Porque Nadie Lee Los Contratos de Adhesion - Tesis

ESCUELA DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO Y ECONOMÍA
¿POR QUÉ (CASI) NADIE LEE LOS CONTRATOS

DE ADHESIÓN?
EVOLUCIÓN, ANÁLISIS Y EL PROBLEMA DE LA ASIMETRÍA DE
INFORMACIÓN Y LA RACIONALIDAD LIMITADA DE LOS
ADHERENTES
BETANZO, EMILIANO
LEGAJO: 18R2359
TUTOR: FERREYRA MARQUESTÓ, FEDERICO R.
2022
A mis padres y mi hermano, por estar siempre.
A Florencia, por acompañarme con amor e infinita paciencia durante el proceso de

elaboración de esta Tesis.
A Vicente, por darle sentido a todo lo que hago.
2
ÍNDICE
Introducción………….……………………………………………………………….……….6
1. Aporte de la teoría económica al estudio del derecho…….……………….…….10
1.a. Elementos básicos de la teoría económica y de la teoría de

precios……………………………………….………………………………………………...13
1.b. Análisis Económico del Derecho de los Contratos.....……….…………….……....16
2. Antecedentes históricos de la autonomía de la voluntad

privada………….…………………………...………...……………………………….....17
2.a. El contrato en la etapa de la codificación…………...………………………………..19
3. Crisis del Contrato tradicional y surgimiento del Contrato de

Adhesión………………………………..………………………………………………..21
3.a. Definición, características y naturaleza jurídica del Contrato de Adhesión……….23
3.b. Los beneficios derivados de celebrar Contratos de Adhesión…..……..……….…27
3.c. Limitación de la autonomía de la voluntad en el Contrato de Adhesión………..….29
4. Fallas de Mercado………..…………….…..…………………………………………...34
4.a. Asimetría de Información…….………...………………………………………………35
4.b. Asimetría de Información en el Contrato de Adhesión……………………..………37
5. Acerca de la posibilidad de que el mercado actúe (o no) como

corrector.……………………..………………………………………………………..…38
3
6. Racionalidad limitada de los adherentes…….…….………………………….……47
6.a. Visibilidad e invisibilidad de los términos contractuales, atajos heurísticos y sesgos

cognitivos………………………………....……………………………………..…………….48
7. Implicancias de la asimetría de información y la racionalidad limitada en el

mercado de las Plataformas Digitales………………………………………..……...57
7.a. “Caso WhatsApp” analizado por la Comisión Nacional de Defensa de la

Competencia: “Actualización de los términos de servicio y condiciones de privacidad de
la aplicación WhatsApp”……………………………………………………………………...61
7.b. Conclusión…………………………………………………………..…………………...65
8. Algunas sugerencias para mitigar los problemas derivados de las limitaciones

cognitivas de las persona……..…………….…………………………………………67
8.a. Sobre la información contractual obligatoria, su abundancia e ineficiencia………..68
8.b. Estrategias regulatorias sobre el contenido de las cláusulas de los contrato de

adhesión y algunas sugerencias teniendo principal consideración en las limitaciones
cognitivas de los consumidores.………………………………….……………..…………..70
Palabras finales………………….……..……………………………………………………81
Bibliografía………………………………...…………………………………………………83
4
“El contrato de adhesión es el idioma universal de las transacciones”
John P. Little, “Managed Care Contracts of Adhesion, Terminating the Doctor-Patient Relationship and
Endangering Patient Health”
“Según estadísticas confiables, menos de una persona de cada mil lee los contratos
de adhesión que suscribe”
Ayres, Ian, "The no-reading problema in consumer contract law”
5
Introducción.
A lo largo de toda nuestra vida, las personas buscamos satisfacer necesidades

(comer, viajar, ir de compras). Las empresas, por su parte, mediante la producción y la
comercialización de bienes y servicios, satisfacen estas necesidades. El mercado es el
lugar donde millones de personas y empresas llevan a cabo voluntariamente estas
transacciones, coordinados de manera invisible por un sistema de precios.
Estos intercambios económicos, entre las personas y las empresas, se

materializan a través de contratos. El contrato es un acuerdo de voluntades por medio
del cual se manifiesta la contradicción y coordinación de intereses de las partes, donde
cada una trata de lograr la maximización de su beneficio. La empresa comercializadora
de bienes o servicios intenta ganar la mayor cantidad de dinero posible en cada
transacción, mientras que el consumidor intenta pagar el menor precio posible para
satisfacer una determinada necesidad.
Ahora bien, si te preguntara hace algunas décadas atrás, si siempre lees un

contrato antes de firmarlo, seguro me responderías rápidamente algo así como “por
supuesto, tendría que haber perdido el juicio para suscribir un acuerdo sin antes leer los
términos a los que me estoy obligando”.
Claro, tienes razón, en la época del contrato tradicional1 las partes discutían, no
solo el precio el producto o servicio, sino cada término que formaba parte de ese
acuerdo. En esa negociación se producía una transferencia de información entre las
partes. Durante muchos años, a través del contrato tradicional se llevaron a cabo lo más
diversos fines de la vida económica, satisfaciendo los intereses particulares de las
personas.
Sin embargo, en las últimas décadas, a partir de las modificaciones sustanciales

que se fueron suscitando en la comercialización de bienes y el desarrollo de la empresa
a gran escala, con su producción y su proceso de distribución masiva, dio lugar a un
nuevo tipo de contrato: El contrato de adhesión.
Este contrato se convirtió en una herramienta fundamental para homogeneizar

las relaciones contractuales y reducir los costos de transacción, permitiéndole a la
1
Se trata de aquel tipo de contrato, mediante el cual dos o más partes libres, en situación de igualdad
formal, manifestaban su consentimiento y voluntad para crear relaciones jurídicas particulares y concretas.
En este contrato tradicional o clásico, que tuvo su primera aparición formal en el Código Civil de Napoleón
en el año 1804, las partes discrecionalmente discutían y negociaban el contenido del mismo, de forma tal
que se iba moldeando la expresión de dos voluntades.
6
empresa previamente, calcular los costos totales, a los efectos de maximizar sus
beneficios.
En la actualidad, la mayoría de los contratos que celebramos a diario son

contratos de adhesión. Cuando contratamos una tarjeta de crédito, el seguro del auto,
cuando solicitamos un crédito bancario o incluso cuando instalamos aplicaciones en el
teléfono, estamos suscribiendo contratos de adhesión. Si nos detenemos a analizar los
servicios mencionados, podemos dar cuenta que todos resultan imprescindibles en la
vida moderna.
Es cierto, tú puedes optar por no tener una tarjeta crédito, porque consideras que
inhiben el autocontrol y en cierta forma, disocian su uso con el gasto del dinero (ambas
cosas son ciertas2), pero cuando quieras sacar un boleto de avión, alquilar un auto o
ingresar a un hotel, vas a necesitar una3. De la misma forma, puedes decidir abstraerte
del mundo digital de las redes sociales y no instalar ninguna aplicación en tu teléfono,
porque sostienes que distorsionan la realidad y afectan la autopercepción (lo cual
también es cierto), pero en algún momento vas a necesitar o vas querer comunicarte
con algún amigo por WhatsApp, dado que prácticamente nadie utiliza el servicios de
mensajes cortos (SMS). Pero te mantienes firme en tus convicciones y dices que no
tienes pensado viajar en avión, ni alquilar un auto, ni ingresar a un hotel y para hablar
con tus amigos lo haces por llamada telefónica o en persona.
Luego, llega marzo del 2020, y debido a una Pandemia mundial (y un Decreto
Presidencial) ya no puedes ir más al trabajo de forma presencial. De modo que, en ese
contexto, tu jefa manda un mail a todo el equipo comentándoles que las próximas
reuniones, durante el aislamiento obligatorio, se harán por una aplicación llamada
Zoom4 y pidiéndoles que se la descarguen en su computadora. Tú, que hasta el
2
En un estudio realizado por Prelec Drazen y Duncan Simester en 2001 demuestran que la gente es más
proclive a enfrentar gastos cuando utiliza como medio de pago una tarjeta de crédito que no estaría
dispuesto a hacer con dinero en efectivo. En este sentido, la gente estaba dispuesta a gastar el doble para
conseguir entradas para un partido de básquet si podía pagar con tarjeta de crédito en vez de dinero en
efectivo. Thaler Richard H., Sunstein Cass R., (2008). “Nudge: Improving decisions about health, wealth,
and happiness”. Ed. Taurus. Esto en nuestra opinión en una clara muestra de los efectos del diferimiento
del padecimiento o dolor, lo que lo harían parecer más tolerable, una alternativa al sesgo optimista.
3
O algún medio de pago electrónico u otra alternativa que pueda surgir equiparable.
4
Como consecuencia de la Pandemia por COVID-19 y que el mundo corporativo envió a sus empleados a
trabajar de forma remota y mantener reuniones a través de la pantalla de sus computadoras, las acciones
de Zoom aumentaron su valor 172% durante 2020. Fuente:
https://www.eleconomista.com.mx/empresas/La-pandemia-catapulto-170-las-acciones-en-bolsa-de-
Zoom-20201210-0105.html
7
momento no te habías descargado ninguna aplicación ni en tu teléfono celular, ni en tu
computadora, estas en un aprieto. Como necesitas tu trabajo, decides bajarte la
aplicación en tu computadora (y dejar tus ideales a un lado). Te dispones a crearte una
cuenta, y luego de ingresar tu correo electrónico, la aplicación te pide que aceptes los
términos y condiciones. Piensas, no hay ningún problema, vamos a leerlos. Sin
embargo, tu entusiasmo inicial se derrumba cuando se topa con las 7.243 palabras que
tienes los términos y condiciones de Zoom5. Estimas que puedes leer aproximadamente
unas 240 palabras por minuto, y en función de ese dato calculas que tardarás 30 minutos
y 12 segundos en leer los términos y condiciones que están frente a ti. Lo piensas
durante unos pocos segundos y decides hacer click donde reza “acepto los términos y
condiciones”.
Lo que has hecho - eso de firmar, o aceptar con un click o doble click en el mundo
digital, sin leer- es lo que hace la mayoría de las personas. No solemos leer los términos
y condiciones de los contratos de adhesión, ya sean en versión papel o digital, ya que
supone una tarea sumamente ardua. Se trata de una renuncia a asumir los costos de
búsqueda, compresión, comparación de los diferentes contratos de adhesión que el
mercado ofrece, a fin de identificar alguno que maximice nuestros intereses.
Ese es el objetivo central del presente trabajo, analizar e intentar dar una
respuesta desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, al hecho de que la
mayoría de las personas no leen los contratos de adhesión que suscriben,
contrastándola luego con el enfoque de la economía del comportamiento.
En el capítulo 1 desarrollaré los conceptos básicos de la teoría económica y de

la teoría de los precios, utilizados para el estudio de las ciencias jurídicas.
En el capítulo 2 analizaré los antecedentes de la autonomía de la voluntad y el

dominio de una nueva ideología económico-social que proclamó la vigencia de los
principios fundamentales de igualdad y libertad que luego consagraron el contrato
tradicional en las codificaciones continentales del Siglo XIX.
En el capítulo 3 examinaré cómo una serie de factores económicos, políticos y

sociales generaron que la concepción tradicional del contrato comenzara a debilitarse y
surgiera así el contrato de adhesión. A su vez, desarrollaré el concepto de este nuevo
tipo de contrato, su naturaleza y los beneficios asociados de celebrarlos.
5
Este número corresponde al texto de los términos y condiciones de Zoom en idioma inglés. En castellano
puede haber una pequeña variación que no modifica en mayor medida el conteo establecido.
8
En el capítulo 4 expondré el problema de las fallas de mercado y
específicamente, analizaremos la asimetría de información en los contratos de
adhesión.
En el capítulo 5, a través de un recorrido por los principales autores que

analizaron el tema, pondré en evidencia la posibilidad de que el mercado pueda o no
tener un papel correctivo sobre los términos ineficientes que presentan los contratos de
adhesión con motivo de la asimetría de información.
En el capítulo 6 introduciré el concepto de racionalidad limitada y presentaré las

evidencias aportadas por los especialistas de la teoría de la decisión y de la economía
conductual en las últimas décadas. Finalmente intentaré responder la pregunta que da
título al presente trabajo, por qué motivo las personas no leen los contratos de adhesión.
En el capítulo 7 expondré las implicancias de la asimetría de información en los

contratos de adhesión y la racionalidad limitada de los adherentes en el mercado de las
plataformas digitales.
Por último, en el capítulo 8, haré algunas sugerencias para controlar, o al menos

mitigar, los problemas derivados de las limitaciones cognitivas que afectan a las
personas y generar los incentivos correctos para que los predisponentes ofrezcan
contratos de adhesión con cláusulas que atiendan los intereses de los adherentes y
maximicen sus beneficios.
Para finalizar, una aclaración: a lo largo del presente trabajo utilizaré los términos
adherente, comprador o consumidor como sinónimos, entendiendo que quienes
adhieren a este tipo de contratos son, generalmente, consumidores, de la misma forma
que se utilizará indistintamente los términos predisponente, vendedor o empresario,
debido a que son estos últimas quienes ofrecen y predisponen los contratos de
adhesión.
9
1. Aporte de la teoría económica al estudio del derecho.
En los primeros años del siglo XX, abogados, doctrinarios y juristas, sostenían
que el derecho era una disciplina autónoma, con sus propios conceptos y reglas, no
siendo necesario el aporte de otras disciplinas, ajenas al universo legal, para
enriquecerlo y aportar métodos y herramientas para un mejor análisis.6
Este paradigma se sostuvo hasta mitad del siglo pasado, cuando algunos
economistas comenzaron a incorporar conceptos de la teoría económica a otras áreas
de estudio. En este contexto, el derecho no fue ajeno a este proceso de extensión de la
teoría económica a otras disciplinas, llegando en la actualidad a casi todas sus áreas.
Uno de los trabajos que sentaron las bases para el desarrollo de esta nueva
disciplina fue el libro “Análisis Económico del Derecho” de Richard Posner. En palabras
de Posner, “La primera fecha es el año en que el “journal of Law and Economics” fue
publicado por primera vez, y la segunda fecha corresponde a la publicación de la primera
edición de mi libro “Economic Analysis of Law”. Antes del lanzamiento del “journal of
Law and Economics”, no puede decirse que existía el movimiento del análisis económico
del derecho; después de la publicación de mi libro, su existencia no puede negarse,
aunque algunos la deploren. Si debiéramos escoger un año como inicio del movimiento,
éste sería 1968.”7
Por su parte, Guido Calabresi realizó un importante aporte en el Análisis

Económico del Derecho, aplicado principalmente al área de responsabilidad civil
extracontractual, donde elaboró una de las teorías más importantes en los EE.UU.,
recogida en su libro “El Costo de los Accidentes” que conjuga la reducción de los
llamados costo primarios, secundarios y terciarios de la responsabilidad civil con el
concepto de cheapest cost avoider o «más barato evitador del costo».8
6
Uno de los autores más importantes en sostener la autonomía del Derecho fue el filósofo y jurista
austríaco Hans Kelsen (1881-1973), que en su obra “Teoría pura del Derecho” sostuvo que la teoría debería
estar enfocada solamente en el derecho y no contaminada por disciplinas ajenas. “De la misma manera
que la existencia de una religión requiere una teología dogmática que no puede ser reemplazada por una
psicología o una sociología de la religión, la existencia de un derecho da lugar a una teoría normativa del
mismo.” Kelsen, H. (1934). “Teoría pura del derecho: introducción a la ciencia del derecho. In Teoría pura
del derecho: introducción a la ciencia del derecho.”
7
Posner, Richard A. (2005). El análisis económico del derecho en el common law, en el sistema romano-
germánico, y en las naciones en desarrollo. Revista de economía y derecho.
8
Bullard González A. (2006) “Derecho y Economía. El análisis económico de las instrucciones legales”.
PALESTRA EDITORES.
10
A pesar de que entre el fallecimiento de Bentham y el nacimiento del movimiento
del análisis económico del derecho existe casi un siglo y medio de diferencia, es
innegable que fue uno de sus inspiradores. Cuando en 1968 Gary Becker, quien fue
también uno de los pioneros en extender el uso del Análisis Económicos de Derecho,
publicó su conocido artículo “Crimen y castigo” estaba reviviendo y refinando los
conceptos utilizados por Bentham. Así, el artículo de Becker contiene diversas citas a la
discusión sobre la economía del crimen y la pena contenida en el libro de Bentham
“lntroduction to Principies of Moral and Legislation” publicado en 1780.9
Finalmente, quizás el trabajo más importante de esta mitad del siglo XX, fue el
de Ronald Coase, a través de la publicación de “El Problema del Costo Social”, donde
expuso el sistema legal como un mecanismo para internalizar imperfecciones de
mercado y bajar los costos de las transacciones, lo que actualmente conocemos como
“El Teorema de Coase”, y que resulta central en el Análisis Económico del Derecho.10
De esta forma, desde hace algunas décadas, la teoría económica pone a

disposición sus principales conceptos y herramientas para el estudio de la ciencia
jurídica, disciplina que se conoce como Análisis Económico del Derecho (AED).
A través de la aplicación de sus métodos, esencialmente de la teoría de los

precios y la teoría de los juegos, permite explicar y analizar el sistema jurídico desde
una mirada externa, ajena al formalismo legal, que ha dominado la enseñanza en las
universidades de todo el mundo.
El empleo de otras disciplinas, como la economía, la psicología, la sociología,

por mencionar solo algunas, al análisis jurídico ha ido ganando terreno en los últimos
años, sobre todo en las escuelas de derecho de los Estados Unidos. Esto se ha ido
desarrollando con el creciente uso del método científico en las universidades, en
contraposición a los conceptos tradicionales de la doctrina legal clásica.
La incorporación de conceptos y elementos al derecho, de disciplinas como las

referidas anteriormente, permiten introducir interpretaciones más exactas para predecir
consecuencias o sugerir modificaciones, a fin de obtener resultados más eficientes.
La economía, en palabras de Cooter y Ulen, aportó una teoría científica para

pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre el comportamiento. Para los
9
Becker, Gary S. (1968). “Crime and punishment: An economic approach. In The economic dimensions of
crime (pp. 13-68)”. Palgrave Macmillan, London.
10
Stordeur, Eduardo (h) (2011) “Análisis Económico del Derecho. Una introducción”. Editorial Abeledo
Perrot. Buenos Aires, Argentina.
11
economistas, las sanciones son como los precios y los individuos responden a estas
sanciones de una manera muy similar a como responden ante los precios. Los
individuos responden a una elevación de los precios consumiendo menos del bien más
caro, de modo que, supuestamente, responderían ante las sanciones legales más
severas realizando menos la actividad sancionada. La hipótesis del sujeto racional
supone que una persona no elige alternativas más costosas que otras, toda vez que
pretenderá satisfacer una mayor cantidad de necesidades a menores costos. La
economía cuenta con teorías matemáticamente precisas (la teoría de precios y la teoría
de juegos) y métodos empíricamente razonables (la estadística y la econometría) para
analizar los efectos de los precios implícitos que las leyes imponen sobre el
comportamiento.11
En este sentido, la introducción de la teoría de los precios y de la elección

racional, resultan modelos simples para entender el sistema legal y explicar la eficacia
y los efectos que puede tener sobre las personas, la aplicación de una determinada
norma.
Por este motivo, el empleo de la teoría económica, y sobre todo de la teoría de

los precios, al derecho, es considerado por Bruce Ackerman, decano de la Escuela de
Derecho de la Universidad de Yale, uno de los desarrollos más importantes de la
investigación jurídica del siglo XX12.
La mayor contribución de la economía al derecho es que brinda una teoría de la

acción que permite predecir el comportamiento de las personas, ante los diferentes
cambios en el ámbito normativo. Tal como refiere Stordeur, el aporte central de la teoría
económica en el campo de los estudios legales consiste en la introducción de una teoría
de decisiones que permite explicaciones y predicciones de tipo usuales en la ciencia
avanzada.13
A continuación, se enunciaran brevemente los principales conceptos de la teoría

económica y de la teoría de los precios, aplicados al estudio del derecho.
11
Cooter, Robert. D. y Ulen, Thomas (1987) “Derecho y Economía”. México D.F, FCE - Fondo de Cultura
Económica. Traducido por Eduardo L.
12
Citado en Stordeur, Eduardo (h) (2011) “Análisis Económico del Derecho. Una introducción”. Editorial
Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina.
13
12
1. a. Elementos básicos de la teoría económica y de la teoría de precios.
El Análisis Económico del Derecho (AED) se basa en el uso de los principios de

la microeconomía, disciplina que estudia la toma de decisiones por parte de los agentes
y la forma en que estos asignan sus recursos entre fines rivales.
En este sentido, los cuatro elementos centrales de la teoría económica, aplicada

al estudio de la conducta humana en general fundamentales para entender el
comportamiento económico de los distintos operadores en el mercado, son los
siguientes:
I) Maximización de utilidad: Se asume que las personas persiguen fines e

intentan alcanzarlos sacrificando la menor cantidad de otros bienes
disponibles. En este sentido, los individuos toman sus decisiones con el fin
de maximizar su utilidad. Es decir, las personas incrementan su utilidad
cuando pueden satisfacer una mayor cantidad de preferencias, escogiendo
aquellas alternativas que le permiten alcanzar sus objetivos al menor costo
posible.14 El modelo funciona debido a que la mayoría de los individuos son
racionales, y la racionalidad requiere la maximización. Una persona racional,
siempre busca comprar en el mercado al menor precio posible.
II) Precios: En un sistema de mercado, todo tiene un precio, que consiste en la

relación de valor que existe entre las diversas alternativas disponibles, a las
cuales las personas responden, cuando toman decisiones. Los precios
representan los términos en los que las personas y las empresas
intercambian voluntariamente las diferentes mercaderías.15 Las personas
racionales siempre buscan maximizar su utilidad y lo hacen respondiendo a
cambios en la relación de valor entre las diferentes alternativas. Dicho de
otro modo, cuando los individuos toman decisiones, responden a cambios en
los precios implícitos en las reglas regales. El precio de una decisión se
expresa por las alternativas que se sacrifican como consecuencia de la
elección.16
14
15
Samuelson, P. A., & Nordhaus, W. D. (2012) “Economía”. AMGH Editora.
16
13
III) Equilibrio: El comportamiento maximizador de las personas racionales
tiende a impulsarlas hacia un punto de descanso, un equilibrio. En efecto, los
individuos no buscan un equilibrio, más bien simplemente tratan de
maximizar lo que les interesa. Sin embargo, la interacción de agentes
maximizadores casi siempre conduce a un punto de equilibrio, el cual
consiste en un estado distributivo estable, donde las personas han obtenido
todas las ganancias posibles y no tienen incentivos para cambiar sus
decisiones.17 Este punto de equilibrio, surge de la intersección de la curva de
oferta y la curva de demanda, en donde los precios y las cantidades ofrecidas
y demandadas se igualan. A ese precio de equilibrio, todos los oferentes
tendrán incentivos para vender y todos los demandantes a comprar todo lo
que sea ofrecido.
IV) Eficiencia: Por lo que respecta al cuarto concepto, central de la teoría

economía, existen varias definiciones. Quizás la más aplicada al campo del
derecho es la eficiencia en el sentido de Pareto, llamada así por el nombre
de su inventor, o llamada a veces eficiencia de la asignación. Podemos decir
que una situación es eficiente en el sentido de Pareto cuando es imposible
modificarla para que por lo menos una persona mejore su situación, sin
empeorar la situación de otra persona. De esta forma, los mercados
competitivos llevan a equilibrios eficientes en el sentido de Pareto. Los
bienes están asignados a sus usos más valiosos, puesto que todas las
transacciones posibles han sido realizadas.
Dos cuestiones importantes también para destacar son, el problema de la

escasez y del empleo alternativo de los recursos. Con relación al primero, podemos
decir que los recursos son escasos en función de las múltiples necesidades. Del
concepto, de escasez, deriva el concepto de costo de oportunidad, puesto que cualquier
decisión supone un costo de oportunidad, es decir, renunciar a otras alternativas
disponibles. Sobre el empleo alternativo de los recursos, hay que decir que estos no
tienen un único empleo, es decir, los recursos admiten empleos rivales.
Por último, con relación a la cantidad optima de actividad de un agente racional,

podemos afirmar que, en función de la maximización de su utilidad, incrementará su
17
Cooter, Robert. D. y Ulen, Thomas (1987) “Derecho y Economía” México D.F, FCE - Fondo de Cultura
Económica. Traducido por Eduardo L.
14
activad, hasta el punto en el cual el beneficio marginal no sea menor que el costo
marginal. Es decir, la cantidad óptima de actividad es aquella donde el costo y el
beneficio marginal se igualan.18
A continuación desarrollaremos brevemente los conceptos más importantes de

la teoría de los precios, que suele ser la más utilizada para el estudio del Derecho:
- Demanda: La cantidad que compran los individuos de un bien depende de su precio.

Teniendo presente el principio maximizador de la utilidad, si el precio de determinado
bien baja (o sube), el individuo debe resignar menos (o más) cantidad de otro bien
para adquirir ese bien. Ante el menor (o mayor) precio de un bien, el consumidor
elige mayores (o menores) cantidades de ese bien. El consumidor adquiere aquellas
unidades que tienen un valor marginal mayor que el precio abonado. En este sentido,
la demanda, constituye todas las cantidades de un bien que los consumidores
comprarían a diferentes niveles de precios.
- Oferta: La empresa es el lugar donde se realiza la producción de bienes y servicios

a partir de insumos. La misma, al igual que el individuo, busca maximizar sus
beneficios, entendiendo estos, como la diferencia entre sus costos y sus ingresos.
De esta forma, la empresa, ofrecerá aquellos bienes o servicios, solo hasta la
cantidad en la cual el ingreso marginal no sea inferior al costo marginal. Cuando el
precio del bien que produce la empresa sube (o baja), le conviene colocar mayor (o
menor) cantidad de bienes en el mercado.
- Equilibrio de mercado: El mercado se encuentra en equilibrio cuando el precio y la

cantidad demandada equilibran las fuerzas de la oferta y la demanda. Cuando el
precio de un bien o servicio aumenta (o disminuye), el empresario ofrece mayores
(o menores) cantidades de ese bien o servicio en el mercado. Por su parte, los
consumidores, al aumentar (o disminuir) el precio de ese bien, disminuyen (o
aumentan) las cantidades demandadas. De esta forma, se produce un precio de
equilibrio, en donde se igualan la oferta y la demanda. En este punto de equilibrio,
todos los oferentes tendrán incentivos para vender y todos los consumidores para
comprar. En este estado ni los oferentes ni los demandantes tienen incentivos para
modificar su decisión.
18
15
Habiendo expuesto los elementos centrales de la teoría de los precios, estamos
en condiciones de afirmar que el mercado genera los incentivos correctos para que
compradores y vendedores (u oferentes y demandantes) arriben a un punto de
equilibrio, siguiendo cada uno su propio interés maximizador. Estos mercados, donde
los bienes son asignados a sus usos más valiosos, verificándose la eficiencia en el
sentido de Pareto, se conocen como mercados competitivos.
1. b. Análisis Económico del Derecho de los Contratos.
Las personas persiguen fines e intentan alcanzarlos, al menor costo posible, a

través de su comportamiento maximizador. Estas preferencias se canalizan y se
satisfacen mediante intercambios con otros individuos que operan en el mercado, los
cuales se instrumentan mediante acuerdos. El conjunto de estos acuerdos permite
resultados que benefician a toda la sociedad en su conjunto. Es decir, el comportamiento
maximizador individual de cada persona, a través de la cooperación, lleva a resultados
deseados para toda la sociedad.
Muchos de estos intercambios ocurren de manera simultánea, por ejemplo,

cuando uno paga en efectivo en el mercado del barrio en el mismo momento que se
lleva la mercadería. Sin embargo, existen otros intercambios, en donde su cumplimiento
o su ejecución se dan de forma diferida, es decir, transacciones que requieren el paso
del tiempo para su finalización. El paso del tiempo, entre el intercambio de promesas y
su cumplimiento, crea incertidumbres y riesgos, lo cual implica obstáculos para el
intercambio y la cooperación. De esta forma, el primer propósito del derecho de los
contratos es el de permitir que los individuos cooperen. 19
El derecho de los contratos tiene sentido en aquellas sociedades complejas,

donde la mayor cantidad de las operaciones son a término, y es necesario introducir
reglas que hagan costoso el oportunismo y establezcan sanciones ante el
incumplimiento de alguna de las partes.20
En este sentido, el carácter exigible de las promesas estimula el intercambio y la

cooperación entre los individuos. En caso de no existir el derecho de los contratos,
19
Cooter, Robert. D. y Ulen, Thomas, Op.Cit. (1987)
20
Stordeur, Eduardo (h), Op.Cit. (2011)
16
acuerdos provechosos para toda la sociedad no se realizarían por miedo al oportunismo
y a que la contraparte no cumpla con sus promesas.
Con relación a lo expuesto, Kessler refiere que el comportamiento racional, en el

contexto de nuestra cultura, sólo puede desarrollarse si los acuerdos son respetados.
Esto exige que las expectativas razonablemente creadas por las promesas reciban la
protección de la ley, o de lo contrario, correrán la misma suerte de los Trogloditas de
Montesquieu, quienes perecieron debido a que no cumplieron sus promesas. Esta idea
subyace en todas nuestras normas de contratos, en las doctrinas que se ocupan de su
formación, ejecución, imposibilidad y de los daños y perjuicios derivados.21
La existencia del derecho de los contratos se fundamenta en fijar incentivos que

combatan el comportamiento oportunista y promuevan la cooperación entre los
individuos, favoreciendo el cumplimiento de los convenios a través de la aplicación de
sanciones, lo cual favorece la confianza y hace que se realicen una mayor cantidad de
transacciones provechosas para las partes y para toda la comunidad.
2. Antecedentes históricos de la autonomía de la voluntad privada.
La autonomía de la voluntad privada es la posibilidad que tienen todos los

individuos de autorregularse en función de sus propios intereses. Se trata de una
potestad creadora de relaciones jurídicas entre las personas, que permite al individuo
ser fuente de Derecho.
Esta potestad en materia contractual es reconocida como una esfera de poder

propia de los individuos, donde el Estado debe limitarse a garantizar el cumplimiento de
dichas relaciones jurídicas, voluntariamente aceptadas.
En el ámbito de las relaciones contractuales, Alfaro Águila-Real afirma que la

primera función que corresponde a los poderes públicos consiste en auxiliar a la
autonomía privada de los individuos dictando normas de derecho positivo, es decir,
normas que determinan las consecuencias de un contrato para el caso que los
particulares no las hayan establecido.22
21
Kessler, F. (1943). “Contratos de adhesión– Algunas reflexiones sobre la libertad contractual”. Titulo
Original “Contracts of Adhesión- Some Thoughts about Freedom of Contract” publicado en Columbia Law
Review, Vol. 43. Pp. 629-642.
22
Alfaro Águila-Real, J. (1993) “Autonomía privada y derechos fundamentales”. Anuario de derecho civil.
Universidad Autónoma de Madrid, España. Pp. 57-122.
17
La autonomía de la voluntad privada ha desarrollado un papel clave dentro de
los sistemas jurídicos occidentales. Este principio tuvo su apogeo en los años del
liberalismo, materializándose en los primeros códigos surgidos a través del auge de la
legislación positiva con el Código Francés de 1804.
El liberalismo promovió un mayor nivel de libertad individual y buscó limitar el

poder coactivo del Estado, permitiendo un espacio de soberanía propio para las
personas, en el que este no tuviera injerencia. Los principios centrales de esta corriente
de pensamiento, se desarrollaron como consecuencia de acontecimientos sociales,
políticos y económicos, que se venían gestando desde el siglo XVIII, principalmente a
partir de la Revolución Francesa en 1789 y la Revolución Industrial en los años
1750/1820. En la primera de ellas se concibe el esquema político del liberalismo,
mientas que en la segunda se consolida el liberalismo como doctrina económica, dando
origen con ello al capitalismo.23
Esta corriente de pensamiento adopta como propuesta central, el libre juego de

las fuerzas económicas, asentada en las doctrinas enunciadas por los llamados
“clásicos” y fundamentalmente, por Adam Smith en su obra “Una investigación sobre la
naturaleza y causas de la riqueza de las naciones” o sencillamente “La riqueza de las
naciones”, publicada en 1776. La tesis central de Adam Smith, es que la clave del
bienestar social se encuentra en el crecimiento económico, potenciado a través de la
división de trabajo, la cual se profundiza a medida que se amplía la extensión de los
mercados y la especialización.24
Con cierto rigor histórico, podemos decir que a partir del 14 de julio de 1789, se
afirmó el dominio de una nueva ideología económico-social, proclamándose la vigencia
de los principios fundamentales de igualdad y libertad, consagrados luego, en todas las
Constituciones y codificaciones continentales del Siglo XIX, principalmente en el Código
de Napoleón de 1804.
Desde entonces, a partir de la Revolución Francesa, comenzó a consolidarse el

individualismo liberal, haciendo foco en el desarrollo del comercio y la industria,
23
Echeverri Salazar, Verónica M. (2010) “Del Contrato de libre discusión al contrato de adhesión”.
Publicado en Opinión Jurídica, Vol. 9, N° 17. Pp 127-144 – ISSN 1692-2530. Universidad de Medellín,
Colombia.
24
Smith, A. (1776). “Una investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones”. Título
original: “An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations”.
18
propiciando la división del trabajo, la especialización y contribuyendo a un intercambio
comercial más fluido.25
2. a. El contrato en la etapa de la codificación.
El Código Civil de Napoleón, hijo de la Revolución Francesa y la Revolución

Industrial, fue el primero en normativizar el derecho de los contratos, regulándolo de
forma que contribuyó a los intereses y necesidades posrevolucionarias de una sociedad
con una nueva forma de organización económico-social.26
Napoleón encargó a los juristas que redactaran las reglas, tomando como
modelo el Corpus Juris Civilis (“El cuerpo del derecho civil”), editado entre los años 528
y 534 a solicitud del emperador romano Justiniano. Posteriormente, los ejércitos de
Napoleón difundieron el Código por gran parte de Europa y luego, por todo el mundo,
influencia que persistió mucho tiempo después del derrumbe de los imperios
coloniales.27
Por tal motivo, la “tradición del derecho civil”, predomina en la mayor parte de
Europa Occidental, América Central y América del Sur, en las partes de Asia
colonizadas por países europeos distintos de Gran Bretaña, y aun en ciertos reductos
del mundo del derecho común tales como Luisiana, Quebec y Puerto Rico.28
La concepción que se tenga de un momento determinado del derecho en general

y del contrato en particular depende de las circunstancias sociales, políticas y
económicas en medio de las cuales se encuentra inmersa. El derecho, en general, no
es ajeno a los que ocurre en el acontecer social.29
25
Echeverri Salazar, V. M. (2010) “Del contrato de libre discusión al contrato de adhesión”. Opinión jurídica,
Vol. 9, N° 17. Pp 127-144 – ISSN 1692-2530. Universidad de Medellín, Colombia.
26
Herrera Tapias, B. y Álvarez Estrada, J. (2015) “El mercado y la libertad contractual de los consumidores
en los contratos por adhesión”. Revista Jurídica, 12 (2), pp. 26-41.
27
Económica. Traducido por Eduardo L. Suárez.
28
Económica. Traducido por Eduardo L. Suárez.
29
Colombia.
19
En este sentido, de acuerdo al tipo de contrato consagrado en esta etapa, la
libertad individual tenía su aplicación en la libertad de contratar. El contrato debía ser
fruto de la libre decisión de las partes, que tenían libertad para decidir:
 El derecho de contratar o de no hacerlo.

 Con quien contratar.
 La figura o tipo contractual más conveniente, según los intereses de las
partes.
 Las partes libremente y en plano de igualdad, discutan el contenido de
las cláusulas específicas que formaban parte del contrato.
A través del contrato cada individuo es creador de las normas que regulan sus
relaciones con otros, constituyéndose en legislador de su propia esfera de interés,
libertad que solo podrá ser restringida por motivos de orden público.
El Estado, por su parte, tiene como única función, garantizar la ejecución de los
contratos celebrados por las partes, en ejercicio de la libertad individual.
Desde esta perspectiva, los individuos que prestan su consentimiento para la

celebración del contrato son racionales, libres, en situación de igualdad formal y
discrecionalmente discutían y negociaban el contenido del contrato. De esta forma, el
contrato concebido en el marco del individualismo liberal se convirtió en el resultado final
de un proceso de oferta y aceptación que iba moldeando la expresión de dos voluntades
que procuran garantizar sus intereses, a la vez que buscan materializar el acuerdo.30
De esta forma, mediante este tipo de “contrato clásico”, en donde las partes
poseen un poder similar en la negociación para establecer el contenido del acuerdo, se
llevaron a cabo lo más diversos fines de la vida económica, satisfaciendo los intereses
particulares de las personas.
Sin embargo, a partir de la masificaciones de las relaciones contractuales, en la

primera mitad del siglo XX, aparecieron los esquemas de contratación por adhesión a
condiciones generales, comúnmente denominados, “contratos de adhesión”, y de esta
forma, la concepción tradicional del contrato empezó a ceder terreno frente a este último.
30
Herrera Tapias, B. y Álvarez Estrada, J. (2015), “El mercado y la libertad contractual de los consumidores
en los contratos por adhesión”. Revista Jurídica, 12 (2), pp. 26-41.
20
3. Crisis del Contrato tradicional y surgimiento del Contrato de
Adhesión.
Una serie de factores económicos, políticos y sociales generaron que la

concepción tradicional del contrato comenzara a debilitarse. No solo las dos guerras de
principios del siglo XX fueron motores para el aumento de la pobreza en Europa, si no
que “la gran depresión”, también conocida como la crisis de 1929, fue determinante para
que la misma se extendiera a nivel mundial.
En este contexto, el Estado se vio obligado a intervenir en la dinámica

contractual, donde hasta entonces había tenido un rol neutral, limitándose a garantizar
las condiciones de libre mercado, sin intervenir en la autonomía privada de las personas.
A su vez, a partir del liberalismo económico de la época, el abandono de las

estructuras feudales, las vías de comunicación, el maquinismo y el que hacer de
aquellos hombres “comercializó” todo el tejido social, causando cambios en la
producción agrícola artesanal e irrumpiendo la producción masificada. Esta situación,
hizo cada vez más necesario que el contrato, en su concepción tradicional, se adaptara
a las nuevas circunstancias y permitiera la rápida circulación de bienes y servicios.31
Asimismo, en este contexto social y económico, aparece la figura del empresario,

encargado de organizar la producción de bienes y servicios.
En su artículo de 1943, “Contracts of Adhesión- Some Thoughts about Freedom

of Contract”, Fiedrich Kessler32 afirma que, a partir de las modificaciones sustanciales
que se fueron suscitando en la forma de producción y la comercialización de bienes, por
medio del estallido de la industrialización y el sistema de libre mercado, basado en una
división del trabajo sin precedentes, la sociedad necesitó una institución jurídica lo
suficientemente elástica para garantizar el intercambio de bienes y servicios. Así, según
Kessler, el desarrollo de la empresa a gran escala, con su producción y distribución
masiva dio lugar al nuevo tipo de contrato estandarizado.33
31
Colombia.
32
Kessler, F. (1943). “Contratos de adhesión – Algunas reflexiones sobre la libertad contractual”. Titulo
Review, Vol. 43. Pp. 629-642. Traducido al español por Pablo Lepere, Profesor de Contratos en Particular y
Derecho de Daños (Universidad de Palermo).
33
Kessler, F. (1943) “Contratos de adhesión – Algunas reflexiones sobre la libertad contractual”. Titulo
21
Este nuevo tipo de contrato suprimió el proceso de negociación de las partes. De
esta forma, la empresa formula su contenido y le permite automatizar la celebración de
los contratos, utilizándolo para cada una de las negociaciones que lleve a cabo sobre el
mismo bien o servicio que comercialice.34 Esto permite que las empresas disminuyan
los costos derivados del proceso de negociación y de su funcionamiento interno,
alcanzando la eficiencia económica y la concreción de un mayor número de negocios
en menor tiempo. Esto se debe a que la redacción de los mismos se encuentra a cargo
de abogado especialistas que pueden calcular adecuadamente los riesgos y las
probables contingencias y que luego le permite a personal administrativo la celebración
de contratos, ya que el contenido de los mismos no puede ser modificado, disminuyendo
así los costos de negociación y celebración de negocios, resultando de esta forma más
eficiente.
De esta forma, toda vez que la reducción de costos de transacción es el

mecanismo por el cual el empresario asegura la maximización de los beneficios, y dado
que los contratos de adhesión permiten cumplir con tal objetivo, la firma privilegiara su
utilización.35
A través del surgimiento del contrato de adhesión, la individualidad de las partes

desaparece, reflejando la impersonalidad del mercado.36 Este contrato se convirtió en
una herramienta fundamental para homogeneizar las relaciones contractuales,
permitiéndole a la empresa previamente, calcular los costos totales, a los efectos de
maximizar sus beneficios.
34
El Código Civil y Comercial de la Nación define en su art. 984 al contrato de adhesión como “El contrato
por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”.
35
Salazar, Diego F. (2006) “Asimetría de información y análisis económico de los contratos de adhesión:
una reflexión teórica sobre el ejercicio de la libertad contractual”. Publicado en Revista de Derecho Privado,
Num. 37, diciembre 2006. Pp. 3-56. Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia.
36
Kessler, F. (1943) “Contratos de adhesión – Algunas reflexiones sobre la libertad contractual”. Titulo
22
3. a. Definición, características y naturaleza jurídica del Contrato de
Adhesión.
El contrato de adhesión, según Stiglitz, es aquel en el que la configuración

interna del mismo es dispuesta anticipadamente solo por una de las partes
(predisponente, proveedor, empresario) de manera que la otra parte (adherente,
consumidor), si es que decide contratar, debe hacerlo sobre la base de aquel contenido
o no contratar.37
De la misma forma, en la última modificación del Código Civil y Comercial de la

Nación, se incorporó su definición en el Artículo 984, estableciendo que “El contrato por
adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas
generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redacción.”38
Hasta ese entonces, no existía en la normativa nacional una definición sobre el

contrato de adhesión. Únicamente la Ley Nº 24.240, de Defensa del Consumidor, lo
menciona en su artículo 38, sin definirlo, estableciendo que la autoridad de aplicación
vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas abusivas.
Las cláusulas generales, a las que hace referencia el artículo 984 del Código,
son, según Kemelmajer de Carlucci, condiciones preestablecidas redactadas
unilateralmente e impuestas por una de las partes, sin previa negociación, con la
finalidad de regular todas las operaciones para ser incorporadas a una pluralidad de
contratos, los cuales serán aplicables a un número indeterminado de relaciones
contractuales.39
A partir de estas definiciones, podemos afirmar que el contrato de adhesión

posee dos elementos centrales:
i. Predisposición del contenido del contrato por una de las partes: Las
cláusulas que integran el contrato son redactas por una de las partes,
37
Stiglitz, R. (1994) “Cláusulas abusivas en el contrato de seguro”. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires,
Argentina.
38
Código Civil y Comercial de la Nación. Infoleg, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Link: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#20
39
Kemelmajer De Carlucci, A. (2008). “Reflexiones sobre la interpretación de los contratos”. En J.O. Albán,
“Derecho Privado y Globalización. Tomo III: Contratos”.
23
conocido como predisponente, a los fines de ser utilizado para llevar a cabo
una pluralidad de contratos. Estas cláusulas generales tienen la
particularidad de que son redactadas de forma unilateral y de forma previa a
ser presentadas al adherente.
ii. Imposición de las cláusulas contractuales: Esto significa que la redacción

de las cláusulas no surgen de un proceso de negociación entre las partes, si
no que nacen por iniciativa exclusiva del predisponente y son ofrecidos sobre
la base de “lo toma o lo deja”. De esta forma, el adherente, solo tiene dos
opciones: contratar conforme las cláusulas previamente redactadas por el
predisponente o no contratar. Se trata de un esquema rígido predeterminado
por el predisponente.
Es la combinación de estos dos elementos lo que caracteriza el problema

doctrinario que representan estos contratos.40
Asimismo, para Rakoff, las siguientes siete características definen un contrato

de adhesión:
1) El contrato establece una seria de condiciones.

2) El mismo ha sido redactado por una de las partes presentes en la
transacción.
3) La parte redactora participa en muchas transacciones y lo hace de manera
rutinaria.
4) El contrato es presentado a la parte adherente, teniendo en cuenta que, salvo
algunas cuestiones muy puntuales – como el precio - , la parte predisponente
llevará a cabo la transacción solo en los términos propuestos.
5) Una vez que las partes discutieron los términos que son negociables, el
contrato es firmado por el adherente.
6) La parte adherente lleva a cabo pocas transacciones, en comparación con la
parte predisponente. Es decir, no lo hace de manera rutinaria.
7) La principal obligación del adherente en la transacción, es generalmente, el
pago de dinero.
40
Rakoff, Tood D. (1983) “Contratos de Adhesión: una reconstrucción teórica”. Revista de Derecho Privado,
núm. 37, diciembre 2006. Pp. 57-168. Universidad de Los Andes, Bogotá, Colombia. Publicado
originalmente bajo el título de “Contracts of adhesión: an essay in reconstrucción” en Harvard Law Review,
Abril de 1983. 96 Harv. L. Rev. 1174. Traducción realizada por Andrés Palacios Lleras.
24
De acuerdo a los elementos y características del contrato de adhesión,
anteriormente referidas, se puede afirmar que la posibilidad de predisponer un contrato
presupone poder de negociación y ello solo lo ejerce el profesional. De la misma forma,
adherir a un contrato, presupone que se carece de dicho poner de negociación. Esta
carencia pertenece al adherente/consumidor.41
Este poder de negociación está relacionado, en primer lugar, con el estado de

vulnerabilidad del adherente, ya que su única alternativa consiste en no contratar,
hipótesis que excepcionalmente se cumple, ya que generalmente necesita del bien o
servicio que brinda el predisponente. Esta situación allana el camino para que quien
detenta el poder de negociación se aproveche de la vulnerabilidad del consumidor, de
su necesidad de adquirir el bien o servicio, y lo plasme a través de cláusulas que tienden
a apuntalar la posición de dominio que detenta.
Por otro lado, el poder de negociación que detenta el predisponente lo hace

sobre la base de que tiene mucha más información que el adherente respecto a las
características del bien o del servicio en cuestión y de las condiciones contractuales que
le son ofrecidas a este último. En un contrato de tarjeta de crédito, mientras que el
predisponente generalmente es un banco con un departamento especializado en la
redacción de las cláusulas contractuales, el adherente, en términos generales, es una
persona de a pie, que poco puede saber acerca de términos tales como Tasa Nominal
Anual, Tasa Efectiva Anual, Tasa Efectiva Mensual, Tasa Diaria de Interés Punitorio,
Costo Financiero Total, solo por mencionar algunos.
Gustavo Rodríguez García realiza una original analogía del contrato de adhesión
con el mercado de las tortas. Imagine que usted trata de comprar una torta y le pregunta
al vendedor si le puede preparar la misma torta pero con los ingredientes que usted le
indica, los cuales a su juicio son de mayor calidad. La respuesta es una negativa
rotunda. Lo que se vende es lo que se ve en la vitrina le responde el empleado del local.
No hay posibilidad de negociar los ingredientes de la torta. Usted puede decidir si
comprar o no, tal como fue preparada por el maestro pastelero. Para este autor, así
como no nos preocupamos por el hecho de que los ingredientes de la torta no pueden
ser modificados por el consumidor, tampoco debería quitarnos el sueño la ausencia de
negociación respecto de los términos de un contrato de adhesión. La imposibilidad de
elegir es consecuencia directa de la producción en masa. Los productos son más
41
Stiglitz, Rubén S. (2013) “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”. Revista
Derecho Privado, Pp. 55-77.
25
baratos pero existe mayor uniformidad, dado que se pone a disposición de los
consumidores más productos, a menor precio.42
Otra de las discusiones en torno al contrato de adhesión, ha sido acerca de la

naturaleza jurídica de este. Algunos autores sostienen que la misma es contractual,
mientras que otros afirman que es normativa.
Según la tesis normativa, el contrato de adhesión es un acto unilateral de la

voluntad, por lo que su naturaleza no sería contractual, más bien se trataría de un acto
de imposición. Los autores que apoyan esta teoría sostienen que las condiciones
generales de contratación son normas jurídicas propiamente dichas en la medida que
cuando un sector del mercado las adopta, el público consumidor se va creando una
conciencia de obligatoriedad, propia de la costumbre como creadora de leyes, sobre
todo en aquellos contratos que han tenido previamente un control previo por parte del
Estado.43
En contraposición a la teoría normativa, se encuentra la teoría contractualista,

según la cual, los contratos de adhesión, son verdaderos contratos. Esta teoría alega,
entre otras cosas, que el hecho de que una sola de las partes sea quien redacte el
contenido del contrato, y la otra simplemente adhiera, no excluye el carácter contractual,
puesto que equivale a un consentimiento brindado a través de la adhesión. La falta de
negociación preliminar tampoco excluye el carácter contractual de estos contratos.
En la actualidad, este debate entre la teoría contractualista y la teoría normativa

ha perdido vigencia con el paso de los años, toda vez que la doctrina internacional y la
legislación comparada han reconocido la adhesión como manifestación de voluntad y
en consecuencia, al contrato de adhesión, su carácter contractual.
Incluso, como podemos observar de la definición del artículo 984 del Código Civil
y Comercial, citado precedentemente, que la misma hace referencia a la palabra
“contrato”, suprimiendo el debate en relación a la naturaleza jurídica del mismo, entre
normativistas y contractualistas.
42
García, G. M. R. (2015) “El equilibrista desorientado: la dinámica evolutiva de las cláusulas contractuales
en contratos predispuestos y el mito de la baja calidad de los contratos de consumo”. Derecho PUCP, (74),
249-267.
43
Colombia.
26
3.b. Los beneficios derivados de celebrar Contratos de Adhesión.
Realizar transacciones en el mercado y redactar los contratos para llevarlas a

cabo tienen costos. De esta manera, el contrato de adhesión es una herramienta
fundamental para homogeneizar las relaciones contractuales, permitiendo a las
empresas reducir sus costos de transacción, y así maximizar sus beneficios.
El concepto “costos de transacción” fue introducido por Ronald Coase a través

de su famoso artículo “The Nature of the Firm”44. La disminución de estos costos de
transacción, por parte de las empresas, está fundamentada en no tener que negociar
los términos del contrato con cada adherente con el que desea contratar, ya que se
limita a presentar las condiciones generales a los potenciales clientes. Esta situación
genera beneficios, que podríamos clasificar, hacia fuera y hacia dentro de la firma:
Hacia fuera de la firma:
Reducción del precio del bien o servicio: La utilización de este tipo de

contratos permite acelerar las transacciones que se dan en el mercado, toda vez que no
es necesario discutir y negociar cada vez que las partes intentan arribar a un acuerdo.
Por tal motivo, esta reducción en los costos de transacción en la etapa previa a la
celebración del contrato, hace que las empresas destinen menos recursos y por lo tanto
se produce una reducción en el precio del servicio o del bien objeto de la contratación.
Hacia adentro de la firma:
Uso eficiente de los recursos humanos de la empresa: Teniendo en cuenta

que las empresas deben destinar menos recursos para la celebración de los contratos,
debido a que el contenido de los mismos no está sujeto a modificaciones, una gran
cantidad de estos pueden ser celebrados por un pequeño número de empleados, cuyo
contenido de cláusulas fue elaborado por el departamento jurídico de la empresa,
atendiendo las particularidades de cada mercado, permitiendo un uso eficiente de los
recursos humanos de la firma. Esto reduce la necesidad de negociar el contrato, facilita
el intercambio de información, reduce la intervención de abogados, agiliza la
contratación reduciendo los costos de oportunidad y facilita la ejecución de los
contratos.45
44
Coase, R. H. (1937). “The Nature of the Firm”.
45
PALESTRA EDITORES.
27
Coordinación entre departamentos: La estandarización de los términos facilita
la coordinación entre los departamentos de una firma. Los costos de comunicar
acuerdos especiales suben rápidamente cuando un departamento hace la venta, otro
despacha los bienes vendidos, un tercero maneja los ingresos y un cuarto administra
los reclamos. Las formas con términos estandarizados hacen que el procesamiento de
las transacciones sea un término rutinario, haciendo posible localizar rápidamente
cualquier negocio que se haya realizado.46
Disciplina de la actuación de los empleados y Reducción de los costos de

agencia: Dado que el contenido de los contratos de adhesión no está sujeto a
modificaciones, los mismos pueden ser celebrados por personal de la empresa sin
conocimientos jurídicos profundos. De esta forma, un reducido número de personal de
ventas puede celebrar una cantidad importante de contratos de adhesión. Asimismo,
varias compañías utilizan como incentivos para sus equipos de ventas, compartir las
utilidades, lo cual puede generar en ocasiones, que los empleados celebren contratos
en situaciones o bajo condiciones poco beneficiosas para las empresas, comúnmente
denominadas “ventas rebeldes”. A través de los contratos de adhesión, al establecer
una serie de cláusulas inmodificables, solamente los agentes celebraran acuerdos bajo
los términos específicos consagrados en el contrato de adhesión, redactado por el área
jurídica de la empresa, volviendo innecesario el control interno en este aspecto.
Disminución del riesgo y cálculo anticipado de los costos para

contingencias: Si bien, al redactar un contrato, resulta imposible identificar y prever
todas las contingencias que se pueden presentar, el contrato de adhesión permite que
las empresas operen sobre la base de cláusulas que fueron redactadas por abogados
especialistas, analizando previamente sus consecuencias jurídicas y calculando los
riesgos y las responsabilidades con la mayor certeza posible, buscando reducir así, el
número de litigios y reclamos. Es decir, la empresa incurre en costos buscando redactar
el contrato de adhesión lo más completo posible, que permita calcular adecuadamente
los riesgos y contingencias, asegurando una limitación de eventos que podrían alterar
la obtención de beneficios que la motivan a contratar.47
46
Abril de 1983. 96 Harv. L. Rev. 1174. Traducción realizada por Andrés Palacios Lleras.
47
28
Los beneficios de los contratos de adhesión enunciados explican y fundamentan
su adopción en legislaciones modeladas por el principio de autonomía de la voluntad,
plasmado en los códigos influenciados por la tradición romana e hispánica, y luego
francesa, a partir de la etapa de la codificación.
3.c. Limitación de la autonomía de la voluntad en el Contrato de Adhesión.
Parte de la doctrina más apegada a las nociones tradicionales le negaron la

categoría de “contrato” al contrato de adhesión, sosteniendo, entre otros argumentos,
que la simple adhesión suponía un grave atentado a la autonomía de la voluntad de las
personas.
La autonomía de la voluntad es un elemento central de la libertad de las

personas, que les permite la regulación de sus propios intereses, es decidir la posibilidad
de elegir si contratar o no y con quien hacerlo. Esta libertad contractual comprende dos
aspectos: por un lado, la libertad de decidir con quién contratar y en segundo lugar, la
libertad de configuración interna del contrato, es decir la posibilidad de discutir y
negociar los términos que se van a plasmar en el acuerdo.
Sin embargo, en los contratos de adhesión, el segundo de estos aspectos no

puede darse, ya que el adherente no tiene una instancia para elaborar y negociar las
cláusulas que integraran el contrato, únicamente puede decidir contratar o no. De esta
forma, solo vemos que se cumple el primer aspecto que conforma la libertad contractual
del individuo.
Esto plantea dos inquietudes relevantes. La primera es la referente a la fuerza

obligatoria que tienen estos contratos. Recordemos que el modelo contractual presente
en los códigos de tradición continental se basa en la idea de que el Estado reconoce a
los individuos la facultad de regular sus propias relaciones como estimen convenientes,
siempre que las personas puedan definir el contenido o los términos con entera libertad.
De esta forma, lo convenido por las partes, resulta vinculante para ambas, sencillamente
porque ha sido obra de su voluntad.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en los contratos de adhesión no existe una
configuración de ambas partes acerca del contenido contractual, se ha puesto en duda
la libertad contractual y en consecuencia, la obligatoriedad de los términos del contrato.
29
Es inentendible una auténtica libertad de contratación si la negociación no está
presente.48
El primer autor que utilizó la expresión “contrato de adhesión” fue Edwin Paterson
en un artículo de 191949 relacionado con los contratos de seguros de vida, en el cual
afirmaba que en estos últimos la libertad contractual era infrecuente y concluyendo que
se trataban de contratos de adhesión. A partir de allí, la expresión ha sido utilizada
comúnmente por toda la doctrina.
El análisis especifico del problema de los contratos de adhesión tuvo que esperar
un par de décadas, más precisamente al año 1939, hasta que el académico
norteamericano Karl Llewellyn se preocupara por la regulación de este tipo de contratos.
Llewellyn sostiene que el adherente presta un “consentimiento general” sobre algunos
términos y sobre el tipo de contrato utilizado. Es decir se otorga el consentimiento a la
modalidad contractual y a aquellas cláusulas que no sea irrazonables que el
predisponente pueda tener en su contrato de adhesión usualmente utilizado y que no
modifiquen los términos centrales y discutidos del acuerdo. Sin embargo no existe
consentimiento en lo concerniente a lo específico. Los términos que no han sido leídos
ni consentidos, sostiene este autor, no pueden limitar el sentido razonable de aquellos
términos discutidos, que constituyen la verdadera expresión del acuerdo. Este
consentimiento amplio o general se extiende a cualquier término del contrato que no sea
irrazonable. De esta forma, para este autor, la única expresión real del consentimiento
son aquellos términos del contrato que han sido discutidos o aquellos que no sean
irrazonables que el vendedor pueda tener en su forma estandarizada.50
Para Llewellyn existe una clara distinción en los pormenores razonables del
negocio jurídico, los cuales se consienten por el adherente, mediante este
“consentimiento general”, mientras que por otro lado, están los términos del acuerdo
que resultan opresivos o irrazonables.
Asimismo, creía que dentro de aquellos termino no negociados, existían aquellos

que resultaban razonables, en virtud del mayor conocimiento del predisponente, en su
calidad de experto. De esta forma, un Juez, poniendo énfasis en el trasfondo de las
48
PALESTRA EDITORES.
49
Patterson, E. W. (1919). “The Delivery of a Life-Insurance Policy”. Harvard Law Review, 33(2), 198-222.
50
Llewellyn, K. N. (1960). “The common law tradition: deciding appeals” Columbia Law Review, 1960-05-
01, Vol.61 (5), p.940.
30
prácticas comerciales habituales, sería capaz de distinguir una de las otras, dejando
subsistir las primeras y eliminando las segundas.
Posteriormente, en tres artículos publicados entre 1967 y 197051, Arthur Leff

desarrolló su teoría acerca de los contratos de adhesión, entendiendo que desde el
punto de vista del consumidor, las cláusulas muy pocas veces son entendidas e
inclusive leídas.
En este sentido, Leff sugirió un programa de legislación dirigido a hacer públicos

ciertos términos de contrato, pero principalmente, a eliminar ciertas cláusulas y
mecanismo de los contratos de adhesión, dirigida a reducir la capacidad de las partes
oferentes a abusar de su posición de dominio.52 Aun así, sostuvo que los términos “no
regulados” continuarían siendo obligatorios para las partes. Esto se justifica en que la
no obligatoriedad de los contratos de adhesión se considera comercialmente absurda y
que por otro lado, resulta eficiente la estandarización para la comercialización masiva
de bienes y servicios.
Asimismo, para Leff, lo que está en juego en los contratos de adhesión es como
se administran los riesgos de las transacciones. En este sentido, los contratos de
adhesión deben ser vistos como “cosas” o “productos”, no como “contratos”. La elección
es entre dejar que el productor le traslade un riesgo al consumidor o dejar que el
producto internalice el riesgo y suba el precio del mismo como compensación.
En esos mismos años, el profesor W. David Slawson analizó el contrato de

adhesión. Para este autor, para que un término del contrato de adhesión sea obligatorio,
debe estar sujeto a un control judicial similar al utilizado con otras normas que no surgen
de un proceso democrático directo. Lo central de su argumento es que los jueces revisen
los términos de los contratos de adhesión buscando consistencia con lo que él llama
“estándares no autoritarios”, esto es, razones o principios que carecen de autoridad
frente a la jurisdicción pero de mayor generalidad que el derecho revisado y que sirve
para demostrar que sirve al interés público.53
51
Leff, A. A. (1967) “Unconscionability and the Code-The Emperor's New Clause”, 115 U. Pa. L. Rev. 485
Leff, A. A. (1969). “Unconscionability and the Crowd-Consumers and the Common Law Tradition”.
Leff, A. A. (1970). “Contract as thing”. Am. UL Rev., 19, 131.
52
núm. 37, diciembre 2006. Pp. 57-168.
53
Slawson, David W. (1971). “Standard Form Contracts and Democratic Control of Lawmaking Power”.
Harvard Law Review, 529-566.
31
Asimismo, este autor sugiere que el adherente delega a la parte oferente el poder
de redactar los términos contractuales, la cual es hecha por motivos de necesidad, ya
que una sociedad que se caracteriza por la producción masiva de bienes, solo puede
alcanzar el orden con la ayuda de las formas estandarizadas.
Por último, García Rodríguez, afirma que los contratos de adhesión no se pueden
analizar de manera aislada, como si los mismos no fueran un atributo del producto o
servicio que acompaña. Este autor refiere que en realidad, el contrato de adhesión, es
parte del producto. El producto o servicio materia de la relación de consumo viene dado,
entre otras cosas, por lo términos y condiciones referidos a dicho producto o servicio.
Es decir, los términos contractuales del contrato de adhesión son parte del producto que
ofrece el proveedor. Cuando el proveedor ofrece un producto lo hace bajo ciertas
condiciones, las cuales no pueden ser analizadas como entes aislados sino que, por el
contrario, son los parámetros que delinean el producto o servicio en materia de la posible
relación de consumo. De esta forma, el precio el producto que adquiere el consumidor
no es simplemente el bien específico sino el bien delineado por los términos y
condiciones bajo los cuales es ofrecido.54
Para el referido autor, los contratos de adhesión permiten reducir los costos de
transacción, pero no solamente logran ello. Dado que la asignación de los riesgos
expresada por el contrato expresa un trato optimo por el que un individuo promedio
estaría dispuesto a pagar, la contratación por adhesión facilita el comercio,
permitiéndole al consumidor pagar menos por los productos o servicios. De esta forma,
el contrato de adhesión, según García Rodríguez, representa el óptimo por el que la
generalidad de los consumidores estaría dispuestos a pagar.
A pesar de este intenso debate entre la doctrina, es innegable suponer que

ambas partes no poseen el mismo poder de negociación, ya que una tiene la potestad
de redactar los términos del contrato y otra parte solo puede adherir o decidir no
contratar, esto no implicaría una limitación a la libertad de esta última.
Aunque la existencia de negociación garantiza que los contratos celebrados

sean justos, la ausencia de esta no es condición para afirmar que los acuerdos
alcanzados sean injustos.55
54
García, G. M. R. (2015) “El equilibrista desorientado: la dinámica evolutiva de las cláusulas contractuales
en contratos predispuestos y el mito de la baja calidad de los contratos de consumo”. Derecho PUCP, (74),
249-267.
55
Salazar Olarte, D. F. (2006) “Racionalidad limitada de los adherentes y análisis económico de los contratos
de adhesión: una reflexión teórica sobre el ejercicio de la libertad contractual”.
32
Desde el punto de vista económico, las transacciones realizadas por sujetos
racionales en una economía de mercado buscan satisfacer su propio interés. Dicho esto,
podemos señalar que un contrato es justo cuando lo que recibe cada una de las partes
en virtud del intercambio maximiza su función de utilidad.
Así las cosas, el mercado, según Salazar, como mecanismo de coordinación de

decisiones descentralizadas de los individuos, hace posible que las decisiones de cada
uno de los sujetos que intervienen sean compatibles entre sí. Entonces es posible que
cualquier individuo, con sus gustos y preferencias, encuentre aquellos bienes o servicios
que los suplan de la mejor forma, siempre y cuando el mercado funcione
adecuadamente y los precios transfieran toda la información necesaria para que los
individuos tomen decisiones. Si esto es así, en ausencia de negociación es posible
encontrar en el mercado, contratos que maximicen la utilidad de los agentes, es decir
contratos justos. De esta forma el mercado perfecto constituiría una garantía suficiente
para que los agentes, aun sin intervenir en la negociación del contenido de sus
relaciones, encuentren el contrato que maximiza sus intereses.56
En este sentido, la libertad contractual tiene sentido en la medida en que permite

a los sujetos encontrar los acuerdos que se ajustan de la mejor forma a sus intereses,
aun cuando estos no han participado de su redacción. Lo más importante es que los
individuos escojan libremente la posibilidad que máxima sus intereses.
Tal como refiere Atiyah, con el desarrollo de mercados más competitivos, el

concepto del principio de libertad contractual debió ser redefinido, revaluándose el papel
que juega la negociación en estos contratos.57
En mercados más competitivos, con mayor número de oferentes y demandante,

los agentes racionales no tenían que negociar el contenido de cada acuerdo ya que el
propio mercado se encargaría de asegurar que cada individuo obtenga lo que maximiza
sus intereses.
Sin embargo, con el paso de los años, esta hipótesis no se ha logrado verificar.
De esta forma, cabe preguntarse si es posible que el mercado brinde los incentivos
56
57
Atiyah, P. S. (1989) “An Introduction to the Law of Contracts” (Fourth ed.). Oxford: Oxford University
Press. Pp. 4-18.
33
necesarios para que los contratos de adhesión ofrecidos maximicen al mismo tiempo
los beneficios de los predisponentes y de los adherentes.
Algunos autores, como Posner, Schwartz y Wilde, sobre quienes hablaremos en

el capítulo 5, sostienen que con mercados más competitivos, los agentes no necesitan
negociar los términos del contrato, puesto es el propio mercado el que sería capaz de
asegurar que cada uno obtuviera lo más conveniente según sus necesidades.
Otros, como Gazal, Goldberg y Akerlof, señalan que el mercado ha sido incapaz
de solucionar estos problemas en los contratos de adhesión, dado que la disposición
unilateral del contenido solamente favorece a una de las partes, la cual lo redacta, a
costa del adherente, situación que se explica por una falla de mercado denominada
“asimetría de información”.
4. Fallas de Mercado.
Adam Smith planteó en 1776 que cada uno de los agentes que intervienen en un
mercado competitivo es conducido por una “mano invisible” que los lleva a obtener
resultados eficientes. Los mercados, dadas determinadas condiciones, llevan a un
equilibrio eficiente en el sentido de Pareto, lo que significa, que no es posible mejorar el
bienestar de algún agente, sin perjudicar el de otro. En esta situación, los bienes están
asignados en sus mejores usos, ya que no es posible introducir cambios en la
asignación de los recursos que mejore a una persona sin perjudicar a otra.
Este escenario, es la mejor asignación posible, en tanto todas las personas

maximizan su utilidad, satisfaciendo las condiciones de eficiencia. Este resultado se
obtiene cuando se iguala el costo marginal de la última unidad producida y el valor
marginal asignado por los consumidores a esa unidad.
Sin embargo, existen situaciones en donde los mercados generan resultados

ineficientes. En estos casos, quedan excedentes o ventajas potenciales de intercambio
que no son aprovechadas por las personas intervinientes en el mercado, no
verificándose la eficiencia en el sentido de Pareto, de modo que los bienes no son
asignados a sus empleos más valiosos, quedando vacantes excedentes que pueden
mejorar al menos a un agente de mercado sin empeorar la situación de los demás
operadores.58
58
34
Estas situaciones se denominan “fallas de mercado” y pueden ocurrir por
diferentes factores, como la existencia de externalidades, monopolios, bienes públicos,
altos costos de transacción o información asimétrica. En estos casos, los bienes no se
asignan en sus usos más valiosos.
Para ser eficientes, los mercados requieren la presencia de diversos factores,

como la concurrencia de varios oferentes y varios demandantes, así como también la
existencia de buen nivel de información sobre el precio y la calidad de los productos.
Cuando alguna de estas condiciones no están presentes, se produce una falla de
mercado.
No resulta trascendente, a los efectos del presente trabajo, profundizar sobre las
distintas fallas de mercado., sino que nos limitaremos a analizar en detalle la asimetría
de información, al ser la que entendemos tiene mayor impacto en el mismo.
4. a. Asimetría de Información.
Una de las principales condiciones para que el mercado funcione de manera

eficiente, es que los operadores cuenten con buen nivel de información.
Tal como señala Hayek, en un sistema en donde la información relevante se

halla dispersa entre varios individuos, los precios actúan como elementos de
coordinación de acciones individuales llevadas a cabo por diferentes sujetos,
centralizando el conocimiento disperso y permitiendo que los agentes tomen mejores
decisiones. Es decir, el sistema de precios es un mecanismo para comunicar
información y permitir a los operadores del mercado, poco informados, tomar decisiones
correctas.59 De esta forma, el sistema de precios resulta un elemento central para el
buen funcionamiento de la economía.
Sin embargo, existen situaciones donde los precios fallan a la hora de transmitir
información, llevando a resultados ineficientes en el sentido de Pareto. En estos casos
existen problemas de “información asimétrica”, donde la información es muy costosa o
59
Hayek, Friedrich A. (1945) “El uso del conocimiento en la sociedad”. Publicado por primera vez en
American Economic Review, XXV, 4, septiembre de 1945, pp. 519-530. Se ha seguido en la traducción la
reimpresión recogida en el volumen Individualism and economic order, Chicago, University of Chicago
Press, 1980, pp. 77-91, que presenta algunas erratas, y la recogida en la recopilación de Nishiyama y Leube,
The essence of F. A. Hayek, StanFord (Ca.), Hoover-Institution, 1984, pp. 211-234.
35
está mal distribuida entre las partes, razón por la cual, la extensión de los intercambios
se ve limitada a menos transacciones, con la consiguiente pérdida de excedentes.60
Esta situación genera un problema de selección adversa. Cuando los productos

o servicios no pueden ser evaluados por los consumidores, la voluntad de pago
corresponde a la calidad promedio de estos productos o servicios. De esta forma, a los
proveedores de productos o servicios de alta calidad le resultara costoso mantenerlos,
por lo que tenderán a reducir la calidad de los mismos, hasta la calidad promedio, donde
si los consumidores están dispuestos a pagar, y así poder mantenerse en el mercado.
Sin embargo, los consumidores redefinirían el valor que están dispuestos a pagar,
haciendo disminuir la calidad de los productos nuevamente, hasta que ya no existan
productos de alta y baja calidad, si no que todos fueran del ultimo tipo.
Sobre el concepto de selección adversa volveremos a hablar en el próximo

capítulo, cuando desarrollemos la tesis central de Akerlof, autor que introdujo este
concepto y lo ilustro por primera vez en 1970, con el ejemplo del mercado de autos
usados.
Otro inconveniente que produce la información asimétrica, es el riesgo moral, el

cual constituye un caso de costo externo negativo, donde la conducta de una de las
partes tiene incidencia sobre la otra y donde los precios no puedan capturar enteramente
los riesgos y discriminar. El riesgo moral corresponde a un comportamiento oportunista,
en donde una de las partes tiene menor costo o mejor acceso a la realidad del negocio
y busca su propio beneficio, a costa de que la otra no pueda observar o tiene un alto
costo para estar informado. Por ejemplo, en el mercado del seguro, el riesgo de
ocurrencia de un siniestro queda en manos del asegurado, que elige el nivel de gasto
que elimina marginalmente la probabilidad de ocurrencia de un siniestro. En tanto, el
nivel de riesgo se ha transferido a la empresa de seguro, el consumidor tiene menos
incentivos para gastar en prevención. Un bien que se encuentre enteramente asegurado
contra cualquier daño no genera los incentivos correctos para que una persona adopte
un nivel razonable de cuidado. De esta forma, las compañías se cubren normalmente
exigiendo un determinado nivel de precauciones. Un ejemplo de esto es el seguro
parcial, donde en caso de siniestro la empresa se hace cargo sólo de una parte de los
60
36
costos, es un buen incentivo para que el asegurado tome un nivel al menos
relativamente eficiente de precaución. 61
4. b. Asimetría de Información en el Contrato de Adhesión.
Una de las principales objeciones que se le ha realizado al contrato de adhesión,

es la introducción de información asimétrica entre las partes. El predisponente del
contrato, al redactar los términos del mismo, posee mucha más información que el
adherente. En los contratos negociados, en cambio, las partes realizan intercambio de
información sobre su contenido, lo que no sucede en los contratos de adhesión, toda
vez que una de las partes lo redacta y la otra se limita a suscribirlo.
En este contexto surgen algunas cuestiones importantes para destacar. La

primera, es que el escenario de “lo tomo o lo deja” provee al predisponente del contrato
un poder de negociación, dado que este redacta los términos del acuerdo, mientras que
la otra parte se limita a adherir a esos términos, que puede llevar a un contrato
desbalanceado.
Schwartz y Wilde advierten que la información asimétrica posee tres

expresiones: En primer lugar, se dice que los consumidores pueden estar
desinformados respecto de la manera en como los términos contractuales asignan los
riesgos entre las partes, por lo cual les impide elegir aquellos términos que reflejen
correctamente sus preferencias. En segundo lugar, los consumidores pueden estar
desinformados respecto de la variedad de precios y de términos contractuales ofrecidos
por las diferentes empresas de un mismo mercado. En este caso, los consumidores
podrían aceptar malos acuerdos sin saber que existen otras opciones mejores y por lo
tanto, las empresas carecen de incentivo para ofrecer mejores términos en sus
contratos, ya que eso no aumentara su beneficio. Por último, los consumidores pueden
simplemente no entender el alcance de sus relaciones contractuales porque no leen o
no entienden el lenguaje en que están redactados los términos. Sobre este punto, las
empresas poseen incentivos para aprovecharse de esta ignorancia, utilizando lenguaje
técnico y ocultando términos que resultan perjudicial a los consumidores.62
61
Ejemplo tomado del libro de Stordeur, Eduardo (h) (2011) “Análisis Económico del Derecho. Una
introducción” Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina.
62
Schwartz, A., & Wilde, L. L. (1983). “Imperfect information in markets for contract terms: The examples
of warranties and security interests”. Virginia Law Review, 1387-1485.
37
Estas objeciones dejan en evidencia la existencia de un contrato de adhesión
desequilibrado, donde las partes poseen distintos niveles de información. En este
contexto de información asimétrica, el adherente no puede (o no tiene las condiciones
para) adquirir información relevante con miras a comparar y decidir entre diferentes
productos o servicios.63
Sin perjuicio de lo expuesto, al examinar el contrato por adhesión no podemos

dejar de observar que, por un lado la empresa se encarga de redactar el contenido del
contrato, de acuerdo a sus intereses, y por otro lado, el adherente, que se encuentra
imposibilitado de negociar el contenido de las cláusulas contractuales, solo puede elegir
firmar o no el contrato. Este último posee muchísima menos información que el
proveedor, respecto a las condiciones del contrato de adhesión que se le presenta. Esta
asimetría de información, provocada por la mala distribución de la misma entre las
partes, provoca que los intercambios se vean limitados a menos transacciones,
generando a su vez, un problema de selección adversa, toda vez que los productos no
pueden ser correctamente evaluados por los consumidores.
5. Acerca de la posibilidad de que el mercado actúe (o no) como corrector.
El análisis económico sugiere que en un mercado competitivo donde exista

información completa, los contratos celebrados entre vendedores y consumidores
tendrán solo términos eficientes.
A modo de ejemplo, pensemos en un mercado competitivo donde los vendedores

deben elegir si incluyen una garantía completa (de “alta calidad”) o una garantía limitada
(de “baja calidad”) en el contrato que acompaña la venta de determinado producto. A
los vendedores, proveer una cláusula de alta calidad en lugar de una cláusula de baja
calidad le significa $10 de aumento en sus costos por producto. Sin perjuicio de ello, los
consumidores disfrutan de la paz mental de saber que sus aparatos tienen una garantía
completa y están dispuestos a pagar $15 más por ella. En este ejemplo, los vendedores
sin duda, proveerán una garantía de alta calidad. Si un vendedor ofreciera una garantía
de baja calidad sin reducir el precio, ningún comprador la escogería. De lo contario, si
la garantía de alta calidad valiera solo $5 a los compradores, ningún vendedor proveería
una garantía de alta calidad. Según la teoría económica, para que operen las fuerzas
de mercado, no es necesario que los compradores puedan negociar con los vendedores
63
Cofone, N. Ignacio (2015) “El sistema de incentivos en los contratos de adhesión”, Revista de Derecho
Privado, Universidad Externado de Colombia, n° 29, julio-diciembre de 2015, pp 101-111.
38
sobre el contenido de los términos, sino que solo es necesario que los compradores
puedan comparar entre diferentes firmas. La amenaza de los compradores yéndose a
otra compañía que les ofrezca mejores condiciones funcionara como incentivo para que
los vendedores ofrezcan términos eficientes.64
Richard Posner, en su libro “El Análisis Económico del Derecho”, afirma que
cuando se realizan transacciones entre una gran empresa y un individuo común, nos
vemos tentados a imaginar a este último como un ser indefenso que se ve obligado a
firmar un pagare con una navaja en la garganta, para referirnos a que los términos del
contrato son coercitivos.65
Según Posner, muchos contratos se ofrecen sobre la base de “tómelo o déjelo”,

en donde el individuo puede firmarlo o no, pero no puede negociar los términos del
mismo. De aquí, muchos refieren que el individuo no hace una elección libre, puesto
que no puede negociar el detalle de los términos que integraran el contrato. Para que
exista acto voluntario son requisitos necesarios el discernimiento, la intención y la
libertad. Si no hay un buen nivel de información acerca de los términos del contrato,
parece difícil creer que pueden cumplirse los requisitos del acto voluntario.66
Sin embargo, este autor señala que existen dos explicaciones sobre la decisión
del predisponente de presentar al adherente un contrato de adhesión. La primera, la
“explicación inocente”, es que el vendedor solo está tratando de evitar los costos de la
negociación y redacción de un acuerdo separado con cada comprador. Estos costos,
serían muy elevados para una compañía que celebra contratos a diario.
La segunda, “la explicación siniestra”, es que el vendedor se rehúsa a negociar

por separado con cada comprador porque este no tiene otra elección que aceptar sus
condiciones. Ello supone una ausencia de competencia. Si un vendedor ofrece
condiciones poco atractivas, un vendedor rival, deseando ganarse las ventas, ofrecerá
condiciones más atractivas. El proceso continuara de esta forma, hasta que las
condiciones de los contratos, sean las óptimas.
64
Ejemplo tomado de Korobkin, Russell F. (2003) “Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and
Unconscionability” University of Chicago Law Review, 1203-1295.
65
Posner, Richard. A. (1998). “El Análisis Económico del Derecho”. México, D.F.: Fondo de Cultura
Económica. 682 p. ISBN: 9681651332.
66
Ghersi, Carlos A. y Weingarten C. (2017) “Manual de Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo”.
Editorial FEDYE 4ta edición.
39
De esta forma, para Posner, el mercado puede asegurar que las condiciones
generales que se terminen transando sean las que maximicen la utilidad de los
adherentes. Siempre que haya competencia, los términos presentes en los contratos de
adhesión serán óptimos y por lo tanto, no necesita ninguna regulación diferente a la que
realiza el propio mercado.
Asimismo, para este autor, la presencia de términos no tan favorables para el

adherente en un contrato de adhesión, se compensa con una reducción del precio a
pagar.
En su tesis, Posner supone que existe información completa entre las partes, es
decir que tanto el adherente como el predisponente conocen los términos del contrato.
Sin embargo, sabemos que esto no es así, dado que los adherentes, no cuentan con
toda la información necesaria para escoger el contrato adecuado. La selección entre las
distintas opciones de contrato tiene costos de búsqueda y de comprensión de las
cláusulas que forman parte del contrato, que los adherentes en muchas ocasiones no
están dispuestos a asumir.
Sobre esto último, Stigler refiere que la decisión de adquirir información por parte
de agentes racionales depende de que el costo de hacerlo no supere los beneficios
esperados de hacerlo. Esto sencillamente quiere decir que un agente decidirá adquirir
información por un costo determinado, siempre y cuando ese costo supere los beneficios
que el creería obtener con esa información.67
Por su parte, Schwartz y Wilde, en tres artículos de 1979, 1983 y 1985,68

desarrollaron argumentos para explicar los equilibrios de mercado cuando existe
información imperfecta, introduciendo la calidad del producto ofrecido por la empresa
como una variable.
Estos autores clasifican tres imperfecciones respecto de la información en los

contratos de adhesión: La primera es que los consumidores no poseen la información
adecuada sobre los riesgos distribuidos en los términos contractuales. La segunda es
que los consumidores carecen de información que les permita comparar entre los
67
Stigler, G. J. (1961) “The economics of information. Journal of political economy” 69 (3), pp. 213-225.
68
Schwartz, A., & Wilde, L. L. (1979) “Equilibrium Comparison Shopping”. Review of Economic Studies. Pp.
543-553.
Schwartz, A., & Wilde, L. L. (1983). “Imperfect information in markets for contract terms: The examples of
warranties and security interests”. Virginia Law Review, 1387-1485.
Schwartz, A., & Wilde, L. L. (1985) “Product Quality and Imperfect Information”. Review of Economic
Studies. pp 251-262.
40
distintos contratos que ofrece el mercado a los fines de suscribir aquellos que
consideren más ventajosos. La tercera, que los consumidores son incapaces de
entender los contratos. Sobre este tercer problema, Schwartz y Wilde sostienen que
esta ignorancia no existe y que los adherentes son plenamente capaces para entender
los contratos que suscriben. Luego, en relación con la primera observación, sostienen
que tampoco es demasiado relevante, puesto que los adherentes tienen incentivos para
analizar e investigar los riesgos distribuidos a lo largo del contrato. La imperfección más
determinante para estos autores es la que produce la imposibilidad de comparar las
condiciones en que se ofrecen otros contratos similares.
Al respecto, Schwartz y Wilde suponen que el empresario puede elegir producir

bienes de alta calidad o bienes de baja calidad. Los costos asociados a producir bienes
de alta calidad son mayores que los costos asociados a producir bienes de baja calidad.
La función de costos de la empresa estará compuesta por sus costos fijos y por los
costos marginales según el tipo de bien que elijan producir, de alta o baja calidad.
Por otro lado, se encuentran los adherentes, quienes están imperfectamente

informados acerca de los precios y la calidad de los productos ofrecidos por la empresa.
Es decir, no saben que empresas venden productos de calidad baja y que empresa
vende productos de calidad alta y que precio cobran por cada uno de estos.
A su vez, los adherentes, se dividen en dos grupos según su estrategia de

búsqueda de información. Por un lado están los consumidores que visitan una firma
aleatoriamente antes de decidir si comprar el producto o no. Estos consumidores no
invierten mucho tiempo ni esfuerzo en la búsqueda de la combinación de precio y calidad
más favorable a sus intereses. Por otro lado, están los que visitan dos firmas
aleatoriamente. Estos autores suponen que una vez que se realiza la tarea de
“shopping”, los consumidores conocen completamente el precio y la calidad de los
productos ofrecidos y con ello pueden elegir cual maximiza su utilidad. A los
consumidores que están en el primer grupo se los denomina “non shoppers” y a los que
están en el segundo grupo “shoppers”. La función de utilidad de los adherentes está
definida como la utilidad que perciben los consumidores por consumir un determinado
producto con determinada calidad, menos el precio que deben pagar. 69
69
41
Estos autores determinan los equilibrios de mercado en dos casos distintos:
cuando todos los consumidores prefieren comprar productos de alta calidad y cuando
todos los consumidores prefieren productos de baja calidad. El equilibrio de mercado al
que se llega depende fundamentalmente del porcentaje de “shoppers”. Así cuando la
mayoría de los consumidores prefiere productos de alta calidad, el equilibrio al que llega
el mercado es un equilibrio competitivo si y solo si, el porcentaje de “shoppers” es
suficientemente grande. Pero si el porcentaje de “shoppers” es pequeño, las firmas
tienen una ventaja comparativa vendiendo productos de alta calidad, el equilibrio de
mercado serán productos de alta calidad pero a un precio supracompetitivo. En caso de
que el grupo de “shoppers” sea pequeño, como para no sostener un equilibrio
competitivo y las empresas tengan ventaja comparativa vendiendo productos de baja
calidad, el equilibrio de mercado será productos de baja calidad a precios
supracompetitivos.
Por su parte, Gazal critica este modelo, fundamentalmente porque asume que
los adherentes buscan por precio y calidad al mismo tiempo, sin tener en cuenta que la
búsqueda por precio es mucho más económica, toda vez que los mismos pueden ser
fácilmente observables a diferencia de la calidad de un producto. A su vez, el argumento
de Schwartz y Wilde fundamenta su resultado en la proporción de consumidores que
realizan la búsqueda por calidad y precio entre las diferentes empresas, suponiendo que
una vez realizada, los consumidores adquieren información completa sobre estos
aspectos.70
El papel correctivo que tiene el mercado sobre los términos sub óptimos de los
contratos de adhesión está basado sobre formulaciones bastantes restrictivas en
términos teóricos. Comparar entre productos, para determinar la calidad de los mismos,
no es gratuito para el consumidor, pues supone tiempo y esfuerzo. La información sobre
la calidad de los términos contractuales de los vendedores es costosa de obtener, por
lo que los consumidores podrían racionalmente elegir no comparar, en caso de que el
costo de ello sea mayor a los beneficios esperados.
De hecho, tampoco es cierto que los costos de informarse sean uniforme para
todos los consumidores. Es razonable suponer que, en líneas generales, a un
consumidor joven y aficionado posee menores costos de información cuando compara
entre computadoras portátiles o smartphone, en comparación con los costos de
70
Gazal, Oren (1999) “Economic Analysis of Unfair Terms in Standard Form Contracts”. Erasmus
Programme in Law and Economics. Discussion Pappers on Law and Economics. Vol.100
42
información que incurre una persona no aficionada o usuaria de tecnología para el
mismo mercado.
No podemos asumir que todos los compradores que operan en el mercado

comparan los términos en que se vende determinado producto, es decir son “shoppers”.
La presunción más realista es que algunos compradores gastan los recursos necesarios
para comparar entre múltiples vendedores de productos (“shoppers”) mientras que otros
compradores deciden no hacerlo (“non shoppers”). En esta situación, cada vendedor
enfrenta un mercado competitivo relacionado a los compradores que comparan
(“shoppers”) pero es monopolístico respecto de los compradores que no lo hacen (“non
shoppers”).
Si asumimos que los vendedores no pueden distinguir entre los compradores

que comparan (“shoppers”) y los que no (“non shoppers”), deben ofrecer un solo
conjunto de términos y condiciones para todos los compradores, sin saber a qué tipo de
consumidor se enfrentan. Si desea llamar la atención de aquellos compradores que
comparan, el vendedor deberá ofrecer términos eficientes a un precio competitivo. Esto
maximizara las ventas, pero este ganara menos por comprador que no compara de lo
que potencialmente podría ganar. Si en vez de ello, busca llamar la atención de los
compradores que no comparan, ofrecerá términos no competitivos a un precio de
monopolio, y por lo tanto maximizara sus ganancias de aquellas transacciones que
realice con estos, sin perjuicio de lo cual, evitara ventas potenciales de quienes
comparan, porque averiguarían en otro lado.
La elección de estas dos estrategias por parte del vendedor dependerá de dos
factores: en primer lugar, el porcentaje de compradores que compara en relación con
los que no lo hacen y el tamaño de las ganancias monopolísticas que pueden obtenerse
por ventas a los “comparadores”.
Según Goldberg, las empresas se aprovechan de la información de los

adherentes para establecer un marco regulatorio que maximice sus intereses a costa de
aquellos. Esto sucede principalmente, según este autor, por dos razones. La primera es
que el costo de adquirir y procesar información sobre los términos del contrato es mucho
mayor que el precio que los adherentes pagan. La segunda, es que los adherentes que
asumen el costo de buscar mejores contratos son la minoría en un mercado, debido a
los altos costos en que deben incurrir. El mercado necesitaría un porcentaje elevado de
adherentes que asuman los costos de buscar mejores contratos para incidir y corregir
los términos ineficientes que incluyen los predisponentes.
43
Sin embargo, esto no sucede, y son solo unos pocos los adherentes que incurren
en los costos de buscar y comparar contratos de adhesión que hay en el mercado,
debido al inmenso costo que supone adquirir y procesar la información objeto de
comparación. De esta forma, refiere Goldberg, es que el mercado no puede corregir los
términos ineficientes en los contratos de adhesión, por lo que los adherentes terminan
siendo regulados por disposiciones que representan los intereses del predisponente y
no los suyos.71
Por su parte, George Akerlof en su artículo “The market for Lemons: Quality
Uncertainty and the Market Mechanism”, publicado en 1970, demostró que cuando en
un mercado existe asimetría de información entre los diferentes agentes que intervienen
y un costo asociado a la búsqueda de esa información, la calidad de los productos de
este mercado será inferior a la óptima. En estos casos, generalmente, el vendedor
posee mucha más información sobre la calidad de los bienes, que el comprador, quien
no puede averiguar fácilmente la calidad del producto antes de comprarlo.72
De esta forma, cuando los productos no pueden ser evaluados por los
consumidores, los productos de “baja calidad” terminan desplazando a los productos de
“alta calidad”. Akerlof ilustra el proceso de selección adversa invitándonos a imaginar
una ciudad con 50 autos usados de alta calidad, cuyo valor es de $ 2.000 cada uno, y
50 autos de baja calidad (o limones), los cuales ascienden a $ 1.000 cada uno. Los
vendedores de autos conocen la calidad de los mismos, cuales son los de alta calidad
y cuales los de baja calidad. Sin embargo, los compradores no, por lo que estarían
dispuestos a ofrecer $1.500, lo que corresponde a la calidad esperada del auto que
quieren comprar, teniendo en cuenta que tienen una probabilidad del 50% de comprar
un auto de alta calidad y un 50% de probabilidades que comprar un auto de baja calidad.
Sin embargo, ningún vendedor estaría dispuesto a vender un auto de alta calidad al
valor que están dispuestos a pagar los compradores, es decir $1.500. De esta forma,
solo se ofrecerán en el mercado los autos de baja calidad. Cuando el comprador
conozca esta información, decidirá no pagar más de $1.000, es decir, el valor de un auto
de baja calidad. De este modo, los autos de mala calidad desplazan a los autos de alta
calidad, es decir se produce una exclusión de mercado de los autos de buena calidad
por parte de los autos de mala calidad. De forma tal, que en el mercado abundan los
autos de mala calidad (mercado de limones) y a un precio mayor.
71
Goldberg, V. P. (1974) “Institutional Change and the Quasi-Invisible Hand”. The Journal of Law and
Economics, 461-492.
72
Akerlof, G. A. (1970) “The Market for Lemons. Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, vol. 84.
44
Las ideas expuestas por Akerlof sirvieron como punto de partida de muchos
trabajos que permitieron demostrar la incapacidad que tiene el mercado para asegurar
que las transacciones realizadas en un entorno de información asimétrica, produzcan
resultados eficientes.
Asimismo, Tood Rakoff, en su artículo, de 1983, “Contracts of adhesión: an essay

in reconstrucción” afirma que los adherentes no tienen la capacidad de generar la
suficiente presión para que el mercado discipline a los predisponentes haciéndolos
ofrecer contratos de adhesión eficientes.
A su vez, sostiene este autor que la tarea de leer y analizar la totalidad de los
términos del contrato de adhesión, por parte de los adherentes, es sumamente ardua.
Por lo tanto, no es una cuestión de pereza, es una renuncia racional a asumir los costos
de búsqueda, compresión, comparación de los diferentes contratos de adhesión que el
mercado ofrece, a fin de identificar alguno que maximice sus intereses.
Como los predisponentes conocen esta situación, terminan compitiendo, según

Rakoff, por los términos tenidos en cuenta por los adherentes pero conservando el
incentivo respecto a aquellos términos que no son considerados por estos, para obtener
así los máximos beneficios posibles. De esta forma, concluye que el mercado no puede
mejorar los resultados ineficientes que los predisponentes tienen incentivos de
producir.73
Dicho esto, a los efectos del presente trabajo, imaginemos que existe un
mercado competitivo donde los productos ofrecidos son contratos de adhesión. Existen
contratos de adhesión con cláusulas de baja calidad para los adherentes y contratos
con términos de alta calidad para estos últimos. Podría resultar que los costos de
información de revisar la calidad de las cláusulas para los potenciales adherentes sean
muy altos, puesto que los contratos de adhesión suelen ser largos en su redacción y las
cláusulas complejas para el consumidor promedio, por lo que llevaría mucho tiempo
procesarlos y probablemente habría que acudir a un abogado especializado para
evaluar los riesgos y las probables consecuencias de suscribir el contrato. Si estos
costos de adquirir información y procesarla son muy altos, los potenciales adherentes,
no leerán las cláusulas de los contratos al realizar las compras. Esto, salvo que la
compra que estén llevando a cabo sea lo suficientemente cuantiosa o riesgosa que
73
Abril de 1983. 96 Harv. L. Rev. 1174.
45
justifique su lectura. En caso de que esto suceda, y los consumidores no revisen la
calidad de los contratos, los redactores de estos, tendrán incentivos para reducir sus
costos por medio de la reducción de la calidad de los términos. Por otro lado, si un
redactor está dispuesto a ofrecer cláusulas de alta calidad, como los consumidores no
pueden relevar los acuerdos, ellos no estarán dispuestos a pagar un precio adicional
por el producto a cambio de una cláusula supuestamente de alta calidad pero que ellos
no pueden verificar. En este caso, como la calidad de los términos incluidos en los
contratos no se puede evaluar, los adherentes solo estarán dispuestos a pagar por la
prima correspondiente a un contrato promedio. Así las cosas, le resultaría demasiado
costoso a los proveedores de contratos de alta calidad mantenerlos y soportar el costo
adicional que ello implica, de forma que tenderían a reducir sus contratos a la calidad
promedio para resistir la competencia y mantenerse en el mercado. Obviamente, esto
redefiniría la calidad de los contratos, hasta que ya no existieran contratos de alta y baja
calidad, si no que todos fueran del ultimo tipo.74
El mercado de los contratos de adhesión necesita un porcentaje elevado de

adherentes que asuman los costos de buscar contratos (“shoppers”) y comparar su
calidad, para incidir y corregir los términos ineficientes que incluyen los predisponentes.
Por supuesto, esto no se produce porque los costos de adquirir información y procesarla
son muy altos, incluso mayor que el precio que los adherentes pagan. La tarea de leer
y analizar la totalidad de los términos del contrato de adhesión es sumamente ardua.
Ahora bien, parecería que este problema se resolvería generando los incentivos
adecuados para elevar el número de shoppers, es decir personas que asuman los
costos de buscar contratos, leerlos, compararlos y analizarlos. De esta forma, al lograr
que un alto porcentaje de shopper comparen los términos contractuales, se podría incidir
sobre el mercado de los contratos de adhesión y hacer que los predisponentes incluyan
términos eficientes. Sin embargo, debemos preguntarnos si es posible leer, entender,
analizar y comparar cada contrato de adhesión para determinar cuál se ajusta mejor a
nuestros intereses. Si es así, ¿Por qué casi nadie lee los contratos de adhesión que
suscribimos?
74
Ejemplo tomado de Cofone, N. Ignacio (2015) “El sistema de incentivos en los contratos de adhesión”,
Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n° 29, julio-diciembre de 2015, pp 101-
111.
46
6. Racionalidad limitada de los adherentes.
Los modelos económicos que sustentan la posibilidad de que el mercado corrija

los contratos de adhesión ineficientes se basan en el supuesto de que los adherentes
pueden incorporar toda la información sobre los atributos de cada producto al momento
de tomar su decisión. Esto supone que los adherentes utilizan conscientemente un
análisis costo-beneficio de cada alternativa y seleccionan aquella que ofrece la
combinación óptima de calidad y precio.
Tal como sostiene Korobkin, para que los compradores lleven a cabo una
disciplina de mercado tan efectiva sobre los vendedores, su análisis comparativo de las
opciones de producto debe ser completo y compensatorio. Tomar decisiones de manera
completa requiere que los compradores comparen todos los atributos de cada producto
disponible antes de decidir cuál prefieren. Por su parte, el análisis compensatorio,
requiere que quien tome la decisión priorice los atributos deseables de un producto
sobre los atributos deseables del producto de la competencia, siendo ambos productos
competidores en la decisión del adherente. Por supuesto, tomar decisiones de manera
completa y compensatoria es algo difícil de hacer, ya que el adherente debe emplear
algo que los teóricos de la toma de decisiones llaman “asignar peso”. Es decir, quien
toma la decisión debe asignarle un peso importante a cada atributo que define el
producto en cuestión: los atributos importantes tienen mucho peso, mientras que los
atributos menos importantes, tienen menor peso. De esta forma, el adherente le asigna
a cada producto un puntaje, dependiendo de los atributos que tenga. Posteriormente se
sumaran todos los valores ponderados de cada producto. Aquel producto que obtenga
mayor puntaje o valor, sería el que maximizara la utilidad del adherente. Este es el
análisis que la teoría económica ortodoxa espera que realicen los adherentes al
momento de comparar contratos de adhesión diferentes.75
Sin perjuicio de que las decisiones tomadas en base a estos dos criterios resultan
las de mayor exactitud, entre el producto seleccionado y las preferencias del adherente,
esto le implica a este último un gasto considerable de esfuerzo en términos de tiempo y
trabajo mental.
Al otro lado del espectro de la toma de decisiones, se encuentra la estrategia de

la elección de forma aleatoria, la cual consiste en seleccionar un producto de una lista
de alternativas viables. En esta opción, los adherentes invierten mucho menos esfuerzo
75
Korobkin, Russell F. (2003) “Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability”
University of Chicago Law Review, 1203-1295.
47
que en la de suma ponderada, y por supuesto, no es completa ni compensatoria.
Asimismo, esta opción ofrece poca precisión respecto a la coincidencia entre el producto
elegido y las preferencias del adherente.
Si bien, en los hechos, es muy probable que muchos consumidores empleen

estrategias para la toma de decisiones que requieren más esfuerzo y sean más precisas
que la de la escogencia en forma aleatoria, difícilmente utilicen una tan exacta pero que
requiere mucho esfuerzo, como la suma de valores.
En este sentido, el problema se traduce en como tomar la decisión más

adecuada, es decir aquella que maximice la utilidad del adherente, empleando la menor
cantidad de esfuerzo posible. Los teóricos de la toma de decisiones han propuesto
numerosos modelos descriptivos de escogencia que se encuentra entre las estrategias
descriptas, a lo largo del espectro esfuerzo/precisión. De la misma forma, en muchos
casos, los que toman decisiones suelen combinar elementos de diferentes estrategias,
que son inconsistentes con las estrategias de toma de decisiones que asume el enfoque
de la teoría económica clásica.
6.a. Visibilidad e invisibilidad de los términos contractuales, atajos

heurísticos y sesgos cognitivos.
La teoría económica tradicional supone que en el proceso de toma de decisiones

las personas pueden procesar y analizar toda la información disponible a fin de elegir
aquella opción que maximice de mejor forma sus intereses. Esta asume que las
personas efectúan estimaciones sobre riesgos de forma clara, que tienen la capacidad
de computar los beneficios y costos de las alternativas disponibles y tienen la
información sobre la probabilidad de cada uno de los resultados de los posibles cursos
de acción, anticipando consecuencias de cada alternativa.
Sin embargo, en los últimos años, psicólogos y estudiosos de la economía

conductual han mostrado sobrada evidencia que desafía el principio de racionalidad
propuesto por la teoría económica.
De esta forma, el modelo racional estaría limitado dado que en el mundo real, no
siempre existen las condiciones óptimas para tomar decisiones y a su vez, el individuo,
al hacerlo, cuenta con limitación de tiempo, limitación cognitiva, no conoce todas las
alternativas y está incapacitado para procesar toda la información que se requiere para
tomar aquella decisión que maximice sus intereses.
48
A través de numerosos experimentos se ha demostrado que las personas actúan
de forma predeciblemente irracional, de acuerdo a las predicciones de la teoría de la
elección racional, debido a que el proceso de toma de decisiones se encuentra sesgado.
La teoría de la racionalidad limitada fue expuesta por primera vez en 1979 por
Hebert Simon, quien reconoce la incapacidad de la teoría racional para captar
completamente el proceso de decisión que llevan a cabo los individuos. Para este autor,
la racionalidad está restringida debido a limitaciones sociales externas y limitaciones
cognitivas internas. El individuo carece de acceso completo a toda la información sobre
la decisión que sea tomar en término de opciones, riesgos, grado de certeza. En
segundo lugar, es humanamente imposible, en el proceso de toma de decisiones, tener
en cuenta todas las decisiones disponibles y sus consecuencias.76
Otro de los autores más trascendentes en esta área de estudio, es el Premio

Nobel de Economía, Daniel Kahneman. Para este autor los individuos toman decisiones
en entornos de incertidumbre que se aparatan de los principios básicos de la
probabilidad. Denomina este tipo de decisiones como atajos heurísticos, por medio de
los cuales, las personas al tomar decisiones en entornos complejos tienden a buscar
respuestas adecuadas, aunque a menudo imperfectas, a preguntas difíciles. Kahneman
junto a Tversky desarrollaron su propia perspectiva de la racionalidad limitada.77 Según
estos autores los procesos de juicios intuitivos no solo eran más simples de los que
exigían los modelos racionales si no que eran categóricamente una clase diferente.
Aunque la intuición heurística78 se distingue de los procesos de razonamiento formativo
por pautas de juicios sesgados, los heurísticos en sí mismo son procedimientos de
estimación que de ningún modo son irracionales. Son respuestas intuitivas normales
para resolver problemas de alta complejidad.
Para Kahneman, a diferencia de lo que sostiene la teoría económica tradicional,

las personas no son enteramente racionales, ni enteramente egoístas y sus gustos son
cualquier cosa menos estables. La visión del mundo de los humanos se halla limitada
por la información de que disponen en un momento dado.
76
Simon, Herbert (1979) “Models of Thought, Vols. 1 and 2.” Yale University Press. His papers on human
information-processing and problem-solving.
77
Tversky, A., Kahneman, D. (1981) “The Framing of Decisions and the Psychology of Choice”. Science,
New Series, Vol. 211, No. 4481. 453-458.
78
Las intuiciones heurísticas son cogniciones rápidas y automáticas, habitualmente subconscientes, que
pueden explicarse en términos de la “generalización” (una especie de atajo para aprender, descubrir y
resolver problemas que, aunque falible, puede ser adecuado en determinadas situaciones de
incertidumbre).
49
En este sentido, las investigaciones sobre toma de decisiones llevadas a cabo
por alguno de los autores citados precedentemente, proveen una base de argumentos
sólida para suponer que los términos incluidos en los contratos de adhesión son con
frecuencia invisibles para los adherentes. En primer lugar, debido a la extensión y
complejidad que presentan los contratos de adhesión, por lo cual, los adherentes serán
selectivos a la hora de considerar y analizar los términos del contrato, invisibilizando
otros. De la misma forma, algunos de los términos del contrato de adhesión serán
invisibles porque su contenido usualmente no atrae, de manera voluntaria o no, la
atención de los compradores.
Así las cosas, en la medida que aumenta la cantidad de información, se

incrementa la complejidad de las decisiones y requieren altos niveles de esfuerzo
cognitivo. Debido a que la selección de opciones de un individuo como un esfuerzo por
balancear el deseo de alcanzar precisión con el deseo de minimizar el esfuerzo, se sigue
lógicamente en la medida en la que las decisiones se vuelven más complejas, quienes
toman las decisiones optaran por estrategias más sencillas para dar cuenta de la
complejidad79. Las investigaciones de teóricos de las decisiones confirman este
razonamiento, lo cual sugiere que el aumento de información lleva a que la selectividad
de la información a procesar se incremente.80
La acumulación informativa, en el caso de los contratos de adhesión, tiene su

origen en nuestro modelo de mercado y en el modo en que se realizan las transacciones.
Este volumen informativo tiene un efecto desalentador en el destinatario toda vez que,
como señalamos precedentemente, su sola lectura requiere altos niveles de esfuerzo
cognitivo.
Por otro lado, la existencia de muchas alternativas lleva a que los adherentes
utilicen estrategias simples para tomar decisiones. Es decir, cuando se enfrentan a
numerosas opciones, usan una estrategia de toma de decisiones a los fines de reducir
el número de opciones disponibles a un número más “manejable”, para luego cambiar
de estrategia a la hora de tomar una decisión entre el número resultante de opciones.
En la actualidad, casi todos los productos y servicios ofrecidos vienen

acompañados por contratos de adhesión que se caracterizan por tener una gran
extensión de cláusulas que, a su vez, resultan complejas de entender para el
79
Ante el incremento de alternativas para elegir.
80
Korobkin, Russell F. (2003) “Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability”
University of Chicago Law Review, 1203-1295.
50
consumidor promedio.81 Como los consumidores solo tienen en cuenta un pequeño
número de términos contractuales o atributos del contrato, a la hora de tomar decisiones
de compra, un numero de atributos serán “invisibles” para estos.
Ahora bien, ¿Cómo hacer para que algunos términos o atributos sean visibles
para el consumidor? En primer lugar, corresponde señalar que debido a que la atención
de los consumidores es limitada, no van a poder ser visibles para estos todos los
términos del contrato de adhesión. Como los consumidores desean maximizar la
precisión de sus decisiones de compra, dada una determinada cantidad de esfuerzo,
enfocan su atención a un número limitado de atributos del producto, los cuales resultan
importantes para ellos. De esta forma, los términos que se encuentran en el contrato,
serán menos importantes que otros atributos como el precio, la funcionalidad, y por lo
tanto llamara menos su atención. De esta forma, respondiendo a la pregunta inicial, para
que un término del contrato sea visible para los compradores, este debe capturar su
atención.
Otra de las principales razones por la cual algunos términos parecen incapaces
de llamar la atención del consumidor viene del hecho de que muchos de esos términos
gobiernan externalidades que rara vez ocurren. Uno de los hallazgos más importantes
de las investigaciones es que los individuos no tienen en cuenta adecuadamente las
probabilidades de la ocurrencia de ciertos hechos a la hora de tomar decisiones.
Calculan el riesgo alto como alto cuando el tipo de daño es conocido o fácilmente
imaginable y bajo cuando no lo es. Las personas son muy malas calculando
probabilidades y por lo tanto valoran el riesgo vía la heurística de la disponibilidad, la
cual funciona de la siguiente manera: ¿Que hace la gente cuando quiere estimar la
frecuencia de una categoría, como la de “las personas que se divorcian después de los
sesenta años” o la de “las plantas peligrosas”? La respuesta es sencilla: los ejemplos
de la clase son extraídos con de la memoria, y su obtención es fácil y fluida, la categoría
se juzgará extensa. Se trata de la facilidad con que los ejemplos vienen a la mente. Esta
idea de disponibilidad tiene gran relevancia en el estudio del riesgo y sus estimaciones.
Por ejemplo, después de cada terremoto importante, los californianos se muestran por
un tiempo dispuestos a contratar seguros y a adoptar medidas de protección y
mitigación. Pero los recuerdos de grandes desastres se atenúan con tiempo y con ellos
81
Vieira, L. K., & Barocelli, S. S. (2020) “La hipervulnerabilidad del consumidor transfronterizo y la función
material del Derecho Internacional Privado”, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017.
51
la preocupación y la diligencia. Asimismo, las estimaciones de causas de muertes que
puede hacer cualquier persona esta distorsionada por su cobertura mediática.82
Con relación al cálculo de probabilidades que realizan las personas, el

experimento más famoso de Kahneman daba la descripción de un personaje “Linda” a
un grupo de estudiantes: Linda es una chica de 31 años, soltera muy inteligente. Cuando
era estudiante estaba muy preocupada por temas de discriminación y justicia social.
Señale a continuación de las siguientes alternativas 1 y 2 cuál le parece más probable:
1) Linda es ahora empleada de un banco

2) Linda es empleada de un banco y una activista femenina.
Aunque parezca increíble, más del 85% de los encuestados señalaba la

alternativa 2 como la más probable, (siendo así que la posesión de 2 atributos juntos es
siempre menos probable que la de uno solo), produciendo la falacia de conjunción. La
incertidumbre es un aspecto inevitable de la condición humana. Muchas elecciones se
basan sobre creencias, sobre la verosimilitud de los hechos de dudosa certidumbre
como la culpa de un acusado, el resultado de una elección, el valor futuro del dólar, el
resultado de una operación quirúrgica, la elección de una escuela para los hijos, etc.,
etc. El hombre no puede calcular, en muchos casos, formalmente las probabilidades y
debe conformarse con su juicio intuitivo; pero este a menudo puede llevarle a errores y
son precisamente estos errores los que es conveniente conocer. La familiaridad es
también una decisión heurística automática. Se sabe que la familiaridad con un estímulo
aumenta la respuesta afectiva, y las impresiones afectivas están siempre a mano y
proporcionan una base más fácil para las decisiones que una evaluación cognitiva
deliberada de cada opción.83
De la misma forma, los humanos tendemos a exagerar nuestra capacidad para

predecir el futuro, lo cual fomenta un optimista exceso de confianza. Por sus
consecuencias para las decisiones, el sesgo optimista puede muy bien considerarse el
más destacable de los sesgos cognitivos. En los Estados Unidos, las posibilidades de
que un pequeño negocio sobreviva a los primeros 5 años son de un 35%. Pero los
individuos que montan tales negocios no creen en que la estadística se pueda aplicar a
ellos. Un estudio concluyo que los empresarios estadounidenses tienden a creer que la
marcha de su negocio es prometedora: su estimación media de las posibilidades de
82
Kahneman, Daniel (2012) “Pensar rápido, pensar despacio”. Debate.
83
52
éxito para “un negocio como el suyo” era del 60%, casi el doble del valor verdadero. Es
sesgo era más cegador cuando estimaban las posibilidades de su propia empresa. Por
lo menos el 81% de los empresarios estimaban sus posibilidades de éxito en 7 de 10 o
incluso más, y el 33% de ellos sostenían que la probabilidad de fracasar era 0.84
Este sesgo explica de cierta forma la baja calidad de los contratos de adhesión,
toda vez que las personas se muestran optimistas frente a su contenido. Los
consumidores optimistas están dispuestos a pagar demasiado por contratos de baja
calidad, por lo que el vendedor tiene pocos incentivos para ofrecer buenos contratos.
Como podemos apreciar a partir de la evidencia expuesta, las personas son muy
malas calculando riesgos, probabilidad y realizando estimaciones. De esta forma, si los
compradores ignoran sustancialmente o no pueden calcular acertadamente los riesgos
implícitos en los términos, aquellos compradores que viven en un ambiente de
información abundante en el que deben considerar esta de manera selectiva
concentrarán su atención en otra parte, y por lo tanto, vuelven invisibles términos en las
formas contractuales que tratan riesgos de baja probabilidad.
La forma en la que los vendedores presentan y organizan la información también

afecta la atención que se le pone y por lo tanto la probabilidad de ser visible en el
proceso de decisión. Las personas son sensibles al modo en el cual se presentan las
alternativas. Mientras el enfoque ortodoxo asume que un individuo racional elije siempre
aquella alternativa que maximiza su utilidad con independencia del contexto, gran
cantidad de experimentos muestran que las personas tienen aversión por elegir
alternativas extremas o que una tercera alternativa disponible no preferida altera sus
elecciones. Si una persona valora más una alternativa A que otra B y esta que C y esta
que D, el orden en el cual se presentan las alternativas no debería afectar el resultado
de la elección, según el modelo tradicional. Pero las personas tienen aversión a los
extremos y el modo en el cual estas se presentan afecta el resultado de sus elecciones.
Si una persona gana la lotería, es muy probable que pida el segundo vino más caro del
restaurant más lujoso y la persona con más escasos recursos, el segundo vino más
barato y no aquellos que están primeros o últimos en la lista.
De igual forma, los términos de los contratos están presentados de forma que
resulte difícil leerlos, difíciles de entender, y difícil de ser comparados con los términos
que acompañan otros productos, lo cual hace que sean atributos difícilmente visibles
para los consumidores.
84
53
Como los consumidores solo pueden tener en cuenta algunos de los atributos
del producto, entre ellos es difícil que se encuentren los términos contractuales, por lo
que no resulta difícil explicar la observación común de que los compradores rara vez
leen los términos y condiciones de los contratos de adhesión.
La distinción entre términos visibles e invisibles en un contrato de adhesión es

esencial para el análisis de la eficiencia de los mismos. Si bien las fuerzas del mercado
deberían asegurar que los vendedores ofrezcan términos visibles que sean eficientes,
las cláusulas invisibles resultan ineficientes debido al comportamiento estratégico de los
predisponentes que intentan aumentar sus ganancias a expensas de los muchos
adherentes que no leen.
De esta forma, las fuerzas del mercado combinadas con la presencia de atributos
invisibles llevan a un régimen de ineficiencia, donde los vendedores ofrecen términos
contractuales invisibles y de baja calidad.
Asumamos, que un atributo de un producto es visible o invisible para todos los

compradores. Asumamos que los aparatos rojos le cuestan al vendedor $50 más que lo
que le cuesta los aparatos blancos, y que los compradores prefieren los aparatos rojos
y estarían dispuestos a pagar $100 más por un aparato rojo que por un aparato blanco
si tuvieran que hacer la comparación directa. En este ejemplo es eficiente para los
vendedores producir autos rojos y el mercado les dará un incentivo para ello. Pero si el
color no es atributo visible o importante para los compradores, los vendedores tienen un
incentivo solo para ofrecer aparatos blancos. Ahora bien, si bien el color no es un atributo
visible para los compradores, el precio si lo es. De esta forma, los vendedores no pueden
seguir participando en el mercado si producen autos rojos. Como los compradores
consideran el precio y no el color, todos van a comprar autos blancos.85
Ahora bien, en un supuesto más realista, los atributos de los productos no son
visibles o invisibles para todos los compradores por igual. Por ejemplo, asumamos ahora
que cada comprador está dispuesto a pagar $15 más por un término que estipula una
garantía de alta calidad que por uno que no, y que proveer una garantía de alta calidad
le cuesta al vendedor $10 más por comprador. En este ejemplo, un término de alta
calidad es eficiente. Asumamos también que el término que estipula la garantía es
visible para algunos compradores pero invisible para otros. Los vendedores, en un
ambiente competitivo tendrán entonces que escoger si llaman la atención del primer tipo
85
54
de comprador al ofrecer una cláusula de alta calidad a un precio alto o si llaman la
atención del segundo grupo de compradores, ofreciendo garantías de baja calidad, a un
precio bajo. Si el término que estipula la garantía de alta calidad es invisible salvo para
algunos pocos compradores, todos los vendedores ofrecerán una garantía de baja
calidad. Si hay un número sustancial de compradores de cada tipo, es muy probable
que algunos vendedores ofrezcan garantías de alta calidad y otros vendedores ofrezcan
garantías de baja calidad, y cada grupo de vendedores tratando de llamar la atención
de algunos de los dos grupos de compradores. Aquellos compradores para quien la
garantía es un término visible, recibirán una garantía eficiente, pero en cambio aquellos
compradores para los que el término resulta invisible recibirán una garantía ineficiente
de baja calidad.86
Asimismo es necesario considerar que el estatus de un término en un contrato

de adhesión como visible o invisible para un comprador en particular no es
necesariamente estática, si no que puede cambiar con el tiempo.
En un pequeño porcentaje de transacciones, un problema o una disputa que

surge requiere que las partes invoquen el contenido de uno o más términos
contractuales. Esta experiencia podría hacer que un término en cuestión se vuelva
visible para un comprador afectado en transacciones futuras y la discusión de ese
comprador con otro podría hacer que dicho término se vuelva visible para ellos también.
Si el contenido del término es ineficiente este pequeño grupo de compradores podría
estar menos inclinado a consentir a ese vendedor en transacciones futuras. Sin
embargo, el costo de este pequeño número de decisiones no alcanza a pesar tanto
como los beneficios obtenidos del uso de términos ineficientes en relaciones
contractuales con un número mayor de compradores para quienes el término en
cuestión nunca se volvió visible.
La implicancia de este análisis es que, si bien se espera que el mercado lleve a

proveer términos contractuales eficientes y visibles para beneficio, tanto de los
adherentes y los predisponentes como grupo, esta presunción no se verá reflejada en
la realidad, si no que los términos contractuales presentaran problemas de “limones”, de
acuerdo al ejemplo de selección adversa planteado por Akerlof, para desgracia tanto de
los vendedores como de los compradores.
86
55
Algunas predicciones, explicaciones y recomendaciones de la economía
ortodoxa87 conducen a hipótesis y evaluaciones incorrectas del sistema legal, por lo que
resulta indispensable incorporar las descripciones que aporta la economía conductual
para poder mejorar y comprender los límites del modelo tradicional.
De acuerdo a lo expuesto a lo largo del presente capítulo, a partir de las

evidencias aportadas por los especialistas de la teoría de la decisión y de la economía
conductual en las últimas décadas, podemos concluir que las personas no se comportan
conforme lo predice el modelo tradicional, es decir, no realizan un análisis profundo entre
todas las alternativas disponibles, sino que en muchos casos, suelen combinar
elementos de diferentes estrategias, que son inconsistentes con el enfoque de la teoría
económica clásica, toda vez que a través de numerosos experimentos se ha demostrado
que las personas actúan de forma predeciblemente irracional, debido a que el proceso
de toma de decisiones de las personas se encuentra sesgado.
En este sentido, estamos en condiciones de responder la pregunta que nos

hicimos inicialmente, ¿por qué las personas no leen los contratos de adhesión? Las
personas no leen los contratos de adhesión, no porque no quieran hacerlo, si no que
cuentan con limitación de tiempo, limitación cognitiva, y se encuentran incapacitadas
para procesar toda la información que se requiere para tomar la decisión y elegir aquella
opción que maximice sus intereses, volviendo con frecuencia invisibles los términos que
se incluyen en los contratos de adhesión.
Desde la perspectiva de la economía conductual, ordenar a las empresas a que

provean más información no tiene ninguna utilidad ni reduce la tendencia de los
consumidores a actuar desinformadamente. Es decir, más que tratarse de un problema
de asimetría de información se trata de otro problema diferente, una “falla
comportamental del mercado” o la “falla de no leer los contratos”, cuyas causas no están
relacionadas con las conductas de las empresas ni con el funcionamiento del mercado,
sino que responden más bien a limitaciones cognitivas de los consumidores, es decir,
sesgos, razonamientos heurísticos, entre otros.88
87
Se hace referencia a la teoría económica tradicional que supone que en el proceso de toma de decisiones
las personas pueden procesar y analizar toda la información disponible a fin de elegir aquella opción que
maximice de mejor forma sus intereses.
88
Monroy, D. A. (2018) “Behavioral economics y protección contractual del consumidor: El problema del
consumidor que no lee el contrato” (Behavioral economics and contractual consumer protection: the case
of the consumer who does not read the contract). El consentimiento del consumidor.
56
7. Implicancias de la asimetría de información y la racionalidad limitada
en el mercado de las Plataformas Digitales.
Ahora bien, a lo largo del presente trabajo hemos asumido que el precio de un
producto o servicio es un atributo fácilmente observable por el adherente o consumidor,
quien solo debe incurrir en costos de búsqueda con relación a su calidad. Es decir, que
el consumidor no tiene que incurrir en grandes costos de búsqueda para observar el
precio de un producto o servicio.
Sin perjuicio de ello, existen mercados, como el que analizaremos a

continuación, en donde el adherente no solo debe incurrir en costos de leer, analizar y
comparar los términos y condiciones que hacen a la calidad del producto o servicio, sino
que además, el precio a pagar como contraprestación por el mismo, no es fácilmente
observable a los ojos del consumidor, en virtud que, en términos monetarios, es gratuito
y por lo tanto imperceptible para este.
La particularidad que tiene este mercado, es que el consumidor no es capaz de

percibir el precio que abona por el producto o servicio brindado.
El mercado de las plataformas digitales:
El objetivo o el centro del negocio de las plataformas digitales es la recolección

de datos del consumidor o usuario. La información es esencial para plataformas digitales
como Facebook, Uber, Google, solo por mencionar algunas. Esta información es
extremadamente relevante para el desarrollo de estas plataformas, ya que les permite
diferenciarse de competidores y brindar un mejor servicio.
Estas estructuras de mercado que se caracterizan por la presencia de
plataformas en línea de dos o más lados, es decir, la creación de valor por parte de
estas empresas es conectar a las personas, con necesidades complementarias. En el
caso de Uber por ejemplo, conecta a las personas que tienen vehículos disponibles con
personas que necesitan ser trasladadas. Estas empresas necesitan de ambos lados del
esquema para que esto funcione.
Estos mercados, denominados de dos lados o de dos caras, presentan tres
características distintivas: 1) hay por lo menos dos grupos de usuarios que utilizan la
plataforma; 2) existe externalidades de red: Cuando la utilidad de la plataforma para el
usuario de un lado aumenta cuando se incrementa el número de usuarios del otro lado
del mercado; 3) existe una plataforma que internaliza las externalidades creadas por el
grupo de consumidores del mercado.
57
De esta forma, a medida que la red crece se vuelve más atractiva para usuarios
potenciales. Esto genera efectos de red89, los cuales son claves para comprender el
desarrollo de estas plataformas, dado que los consumidores serán atraídos hacia
aquella plataforma que ofrezca la oferta más amplia. Una vez que una empresa obtiene
un buen número de consumidores de ambos lados de la plataforma, resulta mucho más
difícil que surja un nuevo competidor, actuando como barrera de entrada de nuevos
competidores, con lo cual generan inevitablemente poder de mercado.
En los mercados de plataformas digitales, la recopilación y el intercambio de
datos razonables puede otorgar una ventaja competitiva a los actores dominantes y
resultar en efectos de explotación de usuarios y exclusión de competidores, y en
consecuencia, estas prácticas podrían afectar el interés económico general.
Aquellas compañías que tengan un mayor número de usuarios, procesaran más
cantidad de datos y en consecuencia, brindaran un “mejor” servicio a los usuarios,
generando a su vez, ventaja competitiva respecto a otros competidores. De esta forma,
las compañías pueden abusar de su poder de mercado, evitando que potenciales
competidores crezcan, aprovechando su posición dominante. Esto lo hace posible la
recolección de datos personales de los consumidores, que estas firmas llevan a cabo.
La acumulación de datos por parte de estas compañías, si bien ha promovido en
desarrollo de actividades y generado innovación, las ha puesto en el centro del debate
debido a numerosas filtraciones de información o la violación a las políticas de
seguridad. Como fue el escándalo de Facebook-Cambridge Analytica, cuando durante
la década de 2010, la consultora británica Cambridge Analytica recopiló datos de
millones de usuarios de Facebook sin su consentimiento, principalmente para utilizarlos
para propaganda política. Los datos se obtuvieron por medio de una aplicación llamada
This Is Your Digital Life (“Esta es tu vida digital”), la cual recopiló datos de hasta 87
millones de perfiles de Facebook, y Cambridge Analytica los utilizó para proporcionar
asistencia analítica a la campaña de Donald Trump para las elecciones presidenciales
de 2016, y también fuera acusada de interferir en el referéndum del Brexit en Reino
Unido90.
89
El efecto de red o externalidad de red se utiliza para describir situaciones en las que el consumo de una
persona influye directamente en la utilidad de otra, ya sean éstas positivas o negativas. Las externalidades
de red forman un tipo especial de externalidades en el que la utilidad que obtiene de un bien una persona,
depende del número de individuos que lo consuman. Carl Shapiro and Hal R. Varian (1999) “Information
Rules”. Harvard Business School Press. ISBN 0-87584-863-X
90
https://elpais.com/internacional/2018/03/26/actualidad/1522058765_703094.html
58
Estas compañías, como Facebook o Uber, ocultan su política de recolección de
datos en términos y condiciones de uso extenso y complejo de leer para el consumidor
promedio, quienes terminan aceptando los mismos de forma mecánica.
Un estudio realizado por Visual Capitalist analiza el tiempo que se necesita para
leer los términos y condiciones de las principales 21 plataformas digitales. 91
Visual Capitalist consideró que una persona lee aproximadamente unas 240
palabras por minutos y en función de ese dato calculó cuánto se demoraría en leer los
términos y condiciones de algunas de las plataformas online más populares.
Leer las 15.260 palabras de los términos y condiciones de Microsoft llevaría poco
más de una hora. Por su parte Tik Tok y Spotify, el tiempo necesario sería de 35:48
minutos y 31:24 minutos, respectivamente. Por su parte YouTube, con 3.308 palabras,
llevaría unos 13:42 minutos y Facebook, con 4.132, llevaría 17:12 minutos. En términos
generales, leer los términos y condiciones de uso de las 21 aplicaciones más populares
de las cuales utilizamos a diario, más de la mitad, requeriría en promedio, 250 horas.
De la misma forma, la Comisión Europea, en su informe “Study on consumers

attitudes towards Terms and Conditions (T&Cs)” realizo el recuento de palabras de los
Términos y Condiciones de compañías conocidas, y algunas de ellas incluso son
comparables a las obras más largas de Shakespeare: Hamlet y Macbeth:
92
Cabe aclarar que estos estudios se hicieron sobre la base de los textos en inglés
de los términos y condiciones y que en castellano puede haber pequeñas variaciones
91
https://www.visualcapitalist.com/terms-of-service-visualizing-the-length-of-internet-agreements/
92
Cuadro tomado del Informe realizado por la Comisión Europea denominado “Study on consumers
attitudes towards Terms and Conditions (T&Cs)”. Ver completo en: Study on consumers' attitudes towards
Terms and Conditions (T&Cs) - Publications Office of the EU (europa.eu)
59
en el conteo final que puede diferir en una o dos decenas de palabras pero que no
modifica en mayor medida el conteo establecido.
Los datos aportados por los usuarios, que deben aceptar de forma obligatoria
para poder utilizar la aplicación, alimentan un algoritmo que procesa la información
aportada, lo que le permite a la aplicación, brindar un mejor servicio o más
“personalizado”, de acuerdo a las preferencias de cada usuario. Las compañías poseen
políticas de privacidad muy vagas, dificultando la evaluación real del uso de sus datos
por parte de los consumidores.
De esta forma, el usuario recibe el beneficio inmediato al tener acceso a la
plataforma, pero el costo futuro de divulgación de sus datos lo desconoce, porque no
sabe quién hará uso de los mismos y que tratamiento se les dará. En este sentido,
sabemos que los individuos tenemos una tendencia a elegir recompensas más
pequeñas a corto plazo, en lugar de ganancias más grandes a largo plazo, y a su vez,
preferimos opciones e información que confirmen nuestras creencias preexistente, lo
que se conoce en la economía conductual, como sesgo de confirmación. Por tales
motivos y la asimetría de información existente entre las partes sobre el funcionamiento
de la plataforma y el tratamiento dado a los datos personales, los individuos, nos vemos
influenciados por las compañías a tomar decisiones contra nuestros propios intereses.
En este sentido, las compañías son, como lo denomina de Richard H. Thaler,
“Arquitectos de las decisiones”93 al diseñar los términos y condiciones que acompañan
el servicio de estas plataformas. De esta forma, las compañías, a través de Nudges
diseñan las cláusulas predeterminadas, que no son otra cosa que un contrato de
adhesión, en su propio beneficio y aprovechándose de la falta de información por parte
de los usuarios sobre cómo funciona el servicio, quien hará uso de sus datos y que
tratamiento se les dará.
El diseño de la configuración de la privacidad predeterminada, junto con el
proceso que deben superar los usuarios a fin de poder modificar esta configuración
predeterminada genera que estas plataformas no seas amigables con la protección de
la privacidad de los usuarios y requieran un esfuerzo considerable por parte del usuario
para proteger sus datos.
De esta forma, a través de la degradación de las políticas de privacidad, podría
ser el camino por el cual las plataformas acceden a una mayor cantidad de datos por
parte de los usuarios. Es decir, los datos tienen un valor económico para estas
93
Thaler Richard H., Sunstein Cass R., (2008). “Nudge: Improving decisions about health, wealth, and
happiness”.
60
compañías y son el centro de su negocio. Sin perjuicio de ello, los consumidores
desconocen el verdadero valor que poseen los datos personales, toda vez que no
implican un costo monetario. Es decir, como los servicios prestados por ejemplo por
Facebook se prestan de forma gratuita en términos monetarios, los consumidores
sienten que no tiene un costo real. Sin tener en cuenta que estos datos, brindados por
los consumidores, poseen un alto valor comercial para estas compañías. La aparente
gratuidad se encubre bajo otras formas de compensación que benefician a quienes
explotan los datos personales aportados por los usuarios al momento de aceptar los
términos y condiciones. La gratuidad no es tan, sino que es simplemente aparente.
7.a. “Caso WhatsApp” analizado por la Comisión Nacional de Defensa de la

Competencia: “Actualización de los términos de servicio y condiciones de
privacidad de la aplicación WhatsApp”.94
En mayo de 2021, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en

adelante “CNDC”) inició una investigación de oficio contra WHATSAPP INC. debido a la
actualización de las condiciones de servicio que dicha plataforma iba a realizar el 15 de
mayo de 2021.
En primer lugar, corresponde recordar que en el año 2014, FACEBOOK INC

adquirió el control de WHATSAPP INC, operación que fue autorizada por La Federal
Trade Commission de los Estados Unidos, con la advertencia a WhatsApp que debía
seguir cumpliendo sus promesas a los usuarios de obtener el consentimiento expreso
antes de realizar cambios sustanciales en la forma en que utiliza los datos ya
recopilados de sus suscriptores.
Condiciones de servicio y política de privacidad de WhatsApp:
En primer lugar, la CNDC comienza analizando las condiciones de servicio de

esta plataforma, en las cuales se establece que para la prestación del servicio de
WhatsApp95, es necesario que se acepte de forma expresa las Condiciones del servicio.
Asimismo, estas condiciones refieren que “Como parte de las empresas de

Facebook, WhatsApp recibe información de las empresas de Facebook, y comparte
información con ellas, como se describe en la Política de privacidad de WhatsApp”.
94
Dictamen firma Conjunta N° IF-2021-42671970-APN-CNDC#MDP de la Comisión Nacional de Defensa de
la Competencia, de fecha 13 de mayo de 2021.
95
Correspondiente a la modificación del día 4 de enero de 2021.
61
De la misma forma, rezan que “Al continuar tu uso de nuestros Servicios,
confirmas tu aceptación de nuestras Condiciones, con cualquier modificación.
Esperamos que sigas usando nuestros Servicios. No obstante, si no aceptas nuestras
Condiciones y las modificaciones que se realicen en ellas, tendrás que eliminar tu
cuenta para dejar de usar nuestros Servicios”96.
En cuanto a la política de privacidad de WhatsApp97, en la sección “Cómo

trabajamos en conjunto con otras empresas de Facebook”, WHATSAPP aclara lo
siguiente: “(…) Como parte de las empresas de Facebook, WhatsApp recibe información
de las otras empresas de Facebook , así como también comparte información con ellas
(…) Ambas partes podemos usar la información que recibimos para operar,
proporcionar, mejorar, entender, personalizar, respaldar y promocionar nuestros
Servicios y sus ofertas, incluidos los productos de las empresas de Facebook.”
De acuerdo a lo informado por WhatsApp, esto le permite mejorar sus servicios

y las experiencias de los usuarios al utilizarlo, como hacer sugerencias (por ejemplo, de
conexiones de amigos o grupos o de contenido interesante), personalizar funciones y
contenido, ayudar a completar compras y transacciones, y mostrar publicidad y ofertas
relevantes a través de los productos de las empresas de Facebook.
En este marco, tal como refiere la CNDC, la actualización de las condiciones de

servicio y política de privacidad de WhatsApp podrán ser aceptadas con posterioridad
al 15 de mayo de 2021, sin perjuicio de lo cual, a partir de entonces, los usuarios que
reciban un “recordatorio persistente” hasta que acepten la actualización, experimentarán
limitaciones en la funcionalidad de la aplicación. En lugar, estos usuarios no podrán
acceder a sus chats, pudiendo solo responder llamadas. Al cabo de unas pocas
semanas de funcionalidad limitada, los usuarios que no acepten la actualización no
podrán recibir llamadas ni notificaciones, y WhatsApp dejará de enviarles mensajes y
llamadas al teléfono98.
Al respecto, WHATSAPP deja entrever que, como alternativa a la no aceptación

de la actualización, los usuarios pueden eliminar su cuenta, acción que aclaran que no
pueden revertir, y que implica el borrado del historial de mensajes, la eliminación del
96
El destacado es propio.
97
Correspondiente a la modificación del día 4 de enero de 2021.
98
Dictamen firma Conjunta N° IF-2021-42671970-APN-CNDC#MDP de la Comisión Nacional de Defensa
de la Competencia, de fecha 13 de mayo de 2021.
62
usuario de todos los grupos de WhatsApp y también el borrado de las copias de
seguridad.
Posición dominante del Grupo Facebook (META):
Por su parte, la CNDC señala que de verificarse el intercambio de información

de los usuarios, establecida para el 15 de mayo de 2021, se estaría conformando una
base de datos de usuarios con un nivel de detalle no replicable por otras empresas,
dando lugar a potenciales conductas exclusorias y explotativas por parte del Grupo
Facebook.
En este sentido, la CNDC, considera explotativa: (i) la irrazonable y excesiva

recopilación de información (requerida u obtenida) de los usuarios de estas plataformas;
(ii) la ausencia de opciones reales para los usuarios de estas plataformas para limitar el
tratamiento de su información por fuera de la plataforma en la que fue requerida u
obtenida; y (iii) la subordinación de la prestación del servicio de mensajería de
WhatsApp a la aceptación de la actualización de las condiciones de servicio y política
de privacidad de la compañía.
En consecuencia, podría verificarse la exclusión de competidores de

FACEBOOK y sus controladas, en virtud de un abuso por el tratamiento,
entrecruzamiento y consolidación de la información obtenida de los usuarios de todas
sus plataformas, práctica que proporcionaría al grupo FACEBOOK una ventaja
competitiva difícilmente reproducible por sus competidores en el mercado de publicidad
online, lo cual se vería reforzado a partir de las modificaciones de las condiciones de
servicio y política de privacidad de la aplicación WhatsApp, pues le permite el
tratamiento de una nueva categoría de datos en el marco de dicha plataforma. Esto, a
criterio de la CNDC, contribuye a generar barreras para el acceso de nuevos
competidores.
Gratuidad del servicio prestado y asimetría información:
Tal como refiere la CNDC, la supuesta gratuidad de los servicios ofrecidos por el
grupo FACEBOOK en realidad no existe, en la medida que el activo esencial que
representa la información de los usuarios de las plataformas se traduce en términos
monetarios, de ahí la posibilidad de medir el parámetro de explotación de usuarios que
entregar más información que la estrictamente necesaria. De hecho, la monetización de
este activo se refleja en los ingresos obtenidos en las campañas de publicidad de
FACEBOOK y sus controlantes.
63
Asimismo, la CNDC, hace hincapié en la asimetría de información que existe en
el contrato entre el usuario y el proveedor (la aplicación). Los usuarios rara vez leen los
términos y condiciones fijados por las aplicaciones, y mucho menos pueden dimensionar
el alcance de los datos personales que están obligándose a entregar y el uso que
empresas como FACEBOOK pueden hacer de estos.
Por último, la CNDC, pondera la elevada dependencia que tiene el usuario de

una aplicación que, dada la penetración que tiene WhatsApp, resulta indispensable para
comunicarse en forma eficiente con la mayoría de sus contactos.
En virtud de todo lo mencionado, la CNDC infiere que el usuario verá

comprometida su libertad de elección a la hora de aceptar o rechazar las nuevas
Condiciones de Servicio de WhatsApp.
Recomendación de la CNDC:
Por tal motivo, en virtud de las consideraciones precedentes, la CNDC aconseja,

a la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, dictar una medida cautelar para que
la filial argentina de FACEBOOK INC. WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o
WHATSAPP IRELAND LIMITED, se abstenga de implementar y/o suspenda la
actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la aplicación
WhatsApp en la Argentina y se abstenga de intercambiar datos en el sentido establecido
en la actualización antes mencionada.
Resolución de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación:
En virtud de las recomendaciones efectuadas por la CNDC, la SCI dictó la

Resolución-2021-492-APN-SCI#MDP, la que luego fue impugnada judicialmente, el 5
de octubre de 2021, por WhatsApp LLC. Dicha apelación dio origen al expediente N°
10026/2021, caratulado “WHATSAPP LLC c/ ESTADO NACIONAL MINISTERIO DE
DESARROLLO PRODUCTIVO COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA s/APEL RESOL COMISION NAC. DEFENSA DE LA COMPET” en
trámite ante la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal.
Trámite ante la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal:
El mencionado Tribunal, en su Resolución del 26 de abril del corriente, señalo

que de la lectura de las nuevas “Condiciones” del servicio de WhatsApp, detecta la
posibilidad de cesión y transferencia de la información de los usuarios a cualquiera de
las afiliadas, entidades sucesoras o incluso nuevos propietarios. Además, sostuvo que
WhatsApp, como empresa parte del grupo Facebook, también recibiría información de
64
las empresas de Facebook y la compartiría con ellas con el objeto de “proporcionar
integraciones que (…) permiten conectar [la] experiencia de WhatsApp con los otros
productos de las empresas de Facebook (…) y para mejorar [la] experiencia con la
publicidad y productos de todos los productos de las empresas de Facebook”.
Con esto, sostiene la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal, “podría

conformarse una base de datos de usuarios con un nivel de detalle que no sería
replicable por otras empresas que compitan en el mismo segmento restringiendo el
acceso de nuevos competidores. Esta circunstancia también podría implicar la
obtención de una cuantía significativa de beneficio económico por vía de la monetización
de los datos de los usuarios de forma masiva. A su vez, podría dar lugar a la obtención
de información excesiva de los usuarios de todas las plataformas -tanto de redes
sociales como de mensajería instantánea sin que aquéllos puedan limitar el tratamiento
de la información que brindan.”
De la misma forma, el referido Tribunal sostuvo que los usuarios “… rara vez
leen los términos y condiciones fijados por las aplicaciones y mucho menos pueden
dimensionar el alance de los datos personales que están obligándose a entregar y el
uso que empresas como Facebook pueden hacer de éstos y se destaca la elevada
dependencia que posee el usuario con respecto a la aplicación debido a la penetración
que aquélla tiene en el mercado.”
En función de lo expuesto, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal,

entiende que la actualización de las condiciones del servicio impuestas a los usuarios
por WhatsApp podría generar un impacto de envergadura en el interés económico
general, acarreando, en consecuencia, una lesión grave en el bien jurídico tutelado por
la Ley de Defensa de la Competencia, por lo que resuelve desestimar la apelación
judicial interpuesta por WhatsApp LLC contra la Resolución-2021-492-APN-SCI#MDP,
dictada por la Secretaría de Comercio Interior, en virtud de las recomendaciones
efectuadas por la CNDC.
7.b. Conclusión:
Tal como hemos visto, en el mercado de las plataformas digitales, el precio a

pagar para contratar el servicio no es fácilmente observable por el consumidor, debido
a que en términos monetarios, no tiene costo y por lo tanto, se vuelve imperceptible para
este.
Sin perjuicio de ello, el precio no monetario, por llamarlo de alguna forma, que
abona el consumidor, son sus datos personales.
65
La información es esencial para estas plataformas digitales y es
extremadamente relevante para su desarrollo, ya que les permite tener una ventaja
competitiva a los actores dominantes, con relación a sus competidores. Esto lo hace
posible la recolección masiva de datos personales de los consumidores, que estas
firmas llevan a cabo.
Los datos aportados por los usuarios, que deben aceptar de forma obligatoria
para poder utilizar la aplicación, alimentan un algoritmo que procesa la información
aportada, lo que le permite a la aplicación, brindar un servicio mejor o más
“personalizado”, de acuerdo a las preferencias de cada usuario.
De esta forma, el usuario recibe el beneficio inmediato al tener acceso a la
plataforma, pero el costo futuro de divulgación de sus datos lo desconoce, porque no
sabe quién hará uso de ellos y que tratamiento se les dará.
Por tales motivos y la asimetría de información existente entre las partes sobre
el funcionamiento de la plataforma y el tratamiento dado a los datos personales, los
individuos, nos vemos influenciados por las compañías a tomar decisiones contra
nuestros propios intereses. Pensamos que el precio del servicio de estas plataformas
es “gratuito” y no percibimos que el costo, si bien no es monetario, son nuestros datos
personales.
Como las empresas conocen esto, diseñan la configuración de la privacidad
predeterminada para que estas plataformas no seas amigables con la protección de la
privacidad de los usuarios y requieran un esfuerzo considerable por parte del usuario
para comprenderlas y poder velar por la protección de sus datos.
El Consejo Noruego de Consumo descargó los términos y condiciones del
servicio y las políticas de privacidad de una selección de las principales aplicaciones
digitales (WhatsApp, Spotify, LinkedIn, Skype, etc). El Consejo invitó a un número de
personas para que leyeran en voz alta todos los términos y condiciones de las
aplicaciones seleccionadas. Fueron necesarias más de 30 horas de lectura. El número
de palabras leídas fue superior a 250.000. El experimento se llevó a cabo con la finalidad
de evidenciar el estado actual de los términos y condiciones aplicables a los servicios
digitales y que su extensión y complejidad hacen imposible que las personas puedan
tomar decisiones buenas e informadas.99
En otro trabajo realizado por Marotta-Wurgler en 2012 se evidenció que, en el
contexto del mercado de software antivirus, solo el 0.5% de los consumidores leen tales
acuerdos. Asimismo, cuando el EULA (end-user license agreement) se encuentra a tres
99
El video del experimento completo se encuentra en: https://tv.vg.no/video/128108/direkte-
forbrukerraadet-med-lese-aksjon-mot-appvilkaar
66
clicks, el porcentaje de lectura desciende a 0.03%, y cuando se encuentra a cuatro
clicks, el porcentaje es virtualmente 0%.
En este sentido, la aceptación, tanto de términos y condiciones como de políticas
de privacidad en el entorno digital, termina siendo un simple obstáculo para seguir
navegando o hacerse con el servicio.
De esta forma, a través de la degradación de las políticas de privacidad, es el
camino por el cual las plataformas acceden a una mayor cantidad de datos por parte de
los usuarios. Es decir, los datos tienen un valor económico para estas compañías y son
el centro de su negocio. Sin perjuicio de ello, los consumidores desconocen el verdadero
valor que poseen los datos personales, toda vez que no implican un costo monetario.
La aparente gratuidad se encubre bajo otras formas de compensación que benefician a
quienes explotan los datos personales aportados por los usuarios al momento de
aceptar los términos y condiciones. La gratuidad no es tal, sino que es simplemente
aparente.
En este contexto, hay que hacer hincapié en la asimetría de información que
existente en el contrato entre el usuario y las empresas desarrolladoras y/o
comercializadoras de estas aplicaciones, motivo por el cual los usuarios rara vez leen
los términos y condiciones fijados por estas, y mucho menos pueden dimensionar el
alcance de los datos personales que están obligándose a entregar y el uso que estas
empresas pueden hacer de estos.
8. Algunas sugerencias para mitigar los problemas derivados de las

limitaciones cognitivas de las personas.
Hasta el momento ha quedado en evidencia que el mercado por si solo es

incapaz de asegurar que se ofrezca una calidad óptima (tal como se definió antes) en
los contratos de adhesión, cuando una porción importante de los adherentes se
encuentra desinformada, debido a la falta de lectura, sobre la calidad de los mismos.
Toda vez que para los adherentes es demasiado costoso leer los contratos de
adhesión, los predisponentes, conscientes de este hecho, ofrecen contratos de baja
calidad. A su vez, a los fines de elegir aquella opción que maximice sus intereses, el
individuo se encuentra incapacitado, debido a que en el mundo real no siempre existen
condiciones óptimas para tomar decisiones y al hacerlo, cuenta con limitación de tiempo,
limitación cognitiva y está incapacitado para procesar toda la información disponible.
En este sentido, a través de numerosos experimentos se ha demostrado que las

personas actúan de forma predeciblemente irracional, de acuerdo a las predicciones de
67
la teoría de la elección racional, debido a que el proceso de toma de decisiones se
encuentra sesgado.
La teoría económica argumenta que en mercados competitivos en los que

interactúan agentes racionales en ambos extremos, tal interacción conduce a un nivel
de producción y de asignación de bienes dentro de la sociedad que se considera optima
en el sentido que este resultado final estará siempre por encima de cualquier otro que
se alcance bajo cualquier forma de intervención regulatoria. 100
Sin embargo, la regulación podría estar justificada en ausencia de tales

condiciones de competencia en el mercado, por ejemplo cuando los consumidores no
cuentan con buenos niveles de información acerca de los productos o servicios que se
ofrecen en el mercado y que por lo tanto, le impiden a estos tomar decisiones que le
permitan maximizar su utilidad.
Aunque cabe aclarar que cualquier forma de regulación tiene sus costos, por lo
que no resulta suficiente verificar que un mercado funcione de manera imperfecta para
justificar su regulación, sino que la verdadera cuestión a determinar es si el costo de
regular y corregir esa imperfección, excede o no los costos de dejar que el mercado
funcione de manera imperfecta. Es decir, una cosa es constatar que un alto porcentaje
de los consumidores actúan imperfectamente informados debido a que no leen los
contratos de adhesión y otra es definir cuál es la mejor alternativa para reducir tal
imperfección.
8.a. Sobre la información contractual obligatoria, su abundancia e

ineficiencia.
La sobreabundancia de información tiene su razón de ser en la obligatoriedad

que le impone el ordenamiento jurídico a quien ofrece un producto o servicio. La finalidad
de la información obligatoria, que tienen que brindar los predisponentes, es que el
destinatario de la misma, al informarse, pueda tomar mejores decisiones respecto de
productos o servicios, que en principio, le son desconocidos.
100
Monroy, D. A. (2018) “Behavioral economics y protección contractual del consumidor: El problema del
consumidor que no lee el contrato” (Behavioral economics and contractual consumer protection: the case
of the consumer who does not read the contract). El consentimiento del consumidor.
68
De esta forma, con el fin de informar al consumidor, se obliga legalmente a los
oferentes de productos o servicios, especialistas en el rubro, a brindar toda la
información disponible.
El Derecho de los Contratos requiere que los consumidores tengan a disposición

la información completa sobre el producto o servicio que van a contratar. La misma se
presenta de una manera pretendidamente exhaustiva y minuciosa, sumergiendo al
lector en una tarea intelectual titánica.
Así, por ejemplo, las cláusulas de un contrato de tarjeta de crédito están, en

teoría, diseñadas para que el consumidor lea las mismas, las comprenda y luego las
compare con las cláusulas del contrato de tarjeta de crédito que ofrecen otros bancos,
con el fin de determinar cuál es la mejor opción, de acuerdo a sus necesidades, evitando
así el uso desinformado. De acuerdo a este entendimiento general, a través de la
información obligatoria, el consumidor al leer las cláusulas del contrato de tarjeta de
crédito habrá entendido de intereses, tasas, límites de gastos, penalidades, etc.
Una vez transmitida toda la información y hecha la elección por parte del
consumidor, de forma racional según la teoría económica tradicional, se da por hecho
que este último leyó, analizó y entendió la información suministrada.
Esto hace que en la realidad, el empresario se encuentra obligado por el

ordenamiento legal a brindar un importante volumen de información, expuesta en el
contrato de adhesión y que el consumidor tenga la posibilidad de leer. Es lo único que
parece importar, aunque la lectura real no se produzca.
Tal como se ha dicho, la provisión obligatoria de información ha sido la principal

respuesta normativa en los Derechos de Consumo occidentales y quizás el más
importante principio de política legislativa desde la aparición de la contratación en masa.
No solo eso, sino que desde el ámbito legislativo y doctrinal, se le ha tenido una
enorme confianza a la información obligatoria como técnica para informar al consumidor
para que este pueda tomar mejores decisiones al momento de contratar determinado
producto o servicio.
A modo de ejemplo podemos citar la Ley N° 24.240 de Defensa del

Consumidor101, que obliga al proveedor del producto o servicio a informar sobre:
101
Al igual que la Ley de Defensa del Consumidor, existe variada legislación que impone como obligación
el derecho de informar al consumidor, como por ejemplo: Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N°
17.418 de Seguros, la Resolución N° 38708/2014 que aprueba el Reglamento General de la Actividad
69
- Las características y detalles de la calidad del producto, en forma clara y
gratuita.
- Si el producto es peligroso para la salud.
- Las condiciones en que será prestado el servicio.
- El precio y las formas de pago.
Sin perjuicio de ello, en las últimas décadas, la incipiente influencia de la

Economía Conductual y sus demostraciones empíricas han socavado esta confianza en
la transmisión de información en la toma de decisiones, sobre todo en escenarios de
contratos estandarizados.
De esta forma, en la actualidad, a través de numerosos experimentos de campo

sobre el comportamiento de los consumidores, han demostrado que el suministro brutal
de información obligatoria como herramienta de transmisión de información no consigue
su objetivo. Como venimos afirmando desde el principio de este trabajo, la mayoría de
las personas realizan transacciones sin leer ni una línea de las cláusulas que forman
parte del contrato de adhesión. La aceptación, o los clicks en el ámbito digital, es un
comportamiento generalizado.
De esta manera, todo este bagaje de información obligatoria que suministra el

empresario no sirve para equilibrar la asimetría de información existente entre las partes
y mucho menos hace que el consumidor tome las mejores decisiones de acuerdo a su
propio interés, por tal motivo, es una técnica poco exitosa.
Sin embargo, que los consumidores actúen sin información respecto de los
términos de los contratos de adhesión parece tratarse de una falla diferente e
independiente que algunos autores incluso denominan como el problema o “la falla de
no leer los contratos”, cuyas causas no están relacionadas con las conductas de las
empresas ni con el funcionamiento del propio mercado en sí mismo, sino que sus
orígenes obedecen a factores endógenos y psicológicos propios de los consumidores.
8.b. Estrategias regulatorias sobre el contenido de las cláusulas de los

contratos de adhesión y algunas sugerencias teniendo principal consideración de
las limitaciones cognitivas de los consumidores.
Aseguradora de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Resolución N° 994/2021 de la Secretaría

de Comercio Interior de la Nación, por mencionar solo algunas.
70
Si la “falla de no leer los contratos”, como describimos anteriormente, no se
encuentra relacionada con el comportamiento de los proveedores, sino que es una
variable del comportamiento de los consumidores, entonces estrategias regulatorias que
se concentren solo en los comportamientos del lado de la oferta podrían resultar
insuficientes.
De manera que, obligar únicamente a los empresarios a que provean más

información o que los términos de los contratos de adhesión se hallen más accesibles
para los consumidores, tiene un efecto mínimo en estos, dado que no se tiene en cuenta
“la falla de no leer los contratos”.
Por tal motivo, a continuación, se ofrecen estrategias regulatorias en dos

sentidos. Por un lado dirigidas al contenido de las cláusulas de los contratos de
adhesión, y por el otro, se realizan algunas sugerencias teniendo como principal
consideración las limitaciones cognitivas de los propios consumidores para procesar la
información que surge de los términos contractuales.
Estrategias regulatorias sobre el contenido del contrato de adhesión:

Existen estrategias regulatorias que giran en torno al contenido de las cláusulas
contractuales, concretamente sobre aquellos términos que se consideran abusivos o
presumiblemente abusivos. En el marco del Análisis Económico del Derecho afirmar
que una cláusula en concreto es abusiva no es diferente a decir que se trata de una
cláusula ineficiente. Es decir, se trata de una cláusula que si bien impone objetivamente
costos económicos a una de las partes, los mismos son mayores a los beneficios
económicos que la misma clausula reporta a la contraparte.
Si bien existen diversos sistemas de control sobre las cláusulas abusivas, el que
mejor pareciera satisfacer por su plenitud es aquel que incluye:
1. Un listado de Cláusulas Negras.

2. Cláusulas Abiertas.
3. Un listado de Cláusulas presumiblemente nulas o factibles de
ser declaradas nulas luego de una apreciación judicial. (Clausulas
Grises)
Con relación a las primeras, la inclusión de un término contractual en una ‘listas

negra’ se justifica solo si el término en concreto se considera ‘siempre’ y bajo cualquier
condición ineficiente, o dicho de otra manera, se trata de un término que ‘nunca’ sería
71
aceptado por un consumidor que actúe racionalmente. Aunque parezca habitual, es
difícil encontrar un término que cumpla la condición de ser ineficiente bajo cualquier
condición. A modo de ejemplo podemos mencionar la Resolución N° 26/2003 de la
Secretaría de Coordinación Técnica102 que estableció un listado de cláusulas
consideradas abusivas: “c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin
que medie incumplimiento del consumidor”, “g) Excluyan o limiten la responsabilidad del
proveedor, por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio
prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible” o “j)
Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el
ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios, o en otros negocios
jurídicos.”
De la misma forma, la Resolución N° 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la

Desregulación y la Defensa del Consumidor estableció que “Los contratos de consumo,
en los términos de los artículos 1° y 2° de la Ley N° 24.240, cualquiera fuere su
instrumentación, no podrán incluir cláusulas de las que, con carácter enunciativo, se
consignan en el listado que, como Anexo, forma parte integrante de la presente
Resolución, ni otras que de cualquier manera infrinjan los criterios establecidos por el
artículo 37 de la ley referida y su reglamentación.”103
Las clausulas abiertas, por su parte, se caracterizan por ser disposiciones

legales de carácter imperativo que resultan aplicables a todas las hipótesis que se le
subsuman, específicamente a los supuestos no incluidos en el elenco de cláusulas
negras. Operan como una red de protección en tanto impiden que se evadan de dicha
calificación aquellas hipótesis no incluidas en los elencos de cláusulas calificadas como
abusivas.104
A modo de ejemplo, nuestro Código Civil y Comercial de la Nación105 establece

en dos hipótesis de cláusulas abiertas en lo incisos a y b del Artículo N° 988, el cual reza
que en los contratos de adhesión, “se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que
desnaturalizan las obligaciones del predisponente, b) las que importan renuncia o
102
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/85000-89999/87667/norma.htm
103
https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/resoluci%C3%B3n-53-2003-84410/texto
104
Stiglitz, Rubén S. (2013) “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”. Revista
Derecho Privado, pp. 55-77.
105
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm
72
restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que
resultan de normas supletorias (…)”
Por último, las cláusulas grises incluyen una serie de términos que, a menos que
existan evidencias fácticas que infieren que la cláusula ha sido leída y efectivamente
consentida por el consumidor, en los demás casos, incluyendo el del consumidor que
no lee el contrato, el término se considera prima facie ineficaz o nulo. Casos particulares
en los que ciertamente puede inferirse que el consumidor leyó y efectivamente consintió
pactar en torno a un cláusula incluida en la lista gris se presenta, por ejemplo, cuando
el propio consumidor consciente pagar un precio más alto por una cláusula diferente.
En la medida que el consumidor desinformado tenderá a preferir el contrato con el precio
más bajo, pagar un precio más alto es una señal de que el consumidor leyó y consintió
efectivamente en un contrato diferente.
La incorporación de listados de cláusulas abusivas (abiertas, negras y grises),

introducen normas generales que le permiten a los jueces examinar y eventualmente
modificar el contenido de los contratos de adhesión, en caso de que se verifique la
hipótesis que establece determinada clausula. Se trata de una protección al consumidor,
a través de una intervención pujante de la Administración, frente a cláusulas abusivas
que el mercado parece incapaz de proporcionar. Esta solución no es una novedad, sino
que se encuentra en numerosas legislaciones de todo el mundo, listado de cláusulas
consideradas abusivas y por lo tanto, nulas o presumiblemente nulas, en caso de que
integren el contrato de adhesión.106
No podemos dejar pasar por alto, al mencionar esta alternativa, que los sistemas
legales también poseen fallas. En este caso, puede presentarse un problema de falta
de competencia institucional, por parte del poder legislativo y judicial, para determinar
que clausulas es o no abusiva.
El riesgo de intervenir el mercado en busca de mayor eficiencia a través de la

regulación estatal puede terminar disminuyendo la eficiencia si el Poder Legislativo o los
Tribunales no son capaces de prohibir las cláusulas ineficientes sin prohibir al mismo
tiempo aquellas que resultan eficientes. Como mencionamos anteriormente, no es
sencillo encontrar un término que cumpla la condición de ser ineficiente bajo cualquier
condición.
106
A modo de ejemplo, el Consejo de las Comunidades Europeas mediante la Directiva 93/13/CEE del 5 de
abril de 1993, establece una serie de cláusulas que pueden ser consideradas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores. Ver texto completo: https://boe.es/doue/1993/095/L00029-00034.pdf
73
Algunas sugerencias teniendo como principal consideración las
limitaciones cognitivas de los propios consumidores para procesar la información
que surge de los términos contractuales:
Sin perjuicio de ello, más allá de la regulación directa, existen alternativas que
no son excluyentes con lo anterior, y que tienen como finalidad beneficiar a los
consumidores que se encuentran afectados por su limitación racional y sesgos
cognitivos. En este sentido, la simplificación de las informaciones obligatorias ya está
siendo una de las respuestas ante la sobreabundancia de información actual.
En la actualidad, como venimos mencionado a lo largo del presente trabajo, los

consumidores aceptan términos y condiciones sin haberlos leído, en su mayoría, o
habiéndolos leído parcialmente y de forma superficial. Este fenómeno requiere un
abordaje más realista de las causas de la falta de lectura por parte de los consumidores,
cuyo análisis debería comenzar por centrar su atención no solo en el contenido de la
información transmitida en las cláusulas del contrato sino en sus destinatarios, es decir,
los adherentes.
Entonces, ¿Cómo solucionar el problema de la sobrecarga de información? Una

respuesta válida es la simplificación de las informaciones contractuales a fin de reducirla
a lo verdaderamente nuclear de cada servicio o producto, haciendo que las
presentaciones resulten más legibles y comprensibles.
La simplificación es una alternativa tan importante como la información

exhaustiva que incluso muchos órganos reguladores abogan por esta vía reductora.
Por supuesto que ofrecer al consumidor la información del contrato simple sin
renunciar a que este todo lo relativo al producto o servicio en cuestión no es una tarea
sencilla. De esta forma, la cuestión es cómo llevarlo a cabo sin omitir ningún extremo
del contrato. En este sentido, veremos a continuación algunos ejemplos que se están
llevando a cabo en nuestro país y en el resto del mundo, tendientes a simplificar la
información pero al mismo tiempo lograr que el consumidor se encuentre mejor
informado del producto o servicio a la hora de tomar una decisión de consumo.
Como fuera mencionado anteriormente, los dos modelos, es decir la información

exhaustiva requerida por el Derecho del Consumo puede convivir con la información
simplificada, que busca hacer foco en la racionalidad limitada de los consumidores y
llamar la atención de estos. Esta simplificación de la información posee varias aristas
que se desarrollaremos a continuación:
74
 Simplificación del lenguaje: La utilización excesiva de tecnicismos legales
constituye una forma de ocultar términos, que de conocerlos, el consumidor no
estaría dispuesto a aceptar.
De esta forma, la vía más directa para simplificar algo es simplificar el
lenguaje con el cual se encuentra redactado, en este caso, el contrato de adhesión.
Ello puede funcionar como aliciente para que los consumidores vean con mejores
ojos la posibilidad de leer los términos contractuales. Simplificar el lenguaje solo es
simplificar palabras sin simplificar los conceptos ni las ideas que están detrás. Esta
es una tendencia que ya se está poniendo en práctica en el ámbito judicial. Algunas
provincias de nuestro país han aprobado pautas o proyecto de leyes tenientes a
garantizar el derecho de toda la ciudadanía a comprender las sentencias, las leyes
y los actos administrativos, y promover el uso y el desarrollo de un lenguaje claro en
textos legales y formales. Un ejemplo de ello, es el caso del Superior Tribunal de
Justicia de La Pampa que, a través del Acuerdo N° 3.846 de junio del 2022, aprobó
las “Pautas para la redacción de textos en Lenguaje Claro”. 107
De la misma forma, la jueza de primera instancia en lo Civil y Comercial,
Laboral y de Personas y Familia del Distrito Judicial del Sur Circunscripción Anta de
la Provincia de Salta, Patricia Rahmer, otorgó la guarda con fines de adopción de
tres hermanos menores a una pareja a través del dictado de una sentencia con
lenguaje judicial claro, en la cual dedica párrafos de la misma a los menores,
explicando los motivos de su decisión.108
 Simplificar el formato y la accesibilidad de los Contratos: para que la

informaciones contenida en el contrato de adhesión cumplieran su objetivo de
informar al consumidor tendría que tener la característica de ser accesible,
entendida como la estructuración racional de su contenido, en lugar de la extensión
y densidad de los contratos de adhesión en los que la persona encuentra serias
dificultades para hallar la información relevante de aquella que resulta
intrascendente.
Esta propuesta es una forma simple y breve para ayuda a mejorar el nivel de
lectura y comprensión de los términos y condiciones. Para ello las empresas y
autoridades deberían contemplar la posibilidad de introducir un formato
estandarizado que recoja de manera concisa la información más relevante. El
107
El texto del acuerdo completo puede encontrarse en: 3846.pdf (lapampa.gob.ar)
108
Ver fallo completo en: fallo_9798-20 (diariojudicial.com)
75
estudio realizado por la Comisión Europea arroja un dato tremendamente
interesante desde el punto de vista de las empresas, cuanto mayor es el nivel de
lectura y comprensión de los términos y condiciones, mayor es el nivel de confianza
que el producto o servicio genera. Por el contrario, las cláusulas largas producen
desconfianza en el consumidor.109
De la misma forma, se podría mejorar la accesibilidad: el estudio de la Comisión

Europea muestra que el porcentaje de consumidores que leen los términos y
condiciones desciende si tienen que acceder a ellos a través de un enlace (9.4%).
Sobre este mismo punto, hace algunos años se ha implementado la

simplificación desde el aspecto de la presentación del formulario contractual,
estandarizándola y dividiendo los contratos en apartados y epígrafes de forma tal que la
información contenida sea más asimilable para el adherente. Esto ha sido a través de la
Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014,
sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles
de uso residencial que introduce la Ficha Europea de Información Normalizada
(FEIN)110. Se trata de un documento que la entidad crediticia ha de entregar al potencial
cliente en lo que puede calificarse como un buen ejemplo de esquematización
contractual.
Los términos y condiciones deberían reforzar el conocimiento de los derechos

generales del consumidor, no sólo de los específicos de un producto o servicio. Sin
embargo, los consumidores cuentan con un alto grado de desconocimiento sobre sus
derechos básicos. Un ejemplo de cómo informar sobre sus derechos a los consumidores
sería el de incluir de manera obligatoria en primera página la información sobre garantía,
plazos de entrega y devoluciones.
Ayres y Schwartz111 proponen a la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade

Commission, FTC) un novedoso “cuadro de advertencia” a través del cual se revelan los
109
Informe realizado por la Comisión Europea denominado “Study on consumers attitudes towards Terms
and Conditions (T&Cs)”. Ver completo en: Study on consumers' attitudes towards Terms and Conditions
(T&Cs) - Publications Office of the EU (europa.eu)
110
El texto completo de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de
2014, se puede encontrar en el siguiente link: Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes
inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el
Reglamento (UE) no 1093/2010Texto pertinente a efectos del EEE (boe.es)
111
Ayres, I., & Schwartz, A. (2014) “The no-reading problem in consumer contract law”. Stan. L. Rev., 66,
545.
76
términos desventajosos o inesperados para los consumidores en los contratos de
adhesión.
Con este cuadro de advertencia los consumidores solo se deberían centrar en

un subconjunto de términos relevantes; aquellos que le resultan desventajosos. Por lo
tanto, reduce la cantidad de términos que necesita leer el consumidor y el tiempo que
tarda en digerirlo.
La propuesta del cuadro de advertencia reduce el costo de aprendizaje del

consumidor. Una vez reducido en gran medida el costo de aprender, el cuadro alterará
el comportamiento del consumidor y este encontrará que vale la pena leer el término
resaltado en el cuadro.
Este cuadro de advertencia tendría la misma apariencia en todos los contratos

que celebren los consumidores, lo cual permitiría a estos “aprender” rápidamente como
funcionan estos cuadros a través de la práctica.
Es decir la propuesta se centra en exigir a los vendedores del mercado

proporcionen información a los consumidores sobre los términos desfavorables del
contrato para estos en un recuadro estandarizado de advertencia.
A su vez, sugieren que el adherente, luego de leer el cuadro, coloque debajo de

este las palabras “Doy mi consentimiento a estos términos inesperados”.
112
112
Cuadro tomado de Ayres, I., & Schwartz, A. (2014) “The no-reading problem in consumer contract law”.
Stan. L. Rev., 66, 545.
77
 Incluir una estimación del tiempo: Las empresas deberían incluir una estimación
del tiempo que lleva leer los términos y condiciones. Esto produce un incremento del
número de personas que acabarían leyéndolos. El estudio de la Comisión Europea
sostiene que, de hacerse obligatoria para las empresas esta estimación de tiempo,
serviría también de incentivo para simplificar la redacción de los términos
contractuales. Al momento de realizar el presente trabajo no se han hallado
proveedores de productos o servicios que hayan implementado esta práctica.
 La inclusión de un sello de calidad: La inclusión de un sello de calidad podría

ayudar a evaluar el nivel de confianza que merecen unos términos y condiciones de
una manera rápida y con poco esfuerzo. Estos sellos pueden venir tanto de
organizaciones no gubernamentales, de la propia administración o incluso de una
empresa que se dedique a evaluar la calidad de las cláusulas contractuales,
incluyendo la experiencia de los consumidores que contrataron previamente con ese
proveedor. Su función sería la de proporcionar un sello de conformidad a aquellas
empresas que estén cumpliendo con las mejores prácticas a la hora de crear sus
términos y condiciones.
Un ejemplo de sellos de calidad, pero a la inversa, es decir, un sello de advertencia
para identificar aquellos productos que contengan alto contenido en azúcares o sean
alto en calorías, corresponde a los de la Ley de Etiquetado frontal informativo para
el consumo responsable de alimentos, cuyo fin es establecer pautas mínimas que
garanticen la protección de los consumidores en relación con la información
alimentaria e impulsar hábitos saludables en la población en lo referido al Etiquetado
Frontal de alimentos.
El Etiquetado Frontal Informativo es la advertencia que complementa la información
nutricional y de ingredientes y que se presenta de manera gráfica y textual en la cara
principal o en el frente del envase de los productos para brindar al consumidor
una indicación veraz, simple y clara relativa contenido nutricional de los
alimentos con el objetivo de mejorar la toma de decisiones en relación con el
consumo de estos productos.
Estos sellos deben situarse de manera que resulte fácilmente visible para el
consumidor.113
113
El texto completo de la Ley puede encontrarse en:
https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/355000-359999/356607/norma.htm
78
114
La utilización de una variedad de signos de calidad o sellos de advertencia como

es el caso de la Ley de Etiquetado frontal, sancionada no solo en Argentina, sino en
varios países de América Latina como chile, puede influir en la decisión del consumidor
de aceptar o rechazar un determinado producto, servicio o clausulado contractual. A ello
se añade que la reputación de un comerciante, representada a través de estos
indicadores, hace que el comerciante no tenga incentivos para introducir términos
abusivos o condiciones desleales en sus contratos. Por el contrario, un indicador
favorable tiene más probabilidad de mover al consumidor a leer un clausulado
contractual bien calificado.
 Los marcadores de puntuación: La simplificación más extrema es la que se limita

a suministrar un solo dato numérico que exprese una clasificación o grado dentro de
un rango. Este tipo de información puede encontrarse en las evaluaciones que
determinadas plataformas o sitios web llevan a cabo para calificar y evaluar los
servicios y productos de las empresas de un determinado sector (Tripadvisor,
booking). La evaluación no sólo se dirige a los potenciales clientes, sino que a las
propias empresas evaluadas les interesa que sus clientes les puntúen por los
servicios y productos vendidos.
En la misma línea de estos marcadores están los índices de riesgo de los

productos de seguro e inversión que la ley obliga a aportar en la comercialización de
productos financieros. La Orden ECC/2316/2015 del Ministerio de Economía y
Competitividad del Gobierno de España, del 4 de noviembre de 2015, relativa a las
obligaciones de información y clasificación de productos financieros es un buen ejemplo.
Esta establece un método para determinar el riesgo de los productos financieros que
transmite los datos no sólo del citado riesgo sino también de la liquidez y complejidad.
El indicador del riesgo clasifica los productos financieros en seis niveles diferentes que
se representan gráficamente a través de la indicación numérica de la clase a la que
pertenece. El numerador se refiere al nivel del producto en cuestión y el denominador el
máximo nivel de riesgo. 1/6 será el producto con menor riesgo y 6/6 e más arriesgado.
114
Sellos aprobados por la Ley de Etiquetado Frontal.
79
Los distintos niveles de riesgo están diferenciados de la siguiente manera según un
rango de colores desde el verde al rojo.115
116
Este tipo de marcadores de origen legal reemplaza a las informaciones

complejas y tiene la utilidad de comparar los costes y las vinculaciones y riesgos de los
productos. Pero es un índice que tiene sus límites en la medida en que no incorpora
todos los costes y cargas de un crédito (no incluye por ejemplo las penalizaciones por
amortización anticipada, informes crediticios, gastos de titulación, tasaciones).
Todas estas sugerencias pueden ofrecer al consumidor la posibilidad de

informarse sobre las cláusulas del contrato de adhesión, teniendo en cuenta su
racionalidad limitada, ya que le permite fácilmente acceder a la información, leerla,
debido a que se encuentra redactada de forma clara e identificar la que resulta relevante.
Asimismo, este modelo de simplificación puede convivir con la información exhaustiva,
exigida a los proveedores por la normativa actual. Creemos que estas propuestas
pueden lograr que el consumidor se encuentre mejor informado acerca del producto o
servicio a la hora de tomar una decisión de consumo y así, en conjunto con los demás
consumidores, disciplinar a los proveedores para que no tengan incentivos para
introducir términos abusivos o condiciones desleales en sus contratos de adhesión.
115
El texto completo de la Orden ECC/2316/2015 del Ministerio de Economía y Competitividad del
Gobierno de España se puede encontrar en el siguiente link: Disposición 11932 del BOE núm. 265 de 2015
116
Cuadro tomado de Hualde Manso, T. (2019) “El consumidor ignora el contenido de su contrato. La falta
de lectura en los contratos de adhesión” (Contractual Efficiency Conditions Under Transaction Costs
Economics: Study of Standard-Form Contracts of Agrifood Products). InDret, 4.
80
Palabras Finales.
Tal como fuera propuesto en la introducción del presente trabajo, en el capítulo

1 desarrollé los elementos básicos de la teoría económica y de la teoría de los precios,
como la maximización de utilidad, la escasez y el empleo alternativos de los recursos,
el equilibrio, la eficiencia, solo por mencionar algunos, los cuales nos permiten analizar,
y llevar una mayor precisión a la ciencia jurídica, y en nuestro caso la toma de decisiones
del sujeto frente a la contratación.
En el capítulo 2 expuse los principales antecedentes de la autonomía de la

voluntad y, su rol en las codificaciones continentales del Siglo XIX, la concepción clásica
del contrato, quedando en evidencia las diferencias de entre aquel contexto jurídico
comercial y el actual.
En el capítulo 3 describí el surgimiento del contrato de adhesión, desarrollando

su concepto, naturaleza y la importancia del mismo para homogeneizar las relaciones
contractuales, permitiendo a las empresas reducir sus costos de transacción, y así
maximizar sus beneficios.
En el capítulo 4 señalé sucintamente el problema de las fallas de mercado y

analicé la asimetría de información en los contratos de adhesión, en donde el
predisponente del contrato, al redactar los términos del mismo, no solo posee mucha
más información que el adherente, si no que el escenario de “lo toma o lo deja”, le provee
un poder de negociación sobre este último.
En el capítulo 5, a través de un recorrido por los principales autores que

analizaron el contrato de adhesión, tales como Posner, Schwartz y Wilde, Gazal,
Goldberg, Akerlof y Rakoff, ha quedado evidenciado que para eliminar, o al menos
contrarrestar, la existencia de información asimétrica se necesita un porcentaje elevado
de “shoppers” que se ocupen de comparar la calidad de los contratos de adhesión, a fin
de incidir en los incentivos de los predisponentes y así corregir los términos ineficientes
que estos incluyen. Sin embargo, esto no ocurre debido a que la tarea de leer y analizar
la totalidad de los términos del contrato de adhesión es sumamente ardua. Por lo tanto,
el mercado, por sí solo no puede tener un papel correctivo sobre los términos ineficientes
que presentan los contratos de adhesión con motivo de la asimetría de información.
En el capítulo 6, desarrollé el concepto de racionalidad limitada y como la teoría

económica tradicional supone, erróneamente, que en el proceso de toma de decisiones
las personas pueden procesar y analizar toda la información disponible a fin de elegir
aquella opción que maximice de mejor forma sus intereses. En este sentido, a través de
81
numerosos experimentos realizados por los especialistas de la economía conductual,
ha quedado demostrado que el individuo cuenta con una limitación cognitiva y por lo
tanto, está incapacitado para procesar toda la información que se requiere para tomar
aquella mejor decisión, de acuerdo a sus intereses.
En el capítulo 7, expuse las implicancias de la asimetría de información en los

contratos de adhesión y la racionalidad limitada de los adherentes en el mercado de las
plataformas digitales, teniendo en cuenta que se trata de un mercado que en la
actualidad se encuentra en pleno auge, y que todavía no alcanzó su cenit, si tenemos
en cuenta los proyectos de Metaverso que se encuentran en pleno desarrollo.
Específicamente traté el caso WhatsApp analizado por la Comisión Nacional de Defensa
de la Competencia, donde se abordan numerosos temas que han sido objeto del
presente trabajo.
Finalmente, en el capítulo 8, realicé algunas sugerencias a fin de generar los

incentivos correctos para que los predisponentes ofrezcan contratos de adhesión con
cláusulas que atiendan los intereses de los adherentes y maximicen sus beneficios. En
este sentido, se sugiere la inclusión de un catálogo de cláusulas abiertas, negras y/o
grises, que les permitan a los jueces examinar y eventualmente modificar el contenido
de los contratos de adhesión, en caso de que se verifique la hipótesis que establece
determinada clausula.
Además, efectué algunas recomendaciones relacionadas con la simplificación

de la información contenida en los contratos de adhesión, tendientes a controlar o al
menos mitigar, los problemas derivados de las limitaciones cognitivas que afectan a las
personas, como lo son: simplificación del lenguaje, simplificación del formato y
accesibilidad del contrato, inclusión de una estimación de tiempo de lectura e inclusión
de un sello de calidad.
El presente trabajo tuvo la finalidad de proponer algunas alternativas a fin de

generar los incentivos correctos para que los adherentes, previo a firmar o a hacer click,
leamos las cláusulas de los contratos de adhesión y de esta forma, generar los
incentivos para que los predisponentes ofrezcan contratos con cláusulas que atiendan
los intereses y maximicen los beneficios de ambas partes.
82
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87

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¿POR QUÉ (CASI) NADIE LEE LOS CONTRATOS

TUTOR: FERREYRA MARQUESTÓ, FEDERICO R.

A Florencia, por acompañarme con amor e infinita paciencia durante el proceso de

A Vicente, por darle sentido a todo lo que hago.

1. Aporte de la teoría económica al estudio del derecho…….……………….…….10

1.a. Elementos básicos de la teoría económica y de la teoría de

1.b. Análisis Económico del Derecho de los Contratos.....……….…………….……....16

2. Antecedentes históricos de la autonomía de la voluntad

2.a. El contrato en la etapa de la codificación…………...………………………………..19

3. Crisis del Contrato tradicional y surgimiento del Contrato de

3.a. Definición, características y naturaleza jurídica del Contrato de Adhesión……….23

3.b. Los beneficios derivados de celebrar Contratos de Adhesión…..……..……….…27

3.c. Limitación de la autonomía de la voluntad en el Contrato de Adhesión………..….29

4.a. Asimetría de Información…….………...………………………………………………35

4.b. Asimetría de Información en el Contrato de Adhesión……………………..………37

5. Acerca de la posibilidad de que el mercado actúe (o no) como

6.a. Visibilidad e invisibilidad de los términos contractuales, atajos heurísticos y sesgos

7. Implicancias de la asimetría de información y la racionalidad limitada en el

7.a. “Caso WhatsApp” analizado por la Comisión Nacional de Defensa de la

8. Algunas sugerencias para mitigar los problemas derivados de las limitaciones

8.a. Sobre la información contractual obligatoria, su abundancia e ineficiencia………..68

8.b. Estrategias regulatorias sobre el contenido de las cláusulas de los contrato de

A lo largo de toda nuestra vida, las personas buscamos satisfacer necesidades

Estos intercambios económicos, entre las personas y las empresas, se

Ahora bien, si te preguntara hace algunas décadas atrás, si siempre lees un

Sin embargo, en las últimas décadas, a partir de las modificaciones sustanciales

Este contrato se convirtió en una herramienta fundamental para homogeneizar

En la actualidad, la mayoría de los contratos que celebramos a diario son

En el capítulo 1 desarrollaré los conceptos básicos de la teoría económica y de

En el capítulo 2 analizaré los antecedentes de la autonomía de la voluntad y el

En el capítulo 3 examinaré cómo una serie de factores económicos, políticos y

En el capítulo 5, a través de un recorrido por los principales autores que

En el capítulo 6 introduciré el concepto de racionalidad limitada y presentaré las

En el capítulo 7 expondré las implicancias de la asimetría de información en los

Por último, en el capítulo 8, haré algunas sugerencias para controlar, o al menos

Por su parte, Guido Calabresi realizó un importante aporte en el Análisis

De esta forma, desde hace algunas décadas, la teoría económica pone a

A través de la aplicación de sus métodos, esencialmente de la teoría de los

El empleo de otras disciplinas, como la economía, la psicología, la sociología,

La incorporación de conceptos y elementos al derecho, de disciplinas como las

La economía, en palabras de Cooter y Ulen, aportó una teoría científica para

En este sentido, la introducción de la teoría de los precios y de la elección

Por este motivo, el empleo de la teoría económica, y sobre todo de la teoría de

La mayor contribución de la economía al derecho es que brinda una teoría de la

A continuación, se enunciaran brevemente los principales conceptos de la teoría

El Análisis Económico del Derecho (AED) se basa en el uso de los principios de

En este sentido, los cuatro elementos centrales de la teoría económica, aplicada

I) Maximización de utilidad: Se asume que las personas persiguen fines e

II) Precios: En un sistema de mercado, todo tiene un precio, que consiste en la

IV) Eficiencia: Por lo que respecta al cuarto concepto, central de la teoría

Dos cuestiones importantes también para destacar son, el problema de la

Por último, con relación a la cantidad optima de actividad de un agente racional,

A continuación desarrollaremos brevemente los conceptos más importantes de

- Demanda: La cantidad que compran los individuos de un bien depende de su precio.

- Oferta: La empresa es el lugar donde se realiza la producción de bienes y servicios

- Equilibrio de mercado: El mercado se encuentra en equilibrio cuando el precio y la

1. b. Análisis Económico del Derecho de los Contratos.

Las personas persiguen fines e intentan alcanzarlos, al menor costo posible, a

Muchos de estos intercambios ocurren de manera simultánea, por ejemplo,

El derecho de los contratos tiene sentido en aquellas sociedades complejas,

En este sentido, el carácter exigible de las promesas estimula el intercambio y la