Inversores del Paraná SA y otros c/ Marnila SA y otros s/ ordinario"

TRIBUNAL: CNCom., Sala B

FECHA: 29/08/2012

TEMA: SOCIEDAD ANÓNIMA – ACCIONISTA – DERECHO DE VOTO – VOTO

ACUMULATIVO - ASAMBLEA – NULIDADES ASAMBLEARIAS – DIRECTORIO – FIJACIÓN
EN DOS DEL NÚMERO DE DIRECTORES - DIRECTORIO – DESIGNACIÓN

SÍNTESIS: En 1ª instancia se acogió parcialmente la demanda y se declaró la nulidad

de la decisión asamblearia de la sociedad demandada en torno a la fijación en dos el
número de directores. Respecto al argumento relativo a que en la asamblea
impugnada se habían elegido los miembros que integrarían el directorio sin permitir
que los actores ejercieran el derecho de voto acumulativo que les asistía, determinó
que en ningún caso lo convenido en esos pactos puede ser utilizado para alterar el
funcionamiento orgánico de la sociedad participada. Consideró que si la sociedad había
recibido en tiempo la comunicación de que uno de sus socios tenía la intención de
votar acumulativamente, había sido ilegítimo el fijar en dos el número de los directores
que en ese acto había nombrado. La Cámara confirmó la sentencia. Subrayó que la
esencia del sistema de voto acumulativo era dar protección y representación a la
minoría en el directorio de la sociedad, por lo cual art. 263 de la ley 19.550 prohibía no
sólo derogar este derecho, sino también dificultar su ejercicio. Resaltó que salvo
durante un período, el órgano de administración siempre había estado conformado por
tres directores. Estableció que mantener la decisión adoptada importaría que la
expectativa del accionista que había querido ejercer su derecho de votar
acumulativamente se viera frustrada sine die. Apuntó que quienes habían adquirido la
calidad de accionistas de una sociedad cuyo estatuto preveía la cantidad de directores
en tres, se habían incorporado al ente conociendo de antemano que el procedimiento
de voto acumulativo podía llevarse a cabo en cualquier momento. Concluyó que toda
vez que no obstante haber recibido la comunicación de una accionista de ejercer el
derecho de voto acumulativo, se había aprobado la moción de fijar la cantidad de
directores en dos sin considerar la comunicación aludida, había sido violada la
expectativa normal de representación de la minoría.

Sumarios:
         Para poder aplicar el sistema de elección de directores por acumulación de
votos, el número de candidatos a elegir no puede ser inferior a tres.
         Pero de otro lado, la LSC 255 permite que el órgano de dirección pueda estar
compuesto por "uno o más directores", de modo que esta norma permite la elección de
solamente uno o dos directores.
         No puede considerarse –sin más- que la LSC 263 pár. 2º derogó o modificó la
previsión que ella misma expuso en su artículo 255. Es que no cabe suponer
semejante contradicción interna en el texto de una ley.
         Si la intención de una reforma estatutaria o de una decisión asamblearia es la
de perturbar o impedir el ejercicio del derecho de la minoría de elegir un director
mediante el voto acumulativo, la cuestión queda inmersa en lo que puede denominarse
abuso de derecho.
          Si bien resulta claro que la asamblea es el órgano soberano de la sociedad, sus
poderes no son ilimitados, sino cuando se ejercen dentro de la ley; y si se exceden
dichos límites, las decisiones son nulas, careciendo de obligatoriedad.
         Bastaría que la asamblea decida mantener la cantidad de dos directores, para
desbaratar los derechos de los acreedores minoritarios, violándose entonces las
previsiones establecidas en el art. 263 LS.
 
 
Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial nº 2; Sec. nº 3: 
Buenos Aires, 13 de octubre de 2110.
Y VISTOS:
Los autos “Inversores del Paraná SA y otro c/ Marnila SA y otros s/ ordinario”,
expediente n° 091409, de trámite en la Secretaría N° 3 de este Juzgado;
DE LOS QUE RESULTA:
Walter Jorge COSTABEL e INVERSORES DEL PARANÁ SA, en su calidad de accionistas
de Marnila SA, promovieron acción de impugnación de las decisiones adoptadas por la
aludida sociedad en la asamblea de fecha 10 de noviembre de 2005.
Dirigieron la acción contra la mencionada MARNILA SA, contra SEFINA SA, contra el Sr.
Juan Carlos REPILA, contra FOREST CONSTRUCCIONES SA, contra INMOTUR SA,
contra CONCISA SA, y contra Martín Daniel ALURRALDE.
Tras efectuar una reseña de los antecedentes y de la actividad de Marnila SA, pusieron
de relieve que en el seno de dicha sociedad habían sido cometidos hechos
presuntamente delictivos –que describieron- que se encontraban siendo investigados
en la causa penal que citaron.
En lo que aquí interesa, adujeron que entre Inmotur SA, Inversores del Paraná SA,
Concisa SA, y Walter Jorge Costabel –todos accionistas de Marnila SA titulares en total
del 68% del capital de ésta- habían convenido en que las decisiones de la referida
sociedad vinculadas con los puntos que destacaron se tomarían en conjunto "para una
mejor solución de los inconvenientes presentes y desarrollo futuro".
Para ello, según expresaron, los nombrados habían firmado un contrato de sindicación
de acciones, destinado a regir desde el día de su fecha y hasta el 30 de septiembre del
año 2007.
Destacaron que, a efectos de viabilizar lo convenido, se había previsto que el señor
Jesús Alberto Otero tendría la representación de los accionistas sindicados en las
asambleas, aclarándose que esta designación podría ser revocada en cualquier
momento, debiendo comunicar tal revocación al mencionado representante y al
escribano designado, en forma fehaciente.
Expresaron que con fecha 21/6/05 se había convenido en realizar una asamblea a fin
de poner a consideración de los accionistas los puntos del orden del día que
individualizaron.
Adujeron que, con carácter previo a ella, las sociedades Inmotur SA y Concisa SA
habían pretendido revocar el mandato otorgado al Dr. Otero en forma unilateral,
ilegítima y sin causa alguna.
Relataron que la validez de esa revocación había sido debatida en el seno de la
asamblea en los términos que refirieron, dejando aclarado que, ante las posturas
contradictorias que los interesados habían observado, nada se había votado y, a raíz
de la moción presentada por la Dra. Pardini en su calidad de representante del Sr.
Repila, la convocatoria a la asamblea había sido dejada sin efecto.
Manifestaron que, frente al estado de incertidumbre que existía sobre la
representatividad y la revocación del poder otorgado al Dr. Otero en el referido
contrato de sindicación de acciones, el nombrado había iniciado acción contra todos los
integrantes de dicho sindicato –de trámite ante este mismo Juzgado y Secretaría- en la
que todavía no había recaído sentencia.
Pese a eso, y a que –según explicaron- dicha sentencia resultaba fundamental para
establecer la procedencia o improcedencia de la revocación del mandato otorgado al
Dr. Otero, la Inspección General de Justicia, en completo desconocimiento de los
antecedentes, mediante Resoluciones N° 860/05 y N° 993/05 dictadas en el expte. N°
224.825/52.303 a pedido del Dr. Mortola, había decidido convocar a una nueva
asamblea general ordinaria, en forma prematura, a fin de que se trataran los puntos
del orden del día que no habían podido tratarse en la asamblea anterior.
Tras destacar el intercambio epistolar que había tenido lugar, pusieron de resalto que
esa asamblea se había finalmente realizado, decidiendo lo siguiente: a) no aprobar los
balances; b) aprobar la gestión de la vicepresidente Verardo y desaprobar la del
presidente Sr. Costabel, removiéndolo con causa; c) fijar en dos el número de
directores que debían ser designados, cubriéndose tales cargos con el escribano Juan
M Bunge y a Horacio E. Flores como titulares.
Adujeron que esto había obstaculizado la posibilidad de Paraná SA y Walter Jorge
Costabel de ejercer el voto acumulativo, explicando las razones que fundaban su
parecer.
Sostuvieron que la única cláusula del contrato de sindicación que se encontraba
cuestionada era la vinculada con la posibilidad revocar en forma unilateral el mandato
que había sido otorgado al Dr. Otero.
En cambio, destacaron que el resto de las cláusulas no se había encontrado en crisis,
lo cual demostraba que se hallaba vigente la obligación de los sindicados de proceder
en forma unánime.
Por los motivos expuestos, solicitaron que se declarara la nulidad de las decisiones
asamblearias allí adoptadas.
Se explayaron en consideraciones doctrinarias en torno al concepto de "sindicación de
acciones", tras lo cual afirmaron que, en el caso, dicho convenio no había sido
resuelto, sino que simplemente se había intentado revocar el mandato otorgado al Dr.
Otero.
Pese a ello, y a la legitimidad y vigencia que atribuyeron a las restantes cláusulas
contractuales, Inmotur SA y Concisa SA, representadas por el Dr. Mortola, habían
hecho caso omiso de la unificación y unanimidad dispuesta en el referido convenio.
Expresaron que si existía un convenio de sindicación de acciones que se encontraba
vigente y no había operado ninguna de las formas de resolución establecidas, todas las
partes firmantes se encontraban obligadas a votar de la misma forma en asamblea,
con la consecuencia de que, si ello no ocurría, se violaba el contrato y, por ende, la
resolución adoptada debía considerarse insanablemente nula.
Tras ello pasaron a ocuparse del sentido y alcance que en nuestro derecho tenía el
voto acumulativo, trayendo al efecto varias citas doctrinarias y jurisprudenciales.
En lo que aquí interesa, sostuvieron que la nueva e ilegítima mayoría integrada por
Inmotur SA, Regila, Concisa SA, Sefina SRL y Forest Construcciones SA había
prohibido que la nueva minoría representada por Inversores del Paraná y Walter Jorge
Costabel pudiera tener siquiera la posibilidad de tener su representante en el
directorio, mediante la aplicación del aludido método de elección.
Expresaron que, si se les hubiera permitido ejercer ese derecho, ellos hubieran podido
elegir un director y así ejercer un control sobre las acciones, omisiones, etc. del resto
de los integrantes del directorio, como era el legítimo derecho de la minoría, máxime
cuando en este caso esa minoría representaba el 31 % del capital social de Mamila SA.
Pusieron de resalto que desde el año 1986 en adelante y a excepción de la última
etapa comenzada en 7/12/2001 –en la que pocas personas habían querido hacerse
cargo del directorio de una empresa que literalmente se encontraba casi en la ruina-,
siempre habían sido TRES los directores de la empresa.
En tal contexto, sostuvieron que en la asamblea impugnada se había violado lo
dispuesto en el art. 263 LSC en cuanto establecía la prohibición de renovar en forma
parcial o escalonada el directorio, si de tal manera se impedía el ejercicio del voto
acumulativo, lo cual derivaba en la nulidad del acto.
Ofrecieron prueba.
II. A fs. 398 se imprimió a las actuaciones el trámite del juicio ordinario y, conferido el
traslado de la demanda, a fs. 456/63 se presentó Concisa SA solicitando su rechazo.
Lo propio hicieron los demás codemandados: Sefina SA lo hizo a fs. 470/4; Inmotur SA
a fs. 499/07; Juan Carlos Repila a fs. 512/16; Forest Construcciones SA a fs. 584/8 y,
finalmente, Marlina SA se presentó a fs. 648/58.
La totalidad de los demandados se expidieron mediante la alegación de defensas en
sustancia semejantes, razón por la cual, a fin de evitar innecesarias repeticiones, he de
sumariar el contenido de tales defensas en forma simultánea.
Tras negar varios de los hechos invocados en el escrito inaugural, los defendidos
opusieron defensas previas que han sido ya resueltas.
En lo concerniente a la cuestión de fondo, la totalidad de los nombrados sostuvieron –
por las razones que indicaron- que el convenio de sindicación de acciones cuya
violación había servido de sustento a la acción de impugnación aquí entablada, era
inoponible a Marlina SA, por lo que, aun cuando tal violación se hubiera configurado,
ella no podría habilitar a declarar la nulidad de las decisiones asamblearias adoptadas.
Tal defensa fue, como dije, sostenida por todos los demandados, con dos
particularidades: ni el Sr. Repila, ni –como es obvio- la sociedad Marlina SA habían
sido parte de tal convenio.
Pero, con prescindencia de estas particularidades, todos sostuvieron lo mismo: el
convenio de sindicación, cuya existencia no negaron, era inoponible a la Marlina SA en
razón de que sólo tenía efectos entre las partes y no erga omnes.
Fundaron su posición en abundantes citas doctrinarias a resultas de las cuales
concluyeron que si uno de los accionistas sindicados no cumplía con lo convenido y
otorgaba su voto en la asamblea apartándose de lo acordado o transfería sus acciones
sin la conformidad de los sindicados, ni la sociedad podía considerar nulo el voto ni el
tercero adquiriente de las acciones quedaba obligado a cederlas al sindicato.
De otro lado, negaron que hubiera habido violación a lo dispuesto en el art 263 de la
ley 19.550, aclarando que ello debía entenderse así en razón de que se había
mantenido constante el número de miembros del directorio.
Destacaron que así lo habían reconocido los propios actores en el punto IV.II de su
demanda, oportunidad en la que habían afirmado que el directorio de Marnila SA se
había hallado compuesto por dos miembros desde el año 2001, es decir, desde hacía
casi 5 años antes de la asamblea impugnada.
Manifestaron que durante todo ese tiempo ningún accionista o director de Marnila SA
había solicitado un aumento de las vacantes a cubrir, por lo que la decisión de
mantener el número de directores en dos, no constituía ninguna maniobra en perjuicio
de los impugnantes ni mucho menos una violación al art. 263 de la ley 19.550.
Sostuvieron que, en cambio, en el caso de autos se conciliaba el art. 263 de la ley
19.550, que instituía el derecho de acceder al directorio a través del voto acumulativo
en forma imperativa, y el art. 255 de la misma ley, que facultaba a la asamblea de
accionistas para determinar el número de directores, entre el máximo y el mínimo que
hubiera sido previsto por el estatuto, y así había sido entendido en oportunidad de
resolverse la pretensión cautelar deducida por los actores en este mismo pleito.
De ello derivaron que, si el estatuto de Marnila SA preveía que el directorio podía
integrarse por un mínimo de dos y un máximo de quince directores, forzoso era
concluir que no había existido violación alguna de los derechos de la minoría al fijar en
dos el aludido número, máxime cuando el mencionado directorio de Marnila SA venía
teniendo dos miembros desde el año 2001.
III. Abierta la causa a prueba, se produjo la oportunamente ofrecida y se llamaron los
autos para dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
Previo a todo, encuentro necesario aclarar que, en razón de hallarme en la actualidad a
cargo de siete Secretarías correspondientes a tres Juzgados de este fuero, no me es
posible –debido a la recarga de trabajo implícita en tal situación- aplicar a la redacción
de esta sentencia el tiempo que me hubiera gustado dispensarle a efectos de dar
acabada respuesta a los interesantes temas planteados, que tanto debate doctrinario
han originado.
He estudiado la causa con la contracción y profundidad que corresponde, pero tendré
limitarme a fundar sumariamente la solución que -según mi ver- debe asignarse al
caso, en la convicción de que los distinguidos letrados que asisten recíprocamente a las
partes aquí enfrentadas, podrán comprender la situación y suplir los desarrollos que,
por razones de tiempo, tendré que omitir.
Pues bien: como surge de la reseña efectuada más arriba, dos de los accionistas de
Marlina SA promovieron acción de impugnación de las decisiones tomadas por la
aludida sociedad en su asamblea de fecha 10 de noviembre de 2005.
Fundaron su pretensión en la configuración de dos vicios que imputaron al acto: a) uno
formal, consistente en que las antedichas decisiones habían sido adoptadas sin contar
con las mayorías que hubieran debido respetarse; b) y otro sustancial, vinculado con el
hecho de que, según adujeron, en la asamblea impugnada se habían elegido los
miembros que integrarían el directorio sin permitir que los actores ejercieran el
derecho de voto acumulativo que les asistía.
Razones de precedencia lógica exigen que me ocupe de tratar esas cuestiones en el
orden en el que las he enumerado, dado que, si el primero de esos planteos
prosperara, el segundo devendría abstracto.
Los argumentos desarrollados por los defendidos con sustento en las citas doctrinarias
y jurisprudenciales traídas por ellos mismos –a las que en honor de brevedad me
remito-, son suficientes para descartar que asista razón a los demandantes en este
primer aspecto de su planteo.
En efecto: aun cuando en la actualidad deben considerarse superadas –especialmente
a partir del precedente sentado por la Sala C de la Excma. Cámara in re “Banco
Avellaneda”- las objeciones que levantaba la doctrina clásica contra los pactos de
sindicación de acciones destinados a formar la voluntad de las asambleas mediante
convenios de voto, lo cierto es que también pacífica es entre nuestros autores la
concepción de que esa validez que –al menos en principio- cabe reconocer a los
referidos sindicatos, presupone como condición su inoponibilidad a la sociedad cuyas
acciones son objeto de estos pactos.
A mi juicio, esa es la doctrina correcta: a diferencia de lo que sucede en otros
ordenamientos (v. gr. Brasil), nuestro legislador societario no ha contemplado esos
pactos, con la excepción prevista en el Decreto 771/01, que lo ha hecho a otros
efectos.
Y no sólo ello, sino que, adhiriendo a la doctrina del “órgano”, ha diseñado el
funcionamiento de las asambleas mediante normas que integran “órdenes jurídicos
parciales” que deben ser respetados a los efectos de que tal órgano pueda expresar
válidamente la voluntad social.
En lo que aquí interesa, la reglamentación incluye exigencias en materia de mayorías
que no dejan, en las asambleas ordinarias, margen para la autonomía de la voluntad.
La sociedad nace de un contrato, pero es mucho más que eso: es un sujeto de derecho
que, por ende, debe contar con los mecanismos necesarios para poderse expresar.
Esa expresión de voluntad sólo puede producirse con ajuste a lo establecido en la ley y
en el estatuto, sin que tal regulación pueda ser dejada de lado o alterada por el juego
de las cláusulas incluidas en las aludidas convenciones parasociales.
Lo contrario podría conducir a privar al ente de la posibilidad de expresarse
válidamente, afectando su estructura y funcionamiento que son aspectos que el
legislador quiso preservar mediante la introducción de ese régimen.
Baste tener presente, en tal sentido, que si la violación de esos pactos por los
accionistas sindicados pudiera dar lugar a la nulidad del acto asambleario, no habría
seguridad jurídica posible en este plano, dado que las decisiones de la asamblea se
hallarían siempre expuestas al riesgo de ser atacadas con sustento en lo previsto en
ese tipo de convenios.
La solución no cambia por el hecho de que el pacto alcance, incluso, a todos los socios:
sigue siendo un pacto parasocial que por lo tanto no puede, como lo sostiene unánime
doctrina, prevalecer sobre el estatuto y la ley.
Y no cambia tampoco por el hecho de que, como ha sucedido en el presente caso, la
sociedad conozca la existencia de ese pacto.
Lo pretendido en sentido diverso por los actores carece de respaldo, no sólo en el
derecho, sino en el sentido común aplicado a la naturaleza de los hechos de cuya
regulación se trata.
Así cabe razonar a poco que se tenga presente que, de lo contrario, a los accionistas
sindicados les bastaría con notificar a la sociedad la existencia del pacto para tornarlo
oponible, con la consecuencia de que, mediante la aplicación de ese simple arbitrio, el
estatuto y la ley terminarían de tal modo siendo desplazados como fuentes reguladoras
del funcionamiento de la asamblea.
Por tales razones, comparto la posición de quienes sostienen que en ningún caso lo
convenido en esos pactos puede ser utilizado para alterar el funcionamiento orgánico
de la sociedad participada.
De tal modo, cuando algunos o todos los socios celebran este tipo de convenciones, las
relaciones que se generan entre ellos pasan a revestir en dos ámbitos distintos, uno de
fuente obligacional fundado en las cláusulas de esos pactos, y otro de génesis
societaria, enmarcado por el contrato social o estatuto y que opera a través de los
órganos sociales (Anaya, Jaime Luis, “El efecto relativo de las convenciones de
accionistas”, E.D. 171-225).
Con esta consecuencia: la violación del sindicato de que se trate no trasciende al
funcionamiento societario, sin perjuicio de la posibilidad de que, si fuera del caso,
corresponda hacer que el socio autor de esa violación responda ante sus pares por vía
de la pertinente acción de daños.
Por lo brevemente expuesto, es mi convicción que la acción entablada con el sustento
reseñado no puede prosperar.
Distinta suerte corresponde hacer seguir, según mi ver, a la restante queja traída por
los actores.
Cabe, a estos efectos, comenzar por recordar los términos empleados en la redacción
del art. 263 de la ley 19.550, que es la norma que los demandantes aducen vulnerada.
Dicha norma dispone: “Los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las
vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo…".
De esto se desprende que este procedimiento de elección sólo puede aplicarse en
aquellas sociedades que cuenten con un directorio de, por los menos, tres miembros.
Y aquí aparece la primera dificultad: a pesar de que el efectivo ejercicio del derecho de
voto acumulativo depende de la cantidad de administradores por designar, la ley sólo
reconoce la viabilidad de aplicar tal sistema de elección para decidir quiénes, no
cuántos directores han de ser nombrados.
¿Significa esto que a la mayoría le basta, para frustrar tal derecho de la minoría, con
acudir al mero arbitrio de establecer el número de directores a ser designados en un
número inferior a tres?
Mi razonamiento me conduce a una respuesta negativa.
No ignoro que, tal como lo han señalado los demandados, el art. 255 de la misma ley
no exige que el directorio deba estar integrado necesariamente por tres directores,
siendo válido el directorio unipersonal o –como se pretendió en el caso- el directorio de
dos miembros.
Pero esto –que es perfectamente comprensible en sociedades cuyos socios “conviven”
en armonía-, no parece que habilite a sostener que, cuando en el seno social se
enfrentan una mayoría contra una o más minorías, a aquélla le baste con fijar de ese
modo el número de directores para, sin más, quitar a sus consocios minoritarios una
herramienta que, como la que me ocupa, no es sustituible en su eficacia por ninguna
otra a la hora de controlar el manejo societario.
Sin duda, al legislador no se le pasó esto por alto, como se infiere del hecho de que,
junto con el citado art. 255, concibió el referido art. 263 fijando allí este derecho de
minorías en un tercio de las vacantes a llenar, pero con la aclaración de que la mayoría
no sólo no podría derogar este derecho, sino que tampoco podría dificultar su ejercicio.
A mi juicio, esta última disposición dirime la cuestión, toda vez que deja en claro que,
al fijar el número de directores, la mayoría no es tan libre como lo sostienen los
demandados.
Sin duda, fijar en uno o en dos ese número importa imposibilitar el ejercicio de este
derecho, lo cual es más que dificultarlo que es estándar de descalificación mínimo que
contiene la norma.
En otras palabras: si la norma prohíbe todo mecanismo que importe dificultar este
derecho, va de suyo que prohíbe también imposibilitarlo, que es precisamente lo que
se haría si se admitiera que, sin ninguna razón valedera y con invocación de su propio
arbitrio, la mayoría fijara en esos números los directores a ser elegidos.
La intrínseca vinculación entre la cantidad de directores por designar y el efectivo
ejercicio del derecho de voto acumulativo –vinculación que es tal en términos de que
uno de esos extremos (cantidad) condiciona la existencia del otro (ejercicio del
derecho)- no ha sido soslayada por nuestra jurisprudencia.
En tal sentido, y sin perjuicio de señalar que nuestros tribunales han tenido que
ocuparse de otras “técnicas” que también han sido utilizadas para contrariar la efectiva
vigencia de este derecho (ver, en tal sentido, C.N.Com. Sala D, “Godoy Achar, Eulogio
c. La Casa de las Juntas”, www.societario.com, ref. nº 9261), en lo que aquí interesa,
ha sido decidido que toda reducción o aumento del número de miembros del directorio
que perjudique la expectativa normal de las minorías debía considerarse contraria a la
letra y al espíritu de la institución (CNCom. Sala A, “Cerámica Milano”, del 21/06/74,
LA LEY, t. 1975-A, p. 149).
No soslayo que también ha sido dicho que es legítimo fijar (o, en su caso, reducir) la
cantidad de directores a elegir en un número que impida el ejercicio de ese derecho
cuando en la sociedad de que se trata no hay ningún antecedente que demuestre que
haya sido intención de los socios ejercer tal método de elección.
Pero, a mi juicio, esa afirmación exige precisiones.
Sin duda, cuando la sociedad decide reducir el número de directores para imposibilitar
la vigencia de este derecho tras haber sido notificada de la intención de algún socio de
ejercerlo, la maniobra ilícita es clara y es dentro de ese contexto que debe ser
entendida la afirmación de marras.
En cambio, de tal afirmación no puede extraerse la conclusión de que si nunca antes el
socio había votado acumulativamente, se encuentre condenado a mantenerse en tal
situación para siempre.
Y si esto no es así –como claramente no lo es-, debe descartarse que asista a la
sociedad derecho a conformar su directorio en un número de directores menor a tres
por el solo hecho de que eso era lo que venía haciendo.
Cuando se configura este último supuesto, se avanza en un paso: es posible descartar
–al menos en principio- que, al mantener ese número, la sociedad busque implementar
una maniobra casi burda para vulnerar el derecho que me ocupa.
Pero subsistirá el problema: ¿puede ella fijar el directorio un número inferior a tres tras
haber sido notificada de la intención de sus socios de ejercer el derecho que les
confiere el art. 263?
A mi juicio, la respuesta debe ser negativa, salvo que la decisión respectiva hubiera
sido fundada en razones vinculadas al interés social (que no alcanzo a imaginar).
De lo contrario, existan o no antecedentes en el sentido recién señalado, la sociedad
debe considerarse obligada a permitir el ejercicio por sus accionistas del derecho de
voto acumulativo, para lo cual debe cumplir con el presupuesto fáctico de concurrencia
obligada en estos casos, cual es el de conformar su directorio con un mínimo de tres
directores.
Lo contrario conduce a un resultado absurdo cual es el de sostener que, tras haber
conformado el directorio en un número menor –por razones eventualmente históricas,
vinculadas una armonía societaria después desaparecida-, la mayoría adquiere el
derecho a seguir conformando el directorio en ese número para siempre, con la
consecuencia de que, en tales casos, sus socios perderán definitivamente toda
posibilidad fáctica de ejercer el derecho de marras.
Semejante excepción no surge de la ley, la que, en cambio, consagra enfáticamente en
todos los casos el aludido derecho de los socios, el que, como es obvio, sólo puede ser
ejercicio en la medida en que la sociedad cumpla con aquel recaudo de fijar en un
mínimo de tres el número de sus directores.
Que la ley autorice a que el directorio se componga por un menor número (art. 255)
no altera lo expuesto: se trata de una autorización legal cuyos alcances no son
ilimitados, sino que, por el contrario, tiene los límites que –implícitos, pero
inequívocos- surgen de la misma ley.
Adviértase que, tras establecer aquella autorización (la del art. 255), el legislador
impuso sobre la sociedad una obligación: la de no derogar ni dificultar el ejercicio del
derecho de voto acumulativo, extremo que descarta la posibilidad de interpretar haya
sido intención de éste dejar en las manos del ente la posibilidad de suprimir tal
derecho esencial de la minoría acudiendo al simple arbitrio de fijar el número de
directores en una cifra que impida su ejercicio.
Por tales razones, he de hacer lugar a este aspecto de la demanda: la sociedad recibió
en tiempo –según surge del acta respectiva- la comunicación de que uno de sus socios
tenía la intención de votar acumulativamente; intención que frustró al fijar en dos el
número de los directores que en ese acto nombró.
Según mi ver, ese proceder fue ilegítimo: la demandada no proporcionó ni el más
mínimo argumento tendiente a ilustrar acerca de alguna necesidad suya que
pretendiera ser cubierta de este modo, limitándose a alegar que ese mismo número
había sido establecido en oportunidades anteriores.
Que ello hubiera sido así, es sólo un argumento de hecho al que el derecho no le ha
reconocido virtualidad para derogar la norma imperativamente establecida en el citado
art. 263, por lo que en nada altera la conclusión de que la nombrada frustró a
sabiendas, mediante ese sencillo arbitrio, el derecho de los titulares del 31% de su
capital a controlar desde adentro –mediante su participación en el directorio- la suerte
de su inversión.
Por lo expuesto FALLO: haciendo lugar en forma parcial a la demanda entablada y, en
consecuencia, declarando la nulidad de la decisión de fijar en dos el número de los
directores, adoptada por Marlina SA en su asamblea de fecha 10 de noviembre de
2005, rechazando lo demás solicitado. Costas por su orden en atención al modo en que
prosperan las respectivas pretensiones. Difiérese la regulación de honorarios hasta
tanto exista base patrimonial sobre la cual aplicar los coeficientes arancelarios.
Notifíquese por Secretaría.
JULIA VILLANUEVA. JUEZ SUBROGANTE
 
2ª instancia:
En Buenos Aires, a los 29    días del mes de agosto de dos mil doce, reunidas las
señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los
autos seguidos por “INVERSORES DEL PARANÁ SA Y OTRO” contra “MARNILA SA Y
OTROS” sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el
art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras
María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y  Matilde E. Ballerini y el Doctor Ángel O.
Sala.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:
I. La causa.
(a) A fs. 362/77 'Walter Jorge Costabel' e 'Inversores del Paraná SA' –en su calidad de
accionistas de 'Marnila SA'- promovieron la presente demanda de impugnación de
asamblea y de las decisiones adoptadas por 'Marnila SA'; 'Sefina SA'; 'Juan Carlos
Regila'; 'Forest Construcciones SA'; 'Inmotur SA', 'Concisa SA' y 'Martín Daniel
Alurralde' en el acto asambleario llevado a cabo el 10 de noviembre de 2005.
Luego de describir la actividad comercial de 'Marnila SA' –realización de
emprendimientos inmobiliarios- y ciertos hechos que catalogó de fraudulentos y
pasibles de investigación en sede criminal, explicaron que el primero de octubre de
2002 fue suscripto un contrato de sindicación de acciones entre 'Inmotur SA',
'Inversores del Paraná SA', 'Concisa SA' y 'Walter Jorge Costabel' con el objeto de
adoptar “… decisiones en conjunto para una mejor solución de los inconvenientes
presentes y desarrollo futuro …” (fs. 364). Agregaron que las empresas firmantes
contaban con el sesenta y ocho por ciento (68%) del paquete accionario de 'Marnila
SA'.
Describieron asimismo las principales características de la mentada contratación: (i) la
duración de la misma fue establecida en sesenta (60) meses desde su suscripción, es
decir que la vigencia duraría hasta el 30 de septiembre de 2007; (ii) su resolución
únicamente podría realizarse de común acuerdo o bien ante la venta del
emprendimiento inmobiliario; (iii) la representación de las firmantes se encontraba en
cabeza de 'Jesús Alberto Otero'.
Aseguraron que no obstante se había convenido la realización de una asamblea con el
objeto de tratar el orden del día descripto al punto III. III de su presentación para el
día 21-06-05, previo a la realización de la misma, las defendidas 'Inmotur SA' y
'Concisa SA' habían revocado el mandato otorgado a 'Otero' en forma unilateral y sin
causa; razón por la cual ante las diversas posturas asumidas en torno a la
representación de los accionistas sindicados, se decidió dejar sin efecto la convocatoria
a asamblea.
Añadieron que frente al estado de incertidumbre ocasionado por la revocación del
poder de 'Otero' esencialmente respecto a la representación de los sindicados, fue
promovido por éste el proceso caratulado “Otero Jesús Alberto c. Inmotur SA y otro s.
ordinario”, en trámite por ante el mismo juzgado interviniente.
De seguido explicaron que sin perjuicio de que la sentencia a dictarse en el proceso
aludido resultaba fundamental para establecer la procedencia –o no- de la revocación
del poder, la Inspección General de Justicia –desconociendo los antecedentes sociales-
decidió convocar a una nueva asamblea, cuya celebración motivó la promoción de la
presente contienda ante las decisiones allí adoptadas.
En dicho contexto, atacaron la no aprobación de los balances sometidos a deliberación,
la aprobación de la gestión de la vicepresidente de 'Marnila SA' (Sra. María Laura
Verardo), la no aprobación y –por ende- la remoción del presidente (Sr. Walter Jorge
Costabel) y la designación de dos directores, destacando que esta última decisión violó
sus derechos referidos a la posibilidad de elegir un director mediante el sistema de
voto acumulativo previsto en el art. 263 LS.
Concluyeron entonces al destacar que “… todas estas actuaciones se han realizado con
total desprecio por la ley y con el único objeto de que la ilegítima nueva mayoría
controle y ejerza ilegítimamente el poder de Marnila SA en forma unívoca y sin la más
mínima oposición …” (fs. 368 vta.).
Prosiguieron con su versión de los hechos subrayando que la única cláusula
cuestionada del contrato de sindicación de acciones fue la referida la posibilidad de
revocación unilateral del poder oportunamente otorgado a 'Otero', razón por la cual
consideraron que el resto de las cláusulas nunca se encontraron en crisis. Así, pusieron
de manifiesto que la asamblea involucrada y las decisiones allí tomadas resultaban
nulas, en tanto era imprescindible la unanimidad de voto entre los sindicados.
Se explayaron luego por diversas consideraciones doctrinarias acerca del voto
acumulativo previsto en el art. 263 de la Ley de Sociedades y, sostuvieron que la
nueva e ilegítima mayoría –según su perspectiva- les imposibilitó elegir su
representante para que actuara en el directorio.
Sostuvieron para brindar sustento a su postura que “… desde el año 1986 en adelante,
y a excepción la última etapa comenzada en 07/12/2001 donde … pocas personas
querían hacerse cargo del directorio de una empresa que literalmente … se encontraba
casi en ruina … siempre han sido tres los directores …” (fs. 372 vta.).
Fundaron su pretensión en derecho y ofrecieron prueba de sus dichos.
(b) A fs. 456/63, fs. 470/4, fs. 499/507, fs. 584/8, fs. 648/58 'Concisa SA'; 'Sefina
S.A'; 'Inmotur SA'; 'Forest Construcciones SA' y 'Marnila SA' mediante sus
representaciones letradas se presentaron en el proceso, mientras que 'Juan Carlos
Repila' hizo lo propio a fs. 512/6. La totalidad de los defendidos contestaron la
demanda instaurada en su contra y solicitaron su rechazo.
A fs. 595 los accionantes desistieron de la acción respecto a 'Martín Daniel Alurralde'.
Ante la similitud de argumentaciones desarrolladas por los defendidos, las describiré –
en esencia- en forma conjunta.
Sostuvieron sustancialmente en apoyo de sus dichos que: (i) el convenio de
sindicación de acciones al ser un acuerdo parasocietario, resultaba oponible entre sus
firmantes, pero inoponible a 'Marnila SA'; (ii) que la revocación del mandato de 'Otero'
fue debidamente notificada a los accionantes; (iii) que dicha revocación fue avalada
por sentencia judicial y, (iv) que no existió violación a las previsiones establecidas en
el art. 263 LS en tanto por propias manifestaciones de los demandantes desde el año
2001, esto es con casi cinco años previos a la audiencia impugnada, el directorio
estuvo compuesto por dos miembros y nunca se había solicitado una aumento de las
vacantes a cubrir. Concluyeron entonces que la decisión de mantener el número de
directores en dos, no constituyó ninguna maniobra en perjuicio de los impugnantes.
Fundaron su pretensión en derecho y ofrecieron prueba.
(c) Las restantes consideraciones fácticas que rodean la causa se encuentran
debidamente reseñadas en la sentencia de la anterior instancia, por lo que a ella me
remito en orden a evitar innecesarias repeticiones.
II. El fallo de primera instancia.
La prueba se produjo conforme la certificación de fs. 964/5 y posterior ampliación de
fs. 968. La demandante alegó a fs. 1009/17, mientras que las defendidas 'Marnila SA'
y 'Forest Construcciones' hicieron lo propio a fs. 1019/24 y fs. 1026, respectivamente.
A fs. 1038/55 la primer sentenciante acogió parcialmente la demanda y en
consecuencia declaró la nulidad de la decisión asamblearia de 'Marnila SA' en torno a la
fijación en dos el número de directores. Las costas fueron impuestas por su orden en
atención al modo en que prosperaron las distintas pretensiones.
III. Los recursos.
Las defendidas 'Concisa SA', 'Inmotur SA', 'Forest Construcciones SA', 'Sefina SA' y
'Marnila SA' quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 1065,
fs. 1067, fs. 1069, fs. 1071, fs. 1073 y fs. 1075, respectivamente. Sostuvieron los
recursos que originaron la intervención de este Tribunal con la incontestada expresión
de agravios de fs. 1123/5.
Cumplimentada la medida para mejor proveer dispuesta a fs. 1133, y dictado el
llamamiento de autos para sentencia (fs. 1154), esta Sala se encuentra habilitada para
decidir.
IV. La decisión.
(a) La crítica desarrollada por las recurrentes se cierne en derredor a la declaración de
nulidad de la decisión adoptada en la asamblea referida a mantener en dos el número
de directores.
Sostienen esencialmente que desde el año 2001 el órgano ejecutivo de 'Marnila SA',
con la voluntad de los propios accionantes, estuvo compuesto por dos directores; que
no existe norma alguna que disponga con carácter imperativo la necesidad de
aumentar la cantidad de sus integrantes ante la voluntad de algún socio de ejercer el
voto acumulativo y; que no existió violación alguna a la ley o al contrato social como
para que la decisión sea declarada nula.
Citan jurisprudencia en sustento de sus dichos.
Anticipo que las objeciones planteadas por los recurrentes -en mi parecer-, no resultan
idóneas para revertir la solución a que arribara la Juez de la instancia anterior.
Demostraré las razones que me condujeron a anticipar tal conclusión.
Primeramente, destaco que en una expresión de agravios no resulta suficiente el
disentimiento con la sentencia atacada, pues disentir no es criticar al punto que el
recurso debe bastarse a si mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición
retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto de lo
apreciado por el juzgador, si bien constituyen modalidades propias del debate
dialéctico, no lo son de la impugnación judicial (CNCom., esta Sala, in re: “Banco de
Crédito Liniers c. Skoko Ana s. sumario”, del 02-06-89).
Resulta dudoso si la expresión de agravios bajo análisis satisface o no el requisito de
fundamentación suficiente, pues carece de una crítica concreta y razonada de las
motivaciones fácticas y jurídicas del fallo recurrido, al constituir la mayoría de lo
expresado una simple reiteración de los argumentos propuestos en las anteriores
etapas del proceso.
Para concluir de la manera propuesta, subrayo que al tiempo de contestar la demanda
'Concisa SA' puso de manifiesto al respecto: “… el directorio de Marnila SA estaba
integrado por dos directores desde el ejercicio correspondiente al año 2001, ergo
mantener idéntico número de directores conforme lo decidido en la asamblea del 1° de
noviembre de 2004 de ninguna forma implica un vicio que afecte de nulidad el acto
impugnado …” (fs. 461); mientras que 'Sefina SA' destacó que: “… el directorio de
Marnila SA estaba integrado por dos directores desde el año 2001, el mantener
idéntico número tampoco puede constituir afectación a lo dispuesto por el art. 263 de
la ley 19.550 ni significar vicio alguno que afecte de nulidad al acto …” (fs.
473vta./474); ' Inmotur SA' expresó que: “… el directorio de Marnila SA estaba
integrado por dos directores desde el ejercicio correspondiente al año 2001, ergo
mantener idéntico número de directores conforme lo decidido en la asamblea del 1° de
noviembre de 2004 de ninguna forma implica un vicio que afecte de nulidad el acto
impugnado …” (fs. 504 vta.) al igual que 'Repila' (fs. 515 vta.) y 'Forest Construcciones
SA' (fs. 584 vta.).
A su turno, 'Marnila SA' expuso: “… Siendo que el directorio… estaba integrado por dos
directores desde el año 2001, el mantener idéntico número tampoco puede constituir
afectación a lo dispuesto por el art. 263 de la ley 19.500 no significar vicio alguno que
afecte de nulidad el acto…” (fs. 657), idéntico párrafo destacado al tiempo de alegar
(fs. 1024, punto 3°). Asimismo, en la expresión de agravios argumentaron las
quejosas: “… la decisión asamblearia de mantener el número de directorio que por
imperio de la costumbre designaba la sociedad, no constituye violación alguna a la ley
o al contrato y carece de vicio que justifique su nulidad, tal como lo decide la sentencia
apelada…” (fs. 1123 vta.).
Un principio básico en la teoría de los recursos es el que sostiene que los fundamentos
del juzgador deben ser rebatidos por el apelante a través de una crítica concreta y
razonada, por lo que no basta a ese efecto la reincidencia en lo señalado
oportunamente.
Sin mengua de ello, en tanto la presentación en cuestión contiene un mínimo
desarrollo argumental, se atenderán sus críticas.
En primer término, destaco que para poder aplicar el sistema de elección de directores
por acumulación de votos, el número de candidatos a elegir no puede ser inferior a
tres. Pero de otro lado, la LSC 255 permite que el órgano de dirección pueda estar
compuesto por "uno o más directores", de modo que esta norma permite la elección de
solamente uno o dos directores. En dicho contexto, no puede considerarse –sin más-
que la LSC 263 pár. 2º derogó o modificó la previsión que ella misma expuso en su
artículo 255. Es que no cabe suponer semejante contradicción interna en el texto de
una ley.
Dicho ello, subrayo que sabido es que la 'esencia' del sistema de voto acumulativo es
dar protección y representación a la minoría en el directorio de la sociedad, por lo cual
art. 263 de la ley 19.550 prohíbe no sólo derogar este derecho, sino también dificultar
su ejercicio.
Con dicha modalidad, se satisface entonces de manera inmediata el interés general; es
una facultad del socio minoritario, y cumplidas las previsiones exigidas, no puede serle
coartada (CNCom., esta Sala, in re, “Scipioni  Carlos Alberto c. Alasilpe SA”, del 3-07-
95, www.societario.com, ref. nº 5925). Máxime cuando a través de dicho mecanismo,
la mayoría no pierde su calidad de tal pues mantiene también la mayoría dentro del
órgano de administración, pero la minoría puede acceder al órgano con el objeto de
hacer valer su voz y participar.
De ahí que juzgo que si la intención de una reforma estatutaria o de una decisión
asamblearia es la de perturbar o impedir el ejercicio del derecho de la minoría de elegir
un director mediante el voto acumulativo, la cuestión queda inmersa en lo que puede
denominarse abuso de derecho. Es que si bien resulta claro que la asamblea es el
órgano soberano de la sociedad, sus poderes no son ilimitados, sino cuando se ejercen
dentro de la ley; y si se exceden dichos límites, las decisiones son nulas, careciendo de
obligatoriedad (Alconada Aramburu, “Código de Comercio Anotado”, T. I, pág. 268).
Si bien no soslayo que en la particular especie se mantuvo el mismo número de dos
directores con que contaba la sociedad desde el año 2001, existen tres cuestiones que
me inclinan a propiciar la desestimación del recurso.
En primer lugar, no resultó controvertido que salvo durante el período comprendido
entre 2001 y la celebración de la asamblea involucrada (noviembre de 2005), el
órgano de administración siempre estuvo conformado por tres directores.
En segundo término, mantener la decisión adoptada proyectaría consecuencias que –
según mi parecer- resultan inadmisibles. Es que la expectativa del accionista que
habría querido ejercer su derecho de votar acumulativamente se vería frustrada sine
die, máxime cuando la cantidad de dos directores no es susceptible de proporcionar un
tercio de las vacantes disponibles. Bastaría entonces que la asamblea decida mantener
la cantidad de dos directores, para desbaratar los derechos de los acreedores
minoritarios, violándose entonces las previsiones establecidas en el aludido art. 263
LS, recordando nuevamente que la sociedad –salvo la etapa ya referida- contaba con
tres directores.
Adito a lo expuesto, que también puede entenderse que quienes adquirieron calidad de
accionistas de una sociedad cuyo estatuto preveía la cantidad de directores en tres, se
incorporaron al ente conociendo de antemano que el procedimiento en análisis (voto
acumulativo para elegir un director) podía llevarse a cabo en cualquier momento.
En conclusión, toda vez que surge del acta copiada a fs. 60/8 que “… el Sr. Presidente
de la asamblea pone en conocimiento de los presentes que se ha recibido la
comunicación de una accionista de ejercer el derecho de voto acumulativo por lo que
todos los accionistas se encuentran habilitados para votar por ese sistema …”, no
obstante lo cual se aprobó la moción de fijar la cantidad de directores en dos sin
considerar la comunicación aludida, juzgo que ha sido violada la expectativa normal de
representación de la minoría, por lo que nada más cabe que la desestimación del
recurso.
Las antedichas y breves conclusiones me eximen de considerar los restantes
argumentos esbozados por los recurrentes (CNCom, esta Sala, in re “Perino, Domingo
A. c. Asorte SA de Ahorro para fines determinados y otros s. ordinario”, del 27-8-89;
CSJN, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del
13/11/1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987;
v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202;
310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada
uno de los argumentos propuestos, sino tan sólo aquellos que a su criterio sean
conducentes y posean relevancia para la decisión del caso  (Fallos 258:304; 262:222;
272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).
V. Conclusión.
Por la estructura expuesta sugiero al Acuerdo rechazar el recurso de apelación
interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia en cuanto ha sido materia de
agravios. Sin costas de Alzada por la manera de resolver la cuestión y ante la
inexistencia de contradictorio.
He concluido.
Por análogas razones la Dra. Matilde E. Ballerini adhirió al voto anterior. Con lo que
terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara María L. Gómez
Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini. El Dr. Ángel O. Sala prescinde de emitir
decisión en la presente contienda por cuanto no existe discrepancia sobre la resolución
a adoptar entre las magistrados integrantes de esta Sala B y suscribe el presente
pronunciamiento al sólo efecto de esta manifestación (arg. art. 19 CPr.).
MARIA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO - MATILDE E. BALLERINI  
 
 
Buenos Aires, 29 de agosto de 2012.
Y Vistos:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede se resuelve rechazar el recurso de
apelación interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia en cuanto ha sido
materia de agravios. Sin costas de Alzada por la manera de resolver la cuestión y ante
la inexistencia de contradictorio.
Regístrese por Secretaría, notifíquese y devuélvase.
MARIA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO - MATILDE E. BALLERINI 
El Dr. Ángel O. Sala prescinde de emitir decisión en la presente contienda por cuanto
no existe discrepancia sobre la resolución a adoptar entre las magistrados integrantes
de esta Sala B y suscribe el presente pronunciamiento al sólo efecto de esta
manifestación (arg. art. 19 CPr.).
Jorge Djivaris. Secretario