NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Los artículos de la Convención pueden agruparse en cuatro categorías de

derechos y una serie de principios rectores.

Principios rectores: Los principios rectores de la Convención incluyen la no

discriminación (art. 2); la adhesión al interés superior del niño (art. 3); el derecho
a la vida, la supervivencia y desarrollo; y el derecho la participación (art. 12).

Derechos a la supervivencia y el desarrollo: Estos son derechos a los

recursos, las aptitudes y las contribuciones necesarias para la supervivencia y el
pleno desarrollo del niño. Incluyen derechos a recibir una alimentación
adecuada, vivienda, agua potable, educación oficial, atención primaria de la
salud, tiempo libre y recreación, actividades culturales e información sobre los
derechos. Estos derechos exigen no solamente que existan los medios para
lograr que se cumplan, sino también acceso a ellos. Una serie de artículos
específicos abordan las necesidades de los niños y niñas refugiados, los niños y
niñas con discapacidades y los niños y niñas de los grupos minoritarios o
indígenas.

Derechos a la protección: Estos derechos incluyen la protección contra todo

tipo de malos tratos, abandono, explotación y crueldad, e incluso el derecho a
una protección especial en tiempos de guerra y protección contra los abusos del
sistema de justicia criminal.

Derechos a la participación: Los niños y niñas tienen derecho a la libertad de

expresión y a expresar su opinión sobre cuestiones que afecten su vida social,
económica, religiosa, cultural y política. Los derechos a la participación incluyen
el derecho a emitir sus opiniones y a que se les escuche, el derecho a la
información y el derecho a la libertad de asociación. El disfrute de estos derechos
en su proceso de crecimiento ayuda a los niños y niñas a promover la realización
de todos sus derechos y les prepara para desempeñar una función activa en la
sociedad.

La Convención señala la igualdad y la mutua relación que existe entre los

derechos. Además de las obligaciones de los gobiernos, los niños, las niñas y
sus progenitores tienen la responsabilidad de respetar los derechos de los
demás, especialmente los de cada uno de ellos. La comprensión que tengan los
niños y niñas de los derechos dependerá de su edad y los progenitores deben
adaptar los temas que conversan con ellos, de la misma manera en que
responden a sus preguntas o emplean métodos de disciplina adaptados a la
edad y la madurez de cada niño.

Fuente: https://www.unicef.org/spanish/crc/index_30177.html
Protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes (Baliero de
Burundarena, Angeles,Cevasco, Ana,Lucero, Victoria, Pierri Alfonsín, Milagros)

Existe una generalizada aceptación de que los niños, niñas y adolescentes son
las personas más vulnerables en relación a las afectaciones de los derechos
humanos y que por ello requieren de protección específica.

La Convención de los Derechos del Niño (CDN) ha marcado un antes y un

después en la concepción jurídica de la infancia y adolescencia, al construir una
nueva legalidad e institucionalidad para estas personas a nivel mundial,
reconociendo derechos y principios propios de este grupo social que también se
encuentra en situación de vulnerabilidad por su condición de personas en pleno
desarrollo madurativo. Es la herramienta normativa central en todo lo relativo a
los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, ratificada por la ley
23.849 de fecha 27 de septiembre de 1990.

El valor radical de este Tratado de derechos humanos, con jerarquía

constitucional y que además integra el bloque de convencionalidad (art. 75, inc.
22, CN), radica en que inaugura una nueva relación entre infancia y
adolescencia, el Estado, la sociedad y las familias. Esta nueva interacción es la
que se denomina “Protección Integral de Derechos”.

La idea central que propone la CDN es el reconocimiento de los niños, niñas y

adolescentes como “sujetos de derechos”, es decir, ya sea como individuos,
miembros de una familia o integrantes de una comunidad con derechos y
responsabilidades apropiados según su edad y madurez.

En términos de adecuación normativa hacia el interior de los Estados parte del

mencionado Tratado Internacional específico, en tanto recepta los derechos y
garantías de niñas, niños y adolescentes, algunos argumentos doctrinarios
apoyan la variante de una reforma a través de varias leyes especiales y otros la
proponían a partir de una reforma integral del Código Civil, como ocurrió
finalmente. De ahí que se afirme que la nueva normativa del Código Civil y
Comercial (CCyC), que establece la relación de los niños y adolescentes con sus
progenitores y las nuevas relaciones de ellos con el Estado (ley 26.061)
coinciden con los estándares internacionales de derechos humanos de la
infancia. Lo decisivo resulta, no dejar atrás ningún derecho. Ahora bien, este tipo
de Tratado como lo es la CDN –que como antes se expresara integra el bloque
de constitucionalidad federal (art. 75 inc. 22, CN)–, reviste operatividad en su
aplicación y su violación implica responsabilidad internacional, más allá de la
crítica que pueda efectuarse en relación a la debilidad del mecanismo de control
y seguimiento instaurado en la propia CDN.

En la Argentina, la CDN ha sido la principal inspiradora de la ley nacional 26.061,

que recepta los postulados de la “Protección Integral de Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes”, y que fue sancionada por el Congreso en el año 2005.

Dicha ley (26.061) incorpora la concepción de niñas, niños y adolescentes

“sujetos plenos de derechos”, implicando tal reconocimiento que los niños y
adolescentes tienen los mismos derechos que los adultos, más un “plus” de
derechos propios de su condición, por tratarse los niños, niñas y adolescentes
de sujetos en vías de desarrollo hasta alcanzar la mayoría de edad a los
dieciocho años. Tales derechos específicos resultan el derecho a la alimentación
por parte de sus progenitores, de la sociedad o del Estado; derecho a la
educación, derecho a la salud en su máximo nivel, derecho a ser oído, y a que
su opinión deba ser tenida en cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez.
Derecho a participar en las cuestiones que les atañen según la edad y madurez
que los connote (principio de capacidad progresiva). Derecho a no participar de
las guerras en tanto sean personas menores de edad, a no ser explotados ni
maltratados en ninguno de los ámbitos que atraviesan a lo largo de su desarrollo
integral. Además se les reconoce como un derecho fundamental que todas las
decisiones que se adopten en todos los ámbitos, ya sea por los organismos
administrativos, legislativos o judiciales o de cualquier otra índole tengan como
finalidad ser dictadas en su “interés superior”. También, el derecho a que se
respete su identidad y a no ser separados de sus progenitores, de sus hermanos
y en definitiva del ámbito familiar salvo que tal decisión de carácter excepcional
se funde en el interés superior del niño cuando las circunstancias así lo ameriten.
En cuanto a qué resulta su interés superior, ello se encuentra conceptualizado
en la ley 26.061 y resulta la satisfacción de todos y cada uno de los derechos
que la propia ley les ha reconocido.

De esta forma se deja atrás la concepción paternalista, que los consideraba

como un objeto de protección; y que tal protección fuera librada al criterio del
organismo de infancia o del operador judicial interviniente.

Tal cambio de paradigma se condice con el desarrollo democrático de la

estructura comunicativo-decisional frente al Estado y al ámbito de las familias en
el seno de una sociedad que les debe reconocer y respetar su autonomía en
tanto ellos adquieren edad y grado de madurez suficiente (art. 5º, CDN). A ello
se suma la jerarquía constitucional que han adquirido los tratados de derechos
humanos en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional (CN), incluida
la CDN.

La ley nacional 26.061 de “Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y

Adolescentes” –en total consonancia con los postulados de la CDN– intenta
superar el esquema de intervención meramente judicial. Es decir, el juez actuaba
de oficio ante las denuncias de este carácter limitando el ejercicio de la entonces
llamada “patria potestad”, separando a los niños, niñas y adolescentes de su
grupo familiar, e institucionalizándonos.

En forma clara, la ley 26.061 –siguiendo los lineamientos generales que impone
la CDN– se inscribe en un modelo diferente al recientemente explicado, y se
constituye en un instrumento jurídico teñido de derecho constitucional que innova
sobre el sentido y alcance de la intervención estatal, que exige una forma de
actuar distinta en el campo de la niñez y adolescencia. Esto refiere tanto a los
contenidos de las políticas, servicios y programas estatales cuyos destinatarios
son los niños, niñas y adolescentes y su grupo familiar, como a las atribuciones,
responsabilidades y relaciones entre los distintos actores estatales –Poder
Administrativo y Poder Judicial principalmente y Poder Legislativo–, y no
gubernamentales habilitados para garantizar su bienestar y la protección de sus
derechos.

Es decir, la base para alcanzar una nueva institucionalidad en materia de

derechos del niño consiste en la construcción de un Sistema de Protección
Integral de Derechos sólido y eficaz, mediante intervenciones estratégicas que
supongan un trabajo interdisciplinario por aporte de los diferentes operadores y/o
instituciones que intervienen cuando los derechos de las personas menores de
edad se encuentran vulnerados. El Sistema de Protección de Derechos
legalmente creado, donde se revaloriza el rol de los organismos administrativos
de protección de derechos (también llamados defensorías, servicios locales de
protección), es un andamiaje institucional clave para promover y proteger los
derechos, otorgando respuestas a las diversas situaciones planteadas en
términos de garantías.

De esta forma, si el conflicto es de índole social el Estado debe actuar a través

de su órgano administrador (Poder Ejecutivo) como principal responsable y
garante en la reparación de este tipo de situaciones mediante la integración e
inclusión, creando oportunidades para el acceso universal e igualitario a las
políticas públicas de educación, salud, vivienda, y promoviendo así el progreso
social en el esfuerzo y el trabajo de cada uno. En este marco, las familias deben
ser el eje de las políticas de desarrollo e inclusión social de esta población como
ciudadanos participantes y actores de sus derechos reconocidos y no como
meros beneficiarios pasivos de las medidas de protección que para ellos se han
decidido.

Entonces, la nueva relación infancia-ley, entendida desde la concepción de la

protección integral de derechos, implica una profunda revaloración del sentido y
naturaleza del vínculo entre la condición jurídica y la condición material de la
infancia.

Sistema de protección integral

SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES ARTICULO 32 ley 26061. — CONFORMACION. El
Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que
diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas
públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y
municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección,
resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes,
y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los
derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención
sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados
por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional. La Política de
Protección Integral de Derechos de las niñas, niños y adolescentes debe ser
implementada mediante una concertación articulada de acciones de la Nación,
las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios. Este
sistema de protección integral de derechos está reforzado por la creación
de tres instituciones fundamentales: La Secretaría de Niñez Adolescencia
y Familia (SENNAF), el Consejo Federal de la Infancia y el Defensor de los
Derechos del Niño.

Las personas menores de edad, capacidad progresiva y cuidado del cuerpo

y la salud en el CCyCN –

Benavente, María Isabel. Disponible en:

http://www.salud.gob.ar/dels/entradas/las-personas-menores-de-edad-
capacidad-progresiva-y-cuidado-del-cuerpo-y-la-salud-en-el

El Derecho de los niños, niñas y adolescentes al cuidado de su cuerpo y salud.

El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), en cumplimiento de las
directivas de la Convención sobre los Derechos del Niño, sigue los lineamientos
de la ley 26.061, de Protección Integral de Niños/as y Adolescentes, a la par que
adopta una línea divisoria vinculada a la aptitud de aquéllos para el cuidado de
su cuerpo y su salud. Toma como base dos niveles. Por un lado, el derecho del
niño y del adolescente a expresar su opinión y a ser escuchado en todos los
asuntos que los afecten y, por el otro, a decidir el modo en que habrán de ejercer
esos derechos.

El artículo 26, CCyC, dispone: Ejercicio de los derechos por la persona menor
de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico … Se presume que “el adolescente entre trece y dieciséis
años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no
resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo
grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que
comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el
adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés
superior, sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de
la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente
es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su
propio cuerpo”. Esta norma debe complementarse con el artículo 59 del mismo
cuerpo legal –vinculada al consentimiento informado– pues de esta última se
desprende que no se requiere de capacidad jurídica para tomar este tipo de
decisiones, sino de “aptitud” o “competencia”. Ambas normas, analizadas desde
el punto de vista de los niños y adolescentes, resultan claras expresiones del
principio de autonomía progresiva, que implica la asunción por los niños, niñas y
adolescentes de diversas funciones decisorias según su grado de desarrollo y
madurez.

La aptitud de los adolescentes para consentir actos médicos en función de su

edad y madurez, tiene su origen conceptual en el estándar Guillck, fallado por la
Cámara de los Lores (Gran Bretaña) en 1985. Según esa doctrina, un menor de
edad alcanza la capacidad para consentir actos médicos a partir de los dieciséis
años. Además, es Guillick competent si alcanzó suficiente aptitud para
comprender e inteligencia para expresar su voluntad respecto del tratamiento
médico que se le propone concretamente. Por el contrario, si no alcanzó los
dieciséis años ni es Guillick competent, el consentimiento debe ser dado por
quienes tienen responsabilidad parental sobre el niño o adolescente. En rigor, la
regla podría denominarse test de madurez, según el cual a medida que el niño y
el adolescente comprenden las consecuencias del tratamiento que se le
proponen –y sus efectos– el control paterno debe ir decreciendo, porque no se
justifica la voluntad paterna si aquéllos pueden expresar libre y conscientemente
su voluntad.

El artículo 26, CCyC, presume que el adolescente tiene aptitud o competencia

para consentir tratamientos médicos según la complejidad y gravedad del acto
de que se trata, tomando como pauta si el acto es o no invasivo y si tiene entidad
para comprometer el estado de salud o para provocar un riesgo grave para la
vida. Este derecho que en ejercicio de la autonomía progresiva se reconoce a
los adolescentes en el área del cuidado de su salud, responde a un criterio
tradicional en nuestra doctrina, según el cual el consentimiento informado no
supone un acto jurídico, sino una mera manifestación de voluntad no negocial o
bien un derecho personalísimo.

Cuando se trata de un tratamiento invasivo, compromete la salud o pone en

riesgo la integridad o la vida, “el adolescente debe prestar su consentimiento con
la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo
en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las
consecuencias de la realización o no del acto médico”. En el párrafo final el texto
proyectado agrega: “…a partir de los dieciséis años el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su
propio cuerpo”. Es obvio que la disposición tiene por fundamento que los
adolescentes van tomando paulatinamente conciencia sobre el cuerpo y su
necesidad de cuidarlo. La dificultad va a estar en determinar qué se entiende por
tratamiento invasivo, porque esa noción será fundamental para apreciar la mayor
o menor apertura legal de cara a la capacidad progresiva.

El elemento clave en cada uno de los supuestos es la competencia del paciente,

categoría que –tal como ha sido enunciada por la Bioética– es mucho más amplia
que la capacidad de hecho, pues apunta a investigar la existencia de
discernimiento. Un adulto que atraviesa un estado de inconsciencia transitoria
tiene amplias posibilidades de ser incompetente, si no comprende cabalmente el
acto que pretende realizar o consentir. En cambio, un menor que puede
comprender su enfermedad, las distintas alternativas terapéuticas y advertir lo
más conveniente para él, es competente. Claro que no es lo mismo un niño de
ocho años, de catorce o de dieciséis. Pero la legislación acompaña el proceso
evolutivo y da especial relevancia a su opinión, en función del desarrollo y
madurez alcanzado en cada etapa, pero sin estereotipos, sino haciendo un
examen particularizado y personal del problema. Para ello, es menester que se
informe previamente al niño/a o adolescente en forma suficiente y adaptada a su
nivel de los riesgos y beneficios del tratamiento, la evolución previsible, las
limitaciones resultantes y las posibilidades de mejoría. Sólo así estará en
condiciones de emitir su opinión.

Respecto de las decisiones concretas que corresponda arbitrar en el caso, si la

voluntad de los padres coincide con la del niño o adolescente y ambos apuntan
a la preservación de la salud, obviamente no se presentarán dificultades. Sí se
generará un verdadero problema cuando la práctica sea rehusada por alguno de
ellos y la negativa pueda poner en peligro su vida o su salud. En este supuesto,
si el menor tiene entre trece y dieciséis años, el conflicto se resuelve –
obviamente el juez, en útlima instancia– teniendo en cuenta su interés sobre la
base de una opinion médica.

Un serio dilema se suele presentar en los casos en que la vida del niño corre
riesgos que pueden ser superados eventualmente con la implementación de
determinada terapéutica, pero los padres o tutores no dan su conformidad y se
niegan a que se lleve a cabo la práctica. En este caso la oposición puede ser
levantada con la pertinente autorización judicial. La vida del hijo debe ser cuidada
como obligación primordial derivada de la responsabilidad parental, pues es uno
de los deberes básicos que ésta impone a los progenitores. Este criterio es el
que ha prevalecido en la jurisprudencia argentina en los fallos dictados con
motivo de la oposición de los padres –testigos de Jehová– a dar autorización
para transfundir a sus hijos menores de edad. Al respecto, se ha sostenido que
ante la inmediata situación de riesgo, los representantes no pueden poner en
peligro la vida del niño por un sentido religioso que el paciente no está en
condiciones de discernir. La disposición o sacrificio del derecho de vivir frente al
encuentro de dos situaciones espirituales, no es ejercible por el representante,
más aún si se considera que las creencias teológicas del padre no se transmiten
al hijo sin comprensión ni madurez para seguirlas. Sin embargo, no debe
perderse de vista la posibilidad de la autoridad judicial de decidir de otro modo si
el menor hubiere abrazado la convicción religiosa de sus padres y por su edad,
grado de discernimiento y madurez, está en condiciones de expresarse por la
negativa. Siempre, claro está, que se hubiere comprobado la libertad de la
decisión y la ausencia de presiones familiares por medios técnicos y objetivos –
v.gr. un peritaje psicológico–.

Puede ocurrir también que el menor se niegue a recibir determinado tratamiento

con fundamento en sus propias creencias y convicciones, en contra de la
voluntad de sus padres o representantes. En nuestros esquemas normativos
prevalecerá la voluntad de los padres que procuran salvarle la vida, pero no debe
descartarse que el adolescente exponga las razones de su negativa ante el juez
y solicite ser oído antes del dictado de resolución (arts. 12 y 24 de la Convención
sobre los Derechos del Niño). Por supuesto, que no debe ser una formalidad ni
tampoco un acto para “comunicarle” la decisión de los padres o del juez, sino
que tiene que ser una verdadera audiencia.

Cuando las categorías jurídicas son insuficientes o inapropiadas para satisfacer

la tutela efectiva de los derechos, sobre todo de aquellos considerados
fundamentales para la persona humana, se debe dar cabida a otras nuevas que,
en forma paralela, puedan captar los fenómenos marginados por las normas y
contemplen las situaciones especiales. Es necesario tomar conciencia que los
derechos de la infancia y de la adolescencia no deben ser meros postulados de
buena voluntad ni declamaciones teóricas, sino derechos plenos, de concreción
inalienable de la persona en desarrollo.

Por eso se torna indispensable analizar la conveniencia de establecer normas

paralelas que contemplen la especial situación de los derechos personalísimos,
en concreto, de los actos de disposición del propio cuerpo, fundadas en la
“competencia” o en el “discernimiento” del paciente, como una excepción al
régimen de la capacidad de ejercicio.