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promesa de matrimonio para obtener el consentimiento de la cpula carnal. Por lo tanto no procede esta alegacin del acusado por infundada. QUINTO: El recurrente tambin formula contra la sentencia el cargo de que se viola en la sentencia el Art. 143 del Cdigo de Procedimiento Penal porque se lo condena en base a relaciones sexuales mantenidas anteriormente con la menor ofendida, por lo que se los juzga por hechos diferentes a las relaciones sexuales mantenidas el 2 de enero de 2007. En la sentencia, el juzgador considera que se trata de un caso de relaciones sexuales consentidas continuadas, evento en el que con gura el delito continuado de estupro, por lo que es admisible que todos ellos se les juzgue que conjuntamente porque el delito ha sido cometido por el mismo sujeto activo contra la misma persona ofendida, y consecuentemente, no pueden existir un proceso por cada relacin sexual lo que debe juzgarse todas las relaciones sexuales ilcitas mantenidas con la menor, puesto que en el caso contrario se puede alegar el NOM BIS IN IDEM. Como se ve esta alegacin del recurrente carece de fundamento por ser contraria al ordenamiento jurdico. SEXTO: El fallo condenatorio dictado contra el acusado corresponde a los hechos objetivamente probados en la audiencia de juzgamiento, por lo que se encuentra debidamente motivado conforme lo exige el literal l) del nro. 7 del artculo 76 de la Constitucin de la Repblica y el artculo 304-A del Cdigo de Procedimiento Penal y adems rene los requisitos del artculo 309 de este mismo cuerpo legal. No obstante la Sala observa que, por tratarse de un delito continuado en aplicacin de Art. 81 numeral 6 del Cdigo Penal deba imponerse el mximo de la pena prevista para el delito de estupro y que es el de tres aos de prisin correccional, por ser esta la prevista en el Art. 510 del Cdigo Penal, pero por cuanto el acusado es el nico recurrente, no se le agrava su situacin en aplicacin del numeral 14 del Art. 77 de la Constitucin Poltica. Por estas consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se declara improcedente el recurso de casacin interpuesto por el recurrente Luis Eduardo Marcatoma Yuicela. Notifquese. f ) Drs. Luis Abarca Galeas. Ral Rosero Palacios. Mximo Ortega Ordez. tt
SNTESIS:
La Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia declara, en fallo de mayora, procedente el recurso de casacin interpuesto por el procesado, rati ca su estado de inocencia y lo absuelve, cancelando las medidas cautelares reales y personales. Recurso formulado contra la sentencia condenatoria dictada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, que declar al procesado autor del delito de enriquecimiento ilcito tipi cado y sancionado en el Art. 296 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal, impuso la pena de cinco aos de prisin correccional y la restitucin del duplo del monto del enriquecimiento. En la sentencia de casacin se analiza, entre otras razones, la naturaleza y presupuestos del recurso de casacin mediante opiniones doctrinarias, y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; resultando que la casacin debe corregir errores de aplicacin de la ley sustancial y errores en el procedimiento. Sobre el procedimiento: la Fiscala rompi el principio de exclusin al violar el Art. 76.4 de la CRE; el tribunal valor prueba ine caz no fundamentada en juicio; sentenci por supuestos, violando el Art. 76.7 de la CRE; el enriquecimiento ilcito no fue demostrado mediante informe de Contralora; se vulner el derecho a la defensa del acusado previsto en el Art. 76.7.a) de la CRE, en relacin con el Art. 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; no se justi caron los verbos rectores del tipo penal, enriquecer e incremento, porque la prueba fue invlida violndose el Art. 76.4 de la CRE y 86 del CPP; no se demostr que el incremento patrimonial fue resultado del ejercicio del cargo pblico y producto de actos ilcitos; no se demostr el nexo causal del incremento patrimonial con el cargo pblico. En lo sustancial, se interpret en forma errnea; equivoc la concepcin de la norma jurdica, reconocimiento de esa violacin que salvaguarda el debido proceso. En lo jurdico doctrinario: al con gurarse la categora dogmtica de la tipicidad, no puede analizarse la antijuridicidad formal, ni la antijuridicidad material del acto, que en ausencia de esas dos categoras dogmticas, no es posible analizar la culpabilidad y el grado de responsabilidad del acusado. Se precisan los principios constitucionales que son trascendentales al actuar las pruebas: de necesidad de prueba, de inmediacin, de o cialidad, de legalidad, de contradiccin, de veracidad, de publicidad, y de comunidad de prueba.
IV
Juicio Penal nro. 491-2007 Resolucin: 900-2009 Juicio penal por enriquecimiento ilcito en contra del procesado ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala afectado Estado Ecuatoriano:
AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO DE LA PRESIDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRESIDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Quito, 23 de febrero de 2005. Las 16h30 (48.2003).
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VISTOS: Emitido el dictamen scal por parte de la seora Ministra Fiscal General del Estado, Dra. Mariana Ypez de Velasco y llevada a efecto la audiencia preliminar, estando la causa en la fase de dictar el auto que corresponda en derecho, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 230 reformado del Cdigo de Procedimiento Penal, se considera: PRIMERO: Que, de conformidad con lo que disponen los artculos 13 nmero 2; 20 y 28 nmero 3 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial, la competencia del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, como Juez de primera instancia, para conocer y resolver esta causa, se halla establecida, con los documentos de fojas 663-664 que se re eren a la designacin y posesin del ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala, como Ministro de Economa y Finanzas; as como por lo dispuesto en el artculo 30 en relacin con el artculo 29 reformado del Cdigo de Procedimiento Penal y artculo 377 ibdem. SEGUNDO: Que la instruccin scal (fojas 68) nace con el auto de imputacin en contra del ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala, realizada por la doctora Mariana Ypez de Velasco, Ministra Fiscal General del Estado. Conforme la resolucin de instruccin scal, se dice, que teniendo como base la indagacin previa iniciada el 6 de noviembre de 2001, as como la denuncia hecha pblica por el ingeniero Len Febres Cordero Rivadeneira el 21 de mayo de 2003 en el Pleno del H. Congreso Nacional, sobre presuntas irregularidades cometidas en el renegociacin de la deuda externa del Ecuador en el Gobierno anterior, durante el tiempo en que se encontraba el ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala, como Ministro de Economa y Finanzas, gestin en la que se habra enriquecido ilcitamente conforme aparece del informe remitido por la Fiscala Segunda Anticorrupcin de Panam, en respuesta a la Asistencia Judicial enviada el 21 de noviembre del 2001, por cuanto costa de esa documentacin, que en el informe de la Unidad de Investigacin Financiera de la Polica Tcnica Judicial, fechado el 14 de diciembre de 2001, se establece que en el BAC Internacional Bank se haba aperturado la cuenta bancaria No. 101400289, a nombre de la sociedad SHANIKO TRADING S.A., donde se haban recibido crditos derivados de transferencias, que al 29 de septiembre de 2001, mantena saldo por el monto de B/ 1.433.264,53; que el BAC Internacional Bank seala en su informe de Descripcin de Operacin Sospechosa que el mismo haba sido motivado por las transferencias realizadas a esa cuenta, y que ellos haban tenido conocimiento que el real propietario no era el licenciado Julio Contreras, y que estos fondos le pertenecan al seor Jorge Gallardo Zavala, poltico ecuatoriano que se desempeaba como Ministro en Ecuador, y que su actuacin haba sido muy cuestionada sobre el tema del Banco Filanbanco, lo que signi ca que el patrimonio personal de Jorge Gallardo Zavala, presumiblemente, se habra incrementado de forma no acorde a sus ingresos, de manera ilegal e ilcita. TERCERO: Que en la audiencia preliminar, la seora Ministra Fiscal General del Estado (e), Dra. Cecilia Armas de Tobar, no emiti ningn alegato con respecto a la
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existencia de requisitos de procedibilidad, prejudicialidad o de cuestiones de procedimiento que puedan afectar la validez del proceso; en tanto que el Dr. Fabin Guido Flores, defensor del imputado, Ing. Jorge Gallardo, expres en lo principal, que se desestime la acusacin scal, ordene la anulacin procesal y archivo de la instruccin scal, pues ha argumentado que nadie puede ser enjuiciado dos veces por un mismo hecho, re rindose a la instruccin sumarial que se ha tramitado en la Repblica de Panam y ha merecido resolucin por parte del titular del Juzgado Sexto del Circuito de lo Penal del Primer Circuito Judicial de Panam, para lo cual ha presentado la evidencia documental respectiva; as mismo manifest que la prueba obtenida por al Fiscala era nula y violaba expresas disposiciones constitucionales que nalmente, no exista el informe de la Contralora General del Estado, al que se re ere, la Constitucin Poltica de la Repblica. Al respecto se puntualiza: 1). Que en la Fiscala Segunda Anticorrupcin de Panam, se inicia una instruccin sumaria seguida a la Sociedad Shaniko Trading S.A., por el supuesto delito contra la economa nacional (blanqueo de capitales), que nace sobre la base del informe de descripcin de operacin sospechosa del Bank Internacional Bank, concluyendo con la resolucin emitida en el Juzgado Sexto del Circuito de lo Penal del Primer Circuito Judicial de Panam; resolucin en la que seala: ...Como se puede observar en el expediente hasta la fecha an no se ha remitido por parte de la Repblica de Ecuador la respuesta a la Asistencia Judicial solicitada, por lo que no podemos establecer si los fondos depositados en la cuenta bancaria SHANIKO TRADING S.A. y cuyo titular es JORGE GALLARDO ZAVALA, son producto de peculado o enriquecimiento ilcito, mientras desempe cargos pblicos en Ecuador, lo que no logra establecer que las operaciones efectuadas por parte de la Sociedad SHANIKO TRADING S.A., estn vinculadas con el delito de BLANQUEO DE CAPITALES... (sic); de lo que se colige, entonces que el delito que se juzga en la jurisdiccin penal de Panam no es el mismo que investiga la presente instruccin scal, pues lo que se ha investigado es un delito contra la economa nacional, como es el delito de lavado de dinero o blanqueo de capitales, siendo investigada la Sociedad Shaniko Trading S. A. en tanto que la presente instruccin scal se re ere al delito tipo de enriquecimiento ilcito, que es un delito contra la administracin pblica; consecuentemente no existe identidad subjetiva y objetiva, el bien jurdico tutelado es diferente, por lo tanto no procede la alegacin de que se est juzgando un hecho que ya fue juzgado por la justicia penal panamea, por lo que se desestima esa alegacin; 2) Que respecto a la nulidad de la evidencia obtenida por la Fiscala General del Estado, es improcedente por cuanto la misma ha sido recabada sobre la base de un documento internacional que permite la asistencia mutua entre los estados, como es la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 163 de la Constitucin Poltica de la Repblica, forma parte del ordenamiento jurdico interno; y, 3) Que el Artculo 212 de la Constitucin
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Poltica de la Repblica, se re ere a la potestad que tiene la Contralora General del Estado para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, sin que ello signi que que para que se inicie una indagacin previa o instruccin scal, el Ministerio Pblico, quien tiene el ejercicio de la accin penal, por principio constitucional, deba requerir previamente un informe a ese rgano de control, pues ese no es el espritu de la norma constitucional del artculo 212; por lo que se desestima dicha alegacin. Por lo tanto, no habindose omitido solemnidad alguna que vicie el procedimiento, ni existiendo ninguna de las cuestiones enunciadas en el inciso primero del artculo 229 del Cdigo de Procedimiento Penal, en forma expresa, se declara su validez, anotndose que la audiencia preliminar se ha llevado en la forma prevista en el artculo ltimamente invocado, con la intervencin de las partes que han concurrido a la misma, cuya acta ha sido redactada por el seor Secretario General Encargado. CUARTO: Que, en la especie se viene imputando el delito de enriquecimiento ilcito tipi cado en el artculo primer innumerado agregado al artculo 296 del Cdigo Penal y sancionado por el segundo innumerado agregado al mismo artculo 296, lo cual se advierte del texto de la resolucin de instruccin scal y dictamen scal que consta de fs. 766-774. En la etapa de instruccin scal, corresponde a la Fiscala, realizar todas las investigaciones tendientes a proporcionar datos relevantes sobre la existencia de la infraccin y la participacin del imputado, lo que en doctrina, se llama evidencias. En efecto, consta del expediente de instruccin scal, el informe remitido por la Fiscala Segunda Anticorrupcin de Panam; el informe de la Unidad de Investigacin Financiera de la Polica Tcnica Judicial de Panam; el informe de descripcin de operacin sospechosa emitido por el BAC International Bank; y, evidencia documental recabada por la Fiscala General del Estado. QUINTO: Que, con lo actuado por el Ministerio Pblico, en la etapa de instruccin scal, se observa: a) Que, el Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala se desempeaba como Ministro de Economa y Finanzas desde enero a octubre de 2001; b) Que, con fecha 2 de enero de 2001 el ingeniero Jorge Emilio Zavala, realiza la declaracin juramentada de bienes en donde mani esta tener dinero en el sistema nanciero por la suma de sesenta y dos mil ochocientos cincuenta y tres dlares con veinte y tres centavos (62.853,23) e inversiones por un monto de un mil cuatrocientos noventa y ocho dlares (1.498,00); declaracin que la hace al inicio del desempeo del cargo de Ministro de Economa y Finanzas; c) Que el ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala, al terminar el ejercicio del cargo realiza una segunda declaracin juramentada de sus bienes con fecha 11 de octubre de 2001, y mani esta que no ha habido variacin en su patrimonio; d) Que, a folios 560 obra el certi cado de ingresos del Ing. Jorge Emilio Gallardo de enero octubre de 2001, por la suma de; nueve mil cuatrocientos sesenta y tres dlares con un centavo (9.463,01); e) Que, a nombre de la Compaa Shaniko Trading S.A., se apertura en el Bac. International Bank, de Panam la cuenta de ahorros nro.
101400289 con fecha 13 de febrero de 2001, cuenta en la que se ha depositado un milln seiscientos diez y siete mil quinientos setenta dlares con diez centavos (1'617.570,10), habindose realizado un retiro o pago por parte del banco por la suma de ciento ochenta y cuatro mil trescientos cinco dlares con cincuenta y siete centavos (184.305,57); que esa cuenta fue cerrada el 31 de octubre de 2001, reportndose un saldo de un milln cuatrocientos treinta y tres mil doscientos sesenta y cuatro dlares con cincuenta y tres centavos (1'433.264,53) al 12 de octubre de 2001; y, que el dueo de esa cuenta era el Lcdo. Julio Contreras de la rma Arosemena-Noriega y Contreras, para el manejo de inversiones provenientes de dinero percibido como honorarios; f ) Que, segn el informe de Movimiento Migratorio del Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, emitido por la Direccin Nacional de Migracin de Panam ingres a ese pas desde el ao 2000 y se observa que con fecha 10 de marzo de 2001 lo hizo en ese pas; y, g) Que, segn las declaraciones juramentadas rendidas por personal del Bac International Bank de Panam, en el proceso de investigacin que se llev a cabo en la Fiscala Segunda Anticorrupcin de la Procuradura General de la Nacin de Panam, se evidencia, que una vez que se sospech de las transacciones realizadas en la cuenta se dispuso internamente se tenga contacto con su titular para que justi que los movimientos realizados, por lo que el Lcdo. Julio Contreras, manifest que l no era el dueo de la sociedad annima Shaniko Trading S.A., sino el Ing. Jorge Gallardo, ya que ste no quera aparecer como dueo; buscaba el anonimato; todo lo cual es corroborado con la declaracin juramentada rendida en ese proceso de investigacin por parte del Lcdo. Julio Csar Contreras Stueve, (fs. 669-679), quien en lo principal seala, que trabaja en la rma de los abogados Arosemena-Noriega y Contreras, que Shaniko Trading S.A., abri una cuenta en el Bac International Bank, por instrucciones del Ing. Jorge Gallardo, cliente de la rma para mantener dineros de su patrimonio; que la rma de abogados organizaron la sociedad Shaniko Trading. S.A., para el Ing. Gallardo y les pidi que abrieran una cuenta bancaria a nombre de dicha sociedad y que rmen, otros, ya que Gallardo quera mantener el anonimato; que siempre inform al Banco que el verdadero dueo de la cuenta era Gallardo; que el dinero depositado en la cuenta era patrimonio de Gallardo; y en parte de la venta de ciertos bienes inmuebles, ubicados en Ecuador; que Gallardo se neg a justi car con documentos el origen de las remesas de dinero enviados, que manifest que no se trataba de escrituras de compraventa sino de transferencia o cesin de acciones, que le dijo que por motivos scales era imposible entregar los documentos relativos a la venta de unas islas de propiedad de la familia y acciones de una camaronera y para no incomodar al Banco dio instrucciones en el sentido que se cierre la cuenta, procediendo de esa manera; que Swansea Investiments, es una sociedad de propiedad del ingeniero Gallardo Zavala y que Coutts es uno de los bancos con el cual opera el ingeniero Gallardo Zavala SEXTO: Que
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en este momento procesal, le corresponde al Juez, cali car los elementos de conviccin en los que se funda la acusacin scal y ver si de ellos se advierten presunciones que miren, a la existencia de la infraccin y a la participacin del imputado en los grados que seala la ley, o si existen elementos que desvirten aquellos que motivaron el inicio de la instruccin scal. Frente a la evidencia receptada por el Ministerio Pblico, y las alegaciones dadas en la audiencia preliminar, se observa. a) Que el ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala, mientras se desempeaba las funciones de Ministro de Economa y Finanzas desde enero a octubre de 2001, gan por remuneraciones la suma de nueve mil cuatrocientos sesenta y tres dlares con un centavo (9.463,01); b) Que la apertura de la cuenta de ahorros en el Bac International Bank de Panam es el 13 de febrero de 2001, fecha en la que el ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala, desempeaba las funciones de Ministro de Economa y Finanzas; c) Que la compaa Shaniko Trading C.A., y la apertura de la cuenta se hicieron bajo las instrucciones del Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, quien haba manifestado que era para mantener dineros de su familia; d) Que cuando se ordena el cierre de la cuenta, fecha que coincide con la terminacin de las funciones del Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, como Ministro de Economa y Finanzas, se trans ere el dinero a la cuenta de la Empresa Swansea Investments que es de propiedad del Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, en el Banco Coutts USA International Miami; e) Que en la investigacin scal se llega a determinar que segn los certi cados de los Registradores de la Propiedad del pas, el Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala no es ni ha sido propietario de ninguna isla (bien inmueble); y, f ) Que el informe de Contralora seala que el Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, no present la declaracin juramentada en ese organismo de control. SPTIMO: Que, del anlisis realizado en los considerandos precedentes, se advierte, que conforme la evidencia documental receptada por la Fiscala General del Estado, la inversin realizada por el Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, en el Bac International Bank en Panam, supera a los ingresos por l percibidos mientras desempeaba las funciones de Ministro de Economa y Finanzas. OCTAVO: Que, el legislador ecuatoriano en el ao de 1985 estableci la gura del enriquecimiento ilcito, que se encuentra tipi cado y sancionado en los artculos innumerados despus del Art. 296 del Cdigo Penal, y que fueran reformados en el ao de 2001. El delito de enriquecimiento ilcito es un delito de resultado que consiste en obtener incremento patrimonial no justi cado. Doctrinariamente se sostiene que el orden jurdico debe evitar, como una corruptela de la administracin pblica, el enriquecimiento obtenido a expensas del ejercicio espurio de la funcin que el agente desempea. NOVENO: Que, es obligacin del Juzgador, as como en su momento de la Fiscala, adecuare la conducta tpica del imputado, por principio constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como es el, derecho a la defensa. Efectivamente en autos por lo analizado en los considerandos que precede,
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se advierte la existencia de presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito tipo de enriquecimiento ilcito y la participacin principal y directa del imputado Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, como autor de ese delito. Por lo expuesto, el suscrito Juez, Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de acuerdo a lo dispuesto en el 378 del Cdigo de Procedimiento Penal, dicta auto de llamamiento a juicio contra del imputado: Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, por suponrselo autor y responsable del delito, tipi cado y sancionado en los artculos 1 y 2 del, Cdigo Penal, por la Ley 6, publicada en el Registro O cial nro. 260-S de 29 de agosto de 1985 y sustituidos por el artculo 18 de la Ley 2001-47 publicada en el Registro O cial nro. 422 de 28 de septiembre de 2001. De acuerdo a lo establecido en el Art. 173-A del Cdigo de Procedimiento Penal, se ordena la detencin en rme del mencionado imputado, para lo cual se o ciar a la autoridad de polica que corresponda; y, se ordena el embargo de bienes de propiedad del imputado hasta por la suma de tres millones de dlares, lo cual se comisiona al seor Presidente de la H. Corte Superior de Justicia de Quito, facultndole la designacin de Alguacil y Depositario Judicial. Los requisitos del artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Pernal, se encuentran consignados en esta resolucin en los considerandos que preceden. Acte el doctor Honorato Jara Vicua, Secretario Relator de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, por renuncia del titular. Lase, insrtese en el expediente y notifquese. f ) Dr. Guillermo Castro Dger, Presidente de la Corte Suprema de Justicia.
RECURSO DE APELACIN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, julio 17 del 2007. Las 09H30. VISTOS: Por recurso de apelacin interpuesto por el Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, sube el presente proceso No. 48-2003, por resorteo de fecha 9 de diciembre de 2005, a la Primera Sala de lo Penal para su conocimiento y resolucin El recurrente apela del auto de llamamiento a juicio, dictado por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de aquel entonces, Dr. Guillermo Castro Dger, el 23 de febrero de 2005, las 16h30, en el que llama a juicio y responsable del delito tipi cado y sancionado en los artculos 1 y 2 innumerados, agregados al artculo 296 del Cdigo Penal, por la Ley 6, publicada en el Registro O cial nro. 260-S de 29 de agosto de 1985 y sustituidos por el artculo 18 de la Ley 2001-47, publicada en el Registro O cial nro. 422 de 28 de septiembre de 2001. Dicho recurso fue concedido mediante providencia de 3 de marzo de 2005, las 10h00 (a fojas 1.430 del proceso). Encontrndose la causa en estado de pronunciar el auto correspondiente se considera: PRIMERO: Esta Sala es competente para conocer y resolver el recurso interpuesto, de conformidad con el artculo 200 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el artculo 380 del Cdigo de Procedimiento Penal y el artculo 60 la Ley Orgnica de la
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Funcin Judicial. SEGUNDO: En cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 331 del Cdigo de Procedimiento Penal que precepta que, Si al momento de resolver un recurso, la Corte respectiva observare que existe alguna de las causas de nulidad enumeradas en el artculo anterior, estar obligada a declarar, de o cio o a peticin de parte, la nulidad del proceso desde el momento en que se produjo la nulidad a costa del funcionario u rgano jurisdiccional que la hubiera provocado, la Sala ha realizado el anlisis del proceso al tenor del artculo 330 del Cdigo antes citado y no encuentra nulidad alguna que declarar y, al haberse constatado por parte de este Tribunal, del anlisis realizado en el proceso y el auto emitido por el Presidente, el cumplimiento de las solemnidades y preceptos legales y constitucionales, con rma y declara la validez de todo lo actuado. TERCERO: El apelante Jorge Emilio Gallardo Zavala al fundamentar su recurso, que obra de fojas 1407 a 1.419 del cuaderno de la Presidencia inicia un anlisis en seis considerandos de lo que l llama DE LAS CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO QUE AFECTAN LA VALIDEZ DEL PROCESO (sic), luego mani esta que: a) La desestimacin que emite el seor Presidente de la Corte Suprema de Justicia es ilegal, errada y contraria a toda comprensin porque lo que se investig la Segunda Fiscala Anticorrupcin y el Juez Penal Sexto de Panam es lo mismo que motiv la instruccin scal emitida por la Ministra Fiscal General del Ecuador y ha resuelto el seor Presidente con el auto de llamamiento a juicio; b) A continuacin el recurrente, razona sobre lo que el llama DE LAS CUESTIONES SUSTANTIVAS QUE PRETENDEN FUNDAMENTO LEGAL AL LLAMAMIENTO A JUICIO y expresa: El seor Presidente de la Corte Suprema, invoca repetitivamente, en los Considerandos Cuarto, Octavo y Noveno, de su Resolucin, el artculo innumerado 1, agregado por la Ley 6, Suplemento al Registro O cial 260, de 29 de agosto de 1985, sustituido por el artculo 18 de la Ley 2001-47, Registro O cial 422, de 28 de septiembre-2001; que describe el delito de enriquecimiento ilcito, para usar la norma reformada; y, bajo ese falso soporte legal, llamarme a juicio, contrariando lo reglado en el Art. 2 del mismo Cdigo Penal, segundo inciso que dice: la infraccin ha de ser declarada y la pena establecida, con anterioridad al acto (sic); c) Contina el apelante, impugnando la providencia porque segn l, viola el principio fundamental de legalidad constante en el artculo 2, segundo inciso del Cdigo de Procedimiento Penal; d) Agrega adems que las dos normas antes mencionadas, impedan al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, recurrir a una reforma legal, promulgada el 28 de septiembre de 2001, posterior a los hechos que se juzgan; luego Gallardo Zavala enuncia los, hechos materia de enjuiciamiento, que son: apertura de cuenta bancaria nro. 101400289 de SHANIKO TRADING S.A. el 13 de febrero de 2001; la constitucin de la compaa SHANIKO TRADING S.A. del 11 de septiembre de 2000; la solicitud de apertura de cuenta requerida por Arosemena Noriega y Contreras el 5 de enero de 2001; las cuatro trasferencias realizadas en fechas: 14 de fe-
brero, 9 de julio de 2001; 2 y 22 de agosto de 2001 y luego dice, que todos estos hechos originaron la instruccin sumaria resuelta por la Fiscala Segunda Anticorrupcin de la Procuradura General de Panam y el Juzgado Sexto de lo Penal del Circuito Penal de Panam, dando como resultado el sobreseimiento provisional emitido el 15 de abril de 2003 y certi cado el 15 de febrero de 2005 en la audiencia preliminar; e) Tambin expone el ingeniero Gallardo que impugna en toda su extensin los considerandos cuarto, quinto, sexto y sptimo del auto de llamamiento a juicio, quien expresa que IMPUGNO POR FALSA E ILEGAL LA INCRIMINACIN QUE ME ATRIBUYE EL SEOR PRESIDENTE, CON EL USO ILEGTIMO DE LAS REFORMAS PROMULGADAS EL 28 DE SEPTIEMBRE 2001, LEY 2001-47, REGISTRO OFICIAL 422; normas reformadas que, no estuvieron vigentes, a las fechas relacionadas con la cuenta bancaria de SHANIKO TRADING S. A. ... f ) Reclama que se declare la nulidad, del acto jurisdiccional, porque segn el apelante, es arbitrario e ilegtimo, ya que el Presidente pretende juzgarlo por hechos anteriores, con una ley que entr en vigencia con posterioridad; g) Pide se respete el principio doctrinario universal NON BIS IN IDM ; h) Arguye el apelante, que se ha violado el principio irretroactividad de la ley porque dice que de acuerdo con la descripcin del enriquecimiento ilcito hecha en la Ley 6, que estuvo vigente, desde el 29 de agosto de 1985 hasta el 28 de septiembre del 2001 y que fue utilizada por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, permite entender que segn el recurrente, que l no es autor ni concurren indicios en su contra, por la comisin de ese delito; i) Luego transcribe el texto de la Ley 6 y que dice estuvo vigente a la poca de los hechos que se pretende juzgar y expresa que la frase ...generado por actos no permitidos por la leyes y que, en consecuencia, no sea el resultado de ingresos legalmente percibidos, ha desaparecido en la reforma de 28 de septiembre de 2001, por la Ley 2001-47, Registro O cial 422 y que dicha frase son identi cadas con el Cdigo Penal Panameo, que introduce la Ley 41, que agrega los artculos 389, 390, 391, 392 y 393, Captulo VI, titulado Blanqueo de Capitales, y que estas disposiciones adems de tener identidad sustancial entre lo descrito como enriquecimiento ilcito en nuestro Cdigo Penal y lo descrito en el Cdigo Penal panameo reformado y dice ...lo ms trascendental, radica en que, los medios de conviccin, que invoca el Juez Penal del Circuito Judicial Primero de Panam y el seor Presidente de la Corte Suprema, son los mismos; originados en la misma investigacin panamea; observacin que, revela la perfecta validez del reclamo propuesto por mi defensor, para que no se juzguen los mismos hechos, ms de una vez; y, peor an, que se pretenda dar valor probatorio a conjeturas hechas por funcionarios del BAC Internacional Bank; o se acepte dar valor probatorio a referencias, nunca con rmadas, sobre aseveraciones que nunca ha hecho, atribuidas a colaboradores del estudio jurdico panameo Arosemena-Noriega y Contreras ; o, a la equivocada o falsa apreciacin de que yo hubiera
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omitido declarar, juramentadamente, mis bienes patrimoniales; o que, dentro de ellos, no hubiese declarado los fondos acreditados en la cuenta bancaria de la Sociedad Annima SHANIKO TRADING S. A.; pues, estos fondos, nunca fueron mos; as como, nunca he expresado, ni est probado que yo hubiese a rmado tener algn patrimonio generado en la venta de islas u otros inmuebles ubicados en el Ecuador; acciones en camaroneras; o, en sociedades mercantiles de mi propiedad...; j) Dice el apelante, que no existe prueba alguna de que hubiere obtenido un incremento patrimonial injusti cado, coligiendo que no existen presunciones graves y fundada sobre la existencia del delito tipo de enriquecimiento ilcito y pide a la Sala que se revoque y deje sin efecto el auto de llamamiento a juicio, dictado el 23 de febrero de 2005 y ordena la reposicin de los daos y perjuicio causados. CUARTO: La Sala, del anlisis realizado en el auto del Juez A Quo y, de las alegaciones constatadas en el escrito de apelacin considera: 1) De conformidad con el artculo 21 numeral 3 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente, an en el caso de infracciones conexas, de la misma o distinta gravedad, se tiene que iniciar y sustanciar un proceso penal, por cada infraccin acusada. 2) Si bien es cierto que el texto del artculo 296.1 fue sustituido por la Ley 2001-47, publicada en el Registro O cial nro. 422 del 28 de septiembre del 2001; tambin no es menos cierto que el Ing. Jorge Gallardo Zavala, ejerci su cargo de Ministro de Economa hasta el mes de octubre del 2001 y como bien lo sostiene el Juez A Quo, la acusacin contenida en la instruccin scal es por haber incrementado su patrimonio sin justi cacin alguna, esto es, por enriquecimiento ilcito, cometido durante el tiempo que ejerci dicho cargo. Consta de autos que con fecha 13 de febrero del 2001 se apertura el acta de ahorros nro. 101400289 a nombre de Shaniko Trading S.A. en el Bac Internacional Bank de Panam; que en esta cuenta de ahorros se deposit la cantidad de $ 1617.570,10 dlares de los EE.UU. de Amrica, que el licenciado Julio Contreras rindi una declaracin juramentada en el proceso de investigacin abierto por la Fiscala, de fojas 669 a 679, quien dice que dicho depsito es del ingeniero Jorge Gallardo, quien pidi al estudio jurdico Arosemena Noriega y Contreras de Panam que formen la Ca. Shaniko Trading S.A. pero que no gure su nombre en la misma y que el Juzgado Sexto del Circuito Penal del Primer Circuito Judicial de Panam, en su resolucin se re ere es al delito de blanqueo de capitales; que el presente juicio en cambio es por enriquecimiento ilcito, por lo cual no es procedente la alegacin de que se est violentando el principio del Non Bis In Idem; pues son y guras penales complemente diferentes, como lo ha sostenido el Juez de la primera instancia en el auto impugnado. Continuando con lo dicho en las alegaciones por el ingeniero Gallardo, quien cuando indica en su defensa que ya fue juzgado en Panam est aceptando su vinculacin con la Ca. Shaniko Trading S.A. que en su segunda declaracin de bienes por parte del imputado con fecha 11 de octubre del 2001, no hace mencin al depsito de $ 1617.570,10
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en la cta. de ahorros de la antes mencionada Compaa; que todos estos elementos citados en la instruccin scal y en el auto recurrido dan lugar a presumir, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, que es la razn aplicada a la evaluacin de los elementos fcticos de un proceso, que el Ing. Jorge Gallardo Zavala es responsable del cometimiento del delito de enriquecimiento ilcito acusado y tipi cado en el, artculo 296.1 del Cdigo Penal, sancionado en el artculo 296.2 de este mismo Cdigo. Por lo expuesto se con rma el auto de llamamiento a juicio dictado contra el Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, en cuanto a lo principal y se reforma la medida cautelar de detencin en rme, por cuanto sta fue declarada inconstitucional por resolucin nro. 002-05-TC del Tribunal Constitucional, de fecha 18 de octubre de 2006 y publicada en el R.O. Suplemento nro. 382, del 23 de octubre de 2006 y se dicta en su lugar la prisin preventiva del imputado, cuya condicin y generales de ley obran de autos. Se con rman las dems medidas cautelares dictadas. Notifquese. f ) Dra. Pilar Sacoto. Drs. Roberto Gmez Mera. Rodrigo Bucheli Mera.
ACTA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

En Quito, a los veintisis das del mes de noviembre de 2009; a las quince horas treinta y ocho minutos, ante los seores Jueces Nacionales Doctores: Luis Abarca Galeas (Juez Presidente), Dr. Ral Rosero Palacios (Juez Nacional); y Dr. Enrique Pacheco Jaramillo (Conjuez Nacional), quienes conforman la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia. Siendo el da y hora sealados para la presente diligencia, el Seor Presidente de la Sala, toma la palabra y pide al Secretario constate la hora legal y los asistentes. Se encuentran presentes en la presente diligencia, los seores: Dr. Ramiro Aguilar, defensor de la ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala; el acusado est ausente; se encuentra la doctora Gilda Bentez, Defensora Pblica, designada para la defensa del acusado. Como representante de la Fiscala General del Estado, el Dr. Alfredo Alvear, Fiscal General Subrogante. El presidente toma la palabra y dice: Al Ing. Jorge Emilio Zavala se le ha noti cado, l no ha comparecido, l se encuentra con una medida cautelar sustitutiva a la prisin preventiva pero deba presentarse a la presente diligencia, por tanto, se ordena la prisin preventiva del acusado, se procede a su juzgamiento en ausencia, por ser uno de los que se puede celebrar el juicio sin la presencia del acusado, segn la Constitucin de la Repblica, se instala la audiencia que se de lectura a las pertinentes piezas procesales. El seor Secretario Relator, lee el auto de llamamiento a juicio; la ejecutoria del superior (parte pertinente); acaban de llegar los testigos. Toma la palabra el seor Fiscal General (Subrogante), presenta delegacin. La IP 6 nov 2001 la accin contra Jorge Emilio Gallardo, el ingeniero Febres Cordero el 21 de mayo present una denuncia por haberse enriquecido en la negociacin de los bonos dlares 2012 y 2030 en sus funciones de Ministro de Economa y Finanzas, en la
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instruccin scal acopia de indicios dictamen acusatoria, se justi c que el acusado haba recurrido a una sociedad de abogados, por que quera hacer un depsito en Panam, dio instrucciones que ese dinero que se vaya a depositar se lo haga a travs de Compaa SHANIKO TRADING S. A. El licenciado Contreras, era Director del Banco del Pac co de Panam, por la amistad era fcil, por lo mismo el licenciado Julio Contreras en la Institucin Financiera denominada BANK INTERNATIONAL BANK, hizo fuertes depsitos de dinero a nombre de esta Compaa, en investigaciones que se hizo en Panam el licenciado reconoci que no eran sus depsitos sino de Jorge Gallardo, se determin que el Bank Internacional se registraban $ 1433.264,53 USD. Estos depsitos fueron en el 2001, cuando el Ing. Gallardo era Ministro de Economa y Finanzas, en la investigacin que se hizo por enriquecimiento ilcito, cuando el servidor pblico no puede legitimar los ingresos lcitos, el nico ingreso del 2001, mientras ejerca sus funciones haba llegado a la remuneracin de USD $ 9.463, por lo que se no se justi c el incremento de su capital a un milln de dlares, no pudo justi car el incremento. Solo dijo que haba vendido una isla en el Ecuador y acciones en camaroneras del pas, se solicit una certi cacin si el ingeniero Gallardo haba sido dueo de una isla, la respuesta era negativa. Este proceder es un medio fraudulento de los que se sirven los funcionarios pblicos para enriquecerse ilcitamente, us a personas para constituir una compaa en Panam, con objeto de manejo de cuentas, el Lcdo. Contreras tena el cargo. Los socios eran personas de escasos recursos econmicos, todos los socios cuando rindieron sus declaraciones manifestaron que el dueo de la enorme suma de dinero era el Ing. Gallardo. Pero que solicitaba que su nombre no aparezca, la Compaa SHANIKO TRADING S.A. que retira el dinero, esto fue parte del negocio de 128 millones de dlares de los bonos. En esta audiencia debo determinar que el hecho del enriquecimiento ilcito que imputo al Ingeniero Gallardo, entrego documentacin: 1. Nombramiento del Ing. Jorge Emilio Gallardo como Ministro de Economa y Finanzas, con ello pruebo el fuero de Corte Suprema (lee la parte pertinente); 2. Que s incorpore como prueba de la Fiscala el o cio 5591 MFG 2 de noviembre de 2001, remiti exhorto al Procurador de Panam solicitando la prctica de diligencias, investigacin y la respuesta de la Repblica de Panam mediante o cio no. 1306 de 7 mayo de 2002, de Procuradura de Panam. 3. Que se incorpore como prueba de la Fiscala, el reporte del Consejo de Seguridad Pblica, Unidad de Anlisis Financiero para la Prevencin de Banqueo (sic) de Capitales. O cio UAF/1543/2001. 4. Que se incorpore como prueba de la Fiscala, el Registro Pblico de Compaas de Panam de la que aparece la Ca. SHANIKO TRADING S.A. registrada desde 14 de diciembre de 2000. 5. Que se incorpore como prueba de la Fiscala, los movimientos de cuenta de la Ca., SHANIKO TRADING S.A. 6. Que se incorpore como prueba de la Fiscala, la certi cacin BAC INTERNACIONAL BANK de 5 de febrero de 2002, la cuenta de ahorros a nombre de SHANIKO TRADING S.A.
que fue cancelada el 31 de octubre de 2001 por instrucciones del cliente. 7. Que se incorpore como prueba de la Fiscala el documento conferido por BAC INTERNACIONAL BANK de la apertura de cuenta de la Compaa SHANIKO TRADING S.A., del cual se desprende que el bene ciario es el Ingeniero Jorge Gallardo. 8. Que se incorpore como prueba de la Fiscala las declaraciones de renta de los socios de SHANIKO TRADING S.A., Ricardo Soto, Irma, Paredes, Julio Cesar Contreras. 8.1. Que se incorpore como prueba de la Fiscala el informe inspeccin ocular de la Polica Anticorrupcin. 8.2. Que se incorpore como prueba de la Fiscala los informes de resultado de declaraciones de rentas. Esto demuestra que los socios de la Compaa no tenan la capacidad econmica 9. Que se incorpore como prueba de la Fiscala las declaraciones con juramento de Marianela Garca de Rodrguez. El Presidente de la Sala interrumpe y solicita al defensor del acusado contradiga la documentacin. El Abogado de la defensa dice: estos no son testimonios, lo que se va a dar lectura son versiones, la Sala present un exhorto para que se recepten los testimonios, sin oponerme a la lectura quiero dar a notar que el exhorto no se cumpli. El seor Fiscal Subrogante, toma, la palabra y dice: la Dra. Mariana Ypez de Velasco, hizo el exhorto de conformidad con Art. 14 de la Convencin Americana contra la Corrupcin. El exhorto consta y la Convencin. El seor Secretario da lectura del testimonio de Marianela Garca de Rodrguez, Gerente de Cumplimiento del BAC INTERNACIONAL BANK. (lee el testimonio). La declaracin que se acaba de incorporar se dice que SHANIKO TRADING S.A. es una empresa del ingeniero Gallardo. Se entregan correos electrnicos. La Defensa impugna: La prueba de la propiedad de una compaa es el registro de la compaa: Contina la Fiscala y dice: Solicito se incorpore como prueba, el o cio IG-DSE-2003-158, suscrito por Alberto Chiriboga Acosta, Superintendente de Bancos y Seguros, de la cual se desprende que Julio Csar Contreras es parte el Banco del Pac co. Testimonios de Patricis Panel y Luis de Rengifo, Vicepresidente Asistente de BAC INTERNATIONAL BANK, y ex o cial del mismo, quien hizo la apertura de la cuenta bancaria de SHANIKO TRADING S. A. cuyo titular era el seor Jorge Gallardo y que los fondos tenan origen en la venta de una isla en Ecuador. Contradiga la defensa, las mismas observaciones anteriores, no puedo contradecir a la declarante por no estar presente, dice la defensa. Continua la Fiscala, solicito se de lectura de la declaracin de Jaime Daniel Moreno Rubio (se lee el testimonio). Contradiga, la misma impugnacin. La Fiscala continua, que se de lectura las declaraciones de los socios de SHANIKO TRADING S.A. La defensa: impugno la declaracin de tres en tres. La Fiscala continua con la prueba, con fecha 19 enero de 2009, segn el artculo 130 del Cdigo de Procedimiento Penal y el artculo 65, literal c) de la Ley de Servicio Exterior, en concordancia con el artculo 13 de la Convencin Interamericana de Exhortos y, Cartas se solicit la colaboracin a la Repblica de Panam para la recepcin de
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los testimonios de Marianela Garca de Rodrguez, Julio Cesar Contreras y otro; se devolvi el deprecatorio, la declaracin de Julio Csar Contreras fue la nica que se pudo receptar, por lo que pido se lea en su totalidad. (lee el testimonio). Quiero indicar que la providencia que se le orden el exhort se noti c a la defensa y ste no se impugn. Impugne la defensa, si comparec y ped que no se haga tal cosa, el principio de inmediacin que no se cumple, consta mi impugnacin, como me enteraba cuando declaraba. Otra prueba de la Fiscala, solicit a varios certi cados de los registros de propiedad de varias provincias costeras del Ecuador y en ninguno es propietario de ninguna propiedad. Sigue la prueba de la Fiscala la defensa no impugna. Certi cacin de que el ingeniero Gallardo cuando, era Ministro de Economa, cual era la remuneracin es decir $ 9.463.01. No impugnan. Prueba otra, certi cacin IESS, y SRI declaraciones del impuesto a la renta, no tiene otros ingresos. La defensa no impugna la prueba. Como el enriquecimiento ilcito se prueba de las declaraciones juramentadas, cuando asume su cargo no declara su participacin la Ca. No impugna la prueba la defensa. Certi cado de movimientos migratorios. He terminado la prueba, no impugna. La defensa presenta documentacin. El objeto social de la Ca. y el listado de socios. Impugna la Fiscala, e Ing. Gallardo utiliz interpuestas personas para constituir las Cas. Contina la prueba, se debi enjuiciar en Panam a Contreras y los dems personeros del Banco. Entreg documentos apostillados conferidos por los juzgados penales del circuito de Panam donde se demuestra que no se ha enjuiciado a mi defendido. Impugna la Fiscala, no he hablado de falsi cacin. Contina, agrego el auto de sobreseimiento de lavado de activos. La Fiscala impugna, no ha sido materia de este juicio el blanqueo de capitales, son dos delitos diferentes, agrguese. El siguiente documento que presento es una peticin apostillada suscrita por el abogado apoderado de Gallardo solicito que el Bac International Bank pidi que presentara los documentos, impugno porque es un asunto ajeno dice la Fiscala. Presento la copia de la resolucin de la Asamblea Nacional donde se le concede la amnista donde se establece que Gallardo fue perseguida (sic) por Febres Cordero. Fiscala contradice, los bonos globales son otros, no tiene nada que ver con el objeto de estos hechos. En los bonos globales hay serias imputaciones, agregue jurisprudencia, Gaceta XVIII, Serie 3. Concluida la fase probatoria entramos al debate. Tiene la palabra el seor Fiscal. A que obedeci que en ao 1985 se haya tipi cado como infraccin el enriquecimiento ilcito, era una preocupacin, del Estado, en su obra Sociologa Criminal de la Corrupcin, me da la razn en el captulo Octavo, el delito se re ere cuando el funcionario pblico, obtiene para s o para un tercero un incremento de su patrimonio, esto es reprochado por la sociedad, al referirnos del enriquecimiento ilcito, es difcil la prueba, mientras ms inteligente es el funcionario pblico usa procedimientos ms so sticados a la constitucin de una serie de cosas, hay un verdadero calidoscopio, Porque se hizo esta disposiNmero 10
cin ha sabiendas que en el enriquecimiento ilcito se sanciona al funcionario publico que no puede justi car legalmente el aumento de su capital, origen delictuoso de su patrimonio, nuevos ricos. El delito se re ere al funcionario pblico, aunque la Convencin contra la Corrupcin de NNUU, ya se habla del funcionario privado, tambin. El sujeto activo, debe ser funcionario pblico, era el Ing. Jorge Gallardo Zavala, el elemento fundamental desde el que vislumbramos son las declaraciones juramentadas patrimoniales, se presume el enriquecimiento ilcito. Por eso se presentaron las desde enero de 2001, hasta octubre. Donde deja constancia con juramento, conforme ley el seor Secretario, de cuales son sus dineros en el Banco del Pac co, en el National Bank. En su declaracin patrimonial del 2001 ante el cnsul de Miami, dice cosas muy sencillas, pero aqu viene lo sospechoso, desde Panam hay reporte sospechoso, hecha por el Consejo de Seguridad Pblica, y dems documentos que prueban que la Compaa es de propiedad del ingeniero Jorge Gallardo. Las transferencias fueron hechas por el ingeniero Gallardo. Este hecho consta en el informe del Bac Internacional Bank. Los depsitos en la institucin bancaria sumaban $ USD 1433.264,53 e hice leer los ingresos del ingeniero. De enero a octubre de 2001, recibe USD $ 9.463, que diferencia al milln, cuando hay el incremento patrimonial no justi cado que es lo que sanciona la ley. Solicit la declaracin del impuesto a la renta, no hay justi cacin de otros ingresos, tampoco ha justi cado en la prueba sus ingresos y cuando se le imputa a un funcionario el enriquecimiento ilcito tiene el deber de justi car el ingreso de su de su patrimonio que excede sus ingresos. La Fiscal General el 21 de noviembre de 2001, exhorta a Panam la prctica de diligencias para justi car si los Ingenieros (sic) de la Compaa eran de propiedad de Gallardo, de lo que se ha dado lectura, que la Fiscala Segunda Anticorrupcin de Panam, inici investigacin por blanqueo de capitales, porque Shaniko S.A. realizaba operaciones que pasaban del milln quinientos mil dlares. El informe de la Fiscala de Panam dice que los socios no tienen la capacidad econmica para hacer el depsito del milln de dlares. Todo esto lleva a la conclusin de que este dinero perteneca al ingeniero Gallardo. Solicit que se diera lectura, de la declaracin con juramento de los hechos principales, Marielena de Rodrguez a rma que Julio Contreras no era el verdadero dueo de los fondos y culpa al ingeniero Gallardo, cuando el ingeniero Gallardo contest el origen de los fondos dijo que era resultado de la venta de islas y camaroneras pero no demostr lo a rmado. Hice que se de lectura a los correos electrnicos y dice que Shaniko S.A. es una Empresa de (sic) ingeniero Gallardo, Patricia Planis, hizo la apertura de la cuenta. Con juramento a rma que el titular es ingeniero Gallardo, el titular no quera aparecer, no que ese dinero depositado en la institucin bancaria proceda de la venta de unas islas en el Ecuador, Jaime Moreno Rubio dice intervino en reunin de socios SHANIKO, le manifestaron que el verdadero dueo era el ingeniero Gallardo, Julio Csar Contreras, hombre de conanza de Gallardo, trabajaron juntos, del exhorto enviado
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por usted declara que abri la cuenta por instrucciones de Jorge Gallardo porque quera mantener el anonimato, consta en la declaracin (lee la parte pertinente). He citado las pruebas principales, se demuestra si comparamos con las pruebas de ingreso y salida que el ingeniero Gallardo no ha justi cado el incremento de su patrimonio desde 1998. Por eso se pidi declaracin del impuesto a la renta en el perodo 1999-2002. As creo que se han con gurado los elementos de la tipicidad del delito constante en los artculos innumerados a continuacin de 296 del Cdigo Penal, Captulo Octavo, agregado por la Ley 6, Registro O cial-Suplemento nro. 260: de 29 de agosto de 1985, son los artculos fundamentales para establecer la responsabilidad y la imputabilidad del imputado (lee arts.). Y esto digo porque he demostrado que el Ing. Gallardo en su calidad de Ministro de Finanzas a travs de terceras personas realiz depsitos en la Banca panamea por la cantidad indicada anteriormente. Lo nico que se ha justi cado en el 2001 tuvo un ingreso de 9.600 dlares, he demostrado que cuando ejerca contrat con Contreras y dems, un Estudio Jurdico para que le constituyan la empresa, para constituir la Ca. con estos ingresos de ms de un milln de dlares, al haber actuado as le acuso como autor intelectual y material de enriquecimiento ilcito, delito tipi cado y sancionado en los Arts. innumerados 1 y 2 del art. 296 del Cdigo Penal, para evitar la impunidad, solicito con las pruebas para bien de la sociedad y los ecuatorianos solicito a ustedes le impongan la pena del Art. 2 innumerado del 296 de 2 a 5 aos de prisin y la restitucin del duplo del monto del enriquecimiento ilcito. La defensa del Ing. Jorge Gallardo Zavala en el debate, expresa: Lo primero, debo hacer un anlisis del tipo penal que se esta acusando, voy a leer una jurisprudencia sobre enriquecimiento ilcito de la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia (lee la jurisprudencia). Es subsidiario, el delito de enriquecimiento ilcito, al respecto voy a citar lo que la doctrina, el tratadista Jairo Lpez Morales en su Nuevo Cdigo Penal. Si yo pruebo de cohecho, peculado o concusin le sanciono por ellos, con la plata de fondos pblicos se incrementa el patrimonio de uno de estos delitos, pero hay enriquecimiento ilcito. No, si se juzgara por los dos caera en el juzgamiento dos veces por el mismo hecho. El incremento no justi cado del patrimonio. El Cdigo Penal peruano, tipi ca de diferente manera en Colombia y Argentina, es donde se desarrolla la idea del tipo de enriquecimiento ilcito, como es la justi cacin del patrimonio, ejemplo tpico, una dama funcionaria pblica puede ser que tenga un benefactor. Los argentinos al tipi car la norma en el Art. 268 Cdigo Penal Argentino, podra que se mantengan en reserva la justi cacin, que se reciba en reserva para justi car el incremento, debe haber un vnculo entre el incremento y el ejercicio del cargo pblico. Caso emblemtico de enriquecimiento ilcito, caso del Padre Carlos Flores, sentenciado por un Tribunal Penal. Si se revisa la sentencia el nico anlisis normativo que hace en la sentencia, en este caso el Tribunal comete un error, el Cura Flores fue sentenciado por peculado y cohecho Se debe probar con incremento patrimonial
con documentos no con testigos. Para demostrar el incremento de su patrimonio de Contreras presenta la renuncia del Ministro de Economa, la Dra. Ypez exhorta a Panam para pedir informacin; el 6 de noviembre de 2001, inicia la indagacin previa, lee la peticin de exhorto. Como supo que haban los bienes de Gallardo en Panam. Lo ms importante del exhorto es que se debe probar que el ingeniero Gallardo se prob en el deicomiso BP 93. No puede decir en trminos abiertos porque envi los bonos a la baja. Que es un juicio que se est ventilando en la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, dado el carcter residual del delito si la acusacin contra Gallardo es peculado no se le puede juzgar por enriquecimiento ilcito por los mismos hechos. Se le rob la plata por el deicomiso, y quieren juzgarle por el dinero recibido por ese deicomiso, est siendo juzgado dos veces por la misma causa. Llega a Panam el exhorto, (lee los hechos presentados en diapositivas) en Panam se investiga a Shaniko no a, Gallardo. Donde est Gallardo en el informe de Panam. El expediente de 21 de octubre de 2001, reporte de transacciones sospechosas (lee informe) las autoridades panameas deberan haber iniciado procesos por informacin falsa. La venta de compaas internacionales ganan como agentes residentes, es el modus vivendi de los panameos. (Sigue leyendo diapositivas). Pide el cuerpo tercero del proceso fojas 214. El informe nanciero de Panam, que dice el ltimo prrafo de la foja 215 (lo lee), donde esta la prueba material de la infraccin, el cuerpo del delito. Ecuador pide asistencia judicial de bienes de Gallardo en Panam, Panam responde que el ingeniero Jorge Gallardo Zavala no tiene bienes en Panam, si no tiene como puede sancionarse por incremento de su capital. Panam pide a la Fiscala para que la Fiscala remita a Panam pruebas del enriquecimiento ilcito, nunca enviaron, porque eran los supuestos bienes que estaban en Panam. Las sospechas se desvanecen por pronunciamiento de los rganos o ciales. El seor Fiscal ha presentado certi cados de propiedad y mercantiles que no tiene bienes, como se incrementa el patrimonio del ingeniero Jorge Gallardo Zavala. En este tipo de delitos se invierte la carga de la prueba y es el funcionario quien debe probar su incremento de capital, lo que no dice el Fiscal es que es que el Registro O cial nro. 83 de 16 de mayo de 2003, ley que regula las declaraciones juramentadas patrimoniales, artculo 5 (lo lee) no hay el informe de Contralora al que hace referencia la ley. No hay pruebas de la existencia material del delito. Probada la cuenta y probada el origen ah si debo justi car. Contreras dice, dice y dice pero no hay pruebas. Los testimonios ahora prueban el dominio de los bienes (Lee el auto de llamamiento a juicio). Si no hay certezas no se puede condenar, es aquello de lo que no se puede dudar sin caer en contradiccin, el artculo 304 A del CPP habla de certezas. Artculo 296.1 CP (lee), que se basan la administracin de justicia para la acusacin, en la asistencia de Panam a Ecuador (lee indicios) cual evidencia? han presentado una cuenta, un documento, algo que demuestre el incremento de patrimonio.
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La declaracin de bienes nadie ha demostrado que sea falso o mal habido (lee los bienes). Conclusin conceptualmente no se puede sentenciar de enriquecimiento ilcito. Ha durado seis aos, el proceso el Estado se ha demorado, ese tiempo en probar el enriquecimiento ilcito. Replica Fiscala, la defensa ha citado autores extranjeros, yo un autor nacional (lee basta doctrina), ha citado que confundimos el deicomiso B93, ese juicio es un delito de peculado, que obedece a una Resolucin de la Junta Bancaria, de que el capital de los socios haba desaparecido, e ingresaba Filanbanco como un nico accionista, convoca una Asamblea extraordinaria, y los ex socios piden que toda la cartera se les entregue a ellos, el deicomiso tenia como objeto recuperar la cartera, por el capital cero, eso se est discutiendo, ah no se habla de enriquecimiento ilcito, si se declar el capital por que se llama a los ex accionistas y piden el crdito del Banco del Paci co para recuperar a favor de los accionistas. Ah se le acusa de peculado como es posible que atente contra los bienestar (sic) del Estado. Replica nal del Abogado de la defensa: Me acaba de dar la razn el Dr. Alvear en el exhorto se dice (lee el exhorto). Con la resolucin se noti car a los seores defensores en sus casilleros judiciales, respectivos. Se da por terminada la presente diligencia. Para constancia de lo actuado suscribe el Acta el Secretario Relator de la Sala.
FALLO DE LA CORTE NACIONAL

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO PENAL. Quito, 9 de diciembre de 2009. Las 16h30. VISTOS: El seor Presidente de la Ex Corte Suprema de Justicia, en el auto de llamamiento a juicio de 23 de febrero de 2005, a las 16h30 con fundamento en el artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Penal, considerando que en contra del ciudadano ingeniero Emilio Gallardo Zavala existen presunciones graves de ser el autor de la comisin del ilcito previsto y sancionado en los artculos 1 y 2 innumerados, agregados al artculo 296 del Cdigo Penal, por la Ley 6, publicada en el Registro O cial nro. 260-S de 29 de agosto de 1985 y sustituido por el artculo 18 de la Ley 2001-47, publicado en el Registro O cial nro. 422 de 28 de septiembre de 2001, como autor de ese mismo delito. Noti cado el auto de la referencia, a fojas 1407, Jorge Emilio Gallardo Zavala interpone recurso de apelacin, el mismo que es concedido, por el sorteo de rigor, la competencia correspondi su conocimiento a la Ex Primera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, la misma que en resolucin de 17 de julio del 2007, las 09h30, con rma el auto recurrido, reformando en lo que respecta a ordenador la prisin preventiva, por haber sido declarada inconstitucional por resolucin nro. 002-05-TC del ex Tribunal Constitucional, de fecha 18 de octubre de 2006. Proceso que por el sorteo de rigor de 1 de octubre del 2007, la competencia para la prosecucin de la causa, en la etapa del juicio, correspondi a esta Sala, que previamente por no haber compareNmero 10
cido a la audiencia de juzgamiento, el acusado, se orden nuevamente la prisin preventiva en su contra, continuando la audiencia de juzgamiento, en ausencia del mismo en la que el encausado hizo valer su legtimo derecho de defensa y para resolver se considera: PRIMERO: La competencia para sustanciar la etapa del juicio, se radic en esta Sala, por el ministerio de la ley, del artculo 184 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, vigente a partir del 20 de octubre de 2008, publicado en el Registro O cial nro. 449; por lo dispuesto en los literales a) y b) del numeral 4 de la sentencia interpretativa: 001-08-SI-CC, de fecha 28 de noviembre de 2008, dictada por la Corte Constitucional de la Repblica, publicada en el Registro O cial nro. 479, de 2 de diciembre de 2008; por lo dispuesto en el artculo 381 del: Cdigo de Procedimiento Penal, porque el acusado goza de fuero de Corte Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 13 de la Ley Orgnica de la Funcin Justicia, vigente para esta Corte, por Resolucin Sustantiva del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, de 22 de diciembre de 2008 publicada en el Registro O cial nro. 511, el 21 de enero del 2009 y por el sorteo legal de 1 de octubre de 2007. SEGUNDO: La causa se ha tramitado con observancia a las formalidades legales inherentes a esta clase de juicios, sin omisin de alguna solemnidad sustancial que in uya en su validez. TERCERO: Los nombres y apellidos del acusado son: Jorge Emilio Gallardo Zavala, de nacionalidad ecuatoriana, de estado civil casado, de profesin ingeniero comercial, cdula nro. xx, con domicilio en la ciudad de Guayaquil, xx. CUARTO: La resolucin de inicio de la indagacin previa y posterior instruccin scal de 6 de noviembre del 2001 y 23 de mayo del 2003, respectivamente, dictada por la Dra. Mariana Ypez de Velasco, Ministra Fiscal del Estado, tienen como antecedentes la respuesta enviada por el Mgter. Daniel R. Batista, que: "...en el informe de la Unidad de Investigacin Financiera de la Polica Tcnica Judicial, fechado 14 de diciembre de 2001, se establece que en el BAC Internacional Bank se haba aperturado la cuenta bancaria nro. 101400289, a nombre de la sociedad SHANIK0 TRADING, S.A., donde se haban recibido crditos derivados de transferencias, que al 29 de septiembre del 2001, mantena saldo por el monto de B/1433.264.53. El BAC Internacional Bank, seala en su informe de descripcin de operacin sospechosa, que el mismo haba sido motivado por las transferencias realizadas a esa cuenta, y que ellos haban tenido conocimiento que el real propietario no era el licenciado JULIO CONTRERAS, y que esos fondos le pertenecan al seor JORGE GALLARDO ZAVALA, poltico ecuatoriano que se desempeaba como Ministro en Ecuador, y que su actuacin haba sido muy cuestionada sobre el tema del Banco Filanbanco. (fojas 162 a 165); lo que signi ca que el patrimonio personal de Jorge Emilio Gallardo Zavala, presumiblemente se habra incrementado de forma no acorde a sus ingresos, de manera ilegal e ilcita. QUINTO: Puntualiza el Art. 250 del Cdigo de Procedimiento Penal que la nalidad de la etapa de juicio consiste en que en ella deben practicarse todos los actos necesarios
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para comprobar, conforme a derecho, la existencia de la infraccin como la responsabilidad del acusado, para segn corresponda condenarlo o absolverlo. Por consiguiente en la etapa del juicio es aquella en la que se decide la situacin jurdico procesal del acusado, una vez que se hayan acreditado las pruebas inculpatorias o las de descargo. Por lo mismo en la etapa del juicio tiene lugar el juicio de disvalor de la conducta y de culpabilidad del acusado para atribuirle o no la comisin de la infraccin consumada y determinar la responsabilidad y grado de culpabilidad. El Art. 252 del Cdigo de Procedimiento Penal puntualiza: La certeza de la existencia del delito y la culpabilidad del acusado se obtendr de las pruebas de cargo y descargo que aporten los sujetos procesales en esta etapa sin perjuicio de los anticipos jurisdiccionales de prueba que se hubieren practicado en la etapa de instruccin scal, de la iniciativa probatoria de los jueces en la audiencia o de las nuevas pruebas que ordene el Tribunal. Estos principios rectores del juicio guardan armona con los principios generales de la prueba; en la regla puntualizada en el artculo 79 del mismo Cdigo se dispone: Las pruebas deben ser producidas en la etapa del juicio, ante los Tribunales Penales correspondientes con la particularidad de que las investigaciones y pericias practicadas durante la instruccin scal alcanzarn el valor de pruebas una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa del juicio dispositivo que se considera como el de la judicializacin de las actuaciones realizadas o cumplidas en la etapa de instruccin scal. En materia penal las pruebas son materiales, testimoniales y documentales. La prueba material, segn lo dispone el artculo 91 del Cdigo de Procedimiento Penal, Consiste en los resultados de la infraccin, en sus vestigios en los instrumentos con los que se la cometi, y entratndose de delitos de enriquecimiento ilcito, debe justi carse 1) El desempeo de un cargo o funcin pblica, 2) el incremento del patrimonio del funcionario pblico; 3) que este incremento no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos sea como funcionario pblico o por otras fuentes de ingreso que tuviere; 4) el resultado que consiste en un incremento injusti cado del patrimonio, todo lo cual debe ser recogido y conservado para ser presentado en la etapa del juicio y valorado por los Tribunales Penales. Con estos presupuestos que son exigencias normativas de estricta observancia, el seor Fiscal General del Estado Subrogante, luego de hacer una resea de la acusacin scal relatando en forma circunstanciada los hechos solicit se practiquen e introduzcan al juicio, como prueba de la Fiscala, las siguientes diligencias: 5.1. El decreto por el cual el doctor Gustavo Noboa Bejarano, Presidente Constitucional del Ecuador, nombra y posesiona al ingeniero Jorge Gallardo Zavala, para que desempee las funciones de Ministro de Economa y Finanzas, el 2 de enero de 2001. 5.2. La peticin de diligencias al seor Procurador General de la Repblica de Panam, con carcter de reservado. 5.3. El o cio No. 1306 de 7 de mayo de 2002, que contiene la comisin y remisin del expediente a la solicitud de Asistencia Judicial librada por el seor Fiscal General del Ecuador, dentro de las investigaciones se-
guidas a Jorge Emilio Gallardo. 5.4. El Reporte del Consejo de Seguridad y Defensa Nacional Unidad de Anlisis Financiero para la Prevencin del Blanqueo de Capitales, con relacin, al Bac Internacional Bank Inc., sobre la Compaa Shaniko Trading S.A., empresa pasiva para mantener ahorros, cuenta que fuera aperturada el 13 de febrero del 2001, gurando como dueo el licenciado Julio Contreras, de la rma Arosemena Noriega y Contreras, como una empresa pasiva para el manejo de sus inversiones, para ser utilizada para invertir el exceso de liquidez producto de sus honorarios profesionales como abogado. Recibiendo una transferencia de $ 104.000.oo y $ 382.000.oo, que luego de las investigaciones, Contreras no era el dueo, sino que perteneca a Jorge Emilio Gallardo, poltico ecuatoriano, del cual habran solicitado toda la informacin y documentacin requerida, que en agosto 7 y agosto 22 se recibieron otras dos transferencias por $ 480.000,oo cada una siendo la justi cacin que los fondos recibidos eran por el producto de la venta de una isla. 5.5. La documentacin en la que consta el registro de Shaniko Trading S.A., desde el 14 de diciembre de 2000, vigente a la fecha de la certi cacin, 03/01/2001/. 5.6. El documento en que consta los movimientos bancarios de la Compaa Shaniko Trading S.A., en el Bac International Bank. 5.7. El documento, emitido por el Bac lnternational Bank, emitida por licenciada Marianela G. de Rodrguez, Gerente de Cumplimiento del mencionado Banco, certi cando que la cuenta de ahorros 101400289 a nombre de Shaniko Trading S. A., fue cancelada el 31 de octubre de 2001, por instrucciones del cliente. 5.8. Documento que contiene la informacin que Jorge Emilio Gallardo Zavala, Ministro de Economa del Ecuador, tiene relacin con la empresa Shaniko Trading, S.A. constando adems que es bene ciario de la misma. 5.9. Las declaraciones juradas de rentas para personas naturales, de los seores Soto Paredes Ricardo Ernesto, Julio Csar Contreras, (total de ingresos gravables 85.500.00) Irma Paredes de Cucaln, Shaniko Trading, S.A. 5.10. El documento en copias certi cadas, que consta la transcripcin de la diligencia de inspeccin ocular, practicada por la Fiscala Segunda Anticorrupcin de la Procuradura General de la Nacin, de Panam de 8 de marzo de 2002, que tiene relacin con las declaraciones de rentas de las personas que se mencionan en el numeral que precede, documento rmado por Mgter. Annette Michelle Paredes, Secretaria Judicial. 5.11. El documento en copias certi cadas emitidas por el Ministerio Pblico, Informe 010-02, de la Direccin de Auditora Interna, que contiene el Informe relacionado con el resultado de la veri cacin de personas naturales y jurdicas observadas en la inspeccin ocular que se hace referencia en el nmero 5.10 esto es determinar si Ricardo Ernesto Soto Paredes, Julio Csar Contreras III, ...adems de las empresas Shaniko Trading S.A. y ...otras, presentaron declaraciones de renta en el lapso citado y el contenido de stas, indistintamente de lo relevante del monto, montos muy inferiores a los que podran tener con los depsitos realizados en el Bac International Bank, en esSerie XVIII
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pecial de Julio Csar Contreras, que re ej ingresos en sazn de salarios y otras remuneraciones con retencin por B/ 19.500,00 honorarios y comisiones por B/. 66,000.00 en el rengln 5, para un total de ingresos gravables de B/ 85,500.00, apareciendo adems ...como declarantes o clientes activos en el sistema mecanizado del Ministerio de Economa y Finanzas, puesto que entre 1998 y el 2001 no han presentado declaraciones de rentas o han solicitado prrroga alguna, de all que en el Anexo nro. 8 presentemos en blanco los formatos dispuestos para tal n.... 5.12. El documento en el que consta la declaracin juramentada de Marianela del Carmen Garca, persona que laboraba en el Bac International Bank, la misma que se rati ca en el informe conocido como DESCRIPCIN OPERACIN SOSPECHOSA as consta tambin que reconoci su rma y rbrica, en que se establece adems que el dueo declarado en los formularios de apertura y los fondos depositados, no era el seor Julio Contreras, sino Jorge Gallardo, que Contreras, explic que las transferencias eran producto de las ventas de una isla en el Ecuador, y de la venta de unas acciones de empresas camaroneras que tena la familia del seor Gallardo, de lo que exista tal documentacin que evidencia dicha explicacin, y que la seora Patricia Planells, era la o cial responsable de la relacin con el cliente, en el caso de la cuenta de Shaniko Trading S.A. 5.13. Los correos electrnicos, con los que se justi ca que la compaa Shaniko Trading S.A., fue empresa de Jorge Emilio Gallardo Zavala, Ministro de Economa y Finanzas del Ecuador, y adems constan que se realizaban transferencias por montos altos, entre ellas consta, que se localice a Jorge Emilio Gallardo, explique sobre las transferencias en mencin y que el mismo, le habra manifestado Gallardo Jorge a Patricia Planells que los montos depositados eran producto de la venta de unas islas y de unas camaroneras en Ecuador, pero que no le habra dado ms detalles, que saba que Gallardo era Ministro de Economa en el Ecuador y expresidente del Banco del Pac co. 5.14. El documento emitido por el Banco del Pacco (Panam) Subsidiaria del Banco del Pac co del Ecuador de 10 de julio de 2003, en el que consta que: en el Directorio del Banco del Pac co (Panam), S.A. agosto de 1998, agosto 1999, enero 2000, julio 2000, Julio Csar Contreras III, fue Director/ Vicepresidente y Tesorero, y Jorge Emilio Gallardo Z. fue Director/Presidente de la Junta Directiva. 5.15. El documento en el que contiene la declaracin juramentada rendida por Patricia Planells Luis de Rengifo, quien al contestar las preguntas que le realiz la Fiscala Anticorrupcin de Panam, re ri que fue la persona que tramit la apertura de la cuenta bancaria nro. 101400289 a nombre de Saniko Trading, a solicitud de Silka Irene Bent, sigue que en el 2001 al surgir los movimientos irregulares, en dicha cuenta, llam al Dr. Julio Contreras, quien le inform que no era el dueo de dicha cuenta de la Sociedad Annima, sino el seor Jorge Emilio Gallardo, un cliente de l, que los fondos provenan de la venta de unas islas en Ecuador, adems mani esta que Gallardo no quera aparecer
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como dueo de la referida cuenta. 5.15. El documento en que consta la declaracin juramentada rendida por Jaime Daniel Moreno Rubio, quien al responder las preguntas del Fiscal Anticorrupcin de Panam, explic: Que laboraba en el Bac International Bank, que, que haba participado en la conversacin con Julio Contreras y Patricia Planells, preguntado por que no se les haba informado desde el inicio que el dueo de Shaniko Trading, era Jorge Gallardo, Contreras le contest que Gallardo quera mantener su anonimato. 5.16. Los documentos en que constan las declaraciones juramentadas de Lia Victoria Borrero de Jurado, Celestino Andrs Aruz Monfante, Ricardo Ernesto Soto Paredes, Irma Lorena Paredes de Cucaln, que entre lo principal mani estan que no saben la actividad a la que se dedicaba la Sociedad Shaniking Trading S.A. 5.17. El expediente remitido por Carlos Prosperi Zarak, Director Nacional, del Ministerio de Gobierno y Justicia de Panam, que contiene la respuesta a la solicitud de Asistencia Legal Mutua, de las investigaciones seguidas a Jorge Emilio Gallardo Zavala, con el testimonio de Julio Contreras; el mismo que al responder varias preguntas al Fiscal Anticorrupcin de Panam, respondi: Que Shaniko Trading S.A., fue constituida con el propsito de llevar a cabo actividades comerciales en general, que mantena una cuenta en el banco Bac lnternational, solicitada por el Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, la misma que fuera cerrada, que en dicha cuenta se depositara fondos producto de la venta de ciertas propiedades de la familia en Ecuador, que Shaniko Trading S.A., se conform por mandato de Gallardo, siendo su bene ciario, la cuenta bancaria era 101400289, pero desconoca los detalles de las ventas hechas en Ecuador, adems le haba manifestado, que no poda justi car el origen de los fondos, toda vez que en Ecuador era una prctica comn, se refera a las ventas que lo habra hecho por debajo del valor del mercado para no incurrir en el pago de impuestos de transferencia, que efectivamente mantuvo una reunin con los personeros del Banco International Bank para explicar los movimientos irregulares de la cuenta bancaria, es decir se manej fondos superiores a los previstos, que todo lo conoca Gallardo, por las ventas hechas en Ecuador que no fueron justi cadas, pues no present las escrituras de las ventas ni justi c las dems propiedades. 5.18. Las certi caciones de los Registros de la Propiedad del Pas, de los que se puede constatar que Jorge Emilio Gallardo Zavala tenga propiedad alguna registrada, excepto en el registro de la Propiedad del cantn Playas. 5.19. El detalle de los ingresos de Jorge Emilio Gallardo tena en su calidad de Ministro de Finanzas en el Ecuador en el perodo de enero a octubre del 2001, eran de $ 9.463,01. 5.20. El o cio 3001303-374 de 16 de junio del 2003, suscrito por C. P. A. Pilar Muoz Salgado, Jefe del Departamento de A liacin y Control Patronal R-1 (E) del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, que contiene el mecanizado de a liacin, de aportes mensualizados y del tiempo de servicios debidamente legalizado del Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala. 5.21. El o cio nro. NAC-DIN-0781, de 26 de junio de 2003, suscrito por la economista Elsa de Mena; Directora General del
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Servicio de Rentas Internas, que contiene las declaraciones del impuesto a la renta a nombre de Jorge Emilio Gallardo Zavala, quien declara que sus ingresos de trabajador en relacin de dependencia. 5.22. La declaracin juramentada de bienes de Jorge Emilio Gallardo Zavala de fecha 2 de enero del 2001, el mismo que declara que su patrimonio diferencia entre el activo y pasivo, es de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA DLARES CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS DE DLAR (US $ 244.050,75), que la rati ca en la declaracin juramentada que la hace ante el seor Cnsul General del Ecuador en Miami-Florida, el 11 de octubre del 2001. 5.23. El o cio nro. 2003-949-CG, de 3 de julio de 2003, remitido por el Comandante General de la Polica del Ecuador, que contiene el movimiento migratorio de Jorge Emilio Gallardo Zavala, quien habra salido hacia los Estados Unidos, por la ciudad de Guayaquil, el 7 de octubre del 2001, sobre quien pesa una orden de prisin preventiva. La defensa del acusado, impugn las pruebas testimoniales, aduciendo, no tuvo la oportunidad de hacer uso de las repreguntas. En la fase de debates, el seor Fiscal General del Estado, Subrogante, luego de realizar un anlisis jurdico sobre los hechos que se juzgan y de las pruebas aportadas en la audiencia de juzgamiento que han sido judicializadas, por haberse comprobado la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, existe la certeza de que es autor del delito de enriquecimiento ilcito, con el incremento de su patrimonio cuando fue funcionario pblico, con signi cativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones, que no fueron razonablemente justi cados en la audiencia de juicio ni durante el proceso, manifestando que las transferencias fueron hechas por el ingeniero Gallardo, hecho que consta en el informe del Bac Internacional Bank, sumando depsitos en la institucin bancaria $ USD 1433.264,53, solicit se le imponga el mximo de la pena que contempla la legislacin ecuatoriana, del delito constante en los artculos inmumerados a continuacin de 296 del Cdigo Penal, Captulo Octavo, agregado por la Ley 6, Registro O cial -Suplemento nro. 260: de 29 de agosto de 1985, en relacin a los Convenios Internacionales, que castigan el enriquecimiento ilcito. SEXTO: El acusado JORGE EMILIO GALLARDO ZAVALA, por intermedio de su defensor, luego de ser advertido de los derechos y garantas constitucionales como legales establecidas, en su exposicin enfatiz y solicit se introduzca como prueba en favor del acusado, 6.1. El objeto social de la Ca. y el listado de socios, manifestando que se debi enjuiciar en Panam a Contreras y los dems personeros del Banco. 6.2. Los documentos apostillados conferidos por los juzgados penales del circuito de Panam de los que se desprende que el acusado, no ha sido enjuiciado. 6.3. El expediente que contiene el auto de sobreseimiento provisional de blanqueo de capitales de la Compaa Shaniko Trading S.A. 6.4. El documento que contiene la peticin apostillada suscrita por el abogado apoderado de Gallardo solicitando que el Bac Internacional Bank, sobre el aseguramiento de la documentacin que consta en el auto
de sobreseimiento referido en numeral anterior. 6.5. El documento notariado, que contiene la copia de la Resolucin de la Asamblea Nacional, en que se concede la amnista al Dr. Gustavo Noboa Bejarano, y a todos aquellas personas que intervinieron en los hechos fueran materia de impugnacin penal, por la utilizacin del remanente de bonos globales en proveer liquidez a los bancos Pac co y Filanbanco, mediante transferencia de fondos a favor de los mismos, y que segn la defensa, se aduce que Gallardo fue perseguido por Febres Cordero estas pruebas fueron impugnadas por la Fiscala, aduciendo que el ingeniero Gallardo utiliz interpuestas personas para constituir las Compaas, que no se ha hablado de falsi cacin, no ha sido materia de este juicio el blanqueo de capitales, por ser dos delitos diferentes y ser asuntos ajenos, con respecto a los bonos globales no tiene nada que ver con el objeto de estos hechos, existiendo otro proceso por este hecho. En la fase del debate, realiz un anlisis del tipo penal que se est acusando, manifestando que el delito de enriquecimiento ilcito es subsidiario, haciendo relacin a lo que dice el tratadista Jairo Lpez Morales en su Nuevo Cdigo Penal, razonando que si hay prueba de cohecho, peculado o concusin se debera sancionar por enriquecimiento ilcito pues con el dinero los fondos pblicos se incrementa el patrimonio con uno de estos delitos como es el peculado, pero que no existe enriquecimiento ilcito; y que al sancionarse por los dos delitos, se lo hara dos veces por el mismo hecho. Posteriormente hizo un anlisis, sobre el delito que se juzga en relacin con los Cdigos Penales Peruano, Colombiano y Argentino, que tipi can de diferente manera, manifest, debe haber un vnculo entre el incremento y el ejercicio del cargo pblico, puso como ejemplo emblemtico de enriquecimiento ilcito, el caso del Padre Carlos Flores, y que el delito que se juzga, se debe probar con documentos no con testigos; de igual forma se re ri a la investigacin realizada por la Dra. Mariana Ypez, Ministra Fiscal del Estado, sobre los hechos que se est ventilando en la Primera Sala Penal de esta Corte, por el delito de peculado, en tal virtud, el presente juicio no tiene razn de ser por cuanto se le juzgara dos veces, toda vez que en Panam se investig a la Compaa Shaniko mas no a Gallardo, que se debi seguir una accin en contra de las mencionadas autoridades por haber iniciado procesos por informacin falsa, que en este juzgamiento no existe el cuerpo del delito, pues de la peticin sobre bienes de Gallardo en Panam este Pas respondi que no los tiene, tampoco debera sancionarse por un incremento de su capital, de igual forma re ri que al requerimiento realizado por Panam al Ecuador de que remitan pruebas del enriquecimiento ilcito, de los supuestos bienes existentes en dicho Pas, no lo hicieron, de igual manera por los certi cados de propiedad y mercantiles que present la Fiscala, se desprende que Gallardo no tiene bienes, en consecuencia no se ha demostrado el incremento de su patrimonio; recalc que en este tipo de delitos se invierte la carga de la prueba y es el funcionario quien debe probar el incremento de su capital; lo que no explica el seor
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Fiscal es que el Registro O cial nro. 83 de 16 de mayo de 2003, ley que regula las declaraciones juramentadas patrimoniales, con respecto al artculo 5, no hay el informe de Contralora al que hace referencia dicha norma, por lo que, no hay pruebas de la existencia material del delito. "Probada la cuenta y probada el origen ah si debo justi car". De igual forma manifest que los testimonios ahora prueban el dominio de los bienes; acotando que si no hay certezas no se puede condenar, es aquello de lo que no se puede dudar sin caer en contradiccin, el artculo 304 A del Cdigo de Procedimiento Penal, habla de certezas, el artculo 296.1 del Cdigo Penal en que se basan la administracin de justicia para la acusacin, en la asistencia de Panam a Ecuador, no existe ninguna evidencia, que no se ha presentado una cuenta, un documento, algo que demuestre el incremento de patrimonio, que en el presente caso, no consta que la declaracin de bienes sea falsa o mal habida, concluyendo que, conceptualmente no se puede sentenciar de enriquecimiento ilcito, que el proceso ha durado seis aos, el Estado se ha demorado, ese tiempo en probar el enriquecimiento ilcito. SPTIMO: El artculo 296.1 que tipi ca el delito objeto del juicio, reza: Constituye enriquecimiento ilcito el incremento injusti cado del patrimonio de una persona, producido con ocasin o como consecuencia del desempeo de un cargo o funcin pblica, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos... del contexto de esta disposicin penal, se establece que son elementos de este delito los siguientes: 1) El desempeo de un cargo o funcin pblica, 2) el incremento del patrimonio del funcionario pblico 3) que ste incremento resultado de sus ingresos legalmente percibidos sea como funcionario pblico o por otras fuentes de ingreso que tuviere; 4) el resultado que consiste en un incremento injusti cado del patrimonio. En el presente caso al Fiscal le corresponde la carga de la prueba por mandato del artculo 195 de la Constitucin de la Repblica y de los artculos 66, 286 y 291 del Cdigo de Procedimiento Penal y al efecto, la Sala establece que el Fiscal ha cumplido con la carga probatoria por lo que ha probado en la audiencia de juzgamiento con observancia de las garantas del debido proceso que rigen la prctica de la prueba cada uno de estos elementos del tipo penal, con las pruebas que han sido debidamente analizadas. OCTAVO: La defensa del acusado impugn los testimonios que present el seor Fiscal quienes rindieron por exhorto en la Repblica de Panam sin fundamentar conforme procede en derecho la impugnacin, porque por el Convenio vigente, la Convencin Interamericana de Exhortos y Cartas, al artculo 130 del Cdigo de Procedimiento Penal, y el artculo 65, literal c) de la Ley del Servicio Exterior, se establece que estas declaraciones tienen plena validez jurdica procesal; convenio que es aplicable por tener un rango superior al Cdigo de Procedimiento Penal, por mandato del artculo 424 de la Constitucin de la Repblica, normativas que segn los anticipos jurisdiccionales de prueba que consta en el artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Penal si contempla a los
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exhortos NOVENO: La Sala tambin observa que utiliz maniobras fraudulentas para ocultar el depsito en el Banco BAC International Bank, esto es la utilizacin de una empresa como pantalla, y en la que gura como depositario licenciado JULIO CONTRERAS lo cual constituye un agravante. DCIMO: Analizadas las actuaciones producidas en el curso de la audiencia de juzgamiento, conforme a las reglas de la sana crtica, en su conjunto, la Sala llega a la conclusin cierta de que efectivamente el acusado Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, en su condicin de empleado pblico, en el Bac International Bank de la Repblica de Panam, super los ingresos por l percibidos mientras desempeaba las funciones de Ministro de Economa y Finanzas. Por las circunstancias como ocurri el hecho su tipi cacin se encuentra contemplada y sancionada en los Arts. 1 y 2 innumerados, agregados al Art. 296 del Cdigo Penal, por la Ley 6, publicada en el Registro O cial nro. 260-S de 29 de agosto de 1985 y sustituido por el Art. 18 de la Ley 2001-47, publicado en el Registro O cial nro. 422 de 28 de septiembre de 2001, as como en los determinados por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin que de ne al Funcionario, Pblico como cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos y, a bienes como los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que se acrediten, intenten probar o se re eran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos; y en el artculo 9 de la misma Convencin al hablar de Enriquecimiento Ilcito lo de ne como ...el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con signi cativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no puedan ser razonablemente justi cados por l... . La alegacin de la defensa en el sentido de que no existe el informe de la Contralora a que se re ere el Art. 5 de la Ley Sobre Declaraciones Patrimoniales Juramentadas, se advierte que el acusado utiliz maniobras fraudulentas para escapar al control de la Contralora, como es el hecho de haber constituido una empresa en el estado de Panam para utilizarla como pantalla y realizar depsitos en el Bac Internacional Bank, estado en que la Contralora no tiene jurisdiccin ni competencia y por lo tanto no poda presentar ningn informe sobre del depsito realizado en dicho banco por haberse presentado una imposibilidad jurdica; y en tal caso las investigaciones practicadas por la Fiscala General del Estado han determinado que efectivamente el acusado realiz dichos depsitos en el Bac Internacional Bank de la Repblica de Panam incrementando injusti cadamente su patrimonio. Investigaciones consistentes en abundante documentacin y testimonios receptados mediantes exhortos que han sido presentados en la audiencia de juzgamiento, pruebas que por haberse practicado de conformidad con la Constitucin y los convenios internacionales y el Cdigo de Procedimiento Penal producen plenos efectos jurdicos y
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procesales. Adems, el informe de la Contralora se requiere cuando el funcionario pblico ha hecho declaracin del incremento de su patrimonio, porque la Contralora se concreta a realizar un estudio comparativo entre la declaracin juramentada de bienes presentada al ingresar al ejercicio de sus funciones peridicamente as como cuando abandona el cargo pblico, en el presente caso el acusado no realiz la declaracin del incremento de su patrimonio, porque su desmesurado monto determinaba que la Contralora lo detecte de inmediato y consecuentemente, para ocultar este incremento injusti cado de su patrimonio constituye la empresa SHANIKO TRADING S.A. para depositar el dinero obtenido durante el ejercicio de sus funciones en el Bac Internacional Bank. El Tribunal tambin considera que en el presente caso, es aplicable la garanta del debido proceso reconocida en el Art. 169 de la Constitucin de la Repblica, por el cual no se sacri car la justicia por la sola omisin de formalidades. En conclusin cuando el funcionario pblico oculta los bienes no se requiere de la intervencin de la Contralora, siendo su ciente las investigaciones realizadas por la Fiscala General del Estado siempre que arrojen resultados positivos sobre la existencia del incremento injusti cado del patrimonio del funcionario pblico durante el ejercicio de su funcin, la autora y culpabilidad de este como autor del incremento, quien incluso puede valerse de interpuestas personas para la ocultacin como ocurre en el presente caso. La alegacin del acusado en el sentido de que se ha invertido la carga de la prueba carece de fundamento porque el Representante de la Fiscala General del Estado con abundante prueba documental constitucionalmente actuada en la audiencia de juzgamiento demostr que el acusado no tuvo ms ingresos que los que perciba como funcionario pblico durante el lapso en que se produjo el incremento de su patrimonio, por lo que es evidente que este incremento es injusti cado; pruebas documentales que fueron practicadas con observancia de los principios de objetividad, ya que se presentaron fsicamente, los documentos de publicidad, de inmediacin, contradiccin, concentracin y dispositivo de la prueba. El acusado goz de todas las garantas reconocidas en la Constitucin y los convenios internacionales y la ley para contradecir el signi cado probatorio de las pruebas presentadas por el Ministerio Pblico, lo cual ni siquiera lo intent, limitndose a presentar impugnaciones de los documentos sin expresar razones jurdicas o fundamentos legales, que obliguen a la Sala ha pronunciarse. De esta forma el Representante de la Fiscala General del Estado asumi la carga de la prueba conforme lo dispone la Constitucin y la ley y con pruebas constitucionalmente actuadas en la audiencia de juzgamiento acumul un acerbo probatorio ms que su ciente para destruir el estado de presuncin de inocencia del acusado, porque al ser valoradas estas pruebas mediante las reglas de la sana crtica tanto individualmente consideradas como en su conjunto, conducen al tribunal a la certeza sobre la existencia del delito del juicio y la responsabilidad penal del acusado como su autor. UNDCIMO: A un criterio de la Sala es procedente admitir circunstancias
atenuantes en bene cio del acusado, siempre y cuando no hubiere alguna otra agravante no constitutiva o modi catoria de la infraccin, como expresamente disponen, los artculos 72 y 74 del Cdigo Penal; en el caso no es posible aplicar tales atenuantes por la comisin de la infraccin ha sido aumentada la malicia del acto, por la alarma que la infraccin produjo en la sociedad dada la forma como maquin realizar los depsitos en el BAC Internacional Bank, utilizando a terceras personas y por intermedio de la Sociedad SHANIKO TRADING S.A., por parte del autor de la conducta tpica antijurdica y culpable que se juzga, que asegur la impunidad, abusando la con anza que se le dispens el Estado ecuatoriano, existiendo un concierto previo y deliberado para la ejecucin de ciertos actos por parte del acusado, tendientes en su conjunto, ha lograr el incremento injusti cado de su patrimonio, con signi cativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones, que no pudieron ser justi cados, de donde se concluye la inequvoca intencin de participar en la infraccin materia de este enjuiciamiento. En mrito de lo expuesto, probado como est el delito tipi cado y sancionado en los Arts. 1, y 2 innumerados, agregados al Art. 296 del Cdigo Penal por la Ley 6, publicada en el Registro O cial nro. 260-S de 29 de agosto de 1985 y sustituido por el Art. 18 de la Ley 200147, publicado en el Registro O cial nro. 422 de 28 de septiembre de 2001 as como habindose demostrado con prueba idnea que no admite ninguna clase de duda, respecto de la participacin del acusado. Por las razones expuestas la Sala con fundamento en los artculos 309 y 312 del Cdigo de Procedimiento Penal, aceptando la acusacin del seor Fiscal General Subrogante, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se declara al ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala, cuyas generales de ley constan de autos, autor del delito tipi cado en el Art 296.1 y sancionado en el artculo 296.2 de este mismo Cdigo y se le impone la pena de cinco aos de prisin correccional y la restitucin del duplo del monto del enriquecimiento ilcito. No se consideran atenuantes por no haberlas justi cado el acusado. La pena de privacin de libertad deber cumplirla en el Centro de Rehabilitacin Social de Varones en la ciudad de Quito. Se condena adems al acusado, al pago de los daos y perjuicios ocasionados por la infraccin al Estado ecuatoriano, conforme lo dispone el Art. 52 ibdem. De conformidad con el Art. 56 del Cdigo Penal, el acusado queda en interdiccin mientras dure la pena. LASE ESTA SENTENCIA Y NOTIFQUESE. f ) Drs. Luis Abarca Galeas. Ral Rosero Palacios. Enrique Pacheco Jaramillo, Conjuez Nacional.
RECURSO DE CASACIN
Juez Ponente. Doctor Arturo Prez Castillo. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 12 de julio de 2011; las 09h00.
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VISTOS: La Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, mediante sentencia dictada el 9 de diciembre del 2009, a las 16H30, condena al ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala como autor del delito tipi cado en el Art. 296.1 y sancionado en el Art. 296.2 del Cdigo Penal y le impone la pena de cinco aos de prisin correccional y la restitucin del duplo del monto del enriquecimiento ilcito. De la referida sentencia, el procesado interpone recurso de casacin. Siendo el estado procesal el de resolver, para hacer se considera. PRIMERO. JURISDICCIN Y COMPETENCIA: En virtud del Art. 184 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador vigente a partir del 20 de octubre del 2008, publicada en el R.O. nro. 449, por lo dispuesto en los literales a) y b) del numeral 4 de la sentencia interpretativa: 001-08 SI-CC de fecha 28 de noviembre de 2008 dictada por la Corte Constitucional y publicada en el R.O. nro. 479 del 2 de diciembre del 2008; por Resolucin sustitutiva del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro O cial nro. 511 del 21 de enero de 2009; el sorteo de ley respectivo, y, el llamado para que actuemos en la presente causa segn obra de la providencia de 16 de mayo de 2011, a las 15h40, en nuestras calidades de Conjueces Nacionales de esta Primera Sala de lo Penal, avocamos conocimiento de la presente causa. SEGUNDO. VALIDEZ PROCESAL: Examinado el expediente, no se advierte vicio u omisin de solemnidad sustancial que pueda afectar la decisin de esta causa. Por lo que se declara expresamente su validez. TERCERO. FUNDAMENTACIN DEL RECURSO DE CASACIN: El recurrente, ingeniero Jorge Gallardo Zavala, en su escrito de fundamentacin del recurso de casacin, que obra de fs. 7-12, en lo principal, seala lo siguiente: ...Fui juzgado en ausencia el 26 de noviembre de 2009. Este juzgamiento en ausencia, a pesar de mi pedido expreso de que se me permita regresar al pas para defenderme, viola expresamente lo dispuesto por el numeral 1 del Art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos publicado en el R.O. nro. 101 de 24 de Enero de 1969 que dice: Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente con las debidas garantas por un tribunal competente ; norma que concuerda con la contenida en la letra d) del numeral 3) del Art. 14 del mismo Pacto, que dice: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: d) A hallarse presente en el proceso . La violacin de las normas contenidas en el instrumento internacional citado, conllevan tambin graves violaciones constitucionales. En efecto, el numeral 3 del Art. 11 de la Constitucin de la Repblica dice claramente que: El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: 3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico administrativo o judicial, de o cio o a peticin de parte. Al haberme juzgado en ausencia, a pesar de que anunci a la Segunda Sala mi deseo
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de defenderme personalmente y de ser odo por ella y de que incorpor al proceso la providencia de admisin de mi demanda de accin extraordinaria de proteccin, la Segunda Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, viol mis derechos reconocidos en el instrumento internacional citado viol tambin la Constitucin de la Repblica. La sentencia condenatoria dictada en mi ausencia, es la consecuencia directa de las violaciones ya citadas; y, por tanto, la propia sentencia viola la letra d) del numeral 3) del Art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y consecuentemente el numeral 3 del Art. 11 de la Constitucin de la Repblica... 2.2. VIOLACIN DELA LEY EN LA SENTENCIA POR INDEBIDA APLICACIN DEL PRIMERO Y SEGUNDO ARTCULOS INNUMERADOS SIGUIENTES AL ART. 296 DEL CDIGO PENAL (Art. 296.1, y 296.2 del CP). Los dos primeros artculos innumerados siguientes al Art. 296 del Cdigo Penal, dicen: Art. 296.1. Constituye enriquecimiento ilcito el incremento injusti cado del patrimonio de una persona, producido con ocasin o como consecuencia del desempeo de un cargo o funcin pblica, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos. Art. 296.2. El enriquecimiento ilcito se sancionar con la pena de dos a cinco aos de prisin y la restitucin del duplo del monto del enriquecimiento lcito (sic), siempre que no constituya otro delito . Existen algunos elementos fundamentales de los tipos penales descritos que la Segunda Sala pas por alto al condenarme. El delito de enriquecimiento ilcito supone: Existencia de bienes no justi cados en el patrimonio del acusado; a) Que el acusado haya desempeado cargo o funcin pblica; b) Que la adquisicin injusti cada de los bienes sea producto del desempeo del cargo pblico; y, c) Que no constituya otro delito. La sentencia recurrida dice textualmente: Analizadas las actuaciones producidas en el curso de la audiencia de juzgamiento, conforme a las reglas de la sana crtica, en su conjunto, la Sala llega a la conclusin cierta de que efectivamente el acusado Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, en su condicin de empleado pblico, en el BAC International Bank de la Repblica de Panam, super los ingresos por l percibidos mientras desempeaba las funciones de Ministro de Economa y Finanzas . La a rmacin de la Segunda Sala se contradice con el Informe de la Unidad de Investigacin Financiera de la Polica Tcnica Judicial del Ministerio Pblico de la Repblica de Panam, suscrito el 14 de diciembre del 2001, por el Licenciado Gustavo Crdenas, Jefe de la Unidad de Investigacin Financiera. Como se puede apreciar, la conclusin del informe es categrica: Revisada toda la informacin enviada a esta Unidad, no existen pruebas ni otros elementos, que en efecto, se pueda comprobar que el verdadero dueo de estos fondos lo sea el seor Jorge Gallardo . Este documento es su ciente para demostrar que no existen bienes no justi cados en el patrimonio del Ing. Jorge Gallardo Zavala. He demostrado que no se hallan cumplidos los elementos del tipo penal por el que se me ha condenado. La Segunda Sala aplic indebidamente en la sentencia el Art. 296.1 del Cdigo Penal. En lo que
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respecta a la indebida aplicacin del Art. 296.2 del Cdigo Penal, debemos hacer el siguiente anlisis: El segundo innumerado siguiente al Art. 296 del Cdigo Penal, conocido como Art. 296.2, dice claramente que se sancionar el enriquecimiento ilcito siempre que no constituya otro delito. En nuestra jurisprudencia, la Primera Sala de lo Penal de la ex Corte Suprema de Justicia, rati ca la subsidiaridad de este delito al decir que: La Sala considera que el juzgador infringi la ley en la sentencia al condenar a Daniel Lozada Cortez por el delito de enriquecimiento ilcito imputado en el auto de llamamiento a juicio, y que tampoco es aplicable as se lo hubiera imputado en ese auto -porque el segundo artculo agregado despus del Art. 296 del Cdigo Penal, dispone que el enriquecimiento ilcito se sancionar siempre que no constituya otro delito , y en el caso, es el delito de cohecho; y, nalmente, porque la Ley 2003-4, publicada en el R.O. nro. 83 del 16 de mayo del 2003, establece que habr lugar a la represin del enriquecimiento ilcito cuando la Contralora General del Estado determine que hay un incremento injusti cado en el patrimonio de un servidor pblico, despus de comparar su declaracin patrimonial juramentada rendida al inicio del cargo, con el patrimonio que tenga a posterior; y siempre que, emplazado el servidor pblico para que concurra ante la Contralora General del Estado a justicar el incremento de su patrimonio, no lo hiciere o compareciendo, no lo justi que; y nada de esto se ha practicado en la presente causa, siendo por tanto procedente, pero slo en esta parte, el recurso deducido por el sentenciado por existir violacin de la Ley en el fallo, al haberse indebidamente aplicado los dos primeros artculos agregados despus del 296 del Cdigo Penal. En cuanto a la subsidiaridad, la doctrina tambin ha sido clara: Porque si la prueba permite deducir con certeza que el incremento patrimonial fue el fruto de un peculado, de un cohecho, etc.; pues obviamente el empleado o cial se le condenar por el delito contra la Administracin Pblica que con precisin se hubiere establecido . El carcter subsidiario del delito por el que estoy ilegalmente condenado tiene capital importancia en tratndose de los hechos que se me imputan como vemos a continuacin: En efecto, si ustedes observan el documento por el cual la seora doctora Mariana Ypez de Velasco, Ministra Fiscal General de la Repblica del Ecuador, exhorta al seor Procurador General de la Repblica de Panam con el objeto de que por intermedio de la dependencia que estime pertinente, se sirva conceder informacin de acuerdo con la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Lo importantsimo de esto es que, por la constitucin del deicomiso BP-93, se sigue actualmente en esta Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, el juicio nro. 387-2005W0, por el supuesto delito de peculado . Si la Fiscala General me acusa desde hace ms de siete aos, de haber cometido el delito de peculado por la constitucin del deicomiso BP93, no puede acusarme, en otro proceso, de enriquecerme ilcitamente con el producto de ese deicomiso. Esto rompe la naturaleza subsidiaria del delito de enriquecimiento ilcito y, como consecuencia de ello, se me est juzgando dos veces
por la misma causa, lo cual est expresamente prohibido por la letra i) del numeral 7) del Art. 76 de la Constitucin de la Repblica, que dice: Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa y materia ; y por el Art. 5 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dice: "Ninguna persona ser procesada ni penada, ms de una vez, por un mismo hecho . Esto no signi ca en absoluto que acepte que haya cometido delito de peculado en la constitucin del deicomiso BP-93 conforme espero demostrarlo en persona ante est misma Sala en la correspondiente audiencia de juzgamiento. Est claro que la sentencia condenatoria dictada en mi contra, por las razones expuestas, ha violado la ley al contravenir expresamente lo dicho por el Art. 296.2 del Cdigo Penal, en concordancia con la letra i) del numeral 7) del Art. 76 de la Constitucin de la Repblica, y el Art. 5 del Cdigo de Procedimiento Penal. 2.3. LA SENTENCIA VIOLA LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 2 DEL ART. 309 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. La Sala, para condenarme, debi decir: cmo, cundo y en qu circunstancias de lugar y tiempo espec co, Jorge Gallardo se bene ci patrimonialmente del ejercicio del cargo de Ministro de Economa; y no lo hizo en ninguna lnea de la sentencia. Esto, viola lo dispuesto por el numeral 2 del Art. 309 del Cdigo de Procedimiento Penal que dice: La sentencia reducida a escrito, deber contener: 2. La enunciacin de las pruebas practicadas y la relacin precisa y circunstanciada del hecho punible y de los actos del acusado que el Tribunal estime probados ...Con lo expuesto en este memorial queda fundamentado mi recurso de casacin y pido a esta Sala que por las mltiples violaciones de la sentencia a los Tratados Internacionales, Constitucin y Leyes que he citado y explicado a lo largo de este escrito, se sirva aceptar el recurso de casacin interpuesto, y case la sentencia condenatoria dictada en mi contra y dicte, en su lugar, sentencia absolutoria como en derecho corresponde . CUARTO. DICTAMEN FISCAL: El Dr. Alfredo Alvear Enrquez, Subrogante del Fiscal General del Estado, en lo fundamental de su dictamen, seala: ...TERCERO. La Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia deja consignado en su sentencia que las actuaciones probatorias actuadas por la Fiscala en el curso de la audiencia de juzgamiento, le han permitido arribar a la conviccin de que el acusado Jorge Emilio Gallardo Zavala, en su condicin de empleado pblico super los ingresos percibidos mientras se desempeaba como Ministro de Economa y Finanzas, y que de acuerdo a las circunstancias en que se dieron los hechos su comportamiento se encuentra tipi cado y sancionado en los artculos 296.1 y 296.2 del Cdigo Penal, citando para el efecto el artculo 9 de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin que de ne al enriquecimiento ilcito como el incremento injusti cado de patrimonio de un funcionario pblico con signi cativo exceso respecto de sus ingresos durante el ejercicio de sus funciones, lo que en el presente caso se traduce en el hecho de haber constituido una empresa en la Repblica de Panam para utilizarla como "pantalla" y de
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esa manera, con la utilizacin de terceras personas, realizar depsitos en el Bac International Bank; agregando que tal evento no requiere de la intervencin de la Contralora General del Estado, ya que al no tener competencia ni jurisdiccin en ese pas, mal hara en presentar informe alguno sobre dichos depsitos, siendo su ciente en ese sentido las investigaciones que realiza la Fiscala, siempre que arrojen resultados positivos sobre la existencia de un incremento injusti cado del patrimonio del funcionario pblico durante el ejercicio de su funcin como ocurre en el presente caso, en el que se ha logrado probar que el acusado no tuvo ms ingresos que los que perciba como funcionario pblico durante el lapso en que se produjo el incremento de su patrimonio. CUARTO. El primero de los cargos expuestos por el recurrente en su escrito de fundamentacin tiene relacin con la pretensin de que el Tribunal adquem vuelva a valorar los medios de informacin que in uyeron en la decisin de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, alegando de manera espec ca que la declaracin realizada por el Juzgador, -como es la de decir que las pruebas producidas en el juicio le han permitido arribar a la conclusin de que el acusado ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala, en su condicin de empleado pblico, en el BAC Internacional Bank de la Repblica de Panam, super los ingresos por l percibidos, mientras desempeaba las funciones de Ministro de Economa y Finanzas- se encuentra contradicha con el informe de la Unidad Investigacin Financiera de la Polica Tcnica Judicial del Ministerio Pblico de la Repblica de Panam, suscrito el 14 de diciembre de 2001, por el licenciado Gustavo Crdenas, Jefe de la Unidad de Investigacin Financiera, toda vez que dicho examen determinara que ...no existen pruebas ni otros elementos, que en efecto, se pueda comprobar que el verdadero dueo de estos fondos lo sea el seor Jorge Gallardo... , debiendo recordarle a quien recurre por medio de esta va, que la casacin tiene como principio nico, el anlisis exclusivo de la sentencia y la violacin de la ley en ella, en los trminos previstos en el artculo 349 del Cdigo de Procedimiento Penal, lo cual se traduce en el hecho de que lo que se debate es la legalidad de la resolucin y el eventual error de derecho producida en ella, ms de ninguna manera se relaciona con un nuevo examen de la prueba, que como se sabe, es potestad exclusiva del Tribunal Penal ante el cual fue producida, ms an si, -como ocurre en el presente caso-, la pretensin de nueva revisin de prueba se encuentra sustentada en la indebida aplicacin del artculo 296.1 del Cdigo Penal y no en alguna de las leyes que regulan la comprobacin de los presupuestos de una sentencia de culpabilidad, por la cual se pueda analizar si existe un error de valoracin al momento del establecimiento de los hechos, o que los mismos hayan sido declarados como probados en mrito de una incorrecta aplicacin de una de las normas que regulan la prueba. Ntese que el medio de informacin al que hace alusin el recurrente, a ms de referir lo citado en su escrito de fundamentacin, realiza ciertas recomendaciones tendientes al esclarecimienNmero 10
to del caso, una de ellas es la de solicitar al Bac International Bank mayores elementos de informacin respecto a la vinculacin que Jorge Gallardo tendra con la cuenta de la compaa SHANIKO TRADING S.A., informacin sta que de manera cierta permiti establecer que los dineros depositados en el Banco antes mencionado ...eran producto del patrimonio del Ingeniero Jorge Gallardo Zavala . y no solo eso, sino que fue dicho acusado quien adems instruy la cancelacin de esa cuenta bancaria, de manera que no es correcto decir que la ausencia de registro del nombre del recurrente como cuenta habiente del banco, es prueba su ciente para establecer que los fondos depositados en ste, no le pertenecen, advirtindose ms bien como argumento inconsistente y dbil que de acuerdo a lo dicho, en nada enerva el su ciente acervo probatorio producido en el juicio. En lo que tiene que ver con la tesis relacionada con el supuesto requisito de procedibilidad respecto a que no habra represin de enriquecimiento ilcito si la Contralora General del Estado no determina un incremento injusti cado en el patrimonio del servidor pblico, es importante manifestar que no es prudente confundir las atribuciones que dicho rgano de control tiene -para establecer nada ms que indicios de responsabilidad penal-, con uno de los principios de legalidad de la prueba establecidos en el Cdigo de Procedimiento Penal, como los es el POPI , el mismo que establece que la prueba debe ser pedida, ordenada, practicada e incorporada a la audiencia del juicio, debindose enfatizar en ese sentido que tal alegacin fue enervada por la propia Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia en su sentencia, al expresar que el acusado utiliz maniobras fraudulentas para escapar al control de la Contralora, al haber constituido una empresa en Panam, para utilizarla como pantalla y realizar depsitos en el Bac International Bank, Estado en el que la Contralora no tiene jurisdiccin ni competencia y por lo tanto no poda presentar ningn informe sobre el depsito realizado en dicho banco... , siendo su ciente en ese sentido las investigaciones practicadas por la Fiscala General del Estado, por las cuales se ha llegado a determinar que el acusado realiz dichos depsitos. En relacin al carcter subsidiario del delito de enriquecimiento ilcito respecto al de peculado, queda claro que el caso que se juzga deriva de un acontecimiento espec co y particular que se encuentra descrito en el informe de la Unidad de Investigacin Financiera de la Polica Tcnica Judicial del Ministerio Pblico de la Repblica de Panam, el mismo que en resumidas cuentas establece que en el BAC International Bank de ese pas fue aperturada la cuenta bancaria nro. 101400289, a nombre de SHANIKO TRADING S.A., la cual registraba altas sumas de dinero, que de acuerdo con las respectivas investigaciones eran producto de las transferencias que desde el Ecuador realizaba el acusado Jorge Emilio Gallardo Zavala. El principio de subsidiaridad al que hace alusin el recurrente es aplicable en aquellos casos en que un mismo bien jurdico es protegido por varias leyes penales, estimndose para el efecto la menor o mayor lesin que el acto produzca, en aras de aplicar la norma secundaria como
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subsidiaria de la primera, siempre que esta ltima haya quedado descartada. En el presente caso y de acuerdo con la ley vigente a la fecha de inicio de instruccin scal, la comisin de infracciones conexas de la misma o distinta gravedad, daba lugar a la instauracin de un proceso penal por cada una de ellas y siendo como son, infracciones de distinta gravedad, no se advierte que la sentencia haya violado el principio de non bis in dem, al momento de cali car jurdicamente el hecho previamente declarado como probado, como un incremento injusti cado del patrimonio del funcionario pblico que recurre a travs de casacin. En otro orden de cosas, las leyes han previsto las diferentes vas a travs de las cuales los sujetos procesales deben alegar los vicios eventualmente presentados en la tramitacin de una causa, ms de manera alguna es aceptable que quien interponga recurso de casacin, lo fundamente en vicios de procedimiento, con la pretensin equivocada de que el rgano jurisdiccional que no es competente para hacerlo, examine si la sentencia reuni o no los requisitos exigidos por el artculo 309 del Cdigo de Procedimiento Penal, cuando la va adecuada y la oportunidad para hacerlo, se encuentran determinadas en el artculo 330 numeral 2 del mismo cuerpo normativo. De la misma manera, el artculo 425 de la Constitucin Poltica de la Repblica determina el orden jerrquico en lo que a la aplicacin de las normas se re ere, llegando inclusive a establecer que ante un eventual con icto entre normas de distinta jerarqua, la Corte Constitucional, los jueces, autoridades administrativas y servidores pblicos, lo resolvern mediante la aplicacin de la norma jerrquica superior; en ese sentido, la Constitucin Poltica de la Repblica establece que los servidores pblicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarn sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito. La accin para perseguirlos y las penas correspondientes sern imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarn y continuarn incluso en ausencia de las personas acusadas... , lo que quiere decir que la ausencia del acusado al juicio, en los trminos sealados por la norma constitucional, de manera alguna transgrede el artculo 14 numerales 1 y 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, pues al ser el artculo 233 de la Constitucin Poltica de la Repblica una norma jerrquicamente superior, prevalece y est por encima de cualquier otra norma de carcter internacional o legal. En virtud de lo expuesto, soy del criterio que la Sala debe declarar improcedente el recurso de casacin interpuesto por el acusado Jorge Emilio Gallardo Zavala . QUINTO: CONSIDERACIONES DE LA SALA. La Sala, previa resolucin, relieva lo siguiente: 1) Lo primero que la Sala debe observar es la naturaleza y presupuestos del recurso de casacin, valindose para ello de la Constitucin, la ley, la jurisprudencia y de lo que la doctrina nos ensea. Al respecto, el profesor espaol Andrs de la Oliva Santos sostiene: El recurso de casacin es un recurso devolutivo extraordinario ante el grado supremo de la jerarqua judicial. Por su carcter extraordinario procede nica-
mente si concurren los presupuestos y requisitos especiales determinados en la ley (Derecho Procesal Penal, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., cuarta edicin, primera reimpresin, 2000, Madrid-Espaa, p. 623). Como nos ilustra el autor, su carcter es rescindente y rescisorio, porque con la admisibilidad del recurso se anula la resolucin impugnada y se dicta otra ajustada a derecho, partiendo de sus nes primordiales que son: la revisin o control de la aplicacin de la ley hecha por los Tribunales de instancia (funcin mono lctica) y la uni cacin de criterios jurisprudenciales. A esta doble funcin clsica se ha aadido una tercera: la de velar por el cumplimiento de las garantas constitucionales (...) la casacin penal cumple tambin la funcin de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su ms amplio contenido (dem p. 624). 2) La corriente mayoritaria y prevalente en los tiempos actuales en el concierto jurdico internacional relativa con el recurso de casacin y conforme lo sostiene Daniel Pastor en su obra La nueva imagen de la casacin penal, editorial Ad Hoc, primera edicin, octubre 2001, pp. 125-128, ...la casacin procesal es un juico (sic) sobre el juicio en la cual no se juzga la conducta del imputado, sino la de los jueces bajo la lupa del derecho procesal... la casacin procesal es una cuestin fctica. Frente a la reprobacin procesal el tribunal de casacin cumple un verdadero examen fctico, en tanto debe examinar la conducta concretamente observada en el proceso por los sujetos procesales a n de decidir su conformidad o no con las normas de derecho procesal. Acta en este caso como juez del hecho . Esto conduce inexorablemente a que el juicio de casacin procesal sea un juicio de mrito en el cual se examina una cuestin de hecho que, en caso de ser demostrada, decide la suerte de la reprobacin hecha valer con el recurso... Los vicios de procedimiento encierran, entonces, cuestiones de hecho cuya existencia la reprobacin debe intentar demostrar a travs de la proposicin de las pruebas necesarias para con rmar la infraccin... El examen probatorio puede ser practicado sobre las actas del proceso, lo cual incluye a todos los actos protocolizados que arrojen luz acerca de la existencia del supuesto de hecho de la infraccin reprobada y, entre ellos, muy especialmente a los documentos que contienen la sentencia y el acta del juicio, pero tambin, de resultar necesario, la prueba deber ser adquirida en la audiencia de casacin y segn los principios del juicio pblico". Por su parte, el Comit Europeo de Derechos Humanos, re rindose al tema en cuestin, en el CASO GMEZ VSQUEZ (Espaa), en lo pertinente ha sealado lo siguiente: Cuestiones de fondo.- 11.1. En cuanto a si el autor ha sido objeto de una violacin del prrafo 5 del artculo 14 del Pacto porque su condena y sentencia solamente han sido revisadas en casacin ante el Tribunal Supremo en lo que su abogado, siguiendo los parmetros establecidos en los artculos 876 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal denomina un recurso incompleto de revisin, el Comit toma nota de la alegacin del Estado Parte de que el pacto no exige que el recurso de revisin se llama de apelaSerie XVIII
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cin. No obstante, el Comit pone de mani esto que al margen de la nomenclatura dada al recurso en cuestin ste ha de cumplir con los elementos que exige el Pacto. De la informacin y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisados ntegramente. El Comit concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casacin citada en el punto 3.2 limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5 del artculo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisin del fallo condenatorio y de la pena en violacin del prrafo 5 del artculo 14 del Pacto.11.2. Con respecto a la supuesta violacin del artculo 26 del Pacto porque el sistema espaol prev distintos tipos de recurso segn la gravedad del delito, el Comit considera que un tratamiento diferenciado respecto de diferentes delitos, no constituye necesariamente una discriminacin. El Comit considera que el autor no ha sustanciado una violacin del artculo 26 del Pacto en este respecto. 12. El Comit de Derechos Humanos, actuando con arreglo al prrafo 4 del artculo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, considera que los hechos examinados revelan una violacin del prrafo 5 del artculo 14 del Pacto respecto del Sr. Cesario Gmez Vzquez. 13. De conformidad con el apartado a) del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto, el autor tiene derecho a un recurso efectivo. La condena del autor debe ser desestimada salvo que sea revisada de acuerdo con los requisitos exigidos por el prrafo 5 del artculo 14 del Pacto. El Estado parte tiene la obligacin de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas. 14. Teniendo en cuenta que, al constituirse en parte en el Protocolo Facultativo, el Estado Parte ha reconocido la competencia del Comit para decidir si se ha violado el Pacto y que, de conformidad con el artculo 2 del mismo, el Estado Parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio o estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el Pacto y a proporcionar un recurso efectivo y ejecutable si se determina que se ha producido una violacin; el Comit desea recibir del Estado Parte, en un plazo de 90 das, informacin sobre las medidas adoptadas para aplicar el dictamen del Comit . Por su lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso HERRERA ULLOA VS, COSTA RICA (2 de julio del 2004), en lo fundamental, re ere: "El derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior consagrado en el artculo 8 de la Convencin Americana signi ca que el acusado tiene derecho a que se revise ntegramente el fallo en el mbito de los hechos, en el mbito del derecho y, particularmente, en el mbito de la pena. El debido proceso forma parte de este derecho. El nico recurso que procede contra una sentencia condenatoria en el sistema costarricense es el recurso exNmero 10
traordinario de casacin. El recurso de casacin no es un recurso pleno ni corresponde al derecho contenido en el artculo 8 de la Convencin Americana. No permite una revisin integral del fallo tanto en los hechos como en el derecho. La revisin que hace el Tribunal de Casacin Penal es muy limitada y se restringe exclusivamente al derecho. El recurso de casacin deja por fuera tres aspectos importantes: la revalorizacin de la prueba; las cuestiones fcticas; y adems est limitado solamente a las pretensiones de los motivos de las partes que lo invocan. A pesar de que en Costa Rica ha habido avances para desformalizar el recurso de casacin, este sigue siendo un recurso formalista y limitado. Costa Rica tiene que ampliar y desformalizar el mencionado recurso, variar su nalidad para convertirlo en un recurso que haga justicia en el caso concreto, sin sacri car la oralidad. A partir de 1990, por el pronunciamiento 528 de la Sala Constitucional de Costa Rica, se comenz a desformalizar el recurso de casacin a raz de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la cual solicit a dicho Estado que modi cara su legislacin. La Sala Constitucional dijo que deba desformalizarse el recurso, pero los avances deben ser mayores. En el presente caso la revisin realizada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica fue una revisin limitada propia del recurso de casacin. Dicha Sala no pudo cuestionar el aspecto fctico, y debi aceptar los hechos establecidos por el tribunal sentenciador. (p. 24-25). 137.2) Respecto del derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (artculo 8.2.h de la Convencin) y del derecho a la proteccin judicial (artculo 25 de la Convencin), los representantes manifestaron que: a) el recurso de casacin no es un recurso pleno, sino que es un recurso extraordinario. No autoriza la revisin completa del caso en los hechos y en el derecho, sino que se resuelve en diversos y complicados formalismos, lo cual es contrario al artculo 8.2.h de la Convencin. El recurso de casacin no permite la reapertura del caso a pruebas, ni una nueva valoracin de las ya producidas, ni ningn otro medio de defensa que no est comprendido en la enumeracin del artculo 369 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica; b) mediante sentencia emitida el 26 de junio de 1990 en otro caso, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica consider que el recurso extraordinario de casacin satisface los requisitos del Pacto de San Jos, siempre y cuando no se regule, interprete o aplique con rigor formalista. Esta decisin no fue acatada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en el caso del periodista Mauricio Herrera Ulloa y del peridico La Nacin , pues la sentencia de 24 de enero de 2001 con evasivas formalistas soslaya la revisin plena de la sentencia de primera instancia, como debera ocurrir con una amplia y plena apelacin ; c) el recurso de casacin no permite, nter ala, revisar los hechos establecidos como ciertos en la sentencia de primera instancia; d) en el presente caso recurso de casacin se ejerci de forma amplia, pero la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica lo resolvi pro forma desechndolo de manera formalista y con crite-
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rio restrictivo, violando el derecho de las presuntas vctimas a recurrir del fallo condenatorio a travs de su revisin plena ante un juez o tribunal superior; e) en el ordenamiento jurdico costarricense el nico rgimen procesal que carece de recurso de apelacin es el correspondiente a la jurisdiccin penal. En el proceso penal no existe la segunda instancia, lo cual viola los artculos 8.2.h y 2 de la Convencin; f) la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Costa Rica orden que el recurso de casacin no se interpretara o aplicara con rigor formalista como requisito para cumplir con el artculo 8.2.h de la Convencin, condicin que no se cumpli en la sentencia de casacin dictada contra Mauricio Herrera Ulloa; g) ha quedado evidenciado que el recurso de casacin penal no permiti la revisin ni el control de los hechos establecidos en la sentencia de fecha de 12 de noviembre de 1999 dictada por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos, Grupo Tres, que conden al seor Mauricio Herrera Ulloa, por lo cual el recurso de casacin penal no cumple con los requisitos de ser un recurso efectivo ante un juez o tribunal superior en los trminos contenidos en los artculos 8.2 h y 25 de la Convencin; h) tal como qued establecido con el peritaje que rindi el seor Carlos Ti er Sotomayor, el recurso de casacin no autoriza en Costa Rica una revisin integral del fallo, por lo tanto, no permite controlar la valoracin de la prueba ni otras cuestiones fcticas; i) el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior puede concebirse como la expresin del derecho a contar con un recurso judicial efectivo, segn el artculo 25,1 de la Convencin. Adems, la falta de un recurso de apelacin infringe el artculo 25.2.b de la Convencin, mediante el cual las partes se obligan a desarrollar las posibilidades de recurso judicial ; j) en otra oportunidad la Comisin seal que la apelacin como mecanismo de revisin de sentencias tiene caractersticas: a) formales: debe proceder contra toda sentencia de primera instancia para examinar la aplicacin indebida de la ley y la falta, o la errnea aplicacin de normas del derecho que determinen la parte resolutiva de la sentencia, y b) materiales: debe proceder cuando se haya producido una nulidad insalvable, indefensin o la violacin de normas sobre la valoracin de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicacin o no aplicacin de las mismas... 141. El artculo 8 de la Convencin Americana establece, en lo conducente, que: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, scal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas... h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior 142. Esta Corte se remite a lo establecido anteriormente en cuanto a la posibilidad de que los representantes
de las presuntas vctimas aleguen otros hechos o derechos que no estn incluidos en la demanda. Al respecto, este Tribunal manifest que: en lo que se re ere a la incorporacin de otros derechos distintos a los ya comprendidos en la demanda presentada por la Comisin, la Corte considera que los peticionarios pueden invocar tales derechos. Son ellos los titulares de todos los derechos consagrados en la Convencin Americana, y no admitirlo sera una restriccin indebida a su condicin de sujetos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se entiende que lo anterior, relativo a otros derechos, se atiene a los hechos ya contenidos en la demanda. 143. Con base en lo anterior, el Tribunal analizar la alegada violacin del artculo 8 de la Convencin planteada por los representantes de las presuntas vctimas en su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas 144. Es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que todo Estado es internacionalmente responsable por todo y cualquier acto u omisin de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados. El artculo 8 de la Convencin establece, con referencia a las actuaciones y omisiones de los rganos judiciales internos, los alcances del mencionado principio de generacin de responsabilidad por los actos de todos los rganos del Estado. 145. Los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicacin de los recursos efectivos y las garantas del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdiccin contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinacin de los derechos y obligaciones de stas. 146. En casos similares, el Tribunal ha establecido que el esclarecimiento de si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de las actuaciones de sus rganos judiciales, puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos , para establecer su compatibilidad con la Convencin Americana. 147. En relacin con el proceso penal, es menester sealar que la Corte, al referirse a las garantas judiciales, tambin conocidas como garantas procesales, ha establecido que para que en un proceso existan verdaderamente dichas garantas, conforme a las disposiciones del artculo 8 de la Convencin, es preciso que se observen todos los requisitos que sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho , es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aqullos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial . 148. La Corte analizar las alegadas violaciones del artculo 8 de la Convencin, para lo cual, en primer trmino se referir al derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior contemplado en el artculo 8.2. h) de la Convencin Americana, y luego analizar el derecho a un juez imparcial consagrado en el artculo 8.1 de la Convencin. Por ltimo, este Tribunal se referir a la presuncin de inocencia establecida en el artculo 8.2 de la
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Convencin. 149. De conformidad con la legislacin costarricense, contra una sentencia condenatoria emitida en el proceso penal solamente se puede interponer el recurso de casacin. Dicho recurso se encuentra regulado en los artculos 443 a 451 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica. 150. El artculo 443 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica establece que el recurso de casacin proceder cuando la resolucin inobserv o aplic errneamente un precepto legal . Asimismo, el artculo 369 del Cdigo Procesal Penal establece que los defectos de la sentencia que justi can la casacin son los siguientes: a) que el imputado no est su cientemente individualizado; b) que falte la determinacin circunstanciada del hecho que el tribunal estim acreditado; c) que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por lectura con violacin de las normas establecidas en el Cdigo; d) que falte, sea insu ciente o contradictoria la fundamentacin de la mayora del Tribunal, o no se hubieran observado en ella las reglas de la sana crtica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo; e) que falte en sus elementos esenciales la parte dispositiva; f) que falte la fecha del acto y no sea posible jarla o falte la rma de alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberacin, salvo los casos de excepcin previstos legalmente; g) la inobservancia de las reglas previstas para la deliberacin y redaccin de la sentencia; h) la inobservancia de las reglas relativas a la correlacin entre la sentencia y la acusacin; e i) la inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva. 151. Asimismo, el artculo 445 del Cdigo Procesal Penal establece que el recurso de casacin ser interpuesto ante el tribunal que dict la resolucin mediante escrito fundado, en el que se citarn, con claridad, las disposiciones legales que se consideren inobservadas o errneamente aplicadas y se expresar cul es la pretensin , as como tambin deber indicarse, por separado cada motivo con sus fundamentos . Adems, en el artculo 446 del mismo Cdigo, se establece que ese tribunal, luego del emplazamiento correspondiente, remitir el expediente a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia o al Tribunal de Casacin Penal segn corresponda de acuerdo a la competencia territorial. Si corresponde a la Sala Tercera resolver el recurso de casacin interpuesto, esta estar integrada por cinco magistrados. En el caso que corresponda al Tribunal de Casacin, ste estar integrado por tres jueces. 152. Segn lo dispuesto en los artculos 448 y 449 del Cdigo Procesal Penal, en el trmite del recurso de casacin el Tribunal puede convocar a una audiencia oral y ordenar la recepcin de las pruebas que sean tiles para determinar si se dio un quebranto a la ley procesal, pero no se pueden introducir elementos probatorios para demostrar la comisin o no del delito. 153. Adems, el artculo 450 del Cdigo Procesal Penal dispone que, si el tribunal de casacin estima procedente el recurso, anular total o parcialmente la resolucin impugnada y ordenar la reposicin de juicio o de la resolucin. Asimismo, dispone que cuando la anulacin sea parcial se indicar el objeto concreto del nueNmero 10
vo juicio o resolucin y que en los dems casos enmendar el vicio y resolver el asunto de acuerdo con la ley aplicable. 154. Como est demostrado (supra prr. 95. w), en el proceso penal contra el periodista Mauricio Herrera Ulloa se interpuso el recurso de casacin en dos oportunidades. El primer recurso fue interpuesto por el abogado del seor Flix Przedborski (supra prr., 95. r) contra la sentencia absolutoria emitida el 29 de mayo de 1998 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos (supra prr 95 q), Al resolver este recurso la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, el 7 de mayo de 1999, anul la sentencia casada por la existencia de un error del juzgador respecto del razonamiento sobre la falta de dolo como fundamento de la absolucin y orden remitir el proceso al tribunal competente para su nueva sustanciacin (supra prr. 95.s). 155. El 12 de noviembre de 1999 el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos conden al seor Mauricio Herrera Ulloa por cuatro delitos de publicacin de ofensas en la modalidad de difamacin (supra prr. 95. t). Contra esta decisin se interpusieron dos recursos de casacin, uno por el defensor del querellado y apoderado especial del peridico La Nacin , y otro por los seores Herrera Ulloa y Vargas Rohrmoser, respectivamente (supra prr. 95. w). 156. El 24 de enero de 2001 la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia declar sin lugar los mencionados recursos de casacin y, como consecuencia de esta decisin, qued rme la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 (supra prr. 95. x). La Sala que conoci de estos dos recursos estuvo integrada por mismos magistrados que resolvieron el 7 de mayo de 1999 el primer recurso de casacin interpuesto por el abogado del seor Flix Przedborski (supra prr. 95. r y 95. s) y que ordenaron la anulacin de la sentencia absolutoria de 29 de mayo de 1998 (supra prr. 95. s). a) Derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior (artculo 8.2. h. de la Convencin). 157. El artculo 8.2.h. de la Convencin Americana dispone que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior . 158. La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garanta primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede rme una decisin que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarn un perjuicio indebido a los intereses de una persona. 159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convencin, no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisin de la sentencia, en el sentido requerido por la Convencin, es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales
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que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a travs de sus diversas etapas, incluyendo la tramitacin de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia. 160. El artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 indica que un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y n. 161. De acuerdo al objeto y n de la Convencin Americana, cual es la e caz proteccin de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artculo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario e caz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que stos deben ser e caces , es decir, deben dar resultados o respuestas al n para el cual fueron concebidos. 162. Con base en lo expuesto en los prrafos anteriores, la Corte pasa a resolver si el recurso de casacin al que tuvo acceso el seor Mauricio Herrera Ulloa cumpli con los parmetros anteriormente establecidos y, por ende, si se trat de un recurso regulado y aplicado de conformidad con lo estipulado en el artculo 8.2.h. de la Convencin Americana. 163. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de proteccin de las garantas judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen. 164. La posibilidad de recurrir del fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho. 165. Independientemente de la denominacin que se le d al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice una (sic) examen integral de la decisin recurrida. 166, Al respecto, el Comit de Derechos Humanos concluy ...que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casacin..., limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisin del fallo condenatorio y de la pena, en violacin del prrafo 5 del artculo 14 del Pacto. 167. En el presente caso, los recursos de casacin presentados contra la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satis cieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un anlisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situacin conlleva a que los recursos de casacin interpuestos por los seores Fernn Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de ste ltimo y apoderado
especial del peridico La Nacin , respectivamente (supra prr. 95. w), contra la sentencia condenatoria, no satis cieron los requisitos del artculo 8.2 h. de la Convencin Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado. 168. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado viol el artculo 8.2.h. de la Convencin Americana en relacin con los artculos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del seor Mauricio Herrera Ulloa. (P.77-82) . Si bien es verdad que el Art. 349 del Cdigo de Procedimiento Penal, seala: El recurso de casacin ser procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia se hubiere violado la ley, ya por contravencin expresa de su texto, por indebida aplicacin o por errnea interpretacin . (las negrillas no son del texto). La referida norma se contrapone con lo previsto en el Art. 86 ibdem, que expresa: Apreciacin de la prueba. Toda prueba ser apreciada por el juez o tribunal conforme a las reglas de la sana crtica. Ninguna de las normas de este cdigo, se entender en contra de la libertad de criterio que establece el presente artculo. En tanto que el 76.4 de la Constitucin de la Repblica, dice: Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la ley no tendrn validez alguna y carecern de e cacia probatoria. ; y, el numeral 5 ibdem, dice: En caso de con icto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicar la menos rigurosa, aun cuando su promulgacin sea posterior a la infraccin. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicar en el sentido ms favorable a la persona infractora . Con sujecin al precepto constitucional enunciado, el Art. 4 del Cdigo Penal, maniesta: Prohbese en materia penal la interpretacin extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente a la letra de la ley, en los casos de duda se la interpretar en el sentido ms favorable al reo . En tanto que el Art. 66.4 de la Constitucin de la Repblica, seala: Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin . y, el Art. 11, numerales 3 y 5, ibdem, en su orden, mani estan: 3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de o cio o a peticin de parte. Para el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley. Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma jurdica para justi car su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento... 5. En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores (pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezca su efectiva vigencia . De lo expuesto y como se evidencia que entre el Art. 349 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 86 ibdem, existe una contradiccin mani esta, y en aplicacin de las normas legales y constitucionales antes enunciadas, y con el n de no
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sacri car la justicia, as como la igualdad formal, material y no discriminacin que cobija a todo ciudadano y con el nico afn de esclarecer lo que se viene sosteniendo por los Tratados y doctrina moderna expuesta, y a n de que no se sigan argumentando falacias de que en casacin no se pueden revisar hechos y que como queda demostrado por los argumentos esgrimidos, es incuestionable que toda interpretacin debe de ser a favor de la persona humana, por lo que fcilmente se puede inferir, siguiendo estos lineamientos, que en casacin no solo se corrigen errores de aplicacin de la ley sustancial, sino tambin errores de procedimiento o de hecho, ya que el objetivo del derecho y la justicia es el respeto a la seguridad jurdica que se encuentra consagrado en el Art. 82 de la Constitucin de la Repblica, as como la tutela judicial efectiva, el plazo razonable, el derecho de defensa, instituciones jurdicas y constitucionales que son parte del debido proceso legal y constitucional del ordenamiento jurdico nacional, pilares fundamentales en un estado constitucional de derechos y justicia, conforme lo prescribe el Art. 1 de la Carta Magna. Los errores in jure que establece nuestra legislacin, se contraen a la contravencin al texto expreso de la ley; a una falsa aplicacin de ella; y, a una interpretacin equivocada, como sucede en el presente caso en donde se viola los artculos 79, 80 y 83 del Cdigo de Procedimiento Penal, pues las pruebas solicitadas y practicadas por la Fiscala rompen el principio de legalidad de la prueba, constituyndolas en ine caces por el principio de exclusin y por violar el Art. 76.4 de la Constitucin de la Repblica, ya que fueron practicadas a espaldas del imputado, violando adems el principio del derecho de defensa que rige incluso desde el inicio de la indagacin y que en el presente caso ha sido inobservado por los operadores de justicia. En este sentido no es verdad lo argumentado por la Fiscala, cuando expresa: En otro orden de cosas, las leyes han previsto las diferentes vas a travs de las cuales los sujetos procesales deben alegar los vicios eventualmente presentados en la tramitacin de una causa, ms de manera alguna es aceptable que quien interponga recurso de casacin, lo fundamente en vicios de procedimiento, con la pretensin equivocada de que el rgano jurisdiccional que no es competente para hacerlo, examine si la sentencia reuni o no los requisitos exigidos por el artculo 309 del Cdigo de Procedimiento Penal, cuando la va adecuada y la oportunidad para hacerlo, se encuentran determinadas en el artculo 330 numeral 2 del mismo cuerpo normativo , pues bien conocido es que en casacin por mandato expreso de la ley se corrigen errores in procedendo como errores in iudicando, en que pudo haber incurrido el juzgador, es decir, puede ser un error o los dos a la vez; 3) La contravencin al texto de la ley conlleva a violacin directa o indirecta de la norma sustancial. En el primer caso se advierte aquella violacin segn el profesor espaol Miguel Fenech, cuando el tribunal aplicando errneamente o dejando de aplicar la norma penal material para declarar la existencia o inexistencia de la responsabilidad criminal e imponer en su caso la pena (El proceso penal, ediciones ANNmero 10
GESA, Madrid 1982, p. 339). Tambin se produce por el desconocimiento de la norma jurdica en su existencia o mbito de aplicacin o por que se ignor la norma aplicable; por la violacin de los principios de legalidad, favorabilidad, lesividad y proporcionalidad, la aplicacin de las circunstancias que modi can la pena y sus causas excluyentes en los distintos elementos del delito, as como de sus circunstancias impeditivas del ejercicio de la accin como la cosa juzgada y la prescripcin, se aplic mal a esa interpretacin de la ley. En el segundo supuesto, cabe la violacin indirecta cuando se ha producido una inadecuada admisibilidad de un medio de prueba, como cuando se valora una prueba ilcita; o cuando este medio de prueba siendo admisible no ha sido admitido; y, cuando ha mediado un error de derecho en la aplicacin de las reglas de valoracin de la prueba, como el admitir una prueba no anunciada y pedida, no ordenada y no practicada en la audiencia de juzgamiento; o cuando se ha omitido la valoracin de pruebas presentadas cumpliendo con los requisitos de modo, tiempo y lugar; o cuando se incluyen en su valoracin pruebas que jams fueron presentadas; y por n, cuando se han violado las reglas de e cacia de las mismas como resultante de los documentos obrantes en el proceso o producidos en el mismo como presupuestos de procedibilidad, tal como se ve sucede en el caso sub lite. La falsa aplicacin de la ley en la sentencia implica la aplicacin de una norma por otra, permitiendo que con ste error se atente contra la tipicidad al adecuar una conducta a una norma abstracta prohibitiva distinta de la que la ley previ como supuesto eventual como el juzgar por un delito distinto del que motiv el enjuiciamiento segn el auto inculpatorio del Juez penal, el adecuar conductas extraas y la limitacin de la acusacin realizada en el auto de llamamiento a juicio; tambin cabe en ste motivo de impugnacin la defectuosa emisin del fallo de instancia o la insu ciente motivacin, as como la incongruencia que se produce por los vicios de peticin tales como la ultra petita, la extra petita y la citra petita, como se observa que la Sala que juzg el presente caso se extralimit en su funcin al haber valorado una prueba ine caz, ya que fue incorporada al proceso sin que haya sido fundamentada en la audiencia de juicio como acontece con el informe presentado por los funcionarios del Bac International Bank y en la que dichos funcionarios no comparecieron a rati car el referido informe y que sirvi de sustento para el fallo de condena, as como el errneo argumento que para imputar el delito de enriquecimiento ilcito no se requiere del requisito de procedibilidad de informe previo de la Contralora General del Estado, cuando por mandato legal y constitucional as lo exige, conforme lo determinan los Art. 212 de la Constitucin de la Repblica y 38 y 39 de la Ley Orgnica de la Contralora, violando con ello las reglas relativas a la valoracin de la prueba consagradas en el Art. 86 del Cdigo de Procedimiento Penal. En este aspecto es coherente el argumento de la Fiscala, cuando seala: ...es importante manifestar que no es prudente confundir las atribuciones que dicho rgano de control tiene -para establecer nada ms que
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indicios de responsabilidad penal-, con uno de los principios de legalidad de la prueba establecidos en el Cdigo de Procedimiento Penal, como lo es el POPI , el mismo que establece que la prueba debe ser pedida, ordenada, practicada e incorporada a la audiencia del juicio , pero disintiendo diametralmente, con el argumento de que ...la propia Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia en su sentencia al expresar que el acusado utiliz maniobras fraudulentas para escapar al control de la Contralora, al haber constituido una empresa en Panam, para utilizarla como pantalla y realizar depsitos en el Bac International Bank, Estado en el que la Contralora no tiene jurisdiccin ni competencia y por lo tanto no poda presentar ningn informe sobre el depsito realizado en dicho banco... , siendo su ciente en ese sentido las investigaciones practicadas por la Fiscala General del Estado, por las cuales se ha llegado a determinar que el acusado realiz dichos depsitos . Al efecto, lo a rmado por los jueces de la Segunda Sala Penal, en la forma que queda expuesto, es falso, pues no se puede condenar a una persona por supuestos, ni presunciones, para fundamentar un fallo de condena debe basarse en pruebas que no tengan tacha alguna y en donde sin discusin alguna se demuestre la participacin directa del imputado, actuar en contrario es violar el principio constitucional del derecho a la defensa contemplados en el Art. 76.7, de manera especial, en esta parte los literales j) y l), que dicen: ...j) Quienes acten como testigos o peritos estarn obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo. l) Las resoluciones de los poderes pblicos debern ser motivadas. No habr motivacin si en la resolucin no se enuncian las normas o principios jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarn nulos. Las servidoras o servidores responsables sern sancionados . Al efecto, la doctrina tambin es concordante y segn Fernando de la Ra, al de nir lo que es motivacin, seala lo siguiente: La motivacin de la sentencia constituye un elemento intelectual, de contenido crtico, valorativo y lgico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisin i. En el caso sub jdice la sentencia recurrida se limita hacer nicamente apreciaciones subjetivas y de ninguna manera respaldada en prueba presentada en la audiencia de juicio, que es la fase principal del juicio; 4) Por ltimo, la interpretacin errnea es el desviado sentido que se le atribuye a una norma sustancial, su violacin a la prohibicin de la analoga y de la interpretacin extensiva del artculo 4 del Cdigo Penal o inclusin o la restriccin de los elementos normativos, valorativos y subjetivos del tipo penal que a diferencia de la violacin directa de la ley, aqu se realiza una equivocada concepcin de la norma jurdica sustancial. Se debe tener presente que la interpretacin extensiva, es la invasin del mbito normativo sustancial y de su valoracin apartada de las reglas de valoracin probatoria, por tanto, la concepcin de la voluntad normativa no puede esgrimirse
como impedimento del juzgador, es por ello que la doctrina alemana y un sector de los autores espaoles, entre otros, conciben esta prohibicin como no aplicable; lo que s es prohibido, es que el juzgador invada el espacio que la Ley ha determinado como conducta prohibida. El ilustre profesor espaol Santiago Mir Puig, al respecto mani esta: La interpretacin es lcita aunque resulte extensiva de los delitos y penas -salvo que se aparte de los modelos de interpretacin aceptados o de las pautas valorativas constitucionales- (...) Con esta salvedad, la interpretacin extensiva no sobrepasa el lmite de garanta representado por la letra de la Ley, porque toda interpretacin admisible se mueve dentro de este lmite" (Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Editorial PDF, sptima edicin, cuarta reimpresin corregida, 2007, pp. 124 y 125). Como se puede observar, tanto la normativa legal como la doctrina son unnimes en reconocer que cuando se (sic) violado la ley sustantiva como adjetiva, el juzgador con el n de salvaguardar el debido proceso tiene la facultad de conocer los errores in procedendo como iniudicando. SEXTO: ARGUMENTOS JURDICOS Y DOCTRINARIOS. a) En la legislacin nacional cuando se re eren al enriquecimiento ilcito los artculos 296.1 y 296.2 del Cdigo Penal vigentes a la fecha de inicio de la instruccin scal, en su orden prescriben: Art. 296.1. Constituye enriquecimiento ilcito el incremento injusti cado del patrimonio de una persona, producido con ocasin o como consecuencia del desempeo de un cargo o funcin pblica, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos. Art. 296.2. El enriquecimiento ilcito se sancionar con la pena de dos a cinco aos de prisin y la restitucin del duplo del monto del enriquecimiento ilcito, siempre que no constituya otro delito . Al respecto, la doctrina nos ayuda a dilucidar el problema y al efecto, Francisco Ferreira, en su obra Delitos contra la Administracin Pblica, pg. 121-123, editorial Temis Santa Fe de Bogot. Colombia. 1995, nos ensea: ...No hay duda, son sujetos activos del enriquecimiento ilcito todos los servidores del Estado, sea nacin, departamento o municipio, en cualquiera de las tres ramas el poder pblico y en cualquier rengln jerrquico donde trabaje. Y lo son cuando el incremento patrimonial econmico sea efecto causado por razn del cargo pblico o por el ejercicio de empleo o cial, no importa si se recibe hallndose en dicho ejercicio o cargo pblicos, o despus de haber hecho dejacin del mismo ... Dos bases tiene esta tipicidad sobre las cuales descansa lo punible del hecho: que haya un enriquecimiento real y no presuntivo, como exiga SOLER, lo que deber demostrarse con los hechos, y su no justi cacin que es la ratio essendi de su punibilidad. La primera supone la evidenciacin del incremento patrimonial; la segunda su aparicin en el patrimonio del servidor pblico, no como consecuencia lgica de sus ingresos lcitos, como seran los sueldos o ciales, o la rentabilidad que le produce un patrimonio adquirido legalmente, sino devenido por razn de su cargo o de sus funciones. Lo cierto es que todo incremento patrimonial de cualquier clase tiene unas races
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que se sumergen en los negocios que le antecedieron y se explica segn una mecnica nanciera. Por eso el enriquecimiento es evidenciable en toda ocasin: al tiempo que el investigador establece su aparicin en el patrimonio del investigado, est hallando sus orgenes, y si este est en el ejercicio del cargo pblico o por razn de sus funciones, no correspondiente a su salario o renta de su patrimonio lcito, ser no justi cado . Pero lo antijurdico del hecho es el enfrentamiento con el derecho tutelado que es la moral en la administracin pblica. Repetimos que con la punicin del enriquecimiento ilcito no se tutela el patrimonio econmico del Estado, porque si se demostrase que el enriquecido ilcitamente lesion bienes del Estado, cometera peculado; y si se demuestra que los recibi del particular por corrupto o por extorsionador, sera cohecho o concusin. Luego se tutela la moral pblica y en ello radica su antijuridicidad. Incrementar dice el diccionario de la Real Academia del idioma espaol es un verbo que signi ca aumentar o acrecentar algo; enriquecer, dice la misma, es incrementar un patrimonio, por lo que el signi cado de los dos verbos complementan el sentido de la gura tpica; el incremento patrimonial enriquece al servidor pblico, y ese enriquecimiento no se justi ca porque proviene del ejercicio de su cargo o de sus funciones, no por el salario correspondiente, ni como renta de patrimonio legamente adquirido. El incremento se cuanti ca teniendo como base el patrimonio que debe aparecer al declarar renta. En relacin con la cuanta mnima de lo punible, en tanto que en la legislacin argentina se introduce el cali cativo de apreciable , en la nuestra no se introdujo lmite. Cualquier cantidad en que se incremente es punible; b) Por su lado, la Ley 2003-4, publicada en el R.O. nro. 83 del 16 de mayo del 2003, determina que es reprimido el enriquecimiento ilcito cuando la Contralora General del Estado establezca que hay un incremento injusti cado en el patrimonio de un servidor pblico, luego de comparar su declaracin patrimonial juramentada presentada al inicio del cargo, con el patrimonio que ostente cuando se retira del mismo; y siempre que, emplazado el servidor pblico para que concurra ante la Contralora General del Estado a justi car el incremento de su patrimonio, no lo hiciere o compareciendo, no lo justi que. Lo manifestado precedentemente en el presente caso no se ha practicado, conforme lo sostiene la propia Fiscala cuando contesta el traslado de la fundamentacin del recurso, cuando seala ...recurso siendo por tanto procedente, pero slo en esta parte, el recurso deducido por el sentenciado , por lo que en efecto existe violacin de la Ley en el fallo recurrido, al haberse interpretado errneamente los artculos 296.1 y 296.2; c) Por otra parte, es evidente que lo a rmado por la Segunda Sala se contradice con el Informe de la Unidad de Investigacin Financiera de la Polica Tcnica Judicial del Ministerio Pblico de la Repblica de Panam, con fecha 14 de diciembre del 2001, y suscrito por el Licenciado Gustavo Crdenas, Jefe de la Unidad de Investigacin Financiera, que es categrico en sealar en la parte concluyente ...que toda la
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informacin enviada a esta Unidad, no existen pruebas ni otros elementos, que en efecto, se pueda comprobar que el verdadero dueo de estos fondos lo sea el seor Jorge Gallardo . Adicional a lo manifestado cabe destacarse que el aludido informe tampoco fue rati cado en la audiencia de juicio por quien lo suscribe, violando con ello los principios reguladores del proceso penal, como son la inmediacin, contradiccin y concentracin de la prueba y que en el sistema acusatorio oral son bsicos; d) En cuanto a la a rmacin del recurrente que en el fallo impugnado se viola el derecho de defensa, al efecto se deja consignado que en realidad se ha vulnerado el referido precepto constitucional, toda vez que al imputado no se le ha permitido el acceso a la tutela judicial efectiva, ya que no se ha observado el debido proceso de manera especial lo relativo con la presentacin y contradiccin de la prueba, lo que evidentemente lesiona el precepto constitucional consagrado en el Art. 76.7, literal a) El derecho de defensa tutelado por el texto constitucional antes citado, es aplicable desde el inicio del proceso y durante toda la sustanciacin, por lo que el imputado tiene derecho a ser parte del proceso en cualquier estado y de esta forma contestar la pretensin punitiva, la cual debe preceder al acto de defensa y serle debidamente noti cada, as como el derecho, potestativo a que la sentencia se dicte luego de haber tenido la oportunidad de expresar lo que tiene que decir al nalizar la actividad procesal, todo ello en salvaguarda y respeto de la ley y el debido proceso. El derecho de defensa en el mbito penal incorpora dos principios fundamentales: el de contradiccin, de carcter estructural, igualdad, y el acusatorio, vinculado al objeto del proceso al igual que los de legalidad y oportunidad. El derecho de defensa guarda relacin con la presuncin de inocencia, al respecto, el Art. 8.2 de la Convencin Americana establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad . Por consiguiente, es necesario demostrar la culpabilidad de la persona con apoyo de pruebas debidamente controvertidas, libres de toda tacha y dentro de un esquema que asegure a plenitud las garantas procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la ntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagacin y esclarecimiento de los hechos, la prctica, discusin y valoracin de las pruebas y la determinacin de responsabilidades y sanciones. Si la prueba se produce sin que pueda ser conocida o controvertida por parte del imputado, no puede servir como fundamento de ningn pronunciamiento judicial condenatorio. En efecto, el derecho a la presuncin de inocencia, que acompaa a toda persona por mandato constitucional hasta el momento en que se le condene en virtud de una sentencia, se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigacin preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que sta pueda ejercer su derecho de defensa, conociendo y presentando las pruebas respectivas. La inocencia como valor individual comprende su defensa permanente, que no puede diferirse a un momento lejano luego de que el Estado, sin conocimiento del imputado y por largo tiempo, haya acu-
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mulado en su contra un acervo probatorio que sorprenda y haga difcil su defensa; e) En lo relacionado con la prueba, partiendo del precepto constitucional contemplado en el artculo 76.4 de la Constitucin de la Repblica que se re ere a las garantas de la prueba o mejor la caracterizacin del derecho a la prueba, debe aplicarse en todo tipo de procesos, es decir, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, las garantas probatorias son las mismas, esto es, que la prueba para que tenga vigor debe ser presentada en la audiencia de juicio, lo que en el caso que nos ocupa no ha sucedido, pues no pueden surtir efecto alguno las versiones rendidas y mediante exhorto por JULIO CESAR CONTRERAS ya que las mismas no fueron controvertidas, as como los documentos aportados en la audiencia de juicio que no fueron rati cados por quienes los suscribieron. Respecto del tema en cuestin, Juan Luis Gmez Colomer, en su obra Prueba y Proceso Penal , editorial Tirant Lo Blanch, 2008, pgina 45, seala: ...todo el rgimen de legalidad pertinencia y utilidad de los medios de prueba puede estudiarse en general como elemento propio del proceso, de todos los procesos y no solamente del penal. Ms an, todo lo relativo a la prohibicin de las pruebas obtenidas ilcitamente no solo no es algo tpico de un llamado proceso acusatorio, sino que ni siquiera es algo espec co del proceso penal, sin perjuicio de que en este tenga especial incidencia... la prueba en el proceso penal ha tenido siempre algo espec co, y ese algo se ha derivado tradicionalmente de la existencia de algunos elementos que se han entendido como propios de este proceso y esenciales al mismo... En el caso que nos ocupa no existe el informe de Contralora conforme la propia Fiscala as lo seala en su dictamen y sostenido tambin en el fallo impugnado cuando seala que no era necesario dicho informe, lo que es totalmente falso, en tratndose del delito de enriquecimiento ilcito se debe constar con este informe, pues es por este conducto en que se puede determinar si se increment injusti cadamente el patrimonio de un servidor pblico luego de terminar su funcin, ya que es ante la Contralora que el funcionario presenta su declaracin de bienes antes de ingresar a la funcin pblica y al no existir este informe no se puede determinar con precisin si hubo o no aumento o disminucin del patrimonio del imputado, pues las dems pruebas aportadas al proceso no son su cientes para poder imputar el delito de enriquecimiento al imputado, y por lo mismo no puede servir de elemento de conviccin para que se dicte sentencia de condena; f ) Esta Sala considera que era obligacin del representante de la Fiscala sobre quien recae el ejercicio de la accin penal y el impulso de la misma en la sustanciacin del juicio penal, probar su hiptesis de adecuacin normativa, empezando por los elementos objetivos del tipo, en especial, el verbo rector del tipo penal acusado, que en el caso que nos ocupa es el de enriquecer , de manera injusti cada, as como el incremento del patrimonio de una persona, producido con ocasin o como consecuencia del desempeo de un cargo o funcin pblica que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos. Para este efecto la Fiscala
durante la audiencia de juicio present la correspondiente prueba, pero la misma carece de e cacia probatoria por violar expresas disposiciones legales y constitucionales como las contempladas en los artculos 76.4, de la Constitucin de la Repblica y 86 del Cdigo de Procedimiento Penal. Al respecto, la Sala deja establecido que en materia penal y en la etapa del juicio como se ha manifestado, lo que interesa es demostrar de manera fehaciente, sin lugar a dudas y de manera objetiva la existencia material de la infraccin y consecuentemente la culpabilidad y responsabilidad del acusado, a n de que se de cumplimiento a los elementos del tripartito penal, pues de faltar uno de ellos no hay delito, conforme lo seala la ley y la doctrina, abundante en este tema. Ms an como nos dice el Art. 85 del Cdigo de Procedimiento Penal, la prueba debe establecer tanto la existencia de la infraccin como la responsabilidad del acusado, es decir, que la e cacia de validez de la prueba juega un rol preponderante y debe guardar relacin con el delito que se acusa, sin esta relacin su e cacia se convierte en una mera expectativa. Para que exista delito de enriquecimiento ilcito es necesario que exista un incremento patrimonial que no sea el resultado de los ingresos legalmente percibidos por el acusado y que tal incremento sea el producto o resultado de una conducta delictiva, es decir demostrar, que dicho incremento patrimonial provena de ingresos ilegalmente percibidos por el acusado, lo que en el caso sub judice no sucede; g) Si bien es verdad que el delito de enriquecimiento ilcito ha sido establecido en la legislacin penal ecuatoriana como medida para contrarrestar la corrupcin en el pas, no es menos cierto que todos los elementos constitutivos del mismo deben encontrarse probados conforme a derecho para que el Juez o Tribunal pueda imponer una sancin. Por lo tanto, no es su ciente establecer un incremento patrimonial, sino tambin demostrar como manda la Ley que dicho incremento obedezca necesariamente al desempeo del cargo pblico y que los ingresos obtenidos por el funcionario pblico sea el producto de actos ilcitos, lo que en el presente caso no se ha probado. En conclusin, la Fiscala deba demostrar durante la audiencia de juicio, que el acusado, increment su patrimonio de forma ilcita abusando de su cargo de Ministro de Estado en la Cartera de Finanzas, es decir no limitarse tan solo a realizar un inventario y valoracin de los bienes y cuentas del acusado, sino demostrando el nexo causal que este patrimonio tena con el cargo pblico desempeado. Sin embargo, del anlisis de la prueba actuada por el Fiscal, en especial del anlisis de los documentos que fueran aparejados no se puede desprender algn tipo de indicio grave, preciso y concordante sobre algn acto que constituya un abuso del cargo con el n de acrecentar el patrimonio, pues no hay evidencia procesal alguna que el acusado haya utilizado su cargo para enriquecerse ilcitamente, as como tampoco se ha demostrado conforme lo ya analizado, ninguno de los elementos subjetivos ni objetivos del tipo penal acusado, por lo que a su vez, no puede considerarse con gurada en el caso que ocupa a la Sala la existencia de la categora
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dogmtica de la tipicidad, ni analizarse por ello la imputacin objetiva del autor, en cuya ausencia no se puede entrar a considerar la antijuridicidad formal, ni la antijuridicidad material del acto tpico acusado, por lo que en ausencia de estas dos categoras dogmticas, la Sala no puede entrar analizar la culpabilidad y grado de responsabilidad, del acusado; h) Para mayor abundamiento y con el n de que no quede duda respecto de la validez de la prueba, esta Sala, hace las siguientes puntualizaciones. En el sistema acusatorio se hacen efectivos los principios de inmediacin y contradiccin de la prueba que ya no pueden ser soslayados por los operadores de la justicia y en caso de violar estos preceptos la prueba se convierte en inutilizable y debe ser excluida del proceso, conforme lo ensea la doctrina mayoritaria y en nuestro sistema procesal por mandato expreso del Art. 76.4, de la Constitucin de la Repblica que dispone: Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la ley no tendrn validez alguna y carecern de e cacia probatoria . Al efecto, el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial en el Art. 19, dice: Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces resolvern de conformidad con lo jado por las partes como objeto del proceso y en mrito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley. Sin embargo, en los procesos que versen sobre garantas jurisdiccionales, en caso de constatarse la vulneracin de derechos que no fuera expresamente invocada por los afectados, las juezas y jueces podrn pronunciarse sobre tal cuestin en la resolucin que expidieren, sin que pueda acusarse al fallo de incongruencia por este motivo . Por consiguiente, los principios constitucionales que tienen trascendencia al momento de actuar las pruebas, tenemos: 1) Principio de necesidad de la prueba. Sin duda alguna la prueba es la columna vertebral de todo proceso y mucho ms cuando se trata de la demostracin de los hechos en el proceso penal, de lo contrario la arbitrariedad sera la que reinara. Al juzgador le est prohibido basarse en su propia experiencia para dictar sentencia, esta le puede servir para decretar pruebas de o cio y, entonces su decisin se basar en prueba oportuna y legalmente formulada. Es indispensable buscar la prueba de todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito y de la responsabilidad penal del sujeto activo del hecho criminoso y que en el presente caso a todas luces se observa no se ha cumplido con este postulado. Al respecto, el Art. 85 del Cdigo Adjetivo Penal, al referirse a la nalidad de la prueba, prescribe: La prueba debe establecer tanto la existencia de la infraccin como la responsabilidad del imputado . Para el efecto, es importante tener presente los elementos que conforman el tripartito penal como son: tipicidad, antijuricidad y, culpabilidad. Cabe enfatizar que el juzgador no puede dictar sentencia de condena fundada en indicios o presunciones, sino que debe hacerlo sobre elementos fcticos que estn debidamente acreditados en el proceso y son esencialmente objetivos, provenientes del mundo externo, apreciables por los sentidos, que se incorporan al proceso penal para producir
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un conocimiento cierto o probable acerca de la imputacin objetiva del delito, esto es, en aplicacin de los principios de publicidad y contradiccin, indispensable para la validez de todo medio probatorio. Al respecto, Jeremas Bentham, es enftico al negarle todo mrito probatorio al conocimiento privado del Juez cuando dice: ...no basta que su decisin sea justa, si no es necesario que adems lo parezca y agrega nada habra ms peligroso que dejar que se confundiesen los o cios de testigo y Juez ; 2) Principio de inmediacin. Es la percepcin, por parte del juzgador, tanto con el medio probatorio, como con su participacin personal en la produccin de ella, en forma directa, as pues, por ejemplo cuando el juzgador directamente recibe el testimonio, no solamente el medio se produce en su presencia sino que, a la vez, puede ir controlando y relacionando lo denunciado con lo que se est juzgando. Tanto la ley como doctrina sealan que la prueba debe ser presentada por los sujetos procesales directamente al juzgador, toda vez, que es aqul quien va a declarar en derecho, la aplicacin o no de la ley penal a una situacin concreta. En efecto, mediante este sistema el juzgador directamente se formula su conviccin y est en capacidad de saber con certeza todo lo que le ha puesto a su conocimiento y resolucin. En el sistema penal acusatorio, el juez examina y decide respecto de la gestin efectuada por el Fiscal dentro de la instruccin para encontrar las pruebas de cargo en contra del imputado y las evidencias que hubiere recogido para fundamentar su dictamen acusatorio o en su defecto abstenerse de acusar, as lo seala el Art. 65 del Cdigo de Procedimiento Penal, cuando en la parte pertinente prescribe: ...Es obligacin del Fiscal, actuar con absoluta objetividad, extendiendo la investigacin no slo a las circunstancias de cargo, sino tambin a las que sirvan para descargo del imputado . En relacin con la ltima parte el profesor alemn Claux Roxin, mani esta: que la funcin del Fiscal no es la de acusar por acusar, sino la de buscar la verdad procesal . En esta (sic) orden de ideas, el maestro Carnelutti, mani esta: ...la prueba es tanto ms segura cuanto ms prximo a los sentidos del Juez se halle el hecho de probar...ii; 3) Principio de o cialidad. En los delitos de accin pblica, el impulso del proceso penal corresponde exclusivamente al Fiscal (Arts. 33 y 65 C. P. P.), ya que a este funcionario le corresponde, el ejercicio de la accin penal pblica, pues de l debe provenir la orden de que se efecten las investigaciones y de existir la conviccin debe actuar, en consecuencia. Es evidente, que en el juzgamiento de los delitos de accin pblica, la carga de la prueba corresponde al Estado, en la persona del Fiscal. Por lo tanto, es al Fiscal a quien le corresponde demostrar legalmente la existencia de la infraccin y responsabilidad del imputado y al juzgador declararla de haber merito. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia nro. 0025-09CN, caso: 0025-09-CN, que en lo pertinente expresa: ...Esta Corte, partiendo del anlisis desde la Constitucin y, sobre todo del artculo citado, repara en: a) Si bien es cierto que la Fiscala es quien dirigir la investigacin pre procesal y procesal, ello no implica la facultad de decidir en el
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proceso penal, facultad que es exclusiva de los jueces de garantas penales. b) De otro lado, la Fiscala, como parte del proceso penal que es, al ejercer la accin pblica durante el proceso, lo har con sujecin a principios, sobre todo a aquel de la mnima intervencin penal, esto, debido precisamente a su condicin de ser parte procesal, c) Finalmente, la Fiscala, en el evento de haber encontrado mritos deber acusar, ejercicio y posicin que lo hace en virtud, precisamente, de ser una parte procesal, de all que, homologando a la parte privada en un proceso penal, quien formular su acusacin particular, tendramos que su actuacin obedece a una posicin similar a la del acusador particular; es por ello que la acusacin se la debe presentar y/o someter a consideracin del juez competente que es el juez de garantas penales, quien es el nico legal y constitucionalmente que tiene la capacidad decisoria en el proceso penal al ser el garante de los derechos del procesado y del ofendido... De ah que, resulta ilgico que si la accin penal tiene por nalidad estimular al rgano competente para la iniciacin del correspondiente proceso penal por la comisin de un delito, al ser este rgano competente el scal, sea el mismo quien se estimule para iniciar dicho proceso... Las actividades y funciones del Fiscal que quedan precisadas, adems de aquellas de ser el autorizado legalmente a iniciar el proceso penal, de sustanciar la primera etapa del mismo, esto es la instruccin scal; conllevan a que esta parte procesal, el scal, acorde al Cdigo de Procedimiento Penal sea quien investigue preprocesal y procesalmente la comisin de delitos, quien ejerza la accin penal, quien acte como parte procesal; y, quien, adems, cual juez inicie el proceso penal y sustancie la primera etapa del mismo, restndole nicamente la decisin nal sobre la responsabilidad de los justiciables, lo cual es contrario a lo sealado por la Constitucin. De all que se provoca una peligrosa confusin en una misma persona, esto es, el scal quien, por un lado, acta como parte y, por otra, acta como juez autorizado legalmente -no constitucionalmente-; dicha confusin de juez y parte resulta ser uno de los graves atentados a la seguridad jurdica, violentando adems los principios de independencia e imparcialidad del rgano jurisdiccional penal, que a su vez son principios y garantas fundamentales del debido proceso penal reconocidas por la Constitucin. Por otro lado, cabe sealar que la intervencin del scal durante el desarrollo del proceso penal es la de la parte activa del proceso, esto es, exhibiendo la pretensin punitiva, actuando as en cada una de las etapas del proceso. El sealarse que dentro de las funciones del scal, quien como queda indicado es parte procesal en todas las etapas del proceso penal, est la de actuar con absoluta objetividad , resulta una ingenuidad al pretender creer que el scal puede ser una parte imparcial del proceso penal cuando es el acusador; de ah, que varios autores han sealado que el que es parte no puede ser imparcial. Si es parte es porque ha adoptado una posicin clara frente a un problema determinado . En el proceso penal, el juez es el nico que debe y tiene que ser imparcial, mientras que el scal, al exhibir una pretensin punitiva, no puede ser ni
psicolgica ni mentalmente imparcial, ya que es de la naturaleza humana que se reconozca como correcta su posicin frente al problema concreto respecto del cual ha tomado partido, es decir, que adopte una posicin de nida y quien ha adoptado tal posicin no puede ser objetivo. En palabras del maestro Carnelutti se puede a rmar que Es inconcebible la naturaleza de parte con una posicin neutral ... es necesario recalcar que el Fiscal al ser parte activa en el proceso penal, pues exhibe y persigue, su pretensin es punitiva frente a la parte pasiva; debido a ello emite su dictamen acusatorio, incluso puede insistir en su acusacin, pese a la carencia o de ciencia que puedan tener sus evidencias. Una vez identi cado el rol y carcter del scal, se puede llegar a entender y/o concebir con precisin que el sujeto procesal de nido como juez, es el nico llamado a tomar las decisiones y resoluciones pertinentes y por lo mismo no puede verse obligado a actuar haciendo simple eco de la decisin del scal ; en consecuencia, el Juez debe ser el nico quien verdaderamente dicte el auto de llamamiento a juicio, pues es en este momento, en dnde se visibiliza plenamente su capacidad decisoria y sobre todo su deber como garante del proceso penal y del respeto a los derechos humanos del procesado y del ofendido, como un verdadero juez de garantas penales, cuyo actuar no puede estar subordinado a la acusacin tomada, entindase posicin asumida, por una parte procesal como es el scal... En lo que respecta al imputado lo nico que tiene que presentar son elementos de descargo en caso de tenerlos a su alcance, pues no hay que olvidar que por mandato constitucional al procesado le cobija durante todo el proceso la presuncin de inocencia, hasta cuando haya sentencia en rme en su contra, conforme lo precepta el Art. 76.2, que dice: 2. Se presumir la inocencia de toda persona, y ser tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolucin rme o sentencia ejecutoriada; 4) Principio de legalidad. La prueba producida dentro del proceso penal debe estar sujeta a los medios y formalidades previstos en la ley, esto quiere decir que los medios probatorios tienen que ser introducidos al proceso respetando las normas constitucionales y legales, por disposicin del juzgador, por pedido de algn sujeto procesal, cumplindose estrictamente las formalidades previstas en la Ley; es decir, que la prueba debe tener e cacia jurdica, llevndole al rgano jurisdiccional al convencimiento y certeza sobre hechos que sirven para determinar la responsabilidad o inocencia del imputado. Al respecto, el Art. 83 de la Ley Adjetiva Penal, dice: La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Cdigo. No se puede utilizar informacin obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaos o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan induccin a la comisin del delito . Consiguientemente, la prueba que ha sido obtenida violando los derechos fundamentales, como sucede en el caso de juzgamiento es ilegal e
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ilegtima, as lo contempla el Art. 80 Cdigo de Procedimiento Penal, cuando seala: Ine cacia probatoria. Toda accin preprocesal que vulnere garantas constitucionales carecer de e cacia probatoria alguna. La e cacia se extender a todas aquellas pruebas que, de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violacin de tales garantas . La ine cacia de la prueba obviamente deja en el Juez ese margen de duda que debe estar ausente en la decisin judicial. El convencimiento del juez debe ser pleno no caben dudas ni vacilaciones, y para el efecto, la prueba debe ser completamente e caz. En efecto, ante pruebas ine caces la decisin del juzgador sera deleznable e injusta y se estara sacri cando los intereses de la justicia, tal como acontece con el fallo recurrido. Tambin hay que tener presente que la ineptitud no se da nicamente con relacin a las acciones procesales, como es la presentacin en juicio de pruebas obtenidas con violacin de las garantas constitucionales, sino que alcanza y se extiende a las obtenidas en la etapa preprocesal. No hay que olvidar que la prueba constituye la piedra angular de todo sistema de justicia, pues es a travs de ella que se logra mantener la verdad objetiva; y por tal la prueba ilegtimamente obtenida no tiene capacidad probatoria, as lo estipula el Art. 76.4, de la Constitucin de la Repblica, que expresa: Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la ley no tendrn validez alguna y carecern de e cacia probatoria ; 5) Principio de contradiccin. En cumplimiento del precepto constitucional todas las pruebas introducidas en el proceso penal deben efectuarse con conocimiento de los sujetos que intervienen en el juicio, con el propsito de velar por los derechos del imputado, ya que ste constituye el sujeto principal del proceso penal y por lo mismo tiene todo el derecho de conocer y replicar las pruebas que estn produciendo en su contra. El objetivo fundamental, es dar a conocer a las otras partes procesales respecto de las pruebas que se estn llevando a cabo y de esta forma brindar la oportunidad de discutir y rebatir las pruebas. Por ende, la prueba secreta o unilateralmente actuada no es vlida por falta de noti cacin oportuna; 6) Principio de veracidad. Si en el proceso debe reconstruirse o hacerse una vivencia de cmo ocurrieron los hechos, para sobre ellos edi car la sentencia, las pruebas deben estar exentas de malicia, o de falsedades. As por ejemplo, en la prueba testimonial, los testigos estn obligados a decir la verdad, a no deformarla; en el documento se debe plasmar los acontecimientos tal cual sucedieron, con el n de evitar el engao y la distorsin e impedir que el juzgador se equivoque al dictar una sentencia condenatoria o absolutoria; es decir, que los sujetos procesales no deben utilizar pruebas de dudosa procedencia, mucho menos prefabricar pruebas falsas, distorsionarlas o alterarlas; 7) Principio de publicidad. La prueba puede y debe ser conocida por cualquier persona, ya que proyectada en el proceso tiene un carcter social, esto es, hacer posible el juzgamiento de la persona en forma adecuada y segura. La aplicacin del principio de publicidad signi ca que los procesos pueden ser conocidos fuera del
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crculo de los jueces y de los sujetos procesales, esto es, puede ser conocido por cualquier persona dentro de la sociedad. La publicidad es una garanta para las personas en general, por este principio la actividad judicial se somete al control de la sociedad y a la vez constituye un freno para la violacin de las garantas del debido proceso (Art. 76 C. R.). En el proceso, no puede haber actuaciones secretas para una de las partes, as la publicidad consiste en un derecho de las partes para conocer todas las actuaciones que susciten en el proceso, a conocer las pruebas actuadas o solicitadas por la contraparte y a saber las razones que tuvo el Juez para dictar sentencia; 8) Principio de comunidad de la prueba. Una vez que la prueba llega a formar parte del proceso penal, si ha sido introducida legal y oportunamente en el proceso, es de utilidad comn; en consecuencia, ya no pertenece solo a quien la aporta o a quien le favorece sino a la causa o al inters pblico. Este principio se extiende tambin a las actuaciones investigativas que realiza el Fiscal en la fase previa (indagacin previa) al proceso, y que pueden poner al descubierto evidencias que le favorezcan al imputado, as lo seala el inciso nal del Art. 65 del Cdigo de Procedimiento Penal, de tal manera que una vez iniciado o cialmente el proceso es obligacin del Fiscal poner a disposicin del imputado, del ofendido y de sus abogados todas las evidencias que tenga en su poder; 9) Principio de unidad de la prueba. La prueba, siendo mltiple y proviniendo de distintos sujetos procesales, cada uno de los cuales persigue un n determinado, debe ser analizada por el juzgador como una unidad en relacin con el n espec co de cada proceso penal. En un proceso no solo se aporta o se recauda una prueba, sino que es normal que aparezcan varias, inclusive de la misma especie; en todos esos casos la necesidad de estudiar la prueba se debe hacer buscando las concordancias y divergencias a n de lograr el propsito indicado. Generalmente la prueba que se aporta a los procesos es muy variada, cual signi ca que el conjunto probatorio de un juicio forma un todo o una unidad y que como tal, debe ser examinada y apreciada por el juzgador. Por las razones expuestas, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIN Y LAS LEYES DE LA REPBLICA, al tenor de lo que dispone el Art. 358 del Cdigo de Procedimiento Penal, declara procedente el recurso de casacin interpuesto por el ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zabala y, rati cando el estado de inocencia, se lo absuelve. Canclense todas las medidas cautelares tanto personales como reales que pesan en su contra. Notifquese y Cmplase. f ) Drs. Arturo Prez Castillo. Gladis Proao Reyes (V.S.). Geovany Esquivel Villegas, Conjuez Ocasional
VOTO SALVADO DE LA DRA. GLADIS PROAO REYES

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 12 de julio de 2011; las 09h00.
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VISTOS: La Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, mediante sentencia dictada el 9 de diciembre del 2009, a las 16H30, condena al ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala como autor del delito tipi cado en el Art. 296.1 y sancionado en el Art. 296.2 del Cdigo Penal y le impone la pena de cinco aos de prisin correccional y la restitucin del duplo del monto del enriquecimiento ilcito. De la referida sentencia, el procesado interpone recurso de casacin. Siendo el estado procesal el de resolver, para hacerlo, se considera. PRIMERO. JURISDICCIN Y COMPETENCIA: En virtud del Art. 184 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador vigente a partir del 20 de octubre del 2008, publicada en el R.O. nro. 449, por lo dispuesto en los literales a) y b) del numeral 4 de la sentencia interpretativa: 001-08 SI-CC de fecha 28 de noviembre de 2008 dictada por la Corte Constitucional y publicada en el R.O. nro. 479 del 2 de diciembre del 2008; por Resolucin sustitutiva del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro O cial nro. 511 del 21 de enero de 2009; el sorteo de ley respectivo, y, el llamado para que actuemos en la presente causa segn obra de la providencia de 16 de mayo de 2011, a las 15h40, en nuestras calidades de Conjueces Nacionales de esta Primera Sala de lo Penal, avocamos conocimiento de la presente causa. SEGUNDO. VALIDEZ PROCESAL: Examinado el expediente, no se advierte vicio u omisin de solemnidad sustancial que pueda afectar la decisin de esta causa. Por lo que se declara expresamente su validez. TERCERO. FUNDAMENTACIN DEL RECURSO DE CASACIN: El recurrente, ingeniero Jorge Gallardo Zavala, en su escrito de fundamentacin del recurso de casacin, que obra de fojas 7-12, en lo principal, seala lo siguiente: ...Fui juzgado en ausencia el 26 de Noviembre de 2009. Este juzgamiento en ausencia, a pesar de mi pedido expreso de que se me permita regresar al pas para defenderme, viola expresamente lo dispuesto por el numeral 1 del Art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos publicado en el R.O. nro. 101 de 24 de Enero de 1969 que dice: Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente con las debidas garantas por un tribunal competente ; norma que concuerda con la contenida en la letra d) del numeral 3) del Art. 14 del mismo Pacto, que dice: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: d) A hallarse presente en el proceso . La violacin de las normas contenidas en el instrumento internacional citado, conllevan tambin graves violaciones constitucionales. En efecto, el numeral 3 del Art. 11 de la Constitucin de la Repblica dice claramente que: El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: 3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de o cio o a peticin de parte . Al haberme juzgado en ausencia, a pesar de que anunci a la Segunda Sala mi deseo de defenderme personal-
mente y de ser odo por ella y de que incorpor proceso la providencia de admisin de mi demanda de accin extraordinaria de proteccin, la Segunda Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, viol mis derechos reconocidos en el instrumento internacional citado viol tambin la Constitucin de la Repblica. La sentencia condenatoria dictada en mi ausencia, es la consecuencia directa de las violaciones ya citadas; y, por tanto, la propia sentencia viola la letra d) del numeral 3) del Art. 14 del Pacto Internacional de las Derechos Civiles y Polticos y consecuentemente el numeral 3 del Art. 11 de la Constitucin de la Repblica 2.2. VIOLACIN DE LA LEY EN LA SENTENCIA POR INDEBIDA APLICACIN DEL PRIMERO Y SEGUNDO ARTCULOS INNUMERADOS SIGUIENTES AL ART. 296 DEL CDIGO PENAL (Art. 296.1, y 296.2 del CP). Los dos primeros artculos innumerados siguientes al Art. 296 del Cdigo Penal, dicen: Art. 296.1. Constituye enriquecimiento ilcito el incremento injusti cado del patrimonio de una persona, producido con ocasin o como consecuencia del desempeo de un cargo o funcin pblica, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos. Art. 296.2. El enriquecimiento ilcito se sancionar con la pena de dos a cinco aos de Prisin y la restitucin del duplo del monto del enriquecimiento lcito (sic), siempre que no constituya otro delito . Existen algunos elementos fundamentales de los tipos penales descritos que la Segunda Sala pas por alto al condenarme. El delito de enriquecimiento ilcito supone: Existencia de bienes no justi cados en el patrimonio del acusado; a) Que el acusado haya desempeado cargo o funcin pblica; b) Que la adquisicin injusti cada de los bienes sea producto del desempeo del cargo pblico; y, c) Que no constituya otro delito. La sentencia recurrida dice textualmente: Analizadas las actuaciones producidas en el curso de la audiencia de juzgamiento, conforme a las reglas de la sana crtica, en su conjunto, la Sala llega a la conclusin cierta de que efectivamente el acusado Ing. Jorge Emilio Gallardo Zavala, en su condicin de empleado pblico, en el BAC International Bank de la Repblica de Panam, super los ingresos por l percibidos mientras desempeaba las funciones de Ministro de Economa y Finanzas . La a rmacin de la Segunda Sala se contradice con el Informe de la Unidad de Investigacin Financiera de la Polica Tcnica Judicial del Ministerio Pblico de la Repblica de Panam, suscrito el 14 de diciembre del 2001, por el Licenciado Gustavo Crdenas, Jefe de la Unidad de Investigacin Financiera. Como se puede apreciar, la conclusin del informe es categrica: Revisada toda la informacin enviada a esta Unidad, no existen pruebas ni otros elementos, que en efecto, se pueda comprobar que el verdadero dueo de estos fondos lo sea el seor Jorge Gallardo . Este documento es su ciente para demostrar que no existen bienes no justi cados en el patrimonio del Ing. Jorge Gallardo Zavala. He demostrado que no se hallan cumplidos los elementos del tipo penal por el que se me ha condenado. La Segunda Sala aplic indebidamente en la sentencia el Art.
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296.1 del Cdigo Penal. En lo que respecta a la indebida aplicacin del Art. 296.2 del Cdigo Penal, debemos hacer el siguiente anlisis: El segundo innumerado siguiente al Art. 296 del Cdigo Penal, conocido como Art. 296.2, dice claramente que se sancionar el enriquecimiento ilcito siempre que no constituya otro delito. En nuestra jurisprudencia, la Primera Sala de lo Penal de la ex Corte Suprema de Justicia, rati ca la subsidiaridad de este delito al decir que: La Sala considera que el juzgador infringi la ley en la sentencia al condenar a Daniel Lozada Cortez por el delito de enriquecimiento ilcito imputado en el auto de llamamiento a juicio, y que tampoco es aplicable -as se lo hubiera imputado en ese auto- porque el segundo artculo agregado despus del Art. 296 del Cdigo Penal, dispone que el enriquecimiento ilcito se sancionar siempre que no constituya otro delito y en el caso, es el delito de cohecho; y, nalmente, porque la Ley 2003-4, publicada en el R.O. nro. 83 del 16 de mayo del 2003, establece que habr lugar a la represin del enriquecimiento ilcito cuando la Contralora General del Estado determine que hay un incremento injusti cado en el patrimonio de un servidor pblico, despus de comparar su declaracin patrimonial juramentada rendida al inicio del cargo, con el patrimonio que tenga a posterior; y siempre que, emplazado el servidor pblico para que concurra ante la Contralora General del Estado a justi car el incremento de su patrimonio, no lo hiciere o compareciendo, no lo justi que; y nada de esto se ha practicado en la presente causa, siendo por tanta procedente, pero slo en esta parte, el recurso deducido por el sentenciado por existir violacin de la Ley en el fallo, al haberse indebidamente aplicado los dos primeros artculos agregados despus del 296 del Cdigo Penal . En cuanto a la subsidiaridad, la doctrina tambin ha sido clara: Porque si la prueba permite deducir con certeza que el incremento patrimonial fue el fruto de un peculado, de un cohecho, etc., pues obviamente el empleado o cial se le condenar por el delito contra la Administracin Pblica que con precisin se hubiere establecido . El carcter subsidiario del delito por el que estoy ilegalmente condenado tiene capital importancia en tratndose de los hechos que se me imputan como vemos a continuacin: En efecto, si ustedes observan el documento por el cual la seora doctora Mariana Ypez de Velasco, Ministra Fiscal General de la Repblica del Ecuador, exhorta al seor Procurador General de la Repblica de Panam con el objeto de que por intermedio de la dependencia que estime pertinente, se sirva conceder informacin de acuerdo con la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Lo importantsimo de esto es que, por la constitucin del deicomiso BP-93, se sigue actualmente en esta Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, el juicio nro. 387-2005W0, por el supuesto delito de peculado . Si la Fiscala General me acusa desde hace ms de siete aos, de haber cometido el delito de peculado por la constitucin del deicomiso BP93, no puede acusarme, en otro proceso, de enriquecerme ilcitamente con el producto de ese deicomiso, Esto rompe
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la naturaleza subsidiaria del delito de enriquecimiento ilcito y, como consecuencia de ello, se me est juzgando dos veces por la misma causa, lo cual est expresamente prohibido por la letra i) del numeral 7) del Art. 76 de la Constitucin de la Repblica, que dice: Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa y materia ; y por el Art. 5 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dice: Ninguna persona ser procesada ni penada, ms de una vez, por un mismo hecho . Esto no signi ca en absoluto que acepte que haya cometido delito de peculado en la constitucin del Fideicomiso BP-93 conforme espero demostrarlo en persona ante esta misma Sala en la correspondiente audiencia de juzgamiento. Est claro que la sentencia condenatoria dictada en mi contra, por las razones expuestas, ha violado la ley al contravenir expresamente lo dicho por el Art. 296.2 del Cdigo Penal, en concordancia con la letra i) del numeral 7) del Art. 76 de la Constitucin de la Repblica, y el Art. 5 del Cdigo de Procedimiento Penal. 2.3. LA SENTENCIA VIOLA LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 2 DEL ART. 309 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL La Sala, para condenarme, debi decir: cmo, cundo y en qu circunstancias de lugar y tiempo espec co, Jorge Gallardo se beneci patrimonialmente del ejercicio del cargo de Ministro de Economa; y no lo hizo en ninguna lnea de la sentencia. Esto, viola lo dispuesto por el numeral 2 del Art. 309 del Cdigo de Procedimiento Penal que dice: La sentencia reducida a escrito, deber contener: 2. La enunciacin de las pruebas practicadas y la relacin precisa y circunstanciada del hecho punible y de los actos del acusado que el Tribunal estime probados ...Con lo expuesto en este memorial queda fundamentado mi recurso de casacin y pido a esta Sala que por las mltiples violaciones de la sentencia a los Tratados Internacionales, Constitucin y Leyes que he citado y explicado a lo largo de este escrito, se sirva aceptar el recurso de casacin interpuesto, y case la sentencia condenatoria dictada en mi contra y dicte, en su lugar, sentencia absolutoria como en derecho corresponde . CUARTO. DICTAMEN FISCAL: El Dr. Alfredo Alvear Enrquez, Subrogante del Fiscal General del Estado, en lo fundamental de su dictamen, seala: CUARTO. El primero de los cargos expuestos por el recurrente en su escrito de fundamentacin tiene relacin con la pretensin de que el Tribunal ad-quem vuelva a valorar los medios de informacin que in uyeron en la decisin de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, alegando de manera espec ca que la declaracin realizada por el Juzgador, -como es la de decir que las pruebas producidas en el juicio le han permitido arribar a la conclusin de que el acusado ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zavala, en su condicin de empleado pblico, en el BAC International Bank de la Repblica de Panam, super los ingresos por l percibidos, mientras desempeaba las funciones de Ministro de Economa y Finanzas- se encuentra contradicha con el Informe de la Unidad de Investigacin Financiera de la Polica Tcnica Judicial del Ministerio Pblico de la Repblica de Panam, suscrito el 14 de diciembre de 2001, por el licenciado Gustavo Crdenas, Jefe
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de la Unidad de Investigacin Financiera, toda vez que dicho examen determinara que ...no existen pruebas ni otros elementos, que en efecto, se pueda comprobar que el verdadero dueo de estos fondos lo sea el seor Jorge Gallardo..., debiendo recordarle a quien recurre por medio de esta va, que la casacin tiene como principio nico, el anlisis exclusivo de la sentencia y la violacin de la ley en ella, en los trminos previstos en el artculo 349 del Cdigo de Procedimiento Penal, lo cual se traduce en el hecho de que lo que se debate es la legalidad de la resolucin y el eventual error de derecho producida en ella, ms de ninguna manera se relaciona con un nuevo examen de la prueba, que como se sabe, es potestad exclusiva del Tribunal Penal ante el cual fue producida, ms an si, -como ocurre en el presente caso-, la pretensin de nueva revisin de prueba se encuentra sustentada en la indebida aplicacin del artculo 296.1 del Cdigo Penal y no en alguna de las leyes que regulan la comprobacin de los presupuestos de una sentencia de culpabilidad, por la cual se pueda analizar si existe un error de valoracin al momento del establecimiento de los hechos, o que los mismos hayan sido declarados como probados en mrito de una incorrecta aplicacin de una de las normas que regulan la prueba. Ntese que el medio de informacin al que hace alusin el recurrente, a ms de referir lo citado en su escrito de fundamentacin, realiza ciertas recomendaciones tendientes al esclarecimiento del caso, una de ellas es la de solicitar al Bac International Bank mayores elementos de informacin respecto a la vinculacin que Jorge Gallardo tendra con la cuenta de la compaa SHANIKO TRADING S.A., informacin sta que de manera cierta permiti establecer que los dineros depositados en el banco antes mencionado ...eran producto del patrimonio del Ingeniero Jorge Gallardo Zavala... y no solo eso, sino que fue dicho acusado quien adems instruy la cancelacin de esa cuenta bancaria, de manera que no es correcto decir que la ausencia de registro del nombre del recurrente como cuentahabiente del banco, es prueba su ciente para establecer que los fondos depositados en ste, no le pertenecen, advirtindose ms bien como argumento inconsistente y dbil que de acuerdo a lo dicho, en nada enerva el su ciente acervo probatorio producido en el juicio. En lo que tiene que ver con la tesis relacionada con el supuesto requisito de procedibilidad respecto a que no habra represin de enriquecimiento ilcito si la Contralora General del Estado no determina un incremento injusti cado en el patrimonio del servidor pblico, es importante manifestar que no es prudente confundir las atribuciones que dicho rgano de control tiene -para establecer nada ms que indicios de responsabilidad penal-, con uno de los principios de legalidad de la prueba establecidos en el Cdigo de Procedimiento Penal, como los es el POPI , el mismo que establece que la prueba debe ser pedida, ordenada, practicada e incorporada a la audiencia del juicio, debindose enfatizar en ese sentido que tal alegacin fue enervada por la propia Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia en su sentencia, al expresar que el acusado utiliz maniobras fraudulentas para escapar al control de la Contralora, al ha-
ber constituido una empresa en Panam, para utilizarla como pantalla y realizar depsitos en el Bac International Bank, Estado en el que la Contralora no tiene jurisdiccin ni competencia y por lo tanto no poda presentar ningn informe sobre el depsito realizado en dicho banco... siendo su ciente en ese sentido las investigaciones practicadas por la Fiscala General del Estado, por las cuales se ha llegado a determinar que el acusado realiz dichos depsitos. En relacin al carcter subsidiario del delito de enriquecimiento ilcito respecto al de peculado, queda claro que el caso que se juzga deriva de un acontecimiento espec co y particular que se encuentra descrito en el informe de la Unidad de Investigacin Financiera de la Polica Tcnica Judicial del Ministerio Pblico de la Repblica de Panam, el mismo que en resumidas cuentas establece que en el BAC International Bank de ese pas fue aperturada la cuenta bancaria nro. 101400289, a nombre de SHANIKO TRADING S.A., la cual registraba altas sumas de dinero, que de acuerdo con las respectivas investigaciones eran producto de las transferencias que desde el Ecuador realizaba el acusado Jorge Emilio Gallardo Zavala. El principio de subsidiaridad al que hace alusin el recurrente es aplicable en aquellos casos en que un mismo bien jurdico es protegido por varias leyes penales, estimndose para el efecto la menor o mayor lesin que el acto produzca, en aras de aplicar la norma secundaria como subsidiaria de la primera, siempre que esta ltima haya quedado descartada. En el presente caso y de acuerdo con la ley vigente a la fecha de inicio de instruccin scal, la comisin de infracciones conexas de la misma o distinta gravedad, daba lugar a la instauracin de un proceso penal por cada una de ellas y siendo como son, infracciones de distinta gravedad, no se advierte que la sentencia haya violado el principio de non bis in dem, al momento de cali car jurdicamente el hecho previamente declarado como probado, como un incremento injusti cado del patrimonio del funcionario pblico que recurre a travs de casacin. En otro orden de cosas, las leyes han previsto las diferentes vas a travs de las cuales los sujetos procesales deben alegar los vicios eventualmente presentados en la tramitacin de una causa, ms de manera alguna es aceptable que quien interponga recurso de casacin, lo fundamente en vicios de procedimiento, con la pretensin equivocada de que el rgano jurisdiccional que no es competente para hacerlo, examine si la sentencia reuni o no los requisitos exigidos por el artculo 309 del Cdigo de Procedimiento Penal, cuando la va adecuada y la oportunidad para hacerlo, se encuentran determinadas en el artculo 330 numeral 2 del mismo cuerpo normativo. De la misma manera, el artculo 425 de la Constitucin Poltica de la Repblica determina el orden jerrquico en lo que a la aplicacin de las normas se re ere, llegando inclusive a establecer que ante un eventual con icto entre normas de distinta jerarqua, la Corte Constitucional, los jueces, autoridades administrativas y servidores pblicos, lo resolvern mediante la aplicacin de la norma jerrquica superior; en ese sentido, la Constitucin Poltica de la RepSerie XVIII
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blica establece que los servidores pblicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarn sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho concusin v enriquecimiento ilcito. La accin para perseguirlos y las penas correspondientes sern imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarn y continuarn incluso en ausencia de las personas acusadas... , lo que quiere decir que la ausencia del acusado al juicio, en los trminos sealados por la norma constitucional, de manera alguna transgrede el artculo 14 numerales 1 y 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, pues al ser el artculo 233 de la Constitucin Poltica de la Repblica una norma jerrquicamente superior, prevalece y est por encima de cualquier otra norma de carcter internacional o legal. En virtud de lo expuesto, soy del criterio que la Sala debe declarar improcedente el recurso de casacin interpuesto por el acusado Jorge Emilio Gallardo Zavala . QUINTO. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La Sala, previa resolucin, relieva lo siguiente: Lo primero que la Sala debe observar es la naturaleza y presupuestos del recurso de casacin, valindose para ello de la Constitucin, la ley, la jurisprudencia y de lo que la doctrina nos ensea. Al respecto, el profesor espaol Andrs de la Oliva Santos sostiene: El recurso de casacin es un recurso devolutivo extraordinario ante el grado supremo de la jerarqua judicial. Por su carcter extraordinario procede nicamente si concurren los presupuestos y requisitos especiales determinados en la ley (Derecho Procesal Penal, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., cuarta edicin, primera reimpresin, 2000, Madrid-Espaa, p. 623). Como nos ilustra el autor, su carcter es rescindente y rescisorio, porque con la admisibilidad del recurso se anula la resolucin impugnada y se dicta otra ajustada a derecho, partiendo de sus nes primordiales que son: la revisin o control de la aplicacin de la ley hecha por los Tribunales de instancia (funcin mono lctica) y la uni cacin de criterios jurisprudenciales. A esta doble funcin clsica se ha aadido una tercera: la de velar por el cumplimiento de las garantas constitucionales (...) la casacin penal cumple tambin la funcin de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su ms amplio contenido (dem, p. 624). SEXTO. ARGUMENTOS JURDICOS Y DOCTRINARIOS: a) En la legislacin nacional cuando se re eren al enriquecimiento
ilcito los artculos 296.1 y 296.2 del Cdigo Penal vigentes a la fecha de inicio de la instruccin scal, en su orden prescriben: Art. 296.1. Constituye enriquecimiento ilcito el incremento injusti cado del patrimonio de una persona, producido con ocasin o como consecuencia del desempeo de un cargo o funcin pblica, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos. Art. 296.2. El enriquecimiento ilcito se sancionar con la pena de dos a cinco aos de prisin y la restitucin del duplo del monto del enriquecimiento ilcito, siempre que no constituya otro delito . Al respecto, la conducta del sentenciado se subsume en el tipo penal antes descrito y por lo mismo le es atribuible el juicio de reproche; b) En cuanto a la a rmacin del recurrente que en el fallo impugnado se viola el derecho de defensa, al efecto se deja consignado que es falso tal argumento, pues cont con todos los mecanismos legales para hacer uso legtimo del derecho a la defensa, tan verdad es lo a rmado que su abogado defensor, doctor Aguilar, practic toda la prueba necesaria tendiente a desvanecer la acusacin scal, por lo que tal aseveracin carece de fundamento legal; e) En lo relacionado con la valoracin de la prueba, como sugiere el recurrente y conforme se manifest precedentemente a este Tribunal le est vedado volver a hacer una valoracin de la prueba, mucho ms que el Tribunal juzgador ha observado a plenitud las reglas relativas con la valoracin, de la prueba contempladas en el Art. 86 del Cdigo de Procedimiento Penal; f ) El delito de enriquecimiento ilcito ha sido establecido en la legislacin penal ecuatoriana como medida para contrarrestar la corrupcin en el pas, y en el presente caso, se cumplen todos los elementos constitutivos del mismo, adems de que se encuentran probados conforme a derecho. Por las razones expuestas, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, al tenor de lo que dispone el Art. 358 del Cdigo de Procedimiento Penal, declara improcedente el recurso de casacin interpuesto por el ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zabala. Notifquese y Cmplase. f ) Drs. Arturo Prez Castillo, Conjuez Nacional. Gladis Proao Reyes, Conjuez Nacional. Geovany Esquivel.
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ENERO 2011 DICIEMBRE 2011

AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO DE LA PRESIDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACTA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

FALLO DE LA CORTE NACIONAL

VOTO SALVADO DE LA DRA. GLADIS PROAO REYES

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