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Roj: SAP B 1862/2011


Id Cendoj: 08019370152011100056
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 15
Nº de Recurso: 300/2010
Nº de Resolución: 73/2011
Procedimiento: CIVIL
Ponente: LUIS GARRIDO ESPA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO nº 300/2010-1ª

JUICIO ORDINARIO nº 496/2009

JUZGADO MERCANTIL nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.73/11

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a veintitres de febrero de dos mil once.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 496/2009 ante el Juzgado Mercantil nº 1 de
Barcelona, a instancia de Gines , representado por la procuradora Begoña Sáez Pérez y asistido de la
letrada Olga Recuenco Marín, contra COLL SOMS INVERSIONES S.L., representada por la procuradora
Montserrat Llinás Vila y bajo la dirección de la letrada Mª. Teresa Cuberta, y Candelaria , Covadonga y
Maximo , representados por la procuradora Emma Nel.lo Jover y defendidos por la letrada Carlota Paytuvi
Forga. Penden los autos ante esta Sala por razón del recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de los tres últimos demandados, al que se adhirió la citada sociedad, contra la sentencia dictada
por dicho Juzgado el día 17 de febrero de 2010.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que
estimando la demanda: 1.- Declaro la nulidad de la junta general de socios de fecha 1 de abril de 2009 de la
mercantil COLL SOMS INVERSIONES S.L., elevada a público el mismo día ante el Notario D. Xavier Roca
Ferrer, protocolo 1262, así como la de todos los acuerdos adoptados en la misma. 2.- Ordeno la inscripción
de esta sentencia, una vez firme, en el Registro Mercantil de Barcelona, en la hoja abierta a la sociedad y,
en el caso de que los acuerdos adoptados en la referida junta estuviesen inscritos, ordeno la cancelación de
su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios. 3.- Cada parte satisfará
las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad" .

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación


procesal de Candelaria , Covadonga y Maximo , que fue admitido a trámite. La codemandada COLL SOMS

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INVERSIONES S.L. se adhirió al recurso y la representación del actor, Gines presentó escrito de oposición.

TERCERO. Formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para


votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 24 de noviembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Planteamiento general del litigio

El demandante, Don. Gines , en su condición de socio de COLL SOMS INVERSIONES S.L. (CSI),
ejercitó en su demanda la acción de impugnación de acuerdos sociales que prevé el art. 115.1 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (por remisión del art. 56 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada ), pretendiendo la declaración de nulidad, por vulneración de preceptos legales,
de la junta general de socios celebrada con carácter de universal el día 1 de abril de 2009 y,
subsidiariamente, de los acuerdos en ella adoptados, por defecto de constitución y por utilización abusiva y
en su perjuicio del poder de representación que, para celebrar y votar en dicha junta, utilizaron los restantes
socios: Candelaria (hija del demandante), Covadonga y Maximo (hijos de la anterior y nietos del actor).

La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la junta y ha sido apelada por los tres socios
citados, que comparecieron en calidad de intervinientes en el lado pasivo, y por la sociedad ( adherida al
recurso), que actúa representada por Covadonga .

SEGUNDO. Hechos incontrovertidos

Es necesario dejar constancia de los antecedentes fácticos básicos e indiscutidos (sin necesidad
ahora de ser exhaustivos) que conforman el escenario en el que se desenvuelve la acción de impugnación,
y evidencian el conflicto interno surgido en el seno del grupo CSI/FRIGICOLL.

1º) COLL SOMS INVERSIONES S.L. fue constituida por el Sr. Gines como único socio el 5 de
octubre de 2001. Esta sociedad es titular del 80 % del capital de FRIGICOLL S.A. (sin perjuicio del negocio
transmisivo al que se alude en el siguiente subapartado 6º).

2º) El 3 de octubre de 2007, mediante escritura pública, el Sr. Gines donó a su hija Candelaria y a sus
nietos Covadonga Maximo la nuda propiedad de participaciones sociales de CSI que, en conjunto,
representan el 60 % del capital social, reservándose para sí el usufructo vitalicio de ese paquete de
participaciones. Así mismo, el Sr. Gines modificó el art. 7 de los estatutos sociales a fin de atribuirse, como
usufructuario, el derecho de voto correspondiente a las participaciones donadas, si bien reconociendo a los
nudos propietarios la cualidad de socios y el derecho de asistencia a las juntas generales.

De este modo, el Sr. Candelaria quedó como titular del pleno dominio del 40 % del capital de CSI y
usufructuario con derecho de voto del restante 60 %.

Además, ese mismo día acordó en junta general de CSI su cese como administrador único y el
cambio de sistema de administración, para constituir un consejo de administración de tres miembros
integrado por el Sr. Gines y sus nietos Covadonga Maximo , designando a estos dos últimos consejeros
delegados mancomunados.

3º) El mismo día, 3 de octubre de 2007, el Sr. Gines formalizó otros actos o negocios ante Notario:

a) Un poder general a favor de Candelaria , Covadonga y Maximo , confiriéndoles (a cualesquiera dos


de ellos en actuación mancomunada) amplias facultades para administrar su patrimonio, comprar, vender y
gravar sus bienes o derechos, hacer y aceptar donaciones, ejercer el comercio, constituir, transformar,
modificar y disolver sociedades mercantiles y un amplio elenco de actos y negocios en su nombre,
contemplando expresamente el poder la facultad de "asistir y votar en las juntas de socios y, en general,
ejercitar todos los derechos y cumplir las obligaciones inherentes a la cualidad de socio" que corresponda al
Sr. Gines . Expresaba el poder que las facultades que citaba "se entienden conferidas aunque al ejercitarlas
se incida en la figura jurídica de la autocontratación" , y añadía que, de conformidad con lo dispuesto por el
art. 1732 del Código Civil (reformado por Ley 41/2003 ), el poder será utilizable en aquellos supuestos en
que el poderdante tenga total y plena capacidad así como para el caso de incapacidad del mismo.

b) Una escritura de nombramiento de tutor para el caso de que tuviese que estar sometido a tutela,

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designando a su hija Candelaria y en su defecto y como sustituta a su nieta Covadonga , disponiendo así
mismo que "para cualesquiera actos de propiedad y gestión en el sentido más amplio relacionados con la
participación del compareciente en COLL SOMS INVERSIONES S.L. y en el grupo de empresas
FRIGICOLL y, en particular, para aquellos actos, supuestos o decisiones en los que exista conflicto de
intereses entre el designado tutor y su representado, es su voluntad que actúe como su legal representante
Don Rodrigo ". El Sr. Rodrigo (según está admitido) es un profesional independiente ajeno a la familia
Covadonga Jose Carlos Gines Maximo Candelaria y especialista en la gestión de empresas familiares.

Finalmente, excluía de manera expresa a su hijo Jose Carlos del ejercicio de la tutela y en su caso de
la administración patrimonial.

4º) El 31 de marzo de 2009, el Sr. Jose Carlos celebró una junta general extraordinaria y universal de
CSI con su única asistencia, como titular de todas las participaciones con derecho de voto, en la que
acordó: cesar a Covadonga y a Maximo como consejeros delegados y como miembros del consejo;
modificar el sistema de administración, que pasó a ser el de administrador único; el nombramiento del
propio Gines como administrador único; y la revocación de un apoderamiento otorgado a Covadonga el 4 de
julio de 2007. Esta junta ha sido impugnada por los socios nudos propietarios.

5º) El mismo día, 31 de marzo de 2009, el Sr. Jose Carlos otorgó ante el mismo Notario una escritura
de revocación de cualesquiera poderes generales que hubiese otorgado a su hija Candelaria y a sus nietos
Covadonga y Maximo .

6º) También el mismo día, el Sr. Gines , actuando como administrador único de CSI y al mismo
tiempo en su propio nombre y derecho, formaliza una compraventa, en modalidad de autocontratación, por
la que adquiere para sí las acciones titularidad de CSI en la sociedad filial FRIGICOLL S.A., por el precio de
42 millones de euros, pagaderos en veinte años. (f. 680 y ss.).

7º) Al día siguiente, 1 de abril de 2009, por la mañana, algunos miembros del consejo de
administración de la sociedad filial Picon , a saber, los Sres. Narciso , Jose Miguel , Pedro Francisco y Jose
Carlos , junto con Gines , visitaron al también consejero Sr. Belarmino (esposo de Candelaria y padre de
Covadonga y Maximo ) en su despacho de la sede de Picon . Tuvo lugar una reunión a la que se
incorporaron, por aviso de Belarmino , sus hijos Covadonga y Maximo ( Candelaria , también avisada, llegó
tarde). La reunión se desarrolló en un clima de gran tensión y con fuertes discusiones.

8º) Ese mismo día, 1 de abril, por la tarde, Candelaria , Covadonga y Maximo celebran una junta
general de socios de CSI con el carácter de universal, utilizando a tal efecto el poder de representación
otorgado por Gines a su favor por la escritura pública de 3 de octubre de 2007.

En dicha junta se acordó: modificar el art. 7 de los estatutos, para atribuir a los nudos propietarios el
derecho de voto correspondiente a las participaciones en usufructo (el 60 %); cesar a los miembros del
consejo de administración Gines , Covadonga y Maximo ; y nombrar a Covadonga , a Maximo y a Gines
nuevos miembros del consejo.

Esta es la junta que, en el presente litigio, impugna el Sr. Gines .

9º) El mismo día 1 de abril, los Sres. Covadonga Maximo , como consejeros delegados de CSI,
acuerdan cesar a Gines como persona física representante de CSI en el consejo de administración de Picon
S.A., sustituyéndolo por el Sr. Rodrigo .

10º) El 9 de abril del mismo año, Candelaria , Covadonga y Maximo presentaron una demanda de
incapacitación contra Gines . En dicho procedimiento se adoptó como medida cautelar, por auto de fecha 8
de junio, el nombramiento del Sr. Rodrigo como administrador provisional del patrimonio del Sr. Gines .

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 4 de noviembre de 2009 declarando la


incapacidad del Sr. Gines para administrar sus bienes y para actos burocráticos y administrativos de
complejidad, constituyendo un régimen de tutela con designación, para este cargo, del Sr. Rodrigo .

Dicha sentencia fue confirmada en grado de apelación por la dictada el 27 de julio de 2010 por la
Sección 18ª de esta Audiencia Provincial (obra en el Rollo de apelación).

11º) Es indudable, a la vista de lo expuesto, que en el grupo empresarial CSI/ Picon existen dos
bloques personales de influencia que pugnan por el control de la gestión: de un lado, la familia Covadonga

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Maximo , y de otro, Jose Carlos y los consejeros de Picon ya citados, los Sres. Narciso , Jose Miguel y
Pedro Francisco , que se agrupan en torno al Sr. Gines para que éste no pierda el poder de decisión.

TERCERO. La causa de pedir

I) Como se ha dicho, el Sr. Gines impugna en su demanda la junta general universal de 1 de abril de
2009, que constituyeron y celebraron los socios nudos propietarios por sí y en representación del Sr. Gines ,
amparándose a tal efecto en la escritura de poder de 3 de octubre de 2007.

El actor denuncia en su demanda una maniobra dolosa de la hija, yerno y nietos para apoderarse del
control de CSI y, a su vez, por derivación, del de Picon . Afirma la demanda que en la reunión mantenida en
la sede de Picon el 1 de abril de 2009 (apartado 7º anterior) se notificó verbalmente a los Sres. Maximo el
contenido de la junta celebrada por el Sr. Gines el 31 de marzo así como la escritura de revocación de
poder, y se aporta una declaración escrita firmada por los Sres. Gines , Jose Carlos , Narciso , Pedro
Francisco y Jose Miguel en la que manifiestan que en esa reunión del día 1 de abril se intentó entregar a
Don. Belarmino , Candelaria , Covadonga y Maximo una copia de ambas escrituras, negándose éstos a
recibirlas (documento 8). Se dice también en este documento que Belarmino se negó a presentar su
dimisión como consejero delegado de Picon .

II) En la demanda, con amparo en el art. 115.1 TRLSA, se pretende, en primer lugar, o con carácter
principal , la declaración de nulidad de pleno derecho de la referida junta de 1 de abril de 2009, y
subsidiariamente la nulidad de los acuerdos en ella adoptados, por los siguientes motivos:

1º) Dicha junta ha sido convocada por personas que no estaban legitimadas ( Covadonga y Maximo )
ya que en la junta general del día anterior, 31 de marzo, los Sres. Covadonga Maximo habían sido cesados
como consejeros, siendo el Sr. Gines el único legitimado desde entonces para convocar juntas generales, al
haber sido designado administrador único en esa junta.

Se comprende sin dificultad que este motivo de nulidad es totalmente ineficaz ya que, por tratarse de
una junta celebrada con carácter de universal, no precisaba una previa convocatoria (art. 48 LSRL ).

2º) Para constituir y celebrar la junta impugnada los Sres. Covadonga Maximo actuaron
indebidamente en representación del Sr. Gines , ya que el poder que utilizaron fue revocado el día anterior y
la revocación les fue notificada el mismo día 1 de abril por la mañana, antes de la celebración de la junta
impugnada.

Aunque la demanda no identifica el concreto precepto legal que vulneraría dicha actuación, puede
deducirse que se trata del art. 48 LSRL , que exige, para la válida constitución de la junta universal, que
todos los socios estén presentes o debidamente representados y acuerden por unanimidad la celebración
de la junta con un determinado orden del día.

3º) Los apoderados han utilizado el poder de forma abusiva, para realizar actos que perjudican al
poderdante. Estos actos se concretan en el contenido de los acuerdos adoptados: se priva al Sr. Gines del
derecho de voto mediante la modificación del art. 7 de los estatutos, se le cesa como consejero y se nombra
en su lugar al Sr. Rodrigo .

La demanda tampoco identifica la norma legal concreta que resultaría vulnerada por estos acuerdos,
sino que, genéricamente alude a los preceptos del Código Civil que establecen las obligaciones del
mandatario.

CUARTO. La sentencia apelada y el recurso

I) La sentencia de primera instancia, a la vista de los posicionamientos de las partes, dedica su


argumentación y consiguiente decisión a las dos cuestiones que en el litigio han resultado controvertidas:

a) Si se ha producido un uso abusivo y perjudicial del poder de representación por parte de los Sres.
Maximo Covadonga , lo que implica el análisis del carácter perjudicial de los acuerdos para el poderdante,
que los demandados niegan en atención a la situación de incapacidad que afectaba al Sr. Gines .

Y b) si los Sres. Covadonga Maximo , al celebrar la junta impugnada, tenían conocimiento de la previa
revocación del poder de representación otorgado por el Sr. Gines .

Sobre la primera cuestión, la sentencia aprecia que los apoderados utilizaron el poder en una

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situación de conflicto de intereses con el poderdante, lo que determina un uso abusivo y sin buena fe.
Argumenta que una actuación conforme a la buena fe exigía que los apoderados recabaran el previo
consentimiento del Sr. Gines para celebrar la junta y adoptar esos acuerdos, lo que no hicieron,
apresurándose a celebrar la junta tras la conflictiva reunión mantenida ese mismo día por la mañana.
Considera el Sr. Magistrado, a la vista de la prueba practicada, que si bien existen elementos de juicio que
conducen a pensar que el Sr. Gines tenía mermadas sus facultades cognitivas a la fecha de la junta
impugnada, esa pérdida de facultades no alcanzaba, sin embargo, a la capacidad del Sr. Gines para
comprender la trascendencia de los acuerdos que se adoptaron, por lo que la buena fe exigía que los
apoderados hubieran informado previamente al poderdante de las actuaciones que se proponían llevar a
cabo utilizando los poderes, de manera que éste pudiera formar su voluntad e impartir instrucciones.

A mayor abundamiento, razona a continuación la sentencia sobre la cuestión del conocimiento de los
Sres. Maximo Covadonga de la previa revocación del poder, por haberse notificado en la reunión del día 1
de abril por la mañana. Concluye el Sr. Magistrado, primordialmente con apoyo en el principio de la
normalidad , que, si bien la prueba practicada es contradictoria acerca del hecho de la notificación de la
revocación del poder en esa reunión, es acorde con la lógica y la normalidad presumir que en dicha reunión
se trató el tema de la revocación de poderes que se había efectuado el día anterior, y ello motivó la
apresurada reacción de los demandados, celebrando la junta impugnada.

Por todo ello acuerda la nulidad de la junta.

II) Frente a esta decisión, los demandados alegan en su recurso:

a) Que no ha existido un uso abusivo del poder: no era necesario el previo consentimiento del Sr.
Gines para la utilización del poder con la finalidad para la que fue utilizado, porque la extensión y contenido
del apoderamiento lo permitía, y por la incapacidad de hecho en que se encontraba el Sr. Gines debido a la
merma de sus facultades cognitivas. Además, los acuerdos adoptados no fueron perjudiciales, sino
beneficiosos para el poderdante, debido a su incapacidad para adoptar decisiones de tipo empresarial y
relacionadas con su patrimonio, evitando así la manipulación de su voluntad por parte de otras personas, y
a la vista de los desacertados actos de gestión que el Sr. Gines estaba llevando a cabo por indicación de
tales personas.

b) En la reunión del día 1 de abril por la mañana no se notificó la revocación del poder, ni los
acuerdos adoptados por el Sr. Gines en la junta que celebró el día anterior.

QUINTO. El adecuado planteamiento de la nulidad

Conviene precisar el fundamento legal adecuado de los dos motivos de nulidad que se presentan
útiles o eficaces, porque lo que se ha pretendido es la nulidad de la junta y de los acuerdos en ella
adoptados por contravenir una norma legal, y no su anulabilidad por vulnerar los estatutos o por lesionar los
intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros (art. 115.1 y .2 TRLSA).

Así construida la pretensión de impugnación, la demanda debió haber sido más precisa en la
identificación de las normas legales infringidas, lo que habría ayudado a deslindar, desde un principio, el
alcance y límites de los motivos de nulidad, aunque es cierto que ninguna indefensión se ha producido, ya
que los hechos en los que se sustenta la nulidad han sido concretados con la claridad suficiente.

Los motivos útiles de la pretendida nulidad (descartado el relativo a la convocatoria por persona no
legitimada), son dos, uno principal y otro subsidiario:

1º) Los socios nudos propietarios del 60 % del capital social constituyeron una junta universal sin la
presencia del socio restante que, además de ostentar el pleno dominio del 40 % del capital, tenía atribuido
el derecho de voto del otro 60%, y sin estar debidamente representado, ya que el poder general de
representación que utilizaron los socios demandados fue revocado el día anterior y esa revocación fue
comunicada antes de la junta impugnada, en la mañana del día 1 de abril. La junta así constituida infringiría,
por tanto, como ya se ha dicho, el art. 48 LSRL .

Se trataría de un vicio que afecta a la constitución de la junta universal, y de ahí la nulidad de la junta
(petición principal de la demanda), por no estar presente o debidamente representados todos los socios.
Cobra sentido aquí, en relación con esta motivación, la discusión fáctica acerca de la efectiva notificación a
los apoderados, con anterioridad a la celebración de la junta impugnada, de la escritura de revocación del
poder.

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Pero el abuso del poder de representación, o su utilización desviada, en situación de conflicto de


intereses y en perjuicio del poderdante, no deriva propiamente de la constitución de la junta universal, sino
de los acuerdos adoptados en ella, de modo que este vicio se sitúa en el segundo motivo de nulidad.

2º) El segundo motivo de nulidad radica en que los apoderados han adoptado acuerdos sociales
utilizando el poder con abuso, en contra de los intereses del poderdante y en su perjuicio, ya que se le priva
del derecho del voto correspondiente al 60 % del capital social y se le aparta de la gestión.

Esta motivación afecta propiamente al contenido de los acuerdos, ya que el abuso se produce, o
produciría, por razón de ese contenido sustantivo, y no ya por el simple hecho de constituir una junta
universal (se justifica así la petición subsidiaria de nulidad de los acuerdos).

El abuso presupone la existencia de un poder y una actuación del apoderado dentro de sus límites
formales pero para una finalidad distinta de la perseguida por el representado y en función de unos
intereses distintos a los suyos. Se trata, por tanto, de una cuestión que, en principio, pertenece a las
relaciones internas entre poderdante y apoderado. De ahí que, por regla general, lo actuado por el
apoderado con abuso de poder es válido frente a terceros, sin perjuicio de las consecuencias que se
produzcan en la relación interna entre representante y representado, que pueden traducirse, en su caso, en
la obligación de resarcimiento o de indemnización por los daños y perjuicios causados, pero sin trascender a
la validez o eficacia del acto o negocio celebrado por el representante con el tercero, al cual, en protección
de la seguridad del tráfico y del normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, no se le puede exigir
que tenga que conocer, indagar o preocuparse de las relaciones internas entre el poderdante y el
apoderado, bastando para la validez del negocio su fundada confianza en la existencia del apoderamiento y
de su contenido, con independencia de las vvicisitudes de la relación subyacente entre representado y
representante.

No obstante, debe admitirse una excepción o supuesto anómalo que incide en la validez del negocio
llevado a cabo por el representante: cuando el tercero que interviene en el negocio externo, celebrado por el
representante, actúa de mala fe (al igual que éste) porque conoce o ha debido conocer el carácter abusivo o
desviado del acto de ejercicio del poder por el representante, supuestos éstos que vendrán cualificados, por
lo general, por el efecto o resultado despojatorio, en la esfera patrimonial, del negocio celebrado, y en
particular cuando el tercero sea el beneficiario.

Trasladada esta construcción de ineficacia al negocio societario de acuerdo social, en el que el


apoderado contribuye con su voto o determina la mayoría del capital que sirve para la válida adopción del
acuerdo que se denuncia como perjudicial para el poderdante, habría todavía que identificar una norma
legal infringida para justificar la nulidad, pues así lo exige el art. 115, apartados 1 y 2 , del TRLSA. Esta
norma legal infringida, asumiendo aquí, sin incongruencia, el principio de iura novit curia , sería el art. 7.2
CC , que prohibe el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, en el que habrían incurrido el
representante y el tercero.

En este caso, que no integra propiamente un supuesto de autocontratación, el tercero sería la


sociedad, frente a la cual se proyecta la eficacia de los acuerdos sociales adoptados por la junta general, y
su buena o mala fe se identifica con la de los apoderados, pues en aquel momento, el de la junta
impugnada, integraron la totalidad del capital social.

Cobra sentido aquí, en relación con este motivo, la discusión acerca del carácter beneficioso o
perjudicial para el poderdante de los acuerdos adoptados, por razón de su contenido, cuestión en la que
tiene trascendencia el estado cognitivo y volitivo en que se encontraba a la sazón el poderdante, al que no
se le despoja de su patrimonio, sino que se le priva del derecho de voto que corresponde al 60 % del capital
y se le aparta de la gestión, decisiones que podrían estar justificadas por su incapacidad de hecho para
gestionar sus intereses patrimoniales y los asuntos y negocios de la sociedad como administrador o
miembro del consejo de administración.

SEXTO. Sobre el conocimiento por los apoderados de la previa revocación del poder

I) Tal como aceptan las partes y la sentencia, el vicio en que incurriría la constitución de la junta
universal no deriva tanto de la previa revocación del poder sino de la notificación de la revocación a los
apoderados, de conformidad con el art. 1738 del Código Civil , dispuesto para el mandato pero aplicable a la
relación de apoderamiento. De acuerdo con dicha norma, lo hecho por el mandatario ignorando la
revocación es válido y surtirá sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.

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El tercero sería, en este caso, la sociedad, y el acto negocial externo, con repercusión frente a
terceros, sería la válida constitución de la junta universal, en la que se adoptan unos acuerdos que están
llamados a surtir efectos frente a la sociedad. La buena fe de la sociedad se identifica en este caso con la
de los apoderados que constituyen la junta universal y acuerdan celebrarla con un determinado orden del
día, sustituyendo al poderdante en virtud de la relación de apoderamiento, y quedando vinculado así el
poderdante por la actuación de los apoderados.

Como indica la sentencia apelada, la revocación del poder es un negocio jurídico unilateral de
carácter recepticio: para que surta efectos es necesario que llegue a conocimiento del apoderado, y sólo
desde este momento producirá sus naturales efectos ( STS 22 de marzo de 1986 , entre otras), tal como se
desprende del art. 1735 CC para la revocación tácita y del art. 1738 para la expresa.

i.e.) La sentencia, a falta de una prueba certera y directa, pues las declaraciones de los asistentes a
la reunión del día 1 de abril fueron contradictorias, se basó en una presunción, proporcionada por las reglas
de la lógica y la normalidad, para concluir que la revocación del poder fue comunicada a los apoderados en
dicha reunión o entrevista.

Consideramos, en nuestra revisión, que se trata de una hipótesis razonable, pero no segura ni
altamente probable, porque no aparece suficientemente determinada por el principio de normalidad en la
valoración de la prueba (como máxima de experiencia o regla de la sana crítica, orientadora y
complementaria de los juicios de valor sobre el traslado de los hechos al proceso), ya que esta misma regla
presuntiva puede llevar a la conclusión contraria, la de entender que la notificación formal de la revocación
no se produjo en esa conflictiva y tensa reunión, que se planteó por los consejeros de Picon con un
predeterminado ánimo de reproche hacia el consejero Belarmino y su familia, dando lugar, en un corto
espacio de tiempo (media hora o bien menos de una hora), a discusiones acaloradas y a un áspero
enfrentamiento personal, con motivo de la donación de las participaciones sociales de CSI en el año 2007 y
de la intimación a Belarmino para que dimitiera como consejero de Picon .

Está admitido que la reunión se produjo por iniciativa de los consejeros de Picon ya citados (Sres.
Candelaria Jose Carlos , Narciso , Pedro Francisco y Jose Miguel , junto con el Sr. Gines ), que se
personaron en el despacho del consejero Don. Belarmino . No hubo una previa convocatoria, con horas o
días de antelación, para mantener la reunión o entrevista, y por ese motivo no estaban citados Candelaria ,
Covadonga y Maximo . Éstos fueron avisados por Belarmino para que asistieran a la reunión, de modo que
acudieron por su propia voluntad y no por invitación de los interpelantes (así lo admitió el Sr. Narciso , y se
reconoce en la solicitud de convocatoria judicial formulada por Gines , f. 759). Que los beneficiarios del
poder ( Candelaria , Covadonga y Maximo ) no estuvieran convocados a dicha reunión permite deducir que
no existía, por lo menos en un principio, la intención de notificarles, en ese acto, la revocación del poder,
pues debían ser ellos los destinatarios de la notificación de la revocación, y no Don. Belarmino .

Está admitido también que en esa reunión se reprochó a la familia Covadonga Candelaria Maximo
haber conseguido la titularidad, como nudos propietarios, del 60 % del capital de CSI, por considerar el
grupo oponente que la habían logrado con engaño al Sr. Gines , y se les conminó a que renunciaran a la
donación, y así mismo se exigió a Belarmino que presentara su dimisión como consejero delegado de Picon
. Es lógico suponer que ambas cuestiones desencadenaran una fuerte discusión dadas las acusaciones y
exigencias que se formularon a la familia Covadonga Maximo , y de hecho se reconoce por los asistentes,
como se ha dicho, que la reunión fue muy tensa y con discusiones acaloradas. De acuerdo con las
manifestaciones de las partes, el protagonismo argumental lo asumió el Sr. Narciso , y el Sr. Gines
permaneció en silencio, salvo algunas pocas intervenciones, sin censura a la familia Covadonga Maximo
Candelaria . En aquel contexto, el criterio de la normalidad también propicia la idea de que otros temas
conexos o añadidos, como la junta general celebrada por el Sr. Gines y la revocación del poder el día
anterior, no llegaran a ser tratados, o que no lo fueran con la serenidad y garantías de fiabilidad necesarias
para que la familia Covadonga Maximo Candelaria pudiera dar crédito a la nueva situación, teniendo en
cuenta, como se ha dicho, que el Sr. Gines no participó de manera activa en el guión de la reunión.

Existen otros datos que confirman que la notificación no se produjo en aquel momento. Está admitido
que la primera notificación formal, con entrega de copia de la escritura de revocación, se produjo en la
persona de Covadonga el día 7 de abril de 2009, con ocasión de su asistencia a un consejo de
administración de la sociedad FRIGICOLL (documento 9 de la demanda, y así se confirma en la propia
demanda, pág. 9). En esa reunión del consejo, cuya acta es levantada por Notario, tras una amplia
discusión sobre la válida constitución del consejo, el Sr. Narciso hizo entrega a la Sra. Covadonga de la
copia de la escritura de revocación de poder efectuada por el Sr. Gines el 31 de marzo (f. 122), sin ninguna
mención a una anterior notificación de la revocación del poder, como hubiera sido lógico si efectivamente

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esa escritura se hubiera dado a conocer a los demandados en la reunión del día 1 de abril o se hubiera
intentado su entrega en aquella reunión.

Así mismo, la notificación formal a los demandados de la junta general de 31 de marzo tuvo lugar los
días 3 y 4 de abril de 2009 por medio de sendas comunicaciones remitidas por Gines y Narciso (f. 279 y
ss.), en las que se comunica a Covadonga y a Maximo que en la referida junta de 31 de marzo fueron
cesados como consejeros de CSI, sin referencia alguna a la revocación del poder ni al supuesto intento de
notificación tanto del contenido de esa junta como de la revocación del poder en la reunión mantenida el día
1 de abril, como hubiera sido lógico si es que los demandados se negaron a recibir en aquel momento la
documentación acreditativa de uno y otro acto jurídico. La falta de notificación de la junta de 31 de marzo
hasta el día 3/4 de abril explica que el día 1 de abril, por la tarde, los demandados actuaran en la creencia
de la vigencia de sus cargos como consejeros de CSI, pues en esta junta se ignora el nombramiento del Sr.
Gines como administrador único.

III) Desde otra perspectiva, relativa al posible uso abusivo del poder para constituir la junta universal
impugnada, no debe olvidarse que el poder fue conferido en términos tales que facultaba a los apoderados
para la constitución de la junta representando al poderdante y para ejercer en su nombre los derechos que
como socio de CSI le correspondían (de conformidad con el art. 49.2 LSRL ), sin necesidad de previa
autorización, incluso para realizar actos en modalidad de autocontratación, es decir, contemplando incluso
la situación de un eventual o teórico conflicto de intereses entre poderdante y apoderados. Pero, como
hemos dicho, a nuestro parecer, el posible uso abusivo del poder no radica tanto en la constitución de la
junta universal, que quedó válidamente constituida al estar presentes y debidamente representados todos
los socios (porque la revocación llegó al conocimiento de sus destinatarios en un día posterior), sino en el
contenido de los acuerdos que se adoptaron.

SÉPTIMO. Sobre el uso abusivo del poder en perjuicio de los intereses del poderdante

I) Con remisión al anterior fundamento quinto, apartado 2º), en la decisión del conflicto relativo al
alegado uso abusivo del poder, por razón de una actuación en perjuicio de los intereses del poderdante,
debe tenerse presente el contenido de los acuerdos: se priva al Sr. Gines del derecho de voto que le
correspondía, como usufructuario, del 60 % del capital social (modificando el art. 7 de los estatutos), se le
cesa como consejero de CSI y se nombra en su lugar al Sr. Rodrigo .

Tales acuerdos no producen un despojo patrimonial o la privación de activos patrimoniales propiedad


del Sr. Gines , sino que afectan a sus derechos políticos como socio de de CSI y a su actuación decisoria
como administrador de la sociedad, es decir, al ámbito de la gestión patrimonial y empresarial, lo cual es
compatible con una actuación en protección del presunto incapaz o incapaz de hecho.

Debe tenerse presente también que en sustitución del Sr. Gines , como consejero de CSI, se nombra
al Sr. Rodrigo , persona que el propio actor, en el año 2007, designó como su representante en las
decisiones empresariales y en la gestión de su participación societaria (escritura de 3 de octubre de 2007).

II) En aquel escenario, la apreciación del carácter perjudicial de los acuerdos pasa por determinar si el
Sr. Gines se encontraba, a la sazón, con plenas facultades cognitivas y volitivas para gestionar su
patrimonio y los asuntos empresariales en los que tenía interés, con plena conciencia y capacidad de
decisión. Esta situación, de plena capacidad y entendimiento de los complejos asuntos societarios y de la
mejor conveniencia para el interés social y sus activos patrimoniales, con suficiente grado de autogobierno
para repudiar una manipulación abusiva e interesada de su voluntad, en el ámbito de la administración
patrimonial y empresarial, privaría de justificación a la actuación de los apoderados en la junta de 1 de abril
de 2009. Pero, a la inversa, la merma de las facultades cognitivas con repercusión en la plena capacidad
para gestionar asuntos empresariales y patrimoniales, dotaría de justificación a la actuación de los familiares
apoderados, que se limita a privarle del derecho de voto y a apartarle de la gestión social, teniendo en
cuenta, además, que los apoderados ( Candelaria y Covadonga ) fueron designados dos años atrás por el
Sr. Gines (se supone que en plenas facultades) como tutores para el caso de que fuese incapacitado, y que
el Sr. Rodrigo fue nombrado por el Sr. Gines como representante para las decisiones empresariales y en lo
relativo a su participación societaria, lo que evidencia, o evidenciaba en aquel momento, su plena confianza
en las personas designadas.

III) Estimamos, a partir de los materiales probatorios de los que disponemos, que el Sr. Gines , en la
fecha de la junta impugnada, en efecto tenía mermadas sus facultades cognitivas y volitivas, por lo menos
en lo que respecta a la capacidad adecuada para gestionar con conciencia y responsabilidad su patrimonio
societario y el grupo empresarial, y en semejante o muy próximo grado al que fue reconocido por la
sentencia del Juzgado de incapacidades de 4 de noviembre de 2009, que declaró su incapacidad para la

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administración de sus bienes y para los actos burocráticos y administrativos de complejidad.

Es cierto que la sentencia de incapacitación es constitutiva , en la medida en que modifica el estado


civil de la persona, de modo que a partir de la misma queda constatada erga omnes la incapacidad, pero sin
efectos retroactivos, y que la regla general es la presunción de capacidad en tanto no haya sido dictada una
sentencia que declare la incapacidad de la persona (art. 199 CC ).

Pero ello no quiere decir que hasta que no es dictada la sentencia de incapacitación la persona es, en
todo caso, capaz, como tampoco implica que si no existe la sentencia de incapacitación, el realmente
incapaz sea una persona capaz. La sentencia tiene un efecto también declarativo, pues viene a reconocer la
existencia de una situación o estado preexistente que, conforme al art. 200 CC , impide a la persona
gobernarse por sí misma, de modo que la situación determinante de la incapacidad concurrirá, de hecho,
antes de ser dictada la sentencia de incapacitación, incluso antes de ser presentada la demanda con este
fin. Existe, es cierto, una presunción de capacidad en tanto no se dicte la sentencia de incapacitación, pero
no es una presunción iuris et de iure , sino que admite la prueba en contrario, para acreditar que la persona,
en la fecha de que se trate, carecía de la capacidad de obrar necesaria, es decir, que era incapaz de hecho,
y de ahí que, aunque la sentencia de incapacitación sea posterior, puedan ser impugnados los actos y
contratos que haya realizado el incapaz con anterioridad (como resulta de las SS TS de 19 de febrero de
1996 , 28 de julio de 1998 y 11 de junio de 2001 ).

IV) La sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de esta Audiencia, de fecha 27 de
julio de 2010 , confirma la declaración de incapacidad del Sr. Jose Carlos a partir de los dictámenes
médicos practicados en la primera instancia, y de la corroboración del estado del Sr. Jose Carlos por el
informe del médico forense emitido en la segunda instancia.

La sentencia de apelación, así como la de primera instancia, nos proporciona a estos efectos los
siguientes datos: a) el informe emitido el 14 de mayo de 2009 por el Dr. Emilio (aportado por el Sr. Gines )
reconoce que si bien el Sr. Gines conserva la estructura global de su personalidad y tiene conciencia de sí
mismo y de las incidencias empresariales que está viviendo, padece sin embargo un déficit memorístico en
cuanto a la memoria inmediata o reciente, aunque este dictamen no especifica la incidencia que dicho déficit
memorístico tiene en su capacidad cognitiva ni tampoco si por este motivo el Sr. Gines es fácilmente
influenciable o manipulable; b) el informe del médico forense emitido el 15 de septiembre de 2009 recoge un
deterioro cognitivo leve que califica de trastorno persistente y progresivo, con pérdida de su capacidad
comercial; c) el informe médico (aportado por el Sr. Gines ) emitido el 2 de noviembre de 2009 indica que
está afecto a un déficit de memoria de fijación, posiblemente de etiología vascular derivada de su diabetes;
si bien no presenta trastornos psíquicos ni neurológicos específicos que puedan influir en su razonamiento,
y que no se evidencian "deterioros cognitivos médico-legalmente valorables a los efectos presentes, que le
hagan desconocer su realidad personal, su realidad cotidiana" , concluye que "su déficit de memoria y las
alteraciones de temporalidad determinan un riesgo de cierta vulnerabilidad especialmente en orden a los
actos de disposición patrimonial" ; d) el dictamen del médico forense de 6 de julio de 2010 concluye con un
diagnóstico de demencia, probablemente de etiología vascular; dictamina un deterioro de memoria y la
incapacidad para cualquier actividad constructiva que implique capacidad de planificación, organización y
ejecución; califica la demencia como moderada de curso persistente y evolución progresiva, con ausencia
de conciencia del trastorno cognitivo; afirma que se trata de una persona influenciable y vulnerable ante
terceros y que el deterioro cognitivo que padece le impide conocer y tomar decisiones respecto de sus
bienes. El médico forense aclaró en la vista que el Sr. Gines no puede tomar decisiones de contenido
patrimonial.

En la primera instancia de dicho procedimiento quedó constatado (informe médico-forense) que el Sr.
Gines desconoce el precio de los productos de uso ordinario o de primera necesidad, desconoce el valor del
euro y carece de capacidad de cálculo.

En el mismo procedimiento se tuvo noticia de que el Sr. Gines , una vez presentada y conocida la
demanda de incapacitación, otorgó el 7 de mayo de 2009, una escritura de nombramiento de tutor por la
que revocaba la anterior de 3 de octubre de 2007 y designaba tutores a los Sres. Narciso , Jose Miguel y
Jose Carlos . Al respecto, el médico forense (según recoge la sentencia de la Sección 18 ª esta Audiencia)
indicó en la vista (julio de 2010) que el deterioro del Sr. Gines comenzó con probabilidad "antes de hace un
año" y que cuando otorgó dicha escritura de 7 de mayo de 2009 "probablemente se trataba de una persona
influenciable" .

La sentencia recoge también que, pese al nombramiento de un administrador patrimonial, se han


realizado por parte del Sr. Gines actos de disposición de dinero, entre ellos a su hijo Jose Carlos , que
carecen en absoluto de justificación, siguiendo el consejo de personas que también trabajan en la empresa.

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La sentencia, en fin, ratifica la convicción de que el Sr. Gines tiene limitadas sus facultades para la
administración de sus bienes y para la gestión de sus empresas, por lo que requiere protección y
supervisión en este ámbito, y confirma el nombramiento del Sr. Rodrigo como tutor.

V) Existen datos significados para declarar que ese mismo estado que constata la sentencia de
primera instancia y confirma la de apelación, o bien en semejante o muy próximo grado de deterioro
cognitivo afectante a la capacidad de gestión patrimonial, existía ya al día de la junta impugnada, 1 de abril
de 2009.

En primer lugar debe tenerse presente la proximidad temporal entre la junta impugnada y la
presentación de la demanda de incapacitación (lo fue el 9 de abril), y que por auto de 8 de junio de 2009 (f.
245) se acordó la medida cautelar de nombramiento de un administrador patrimonial, después de haber sido
citado el Sr. Gines en cinco ocasiones (sin que compareciera) para ser examinado por el médico forense,
por lo que la medida fue adoptada inaudita parte . Tal desentendimiento no puede sino valorarse en contra
de su plena capacidad, pues en circunstancias normales no se aprecia una justificación racional a la
negativa a ser explorado. Debe valorarse así mismo que el/la médico forense dictaminó, en julio de 2010
(así lo recoge la sentencia de apelación), que el deterioro cognitivo del Sr. Gines comenzó "antes de hace
más de un año" y que en mayo de 2009 (cuando otorgó la segunda escritura de nombramiento de tutor,
revocando la anterior, a favor de los Sres. Narciso , Jose Miguel y Jose Carlos ) era ya "una persona
influenciable" , como sin dificultad puede deducirse del otorgamiento de esa nueva escritura, en la que
designa, entre otros, a quien dos años atrás excluyó expresamente como tutor.

Más datos relevantes es que el déficit de memoria reciente fue apreciado en mayo de 2009 por Don.
Emilio y también pudo ser comprobado con anterioridad a abril de 2009 por la Sra. Petra (secretaria de
dirección de FRIGICOLL), como resulta de su declaración testifical. Consta así mismo la realización por el
Sr. Gines de actos de gestión y disposición patrimonial sin causa o justificación aparente (por lo menos no
explicada), como es el autocontrato por el que el Sr. Gines adquiere las acciones de CSI en FRIGICOLL el
día 31 de marzo de 2009 (f. 680), así como las instrucciones que dirigió al director general de Picon para
asignarse un salario de 30.000 euros netos al mes y aumentar el sueldo de Jose Carlos a 170.000 euros
brutos anuales (f. 597), que fueron contestadas por los directores de Picon Sres. Ignacio y Marcial indicando
que no acataban tales instrucciones por la contradicción e incertidumbre que generaba la existencia de dos
canales paralelos de consejeros y porque lo que se proponía "representaría para la sociedad incurrir en un
grave riesgo fiscal" (f. 598).

Tales datos son suficientemente indiciarios, en definitiva, de un deterioro cognitivo a la fecha de la


junta impugnada, determinante de una anómala vulnerabilidad a la influencia externa, estado semejante o
muy próximo al que fue apreciado por el Juzgado de Primera Instancia de incapacidades y por la Sección 18
ª de esta Audiencia en las referidas sentencias para declarar la incapacitación parcial del Sr. Gines . Esta
situación de deterioro o merma de la capacidad de autogobierno en el aspecto patrimonial y de gestión
empresarial impone la aceptación de una justificación razonable a los acuerdos impugnados, que en tal
situación lo fueron en interés o protección de la persona incapaz, en lo que respecta a la esfera de la
administración patrimonial y de la gestión empresarial.

OCTAVO. En el presente enjuiciamiento han interferido serias dudas de hecho en cuanto a la


capacidad del Sr. Gines a la fecha de la junta impugnada y en lo que respecta a la previa notificación de la
revocación del poder, motivo por el cual no procede la imposición de las costas procesales (art. 394.1 LEC ).

Estimado el recurso, tampoco cabe imponer las costas en esta instancia (art. 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

FALLAMOS

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Candelaria , Covadonga


, Maximo y COLL SOMS INVERSIONES S.L. contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2010 , que
revocamos, y en su lugar acordamos desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de
Gines contra los indicados demandados, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o
extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su
notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

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Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los
efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el
Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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