CARPETA FISCAL  

                  : 706064501-2022-1999-0.
FISCAL RESPONSABLE          : Eder Alexander Donayre Gamboa
INVESTIGADO                         : Eleazar Antonio Gómez Nicoll.
AGRAVIADA                            : Axel Jesús Gómez Garay.
DELITO                                       : Omisión a la Asistencia Familiar (Art. 149° C.P.)
DESPACHO FISCAL                 : 2° Despacho - 1°FPPCVES – Distrito Fiscal de Lima Sur
 
DISPOSICIÓN DE ARCHIVO DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
 
DISPOSICIÓN N° 1:
 
Villa El Salvador, dos de setiembre
de dos mil veintidós. -
 
I.               DADO CUENTA: Los actuados del expediente N° 0349-2009-0-3004-JP-FC-01, remitidos por el
Primer Juzgado de Paz Letrado de Familia de Villa El Salvador, seguidos contra Eleazar Antonio Gómez
Nicoll, por la presunta comisión del delito contra la familia, en su modalidad de Omisión de
Asistencia Familiar, ilícito penal previsto y sancionado en el artículo 149° del Código Penal, en agravio
de Alex Jesús Gómez Garay; y,
 
II.             CONSIDERANDO:
 
Primero: Hechos: 
 
1.1          Fluye de autos las copias certificada del Expediente n.° 0349-2009-0-3004-JP-FC-01,
provenientes del Primer Juzgado de Paz Letrado Familia Civil de Villa El Salvador, del cual
se desprende que la ciudadana Gladys María Garay Capcha, en el año 2009, interpuso
demanda de alimentos contra Eleazar Antonio Gómez Nicoll a favor de su menor hijo Alex
Jesús Gómez Garay. Así, mediante sentencia (ver folio 35/37) contenida en la Resolución n.°
10 de fecha 31 de agosto de 2009, se declaró fundada en parte la demanda, en consecuencia
ordenó que Eleazar Antonio Gómez Nicoll, acuda con una pensión alimenticia mensual y
adelantada ascendente al cuarenta por ciento de sus ingresos que percibe incluyendo todas las
bonificaciones que por ley le corresponda a favor del menor alimentista Axel Jesús Gómez
Garay; la misma que fue declarada consentida y firme mediante Resolución n.° 11 de fecha 27
de noviembre de 2009 (ver folio 43).
 
1.2          Ante el incumplimiento del pago de pensiones alimenticias por parte del demandado
Gómez Nicoll, la madre del menor solicitó se practique la respectiva liquidación de pensiones
devengadas; es así que, mediante Resolución n.° 30 de fecha 20 de enero de 2014 (ver folio
158) se corrió traslado a las partes para que realicen sus respectivas observaciones en relación
al informe pericial n.° 014-2014-LYV-OPJ-CSLS-PJ (ver folio 154/157) elaborado por el
perito judicial. Así, mediante Resolución n.° 32 de fecha 19 de setiembre de 2014 (ver folio
175/176) se resolvió, declarar infundada la observación formulada por el demandado, en
consecuencia, se aprobó la liquidación de pensiones alimenticias devengadas por el periodo
comprendido entre abril de 2009 hasta enero de 2013, por la suma de S/ 10,163.01 (diez mil
ciento sesenta y tres con 01/100 soles); en consecuencia, se le requirió al demandado Eleazar
Antonio Gómez Nicoll a efecto que, dentro del tercer día de notificado, cumpla con pagar el
monto total de la liquidación antes descrita, bajo apercibimiento de ser denunciado por el
delito de omisión a la asistencia familiar.
 
1.3          Ahora bien, de la revisión de los actuados, se aprecia que, esta última resolución fue
notificada al investigado Eleazar Antonio Gómez Nicoll con fecha 04 de junio de 2019, en su
 domicilio real ubicado en Jr. Tarapoto 104 Urb. Santo Domingo – La Victoria, Lima (ver
folio 208 y vuelta); y con fecha 12 de noviembre de 2014 en su domicilio procesal, casilla
judicial de la central de notificaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima n.°
10454 (177); sin embargo, éste hizo caso omiso a lo ordenado por dicho órgano
jurisdiccional.
 
1.4          Ante el incumplimiento del pago de la liquidación de pensiones alimenticias devengadas,
el Juzgado expidió la Resolución n.° 42 de fecha 1 de julio de 2022 (ver folio 247/248),
mediante la cual ordena remitir copias certificadas al Ministerio Público de los actuados a
efecto que proceda de acuerdo a sus atribuciones.
 
Segundo: Del inicio del proceso penal:
 
2.1.        Que, el artículo 330º del Código Procesal Penal establece: 1. El Fiscal puede, bajo su dirección,
requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación
para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria. 2. Las Diligencias Preliminares tienen
por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han
tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos
materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los
agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente.  (...).
 
2.2.        El artículo 334º del mismo cuerpo normativo establece en el numeral 1: “Si el Fiscal al calificar la
denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el
hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de
extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación
Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notificará al
denunciante y al denunciado. (...)”.
 
2.3.        Los artículos descritos de la norma procesal forman entre sí, un bloque normativo secuencial, al
cual se debe recurrir al momento de decidir si corresponde iniciar una Investigación Preparatoria. En
ese orden de ideas corresponde al Fiscal Provincial al momento de decidir sobre la procedencia o no
de la Formalización de la Investigación Preparatoria, realizar un control sustantivo y un control
procesal.
Dentro del Control Sustantivo, deberá:
 
·          Determinar si el hecho aconteció y se encuentra del catálogo de Delitos contenido en el Código
Penal Peruano (Juicio de tipicidad).
·          Verificar que no existan causas que imposibiliten justiciar penalmente al Delito (Excusas
Absolutorias).
·          Verificar que no existan causas de extinción de la acción penal.
 
En un segundo momento deberá realizar el control Procesal, así pues, deberá:
·          Evidenciar la presencia de indicios reveladores de la existencia de un delito.
·          Verificar que la acción penal no haya prescrito.
·          Individualizar al imputado.
 
2.4.        De otro lado, los artículos 11º y 12º del Decreto Legislativo 052 – Ley Orgánica del Ministerio
Público, establecen que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y como tal tiene facultad
discrecional, como requirente de la justicia para formalizar denuncia penal –función positiva– o como
órgano defensor de la legalidad para archivar denuncia penal –función negativa–, lo que puede
ocurrir al momento de calificar la denuncia o al término de vencimiento del plazo de la investigación
preliminar.
 
Tercero: Análisis del delito investigado:
 
3.1.     Que, el tipo penal de Omisión de Asistencia Familiar, materia de la presente investigación se
encuentra previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 149° del Código Penal que señala lo
siguiente:
 
Artículo 149.- Omisión de asistencia familiar
“(…) El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato
judicial.   (…).”
 
3.2.     El artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal sanciona el delito de Omisión de Asistencia
Familiar con pena privativa de libertad no mayor de tres años, cuya conducta consiste en omitir el
cumplimiento de la prestación de alimentos establecida por disposición judicial; de lo que se puede
concluir válidamente que, tratándose de este delito, basta con dejar de cumplir la obligación para
incurrir en dicho ilícito.
 
3.3       Sobre la acción típica de este delito anota Ramiro Salinas Siccha que “el delito de omisión de
asistencia familiar se constituye en un ejemplo representativo de los delitos de omisión propia. El
agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese a que existe una
resolución judicial que así lo ordena. El autor de este delito omite realizar  lo que se le exige a
través de una orden judicial, esto es, prestar alimentos al agraviado”[1].
 
3.4       Sobre el momento de consumación de este delito se debe anotar que éste se consuma en el
momento de vencerse el plazo de requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo
apercibimiento, mediante resolución judicial[2]. Por su parte, otros autores comentan lo siguiente:
“El delito se consuma con el incumplimiento por parte del agente de la prestación alimenticia
impuesta en resolución judicial a favor del beneficiado. Así también lo han entendido nuestros jueces
en algunos de sus fallos: “...Que, el comportamiento instruido consiste en omitir el cumplimiento de
la prestación de alimentos establecida…; es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para
realizar el tipo…[3]”. En los casos en que se haya hecho el requerimiento al obligado otorgándole un
plazo para el cumplimiento, deberá considerarse consumado el delito solo después de que este plazo
se haya cumplido, tal como se reconoce en la doctrina[4].
 
Cuarto: Análisis de los hechos denunciados:
 
4.1          En el caso propuesto, los hechos constituirían el delito contra la familia, en su modalidad de
omisión de la asistencia familiar; sin embargo, después de haber revisado los actuados, se concluye
que corresponde el archivo de la presente investigación, por cuanto, nos encontramos frente a UNA
CAUSAL, para declarar que no procede a formalizar denuncia y/o incoar proceso inmediato; esto es,
el hecho no constituye delito.
 
4.2          Que de la revisión de los actuados se advierte que mediante Resolución n.° 32 de fecha 19 de
setiembre de 2014 (ver folio 175/176) se resolvió, declarar infundada la observación formulada por el
demandado, en consecuencia, se aprobó la liquidación de pensiones alimenticias devengadas por el
periodo comprendido entre abril de 2009 hasta enero de 2013, por la suma de S/ 10,163.01 (diez mil
ciento sesenta y tres con 01/100 soles); en consecuencia, se le requirió al demandado Eleazar
Antonio Gómez Nicoll a efecto que, dentro del tercer día de notificado, cumpla con pagar el monto
total de la liquidación antes descrita, bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de omisión
a la asistencia familiar; debiendo notificarlo en su domicilio real y procesal; esto es, en la Mz. R Lt. 07
Calle 01 Calera de la Merced – Surquillo, Lima. Ahora bien, de la revisión de los actuados, se aprecia
que, esta última resolución se pretendió sea notificada sin éxito al investigado Eleazar Antonio Gómez
 Nicoll en su domicilio real que registraba en su ficha Reniec (fs. 185) y escrito de apersonamiento (fs.
134), siendo en Mz. R Lt. 07 calle 01 Calera de la Merced – Surquillo, Lima, obteniendo el siguiente
resultado: cédula 19569-2014 obrante a fs. 179 y vuelta; la misma que fue devuelta porque no se
ubica la calle 1; cédula 3350-2016 obrante a fs. 189 y vuelta; la misma que fue devuelta porque no se
ubica la calle 1; cédula 13539-2017 obrante a fs. 201 y vuelta; la misma que fue devuelta porque en la
calle Marie Curie (antes calle 1) no existe la Mz. R.
 
4.3          Mediante Resolución 34 obrante a fs. 187 se dispuso se notifique al demandado en su domicilio
real señalado el cual es el mismo consignado en su ficha Reniec; sin embargo, conforme lo expuesto
en el párrafo precedente y de la revisión de los actuados se advierte que no se ha cumplido con lo
ordenado en dicha resolución; puesto que, en autos no obra ninguna notificación de la Resolución N°
32 de fecha 19 de setiembre de 2014 al domicilio real del demandado, inmueble ubicado según su
ficha Reniec en el Mz. R Lt. 07 Calle 01 Calera de la Merced – Surquillo, Lima.
4.4          Estando a que no se lograba notificar al domicilio real del demandado, es que mediante
Resolución 39 de fecha 10 de diciembre de 2018 obrante a fs. 206, se ordenó dejar sin efecto la
resolución 38 de fecha 3 de marzo de 2017 obrante a fs. 200 (que dispuso notificar la Resolución 32 a
la Calle 01 Hoy Marie Curie, Mz. R Lote 07 Urbanización La Calera – Surquillo, Lima); en consecuencia,
se notifique esta vez con la Resolución 32 al demandado Eleazar Antonio Gomez Nicoll en Jr. Tarapoto
N° 104 Balconcillo – La Victoria, Lima (dirección proporcionada unilateralmente por el demandante).
Así, dando cumplimiento a lo ordenado, finalmente con fecha 4 de junio de 2019 se habría notificado
al demandado Eleazar Antonio Gómez Nicoll en Jr. Tarapoto N° 104 Urbanización Santo Domingo – La
Victoria, Lima. Luego, mediante Resolución 40 de fecha 8 de setiembre de 2020 (fs. 216/217), el
juzgado declara consentida la Resolución 32, asimismo, estando a que el demandado “ se encuentra
válidamente notificado a su domicilio real, procesal y al consignado en la base de datos de la RENIEC
indicados en autos, y estando al termino vencido sin que haya cumplido con el mandato” (cancelar la
liquidación de pensiones alimenticias devengas) es que ordena remitir copias certificadas al
Ministerio Público para que se instaure la acción penal correspondiente, una vez llegados los cargos
de notificaciones de dicha Resolución. La Resolución 40 fue notificada además de la parte
demandante, al demandado Eleazar Gómez Nicoll en Jr. Tarapoto N° 104 Urbanización Santo Domingo
– La Victoria, Lima conforme al cargo de la cédula 11386-2020 obrante a fs. 218 y vuelta (Nótese que
no obra cargo de haber sido notificado en su domicilio procesal). Con Resolución 41 de fecha 15 de
junio de 2022 (fs. 229/230) estando a que los cargos de notificación de la Resolución 40 dirigida a los
sujetos procesales han sido diligenciados, en consecuencia, ordena remitir copias certificadas al
Ministerio Público. Dicha Resolución 41 fue notificada al demandado Eleazar Antonio Gómez Nicoll a
su domicilio procesal casilla 10454 (fs. 232) y a su domicilio real ubicado en Jr. Tarapoto N° 104
Urbanización Santo Domingo – La Victoria Lima con cédula 15126-2022 (fs. 234 y vuelta). Con
Resolución 42 de fecha 1 de julio de 2022, indica que los cargos de las cédulas de notificaciones
conteniendo la resolución 40 dirigida a las partes ha sido válidamente diligenciados, es que dispone
remitir copias al Ministerio Público a fin de instaurar la acción penal correspondiente. La Resolución
42 fue notificada al demandado Eleazar Antonio Gómez Nicoll al domicilio ubicado en Jr. Tarapoto N°
104 Urbanización Santo Domingo – La Victoria Lima con cédula 15126-2022 (fs. 251 y vuelta) y en su
domicilio real ubicado en Soldado Cabada 107 Breña – Lima (fs. 252) conforme a su ficha Reniec;
asimismo, en su casilla judicial 10454. Un hecho resaltante es que esta última Resolución 42 que
ordena remitir copias al Ministerio Público tampoco fue válidamente notificada, toda vez que según
el reporte obrante a fs. 252 el investigado Eleazar Gómez Nicoll fue notificado en Soldado Cabada
107 Breña según su fina Reniec, empero se indica que esta cédula no fue diligenciada porque no
existe tal dirección, lo cual resulta lógico, en virtud que según la ficha Reniec actualizada del
investigado (fs. 244) tal vivienda se ubica en el distrito de Barranco.
 
4.5          De lo antes expuesto se aprecia que el Juzgado de Paz Letrado de Villa El Salvador, notificó a
Eleazar Antonio Gómez Nicoll con la resolución 32 que resuelve aprobar la liquidación de pensiones
alimenticias devengadas, al inmueble ubicado en Jr. Tarapoto 104 Urb. Santo Domingo – La Victoria,
Lima (domicilio indicado por la demandante, empero este nunca fue autorizado ni señalado por el
demandado como suyo ni es el que registra en RENIEC; máxime si es Mz. R Lt. 07 Calle 01 Calera de
 la Merced – Surquillo, Lima el domicilio que este ratifica en su escrito de apersonamiento) y
domicilio procesal; debiendo tenerse presente que la notificación al inmueble ubicado en Jr. Tarapoto
104 - La Victoria, ya había sido materia de devolución con escrito presentado por Obrian Giancarlo
Paredes Orbegoso obrante a fs. 20; así como tampoco obra evidencia que este investigado haya
tomado conocimiento, ya que no ha sido notificado en su domicilio real que registraba a esa fecha en
Reniec (véase que a la fecha ha variado de domicilio a Barranco).
 
4.6          Por dichas consideraciones es que este Despacho Fiscal no puede ejercitar la acción penal
correspondiente, toda vez que el demandado Eleazar Gómez Nicoll no ha sido válidamente
emplazado a su domicilio real (y que registra en su ficha Reniec) con la resolución 32 que aprueba la
liquidación de pensiones alimenticias devengadas ni la que ordena remitir copias al Ministerio
Público, hecho que como ya se señaló limita momentáneamente al Ministerio Público poder ejercitar
la acción penal correspondiente, dado que no se puede acreditar objetivamente la notificación válida
al demandado con la resolución que aprueba la liquidación correspondiente. Que, siendo ello así, se
tiene que no se puede acreditar documentariamente que el demandado ha sido debidamente
emplazado en su domicilio real con la resolución de aprobación y requerimiento de pago de
Pensiones, cuyo incumplimiento, originó la remisión de copias al Ministerio Público, incumpliéndose
así con el trámite prescrito en el artículo 566-A del Código Procesal Civil; y, de proseguir con el
trámite de la presente investigación, con conocimiento de estas deficiencias, podría este Ministerio
Público generar nulidades posteriores y que dilatarían la expectativa de la víctima, e incluso, autos de
sobreseimientos y sentencias absolutorias, en consecuencia, al no haberse cumplido con los
presupuestos exigidos para la promoción de la acción penal; por lo que, se deberá proceder al archivo
definitivo del presente caso.
 
III.           DISPOSICIÓN FISCAL
 
Por los fundamentos expuestos, el Segundo Despacho de la Primera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Villa El Salvador, con las atribuciones conferidas del Decreto Legislativo Nº 052 - Ley
Orgánica del Ministerio Público DISPONE:
 
PRIMERO. - NO FORMALIZAR NI CONTINUAR CON LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra
Eleazar Antonio Gómez Nicoll, por la presunta comisión del delito contra la familia, en su modalidad
de Omisión de Asistencia Familiar, ilícito penal previsto y sancionado en el artículo 149° del Código
Penal, en agravio de Alex Jesús Gómez Garay; archivándose los actuados en la forma y modo de ley.
 
SEGUNDO: SE ORDENA el Archivo de lo actuado, una vez sea declarada consentida la presente
Disposición.
 
TERCERO: NOTIFICAR a la parte agraviada, sin perjuicio de su derecho a interponer Recurso
Impugnatorio - Queja de Derecho, contra la presente Disposición, en el plazo de cinco días, conforme
a lo establecido en el inciso 5 del artículo 334° del Código Procesal Penal y al criterio señalado por el
Tribunal Constitucional en los Expedientes N° 04426-2012-PA/TC y N° 02445-2011.
 
CUARTO: CÚRSESE OFICIO al Primer Juzgado de Paz letrado Familia de Villa El Salvador, a fin de
informar que la presente investigación ha sido archivada, no habiéndose ejercitado la acción penal
por defecto del acto de notificación al demandado, lo cual constituye requisito de procedibilidad para
el ejercicio de la acción penal.
 
REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. –
 
 
VITC/eadg
[1] SALINAS SICCHA, Ramiro; “Curso de Derecho Penal Peruano/Parte Especial”, Palestra Editores, Lima, p. 116.

[2] Entre los autores que se  adhieren a esta posición tenemos a BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis A. /GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen;
“Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Editorial San Marcos, Segunda Edición, aumentada y actualizada, Lima, 1996, p. 160; VILLA STEIN,
Javier;  “Derecho Penal. Parte Especial”, Editorial San Marcos, 2001, p. 96.

[3] Exp. N° 600-98, Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres, de fecha 21 de mayo de 1998.

[4] BRAMONT ARIAS – GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. 178; VILLA STEIN: Ob. Cit. P. 96.