nivel, quien,
como se dijo desatinó al momento de su valoración.”

En forma adicional, en el juicio se aportó la prueba de

residuo de disparo de arma de fuego, a través de la cual se
estableció que las muestras tomadas al procesado Hugo
Antonio Marín Gil, contenían residuos de plomo, bario y
antimonio, lo cual indica que, el día de los hechos, pudo
haber disparado un arma de fuego. Sobre el particular

29
declararon los funcionarios de policía judicial Fredy
Rodríguez Gutiérrez, quien extrajo las muestras del dorso y
la palma de las manos del procesado Marín Gil, las cuales
recolectó en los hisopos que contiene el kit empleado en esa
labor, los embaló y mantuvo bajo custodia hasta ser
remitido al laboratorio de química de la Sijin en Bogotá; y
Héctor Javier Soto López, perito químico que examinó las
muestras, las cuales, dijo, recibió selladas y embaladas,
sometidas a cadena de custodia y arrojaron resultado
positivo para residuo de disparo de arma de fuego.

En el examen del reproche expuesto en la demanda se

concluyó la improcedencia del error de legalidad
relacionado con esta prueba, de la cual el recurrente
cuestiona, además, el mérito asignado por el sentenciador,
por haberse establecido en la actuación que el funcionario
de policía judicial Jhon Fredy Rodríguez Gutiérrez tomó las
muestras el día de los hechos (30-01-13), pero sólo hasta el
28 de agosto siguiente las remitió al laboratorio, razón por
la cual el resultado se presentó el 7 de febrero de 2014,
cuando ya había iniciado el juicio oral, situación admitida
por el testigo en su de declaración.

Sobre el tema Rodríguez Gutiérrez explicó que el

laboratorio donde se realizaban los análisis estuvo cerrado
durante varios meses, tiempo durante el cual mantuvo en
las instalaciones de la Sijin, bajo llave en un compartimento
destinado a la conservación de evidencia, las muestras
tomadas al acusado Marín Gil, remitidas finalmente a

30
Bogotá por correo certificado con el respectivo formato de
cadena de custodia.

Recela el recurrente de la autenticidad 12 de la evidencia

relativa a prueba de absorción atómica, ante la posibilidad
de que las muestras hubieren sido cambiadas o de
cualquier forma alteradas. Sin embargo, no existe prueba
que respalde ese pálpito. Al contrario, está acreditado que
los hisopos que las contienen se sometieron a cadena de
custodia, en cuanto se estableció – con el testigo correspondiente –

que fueron técnicamente detectadas, fijadas, recolectadas,

embaladas y sometidas a dicho procedimiento de
autenticación, el cual siguieron los funcionario de policía
judicial que tuvieron contacto con la evidencia. En esas
condiciones, las muestras recolectadas por la policía
judicial, analizadas por el experto correspondiente y
presentada en juicio por la Fiscalía como prueba en contra
de los acusados, se entienden auténticas de conformidad
con lo previsto por el artículo 277 del estatuto
procedimental, sin que la mora en remitirlas al laboratorio,
por sí sola, lleve a pensar que no son las mismas, pues en
el trámite se cuenta con el testimonio del perito químico
Héctor Javier Soto López, quien en juicio declaro haber
recibido las muestras debidamente selladas, embaladas y
con la respectiva cadena de custodia, las cuales, además,
resultaban idóneas para practicar el análisis por tratarse de

12
Código de Procedimiento Penal Art. 277 “Autenticidad. Los elementos materiales
probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados,
recogidos y embalados técnicamente y sometidos a las reglas de cadena de custodia.
La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y
evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que
los presente.”

31
un material susceptible de examen incluso pasado un año
luego de la recolección de las muestras.

De otra parte, como prueba de la defensa se recibieron

los testimonios de Jairo Garcés Gómez y Leidy Viviana Gil
Ramírez. El primero manifestó que, en horas de la noche
del 30 de enero de 2013, fue a casa de Duberney Rincón a
llevar un pedido de chorizo y de regreso, por el sector del
muro, vio unas personas, al parecer de la policía, que
realizaban un operativo en el que hallaron un objeto
metálico bajo unas bolsas, no pudo ver de qué se trataba ni
lo que dialogaban esas personas. El valor de esta prueba se
limita a ratificar que la noche de los hechos, en el sitio
indicado por el testigo, la policía judicial realizó actividades
investigativas y, según dijo, hallaron un elemento metálico
en forma de tubo.

La señora Gil Ramírez, por su parte, se esforzó en

exponer una coartada que liberaría de responsabilidad a su
compañero permanente Duberney Rincón López. Conforme
ese argumento, al momento de los hechos se encontraban
en el hospital recibiendo atención de urgencia para una de
sus hijas que había ido picada por un alacrán, sitio al que
llegaron pasadas las 7 de la noche.

El hecho de la atención médica a la hija de la

declarante la noche del 30 de enero de 2013, parece ser
cierto, según las copias de la historia clínica que exhibió en
su declaración. En cambio, no existe barrunte alguno de
que con ellas estuviera el acusado Duberney Rincón,

32
surgiendo de la declaración de la testigo afirmaciones que
niegan la coartada.

La lectura que hizo de la historia clínica indica que la

niña ingresó a las 7:49 de la noche. No obstante, afirmó que
el acusado se fue del hospital a las 7 y 30 supuestamente a
la casa para cuidar otro hijo que tienen en común, pero
aclaró que el niño, en realidad, estaba a cargo de la abuela
con quien vivía. En esas condiciones, dado que en la
actuación se estableció que los hechos acontecieron entre
ocho y ocho y media de la noche del día indicado, la versión
que ofrece la testigo en favor de su compañero no desvirtúa
su intervención en los hechos, pues, aunque hubiera
asistido con ella al hospital, no se encontraba en ese lugar
al momento de la ejecución del atentado del que se hizo
víctima a Juan Carlos Gil Cardona, pues, conforme
manifestó la declarante, el acusado abandonó el hospital a
las 7 y 30 de la noche.

Además, Duberney Rincón López quien resolvió

declarar en su propio juicio, bajo juramento manifestó que
ese día solicitó prestada una motocicleta para recoger en
Caicedonia a su amigo Hugo Antonio Marín Gil con quien
realizarían jornadas de recolección de café, lo que a la
postre no pudo hacer por la urgencia médica que se
presentó en la casa, viéndose obligado a llevar a su
compañera y a la hija menor de edad hasta el hospital. De
allí – continuó – regresó a casa a cuidar al hijo, pero advirtió
que no tenía llaves y resolvió aguardar en el muro hasta
que llegara Leidy Viviana. En el lugar había más personas,

33
se sentó a un costado hasta cuando arribó la policía y
aprehendió a todos los presentes. Se le manifestó que era
sospechoso de un atentando que acababa de suceder, y le
tomaron muestras de las manos para saber si había
disparado aplicándole un líquido que le generaba ardor.

La versión del procesado es infundada y no cuenta con

respaldo probatorio. Carece de sentido sostener que del
hospital salió porque su compañera le dijo que debía ir a la
casa a cuidar del otro hijo, a pesar de que, reconoce
también el acusado, ese menor se encontraba
permanentemente al cuidado de la abuela, con quien vivía.
Se contradice, entonces, cuando afirma que no cumplió ese
propósito porque llegando a casa advirtió que no tenía
llaves para entrar, por lo que mejor resolvió esperar en el
sector del muro a que llegara su compañera,
desconociendo, de paso, el compromiso que tenía con Marín
Gil de recogerlo en Caicedonia, aunque sorprendentemente
éste llegó por sus propios medios a Sevilla para ser captura
en ese mismo sitio conocido como el muro.

Por lo demás, su exposición contradice la realidad

probatoria en tanto asegura haber sido aprehendido con
otras cuatro personas que se encontraban en ese momento
en el muro (ninguna de ellas Hugo Antonio Marín Gil) , que fue forzado a
tomársele muestras de residuos de disparo de arma de
fuego, y que junto con la moto que conducía, en el sitio se
encontraban parqueados otros dos vehículos de la mima
clase.

34
 En la actuación se demostró que los acusados fueron
aprehendidos en forma simultánea, en un mismo lugar y en
flagrante delito, por agentes de policía que recibieron
información de la víctima y la ciudadanía acerca de su
individualización. De haber sido capturadas otras personas
como dice Rincón López, los informes de policía judicial las
relacionarían e indicarían otros elementos incautados. Sin
embargo, los documentos y los testimonios de acreditación
dan cuenta sólo de la retención de los dos acusados, la
incautación de la motocicleta en que se movilizaban y el
arma que los agente captores vieron cuando Marín Gil
escondía bajo unas bolsas de basura.

En el trámite también se demostró que se tomaron

muestras para prueba de absorción atómica exclusivamente
a Hugo Antonio Marín Gil, en virtud de la precisa
descripción física que de él hizo la víctima de ser la persona
que había disparado en su contra, a lo cual se suma que las
muestras se recaudaron no en el sitio de la aprehensión
sino en las instalaciones de la Sijin, conforme lo declaró en
funcionario de policía judicial encargado de recogerlas.
Así las cosas, el análisis conjunto de los medios de
prueba trasmiten el conocimiento requerido para condenar,
pues establecen más allá de toda duda la responsabilidad
de los acusados, como con acierto lo declaró el Tribual,
dado que: “i) la víctima al momento del ataque, logró advertir a sus
agresores a pocos metros, tanto así que en la efervescencia del
atentado, brindó sus características a los gendarmes al igual que las
particularidades del velomotor en el que se desplazaban; ii) los
encartados fueron aprehendidos en flagrancia, tal y como lo estimó en

35
el control constitucional el juez de garantías sin que tal situación
hubiera sido desvirtuada en juicio; iii) la prueba de absorción atómica
resultó positiva para las muestras tomadas a Hugo Antonio Marín Gil,
que fue señalado como el sujeto que accionó el arma, evidencia que
llegó a manos del perito químico con total garantía de la condena de
custodia; iv) tanto el arma como la motocicleta incautadas obedecen a
las descritas por la víctima; y v) no existe ninguna prueba que exculpe
o ponga en duda la responsabilidad de los encartados Marín Gil y
Rincón López, de los delitos por los que fueron residenciados en juicio.”

En las condiciones anotadas, la Corte ratifica en este

asunto la concurrencia de los presupuestos legales para
proferir sentencia de condena en contra de los acusados,
razón por la cual confirmará la sentencia recurrida.

Casación oficiosa. A pesar de que el estudio que

antecede del cargo único de la demanda y de la revisión
integral del caso en perspectiva de doble conformidad,
conduce a ratificar la condena impuesta a los acusados, en
garantía plena de sus derechos, la Sala de oficio y en forma
parcial casará la sentencia al advertir transgredidos el
debido proceso y el principio de proporcionalidad de las
penas. Lo primero, por haberse proferido la condena por
tentativa de homicidio agravado sin que se estableciera en
la acusación y en la sentencia impugnada el fundamento
fáctico del motivo de mayor punibilidad deducido en contra
de los acusados. Lo segundo, ante la falta de
correspondencia de la pena accesoria de prohibición del
derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, con la
sanción principal de prisión.

36
 1.- La Corte en diferentes decisiones ha puntualizado
la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el
incremento de las penas cuando la conducta imputada al
procesado está afectada por circunstancias que agravan la
sanción, de manera que se garantice el principio de
proporcionalidad y de protección de bienes jurídicos como
justificación del daño inherente a la sanción penal 13, y se
asegure, además, la presunción de inocencia, teniendo en
cuenta que al Estado le corresponde la carga de demostrar
los presupuestos de la sanción penal (CSJ Rad. 32173 del
12-05-12, 52394 del 01-10-19, 53596 del 12-08-20).

En tales condiciones, no basta con que en la

acusación y en la sentencia se indique con precisión el
fundamento normativo de la circunstancia de agravación.
Se exige que, en la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes de la acusación y en los hechos declarados en la
sentencia, se incluyan los aspectos que encajan en cada
uno de los elementos estructurales de la causal elegida.

“Lo anterior es imperativo en la acusación, entre otras cosas

porque: (i) el procesado tiene derecho a conocer los hechos por
los que es llamado a responder penalmente, para la adecuada
preparación de su defensa; (ii) los hechos jurídicamente
relevantes incluidos en la acusación determinan muchas de
las decisiones que deben tomarse a lo largo del proceso, entre
ellas, las atinentes a la pertinencia de las pruebas solicitadas
por las partes; y (iii) los hechos de la acusación delimitan el
marco decisional del juez, en virtud del principio de
congruencia.

13
Cfr. C-297/16

37
 Y también lo es en la sentencia, por diversas razones, entre
las que se destacan: (i) la misma debe contener una
explicación clara de las premisas fáctica y jurídica de la
decisión, de lo que depende en buena medida su legitimidad; y
(ii) es un requisito indispensable para que el procesado pueda
ejercer la contradicción, a través de los recursos procedentes.

Finalmente, los referentes fácticos de cada uno de los

elementos estructurales de la causal de agravación se
integran al tema de prueba, y su demostración, en el estándar
dispuesto para la condena (art. 381 de la Ley 906 de 2004),
corre a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior
es así, entre otras cosas porque: (i) las circunstancias de
agravación conllevan consecuencias punitivas considerables;
(ii) frente a ellas, así como frente al delito base, el procesado
goza de la presunción de inocencia; y (iii) es una consecuencia
inherente al sistema de tendencia acusatoria, que radica en la
Fiscalía la carga de demostrar los presupuestos factuales de
la condena.14”

El fundamento fáctico expuesto por la Fiscalía en la

acusación refiere que, en horas de la noche del 30 de enero
de 2013,

“… en el establecimiento Garfield, sitio al donde llegó el

ciudadano Juan Carlos Gil Cardona, a bordo de una motocicleta, quien
pudo observar cuando detrás de él llegaron dos tipos a bordo de otro
velomotor, descendiendo uno de ellos del vehículo y sin mediar
palabra, disparó contra su humanidad con un chagón, logrando
esquivarlo para salir corriendo, momento en que sale herido levemente
en su hombre derecho, siendo perseguido, escuchando un nuevo
disparo hacia la media cuadra, logrando refugiarse en una casa que

14
Ver CSJ SP2896-2020 Ago. 12 de 2020 Rad. 53596

38
estaba con la puerta abierta, escuchando cómo los individuos
continuaban buscándolo e interrogaron a los de la casa por él, para
luego oír un nuevo disparo que hizo blanco contra la puerta de dicho
inmueble, para luego y al no encontrarlo, huir en la moto. Que en esos
hechos y en el momento en que hicieron el primer disparo, resultó
igualmente lesionado en su mano izquierda, el ciudadano José
Guillermo Marulanda Muñoz15. Dichos individuos se movilizaban en
una motocicleta AX color roja, de placas QSO-87A.”

De igual modo, describe la persecución emprendida

por la policía, la aprehensión de los indiciados, el hallazgo e
incautación de la motocicleta QSO-87A y de un arma de
fuego tipo escopeta que tenían en su poder.

Con base en esa reseña fáctica la Fiscalía acusó a

Hugo Antonio Marín Gil y Duberney Rincón López como
probables coautores de las conductas punibles de homicidio
agravado en grado de tentativa, de conformidad con los
artículos 27, 103 y 104-7 del Código Penal, bajo el supuesto
de haber colocado a la víctima en situación de indefensión o
inferioridad o aprovechado que se hallaba en una de tales
situaciones; en concurso (art. 31 Ib.) con el delito de
fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones (verbo rector portar), con la
circunstancia de agravación del numeral primero del
artículo 365 ejusdem, en cuanto se utilizó en la ejecución
de ilícito un medio motorizado.

Ninguna especificación fáctica contiene la acusación

en relación con el agravante del homicidio, de manera que
15
Las lesiones personales ocasionadas a este ciudadano fueron conocidas
judicialmente en trámite separado.

39
no precisa si la razón para incrementar la sanción del ilícito
surgió por haber sometido los agentes a indefensión o
inferioridad a la víctima, o por haberla hallado en una y
otra circunstancia de la que se beneficiaron para hacer más
expedito su accionar.

El tema tampoco fue objeto de prueba en el juicio al

punto que a la víctima no se le interrogó sobre el particular.
Además, el relato que ofreció de los acontecimientos
descarta que estuviera en condiciones de inferioridad, por
ebriedad o cualquier otra causa que afectara sus facultades
mentales o físicas [llegó hasta el establecimiento Garfield conduciendo su

moto y de hecho advirtió con claridad que también lo hicieron sus agresores] , o en
indefensión, pues, incluso, advertido de que iban a
dispararle, con éxito emprendió la huida, lo que de paso le
permitió esquivar prácticamente todos los disparos que se
le hicieron.

Tampoco la sentencia condenatoria abordó el

componente fáctico de una probable indefensión o
inferioridad de la víctima. Lo anterior, teniendo en cuenta
que el Tribunal consideró únicamente la materialidad del
delito de homicidio tentado, sin deducir de los medios de
demostración que los acusados orientaron su conducta a
generar o aprovechar alguna situación insidiosa de las
previstas por el numeral 7° del artículo 104 del Código
Penal, que llevan a sancionar con mayor drasticidad los
atentados contra el bien jurídico de la vida.

40
 En torno a la circunstancia de agravación prevista en
el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, la Sala
tiene dicho que esta norma consagra cuatro eventos
diferentes, lo que implica que la Fiscalía, al realizar el juicio
de acusación, y el juez, al emitir la sentencia, deben
precisar en cuál de ellos se subsume la hipótesis fáctica
planteada. En reciente decisión (CSJSP, 1 jul 2020, Rad.
56174), reiteró que la referida norma se refiere a: (i)
indefensión ocasionada por el agresor; (ii) inferioridad
producida por el atacante; (iii) indefensión preexistente, de la
cual se aprovecha el victimario; y (iv) inferioridad
preexistente, aprovechada por el ofensor.

“Pero, además, debe tomarse en consideración que

indefensión e inferioridad son categorías diferentes, de lo cual
se sigue que, necesariamente, cuando se relaciona la
agravante corre del resorte de la Fiscalía no solo especificar a
cuál de las varias opciones consignadas en el ordinal 7º, se
refiere, sino además demostrarla a cabalidad.

Incluso, para mayor precisión en torno de la responsabilidad

predicable del autor, en estos casos no basta con determinar
que la víctima efectivamente se encontraba en una condición
específica de indefensión o inferioridad, sino que se obliga
demostrar que ello no fue solo conocido por el acusado, sino
que quiso aprovecharse de la ventaja inserta en dicha
condición.”

Similar incorrección se advierte en la acusación

respecto de la agravante imputada a los acusados frente al
delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones, por haber empleado

41
en la ejecución de la conducta un medio motorizado, pues,
aunque aludió el hecho de que los actores se movilizaban
en una motocicleta, omitió argumentar y demostrar en
juicio la razón por la cual, en este particular evento, la
utilización de ese automotor significó un mayor riesgo para
la seguridad pública, pues es justamente la afectación
superior de ese bien jurídico la que justifica que se castigue
con mayor drasticidad la conducta que lo afecta.

De todos modos, la ausencia de fundamentación

fáctica de la agravante enunciada por la Fiscalía en la
acusación resultó intrascendente, cuando quiera que, al
término del debate probatorio, la parte acusadora demandó
condena por ese delito en la modalidad simple, dado que la
solicitud no incluyó considerar la agravante del articulo
365-3-1 del Código Penal. Además, la sentencia
condenatoria dictada en segunda instancia por el Tribual
puntualiza que la pena allí impuesta comprende el “homicidio
agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con el de

fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones” , sin

mencionar especiales circunstancias de mayor punibilidad

para esta ilicitud.

De esa manera, como la Fiscalía demostró en juicio

que los acusados son responsables del delito de tentativa de
homicidio en concurso con el de fabricación, tráfico y porte
de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, se
impone casar la sentencia en forma parcial, con el fin de
ajustar la sanción concorde la modalidad básica del delito
que afecta el bien jurídico de la vida.

42
 Con ese propósito, dado que el sentenciador ad quem
optó por imponer la pena mínima prevista para el homicidio
agravado tentado16, la Sala fijará como sanción el mínimo de
esa ilicitud en la modalidad simple, esto es, 104 meses de
prisión, los cuales aumentará, como lo hizo el Tribunal, en
28 meses por el delito concurrente de porte ilegal de armas
de fuego, para una sanción definitiva de ciento treinta y dos
(132) meses de prisión, término al que se reduce igualmente
la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.

2.- El sentenciador de segundo grado les impuso

igualmente a los acusados como pena accesoria la privación
del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de
15 años, es decir, el máximo previsto en la ley, sin
someterla al sistema de cuartos que, conforme tiene
decantado la jurisprudencia de la Corte, rige la
individualización de la pena.

El marco de punibilidad del artículo 51-5 del Código

Penal, dividido en cuartos, como lo impone el artículo 61
ejusdem, es el siguiente: el primero de 1 a 4 años y 6 meses,
el segundo de 4 años, 6 meses y 1 día a 8 años, el tercero
de 8 años y 1 día a 11 años, 6 meses, y el último de 11
años, 6 meses y 1 día a 15 años.
Como la pena principal [la del delito tentado contra la vida e

integridad personal] se ubicó en el mínimo del primer cuarto y el

ad quem la incrementó en 26,9% por el punible concurrente
16
La modalidad agravada se sanciona con 200 a 450 meses de prisión.

43
de porte ilegal de armas de fuego, siguiendo estos mismos
parámetros la pena accesoria analizada se fijará
definitivamente 15 meses y 7 días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- No casar por el cargo propuesto en la demanda, la

sentencia del 3 de febrero de 2016 dictada por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Buga en contra de Hugo
Antonio Marín Gil y Duberney Rincón López.

2.- Casar de oficio y parcialmente la sentencia referida,

en el sentido de excluir la agravante del artículo 104-7 de
Código Penal, deducida en la conducta de tentativa de
homicidio atribuido a los sentenciados, y de ajustar, bajo el
principio de proporcionalidad, la sanción accesoria de
privación del derecho a la tenencia y porte de armas de
fuego. Por consiguiente, se condena a los sentenciados Hugo
Antonio Marín Gil y Duberney Rincón López, a ciento treinta
y dos (132) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y la
privación del derecho a la tenencia y porte de armas de
fuego, por un término de quince (15) meses y siete (7) días.
3.- Confirmar la condena que les impuso el Tribunal
Superior de Buga el 3 de febrero de 2016, al hallarlos
responsables de los delitos de tentativa de homicidio y

44
fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones.

4.- En los restantes aspectos la sentencia recurrida

permanecerá incólume.

5.- Contra la presente decisión no procede ningún

recurso.

Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al

Tribunal de origen.

GERSON CHAVERRA CASTRO

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

45
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

46
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria

47