Voces: DERECHO PENAL - PENAL GENERAL - EXTINCIÓN DE ACCIONES Y PENAS -

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL -

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN PENAL - SECUELA DE JUICIO - DERECHO
COMPARADO - LEY PENAL MÁS BENIGNA - IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL -
LEYES PENALES ESPECIALES - INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL - PRINCIPIO DE
LEGALIDAD

Título: La aplicación de la ley más benigna

Autor: Fonrouge, María Constanza

Fecha: 1-dic-2006

Cita: MJ-DOC-3054-AR | MJD3054

Producto: MJ

Sumario: I. La interrupción de la prescripción por actos procesales - II. Validez temporal de la ley
Penal - III. El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momento de la comisión del
delito - VI. El momento de Comisión del delito - V. El fundamento de la exigencia de la ley previa -
VI. Excepciones del principio fundamental - VII. Retroactividad de la ley más favorable - VIII. La
determinación de la ley más favorable - IX. Vigencia de la ley más favorable - X. Excepciones a la
retroactividad de la ley más favorable ultraactividad de las leyes penales temporales y excepcionales -
XI. El artículo 2 del Código Penal - XII. La denominación - XIII. Proceso legislativo argentino - XIV.
Interpretación del código vigente - XV. Concepto de ley - XVI. Ley vigente Condena no agotada -
XVII. Criterio para determinar la mayor benignidad - XVIII. Casuística - XIX. La Constitución
Argentina - XX. Algunas reflexiones entorno al hecho y al dictamen

Nota: Comentario al dictamen del Procurador General en el caso Torea.

Por: M. Constanza Fonrouge (*)

Antes de introducirnos en el análisis del dictamen del Procurador entorno al recurso extraordinario
interpuesto por la querellante, cabe destacar algunos puntos interesantes que nos conducirán a su
interpretación.

La interrupción de la prescripción por actos procesales:

Con respecto a la prescripción de la acción penal existen distintas corrientes en la legislación

comparada: una Liberal, según la cual la prescripción se interrumpe sólo por la comisión de un nuevo
delito o por la sentencia condenatoria. Fue la defendida ardientemente por Carrara, quien criticaba
ácidamente la tesis contraria, y la autoritaria, proveniente del Código de Napoleón, según la cual
cualquier acto procesal interrumpe la prescripción. Carrara advertía que para la posición autoritaria
nadie podía considerarse seguro de no ser perseguido, mientras al perseguidor le quedase una gota de
tinta en el tintero.

En el Código Penal de 1921 la posición liberal entendía que la prescripción de la acción sólo se
interrumpía por la comisión de un sólo delito. El proyecto positivista de Gomez y Coll de 1937
proponía agregarle que también se interrumpiera por la secuela de juicio, expresión enigmática y
carente de toda tradición legislativa nacional y comparada.

Por presión policial e iniciando la costumbre legislativa de estropear el C.P en 1949 se resolvió
reformar el art. 67 del C.P y agregar la enigmática propuesta por Coll y Gómez. Como era de esperarse,
dado que nadie sabía qué era la secuela de juicio, la doctrina discutió su alcance durante cincuenta y
cinco años sin desentrañar el misterio. Por supuesto que esa fórmula era lesiva del principio de
legalidad, pues equivalía a decir: "algo que el juez considere interruptivo". De hecho, la arbitrariedad
judicial fue total.La interpretación literal del texto, única posible en el ámbito penal, nunca se respetó:
secuela es algo que queda después de un proceso y no durante éste. La secuela de una enfermedad es lo
que al paciente le queda una vez pasada la enfermedad. Si una persona queda coja después de un
accidente, su cojera será la secuela del accidente, pero el accidente mismo no es la secuela. Secuela es
consecuencia, proviene del latín sequens. Contra toda lógica, se interpretó que casi todos los actos
procesales interrumpen la prescripción, con el más amplio método de integración analógica.

La Ley 25.990 sancionada en diciembre de 2004 y promulgada en enero de 2005 vino a despejar
cualquier duda.(1)

"La prescripción es un cierto espacio de tiempo tanto a la defensa del reo como a las pruebas de los
delitos que fija la ley para la extinción de la acción penal" y "el juez debe apartar drásticamente al
imputado del proceso dictando un sobreseimiento definitivo".(2)

Validez temporal de la ley Penal

El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momento de la comisión del delito

La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la vigente en el momento de su comisión.
Se trata de una regla que se deriva del principio de legalidad que, como vimos, prohíbe la aplicación
retroactiva de la ley. Es decir, las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su
entrada en vigor. Es un principio sobre el que existe el más completo acuerdo en las legislaciones
modernas. Por este motivo, las diferentes leyes penales establecen el requisito de una ley previa como
justificante de la reacción penal (arts. 9°.3 y 25.1, Constitución Española -CE- y 2°, Cód.Penal). La
exigencia de ley previa, por lo tanto, tiene jerarquía constitucional.

Tal exigencia, por lo demás, se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como a la amenaza de
pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito. Por el contrario, la opinión
dominante entiende que las disposiciones de carácter procesal pueden aplicarse a hechos cometidos con
anterioridad a su entrada en vigor. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reconocido la aplicación
del principio de irretroactividad a las leyes procesales que regulan la prisión provisional.

El momento de Comisión del delito

Así como el principio territorial requería determinar el lugar de comisión, la exigencia de la ley previa
sólo puede llevarse a la práctica estableciendo el tiempo de comisión de ejecución de la acción, en el
momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido.
De este criterio general se deducen distintas consecuencias según la estructura del delito concreto:

a) El mediato realiza la acción en el momento en que comienza la utilización del instrumento.

b) El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte al último hecho.

c) En los delitos continuados la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho.

d) En los delitos permanentes, desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo del delito.

El fundamento de la exigencia de la ley previa

La exigencia de ley previa a la comisión del hecho tiene un fundamento penal: la ley penal quiere
prevenir la comisión de hechos punibles poniendo deberes y amenazando su incumplimiento con la
aplicación de una pena. Por lo tanto, la ley quiere, ante todo motivar al autor y esto sólo podría hacerlo
una ley preexistente a la decisión de éste. Pero, a la vez, el principio de ley previa (de irretroactividad
de la ley penal) tiene un fundamento constitucional: la seguridad jurídica (art. 9°.3, CE) y la libertad
(art.17.1, CE) requieren la posibilidad de conocer qué acciones están prohibidas y cuáles permitidas y
esto sólo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la acción.

Excepciones del principio fundamental

Retroactividad de la ley más favorable

Una larga tradición determina que el principio de irretroactividad de la ley sufra una excepción respecto
de las leyes penales posteriores al momento de comisión del delito pero más favorables al acusado. Se
trata de una excepción con un fundamento político-social, dado que carece de sentido dictar o mantener
la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquéllas
aparece como desproporcionada. Desde otro punto de vista, es una consecuencia del hecho de que las
garantías constitucionales, es decir, la prohibición de retroactividad de la ley penal, sólo se instituyen
para proteger al acusado frente al endurecimiento de las penas, pero no para impedir que se beneficie
con una nueva situación legal más favorable.

No faltan opiniones que han cuestionado la constitucionalidad de la retroactividad de la ley más

favorable. Esta tesis hace una simplicación formal de las consecuencias de la jerarquía normativa: La
Constitución está por encima del Código Penal y por lo tanto toda contradicción con ella sería
ilegítima. Pero este punto de vista es erróneo, pues entre la Constitución y el Código Penal esa relación
sólo rige cuando se trata de reducir las garantías que aquélla contiene no cuando se trata de ampliarlas.

Las garantías constitucionales del derecho penal no son, en este sentido, una fuente de potestades del
Estado sino una limitación de las mismas.

La retroactividad de la ley más favorable está ordenada en el art. 2° del Cód. Penal.En este punto el
derecho español se separa de lo que establecen otros derechos penales europeos que -en general- sólo
reconocen la aplicación de la mera ley más favorable hasta el momento de la firmeza de la sentencia.

La determinación de la ley más favorable

Requiere una comparación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior
a la comisión del hecho: debe compararse la aplicación al caso de la situación legal vigente en el
momento de comisión con la que resultaría como consecuencia de la reforma. Esta comparación es
concreta porque debe referirse al caso que se juzga. En esta comparación deben tomarse en cuenta, en
primer lugar, las penas principales y luego, la ley en su totalidad (penas y consecuencias accesorias y
modificaciones del tipo penal y de las reglas de la Parte General referentes, por ejemplo, a la capacidad
de culpabilidad, a las causas de justificación, a las de inculpabilidad, etcétera).

La comparación referida a las penas principales no es problemática cuando se trata de penas de la

misma especie (por ejemplo, privación de libertad y multa o multa e inhabilitación). Esta situación se
presenta también para las legislaciones que distinguen dentro de un género común distintas especies de
pena: en estos casos habrá que considerar no sólo el máximo y el mínimo, sino también los elementos
diferenciales de ambas penas y deducir de ellos cuál es más favorable al acusado o condenado.

En general se considera que la pena privativa de libertad es más grave que las otras especies de penas.
Sin embargo, es dudoso que una determinación in abstracto sea la correcta; ¿la privación de libertad de
dos meses es más grave que cinco años de inhabilitación para desempeñar un cargo público? Por eso
parece razonable el criterio seguido por la legislación española en 1928 y luego en 1944 (Código de
1928, art. 8° y decr.del 23/12/44, arto 4°) al establecer que "en caso de tratarse de penas de distinta
naturaleza deberá oírse al reo".

El texto del art. 2° del Cód. Penal no impide que se tome en consideración la ley penal intermedia, pues
no impone que sólo pueda considerarse la ley del momento el juicio. Sin embargo, la doctrina define,
en ocasiones, la ley Intermedia de una manera más restringida, pues sólo considera tal la que rige entre
el momento de comisión y el del juicio (no el de la sentencia definitiva).

Vigencia de la ley más favorable

El Art. 2.1 del Cód. Civil español dispone que "las leyes entran en vigor a los veinte días de su
completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa". El art. 2 del
Cód. Penal, por su parte, establece que las leyes penales más favorables tienen efecto retroactivo
"aunque al publicarse hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena".
De la comparación de ambas disposiciones se deduce que el legislador, al introducir la reforma del arto
2.1 del Cód. Civil no quiso a la vez modificar el Código Penal y por lo tanto nada dijo respecto del art.
24 de éste. En consecuencia, la ley penal más favorable puede aplicarse aunque no haya entrado en
vigor según el art. 2.1 del Cód. Civil. Esta interpretación no importa una "intromisión del poder judicial
en las facultades del legislativo porque, en la medida en que el legislador no modificó el texto del
Código Penal expresamente, nada autoriza a suponer que lo modificó tácitamente. Lo que importa es el
fundamento de la retroactividad de la ley más favorable.

Excepciones a la retroactividad de la ley más favorable ultraactividad de las leyes penales temporales y
excepcionales

Se denominan leyes penales temporales a aquellas que tienen prefijado en su texto el tiempo de su
vigencia. Por ejemplo:una ley dictada para lograr un ahorro de energía prohíbe bajo pena circular con
automóviles determinados días a la semana durante un año a partir de su entrada en vigor. Estas leyes
se designan también como leyes temporales en sentido estricto. La limitación temporal puede indicarse
estableciendo el tiempo-calendario de vigencia o señalando el suceso que determinará la pérdida de
ésta. Asimismo, se denominan leyes penales excepcionales a las que en forma no expresa hacen
depender su vigencia de situaciones que por su naturaleza son temporales o transitorias. Estas leyes se
denominan también leyes penales temporales en sentido amplio.

La circunstancia de que estas leyes sean dictadas por lo general para reforzar, en situaciones de
excepción, la protección de ciertos bienes jurídicos y, por lo tanto, con tengan agravaciones de las
penas o incriminaciones excepcionales, determina que se plantee la cuestión de la aplicación del
principio de retroactividad de la ley más favorable. Y ello porque, de ser así, en la medida en que estas
leyes cederán a plazo fijo ante otras, por lo regular más favorables, su autoridad, es decir, su capacidad
intimidatoria, se vería anulada o seriamente afectada. En tal sentido, quienes excluyen la aplicación de
tal principio hablan de ultraactividad de las leyes temporales.

En la teoría española se sostenía que el arto 24 del Cód. Penal de 1973 no contenía excepciones y que,
por lo tanto, la retroactividad de la ley más favorable se aplica también en el caso de las leyes
temporales en sentido estricto o amplio. También se afirmaba que el art. 24 se aplicaba sin restricciones
a las leyes temporales en sentido amplio, pero no a las leyes temporales en sentido estricto. La
interpretación que no admite excepciones al principio del actual Art. 2°del Cód. Penal parte de una
consideración gramatical del mismo. La otra, por el contrario, toma como punto de partida el método
teleológico.Ambos métodos interpretativos son aceptados por la ciencia jurídica actual y desde este
punto de vista también ambos resultados de la interpretación son "posibles". Por lo tanto, la cuestión se
resolverá adoptando alguno de los dos criterios en función de una ponderación de sus resultados. Desde
este punto de vista debe darse preferencia al criterio que excluye la aplicación del art. 2° del Cód. Penal
a las leyes temporales, pues permite llevar a cabo la finalidad perseguida por ellas. Por este mismo
fundamento no es recomendable distinguir entre leyes penales temporales y leyes penales
excepcionales, pues ambas plantean idéntico problema para la realización de la ley penal excepcional.
Por lo tanto, la ultraactividad de las leyes penales temporales es una excepción del principio de
retroactividad de la ley más favorable, que, a su vez, es una excepción del principio de irretroactividad
de las leyes penales.(3)

El artículo 2 del Código Penal

"Si la Ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el
fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la ley benigna. Si durante la condena se dictare una
ley más benigna la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo,
los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho."

La denominación.

El reconocimiento del principio de retroactividad de la ley más benigna ocupó desde antiguo a nuestros
precedentes. Los primeros autores trataron el tema refiriéndose a la retroactividad de la ley, al "imperio
de la ley penal" o a los "efectos de la ley penal con relación al tiempo". Legislativamente, los primeros
precedentes, que ya trataban el tema, lo ubicaron en la regulación de la pena, en tanto que a partir del
proyecto de 1891 se lo hace en el título de la aplicación de la ley, que es el que conserva el Código
vigente.Los proyectos de 1937 y de 1941 introducen variantes similares a las de la aplicación en el
espacio; lo mismo ocurre con los autores que usan un título correlativo al que aplican a la cuestión
especial. Por las mismas razones dadas en relación al art. 1, entendemos correcta la designación como
ámbito temporal de aplicación de la ley penal, en la medida que no se cuestiona la validez de la norma
eventualmente más benigna, sino su concreta aplicación al caso.

Proceso legislativo argentino

El proyecto Tejedo disponía: "En el caso de ser distinta la pena establecida por la ley al tiempo del fallo
y la que regía cuando se cometió el crimen, se aplicará siempre la más benigna; y lo mismo sucederá si
entre el delito y el fallo se diese una ley penal más suave que la que existía en cualesquiera de esas dos
épocas". "Esta excepción se entiende también a las leyes de procedimiento y competencia de los
tribunales, siempre que los nuevos trámites sean mejores medios de encontrar la verdad, o los
tribunales creados ofrezcan más garantías a la amplia y libre defensa, y el delincuente opte por ellos".

En su fundamentación, con citas de Chauveau, Duverger y Pacheco, acude a principios de justicia que
impiden aplicar una pena que la legislación, por su reforma, considera excesiva; a su vez, explica
particularmente la regla de las leyes intermedias como un derecho adquirido del condenado, al que no
se le puede aplicar la primera ley, por falta de la benignidad, ni la tercera, porque sería retroactiva. Por
fin, en cuanto a las leyes procesales, admite su retroactividad en interés del acusado, señalando, en su
virtud, que ello es compatible con la garantía del art.18 de la Constitución Nacional. El proyecto de
1881, sin fundamentación, estructura una fórmula más simplificada; la pena se impone con arreglo a la
ley vigente al tiempo de cometerse el hecho que se castiga; pero las leyes penales tienen efecto
retroactivo en cuanto favorezcan a los que deban sufrir pena. Comentando este proyecto, Quiroga
desenvuelve ideas más concretas de mínima suficiencia y sostiene que la regla rige incluso para los
condenados. Como se ve, ya en los proyectos de Tejedor y de 1881 se insinúan cuestiones que llegan a
nuestra dogmática: inclusión o no del condenado, leyes procesales, leyes intermedias (Tejedor), opción
del imputado, etc.

También sin fundamentarla consagra la regla el Código de 1886, en materia de penas, y en una
redacción muy semejante a la del Código vigente: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito,
fuese distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la
más benigna". "Si durante la condena se dictase una ley más benigna, la pena debe limitarse a la
establecida por esa ley". La estructura de la norma, con el agregado de la prisión preventiva, se
mantendrá en el proyecto de 1906 y de allí hasta el Código; sólo constituye excepción en el proceso el
proyecto de 1891, que más abajo se trata. Obarrio, analizando la supresión de la previsión de las leyes
procesales por el Código de 1886, la atribuye a que se pensó que correspondía a la ley ritual; a su vez,
funda la regla general en razones de necesidad, conveniencia y justicia.

El proyecto de 1891 dispone, en el art. 72:"La ley penal tendrá efecto retroactivo en cuanto deje sin
represión un hecho reprimido por una ley anterior; y cuando en virtud de esta última, se hubiere
impuesto condena, cesarán su ejecución y sus efectos penales". "Si la ley del tiempo en que se cometió
el delito y las posteriores fueren diversas, se aplicará aquella cuyas disposiciones fueren más favorables
al acusado". "En cuanto al cómputo de la detención preventiva se observará separadamente la ley más
favorable al procesado". De la fundamentación resulta claro el objetivo de sus redactores de excluir del
beneficio, en la mayor medida posible, a los condenados, por las grandes dificultades de una revisión
de millares de procesos, lo que entienden evitar admitiendo la retroactividad sólo cuando, por la nueva
ley, el hecho deja de ser delito. Mantienen amplia, en cambio, la regla para los imputados, por no
existir dificultades prácticas, y agregan expresamente el cómputo separado de la prisión preventiva, por
las interpretaciones contradictorias sobre el Código de 1886. Moyano Gacitúa, que funda el principio
de la retroactividad en que se entiende mala la ley derogada, critica la limitación del proyecto de 1891 y
admite la retroactividad en leyes procesales cuando es en Interés de la defensa, por razones de orden
público. El proyecto de 1906 entiende resolver de otro modo el problema de los condenados, exigiendo
su solicitud y que las circunstancias de la causa, determinante de la benignidad, constaren en auto, lo
que torna innecesario un nuevo juicio. Así, dispone su art. 3:"Si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito, fuere distinta de la que exista al pron unciarse el fallo ó en el tiempo intermedio, se aplicará
siempre la más benigna". "Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará á la
establecida por esa ley, si el penado lo solicitare, y las circunstancias invocadas constaren en autos".
"En el cómputo de la prisión preventiva, se observará separadamente la ley más favorable al
procesado". Rivarola, que vincula al principio con el error reconocido en la ley antigua, interpreta al
Código de 1886, en relación a los condenados, como comprensiva de los casos en que el delito definido
en la sentencia deja de serlo, o se le impone pena menor; pero también cuando no subsisten los
elementos constitutivos del delito, y acepta parcialmente la combinación de leyes. Explica los
proyectos de 1891 y 1906, en sus restricciones al condenado, por las argumentaciones prácticas.

Herrera, sobre el proyecto de 1906, sostiene que el principio tiende a evitar la injusticia de aplicar una
pena inútil, y propone suprimir en todo caso la exigencia que las circunstancias surjan de autos,
manteniendo en cambio el pedido para los casos en que la nueva ley no se limite a borrar el hecho
como delito o reducirle simplemente la pena, sino que, sin cambiar de pena, estableciere diversa
graduación o alterare los elementos constitutivos, que es el caso donde se plantean las dificultades
prácticas de la revisión. El proyecto de 1916 reproduce al de 1906. El de 1917, a su vez, va más allá
que Herrera -a quien no cita-, suprimiendo por injusto tanto la necesidad que las circunstancias
determinadoras de la benignidad surjan de los autos, como el pedido del condenado, pues la nueva ley
reconoce un error y la represión es de interés público, medie o no pedido. Por ello consagra la norma de
los efectos de pleno derecho y mantiene el cómputo separado de la prisión preventiva (art.2).

En el proceso de sanción del Código vigente no figuran consideraciones en el informe de Rojas, ni en el

de Senadores. El único cambio se produce cuando, aceptada la supresión del arto 4 del proyecto de
1917 (jurisdicción provincial para las faltas, con topes de penas), el 3 de éste (ley supletoria) toma ese
número, pues el art. 2 se desdobla, manteniendo esa numeración los tres primeros párrafos (actual arto
2), y pasando el cuarto (prisión preventiva) como art. 339. El texto se mantiene sin cambios hasta hoy,
pese a las sucesivas reformas generales (1973, 1977 Y 1984).

Interpretación del código vigente.

Hasta la reforma de 1994 no se trataba de una garantía constitucional sino de un beneficio legal, dado
que el principio no implica aplicación retroactiva de una punición por ley penal no existente al tiempo
de los hechos, o más gravosa que la que existía, en cuyo caso se daría una violación a la garantía del
art. 18. En virtud del art. 75, inc. 22, de la Constitución reformada, ciertos tratados internacionales
tienen jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia, y complementan las garantías
vigentes al tiempo de la reforma.

Entre tales tratados, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica, 1969, arto 9, "Principio de legalidad y de retroactividad", 21) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966, art. 15, inc. 1, 3), establecen: "Si con posterioridad a
la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
con ello". El art. 2 resulta regulador de la garantía constitucional, con igual amplitud que las normas de
jerarquía constitucional citadas, que fija un amplio criterio:"con posterioridad a la comisión del delito".
Pero la jerarquía constitucional cuestiona el anterior criterio según el cual una ley puede establecer su
propia ultraactividad excluyendo la aplicación del principio, en situaciones que se relacionan con la
legislación transitoria y que examinamos más abajo.

El fundamento del principio atiende a razones de mínima suficiencia, en cuanto a que el legislador, en
virtud de la nueva ley más benigna, considera innecesario el castigo que la ley anterior establecía. Se ha
aludido también a cambios de valoración jurídica e igualdad de trato, pues de lo contrario se daría la
situación de dos sujetos que, habiendo cometido el mismo hecho, están sufriendo una sanción distinta.

No atañen a este principio, sino a eventuales limitaciones al principio de legalidad, las exclusiones
derivadas del derecho internacional relacionadas con crímenes contra la humanidad. Sí se relacionó, en
cambio, con la benignidad, el debate en nuestro país con motivo de la llamada "ley de obediencia
debida", N° 23.521, que extendió esa causal eximente a gran parte de los crímenes del régimen militar
cesante en 1983. La cuestión presentaba la particularidad de que una ley anterior, la 23.338 (aunque no
entrada en vigencia a la fecha de la ley 23.521), había ratificado la Convención contra la tortura, que
prohíbe a los Estados signatarios eximir estos crímenes por obediencia debida. La no vigencia de la
Convención al tiempo de la ley más benigna (23.521) fue la razón determinante para que resultara
aplicable, independientemente a las razones éticas o políticas que en su contra puedan invocarse.

Concepto de ley

Es uniforme en nuestro derecho comprender en el alcance de la expresión "ley" tanto las normas
penales propiamente dichas, estructuradoras de la conducta punible y de la consecuencia penal, como
las normas no penales, en la medida en que integren el sistema jurídico regulador de la imputación y de
sus consecuencias.Sin embargo, la regla, aceptada de modo uniforme, ha sido objeto de restricciones
por algunos autores. Así, Soler y Núñez la rechazan en casos como los de leyes que quitan calidad de
moneda a la antes falsificada, o la calidad de matrimonio a una unión respecto del adulterio, o
modificaciones de precios máximos en relación de delitos anteriores consistentes en su violación. La
fundamentación dada es que tales leyes integran la materia fluctuante de la norma penal sin modificar
su estructura.

La cuestión no debe confundirse con la referida a leyes intermedias, que responde a otros principios, sí
se vincula, en cambio, con la benignidad en las leyes penales en blanco.

La idea de "materia fluctuante" de la norma penal, insinuada por Núñez, puede determinar un criterio
cuya búsqueda debe constituir un objetivo dogmático en nuestro derecho. Quizá más claro que las
expresiones de Núñez resultará la referencia al sentido de la represión penal en relación a la figura
prevista en la norma penal, no modificada.

Así, quien libró un cheque bajo el régimen del Código de 1922, art. 302, cumplidas todas las exigencias
de la figura, no podría invocar, después de la consumación, que se hubiera dictado el decreto-ley 4776/
63, que exigía (art. 2, inc. 1) la palabra "cheque" para considerarlo tal, pues el sentido de su
delincuencia (librar un cheque sin fondos) no se había modificado, y efectivamente libró un título tal.
También subsiste el sentido de la represión para el violador de precios máximos que luego dejaron de
ser tales, o para el funcionario violador de deberes que luego cesaron, pues su castigo atiende a la
desnaturalización del régimen protector de la economía, en el primer caso, o de la función, en el
segundo. En cambio, cuando el tipo delictivo prevé conductas sobre un menor de edad, sea en relación
a abusos o lesiones a su patrimonio (art. 174, inc. 2), a su honestidad (art.125), etc., atendiendo a la
calidad de menor, la modificación de la legislación civil que reduzca las edades es demostrativa de que,
en la nueva norma resultante por la complementación de la ley penal y la ley civil, no caen en su
ámbito de represión tales conductas sobre individuos que superen las edades de la ley civil. No ocurre
lo mismo en la delincuencia del funcionario que coloca al reo en lugares no destinados (en forma
peyorativa) al efecto (art. 143, inc. 4) pues aún cuando la nueva norma no penal (reglamento) considere
a los lugares en que lo colocó como sí destinados a ello, su criminalidad reside en someter al reo a una
situación más gravosa, lo que efectivamente hizo y la ley penal sigue reprochando. Como se advierte de
los ejemplos anteriores, se trata de casos de leyes penales en blanco en sentido impropio, sobre las
cuales, como se ha visto, no se puede afirmar de modo absoluto y general que rige o no el art. 2 del
Código Penal.

Pero también la ley no penal puede tener incidencia en planos distintos de los de la conducta y su
consecuencia. Ello ocurre en orden a las condiciones de punibilidad, en cuanto la norma no penal pueda
resultar determinadora de la capacidad de formular la instancia en las acciones penales que de ella
dependen, o de ejercer ciertos poderes extintivos de la acción o de la pena (perdón, renuncia). Aquí los
criterios desenvueltos no juegan plenamente, pues no se puede acudir al sentido de la represión penal
de la figura delictiva, que permanece inmodificado. En tanto esto ocurra, deberá atenderse a la concreta
institución de que se trate.

Así, el poder de instar la ley penal lo condiciona a la capacidad civil en orden a la edad (Código Penal,
art. 72), la que resulta regulada por la ley civil; consecuentemente, no es cuestión de retroactividad
sino, al contrario, de concordancia del acto con la norma vigente al tiempo de su realización.Mal puede
invocar el autor de un abuso deshonesto a mayor de 21 y menor de 22 años, que la denuncia haya sido
formulada por la víctima, si lo ha sido luego de la reforma de la ley civil (ley 17.711). Lo mismo ocurre
con los casos de perdón o de renuncia: para saber si ello se ha operado deberá atenderse a la capacidad
en el momento del acto.
Pero en este último caso la benignidad puede determinar efecto extintivo al perdón o a la renuncia
formulados por quien, siendo incapaz a la fecha del acto, por reforma d e la ley civil las condiciones de
capacidad de aquella oportunidad resultan adecuadas (el perdón o la renuncia del mayor de 21 y menor
de 22 años, puede ser invocado), pues la ley encuentra suficiente tal acto para extinguir la acción o la
pena.

Por último, cabe señalar que la mayor benignidad de la ley no penal puede implicar la no aplicación de
una ley penal que, frente a otra ley penal, apareciera como más gravosa. Si la nueva ley penal fija pena
menor, pero el hecho es punible. en tanto que la antigua ley penal, en virtud de la nueva ley no penal,
exime de pena, será ésta la que se aplique. Lo mismo en el caso inverso: la antigua ley penal fija menos
pena que la nueva ley penal, pero la vieja ley se refiere (ejemplo hipotético) a víctima menor de 22
años, y la nueva a víctima "menor de edad"; si el hecho recae sobre menor entre 21 y 22, se aplica la
nueva, pues conduce a la impunidad.

Ley vigente Condena no agotada

Para que la nueva ley pueda tener efecto o retroactivo como más benigna es necesario que esté en
vigencia. Lo dicho, que parece obvio, se ha controvertido con motivo de la sanción del Código de 1922
(que ocurrió el 30/ 9/21), su promulgación (29/10/21), y su vigencia (Código Penal, art. 303:a los seis
meses de su promulgación, es decir, a la hora del 30 de abril de 1922, C. Civil, art. 25), prevaleciendo
el criterio de que, en tanto la nueva ley no esté en vigencia (según el plazo que ella se fije, o según el
sistema general), no procede su aplicación.

Para la aplicación del principio es condición que la condena dictada por la ley más gravosa no esté
agotada, lo que no ocurre, ello, aun tratándose de un Código, a los fines de la benignidad será una sola
ley, sin que sea permitido tomar separadamente sus instituciones.

Si bien coincidimos en el fondo de la solución, no se puede aceptar la extrema fundamentación de la

C.A. Concepción del Uruguay, que sostiene: el art. 302 del Código de 1922 era más benigno que el
reformado por decreto-ley 4778/63; pero al derogarse éste por la ley 16.648, que reformó nuevamente
al arto 302, los hechos cometidos bajo la vigencia del decreto-ley 4778/63 debían ser encuadrados en el
viejo art. 302 del Código de 1922, que recobraba, por la derogación que hizo la ley 16.648, su vigencia
hasta esta ley. Con un criterio tal, los hechos cometidos antes de sancionarse el Código de 1922 podrían
ser juzgados por la legislación anterior al Código de 1886, pues aquél, en su arto 305, deroga a éste. El
error, desde el punto de vista formal, reside en olvidar que la ley está constituida por todo el articulado,
tanto el que deroga, como el que pone en vigencia nuevas o reformadas figuras, y que la derogación no
implica borrar la ley anterior, sino hacerla cesar en su vigencia. Piénsese en las derogaciones del art. 7
de la ley 17.567 (que por regla preveía nuevas figuras a la par de la derogación) para concluir, con el
criterio que criticamos, en que tales hechos debieron ser juzgados, en caso de mayor benignidad, por el
Código de 1886.En su conclusión la resolución era correcta, pero porque el decreto-ley 4778/63 no era
ley en el sentido constitucional, y no por las razones formales que se invocan.

El sistema de la jurisprudencia plenaria, adoptado en nuestro país en algunas jurisdicciones, ha

suscitado la cuestión de determinar si sus modificaciones pueden ser consideradas ley más benigna en
el sentido del art. 2 del Código Penal. Sin tratar -por no corresponder aquí- la constitucionalidad de la
interpretación obligatoria que al sistema caracteriza, sin dudas la razón asiste a los que le niegan
aplicación al art. 2, pues, en todo caso, y a más de no ser ley reguladora de la incriminación sino mera
interpretación, se trata de materia procesal a la que el Código Penal es ajeno; sólo si la legislación
procesal relativa a la jurisprudencia plenaria restringiera la inconmovilidad de la cosa juzgada frente a
un cambio en sentido de benignidad, sería procedente la revisión de las sentencias.

En nuestra legislación, corresponde la aplicación al caso concreto de una sola ley, la antigua o la nueva,
no siendo procedente la combinación de ambas (y, en su caso, las intermedias) en lo que tuvieren de
más benigna. Las razones que se invoca, en cuanto a que resultaría una tercera ley, y que la
interpretación surge a contrario sensu del art. 3 son correctas, y se refuerzan si se atiende al proceso
legislativo.Ningún precedente admite la combinación, jurisprudencialmente resultó controvertido sólo
el cómputo de la prisión preventiva en relación al Código de 1886 que se acepta separadamente, aunque
en general se consideró tomar al conjunto de disposiciones de cada ley, y no aisladamente, pues sería
una tercera ley 69 y el proyecto de 1891 tendió a resolver in terminis esa sola posibilidad; en la
doctrina, Mala garriga criticó la combinación que hizo la jurisprudencia, Y Rivarola, si bien expone la
tesis de Garraud, sienta como regla la imposibilidad "de tomar aisladamente las disposiciones
favorables de las dos leyes, lo que sería formar una ley nueva", admitiendo como excepción la prisión
preventiva e insinuando el régimen penitenciario.

Sobre el Código vigente, sólo Malagarriga acepta la combinación, señalando que no se aplica una
tercera ley, sino ambas, en lo que tienen de más benigno. Alguna jurisprudencia (sobre la ley 17.567)
ha seguido este criterio, lo que resulta excepcional. Así, se ha aplicado el viejo art. 37 del decreto-ley
6582/58 sobre uso ilegítimo de automotor, en lugar del art 162 de la ley 17.567 (que deroga a aquel
decreto-ley), por prever menos pena, pero se la impone condicionalmente, aplicando la ley 17.567 en
cuanto derogaba la prohibición de condena condicional del decreto-ley citada En casos análogos
resuelve correctamente la C.C.C.: si bien los arts. 37 del decreto-ley 6582/58 Y 162 del Código anterior
a la reforma establecían menos pena que el 163,inc. 6, de la ley 17.567, se aplicaba éste, pues en el caso
posibilitaba la condena de ejecución condicional por derogación de aquel decreto-ley.Por fin, es
correcto decir que la regla en estudio rige en cada uno de todos los hechos en concurso real, pero no
que el concurso debe regirse por una sola ley pues si bien ello es correcto cuando la regulación penal de
todos los hechos es modificada en una ley (en el caso cit.: Código de 1922 y ley 17.567), no lo es
cuando una ley posterior modifica la regulación de sólo algunos de los hechos.

Pero en tanto que la solución resulta clara en relación a la no aplicación simultánea de ambas leyes, no
lo es en cambio cuando se refiere a la posible aplicación sucesiva de ellas. En el plano doctrinario,
Soler rechaza expresamente tal aplicación, pero la jurisprudencia siguió otro camino cuando hubo de
interpretar la ley 17.567. El problema se refería a las lesiones leves y a la violación de domicilio,
delitos para el primero de los cuales dicha ley aumentó la pena (arts. 89 y 94), y condicionó en ambos
la acción penal a la instancia privada. Planteada la cuestión de falta de instancia (cuando no la había
habido) es indudable que, en ese momento, la nueva leyera más favorable, pues impedía el castigo, a
diferencia de la antigua, que lo posibilitaba. Pero resuelta la cuestión en tal sentido la causa podía
reiniciarse, pues la falta de instancia no conduce a la absolución sino, en su caso, a la anulación.
¿Reiniciada, procedía tornar a la antigua ley, por fijar menor pena o régimen represivo menos severo?
Así lo resolvió el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, argumentando que el beneficio cierto de la
falta de instancia prevalece sobre el eventual de la menor pena, y que promovida la instancia cesan los
efectos de la nueva ley a su respecto debiendo aplicarse la antigua.La solución resulta correcta,
particularmente si se repara en que el principio de la ley más benigna atiende a un condicionamiento de
la actividad represiva, en todo momento, e incluso más allá de la condena, a la aplicación preferente de
toda ley que en ese lapso resulte más favorable. Si la ley más favorable no cede ni frente a una condena
firme, menos ha de hacerla frente a una situación procesal, aunque ésta, en su momento, haya
respondido también al mismo principio, lo que lo refirma, no lo niega (piénsese una causa que se falla
en primera instancia aplicando la ley nueva, que resulta más benigna, y en la segunda instancia, por la
prueba recibida, resulta más benigna la antigua). y es igualmente demostrativo del alcance del
principio, el sistema de la ley, que acepta la aplicación sucesiva de leyes diversas que se fueren
dictando en el amplio lapso que se fija, al incluir las leyes del tiempo intermedio.

Se podrá objetar que este último caso se diferencia del que comentamos en que si hay sucesión de
leyes, hay "nueva ley", según la terminología del Código (art. 2 y 3), y no retorno a la antigua. Pero una
interpretación lógica del principio supone la aplicación de la nueva ley más benigna en tanto sea tal; es
decir, si deja de serlo, la regla del art. 2 impone, justamente, el "retorno a la antigua" según la doctrina,
cuando subsisten efectos jurídicos de la pena. La cuestión en orden a la reincidencia la tratamos más
adelanté. Sin embargo, cabe señalar que el cómputo especial de la ley 23.070 se aplicó, a los fines de la
reincidencia, incluso a condenas agotadas.

Criterio para determinar la mayor benignidad

Nuestros autores se ocupan de la cuestión en relación a los casos en que, entre dos leyes, existen
elementos favorables y desfavorables respecto de un sujeto.Como premisa debe tomarse todo el
contenido de cada ley, noción que debe complementarse, como hemos señalado, con el concepto de ley
como acto legislativo integral.

La doctrina ha formulado criterios tendientes establecer reglas orientadoras, tales como el que,
partiendo de la pena, toma en cuenta elementos constitutivos, circunstancias agravantes o atenuantes,
ejecución de pena (suspensión, perdón, gracia, liberación); la menor restricción de la libertad personal
y, en orden sucesivo, del honor y del patrimonio. En rigor, se trata de un procedimiento hipotético en
virtud del cual el juez determina la opción de una situación penalmente menos gravosa.

A estos criterios generalizadores, se debe agregar un carácter vinculado a un aspecto del proceso
legislativo nacional: son criterios objetivos, es decir, independientes de la voluntad del beneficiario.
Nuestros precedentes exigían el pedido de parte, por lo cual condicionaban la actuación de la ley más
benigna a un acto de voluntad del sujeto, pero prevaleció por fin el criterio que la aplicación fuera "de
pleno derecho", expresión que tiene como significación primera la irrelevancia de la voluntad del
beneficiario. En relación a la ley 17.567 se insinuó incorrectamente la necesidad del pedido en cuanto a
la instancia privada del art 72.

Consecuentemente el sujeto no puede pretender la aplicación de una ley objetivamente más gravosa,
por resultarle a su criterio más benigna (p. ej., quien prefiera una breve prisión a una elevada multa).
Sin embargo, no se debe dejar de tomar en cuenta el texto integral de la ley, por lo cual es correcta la
aplicación de la nueva ley, con escala penal mayor, pero que posibilita en el caso concreto la condena
condicional, o que aunque eleve escala penal desincrimina en el caso el hecho imputado.

La comparación de leyes debe hacerse en el caso concreto, esto es, en relación particular al imputado
(aunque hubiere varios imputados) y en el momento de aplicar la ley.Ello implica que la mayor
benignidad en el caso concreto puede ulteriormente resultar más gravosa, ante lo cual debe tornarse a la
ley antigua. La apreciación en el caso concreto no deroga la exigencia de objetividad, pero comprende
las circunstancias personales de los arts. 40 y 41 del Código Penal examinables en el contexto del
nuevo, en su caso, régimen penal. Por ello es incorrecto sostener que, ante cambios de escala, la pena
debe modificarse en proporción matemática pues incorpora una regla extra legem y, por otra parte,
resulta insostenible cuando la sucesión es entre penas graduables y penas fijas, o cuando la proporción
de las escalas entre sus extremos varía sustancialmente.

Como forma descriptiva del proceso interpretativo del juzgador se ha dicho que se trata de un
procedimiento hipotético, donde se aplican ambas leyes y se elige la más benigna o, de modo más
general, con el mismo criterio con que el juez dicta sentencia.

Para que proceda la comparación entre las leyes es necesario que se trate de la misma infracción, lo que
es simple determinar en tanto las modificaciones se refieren a la penalidad o a las condiciones de
punibilidad, pero se complica cuando afecta a los elementos constitutivos.

Nuestro derecho ofrece ilustrativos ejemplos. La derogación del uso ilegítimo de automotor (art. 37,
decreto-ley 6582/58; por ley 17.567 y, luego, por ley 21.338, restablecido por ley 23.077) como uso sin
apoderamiento, no permitía comparar esa norma derogada con el art. 162 (hurto, con apoderamiento)
sino que resultaba atípico, pues lo ley derogante lo desincriminaba. Otras veces la derogación de tipos
delictivos específicos obliga a su comparación con los tipos básicos no derogados o con otros
específicos que subsisten o que se crean (defraudaciones prendarias de la ley 12.962en relación con el
art. 172 del Código Penal o con el art. 173, inc. 9, o con el nuevo art. 173, inc. 11; la omisión de la
permuta en el inc. 9 del art.173 [salvada por leyes 17.812, 20.509 y 21.338 y eliminada por la ley
23.077 en relación con el arto 172 del Código); pero la derogación del tipo específico que reproduce al
tipo básico más una circunstancia, impide su aplicación (la omisión del escalamiento como agravante
del robo en el art. 166, inc. 3, ref. por ley 17.567; hoy 167, inc. 4.

Casuística

No es aplicable la nueva ley cuando un hecho que no era delito pasa a serlo; es aplicable la nueva ley
cuando un hecho que era delito deja de serlo o cuando lo que se consideraba delito pasa a considerarse
contravención o cuando la nueva ley restringe capacidad penal del agente; o cuando limita la
responsabilidad culposa, o considera cómplices a los autores o crea nuevas atenuantes; o impone pena
más leve o suprime agravantes; o mayores exigencias en cuanto a los elementos constitutivos del delito;
o reglas más leves en concurso, o condiciones más dificultosas para el ejercicio de la acción.(4)

La Constitución Argentina

Por disposición del art. 18 de la Constitución de la Nación, quien habita en su jurisdicción sólo puede
ser penado por un hecho definido y penado por una ley ya vigente en el momento de su comisión. Sin
embargo, el Código Penal al admitir la aplicación de una ley penal posterior a la comisión del delito, no
contradice esa cláusula, porque ésta, como toda garantía constitucional funciona en beneficio del
imputado y no para evitar que éste goce de un beneficio, tal cual es la aplicación de una ley punitiva
más benigna.

El apartamiento por parte del art. 2 de la prohibición constitucional de la ley penal: ex post ipso y del
principio establecido por el art.17 del Código Civil, de que "la ley es aplicable desde su entrada en
vigor hasta" su derogación por otra ley, encuentra su fundamento político en lo irrazonable del
mantenimiento de una represión contraria al sentimiento jurídico actual.

La del art. 2° es una garantía puramente legal, cuya concesión por el Congreso de la Nación no es
constitucionalmente obligatoria. Se trata de una garantía de derecho material, pues no existe una
garantía constitucional o legal a ser juzgado por un procedimiento más favorable al encausado, ulterior
a la comisión del delito. Las leyes ex post ipso, inaplicables en el concepto de la Constitución, son las
que se refieren a los delitos y al procedimiento para describirlos. El párrafo 1 del art. 2 admite en el
lapso que va desde la comisión del delito hasta el pronunciamiento del fallo firme, tanto la
retroactividad como la ultractividad de la ley, penal mas benigna. Pero según el párrafo 2, a partir de la
condena firme únicamente se admite la retroactividad legal más benigna, ya que la cosa juzgada cede
ante la mayor benignidad de la nueva ley, pero triunfa sobre la mayor severidad de ésta. El Art. 2 rige
una sucesión de leyes penales y no su coexistencia. En el primer caso, una ley sustituye a la otra, en
tanto que en el segundo, una rechaza la otra o se integra con ella. La Ley a la que alude el art. 2, puede
ser la dictada por el Poder Legislativo nacional, provincial o municipal porque el art. 2, tratándose del
derecho penal común, cuya fuente es el art.67, inc 11 de la constitución, rige en los tres ámbitos
jurisdiccionales.

La Ley penal más benigna es la que en la situación jurídica en que se encuentra el interesado lo
favorece, o lo hace en mayor medida, sea porque el hecho imputado objeto de la condena ha dejado de
ser delictuoso o contravencional; sea porque se castiga, menos severamente o se ponen mayores
exigencias para castigarlo o menores para reprimirlo más benignamente o para eximirlo de pena o
acordarle un beneficio. El beneficio no rige respecto de las medidas penales o procesales de seguridad,
salvo cuando no impliquen otra cosa que una verdadera pena tal como sucede con la reclusión del art.
52.

La mayor o menor benignidad penal respecto de la situación en que se encuentra el imputado o

condenado resulta no sólo de la comparación de los preceptos de una ley penal vigente con la ley penal
posterior sino que resulta de la mayor benignidad de la situación penal creada por una nueva ley, penal
o extrapenal, respecto de la "situación penal del imputado o condenado con arreglo a la ley anterior.".

La determinación de la benignidad de la ley vigente o de la nueva ley es algo sencillo si una sola de
ellas concede o niega un beneficio negado o concedido por la otra. El caso se complica si ambas leyes
otorgan o niegan beneficios distintos, caso en el que establecer la mayor benignidad es una cuestión de
interpretación del valor de los beneficios otorgados al imputado o condenado por una u otra situación
penal. La aplicable es siempre una de la leyes en juego, no una tercera ley resultante de la combinación
de aquellas salvo que se trate de la aplicación por separado de la ley referida al cómputo de prisión
preventiva (art. 3).(5)

Algunas reflexiones entorno al hecho y al dictamen:

Los hechos:El 5 de febrero de 1996, Marcela Iglesias, de seis años, estaba en los juegos del Paseo de la
Infanta, en avenida del Libertador al 3800, con sus compañeros de la colonia del Banco Hipotecario.
Una escultura de 270 kilos, exhibida en una explanada al aire libre a la que el público tenía acceso, se
le desplomó y la mató en el acto. Por el derrumbe, otras dos nenas quedaron heridas.

Una pericia de la Superintendencia Federal de Bomberos determinó que la escultura fue derribada por
"vientos de 24 kilómetros por hora" y que su caída podría haberse evitado de haber estado soldada a su
base.

El escultor que hizo la obra, Danilo Danzinger, la dueña de la galería que la exhibía, Diana Lowenstein;
y los funcionarios comunales Héctor Torea, Antonio Mazzitelli y Juan Carlos Favale quedaron
procesados por homicidio culposo.

Recurso de Casación:

Ante un recurso interpuesto por el querellante, la Cámara de Casación Penal Nacional resolvió. De esta
manera, las camaristas Ana María Capolupo y Amelia Berraz de Vidal ratificaron la medida que había
adoptado la jueza Susana Nocetti de Angeleri afirmando que la fijación de la audiencia para el debate
oral y público no interrumpe la prescripción.

Por el contrario, el juez Gustavo Marcelo Hornos sostuvo que la acción penal "no se encuentra
prescripta" y que los imputados deben ser juzgados.

Debido a que e l delito investigado es el "homicidio culposo", con una pena máxima prevista de cuatro
años de prisión, las magistradas evaluaron que la causa debía finalizar ya que el último acto con aptitud
interruptiva fue la citación a juicio del día 13 de diciembre de 1999. Es decir, que desde este último
acto a la fecha ha transcurrido el término de la prescripción.La camarista Capolupo, a cuyo voto adhirió
Berraz de Vidal, afirmaron que la fijación de la audiencia para el debate oral y público no interrumpe la
prescripción.

Hornos, en cambio, expresó que las resoluciones judiciales sobre la audiencia de debate, del 21 de
mayo de 2002 y 25 de febrero de 2004 se deben considerar como actos que "mantuvieron viva" la causa
penal. De este modo, cinco procesados quedaron sobreseídos.
Recurso extraordinario - dictamen del Procurador:

A raíz de lo resuelto por la Casación Penal Nacional, expuesto con precedencia, el querellante interpuso
recurso extraordinario.

El Procurador General de la Nación Eduardo Righi, dictaminó que la causa no prescribió, como
asimismo

recomendó a la Corte Suprema de Justicia revocar la sentencia en la que la Cámara Nacional de

Casación Penal había ordenado el cierre de la causa.

En su opinión, la ley 25.990 -que está en vigencia desde enero de 2005- no debe aplicarse con efecto
retroactivo, en contra del principio de que a los acusados se les debe aplicar la ley penal más benigna.

Por otro lado, vale mencionar que la ley 13.569 agregó en 1949 al Código de 1921, el inciso cuarto al
artículo 67, que establecía que la prescripción también se interrumpía por la "secuela de juicio".

Una corriente afirmaba que la secuela no es lo que se va produciendo en el contexto del juicio, sino lo
que queda de él.Por ello, y desde una interpretación semántica de la expresión, estima que secuela de
juicio sería sólo la sentencia, o sea, sólo lo que puede resultar de él.(6)

Una segunda corriente afirmaba que actos interruptivos de la prescripción son aquellos que actualizan
la pretensión punitiva habilitando su avance hacia etapas ulteriores, entre ellos el llamado a
indagatoria.(7)

Tengo para mí que, por secuela de juicio ha de tenerse a todo acto tendiente a mantener viva la
intención de iniciar o proseguir el proceso penal, impulsando la prosecución de la etapa preparatoria.

Posteriormente, la ley 25.990 promulgada en Enero de 2005 automáticamente, luego de que el Senado
le diera sanción el 16 de diciembre y publicada en el Boletín Oficial el 11 de enero de 2005, cuyo autor
del controvertido proyecto, ahora ley de la Nación, fue el cordobés Guillermo Johnson -ex juez -, en el
art. 67 del Código Penal estableció cuales son los actos que interrumpen la prescripción de la acción
penal terminando con una discusión, que antes había dividido a la doctrina y jurisprudencia nacionales
en dos corrientes contrapuestas, limitándose a lo siguiente: 1) el primer llamado efectuado a una
persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el
delito investigado; 2) el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; 3) el auto de citación a juicio o acto
procesal equivalente; y 4) el dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

"La intención del legislador es que las actuaciones ahora expresamente determinadas que exige la
tramitación del proceso judicial sean interruptoras del mencionado término, es decir que los lapsos
existentes entre ellas sin que éste opere, no puedan computarse en dicho término de prescripción."(8)

De este modo, es dable exponer lo manifestado por el Sr. Procurador en su dictamen: " No puede
soslayarse que la reforma del art.67 del Código Penal (.) resulta ser en el caso la ley penal más benigna
en los términos del art. 2º del C.P. por cuanto la interpretación judicial que se realizaba del término
«secuela de juicio» permitía la consideración como actos interruptivos de la prescripción a una cantidad
más numerosa de actos procesales que los taxativamente previstos por la nueva ley".

En lo que respecta a este punto, debo decir que comparto ampliamente lo dicho, ya que resulta
imposible afirmar cual de la leyes -ya sea la 25.990 o la 25.188- resulta la más benigna, ya que nunca
sabremos que hubiesen entendido los magistrados por secuela de juicio, de aplicarse la anterior a la
vigente.

"De lo expuesto se desprende que no corresponde aplicar retroactivamente la ley 25.990, aun cuando un
nuevo cómputo de la prescripción con arreglo a ella pudiera resultar más favorable para el imputado en
el caso concreto".

Disiento en este punto con el magistrado, ello en virtud de que teniendo la certeza en lo que respecta a
la benignidad de la ley penal, debería aplicarse sin lugar a dudas la más favorable, aunque en el caso
resulta difícil discernir respecto a la aplicabilidad del ordenamiento penal.

"O se aplica retroactivamente toda la ley vigente o se mantiene toda la ley derogada"

Por otro lado, el procurador, introdujo otra cuestión que habré de tratar. Así, el magistrado cuestionó el
fallo de la Casación, porque entendió que la pena máxima del homicidio imprudente era de tres años,
según una ley vigente al momento de la caída de la escultura. En 1999 esa norma cambió y aumentó la
pena hasta 5 años de prisión. Pero al mismo tiempo entendió que debía aplicarse el nuevo sistema que
limita la prescripción, de 2005, cuando el aumento de la pena para el homicidio ya era ley
vigente.Ahora bien, es dable mencionar que, cuando el código de fondo determina en su artículo 2 que
se debe aplicar la ley más favorable al imputado si existiese una diferencia entre la norma vigente a la
época de comisión del delito y aquella otra que regía al momento de dictarse el fallo, la primera de
aquellas alcanzará en sus efectos no sólo lo atinente a la calidad y cantidad de la pena, sino a todas las
circunstancias que puedan influir en la imputabilidad y la sanción.(9)

Por ello, como bien lo sostiene el Procurador de la Nación "Para decirlo con claridad: o bien se aplica
retroactivamente "toda" la ley vigente -catálogo taxativo de hechos interruptivos pero el marco penal
del homicidio imprudente de 5 años de prisión-, o bien se mantiene "toda" la ley derogada -marco penal
de 3 años pero interrupción de la prescripción por "secuela de juicio". Nuestro ordenamiento positivo
nunca ha estado configurado de tal modo que contenga, simultáneamente, una pena máxima por
homicidio imprudente de tres años de prisión y causales de interrupción de la prescripción como las
previstas taxativamente en la actual redacción del artículo 67 del Código Penal".

Ello, resulta acertado, en razón de que nunca ha sido regulado de ese modo en nuestro ordenamiento
penal, es decir no ha sido el espíritu del Legislador que al momento en que la escala penal para el delito
de homicidio culposo ascendía a tres años se aplicara el actual art. 67 del C.P.

Ahora bien, la pregunta más interesante del presente trabajo, ¿qué hacemos entonces, cual es la Ley
más beninga a alicar?.

En principio creo que de haber una ley más benigna debería, sin lugar a discusión, aplicarse. Como
manifesté con precedencia, antes de la reforma introducida por la a Ley 25.990, se hacía referencia en
el art. 67 del C.P.de la fórmula "secuela de Juicio", dejando librado a la sana crítica del juez la
interpretación de dicha fórmula, por lo que entiendo que no podemos estar seguros que de aplicarse la
misma sería la más beneficiosa o de lo contrario la que perjudicaría la situación del encartado. Pero si
de algo estoy convencida y no deja lugar a dudas es que la escala penal prevista antes de la reforma del
año 1999 al artículo 84, ascendía a tres años, mientras que a partir de ese momento fue llevado a 5
años, encontrándose actualmente en esa pena -según Ley 21.338, ratificada por Ley 23.077-, por lo que
no resulta necesario resaltar cual de ellas es la más beneficiosa.

Finalmente, y en conclusión, creo que debería efectivamente aplicarse la ley más benigna al imputado
en cualquier caso, no sin antes expresar que de acuerdo a las características del hecho, a la gravedad y
desconsuelo de los familiares de la víctima aparente injusto, como lo expresara el Sr. Procurador en su
dictamen. Pero no es así, en todo caso la defensa está en la propia ley, a la que los jueces deben
atenerse sin efectuar interpretaciones subjetivas de la misma, en todo caso esto abre la puerta a una
nueva reforma pero nunca a la contradicción del ordenamiento legal vigente.

(*) - Abogada (Universidad Nacional de La Plata - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales).

- Posgrado: Especialista en Derecho Penal (resta tesina)(Pontificia Universidad Católica Argentina -

Buenos Aires).

- Actualmente trabaja en el Juzgado de Garantías n° 1 de La Plata.

(1) Zaffaroni, Eugenio "Manual de Derecho Penal" Parte General Ed. Ediar

(2) Eusebio Gómez, "Tratado de Derecho Penal", Tomo I, Cía. Arg, de Editores, 1939, pág. 683.

(3) Bacigalupo, Enrique Derecho Penal Parte General.

(4) De La Rua, Jorge Código Penal argentino Parte General 2°Ed Ediciones Depalma 1997.

(5) Núñez, Ricardo "Las disposiciones Generales del Código Penal" Ed. Córdoba.

(6) Cfr.Zaffaroni, Raúl "De las Penas, Homenaje al Profesor Isidoro de Benedetti" pag. 569 Derecho
penal/Parte General" Edit. EDIAR, 2000, pág. 865.

(7) Cámara Nacional de Casación penal plasmada en los casos, "Patat, J.C.", "Andrada".

(8) "G. J. L. s/ recurso de casación" Publicado en Pag.3 Suplemento de Jurisprudencia Penal 39/04 de
http://www.ArgentinaJuridica.com (AJ 3- 39/04 Pen).

(9) confr. C.S.J.N., Fallos 164:330.

A continuación se transcribe el texto del dictamen:

S u p r e m a C o r t e:

-I-

La Cámara Nacional de Casación Penal resolvió, por mayoría, no hacer lugar a los recur sos de
casación deducidos por el querellante y el fiscal contra la sentencia del Juzgado Nacional en lo
Correccional Nº 3, por la que se declaró extinguida la acción penal por prescripción y se sobreseyó al
imputado Héctor Torea respecto de los delitos de homicidio imprudente, lesiones imprudentes y
omisión de los deberes de funcionario público, todos ellos en concurso ideal.

En la resolución recurrida se concluyó que luego del auto de citación a juicio transcurrió el plazo de la
prescripción, ya que ninguno de los actos procesales practicados con posterioridad a aquel poseía
carácter interruptivo. Anteriormente, tanto la juez correccional como el tribunal a quo le habían
reconocido ese carácter al auto de fijación de audiencia para debate.En la resolución recurrida, se
interpretó que, según la nueva redacción del artículo 67 del Código Penal, el auto de fijación de
audiencia para debate ya no constituye un acto interruptivo y que la aplicación de la norma reformada
en el caso deviene obligatoria, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal más benigna
(artículo 2 del código citado). Es decir, mediante una supresión retroactiva del efecto interruptivo del
auto de fijación de audiencia para debate, se concluyó que la acción penal se encontraba extinguida por
prescripción.

Contra esta decisión, en la que además se condenó a la parte querellante a pagar las costas generadas
por el recurso de casación, se interpusieron recursos extraordinarios que fueron concedidos a fs.
191/192.

-II-

Tal como lo sostuvo el a quo en el auto de concesión de fs. 191/92, en autos se ha alegado que la
hermenéutica de las normas comunes en tela de juicio vertida en el voto que conformó la mayoría, ha
plasmado la vulneración de los derechos constitucionales que protegen a la víctima-querellante en el
proceso, incluso en lo referente al acceso a la jurisdicción que como tal le corresponde (artículos 8.1. de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 18 de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 14.1 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos).

Además, aun cuando el apelante afirma que ataca la sentencia que recurre por arbitrariedad, lo cierto es
que ha impugnado el pronunciamiento por esta vía extraordinaria precisamente en lo relativo a la
aplicación de la reforma del artículo 67 del Código Penal como ley más benigna en los términos del
artículo 2 del Código Penal (Fallos:295:1005), por lo que se halla en juego también la interpretación de
normas de rango constitucional (artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y la reglamentación inmediata de ellas
contenida en el artículo 2 del Código Penal (Fallos: 320:763; 321:824).

El recurso es, por tanto, formalmente procedente, pues la decisión apelada ha sido contraria a la
pretensión del apelante fundada en dichas normas (artículo 14, inciso 3, de la ley 48).

Por lo demás, cabe recordar que por hallarse en discusión el contenido y alcance de normas federales,
V.E. no se encuentra limitada por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar
una declaración sobre el punto disputado, de acuerdo con la inteligencia que rectamente le otorgue
(Fallos: 320:1602; 323:1406 y 1566, entre otros).

-III-

En la sentencia recurrida se ha revocado el efecto interruptivo de la prescripción que se le había

acordado anteriormente al auto por el que se fijó audiencia para debate, sobre la base de una aplicación
retroactiva de la ley 25.990 que, según mi punto de vista, carece de fundamento. La citada ley fue
aplicada retroactivamente de un modo prácticamente mecánico, como puede advertirse leyendo el
siguiente pasaje de la sentencia de instancia:"Con la sanción de la (.) ley 25.990 se interrumpe la
prescripción solo por la existencia de alguna de las cinco causales expresamente enumeradas en la
nueva redacción del referido artículo 67 del Código Penal (.) Esta modificación debe ser considerada
evidentemente como equivalente a una ley más benigna para el imputado, que la que rigió durante la
vigencia de la redacción de la norma anterior, ya que reduce las causales interruptivas de tal instituto (.)
la ley 25.990 (.) se erige como más beneficiosa que la interpretación que la jurisprudencia dominante le
asignó al término «secuela de juicio» lo que de esta manera determina su aplicación retroactiva al
significar una mejora de los derechos del imputado". De manera similar, la Cámara Nacional de
Casación Penal sostuvo: "la ley penal más benigna es la que favorece la situación jurídica en la que se
encuentra el interesado (.) No puede soslayarse que la reforma del art. 67 del Código Penal (.) resulta
ser en el caso la ley penal más benigna en los términos del art. 2º del C.P. por cuanto la interpretación
judicial que se realizaba del término «secuela de juicio» permitía la consideración como actos
interruptivos de la prescripción a una cantidad más numerosa de actos procesales que los taxativamente
previstos por la nueva ley".
Los párrafos citados demuestran que tanto la juez correccional como el tribunal de alzada se
consideraron compelidos a resolver el caso conforme a la nueva ley, por imperio del principio de
retroactividad de la ley penal más benigna. La mayor benignidad fue justificada en que la ley 25.990
prevé menos actos interruptivos que la redacción anterior, según la interpretación jurisprudencial
dominante.

En los siguientes apartados expresaré mi opinión en cuanto a la recta inteligencia que V.E.debería
asignarle a las normas federales en juego, y justificaré, sobre la base de ello, que no corresponde la
aplicación del principio de retroactividad de la ley más benigna respecto de la ley 25.990.

1. Como resultado de los movimientos liberales de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX
surge el Estado democrático en la forma en que se lo concibe actualmente, como un Estado
autolimitado. Estas limitaciones se reflejan en el reconocimiento y desarrollo de los derechos
fundamentales, que se comprenden como restricciones que se impone el Estado para el ejercicio de su
poder. En el ámbito del derecho penal, que es la herramienta más grave que posee el Estado para la
imposición de sus normas, estas limitaciones cobran una relevancia especial.

Uno de estos límites lo constituye el transcurso del tiempo. Nuestro ordenamiento positivo impide al
Estado ejercitar su poder punitivo, cuando hubieran transcurrido los plazos de prescripción previstos
por la ley. Ello funciona como un instrumento para concretar el derecho fundamental a que el proceso
penal termine en un plazo razonable. Si durante ese plazo no se ha arribado a una condena
-prescripción de la persecución- o bien si la condena no se cumplió -prescripción de la ejecución- se
prescinde, por decisión del Legislador, de la aplicación de la pena (PASTOR, Prescripción de la
persecución penal y código procesal penal, ed. Del Puerto, año 1993, p. 41).

2. La aplicación retroactiva de las leyes que amplían los plazos de la prescripción ha sido intensamente
discutida en Alemania cuando se investigaban los delitos de guerra y los delitos contra la humanidad
cometidos con anterioridad al año 1945. En especial, se sancionaron tres leyes que tenían por finalidad
alterar los plazos de prescripción para impedir que se extinguiera, respecto de un grupo de estos
crímenes, la acción penal.La "ley de cómputo" dictada el 13.04.1965 suspendió, entre 8.5.1945 y el
31.12.1949, el plazo de prescripción de los delitos cuya comisión estaba amenazada con prisión
perpetua. La "9º ley de reforma del derecho penal" (4.8.1969) prolongó el plazo de prescripción de esos
hechos a 30 años. Por último, la "16º ley de reforma del derecho penal" (16.7.79) eliminó la
prescripción de la persecución para los casos de asesinato.

Esta discusión renovó una disputa acerca de la naturaleza jurídica de los presupuestos del proceso, en
especial, del plazo de la prescripción. Quienes comprendían a los presupuestos del proceso como
institutos meramente procesales aceptaban la prolongación retroactiva de los plazos, mientras que
quienes le atribuían contenido material, por el contrario, la rechazaban (cfr. OTTO, Grundkurs
Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 6º edición, § 2/19 y s.).

Este debate ha dado lugar a un amplio abanico de opiniones jurídicas. El Tribunal Federal
Constitucional de Alemania sostuvo la opinión de que la prescripción no está alcanzada por la
prohibición de aplicación retroactiva de la ley más gravosa (BVerfG 25, 287). La solución contraria, la
irretroactividad de la modificación perjudicial, se fundamenta en que la prescripción posee naturaleza
material (PASTOR, Prescripción., p. 52; del mismo modo en: El plazo razonable en el proceso del
estado de derecho, ed. Ad-hoc, año 2002, p. 457 y s), o bien en el argumento, que he referido en otro
contexto (Interrupción de la prescripción de la acción penal por la "secuela del juicio", p. 437), de que
el debate sobre la naturaleza jurídica del instituto no es determinante para la pregunta sobre la sujeción
al principio de ley previa, puesto que a las disposiciones de derecho procesal -o a cierto grupo de ellas-
también se aplica la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa.Transita también
este camino la idea de que la regulación de la prescripción constituye en Argentina "ley penal" en los
términos del artículo 2º de nuestro Código Penal y que, por tanto, se le aplica la prohibición de
retroactividad (cfr. voto de SCHIFFRIN, CFed. La plata, Sala III Penal, agosto 30-1989, S.J.F.L., ED,
135-323 y ss.).

Varios autores han señalado que el rechazo a la ampliación retroactiva de los plazos de prescripción no
puede fundarse en el principio de irretroactividad de la ley penal. STRATENWERTH, por ejemplo,
sostiene que no puede recurrirse a la exigencia de pr evisibilidad y calculabilidad del poder Estatal -uno
de los justificativos del principio de legalidad- para oponerse a la retroactividad de la ampliación de los
plazos. Ello así, pues difícilmente merezca protección la confianza del infractor del derecho de correr el
riesgo de sufrir una pena sólo bajo "determinadas circunstancias" cuando realiza una conducta cuya
reprochabilidad conoce (Derecho Penal, Parte General, § 3/11). De modo concordante expresa
JAKOBS: "no se protege la confianza en la impunidad" (Derecho Penal, Parte General, § 4/7). Por
estos fundamentos, ROXIN entiende que sí se pueden prolongar retroactivamente los plazos de la
prescripción en causas abiertas sin que ello lesione el principio de irretroactividad de la ley más
gravosa (Derecho Penal, Parte General, § 5/58). También ESER, se manifiesta de acuerdo con esta
opinión (SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetztbuch, Kommentar, § 2/7).

En estos supuestos, se ha dicho, no se trata de proteger la confianza en la impunidad sino de que el

Estado amplía su competencia para punir y ello bajo la impresión de hechos ya ocurridos.La prórroga
retroactiva de los plazos de prescripción, sea que se establezca un cálculo que suponga prolongarla o
bien que se facilite la interrupción, no puede aceptarse dado que constituye un procedimiento que no
garantiza la objetividad (JAKOBS, cit., § 4/9) o, con otras palabras, posibilita la arbitrariedad
(STRATENWERTH, cit., § 3/11).

Hasta aquí se han descripto algunas de las opiniones que aceptan o rechazan la aplicación retroactiva de
una ley que amplíe los plazos de la prescripción, una ley que permita al Estado continuar ejercitando
sobre el ciudadano su poder punitivo y por ello, una ley más gravosa. Esto ha llevado a analizar sin
efectuar las debidas distinciones (cfr. BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, t. II-A, ed. Ediar, año 2003, p. 95) un supuesto jurídico diferente: el de la
retroactividad de la ley penal más benigna.

3. La elección de prohibir la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa, que se funda en el
principio de legalidad material, ha sido justificada sobre la base de diversos intereses. Es pertinente
reseñarlos de modo sucinto y esquemático con la finalidad de confrontarlos, luego, con los intereses
que justifican una máxima, reitero, diferente: el de la retroactividad de la ley penal más benigna.

FEUERBACH ha relacionado este instituto con su propuesta relativa a la teoría de la pena y ha

obtenido una conclusión que actualmente sigue vigente: tan sólo cuando el hecho está amenazado con
pena antes de su comisión puede la pena intimidar al autor (cito a través de STRATENWERTH, cit., §
3/5). Este pensamiento se ha mantenido entre quienes pregonan una fundamentación del castigo desde
el punto de vista de la prevención general:"la determinación del individuo respecto de un
comportamiento particular que se espera de las normas penales tan sólo puede partir, naturalmente, de
normas ya tipificadas; las normas con efecto retroactivo caerían, a este respecto, en el vacío"
(SCHÖNKE/SCHRÖDER, cit., § 2/1).

Siguiendo una lógica argumental similar, el mandato de ley previa ha sido relacionado con el principio
de culpabilidad. Quien no ha podido conocer la desaprobación jurídico penal del hecho tampoco pudo
motivarse por el mandato normativo ni, por tanto, ser destinatario de un reproche de culpabilidad. Sin
embargo, para satisfacer la exigencia de culpabilidad no sería necesario extender la prohibición de
retroactividad a los casos de "agravación de la pena" y ni siquiera al carácter "penal" de la sanción.
Bastaría, en este sentido, con exigir el conocimiento de la antijuridicidad. Es por ello que para dar
cuenta del alcance total del mandato de ley previa deben considerarse, adicionalmente, intereses
diferentes del principio de culpabilidad (cfr. WELZEL, Derecho Penal, Parte General, 11° ed., p. 42 y
s.).

Una extensa literatura sustenta la prohibición en la idea de seguridad jurídica (cfr. JESCHECK, Tratado
de Derecho Penal, Parte General, t. I, año 1978, p. 184) en el interés de garantizar la objetividad
(JAKOBS, cit. p. 82) impedir la sanción de leyes arbitrarias (WELZEL, cit., 11° ed., p. 43) o bien
impedir leyes ad-hoc. (ROXIN, cit., § 5/51) o post festum (BAUMANN/WEBER, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 9° edición, p. 89). El principio de legalidad también se ha justificado en el principio
democrático de división de poderes, la ya discutida máxima de "protección de la confianza", etc. (ver
sobre ello BACIGALUPO, Principios Constitucionales de derecho penal, ed. Hammurabi, año 1999,
p.47).

La aplicación retroactiva de la ley penal más benigna se funda, en cambio, en un principio de política
criminal bien distinto al de legalidad (STRATENWERTH, cit., § 3/13). La ratio de la aplicación
retroactiva de la ley penal más benigna se sustenta en la verificación de que es inadmisible imponer o
mantener una sanción cuando el hecho ya no se considera delito, o bien una pena que ha devenido
desproporcionada en relación con la menor gravedad que la sociedad atribuye ahora a ese hecho (sobre
este punto, Fallos: 311:2473). Ello presupone -sobre esto la doctrina es prácticamente unánime- un
cambio de valoración social respecto de la reprobación del hecho (ROXIN, cit., § 5/60;
BACIGALUPO, Derecho Penal, Parte General, p. 188; STRATENWERTH, cit., 3/13; WELZEL, cit.,
p. 44; ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, parte general, ed. Ediar, año 1987, p. 468, del mismo
modo en: Derecho Penal, Parte General, Ediar 2003, p. 122).

Precisamente por ello es que se considera que el principio de retroactividad de la ley más benigna no
rige respecto de las leyes temporales y excepcionales ([principio de ultractividad]; cfr.
STRATENWERTH, cit. § 3/13; WELZEL, cit. p. 44; ZAFFARONI, Derecho Penal, cit. p. 469). Como
se sabe, las leyes temporales y las excepcionales son aquellas cuya vigencia, de antemano, se encuentra
limitada a un determinado período de tiempo que está fijado expresamente en la ley o bien depende de
la permanencia de ciertos factores excepcionales. Una vez que el lapso ha transcurrido o las
circunstancias han desaparecido estas leyes pierden automáticamente su vigencia. El fundamento de la
aplicación retroactiva aparece con toda claridad cuando se intenta explicar por qué razón no se aplica la
ley posterior más benigna una vez transcurrido el plazo de la ley temporal o cesada la situación
excepcional. El sujeto que ha incurrido en responsabilidad penal no se beneficia de la derogación de la
ley pues ello es consecuencia de que ha desaparecido la situación de necesidad, pero permanece
inalterada la reprobación del hecho cometido durante su vigencia.En estos casos, es decir, frente a la
excepción al principio de retroactividad de la ley penal más benigna, se hace manifiesto el motivo, la
ratio, que lo sustenta: una alteración, un cambio en la valoración social del hecho.

Esto mismo es lo que sucede con las reglas que abrevian los plazos de prescripción, pues éstas sólo
expresan la decisión estatal de auto-limitarse, hacia el futuro, aun más en el tiempo en el ejercicio de la
persecución penal, pero de ningún modo traducen un cambio en la reprobación social del hecho en
cuestión, el cual, de reiterarse, seguiría siendo considerado delito y pasible de la misma sanción.

Es que más allá de su carácter material, lo cierto es que, en definitiva, las reglas de la prescripción sólo
regulan la actividad de los órganos de persecución penal, es decir, sólo establecen el modo (los plazos,
el tiempo) como se debe proceder en el ejercicio de esa actividad. En cambio, no expresan el juicio de
disvalor que subyace al ilícito y a la culpabilidad y, por ello, su modificación no altera la reprobación
social del hecho. Estas disposiciones se encuentran, en consecuencia, fuera del ámbito cubierto por la
ratio de la aplicación retroactiva de la ley más benigna, por lo que no corresponde entonces aplicar
retroactivamente la ley 25.990, aun cuando un nuevo cómputo de la prescripción con arreglo a sus
previsiones pudiera resultar más favorable para el imputado del caso concreto.
Esta conclusión no se modifica en nada por la recepción del principio de retroactividad de la ley más
benigna en los pactos internacionales (artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), pues ellos sólo han
modificado la jerarquía normativa del principio, pero no su fundamento y límite, que sigue siendo el
mismo (cf., en este sentido, Fallos: 321:824, disidencia de los jueces Fayt, Boggiano y Bossert,
esp.consid. 14º, y disidencia del juez Petracchi).

Una última observación: ciertamente, la cuantía de la amenaza penal prevista como sanción
codetermina la extensión del plazo de prescripción. (Esta constatación quizá pueda justificarse en que
aparece en principio razonable que quien presuntamente comente un hecho más grave tenga que
soportar la persecución penal por un lapso más prolongado). Sin embargo, esta ecuación no funciona,
en cambio, en sentido inverso: las reglas sobre la prescripción no caracterizan el disvalor de hecho ni
definen su gravedad.

4. En el análisis de la corrección de las soluciones que se postulan para el problema no puede, por
último, desatenderse, no como un argumento dirimente, pero sí como un indicio de cuál es el camino
correcto, la razonabilidad de las consecuencias a las que llevaría uno y otro punto de vista.

La decisión de acortar los plazos para lograr a través de ello que, en el futuro, los procesos sean más
breves indica una voluntad del legislador de gratificar en mayor medida el derecho a obtener una
finalización del proceso en un plazo razonable, es decir, de mejorar la satisfacción de un derecho
fundamental. Esta decisión no tiene el contenido de declarar, simultáneamente, que lo cumplido
conforme la legislación previa es ilegítimo. Por el contrario, bien puede ser consecuencia de que el L
egislador verifica que ahora cuenta con los medios para enfrentar en menor tiempo las necesidades del
sistema, suministra mayores herramientas para cumplir con esas demandas, reduce las demandas a la
afección de los bienes jurídicos más relevantes, etc. Comoquiera que sea, aunque lo único provisto para
enfrentar el cambio sea un mensaje dirigido a los operadores judiciales con el contenido "dense prisa",
lo cierto es que ello sólo puede ser instrumentado hacia el futuro.

Asúmase ahora, por hipótesis, que fuera obligatorio, sin excepciones, aplicar retroactivamente el
acortamiento de los plazos de prescripción.Si el Estado tuviera que enfrentar necesariamente el costo de
fulminar retroactivamente procesos penales -en los que se investigan hechos cuya reprobación la
reforma mantiene incólume-, ello desalentaría cualquier nueva decisión de progresar en la satisfacción
del derecho a un plazo razonable, acortando los plazos de prescripción, para no pagar el precio de que
casos importantes terminen "prescribiendo retroactivamente". No concibo, sin embargo, cómo un
principio que busca algo positivo podría ser interpretado de modo que lleve a consecuencias tan
perjudiciales.

5. En síntesis, se ha dicho hasta aquí que:

(i) El ejercicio de la potestad punitiva estatal se halla limitado también en el tiempo, y la prescripción
de la acción penal constituye uno de esos límites, en la medida en que impide la persecución penal una
vez transcurrido los plazos previstos por la ley para el ejercicio del poder punitivo;.

(ii) Si bien es cierto que el principio de legalidad proscribe la aplicación retroactiva de leyes que
amplían los plazos de prescripción, lo que ha llevado a postular el carácter material del instituto, ello no
significa que deba aplicarse retroactivamente toda modificación legislativa en materia de prescripción
más beneficiosa para el imputado.

(iii) Ello es así, porque la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna no se funda en el principio
de legalidad material, que se satisface con que las leyes penales no se apliquen retroactivamente, sino
en un principio de política criminal bien distinto que juzga inadmisible imponer o mantener una
sanción penal por un hecho que ya no se considera delito, o bien una pena que ya no guarda relación
con la menor gravedad que se predica para el delito por el que ha sido impuesta.En otras palabras, la
aplicación retroactiva de la ley más benigna presupone que se haya producido un cambio en la
valoración social del hecho imputado, lo cual es evidente que no ocurre con las leyes que sólo expresan
la decisión del Estado de auto-limitarse hacia el futuro aun más en el tiempo en el ejercicio de la
persecución penal, pero de ningún modo traducen un cambio en la reprobación social del hecho.

(iv) Precisamente por ello es que se considera que el principio de retroactividad de la ley más benigna
no rige respecto de las leyes temporales y excepcionales, en la medida en que permanezca inalterada la
reprobación del hecho cometido durante su vigencia (principio de ultractividad).

(v) De lo expuesto se desprende que no corresponde aplicar retroactivamente la ley 25.990, aun cuando
un nuevo cómputo de la prescripción con arreglo a ella pudiera resultar más favorable para el imputado
en el caso concreto.

Queda abierta la posibilidad de cuestionar incluso la aplicabilidad de la nueva ley a procesos que se
hallaban ya en trámite en la época de su entrada en vigencia. Brevemente: o bien se considera que la
prescripción es de índole procesal, y entonces se aplica la ley vigente al momento de realizar el acto
(cómputo de la prescripción); o bien, si se la considera un instituto del derecho penal material, rige la
ley vigente al momento de comisión del delito (la ley 13.569), sin que una ley posterior más benigna
(ley 25.990) pueda resultar aplicable si no concurre el fundamento que autoriza esa aplicación
retroactiva.

Pero de lo que no puede existir duda, es que en este caso, el cómputo de la prescripción con arreglo a
los nuevos parámetros establecidos por la ley 25.990 debe tomar como punto de partida el último acto
procesal al que se le confirió efecto interruptivo con arreglo a la vieja normativa.Vale decir, que los
nuevos parámetros para interpretar los actos que interrumpen la prescripción, de acuerdo a la nueva
legislación, podrían ser aplicados a partir de su entrada en vigencia y no antes, de modo tal que
mantienen su virtualidad los actos considerados "secuela de juicio" que se hayan producido con
anterioridad a la sanción de la ley 25.990. Por esta razón, no era jurídicamente posible privar a los autos
de fs. 3570 y 4377 del efecto interruptivo del curso de la prescripción que se les había otorgado
anteriormente, al menos no con sustento en el principio de retroactividad de la ley penal más benigna
como lo hizo el a quo.

-IV-

Aún cuando V.E. no compartiera la inteligencia que vengo sosteniendo acerca de este principio de
rango constitucional y según la cual no alcanza al sub lite, tampoco la aplicación que de él ha hecho el
a quo se ajusta a las reglas que rigen su aplicación en general.

Sin profundizar sobre la cuestión, y en referencia sólo a lo que aquí interesa, estimo conveniente
recordar que en la sentencia del tribunal de casación penal se habla del efecto ultractivo de la "ley penal
de fondo anterior más benigna" en razón de que, como resultado de la ley 25.189 (publicada en el
Boletín Oficial el día 28 octubre de 1999), la pena por delito de homicidio imprudente fue elevada a un
máximo de cinco años. Para calcular el plazo de prescripción se empleó la escala penal más benévola
prevista según la legislación anterior (tres años de prisión).

Obsérvese, sin embargo, que la ley 25.990 (Publicada en el Boletín Oficial el día 11 de enero de 2005)
ha modificado el artículo 67 del Código Penal cuando la elevación de la pena del homicidio imprudente
ya era ley vigente.Si se presta atención a la secuencia temporal de estas leyes surge una consecuencia
jurídica que no se ha advertido en este incidente.
La doctrina es prácticamente unánime en cuanto a que el procedimiento de confrontación de dos leyes
para determinar cuál es más benigna se debe llevar a cabo practicando una "comparación integral".
Salvo en lo relativo a la prisión preventiva, supuesto expresamente reconocido en el artículo 3 del
Código Penal, no es admisible escoger las reglas de la ley derogada que resulten más favorables (el
máximo de 3 años de pena prevista para el homicidio imprudente) desechar las adversas (interrupción
de la prescripción por "secuela de juicio") y tomar las normas más favorables de la ley vigente (el
catálogo taxativo de hechos que interrumpen la prescripción) pero desechar las adversas (el máximo de
5 años de prisión para el homicidio imprudente). Ver por todos BAIGÚN/ZAFFARONI, Código Penal,
t. 1, ed. Hammurabi, año 1997, p. 63.

Para decirlo con claridad: o bien se aplica retroactivamente "toda" la ley vigente -catálogo taxativo de
hechos interruptivos pero el marco penal del homicidio imprudente de 5 años de prisión-, o bien se
mantiene "toda" la ley derogada -marco penal de 3 años pero interrupción de la prescripción por
"secuela de juicio"-. Lo mismo vale, desde luego, respecto del aumento de pena para el delito de
lesiones imprudentes -por cierto, si fuera acorde con la Constitución Nacional pues lleva actualmente
más pena que el de lesiones dolosas (!)-.

Nuestro ordenamiento positivo nunca ha estado configurado de tal modo que contenga,
simultáneamente, una pena máxima por homicidio imprudente de tres años de prisión y causales de
interrupción de la prescripción como las previstas taxativamente en la actual redacción del artículo 67
del Código Penal.

La recta inteligencia del principio de retroactividad de la ley penal más benigna no puede convalidar
esa clase de composición.El caso se ha resuelto, en consecuencia, conforme a una ley que nunca ha
estado vigente; el supuesto más irresistible de arbitrariedad.

Frente a las consideraciones expuestas, se torna inoficioso el tratamiento de los demás agravios.

-V-

Por último, debo efectuar brevemente algunas consideraciones en cuanto a las costas de este proceso.

V. E. ha señalado en numerosos precedentes que lo relativo al régimen de imposición de las costas en

las instancias ordinarias es una cuestión de carácter procesal que no da lugar, como regla, a la apertura
de la vía del artículo 14 de la ley 48. Sin embargo, una nutrida jurisprudencia acepta una excepción a
ese principio cuando el fallo recurrido no satisface la exigencia de validez de las sentencias de ser
derivación razonada del derecho vigente, con adecuada referencia a las circunstancias de la causa
(Fallos: 316:224; 317:632 y 1638; 324:841; 325:2276 y 3467; 326:61; 327:5332).

El fallo recurrido carece de fundamentación a este respecto. El voto que lidera el acuerdo se limita a
señalar que los recursos se rechazan "con costas", con cita de los artículos respectivos del ordenamiento
procesal. No existe ninguna referencia a las circunstancias de la causa. El voto de la juez con el cual se
conforma la mayoría tampoco posee explicaciones relacionadas con este punto. Ella menciona,
únicamente, que adhiere a la solución que propone la primera votante por coincidir sustancialmente con
las consideraciones expuestas. En lo relativo a la imposición de costas, sin embargo, no se ha referido
consideración alguna sino que se ha decidido imponerlas al recurrente sin ofrecer explicaciones ni
fundamentos. Por estos motivos, considero que la sentencia es arbitraria y que V. E. debería ingresar
excepcionalmente en la cuestión de las costas.

Abierto el recurso en este punto, son varios los motivos que apoyan la conclusión de que la parte
querellante no puede ser gravada con las costas del proceso. Se trata de ciertas razones que V. E., a
modo de lemas, ha enunciado en distintos precedentes:el hecho de que aún no exista jurisprudencia del
Tribunal Supe rior sobre la cuestión debatida, lo novedoso de la cuestión (Fallos: 316:1115; 318:455) y
la circunstancia de que la parte requirente pudo razonablemente creerse con derecho a sostener su
pretensión (Fallos: 308:436; 310:1602; 311:162). Estas máximas son, a mi modo de ver, perfectamente
aplicables en este proceso. No existen precedentes acerca de la interpretación de la porción discutida
del artículo 67 del Código Penal, texto según ley 25.990 y la ambigüedad de la redacción legal justifica
que la parte requirente se haya creído con derecho a esgrimir su pretensión y someterla a evaluación
por las instancias superiores.

Para finalizar, quisiera llamar la atención acerca de que si el fallo recurrido se convalidase en todo su
alcance, resultaría de ello una situación evidentemente injusta. El proceso, en el cual se investiga la
muerte de Marcela Brenda Iglesias, una niña de tan sólo cinco años de edad y las lesiones sufridas por
Lucía Acosta y Antonella Zazarino, habría prescripto como resultado de la imposibilidad de atender a
todos los planteos de la defensa mientras subsistía la acción penal. No pretendo asignar aquí
responsabilidades institucionales por esta situación; es decir, no quiero referirme a si el transcurso del
tiempo debe atribuirse, particular o conjuntamente, a una ineficiencia del Ministerio Público por llevar
adelante la pretensión punitiva del Estado, a formulaciones de la defensa cuya única finalidad fue
dilatar el proceso hasta exceder los plazos de prescripción, a la lentitud judicial en la toma de
decisiones o bien a la reforma legislativa que modificó el marco legal de esta materia.Antes bien, lo que
deseo señalar es que conmueve el más profundo sentimiento de justicia recargar a la parte querellante,
que ha luchado inquebrantablemente por llevar la causa a juicio, con el pago de las costas de un
proceso que no ha llegado a una sentencia de mérito gracias a la ineficacia del sistema para actuar en
tiempo útil. Esta demora, que aparece como incomprensible en vistas a la escasa complejidad
probatoria del hecho, está impidiendo satisfacer el derecho de los familiares de la víctima a saber la
verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.

-V-

Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a los recursos extraordinarios y dejar sin efecto el
pronunciamiento apelado que declara extinguida por prescripción la acción penal en la presente causa y
sobresee a Héctor Torea, para que se dicte otro con arreglo al criterio aquí expuesto.

Buenos Aires, de noviembre de 2006.

ES COPIA FIEL

ESTEBAN RIGHI