APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPITULO I:

INTRODUCCION

1. ¿Que es Administración?

La palabra Administración es de uso común y, así empleada, viene a indicar una

acción de dirección de negocios que pueden ser propios o ajenos, de suerte que la palabra
Administración no está reservada al derecho, sino también al campo económico. Veamos
entonces sus acepciones:

1.1.- Sentido de uso común: acción de dirección o gestión de negocios que pueden ser
propios o ajenos, de suerte que la palabra Administración no está reservada al derecho,
sino también al campo económico.

1.2.- Sentido etimológico: Etimológicamente la palabra Administración viene del latín "at"
que significa a y "ministrare" servir, de manera que significa la "acción de servir a".

1.3- Sentido jurídico: Acción destinada a satisfacer ciertos intereses o fines. Por ejemplo,
la Administración de una sociedad comercial o de una corporación que satisface intereses
particulares, el primero de lucro, el segundo de beneficencia. Otro caso, la Administración
de la sociedad conyugal.

Pero en un sentido técnico jurídico del Derecho Público, esta palabra tiene un
significado más restringido, pues para nosotros la expresión Administración dice relación
con la acción o actividad que desarrollan determinados órganos del Estado y que está
dirigida a satisfacer intereses comunes de la colectividad, o sea, intereses generales que
afectan en mayor o menor medida a todos los integrantes de la comunidad nacional. Esta
definición se desprende del Art. 1° de la CPR

Art. 1º: "...El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover
el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías
que esta Constitución establece..."

Además de este sentido funcional, la palabra Administración también sindica en un

sentido orgánico, a aquellos entes u órganos del Estado que son los que desarrollan la
acción administrativa, y entonces como una forma gráfica de entender a qué se está
refiriendo la palabra Administración, se escribe con "A" cuando se mira desde un punto de
vista orgánico, y con "a" cuando se trata de la acción que esos órganos desempeñan para
lograr su objetivo.
La expresión Administración no solo se emplea en el caso del Derecho Público, sino
que también en el campo del Derecho Privado, donde encontramos acciones
administrativas en diversas normas como la Administración de la sociedad conyugal, de la

1
empresa, etc. Este es un tema que puede desarrollarse latamente, pero sus diferencias
más notorias estriban en dos aspectos fundamentales:

a) El fin perseguido a través de la acción de Administración.

El fin de la Administración privada, no cabe duda que es el de obtener logros y

beneficios individuales, o sea, aquellos que interesan a los particulares. La Administración
de una SRL está orientada a que los socios de esta obtengan los beneficios que de la
actividad provengan. En cambio, el fin que persigue la Administración Pública, es el logro
de la satisfacción de intereses generales que afectan a todos o a la mayoría y en forma
innominada a los integrantes de una colectividad. V.g. la Administración del Estado y por
consiguiente toda la acción administrativa del Estado tendiendo al logro del bien común.

b) Los medios o instrumentos jurídicos de los que se valen para el logro de esos fines.

En el campo de la Administración privada, los medios jurídicos de que disponen los

particulares para el logro de sus finalidades económico patrimoniales, son aquellos que
aporta el derecho común, que es fundamentalmente el contrato. En cambio cuando
hablamos de la Administración Pública eso cambia, y el ordenamiento jurídico le da a la
Administración Pública ciertos instrumentos jurídicos que le permitan el logro de sus fines
sin la anuencia de los particulares o administrados e incluso, contra la resistencia de ellos,
V.g. la expropiación. Este es el instrumento fundamental de la Administración Pública: el
poder público, y el Estado puede actuar en el campo del derecho, dictando actos
administrativos que deben ser cumplidos por los particulares e incluso pueden ser
compelidos a su cumplimiento por medio de la fuerza.
Esto no significa, sin embargo, que necesariamente el Estado administrador deba
desenvolverse en forma exclusiva en el campo en que acciona premunido del poder público,
puesto que el Estado también debe recurrir a las normas del derecho común, y bien puede
ponerse de acuerdo con los administrados respecto de los actos necesarios para el bien
común, a través del contrato.

2. La Administración como una función del Estado

Etimológicamente la palabra Administración viene del latín "at" que significa a y

"ministrare" servir, de manera que significa la "acción de servir a".
Esta acción de servicio público hace relación a una de las funciones del Estado que
viene de la división de poderes de Montesquieu. Se diferencia de las otras funciones en:

a) De la función legislativa

Es aquella en virtud de la cual los órganos competentes pronuncian las reglas de

derecho que han de regir en el futuro, o sea, el poder legislativo genera las leyes. Esta
acción de generación de leyes, es una acción que tiene características que la diferencian
de la función administrativa:

- Es una función intermitente: La acción administrativa es continua y no permite una

intermitencia, debe desplegarse en cada minuto, siempre está actuando. Por ello se
dice que el servicio público no puede interrumpirse.
- Es una acción que se proyecta hacia el futuro: La acción administrativa está
proyectada principalmente al presente.

2
- Es una función netamente intelectual: En cambio en la Administración esto no ocurre,
pues su acción es concreta, es objetivamente perceptible.

b) De la función jurisdiccional

Los jueces conocen las controversias entre particulares y declaran derechos. Por lo
que su función se proyecta hacia el pasado. Además la función jurisdiccional, generalmente
requiere el ejercicio de una acción privada, en cambio en materia administrativa, el Estado
no puede esperar que los particulares accionen, por tanto la regla general es que la
Administración actúe de oficio. Por otro lado la ley en función jurisdiccional determina quien
de dos actores tiene la razón, en cambio la Administración juega un papel dual: por una
parte es el instrumento jurídico que emplea para lograr su cometido, y por otro es la ley la
que el otorga poder, le da instrumentos y le pone los límites a su ejercicio, pues en el
Derecho Público no puede hacerse más de lo que está permitido por la ley (Art. 7 CPR). En
cambio en la función jurisdiccional rige el principio de la inexcusabilidad, en virtud del cual
aun a falta de ley el juez debe zanjar la controversia.

3. Gobernar y Administrar

El Art. 24 de la CPR le atribuye al presidente de la república las funciones de

gobernar y de administrar. Entonces ¿Qué diferencias hay entre el acto de gobernar y el
de administrar? Sobre esta materia, en líneas generales, podemos decir que la distinción
se traduce en que el gobierno implica la alta dirección de los negocios públicos de la
nación, o sea, el gobierno implica la ejecución de actos que miran a cuestiones o problemas
que son fundamentales para el Estado, las que dicen relación con la orientación política
del Estado, en cambio la acción administrativa está dirigida al servicio de los administrados.
Por ejemplo la designación de embajadores, y en general las materias de RREE son actos
de gobierno. La designación de altos funcionarios públicos también lo son. En cambio,
tienen el carácter de administrativos, el otorgamiento de una concesión a un particular para
que desarrolle una determinada actividad, o un permiso para edificar o para expender un
determinado producto, etc.

Esta materia tiene una connotación consistente en que cuando actúan los órganos
de la Administración, están en condiciones de poder provocar perjuicios, y también es
posible que las autoridades que ejercen esta función cometan ilegalidades. Entonces es
posible recurrir a tribunales para impugnarlos, no así con los actos de gobierno, aun cuando
esto último es discutible. ello por cuanto la doctrina y derecho comparado sostiene hoy que
todos los actos emanados de la Autoridad (sean de gobierno o meramente
administrativos) son justiciables y por ende, son objeto de control jurisdiccional. Ello en
la medida que vinculen cuestiones jurídicas y no aspectos de mera conveniencia y
oportunidad política. Hoy se exige que la Autoridad señale expresamente los motivos que
lo llevan a tomar una decisión, sea o no de contenido político, y si dichos motivos esgrimidos
no corresponden a la realidad de los hechos, o son incoherentes o inconsistentes, o bien
son desproporcionados o arbitrarios, en suma, no hay razonabilidad en la decisión, aquella
eventualmente puede ser tachada de ilegal o arbitraria (tema discutible hoy en el Derecho
Comparado).

El tema de los actos de gobierno se vincula a lo que se ha denominado la

“discrecionalidad política”, esto es, aquel margen de libertad o apreciación que una norma
jurídica otorga a la Administración para que aquella determine su actuar sobre la base de

3
criterios de conveniencia u oportunidad política, esto es, sobre materias de orden
gubernativo o de alta dirección pública. (Como puede verse una definición un tanto
tautológica y de difícil conceptualización, pero no es posible aclara más sobre el tema).

En relación a la discrecionalidad política, Muñoz Machado señala que un caso de

máxima discrecionalidad posible lo constituyen los actos tradicionalmente denominados
políticos de gobierno1 2. Históricamente la doctrina de los actos políticos fue introducida por
el Consejo de Estado Francés quien se negó sistemáticamente de conocer de esas
reclamaciones que hacían relación a problemas políticos derivados de la extinción del
régimen napoleónico y más adelante referido a distintas pugnas y cambios políticos que se
sucedieron, llegando a la teoría del móvil político, según el cual, fuese cual fuese el objeto
material del acto, siempre que los gobernantes lo dictasen en función de un fin político, el
acto dejaba de ser administrativo y se convertía en político, haciéndose con ello exento del
control contencioso administrativo. El sistema funcionó con todos los regímenes hasta 1875
en que se rechaza esta teoría. Ya en 1887 se mantiene aún en Francia la tesis de los actos
políticos o de gobierno únicamente en cuanto se refieran a una lista concreta de materias,
que la jurisprudencia posterior ha ido reduciendo. Esta lista ya desvinculada por completo
del origen de la doctrina, comprende hoy las relaciones internacionales, las relaciones
interconstitucionales del Ejecutivo con los demás poderes y las cuestiones de gracia y
amnistía3. En sentido similar Boloña señala que al acto de gobierno en Francia se le ha
tratado de aislar sobre la base de los fines de orden político, o de la importancia de las
tareas que implica, o tratarse de las grandes decisiones de principio, empero sin éxito. La
función gubernamental termina confundida con la función administrativa4.

Cassagne indica que en Italia se planteó, en su momento, un problema similar a raíz

de la ley que organizó el Consejo de Estado que excluye del enjuiciamiento del juez
administrativo los actos dictados en ejercicio del poder político. Si bien la doctrina ha
aceptado por lo general la solución legislativa, se ha entendido que tal exclusión no resulta
aplicable a las acciones que se deduzcan ante el órgano judicial. En Alemania –indica- si
bien la concepción de los actos de gobierno no encontró un eco similar que en Francia, en
razón que la competencia de los tribunales administrativos se estableció conforme al
principio de enumeración, dejaba excluido de su control los denominados actos políticos.
Sin embargo, salvo escazas excepciones, no existen actos del ejecutivo, sea cual fuere su
calificación exentos del control jurisdiccional5.

En España, influida por la doctrina Francesa, se estableció la teoría del móvil político
a través de la larga vigencia de una ley dictada en dicho país. Sin embargo, la
jurisprudencia comenzó todo un proceso de reducción del concepto hasta su franca
retirada, abandonado la vieja categoría de los actos de gobierno para situarse en la técnica
del “derecho universal al juez”6. Sin embargo el tema en aquel país no es claro. Así Mozo
Seoane indica que la mayoría de los autores admite la existencia de unos actos políticos,
distintos de los administrativos. Sin embargo indica que los administrativistas españoles

1 MUÑOZ MACHADO (2004) p. 586.

2 Para algunos, el acto de gobierno es una “especie” del género acto político, ya que estos últimos
son los que emanan de los órganos superiores del Estado, en tanto que el acto de gobierno, es una
especie de acto político que emana del ejecutivo. Vid MORALES (2008) p. 203.
3 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2008) p.583.
4 BOLOÑA (2007) pp. 10-11.
5 CASSAGNE (2006) p. 156.
6 Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (2008) 582-587.

4
muestran sus reticencias, e incluso, niegan el acto político, queriendo en realidad, decir que
no deben haber actos administrativos que goce de inmunidad judicial amparándose en su
calificación como supuestamente políticos, y obviamente, así debe ser; la unanimidad es
absoluta a la hora de reducir al máximo su categoría, pero difícil resulta escapar a su
reconocimiento. Finalmente se ha postulado que en el Derecho Administrativo no hay actos
políticos, ya que estos pertenecen al ámbito del Derecho Constitucional. En todo caso, ante
la verdadera imposibilidad de trazar nítidamente la frontera del acto político con el puro acto
administrativo, no queda otra salida que dejar en manos de los jueces su concreta
delimitación7. También se ha postulado en esta materia el principio de la neutralidad política
de la Administración y la neutralidad administrativa del Gobierno: la eficacia indiferente8.

En relación con la discrecionalidad, Cassagne sostiene que tampoco resulta

conveniente el criterio de quienes encuentran el fundamento de la distinción en el carácter
discrecional que tendrían los denominados actos de gobierno, en primer lugar, porque si
bien, en su gran mayoría, la emisión de tales actos es discrecional, no es menos cierto que
existen actos de este grupo que tiene efectos reglados (v.gr. el informe que debe requerirse
al tribunal competente en materia de indulto). En segundo término (y lo que es más
trascedente) tal característica no es idónea para diferenciar este grupo de actos de los
numerosos supuestos en que la Administración Pública goza de facultades discrecionales,
tanto en relación con la oportunidad para dictar el acto, como a su objeto, sin dejar de tener
en cuenta que el carácter reglado o discrecional del acto no se presenta en plenitud, sino
que por lo general, existen unos aspectos parcialmente reglados y otros que son
parcialmente discrecionales9.

En Chile el tratamiento del acto de gobierno es similar al que se otorga en el Derecho

Comparado. Es decir se opta por indicar de manera específica qué actos son de gobierno
sin perjuicio de ir efectuando calificaciones caso a caso10. Zúñiga hace referencia a las
“cuestiones políticas” no justiciables, indicando que se “compone de actos de gobierno
(concerniente a relaciones institucionales con otros poderes del Estado, el derecho de
gracia, derecho de excepción constitucional y económica, y relaciones internacionales) y
actos parlamentarios de naturaleza legislativa, cuasi judicial, presupuestaria y de control,
en que la falta de control judicial, que supone el funcionamiento de controles políticos y
sociales, responde a la lógica de la separación de poderes en que los tribunales no tienen
competencia para hacer efectivo el control”11. Sin embargo, el gran tema es precisamente
su control, en cuanto se discute si el órgano jurisdiccional tiene competencia para revisar el
acto de gobierno. Morales indica que si el supuesto último e irreductible en que se mueve
el acto gubernativo es el de la democracia constitucional y el Estado de Derecho, forzoso
es concluir que este tipo de actos estatales también debe estar sujeto a revisión, ya que al
ser el acto de gobierno un acto jurídico en su manifestación, necesariamente debe admitir
órganos y mecanismos de revisión, especialmente de tipo judicial12. Sin embargo, en contra
se manifiesta Zúñiga, quien indica que “aceptar el judicialismo o panjudicialismo se traduce
en encomendar la defensa de la democracia constitucional y del Estado de Derecho, es
decir de la Constitución en su derecho objetivo (estatuto del poder y reparto de poder) y en
su derecho subjetivo (derechos fundamentales) sólo a sus «custodios» togados constituidos
como instituciones contramayoritarias; y con ello caemos en el sueño dogmático en orden
7 MOZO SEOANE (1985) pp. 215,221 y 222.
8 GARRIDO FALLA (2002) pp. 68-70.
9 CASSAGNE (2006b) pp. 158-159.
10 MORALES (2008) p. 211.
11 ZÚÑIGA (2008) p. 302.
12 MORALES (2008) p. 201.

5
a que el derecho (y el control judicial) puede englobar la totalidad de la actividad de poder
político estatal; quebrando definitivamente el principio de separación de poderes y la lírica
del «checks and balance» en la limitación y equilibrio de poder”13.

Con todo, a juicio del profesor Huepe, el problema acerca de la posibilidad del control
del acto de gobierno, más que de tratarse de si es un acto reglado o discrecional, es un
problema de competencia del órgano para revisarlo. Así, el problema que plantee un acto
legislativo no es de competencia de un tribunal ordinario para su control y corrección jurídica
(en nuestro sistema al menos, con algunas discusiones)14 sino que del Tribunal
Constitucional; el acto emanado de un tribunal (acto jurisdiccional) será controlado por el
tribunal superior del que lo dictó; el acto administrativo, sea reglado discrecional, será objeto
de control jurídico administrativo o jurisdiccional, en tanto que el “acto de gobierno”,
entendido como un acto político, será objeto de un control político, y no jurídico porque el
órgano jurisdiccional no está para resolver controversias políticas, salvo que dicho acto
genere un conflicto de relevancia jurídica, que entonces activará la competencia del órgano
de control jurisdiccional. El tema es complejo.

En todo caso, en Chile existe un control jurídico pleno de los actos de la Administración. A
este respecto deben tenerse en consideración los artículos 6° y 7° de la CPR, en armonía
con los artículos 2° y 53 de la LOCBGAE y 11° inciso 2° y 41 inciso 4° de la LPBA que
estudiaremos más adelante. Sólo decir por ahora y como resumen en aplicación de estas
normas que:

1.- El artículo 2º de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado, junto con reiterar el principio de juridicidad y primacía
constitucional, esto es, el sometimiento de la Administración al Derecho y no solo a la ley
en sentido estricto, (artículos 6° y 7° de la CPR) expresamente dispone en relación a la
Administración que: “Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a
las acciones y recursos correspondientes”, de tal manera que se proscribe en nuestro
ordenamiento jurídico el ejercicio de todo tipo de potestades administrativas abusivas o
excesivas, sin distinguir si son regladas o discrecionales, por lo que evidentemente es
aplicable a las de la Administración Pública en general (sin distinguir los denominados
“actos de gobierno”).

Lo anterior permite el desarrollo de una teoría general de control “jurídico” de la

Administrativa, aplicable a cualquier reclamación, acción o recurso correspondiente,
considerando que nuestro ordenamiento jurídico se caracteriza por una dispersión y
multiplicidad de procedimientos contencioso administrativos especiales, que
tradicionalmente sólo contemplan el mecanismo de control tradicional de ilegalidad del acto
administrativo (por eso se les conoce comúnmente como reclamos de ilegalidad) pudiendo
invocarse en estos procedimientos especiales, entre otras normas, también el “abuso o
exceso de la potestad de la Administración” por cuanto el artículo 2º se encuentra ubicado
en el título de normas generales, respecto de nada menos que una Ley de Bases Generales
de la Administración.

13ZÚÑIGA (2008) p. 303.

14En relación a la aplicación directa de la Constitución y la posibilidad que el juez ordinario pueda
inaplicar directamente una norma legal por ser contraria a aquella cf. RÍOS (2002) p. 409; MARTÍNEZ
(2005) p. 171 y FERNÁNDEZ (2001) p. 98. En contra vid. LETELIER (2007) pp. 550-553 y MARSHALL
(2010) p. 72.

6
2.- Se destaca que este control es “jurídico” por lo que se descarta un control de mérito
oportunidad o conveniencia del acto, destacando que cuando se trata de controlar el acto
administrativo, la aplicación del principio jurídico de la razonabilidad constituye el eje central
para la configuración de los límites de la actividad administrativa, , así como sus derivados
de la racionalidad y proporcionalidad, todo ello con el fin de determinar si el motivo de un
acto administrativo puede ser calificado de “infundado” por irrazonable, irracional o
desproporcionado, teniendo presente que, de acuerdo al artículo 41 inciso 4° de la ley
19.880 las resoluciones contendrán la decisión, que será “fundada”; el artículo 11 inciso 2°
se refiere a la motivación del acto y el artículo 53 a la razonabilidad e imparcialidad del
mismo.

3.- Finalmente, los fundamentos normativos para justificar el control jurídico pleno de la
Administración descansan en el sometimiento de la Administración al Derecho, la
prohibición de la arbitrariedad y la consagración de la razonabilidad de las decisiones
administrativas que deben ser fundadas y motivadas, establecido todo ello en los artículos
6º, 7º, 19 Nº 2 inciso 2º de la CPR (que consagra la iguadad ante la ley y prohibición de
discriminaciones arbitrarias) y artículos 2º, 53 de la LOCBGAE y 11 inciso 2º y 41 inciso 4º
de la LBPA principalmente.

4. Concepto funcional de Administración

La Administración, desde el punto de visa funcional, es una actividad por medio de

la cual los organismos públicos proveen a la satisfacción de necesidades de interés general
mediante las prerrogativas del poder público.
El tratadista argentino Daniel Marienhoff dice que es la actividad permanente,
concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades
del grupo social y de los individuos que lo integran.

5. Concepto orgánico de Administración

Es el conjunto jerarquizado de órganos del Estado que atienden a la satisfacción de

necesidades de interés general. En nuestro ordenamiento jurídico la Administración del
Estado está señalada en el Art. 1 de la ley 18.575 sobre bases generales de la
Administración del Estado.

Artículo 1. "El Presidente de la República ejerce el gobierno y la Administración del

Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las
leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias,
las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento
de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
(LEY 19653 Art. 1º Nº 1 D.O. 14.12.1999)"

6. Administración y Derecho

La Administración está vinculada con el Derecho. No cabe ninguna duda que si hay
una organización jerarquizada donde hay órganos y personas que deben actuar en pro del

7
bien común, deben existir normas obligatorias por las cuales se regule el funcionamiento
de estos órganos y personas, y estas por tanto deben ser normas de derecho.
Podemos decir que se han concebido dos sistemas para determinar el derecho
aplicable a la Administración: un sistema es el llamado "insular", que es el sistema
imperante en Inglaterra, conforme al cual los órganos de la Administración están sometidos
a las normas del derecho común.
Después de la Revolución francesa empieza a formarse en el continente un derecho
especial, una rama independiente del derecho común, que es la que regula la
Administración y sus relaciones con los administrados. Este es el derecho que nosotros
conocemos y que inspira la ley 18.575, denominado sistema "continental".

7. Concepto de Derecho Administrativo

“Es aquella rama del Derecho Público consistente en un conjunto de principios y normas
jurídicas que regulan la organización y funcionamiento de la Administración Pública así
como sus relaciones jurídicas con los particulares o administrados, teniendo como finalidad
satisfacer necesidades de interés general.”

7.1. Características del Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo se genera en Francia cuando los franceses advierten que

los problemas jurídicos que se suscitan en las relaciones entre los órganos del Estado y los
administrados son diferentes a aquellos que se suscitan en el campo del Derecho Privado.
Por ejemplo en materia de responsabilidad patrimonial (falta de servicio), y en materia
contractual (cláusulas exorbitantes).
Estas reglas especiales son derogatorias del derecho común, porque pasan por
sobre sus normas. Características:

a) Se trata de un Derecho joven

Tiene una existencia como tal desde fines del siglo XIX, allí empieza a generarse el
Derecho Administrativo. Si comparamos las normas del Derecho Administrativo con las del
derecho común nos podremos percatar de esta característica.

b) Es un Derecho en permanente evolución

Este derecho parte como un conjunto de normas para regular los organismos del Estado
con el fin de actuar en servicio público. Hoy en día el Derecho Administrativo sirve para
proteger al particular del poder del Estado, aunque hoy nuevamente se ha girado a un
equilibrio entre la protección de los derechos o intereses de los ciudadanos por una parte,
y la regulación y promoción del cumplimiento de los fines de la Administración en la
satisfacción de las necesidades públicas. Esta característica deriva en que este derecho es
inconsistente y requiere del conocimiento de los abogados y jueces.

c) Es un Derecho difícilmente codificable

La codificación implica una ordenación lógica y sistematizada de disposiciones, pero
eso no es posible lograrlo en el Derecho Administrativo. Ello pues como hemos visto es un
derecho en permanente evolución y aun no existen todas las instituciones que se necesitan
en su organización.
Por ello no es un Derecho que sea fácil de conocer cabalmente.

8
d) Es un Derecho Jurisprudencial
Los jueces han tenido que buscar sendas de justicia y lo han hecho a través de sus
fallos. De esta forma tiene cierta relación con el derecho pretoriano, los tribunales son
creadores de derecho.
Esto es bueno y es malo. Pues si está en la jurisprudencia la decisión del juez no
necesariamente va a repetirse en el fallo siguiente, por lo que le da cierto dinamismo a las
soluciones de las controversias lo que podría ser bueno, pero al mismo tiempo puede
generar incerteza jurídica y surge todo el conflicto relativo a un posible activismo judicial o
sustitución de la actividad administrativa que corresponde a la Administración, por parte de
los jueces. Cabe destacar que se hace referencia tanto a una jurisprudencia judicial como
administrativa. La gran fuente de jurisprudencia administrativa en chile es la Contraloría
General de la República.

e) Algunos sostienen que es un derecho estatutario, esto es el “Derecho Común” de

las Administraciones Públicas.

En efecto, el Derecho Estatutario es aquel destinado a disciplinar las relaciones jurídicas

de determinados sujetos de Derecho, sustrayendo a éstos, en el ámbito de las instituciones
jurídicas de que se trate, de la regulación establecida por el Derecho común. El Derecho
Administrativo sería entonces un tipo de Derecho estatutario: el Derecho común y general
de las Administraciones Públicas en cuanto sujetos. (Tesis de García de Enterría en
España).

Esto lo diferencia de los denominados “Derechos generales” como el Derecho Civil

que se aplica a todo clase de sujetos, es decir, personas naturales o jurídicas.

Lo anterior implica algunas consecuencias tales como:

1.- Es Derecho Público, al regular las Administraciones Públicas que personifican al Estado
en la satisfacción de las necesidades públicas.

2.- Es un Derecho de las Administraciones públicas en cuanto a sujetos.

3.- Su ánimo es ser un Derecho común, esto es, una rama jurídica que regule con vocación
de integridad toda la actividad de las Administraciones Públicas y no sólo algunos sectores
o instituciones. Así se advierte por ejemplo, como el Derecho Laboral no es un Derecho
común, en la medida en que no tiene una vocación de complitud en la regulación de las
relaciones e instituciones jurídicas de los sujetos a los que va destinado, sino un Derecho
especial, como el Derecho Mercantil, cuyas lagunas, en aquellos aspectos por ellos no
regulados, se integran por el Derecho Civil. Del mismo modo, el Derecho Penal Militar no
es un Derecho común sino un Derecho Penal especial. Este rasgo del Derecho
Administrativo tiene dos principales consecuencias:

3.1.- Todas las instituciones y técnicas de los Derechos comunes sufren modulaciones y
adaptaciones cuando inciden sobre sujetos administrativos. Así por ejemplo, las
instituciones comunes de la responsabilidad, los contratos, las sanciones, la propiedad,
(que podrían ser por ejemplo, la responsabilidad civil, contratos civiles, sanciones civiles,
propiedad privada) dan lugar en el ámbito administrativo a la responsabilidad administrativa,
los contratos administrativos, las sanciones administrativas, las propiedades públicas. Es
decir, las instituciones del Derecho Civil son morigeradas o alteradas por el Derecho
Administrativo estatutario.

9
3.2.- Las lagunas del Derecho Administrativo no se integran con los preceptos de ningún
otro Derecho, por lo que no regiría en este ámbito la regla de supletoriedad del Derecho
Civil como Derecho Común. Es el propio del Derecho Administrativo quien tiene la
capacidad de autointegración de sus lagunas conforme a principios propios. No obstante,
es preciso aclarar que las normas administrativas acuden en ciertos casos al Derecho
privado para la integración de sus lagunas, tal y como sucede singularmente en materia
contractual.

7.2. Relación entre el Derecho Administrativo y el Derecho privado.

En Francia hubo una serie de posturas sobre la diferenciación del derecho privado
común. Para algunos autores la gran diferencia es la noción de servicio público. A
comienzos del siglo XX empiezan a surgir las ideas de tipo socialista, donde el Estado es
el gran prestador de servicios, para cuya satisfacción comienzan a surgir una serie de
entidades, lo que desde el punto de vista orgánico se llamó el servicio público. Se llegó
a decir incluso que el Estado es un conjunto de servicios públicos organizados, y todo lo
que concierne a los servicios públicos está reglado por el Derecho Administrativo. Sin
embargo con el curso del tiempo se advirtió que esta noción no es tan precisa, pues muchas
veces las necesidades públicas son cubiertas por órganos que no son del Estado
(bomberos), de suerte que si todo lo que concierne a la prestación de servicios a la
comunidad no es estatal, empieza a fallar esta postura. Por otra parte, no toda actividad
que emana de un órgano de la Administración es necesariamente Derecho Administrativo
(por ejemplo, un órgano administrativo celebra un contrato de arrendamiento del derecho
privado con un particular).

Entonces, aparecen otras doctrinas como la teoría de los intereses generales, que
también falla por las razones antes mencionadas (ya que hay muchas entidades privadas
que satisfacen intereses públicos tales como salud, educación o previsión, y no por eso es
actividad administrativa o son entes administrativos).

Otros dicen que la gran diferencia del Derecho Común con el Derecho Administrativo
es el poder Público. Pero hay acciones del Estado que no están investidas de poder
público, por ejemplo cuando el Estado contrata con particulares. De tal modo que si bien la
noción de poder público es importante no es la gran distinción entre esta rama del derecho
y su tronco.

En conclusión, no existe un gran principio vertebrador del Derecho Administrativo,

son muchos. Lo que realmente distingue a esta rama es que las normas del Derecho
Administrativo tienen una particularidad que le otorgan una fisonomía especial. Por una
parte sus normas confieren a los órganos públicos y al Estado ciertos poderes que no
existen en general en las relaciones entre los particulares, y estos poderes le confieren al
órgano la potestad de imponerse incluso coactivamente por sobre los administrados. Por la
inversa, el Derecho Administrativo, le impone a menudo a la Administración obligaciones
más estrictas que aquellas que el Derecho Privado coloca de cargo de los particulares, o
sea, por una parte otorga poder pero por otra lo restringe.

Por otra parte, un elemento característico es que siempre una de las partes
involucradas es un órgano de la Administración Pública. (Ya sea actuando
directamente o delegando su potestad).

10
 Además útil es recordar que los órganos de la Administración solo pueden actuar
cuando hayan sido investido previamente por la ley de las potestades correspondientes.

Por todo esto, a la definición que hemos dado podemos agregar que las normas de
este derecho se caracterizan, en relación a las del Derecho Privado, por otorgar a la
Administración prerrogativas que no tienen equivalente en las relaciones privadas y, por
otra parte, estas normas le imponen a los órganos públicos limitaciones a su libertad de
acción.

7.3. Diferencias entre el Derecho Administrativo y el Derecho Privado.

1) El Derecho Administrativo regula las relaciones entre los particulares y algún órgano de
la Administración de Estado o las relaciones entre dos o más órganos de la
Administración del Estado entre sí. En cambio la Administración privada regula las
relaciones de las partes entre si.
2) El objeto inmediato de la Administración privada es el interés particular de sus
intervinientes en su condición de partes. En cambio el objeto inmediato de la
Administración del Estado es la satisfacción del interés publico o general.
3) En el campo de la Administración privada las personas se encuentran en un plano de
igualdad jurídica. En cambio en el campo de la Administración del Estado, los órganos
que ejercen esta actividad, disponen de prerrogativas especiales en relación con los
particulares, que les permite actuar sobre la voluntad de ellos, sin consultarles, e incluso
en contra de sus intereses, actuando válidamente y unilateralmente no obstante ello, en
la generalidad de los casos. Teniendo como limite el principio de la legalidad.
4) En la Administración privada las personas naturales o jurídicas pueden realizar todos los
actos que deseen, aun cuando los perjudiquen, con la condición de no contravenir la ley.
En cambio en la Administración Pública solo se permite a los órganos hacer aquellos
que se encuentra expresamente autorizado por la ley.
5) En el campo de la Administración privada los particulares pueden por regla general
renunciar al ejercicio de sus derechos. En cambio en el campo de la Administración
publica los derechos de los órganos son irrenunciables, salvo que la ley autorice
expresamente la renuncia.
6) En el campo de la Administración privada el particular que vea lesionado, postergado o
incumplido sus derechos debe necesariamente recurrir a los tribunales de justicia para
obtener la satisfacción de este derecho, pero no es el particular el que declara y ejecuta
este derecho. En cambio, en el campo de la Administración publica es la propia
Administración la que declara y ejecuta, unilateralmente, sus derechos e incluso puede
obtener su cumplimiento forzado con el auxilio de la fuerza publica.

7. Las Personas Jurídicas de Derecho Público

El Derecho reconoce la existencia de dos grandes grupos de personas: La persona

natural y la persona jurídica.
Es justamente en el Derecho Administrativo donde la noción de persona jurídica
tiene una relevancia especial pues toda la actividad administrativa se ejerce por personas
jurídicas. El Estado cuyo fin es lograr el bien común, está al servicio de la persona humana
y, por consiguiente, actúa en pos de esta finalidad, y en su actuación, aun cuando la acción

11
la realice una persona natural, la responsabilidad es siempre del Estado. Por tanto toda
acción administrativa supone necesariamente la intervención de una persona jurídica.
En general todo el derecho, desde sus inicios le atribuye la calidad de sujeto de
derechos a la persona natural. Conforme a determinas culturas esto varía, como por
ejemplo el caso de los esclavos, pero en general es así. Además de este sujeto de derechos
existen ciertos entes que se configuran por la conjunción de voluntades de varias personas
y que actúan en el campo del derecho y están reconocidos por este, ellas son las personas
jurídicas, denominación que trata de poner el acento en que esta persona tiene su origen
en el derecho y no en la naturaleza.
Se discutió en su tiempo si las personas jurídicas son una realidad o una ficción. En
nuestro derecho las personas jurídicas son entes ficticios, así lo dice la ley.
Estas personas jurídicas pueden ser de dos naturalezas: son personas jurídicas de
Derecho Privado o lo son de Derecho Público. El código civil chileno establece esta
diferencia de forma muy clara en su Art. 547.

Art. 547 inciso 2º "Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las
corporaciones o fundaciones de Derecho Público, como la nación, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que
se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por
leyes y reglamentos especiales"

La primera cuestión que hay que analizar es si el Estado en sí mismo es una persona
jurídica de Derecho Público. La doctrina ius publicista se preocupó, a comienzos de siglo
pasado, de analizar este tema. Sobre esta materia ha habido en la doctrina diversas
posturas: una de ellas señala que el Estado es un sujeto de derecho al margen de cualquier
consideración relativa a su existencia como persona jurídica. Es decir, el Estado existe y no
es necesario atribuirle personalidad jurídica alguna, es un sujeto de derecho por
antonomasia. Dicen que eso es así porque la personalidad jurídica es una ficción del
legislador, y luego se preguntan: ¿cómo el legislador va a crear la persona jurídica Estado
si este es anterior al primero?
Otros tienen una postura distinta y dicen que hay que distinguir entre los órganos
que regulan la Administración del Estado y los que regulan su funcionamiento. En los casos
en que los órganos actúan con poder público no requieren de personalidad jurídica, en
cambio si el Estado actúa en la esfera de los intereses patrimoniales, como si fuera un
particular, allí queda sometido a las normas del derecho común y por consiguiente para ser
sujeto del derecho común es indispensable que tenga la calidad de persona jurídica. De
esta postura doctrinaria se deriva la confusión entre Estado y fisco, la mal llamada "doble
personalidad del Estado".
Otra posición, también doctrinaria, señala que el Estado tiene una personalidad
jurídica única y que como tal puede desenvolverse tanto en el campo del Derecho Público
como del privado. Esta es la doctrina que hoy en día se acepta. Osea que el Estado con o
sin poder público es una sola persona jurídica, son solo manifestaciones distintas.
Además del Estado existen otras personas jurídicas de Derecho Público. La
complejidad del Estado implica que deban existir organismos especializados para cumplir
con fines que no pueden ser satisfechos por él, de esta forma la ley empieza a crear órganos
que tienen una personalidad y un patrimonio distinto a el Estado mismo. Estas personas
jurídicas las llamamos "personas jurídicas menores", y en la nomenclatura técnico jurídica,
se denominan "personas administrativas", "órganos personificados" u "órganos
descentralizados".

12
 De manera que abundando en la definición de Administración, podemos decir que
la Administración Pública, está configurada por el Estado mismo y el conjunto de personas
administrativas menores que realizan la función administrativa.

8. Las personas jurídicas de Derecho Público en la legislación chilena

El código civil chileno fue uno de los primeros en regular a las personas jurídicas en
su título XXXIII, que en su Art. 547 dice: "tampoco se extienden las disposiciones de este
título a la personas jurídicas de Derecho Público". Cuando Bello escribió esta norma no
tuvo por objetivo enumerar las personas jurídicas de Derecho Público existentes, lo que
quiso no es más que abstraer de la aplicación de estas normas a estas entidades. De suerte
que no podemos decir cuales son las personas jurídicas Derecho Público en Chile, ello lo
podemos inferir de distintos cuerpos normativos.
De suerte que la Administración se compone del Estado y estas diversas entidades
de Derecho Público.

9. Actividades del Estado administrador

El Art. 1° de la constitución señala con precisión cual es el rol del Estado en el

sistema filosófico político que inspiró al constituyente. Evidentemente que para promover el
bien común es necesario que el Estado desarrolle una amplia gama de actividades, tanto
intelectuales como fácticas. El Estado interviene con mucha frecuencia en la actividad de
los particulares, vigila la actividad de los administrados y desempeña por sí mismo
actividades que tienen por objeto la satisfacción de necesidades generales.
Aun cuando esta división que haremos no es aceptada por toda la doctrina, es
bastante didáctica. Podemos decir que la actividad administrativa, puede ser una actividad
propiamente administrativa o de servicio, una actividad de control administrativo sobre las
actividades públicas y en tercer lugar una actividad del Estado de vigilancia y de control
sobre las actividades privadas. En el segundo caso tenemos el control de legalidad ejercido
por la CGR y del tercer tipo es el control que ejercen las diversas superintendencias sobre
entidades particulares.
Por ahora nos quedaremos con la acción administrativa propiamente tal, la que
puede dividirse en la siguiente forma:

a) Actividad de Policía
b) Actividad de Servicio Público
c) Actividad de Fomento
d) Actividad de Gestión Económica

10. a) Actividad de Policía o Policía Administrativa

El Art. 1° de la constitución gira en torno a la frase "bien común", término que debe
ser precisado. Es un concepto evidentemente genérico pero tiene en mente el bien de cada
uno de los miembros de la comunidad.
La acción de policía está orientada a lograr el equilibrio, esta armonía entre la
libertad individual y el bien común. En el fondo la actividad de policía se ejercita como una
limitación a ese valor jurídico que es la libertad individual, para posibilitar el logro de otro
valor jurídico que es el bien común expresado en un interés común. Osea la actividad de
policía irá dirigido fundamentalmente a la libertad con el objeto de hacerla conjugar con el
interés común.

13
 Normalmente esta actividad está regulada por ciertos conceptos llamados
"conceptos jurídicos indeterminados" que otros denominan "conceptos jurídicos elásticos",
tales como el bien común, la utilidad pública, la seguridad pública, la salubridad pública, el
orden público, la tranquilidad pública, el bien público y la moralidad pública.
Recurrentemente las leyes que limitan el ejercicio de libertades personales lo hacen en
función de alguno de estos conceptos, que no son propios del Derecho Público.
De manera que en un sentido jurídico el término "policía", en materia administrativa,
implica el conjunto de prerrogativas de que dispone el Estado para limitar la libertad de los
gobernados en beneficio del interés social.
Esta prerrogativa que tiene el Estado puede hacerse, en primer lugar por la propia
constitución, por la ley, y también pueden ser impuestas a través de sus órganos
administrativos.

11. Aspectos de la Actividad de Policía

1. La policía constitucional y legislativa o "poder de policía"

Aquí se da el caso en que la constitución establezca directamente limitaciones a las

garantías o derecho individuales. V.g. Art. 19 N° 16 CPR. Aquí el constituyente impone una
limitación a ciertas personas en su inciso final en aras del interés público. Esta es una
limitación directa.
Artículo 19 n° 16 inciso final. No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni
de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que
atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley
establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso;

Pero también hay limitaciones indirectas donde la Constitución encomienda al

legislador el imponerlas Ej: artículo 19 n° 12 inciso final y. Art. Art. 19 19 N° 13. Esta última
disposición habla específicamente del "ejercicio de policía".

"Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

12 inciso final: “La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la
producción cinematográfica.
13. El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por las
disposiciones generales de policía".

Un caso de policía legislativa o poder de policía está por ejemplo, en la facultad de

allanamiento de la Autoridad Sanitaria. Véase el artículo 155 del Código Sanitario:

Art. 155. Para la debida aplicación del presente Código y de sus reglamentos, decretos y
resoluciones del Director General de Salud, la autoridad sanitaria podrá practicar la
inspección y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean
públicos o privados.
Cuando se trate de edificio o lugares cerrados, deberá procederse a la entrada y registro
previo decretode allanamiento del Director General de Salud, con el auxilio de la fuerza
pública si fuere necesario.

14
2. Función de policía por impuesta por órganos de la Administración

La función de policía administrativa es el conjunto de potestades o prerrogativas que

el ordenamiento jurídico concede a la Administración para limitar la libre actividad de los
administrados con el fin de mantener el orden público.

Un caso en que es la ley encomienda a la Administración esta facultad de limitar la

actividad de los administrados la encontramos, por ejemplo, en el Código Sanitario que
establece en su artículo en su artículo 155 la posibilidad de entrada y registro en edificios o
lugares cerrados, previo decreto de allanamiento expedido por el “Director General de
Salud” (nótese que no por decreto judicial); o también el artículo 178 que señala que la
autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenan en casos justificados la clausura,
prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas,
etc,, cuando exista un riesgo inminente para la salud. (salubridad pública, concepto jurídico
elástico).

12. Características de la función de policía

a) Tiene un carácter preventivo. Esto le diferencia de la actividad policial a posteriori

ejercida por la función judicial.

b) Su función es mantener el orden público

Podría decirse que el orden público está configurado por un conjunto de exigencias
que conforman la disciplina, paz u orden social, o sea, la disciplina que requiere una
sociedad en una época y en un lugar determinado. Este concepto no es estático, sino más
bien socialmente dinámico.
La doctrina se ha preocupado de determinar qué constituye esta disciplina paz u
orden social y ha concordado que los elementos son los siguientes:

 La seguridad pública
Se entiende por seguridad pública todo lo que concierne a la prevención de
atentados u accidentes que puedan lesionar a los administrados en su persona o sus
bienes.

 La tranquilidad pública
El acto o la acción de policía se traduce en la prevención de desórdenes en lugares
públicos o privados que puedan perturbar la vida normal.

 La salubridad pública
Se trata de prevenir riesgos de enfermedades, de que los alimentos que se
expenden estén en condiciones sanitarias excelentes, etc.

 La moralidad pública
Lo propio de este elemento es la facultad de intervenir en las expresiones inmorales,
no en el fuero interno del hombre.

 El equilibrio ecológico y de desarrollo sustentable.

15
13. Medidas de policía que puede adoptar la Administración

a) Puede actuar a través de medidas jurídicas de carácter general, vale decir, la

Administración en ejercicio de las potestades que les confiere la ley, puede dictar
normas de tipo general y obligatorio que determinan cómo deben ejercitarse derechos
que la constitución señala. Por ejemplo puede dictarse el reglamento de tránsito,
reglamentos en materia de higiene ambiental, etc. (por ejemplo, normas de restricción
vehicular fundada en calificación de contaminación ambiental).

b) Una segunda vía es el de medidas de carácter particular, también de carácter

jurídicas, que consisten en la aplicación a un administrado determinado de esas normas
generales a las que hacíamos referencia. Por ejemplo una autorización para celebrar
una concentración en un lugar público, la autorización para la construcción de un
edificio, para instalar un local comercial, una industria, etc.

c) Hay también medidas de coerción o de fuerza. Aquí se actúa por la vía de la

imposición e incluso de la sanción. Estas medidas se aplican en la prevención de la
alteración inminente del orden público. En el caso de que esta medida fracase, la fuerza
se emplea para detener la alteración del orden público. Todo esto está absolutamente
reglamentado y tiene limites, la fuerza no puede utilizarse mas allá de los limites
racionales y proporcionales a los fines que se persigue.

14. Infracción a las normas de policía

Las normas de policía, cuando son infringidas, son susceptibles de ser sancionadas
vía multa, comisos, clausura, etc. Toda esta facultad de imponer sanciones administrativas
a quienes infrinjan estas normas constituye el "Derecho Penal Administrativo o
Sancionatorio", aunque hoy este concepto “penal” sancionatorio ha sido puesto más en
discusión de tal manera que lo correcto es hablar de “Derecho Administrativo Sancionador”.

Sin embargo, hay situaciones en que la Autoridad Administrativa, puede no solo

limitar el ejercicio de ciertos derechos constitucionales, sino que directamente puede
afectarlos, y esto se da en las situaciones de excepción constitucional a que alude la carta
fundamental en sus Art. 39 y siguientes. Estos Estados deben ser declarados por el
congreso nacional, y siempre los afectados tienen derecho a las indemnizaciones
correspondientes.
En estos casos el presidente de la república está investido de facultades
excepcionales. Hay un poder de policía exacerbado, pero está limitado al cumplimiento de
cierto requisitos. Los Estados excepcionales de los que hablamos son: el Estado de
asamblea, el Estado de sitio, el Estado de catástrofe y el Estado de emergencia.

15. Derecho Administrativo Sancionador

Por el hecho de imponer limitaciones, el Derecho Administrativo debe imponer

sanciones para el caso de incumplimiento de la normativa jurídica. El problema surge al
momento de determinar quién es el encargado de aplicar estas sanciones.
En los últimos años se ha advertido un incremento de normas legales que confían a
órganos de la Administración del Estado la potestad de aplicar sanciones a los
administrados que incurran en infracción de normas dictadas en virtud del poder de policía.
V.g. el SII, las diversas superintendencias, la dirección del trabajo, el servicio de salud, la

16
CONAF, el SAG, la SUBTEL, etc. Esta tendencia actual es notoria y probablemente el fin
perseguido por el legislador es no recargar de trabajo a los tribunales de justicia. Esta
potestad se extiende en dos aspectos: la potestad disciplinaria sobre sus propios
funcionarios, y la potestad correctiva sobre los administrados.
Esta materia debemos relacionarla con el Art. 6º de la Constitución:

"Art. 6. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a
los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley"

Esta disposición nos dice que las normas de la Constitución y todas aquellas
dictadas conforme a ella deben ser acatadas. Si se infringe se incurre en la sanción
correspondiente que señala la ley, es decir, la sanción debe estar expresada en la ley y
no otorgar potestades “en blanco” o generales a la Administración para que termine
aplicando sanciones por reglamento. Sin embargo este tema hoy no es tan categórico
como se verá cuando estudiemos la potestad sancionadora de la Administración.

16. Naturaleza jurídica de estas sanciones

Las sanciones impuestas por el Derecho Administrativo sancionatorio ¿son penas?,

¿puede hablarse de un Derecho Administrativo penal?. Cuando se habla de sancionar es
equivalente a castigar y todo castigo conlleva una pena para quien las sufre. Entonces si
la Administración castiga a los administrados ¿podrían ser llamadas penas?. A este
respecto el código penal señala:

"Art. 20. No se reputan penas, la restricción de la libertad de los procesados, la

separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus
atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y
demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas"
Aquí el legislador no dice que las sanciones administrativas “no sean” penas sino
que dice que “no se reputan” penas, es decir, para los efectos de dicho Código no se
reputan o no se consideran, pero en la realidad si son penas.

"Art. 501. En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o

particulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa no se establecerán
mayores penas que las señaladas en este Libro, aun cuando hayan de imponerse en
virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determine otra cosa por leyes
especiales"
Aquí claramente reconoce el carácter de penas a las sanciones administrativas.

En conclusión, a la luz de estos preceptos las sanciones de policía administrativa

tienen la naturaleza jurídica de penas aun cuando el Código Penal no las repute de tal forma
para efectos penales. Consecuencia de lo anterior es que las sanciones en cuestión, al ser
catalogadas como penas, deben atenerse a una serie de garantías que la carta fundamental
establece para los sujetos pasivos de una pena, tales son: presunción de inocencia, debido
proceso, legalidad de la sanción, tipicidad de la conducta sancionada y el derecho a no ser
juzgado por comisiones especiales.

17
17. ¿A quién le corresponde sancionar?

Si la sanción es la culminación de un procedimiento que se inició con la constatación

de una conducta ilícita, siguió con audiencia del culpable, se abrió un término probatorio y
terminó con la interposición de la pena, este procedimiento no puede ser encomendado a
órganos de la Administración del Estado sino que debe ser instruido por los tribunales de
justicia (sean ordinarios del poder judicial o especiales que no lo integren). Esto se
desprende del texto del Art. 76 de la Constitución y se concluye que si al presidente de la
república le está vedado ejercer jurisdicción, mal podría esta función ser ejercida por los
órganos de la Administración a su cargo.

"Art. 76. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos".

Esta norma consagra la exclusividad del ejercicio de la “jurisdicción” a los Tribunales

establecidos por “la ley” (y por ello se ha señalado por parte de la doctrina que no es de
exclusividad de los tribunales ordinarios dependientes del poder judicial sino que también
a tribunales “especiales” que no dependan del poder judicial ya que basta que sea creado
por una ley). Ahora bien, el determinar cuándo un órgano de la Administración ejerce
jurisdicción o no, es una tarea de no fácil determinación. (Véase en esta parte el power
point sobre potestad sancionadora).

En este aspecto podemos ver algunos fallos que se han pronunciado sobre este
tema:

1.- Así en Corporación Nacional del Cobre de Chile - División Codelco Norte c/ Dirección
Regional del Trabajo Antofagasta y otros (Corte Suprema 12-may-2008) la doctrina del
fallo señala que “Toda vez que el acta de constatación de hechos labrada por la Dirección
del Trabajo contra la cual se interpuso recurso de protección, contiene dos decisiones de
evidente sentido jurídico dado que en el caso considera al dueño de la obra empresa o
faena -Codelco- como empleadora de los trabajadores comprendidos en el proceso de
fiscalización, y por la otra, conmina a la corrección de régimen legal fiscalizado para
apercibimiento de ser multada, resulta inconcuso que la autoridad fiscalizadora ha
transgredido la legalidad vigente al pronunciarse con fuerza decisoria respecto de un
asunto cuyo conocimiento, por su contenido controversial, era de la competencia
exclusiva de los órganos jurisdiccionales, debiendo acogerse el recurso incoado”
En esta primera oportunidad el ministro sr. Pierry, si bien concurre al acogimiento
del recurso, sostiene que la razón sería que la calificación errónea de la Inspección del
Trabajo habría vulnerado el derecho de propiedad. (Pero no se pronuncia sobre el carácter
jurisdiccional de la decisión).

2.- Esta doctrina se reitera en “Prunesco con Inspección Provincial del Trabajo Cordillera”
(Corte Suprema 14-04-2008). Aquí la doctrina principal señal que “En el caso, la autoridad
administrativa (Inspección del Trabajo Cordillera) procedió a interpretar jurídicamente los
contratos celebrados por 57 trabajadores con la empresa recurrente. En efecto, el
organismo fiscalizador determinó, por medio de la resolución cuestionada, que los 57
trabajadores de la recurrente no se hallaban impedidos de negociar colectivamente, según
lo dispuesto en el artículo 305 Nº 1 del Código del Trabajo, pese a estar vinculados a su

18
empleadora por un “contrato de trabajo para obra o faena transitoria” Lo expuesto pone en
evidencia que la entidad recurrida se excedió del marco de competencia que le fijan los
artículos 474 y siguientes del Código del Trabajo y 23 y siguientes del D.F.L. Nº 2 de
1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social -ley Orgánica de la Dirección del Trabajo-
incursionando en el ámbito de materias cuyo conocimiento corresponde a los tribunales del
trabajo, acorde con lo establecido en el artículo 420 Nº 2 del Código del ramo De esta
manera ha vulnerado el principio de legalidad que rige la actividad de la Administración,
de acuerdo con los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y artículo 2 de
la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, y que obliga a los órganos de ésta a desempeñarse dentro del marco de la
competencia que le asigna el ordenamiento positivo; y con semejante actuación ilegal ha
vulnerado la garantía del Juez natural, contemplada en el artículo 19 Nº 3 inciso 4º de la
Carta Fundamental.(Considerando 5º, 6º, 7º y 8º sentencia Corte Suprema)”.

3.- Finalmente en Cervecería Austral S.A. con Inspección Provincial del Trabajo de Punta
Arenas (Corte Suprema, 25/11/2008) nuevamente se mantiene la doctrina señalada, pero
esta vez, con voto disidente del sr. Pierry. En efecto la decisión de mayoría sostuvo que “I.-
El artículo 2º del Código del Trabajo, junto con reconocer la función social que cumple el
trabajo, otorga al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho a elegir
libremente su empleo y, además, la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan
la prestación de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar en representación
del Estado a la Dirección del Trabajo Sin embargo, tales facultades deben ejercerse sólo
cuando dicho servicio se encuentre frente a situaciones de infracción a las normas
laborales, o sea, cuando con su actividad de fiscalización se sorprendan ilegalidades
claras, precisas y determinadas; II.- Si la Inspección se pronuncia sobre la estructura
jurídica societaria de dos empresas privadas y la relación existente entre éstas y sus
trabajadores, decidiendo sobre vínculos laborales, dicha decisión no corresponde porque
es una cuestión que se encuentra al margen de las facultades conferidas a la
Inspección del Trabajo, la que debe ser resuelta por la judicatura especial que conoce de
estos asuntos.

Aquí se destaca el voto disidente del ministro sr. Pierry quien manifiesta que lo
resuelto por la Inspección del Trabajo no es actividad jurisdiccional sino que
administrativa al señalar que “La Inspección del Trabajo como la autoridad administrativa,
está facultada para calificar jurídicamente los hechos, siendo esto parte de su actividad
administrativa. En efecto, es precisamente dicha calificación jurídica la que es
indispensable para el ejercicio de esa actividad, en particular para la sanción administrativa,
por lo que, en consecuencia, no existe garantía constitucional alguna que pueda protegerse
por la presente vía, ya que la Inspección del Trabajo de que se trata no ha actuado como
comisión especial sino en el desempeño de una actividad administrativa. La Inspección
del Trabajo carece de titularidad para imponer denuncias ante los tribunales, por lo que al
prohibirle efectuar la calificación jurídica de los hechos por ser una actividad reservada a
los tribunales de justicia, se está despojando de contenido a las normas de protección al
trabajador, ya que ningún órgano de control, sea jurisdiccional o administrativo, llevará a
cabo dicha calificación, y la eventual conducta transgresora de la ley quedará sin sanción,
salvo que sea el propio trabajador afectado el que reclame, lo que en muchos casos resulta
ilusorio”

También es cuestionable la independencia e imparcialidad de los órganos de la

Administración que eventualmente ejercen jurisdicción, ya que muchas veces son jueces y

19
partes a la vez. V.g. el SII y los tribunales tributarios (los que hoy tiene el carácter de ser
tribunales independientes de la Administración, ley 20.233).

El Tribunal Constitucional en sentencia publicada en la RDJ, tomo 85, sección VI,

página 4, sentenció: "la independencia e imparcialidad no solo son componentes de todo
precepto justo y racional, sino que además son elementos consustanciales al concepto
mismo de juez. Este tribunal está de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de un
organismo objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales
del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contemporánea".

En conclusión las normas legales que atribuyen potestad sancionatoria correctiva a

los órganos de la Administración vulneran la Constitución política de la República cuando
no están dichas sanciones establecidas claramente en la ley, y cuando quien aplica
sanciones realiza actividad jurisdiccional. Pero ello no significa que no deba existir
fiscalización a las normas administrativas. De lege ferenda debe crearse en Chile una
justicia contenciosa administrativa, donde los órganos de la Administración sean
meramente fiscalizadores, detecten la infracción y remitan los antecedentes al tribunal
correspondiente.

18. Manifestaciones de esta potestad

a) En el Código del Trabajo

 Este cuerpo normativo contiene un título final denominado "fiscalización, sanciones

y prescripción". En materia laboral, los funcionarios de la inspección del trabajo, tienen
facultades otorgadas por el código del trabajo para fiscalizar y sancionar las infracciones
que conozcan. El problema es que no estando muy clara y definida su competencia,
muchas veces se atribuyen una función prácticamente de jueces según lo analizado
anteriormente. Frente a estas resoluciones administrativas, se aplican sanciones, las
cuales son impugnables por los afectados mediante los medios dispuestos por la misma
legislación, consistente en el reclamo ante el tribunal del trabajo competente (Art. 503 y
siguientes del CT).

b) En el Código Sanitario (Deben leerse los artículos mencionados).

Como hemos visto, la salubridad pública, es un elemento del orden público, y para
preservar este elemento es indispensable que existan normas que restrinjan ciertas
libertades a muchas personas relacionadas con este medio.
El código sanitario es el DFL N° 725 del 31 de enero de 1968. En este código se
contempla una diversidad de normas, y entre ellas se habla de los procedimientos y
sanciones en el libro X, regulándose el "sumario sanitario", y también se incluye un título
especial referido a las sanciones y medidas sanitarias. De manera que este código
determina que en el caso de que se infrinjan sus normas o su legislación complementaria,
el infractor podrá ser sancionado, y las penas que contemplan son multas de hasta 1000
UTM, clausura, cancelación de autorización de funcionamiento, paralización de obras,
comiso, destrucción y desnaturalización de productos cuando sea procedente. (Artículo
174 del CS) Lo curioso es que las multas son interpuestas en beneficio del mismo Servicio
Nacional de Salud.
El procedimiento ante supuestas infracciones se traduce en lo que se denomina el
"sumario sanitario", que es una investigación de hechos, que puede iniciarse de oficio por

20
la autoridad sanitaria o por denuncia de particulares, y la tramitación de este sumario
depende precisamente de la forma como se inicia.
Si se trata de denuncia hecha por particulares el procedimiento consiste en que la
autoridad sanitaria citará al posible infractor, así como al denunciante, y examinará
separadamente a los testigos y demás medios probatorios que se le presenten, levantando
acta de lo obrado ante dos personas, y se practicará las investigaciones necesarias para el
esclarecimiento de los hechos denunciados (Art. 164) Aquí basta para comprobar la
existencia de la infracción el testimonio de dos personas contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales. (Art. 166 primera parte)
En segundo término, si se trata de un sumario iniciado de oficio, deberá citarse al
infractor después de levantada el acta respectiva. La persona citada deberá concurrir el día
y horas que se señale, con todos sus medios probatorios. (art. 163) En todo caso, el CS
establece que el acta que haya levantado el inspector sanitario en el momento en que dice
haber comprobado la infracción es suficiente prueba de la existencia de la misma, (art. 166
segunda parte) puesto que el Art. 156 del CS señala que estos funcionarios tienen el
carácter de ministros de fe.
Luego, en el sumario sanitario corresponde al SEREMI respectivo dictar la
resolución correspondiente, es raro que se deje sin efecto al sanción en este procedimiento.
El código sanitario habla de "dictar sentencia", lo que implica atribuirle la calidad de juez.
El CS en su Art. 171 señala que el afectado puede reclamar de la resolución ante la
justicia ordinaria dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia
(curiosamente se refiere a “sentencia” en un procedimiento administrativo). Este reclamo
llega ante el juez y se tramita en procedimiento sumario. EL CS en esta materia contiene
normas sobre cómo debe actuar el juez que conoce de esta reclamación (171). Conforme
a este precepto el juez debe rechazar la reclamación cuando copulativamente concurran
las siguientes circunstancias: si los hechos que hayan motivado la sanción se encuentran
comprobados en el sumario sanitario, si de acuerdo con las normas que este código señala
tales hechos constituyen una infracción a las leyes o reglamentos sanitarios, y si la sanción
aplicada es la que corresponde a la infracción cometida. Esta última puede ser la forma de
impugnar pues en general en el derecho penal administrativo no existe tipificación. La
interposición de la sanción no suspende el cumplimiento de la resolución recurrida.
La Constitución respecto de esta materia habilita en el Art. 64 al Presidente de la
Repúblida para dictar DFL y precisamente el CS un DFL, pero lo limita estableciendo que
no puede esta habilitación alcanzar materias de "garantías constitucionales", por lo que es
cuestionable la validez de estas infracciones.

Finalmente cabe destacar que la redacción original del artículo 171 del CS exigía al
reclamante, como requisito de admisibilidad del reclamo, “el pago total de la multa”, figura
que en doctrina recibe el nombre de “solve et repete” (paga y después repite) clara
exigencia contraria al acceso a la justicia y la igual protección en el ejercicio de los derechos
de los afectados. Al respecto, esta figura fue objeto de inaplicabilidad por inconstitucional y
así por ejemplo, en “ARCO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN LIMITADA CON
SECRETARÍAREGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE VALPARAÍSO” (T.C 27 de enero
de 2009) e señaló lo siguiente.

“24.- Que, en consecuencia, no puede aceptarse que, en la especie, el particular modo en

que, supuestamente, se ha procurado el fin de balancear el derecho de acceso a la justicia
con otros derechos o fines constitucionalmente lícitos, como puede ser el de evitar la
litigación infundada o puramente dilatoria, resulte idóneo y proporcional y, por ende,
justificado. La barrera de acceso a la justicia, consistente en la obligación de consignar para
reclamar, agrega poco, como se ha razonado, a la eficacia y oportunidad en el cumplimiento

21
de la sanción. Ese marginal de eficacia lo logra al incentivar el pago voluntario y evitar otros
modos compulsivos de cumplimiento. Sin embargo, ese margen que agrega a la eficacia y
oportunidad es a costa de limitar severamente el acceso a la justicia, el que constituye una
garantía constitucional esencial para el ejercicio de los derechos. 25.- Que la conclusión
necesaria de lo razonado en los considerandos precedentes es que, de aplicarse en el juicio
individualizado en el considerando primero las expresiones legales impugnadas en este
caso: “Para dar curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber
pagado la multa”, constituye una barrera injustificada y carente de razonabilidad al derecho
de acceso a la justicia, que forma parte de la garantía de la igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos y del derecho a defensa en un procedimiento racional y justo, que
consagra la Carta Fundamental en el numeral 3º de su artículo 19, y así se declarará”

Por ello, La SENTENCIA S/N, Tribunal Constitucional, publicada el 28.05.2009,

declara que es inconstitucional el precepto legal contenido en las expresiones: "Para dar
curso a ellos se exigir que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa",
incluidas en la parte final de este inciso, del artículo 171 del Código Sanitario.

Una última consecuencia de esta actividad sancionatoria. El “onus probandi”

Relacionando la potestad sancionatoria de la Administración con los efectos del acto

administrativo, podrá concluirse la dificultad probatoria del administrado para impugnar lo
resuelto por la Administración.
En efecto, si consideramos cuáles son los efectos del acto administrativo, veremos
que tres de ellos son: la presunción de validez del acto administrativo, la ejecutividad y
ejecutoriedad.
Sin perjuicio que estos elementos se estudiarán más adelante, sólo digamos por
ahora que la presunción de validez implica que el acto administrativo se presume legítimo,
dictado conforme a derecho, revestido de una especie de “fuero administrativo” ello por
cuanto el articulo 7° de la CPR ya señala que los órganos del Estado actúan “válidamente”
cumpliendo las condiciones que señala dicha norma. Dicho de otra forma se presume que
el órgano de la Administración del Estado actúa válidamente a menos de “probarse lo
contrario”. Esta presunción de validez también se consagra en el artículo 3° de la ley 19.880
que establece las bases de los procedimientos administrativos que rige los actos de los
órganos de la Administración del Estado en que se señala que los actos administrativos
gozan de una presunción de legalidad.
Además la ejecutividad y ejecutoriad de un acto administrativo implican por una
parte, que la Administración puede declarar su propio derecho y por la otra, ejecutar ese
derecho al administrado, a menos que aquél haya impugnado esa resolución.
Por lo tanto, un administrado en contra del cual se ha dictado una resolución
sancionatoria, debe impugnar esa resolución para que no se ejecute en contra de él, y
¿cómo lo hace? recurriendo a sede jurisdiccional ante los tribunales de justicia. Pero como
debe destruir la presunción de validez del acto administrativo, él debe probar, que ese acto
no es ajustado a derecho, que no es legítimo.
Mirado desde una perspectiva privatista, si un sujeto A señala que otro sujeto B a
incurrido en una infracción a ciertos deberes, deberá reclamar y demandarlo al tribunal
debiendo “probar” la actuación infraccional del sujeto B o que ha incumplido su obligación
(art. 1698 del Código Civil). Sin embargo, en el mismo caso, si el sujeto A es la
Administración, simplemente “sanciona” al sujeto B, y será el sujeto B quien debe reclamar
al tribunal debiendo el sujeto B probar que su actuación fue legítima y que por ende la
actuación del sujeto A es ilegítima (ello por la presunción de validez del acto administrativo)
por lo que en la práctica se produce la alteración normal del “onus probandi” en perjuicio

22
del administrado. En todo casos hay algunos autores (García de Enterría por ejemplo) que
indican que no hay en realidad un traslado de la carga procesal en estas materias sino que,
impugnada la presunción de legalidad en un recurso o reclamo, se aplican las reglas
generales de carga de prueba, siendo la Administración quien debería probar que el
particular infringió una norma administrativa.

Prescripción de las sanciones administrativas.

La doctrina no es pacífica. La mayoritaria, considerando que la sanción

administrativa tiene una naturaleza penal, según ya vimos, se inclina por aplicar la
prescripción penal propias de las faltas penales, ello en razón que la sanción administrativa
es equiparable las infracciones penales, de manera tal que la relación entre la sanción
administrativa y la pena de un delito es cuantitativa. En cambio un sector minoritario pero
que busca hacerse paso sostiene que la relación de la sanción administrativa con la pena
del delito es diversa, de manera que debe aplicarse la prescripción civil. Al respecto, a
continuación se expondrá íntegramente un fallo de la Corte Suprema que se hace cargo de
estas discusiones:

Corte Suprema, 03/08/2009, 3283-2009

Empresa Eléctrica de Aysén S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles

Doctrina
I. El hecho de que determinadas responsabilidades se rijan por normas de Derecho Público,
no es impedimento para su prescripción, toda vez que la ley que regula la materia –Ley
18.410 que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles– no establece
disposiciones que consagren la imprescriptibilidad de las acciones que castigan conforme
a la normativa eléctrica. En relación con lo anteriormente mencionado, corresponde aplicar
el derecho común contingente al caso, a saber el Derecho Penal, puesto que el
procedimiento infraccional administrativo se realiza con miras a la sanción de una falta, por
tanto la prescripción que se debe observar es de seis meses, plazo que ha transcurrido en
el caso particular, correspondiendo por tanto acoger la excepción de prescripción solicitada
por el privado.

II. Que la infracción se castigue con una multa, no lleva a asimilarla automáticamente a una
falta penal, dada la independencia que existe entre la sanción administrativa y la punitiva.
En razón de esto, es que los principios de derecho penal deben ser observados con los
matices correspondientes, y aplicar la prescripción penal a un proceso administrativo
claramente no cumple con esta premisa, puesto que resta ineficacia a la labor de la
Administración e impide sancionar conductas ilícitas. Un factor que da cuenta de esta
diferencia, es el hecho de que las personas jurídicas si pueden incurrir en responsabilidad
administrativa, pero en ningún caso son susceptibles de ser responsables en sede penal.
Situados en este marco, y al no existir norma específica, debe observarse las normas de
Derecho Civil para contabilizar la prescripción, siendo el plazo correspondiente en este
caso, de 5 años.

Ministros:
Adalís Oyarzún Miranda; Héctor Carreño Seaman; Julio Torres Allú; Patricio Valdés
Aldunate; Pedro Pierry Arrau

23
Texto completo de la Sentencia

Santiago, tres de agosto del año dos mil nueve.

Vistos y teniendo además presente:

Primero: Que la jurisprudencia reiterada de esta Corte ha dicho que la circunstancia de

encontrarse determinadas responsabilidades reguladas por normas correspondientes al
Derecho Público no impide que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo con
arreglo a disposiciones propias de esa rama del derecho, si se considera que la prescripción
no es ajena a esa normativa atendido su carácter universal e indispensable para asegurar
criterios de certeza y seguridad en las relaciones jurídicas y, por ello, puede operar en todas
las disciplinas que pertenecen al Derecho Público.

Por consiguiente, acorde a este predicamento, la prescripción de las acciones procede en

nuestro derecho positivo como regla general, la que sólo cesa cuando por ley o en atención
a la naturaleza de la materia, se determine su imprescriptibilidad;

Segundo: Que asentada la premisa de que la prescripción, como regla general, es aplicable
también en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador, cabe consignar que la Ley
N° 18.410 no contempla disposiciones que establezcan la imprescriptibilidad de las
acciones destinadas a castigar las infracciones administrativas relativas a la normativa
eléctrica;

Tercero: Que ante la ausencia de norma expresa en el ordenamiento citado, y tratándose

de disposiciones especiales, debe entenderse que en lo no contemplado expresamente en
ellas, deben aplicarse supletoriamente las reglas del derecho común que, según la materia
específica, correspondan. En este caso, el derecho común aplicable es el Derecho Penal –
manifestación del mismo ius puniendi estatal– específicamente su artículo 94, pues en la
especie, resulta evidente que el procedimiento infraccional persigue la sanción de una falta,
en este caso, por infracción al ordenamiento administrativo, y por tanto, debe darse esa
calificación a los hechos denunciados. Dicho precepto dispone que, respecto de las faltas,
la acción prescribe en seis meses, tiempo que se cuenta desde la comisión del hecho
respectivo, y que para el caso de la sanción administrativa habrá de contarse desde que la
autoridad administrativa tomó conocimiento o, razonablemente, debió haberlo tomado. En
efecto, el plazo para la extinción de las infracciones administrativas sólo podrá comenzar
desde esa última data, toda vez que a partir de ese momento la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles podía ejercer sus atribuciones fiscalizadoras en el cumplimiento
de la normativa eléctrica;

Cuarto: Que tanto la fecha en que la Superintendencia de Electricidad y Combustibles tomó

conocimiento de las infracciones como la de la respectiva formulación de cargos –que dio
inicio al procedimiento de fiscalización por parte de aquélla– están bien determinadas, y
entre ambas, transcurrió más de seis meses;

Quinto: Que, en consecuencia, corresponde acoger la excepción de prescripción opuesta

por la reclamante, Empresa Eléctrica de Aysén s.A., al encontrarse extinguida la
responsabilidad infraccional con respecto a los hechos que se identifican en el
considerando tercero del fallo en alzada.

Se confirma la sentencia apelada de veintisiete de abril último, escrita a fojas 59.

24
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Pierry, quien estuvo por no acoger la
excepción de prescripción de la acción ejercida por la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles y revocar la sentencia apelada, por las siguientes consideraciones:

1°) Que el disidente no está de acuerdo en aplicar en el presente caso la prescripción de

seis meses que, respecto de las faltas contempla el artículo 94 del Código Penal. En efecto,
la sola circunstancia de que la infracción conlleve una sanción pecuniaria no transforma ese
ilícito en una falta penal o deba reputársele como tal, toda vez que esta sanción es, según
el artículo 21 del Código Penal, una pena común para los crímenes, simples delitos y
también para las faltas;

2°) Que si bien la potestad sancionadora de la Administración forma parte del denominado
“ius puniendi del Estado , no es menos cierto que la sanción administrativa es independiente
de la sanción penal, por lo que debe hacerse una aplicación matizada de los principios del
derecho penal en materia de sanción administrativa, no siendo razonable aplicar el plazo
de prescripción de las faltas, porque al ser una prescripción de corto tiempo –seis meses–
resultaría eludida la finalidad del legislador de dar eficacia a la Administración en la
represión de estos ilícitos y la sanción contemplada en la ley carecería de toda finalidad
preventiva general;

3°) Que esta independencia entre la sanción administrativa y la sanción penal queda
claramente establecida si se considera que la primera puede afectar a las personas
jurídicas, en cambio en la legislación penal chilena ello resultaría imposible;

4°) Que aceptar la prescripción de seis meses para la aplicación de la sanción administrativa
atenta contra la debida relación y armonía que debe guardar la legislación, ya que no resulta
coherente que la acción disciplinaria por responsabilidad administrativa de los funcionarios
públicos prescriba en cuatro años, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 158 del Estatuto
Administrativo y 154 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y, en
cambio, tratándose de la acción sancionatoria dirigida contra particulares, prescriba en el
plazo de seis meses;

5°) Que al no existir una norma especial de extinción de esta clase de acciones, sólo cabe
acudir a las normas generales del derecho común y dentro del ámbito civil y, en ese
entendido, cabe hacer aplicación a la regla general de prescripción extintiva de cinco años
a que se refiere el artículo 2515 del Código Civil, con lo cual, ninguno de los hechos
denunciados como constitutivos de infracciones a la reglamentación eléctrica se hallan
prescritos;

6°) Que, finalmente, conviene destacar que la aplicación de la normativa del ordenamiento
ordinario en materia de prescripción de las acciones que aquí se tratan no lo es en carácter
supletorio, basada en principios generales del derecho, sino en virtud de un mandato
expreso del legislador, consignado en el artículo 2497 del Código Civil, conforme al cual las
reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de
las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales y
de los individuos particulares que tienen la libre Administración de lo suyo.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.

25
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Adalis Oyarzún Miranda, Sr. Patricio Valdés Aldunate, Sr. Héctor Carreño Seaman, Sr.
Pedro Pierry Arrau y Sr. Julio Torres Allú. No firma el Ministro Sr. Valdés, no obstante haber
Estado en la vista y acuerdo de la causa, por estar con feriado legal. Santiago, 3 de agosto
de 2009.

19. b) Segunda actividad de la Administración: El Servicio Público

El concepto de servicio público ha sido objeto de numerosos estudios y

doctrinas encontradas, fundamentalmente en Francia a comienzos del siglo pasado. En
síntesis el problema consiste en que hay dos posturas fundamentales en cuanto a cual es
el aspecto medular del servicio público. Unos dicen que lo que le caracteriza es el órgano
que ejerce la función de servicio. Esta es la concepción orgánica de servicio público. Todo
órgano que presta un servicio para satisfacer un interés general sería un servicio público.
Señalan algunos autores que al Estado le corresponde la satisfacción de las necesidades
públicas, por lo que el Estado no es más que un conjunto de servicios públicos.

Una postura distinta es aquella que pone el acento no en el órgano que otorga la
prestación, sino en la prestación misma. Si la prestación que se otorga es de interés
general, si satisface necesidades públicas, este es un servicio público sin importar el
órgano que lo preste, y por tanto puede haber servicios públicos prestados por los
particulares.

La primera de la teorías cae rotundamente con la irrupción de instituciones que,

cumpliendo fines de necesidad pública, no son estatales; y por otro lado hay órganos del
Estado que no están destinados a prestar servicios sino a la producción de bienes para el
mercado.

Hoy en día, superando las luchas de los organicistas y de los funcionalistas, se

adopta un concepto que dice que el servicio público es una forma de acción administrativa
en que una persona pública asume la satisfacción de una necesidad de interés general

El interés general depende en su alcance de la concepción filosófica, política y

jurídica que impere en un momento dado, pues puede llegarse a extremos, en el sentido de
que prácticamente todas las necesidades de los hombres son intereses de este tipo, y que
por consiguiente el Estado debiera ocuparse de la satisfacción de todas ellas. Podría
decirse que el servicio público pudiere abarcar desde la música hasta una panadería, o sea,
un Estado benefactor y regulador. Esta postura es la llamada "intervencionista".
La otra postura pregona que la mayor parte de las necesidades son comunes, las
personas por si solas pueden proveer a su satisfacción, sea individualmente o actuando en
forma conjunta, y hay algunas necesidades que van mas allá de sus manos. Este es el
concepto de Estado subsidiario establecido en nuestra Constitución. (Art. 1° CPR).
El ordenamiento jurídico en nuestro país, entiende por necesidad de carácter
colectivo, precisamente aquellas necesidades que el Estado está en la obligación de
satisfacer en defecto de los particulares. La ley de bases de la Administración del Estado
también toma esta idea y dice que la Administración deberá desarrollar su acción
garantizando la adecuada autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir

26
sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier
actividad económica en conformidad a la constitución y a las leyes.
Evidentemente que para determinar si estamos frente a una necesidad de este tipo,
es necesario que una ley así lo determine, de tal manera que la necesidad pública, que es
aquella que se satisface con la actividad administrativa estatal, no es sinónimo de
necesidades generales, estas hay muchas peros solo aquellas que las leyes las califiquen
serán públicas.
Otro requisito de este concepto es la existencia de una persona jurídica de Derecho
Público que debe satisfacer las necesidades públicas. De manera que el servicio público
mirado desde un punto de vista orgánico es una persona jurídica de Derecho Público, cuya
función es satisfacer necesidades públicas.
El órgano de servicio público puede satisfacer las necesidades públicas de dos
maneras: en forma directa o en forma indirecta. Lo hará en forma directa en aquellos casos
en que ejecute las labores de satisfacción de la necesidad con sus propios elementos, con
sus funcionarios, con sus recursos, capitales, etc. Es la persona misma la que efectúa la
prestación. (Ej: carabineros, FF.AA) Hoy se ha puesto de moda que el órgano público pueda
otorgar la prestación de manera indirecta a través de particulares, personas naturales o
jurídicas, con los que celebra un convención, un contrato, en virtud del cual ese
administrado asume la obligación de prestar el servicio por su propia cuenta y riesgo
obteniendo la remuneración de esos servicio por parte de los usuarios (concepción de
servicio público). (Ej: carreteras concesionadas).

20. Principios rectores del servicio público

La doctrina francesa incursionó en la naturaleza de las funciones que se desempeña

en la comunidad para determinar cuales son los principios rectores en que se inspira el
servicio publico. Los autores están de acuerdo en que son los siguientes:

a) La continuidad del servicio público

b) La adaptabilidad del servicio público
c) La igualdad frente al servicio público
d) La regularidad del servicio público

a) La continuidad del servicio público

Atendida la circunstancia de que el servicio público es una satisfacción de intereses
generales que son permanentes y continuados en el tiempo, es indispensable que la
prestación para satisfacer estas necesidades no deba ser interrumpida. Tan importante es
la continuidad del servicio publico, que la propia constitución, teniendo en vista este
principio, establece como garantía constitucional la prohibición a los funcionarios estatales
o municipales de declararse en huelga, pues ello implica un atentado a este principio (art.
19 n° 16 CPR). Incluso extiende esta prohibición a las personas que trabajen en órganos
de toda naturaleza que atiendan necesidades públicas. La ley de bases de la
Administración, establece que la Administración está al servicio de la comunidad,
atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente.

b) La adaptabilidad
El servicio público debe tener la flexibilidad suficiente para adaptarse a las
variaciones que experimenten las necesidades públicas. Debe estar en permanente
adaptación al requerimiento social.

c) La igualdad frente al servicio público

27
 Siguiendo el principio de igualdad frente a la ley, todos los usuarios del servicio
público, deben ser tratados en forma igualitaria por el servicio público, no pueden
imponérseles cargas diferentes a sus usuarios. Pero esta igualdad debe entenderse en la
misma forma que la norma que determina la igualdad ante la ley, esto es, igualdad no es
sinónimo de identidad, de igualdad matemática. Lo que no puede hacerse es establecer
desigualdades arbitrarias o que no tienen un sustento de razonabilidad, lo que existe es
igualdad ante situaciones similares. Es por ello que por ejemplo en los servicios de
locomoción colectiva esta igualdad no existe y hay tarifa rebajada para estudiantes,
asientos preferenciales para ciertas personas, etc.

d) La regularidad
Significa que el servicio público debe actuar conforme a las reglas dictadas,
conforme a las normas vigentes. O sea, atenerse a la legislación, al ordenamiento jurídico,
acatar el principio de juridicidad y actuar en forma eficiente, eficaz y satisfactoria. También
esta establecido en la ley 18.575 en su Art. 28 que dice que los servicios públicos son
órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera
regular y continua.

21. Clasificación del servicio publico desde un punto de vista orgánico

a) Desde un factor territorial encontramos servicios públicos nacionales, regionales o

locales. Llamados servicios públicos de Administración nacional a los que, como su
nombre lo indica, ejercen la competencia que les otorga la ley en la totalidad del territorio
de Chile. V.g. el SII o la dirección del trabajo. En segundo lugar tenemos los servicios
públicos regionales o de Administración regional, que son aquellos que circunscriben
su competencia al territorio de la región en que se encuentran. V.g. el gobierno regional.
Por ultimo están los servicios públicos locales o de Administración local, como lo son
las municipalidades.

b) Atendiendo a las relaciones con el sector privado hay servicios públicos de monopolio
estatal, vale decir, aquellos que no admiten la injerencia de particulares en la actividad
que desarrollan. Es muy característico en un sistema estatista. En segundo lugar están
los servicios públicos de libre competencia o de libre concurrencia con los particulares.

c) Atendiendo a la manera como llega al administrado la prestación correspondiente

se hace una distinción entre los llamados servicios públicos de utilidad singular y los
servicios públicos de utilidad general. Los SP de utilidad singular, también llamados
servicios "uti singulis", son aquellos que benefician en forma directa a administrados
perfectamente determinados y que reciben la denominación de "usuarios" del servicio,
v.g. los servicios públicos de previsión, los de educación, los de salud, etc. A la inversa,
los servicios públicos "uti universis", son aquellos que efectúan prestaciones sin
determinación específica de aquellos a que están destinados, pero que obviamente se
benefician con esas prestaciones, y por eso se les denomina "beneficiarios" del servicio,
para distinguirlos de los usuarios de la clasificación anterior, v.g. son de este tipo los
que se encargan de la higiene ambiental, la ejecución de caminos, etc.

d) Según la naturaleza del vínculo que el órgano que presta el servicio tiene con el
jefe de la Administración del Estado que es el Presidente de la República (Art. 24
CPR), tenemos servicios públicos centralizados y servicios públicos descentralizados.
Los primeros son aquellos que dependen jerárquicamente del presidente de la
república, forman parte de la persona jurídica Estado y por ende carecen de

28
 personalidad jurídica y patrimonio propio. En cambio los servicios públicos
descentralizados son personas jurídicas de Derecho Público, distinta de la del Estado,
con patrimonio propio, y que no están sometidos la dependencia jerárquica del
presidente de la república. Pero como el Art. 24 señala que al presidente de la república
corresponde la Administración y jefatura del Estado, estos servicios públicos no son
autónomos, sino que tienen una vinculación con el presidente, pero no es una
vinculación de jerarquía. Este vínculo entre el jefe del Estado y los servicios públicos
descentralizados recibe el nombre de supervigilancia, llamada por otros "control de
tutela".

22. Creación, modificación y supresión de los servicios públicos considerados como

órganos

Como hemos visto, los servicios públicos están unidos indisolublemente a la

existencia de una persona jurídica de Derecho Público que tiene por objeto propender a la
satisfacción de necesidades de interés general. Como la personalidad jurídica nace en
virtud de una ley, es obvio que la creación de un servicio público es materia de ley. Esto
tiene importancia porque en función de esta solución, el presidente de la república no puede
por vía de la potestad reglamentaria autónoma o por simples resoluciones crear, extinguir
o modificar los servicios públicos.
Esto aparece dicho en la propia constitución cuando en el Art. 65 inciso 4° N° 2 dice
"corresponderá al presidente de la república la iniciativa exclusiva para: crear nuevos
servicios públicos u empleos rentados, suprimirlos o modificar sus funciones". Como vemos
es de iniciativa exclusiva del presidente de la república, o sea, la única forma de que el
congreso pueda dedicarse a su estudio es que sea presentada por el presidente de la
república. Esto es razonable pues es él el jefe de la Administración Pública.
Aquí se plantean algunas cuestiones de índole laboral, como por ejemplo la suerte
de los funcionarios de los servicios extintos ¿podrían oponerse a la ley?. Esto no es posible,
pero el estatuto establece una compensación para estos funcionarios que quedarán
cesantes.
En Chile existe la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del Estado por los
actos legislativos cuando ellos ocasionan daños a los administrados, es decir, los daños
que causa el Estado legislador.

23. Policía v/s Servicio Público

Sobre esta materia se han pronunciado varios autores, algunos de ellos dicen que
la policía administrativa y servicio publico se oponen. Otros dicen que existe oposición, pero
que no es absoluta, coinciden en que existe oposición, pues la idea fundamental de la
policía es el concepto de imposición, en cambio el nudo de la gestión de servicio público es
la prestación. La policía limita el ejercicio de la libertad de los administrados, en cambio,
en el servicio público lo fundamental es satisfacer necesidades. Pero esta oposición podrá
no existir, pues se dice que por ejemplo algunas funciones de utilidad pública deben ser
ejecutadas por los particulares y de no hacerlo actúa la policía, y también esta misma
función puede ser cumplida a través de prestaciones de órganos administrativos, por lo cual
ambas no son tan contradictorias.

24. c) Tercera actividad de la Administración: Actividad o gestión económica

Esta actividad la encontramos consagrada en el N° 21 del Art. 19 de la CPR, donde

encontramos dos reglas a considerar:

29
 La primera, de carácter general, se refiere a la libertad de emprendimiento en favor
de los particulares. La regla de excepción es que esta libertad de emprendimiento aveces
se le puede otorgar al Estado, a sus órganos administrativos. Para que ocurra esta situación
excepcional se requiere de una ley de cuorum calificado que la autorice, y para el caso de
que en esa actividad empresarial se le quiera permitir al Estado situaciones de beneficio,
trato preferente o especial, también ellas deberán contar en una ley de cuorum calificado.
De tal manera entonces que en nuestra realidad hay una reticencia frente al Estado
empresario, solo por excepción se permite aquello, y solo por excepción también se permite
un trato preferente o especial.
Esta actividad económica del Estado administrador también tiene un reconocimiento
legal en el Art. 6 de ley de bases de la Administración.

25. d) Cuarta actividad de la Administración: Actividad de fomento

Esta actividad la encontramos consagrada en el numeral 22 del Art. 19. De acuerdo

a este precepto la actividad de fomento del Estado se refiere a la facultad que se le reconoce
a este de otorgar o establecer beneficios, franquicias, incentivos, exenciones, gravámenes
especiales, etc. en favor de determinados sectores, actividades o zonas geográficas en la
medida en que el establecimiento de alguna de estas políticas tenga un fundamento
racional, lógico y equilibrado, que justifique su establecimiento. Lo que se prohíbe entonces
en materia de fomento son las discriminaciones arbitrarias que el Estado pueda adoptar en
estos actos. (Esta norma tiene una consagración más general en el artículo 19 n° 2 de la
CPR que establece el principio de igualdad ante la ley y prohibición de discriminaciones
arbitrarias).

CAPITULO II:
"LOC 18.575 DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO"

1. Antecedentes de su dictación

Esta ley se dicta en 1986, ya vigente la constitución de 1980, como cumplimiento a

la disposición del Art. 38. Con anterioridad la Administración en Chile en general estaba
organizada de una forma inorgánica con ausencia de reglas claras y precisas, con
permanentes conflictos de competencia entre los órganos de la Administración, todo lo cual

30
constituía un contexto que no podía seguir funcionando al alero de la nueva institucionalidad
jurídica que se estaba gestando a partir del texto constitucional de 1980. Así se dicta
entonces la ley 18.575 que fue publicada en el DO el 5 de diciembre de 1986.

2. Principios que inspiran esta ley de bases de la Administración

a) La Administración, hoy, debe ser concebida de manera científica, lo que supone

planificación, coordinación, desarrollos racionales, etc.
b) Concebir a la Administración como un instrumento respecto del gobierno, esto es, que
la función administrativa es instrumental, es un medio para la función gubernativa. Y, en
consecuencia, la función administrativa no constituye un fin en sí.
c) El reconocimiento de que la Administración del siglo XXI implica un fenómeno complejo
donde confluyen elementos jurídicos, administrativos, políticos y sociales.

3. Bases orgánicas de la Administración del Estado

Estas son definidas por Enrique Silva Cimma como “el conjunto de normas o ideas
matrices que han de servir a la organización y funcionamiento de los órganos de la
Administración del Estado”.

Las bases orgánicas que la doctrina administrativa de una manera bastante

uniforme reconoce son las siguientes:.

a) PRIMERA BASE ORGÁNICA: SUJECIÓN A LA CONSTITUCIÓN Y A LA LEY,

(PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL) O AL BLOQUE DE
JURIDICIDAD O LEGALIDAD POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN (PRINCIPIO
DE JURIDICIDAD).

A. Contenido de esta base orgánica.

1.- Tratándose de la sujeción a la Constitución y a la Ley, Constitucionalmente está

consagrada en el Art. 6 de la carta fundamental que establece que:

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República”.

Y luego indica que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, para finalizar
indicando que “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.

Esta base se recoge en el 2° de la LOCBGAE que señala:

“Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las

leyes”

Esta norma del artículo 6 de la CPR también ha sido considerada como la

consagración del Principio de Supremacía Constitucional. Desde el punto de vista de los
órganos del Estado se consagra la sumisión a la Constitución y a las normas dictadas en
conformidad a ella.

31
 Desde un punto de vista orgánico, la Constitución consagra este principio de una
manera amplia, aplicable a todos los órganos del Estado y, en una perspectiva particular,
esta base orgánica y los principios mencionados son también aplicables al Estado
Administrador, a la organización administrativa del Estado, sea respecto de órganos que
tienen consagración constitucional como la CGR, Banco Central (108), Gobierno y
Administración interior del Estado (110), Municipalidades (118), etc.; o a aquellos otros
órganos del Estado administrador que tienen un desarrollo no constitucional sino
meramente legal.

El encabezamiento de la organización administrativa en Chile, en una perspectiva

general, corresponde al presidente de la república (Art. 24 CPR), precepto que tiene su
correlato en el Art. 1º de la LBA, ahí se nos indica que el presidente de la república ejerce
el gobierno y la Administración del Estado entendiendo la noción de Administración en una
perspectiva sumamente amplia. Sin perjuicio de ello, y a partir de una concepción orgánica
del Estado administrador, la LBA señala un contenido de este organismo. Así en el inciso
2° del Art. 1 indica cuales son los órganos que integran al Estado administrador.

Por último, debemos mencionar que el presidente de la república tiene iniciativa

exclusiva para crear nuevos órganos integrantes de la Administración.

2.- El bloque de juridicidad o legalidad se ubica en conjunto en los artículos 6° y 7° de la

CPR:

Además del artículo 6°, ya transcrito, el artículo 7° prescribe:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a

pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.”

A su vez, el artículo 2° de la Ley 18.575 señala:

“Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las

leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el
ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”

Para la doctrina y jurisprudencia en general, estos artículos recogen en realidad el

Principio de Juridicidad. Hay que destacar lo dificultoso que es desterrar una expresión
tan arraigada como lo es el “Principio de Legalidad” más propio de un histórico “Estado legal
de Derecho” en que precisamente la ley se alzaba como la gran y suprema norma rectora,
considerándose a la Constitución como un mero programa jurídico y político. Es aceptable
el concepto de Principio de Legalidad como un uso y reconocimiento a la tradición, pero en
realidad se trata no del mero acatamiento de la ley, sino que al Derecho en general, a todas
las normas jurídicas, partiendo de la CPR y sus demás normas que deben dictarse

32
conforme a ella. Es más, si se observa el artículo 6° de la CPR ni siquiera se hace referencia
a la ley sino que a la “Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, quedando
relevada la ley sólo para determinar la infracción a la norma, en tanto que el artículo 7°
prohíbe atribuirse otra autoridad o derechos que los expresamente le hayan sido
conferidos, no sólo en virtud de las leyes sino que primero en virtud de la Constitución.

Ignacio de Otto señala que “El principio de juridicidad no expresa otra cosa que la
idea de una limitación jurídica del poder público, entendido el término limitación en un
sentido amplio. Se trata de una concreción del principio de Estado de Derecho, que exige
la limitación jurídica del poder del Estado, exigencia llevada a sus últimas consecuencias
con la sujeción del propio legislador a la Constitución. El principio de juridicidad impone, por
lo tanto, la exigencia de normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando actúa y
que de este modo la someten al Derecho.”

La doctrina tradicional hace referencia al Principio de Legalidad como una

“habilitación previa”, esto es, no sólo el acatamiento general de la Administración al Derecho
(Constitución y normas dictadas conforme a ella) sino que en general no cabe actuación
alguna de la Administración sin previa habilitación o apoderamiento para actuar, es decir,
si no hay potestad conferida previamente, la Administración no podrá actuar y punto. No
hay un “auto apoderamiento” de la Administración sino que sólo podrá hacer aquello para
lo que “previamente” fue expresamente autorizada a hacer y nada más. Es lo que se conoce
tradicionalmente como la doctrina de la “vinculación positiva” de la Administración al
Derecho.

Dicho de otra forma, la vinculación positiva refiere a la existencia de una habilitación

previa, por una parte, y la realización de aquello para lo que fue expresamente autorizada
la Administración, por la otra.

Desde luego, tratándose de las potestades discrecionales de la Administración, en

que ella tiene un poder o margen libre de apreciación dentro de ciertos límites para adoptar
la decisión, en realidad ese poder libre, se lo otorga, aunque sea en términos más
generales, la propia ley, que a su vez, debe estar conforme a la Constitución (más discutible
que sea habilitada por un reglamento, aunque normalmente existe una ley general
habilitante de esa potestad reglamentaria discrecional como se verá más adelante).

B. La aplicación directa de la Constitución.

Finalmente, tomando como base el artículo 6° de la CPR inciso 2°, se ha postulado

por un sector de la doctrina la denominada “aplicación directa de la Constitución”, que es
una consecuencia de la teoría de “Supremacía Constitucional” y la denominada “fuerza
normativa de la Constitución.

En efecto, si la Constitución ha penetrado el ordenamiento jurídico (consecuencia

del fenómeno de la “constitucionalización del derecho”), siendo, superior a norma
infraconstitucional en contrario (supremacía constitucional) y si, asimismo, es considerada
como norma jurídica, como norma de derecho (fuerza normativa) superior y suprema, es

33
claro que todos los destinatarios de ella están obligadas a acatar sus disposiciones, de lo
que puede resultar la aplicación directa de la Constitución.15

Ahora bien, atendido a que la norma constitucional goza de supremacía lo que

importa, como ya se ha dicho, que las demás normas deben conformarse a ella careciendo
de valor si pugnan con la misma, el problema se plantea cuando el juez ordinario se
encuentra con una norma legal que es la aplicable para resolver el conflicto, pero que estima
total o parcialmente contraria al texto constitucional. ¿Puede preterir la norma y aplicar el
precepto constitucional? ¿O debe enviar los antecedentes al Tribunal Constitucional a fin
de que resuelva la inaplicabilidad de la norma legal contraria a la constitución?

La problemática se plantea porque en principio, la solución estaría dada por el

artículo 93 inciso 1º nº 6 de la CPR que establece que: “Son atribuciones del Tribunal
Constitucional: 6º Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad
de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución” y más adelante, en su inciso 11º
indica que: “En el caso del número 6º, la cuestión “podrá” ser planteada por cualquiera de
las partes o por el juez que conoce del asunto”. En consecuencia, y atendido lo anterior,
ante la pregunta planteada, la solución a primera vista sería clara y sencilla: cuando el juez
ordinario se encuentre en la disyuntiva de aplicar una norma legal que estima contraria a la
Constitución, debería enviar los antecedentes al Tribunal Constitucional para aquél resuelva
la inaplicabilidad o no de dicha norma. Ello sin perjuicio que no sólo el juez “puede” enviar
dichos antecedentes sino que también las partes, al claro tenor de la norma constitucional
ya indicada. Sin embargo, esta tesis implicaría para algunos sostener que el artículo 6º de
la Constitución entonces no sería obligatorio para el juez, ya que se infringiría “la fuerza
normativa”, “eficacia directa” o “aplicación directa” de la Constitución.

Al respecto, hay un sector de la doctrina que señala claramente que en la hipótesis

que se está comentando, el juez está facultado para dar aplicación directa a la Constitución
sin estar “obligado” a enviar los antecedentes al Tribunal Constitucional, de manera que en
nuestro sistema se consagraría un “control difuso” de la constitucionalidad de la ley.

Una opinión contraria señala en síntesis que aun cuando la norma constitucional
señala que la cuestión de inconstitucionalidad “podrá” ser planteada, lo que llevaría a la
doctrina contraria a sostener que el control de constitucionalidad corresponde tanto al juez
ordinario como al Tribunal Constitucional, en realidad el concepto “podrá” –ya siendo un
argumento débil- hace referencia a la cuestión de conferir poderes competencias o
legitimaciones y no entregar opciones o alternativas. Además plantea que aceptar una
interpretación como la señalada por la doctrina contraria implicaría: 1.- ir contra lo
pretendido por las modificaciones constitucionales en orden a asegurar una jurisprudencia
constitucional especializada y uniforme; 2.- ir contra la tradición constitucional; 3.- dejar sin
efecto la norma en que el juez de oficio envíe los antecedentes cuando se dé el supuesto
constitucional; 4.- sería un contrasentido a la posibilidad de las partes de plantear la
cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

15 Se ha señalado que este fenómeno es el resultado de un neoconstitucionalismo que se gesta en

el marco de la crisis del Estado en el siglo XX y que aparece como un movimiento europeo, más
precisamente de la Europa continental que suele relacionarse con las Constituciones de Italia de
1947, Alemania de 1949, Portugal de 1976 y España de 1978 de carácter antipositivista,
propugnándose la constitucionalización del ordenamiento jurídico..

34
 Finalmente, en España García de Enterría y Fernandez indican que la Constitución
española no ha seguido el modelo kelseniano de justicia constitucional que en principio
limita sólo al Tribunal Constitucional hacer valer el carácter normativo de la Constitución.
Señala que han seguido el modelo americano de supremacía recogido también en el
alemán, destacando que el monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional es sólo de
rechazo o de expulsión de leyes que contradigan la Constitución pero no de cualquier
aplicación de ésta. Indican que no puede el órgano judicial declarar por sí mismo que una
ley es contraria a la Constitución declaración que le pertenece en exclusiva al Tribunal
Constitucional pero sí es suya la competencia de “considerar” que esa contradicción puede
producirse y, paralelamente, la de resolver la duda por la negativa, esto es, a favor de la
constitucionalidad abstractamente planteable. Estos autores esquematizan aquellas
facultades aplicativas de la Constitución por parte de los jueces ordinarios de la siguiente
manera:
1.- Les corresponde la facultad de enjuiciamiento previo de constitucionalidad de las leyes;
2.- Suya es la facultad de resolver ese enjuiciamiento previo en sentido positivo de
constitucionalidad de la ley;
3.- Les pertenece también el juicio de “posibilidad” de inconstitucionalidad de la ley en el
cual tienen la obligación de plantear la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal
Constitucional;
4.- Pero quedan fuera de esa obligación de remitir la cuestión al Tribunal Constitucional la
eventual inconstitucionalidad de reglamentos en que los jueces debe decidir por sí mismos;
5.- La misma solución respecto de los actos jurídicos privados o públicos;
6.- Finalmente los jueces están obligados a interpretar la conformidad con la Constitución
de todas las normas del ordenamiento jurídico en el momento de aplicación de dichas
normas.

C. La infracción al Principio de Juridicidad. La nulidad de Derecho Público.

Precisamente, el estudio fundamental del Principio de Juridicidad se realiza a

propósito de la sanción a su infracción, que en nuestro medio ha sido la denominada
“nulidad de Derecho Público”.

Se trata aquí de los actos administrativos emanados de la Administración, no en el

sentido de actos materiales sino que de actos jurídicos, que por infringir el Principio de
Juridicidad, son declarados nulos.

En realidad resulta muy difícil obtener una definición de nulidad de Derecho Público
precisamente porque depende de la forma en cómo ella se entienda por la doctrina y la
jurisprudencia.

En efecto, si la consideramos sólo desde el punto de los artículos 6° y 7° de la CPR

y como una sanción absoluta a toda contravención a dicho artículo, podría decirse que “la
nulidad de Derecho Público es la sanción establecida por la Constitución para todos
aquellos actos de los órganos del Estado que infrinjan el principio de juridicidad o
legalidad.” Aquí la definición es absoluta.

Crítica: El problema de esta definición radica en que es excesivamente amplia, ya

que todo acto en contra del principio de legalidad o juridicidad se sancionaría con nulidad

35
de Derecho Público. Sin embargo, esto no sería técnicamente posible. Por ejemplo,
supóngase un “acto procesal”, que en realidad es un “acto estatal” (ya que emana del
órgano judicial que claramente lo es) que fuere dictado por faltar alguno de los requisitos
del artículo 7° de la CPR (fue dictado sin previa investidura regular de sus integrantes, por
ejemplo, sentencia de segunda instancia dictada con ministros implicados, o con
recusación pendiente o integrada la Corte en contravención a la ley) o fuera de su
competencia (una sentencia ultra petita o extra petita) o fuera de la forma que prescribe la
ley (actos dictados en procesos en que se han faltado reglas de procedimiento). ¿Serían
actos nulos de Derecho Público? Porque son actos estatales (es más, en otros paíse como
España, el Derecho Procesal no es disciplina autónoma sino que forma parte del Derecho
Público). Claramente no, son nulidades “procesales” (ya sea la nulidad procesal
propiamente tal o invalidación de la sentencia por casación formal). Por lo tanto, esta
definición no es aceptabñe.

En un sentido más restringido, y según alguna jurisprudencia, tomando como base

sólo el artículo 7° de la CPR, “nulidad de Derecho Público es la sanción establecida
por la Constitución para aquellos actos de los órganos del Estado que han actuado
sin previa investidura regular de sus integrantes, fuera de su competencia, o fuera de
la forma establecida por la ley”.

Crítica: ¿Y qué pasa con las nulidades de fondo? Porque el artículo 7° solo
consagra nulidades formales, siendo en realidad que los mayores casos de nulidad de actos
administrativos son de fondo (desviación de poder, falta de motivos o ellos son insuficientes
o irrazonables, etc.) Entonces esta definición deja fuera las nulidades de fondo. (Incluso
Bermúdez ha llegado a decir que la nulidad de fondo que quedaría sería la nulidad absoluta
del artículo 1462 del Código Civil que señala que “hay objeto ilícito en todo lo que
contraviene al Derecho Público chileno…” Sin embargo, es norma se refiere a las
“declaraciones de voluntad” del acto jurídico de derecho privado que contravengan el
Derecho Público, no de los actos administrativos).

Por ello se plantea que las nulidades deben ser reguladas por sus respectivas
disciplinas.

En consecuencia, en un sentido más doctrinario y en relación a la teoría del acto

administrativo, y para nuestra disciplina de Derecho Administrativo, podría hablarse de una
“nulidad administrativa” como

“La sanción establecida por la Constitución o la ley respecto de todo acto

administrativo a que falten o se infrinjan alguno de los elementos o requisitos
esenciales para que dicho acto tenga validez, ya sea por falta o ilegalidad en la
competencia, en la investidura regular, en los motivos, en el objeto, en el fin, o forma
del acto”.

Debiera llegarse finalmente a este aspecto, y estudiarlo como nulidad administrativa

o nulidad de los actos administrativos, más que nulidad de Derecho Público.

Mientras en los países europeos, especialmente en Alemania, España e Italia, existe

un desarrollo jurídico, positivo y doctrinal, abundante y de importancia de la nulidad de los
actos administrativos, de tal manera que puede hablarse con propiedad de que existe un
sistema o teoría de nulidad de los actos administrativos, en Chile en cambio, las normas

36
que la Carta Política y la ley consagran son más bien escasas e insuficientes. Este hecho
origina una gran dificultad para entender cuál es y en qué consiste el régimen o sistema de
nulidad de Derecho Público.

Por otra parte, cabe destacar que el legislador no establecido una teoría unitaria
acerca de las nulidades administrativas. No existe una ley que establezca un tratamiento
único y general de la nulidad de los actos administrativos, por lo que una parte de la doctrina
ha intentado extraer del artículo 7° de la Constitución Política una teoría unitaria de la
nulidad con posiciones encontradas tanto a nivel de jurisprudencia como doctrina.

Entonces, el tratamiento de las nulidades por parte del legislador es disperso

estableciéndose su regulación y efectos en cada caso particular concretado por la norma
legal en distintos textos legales, sin perjuicio de elaborarse, a partir de esos casos, alguna
teoría más uniforme o general de las nulidades administrativas.

En efecto, tenemos por una parte una norma absoluta en el artículo 7° de la CPR
que establece que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” en tanto
que su inciso final establece que “todo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

Sin embargo, el tratamiento que el legislador le da a estas nulidades no es absoluto,

así por ejemplo:

1.- El artículo 63 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado regula la nulidad en la designación de una persona inhábil y los
efectos de esa designación. En efecto, dicha norma dispne:

“La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la

restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de
la inhabilidad no le sea imputable. La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la
validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la
declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que
hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia
inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba”.

2.- El artículo 13 inciso 2° de la ley 19.880 que establece las Bases de los Procedimiento
que rigen los actos de la Administración del Estado establece los requisitos de los vicios de
procedimiento o de forma que afectan la validez del acto administrativo. Dicha norma indica:

“El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo
cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato
del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”.

3.- El artículo 16 del Estatuto Administrativo regula los efectos de la actuación de un

funcionario que asumió sus funciones antes de que quedara totalmente tramitado el decreto
o resolución de nombramiento y éste ha sido observado por la Contraloría General de la
República. En efecto:

“El nombramiento, regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o

resolución o desde cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de

37
la República. Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones en una fecha
anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que
aquél señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o
resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la Contraloría General de la República.
Si este organismo observare el decreto o resolución, esta determinación será comunicada
al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las actuaciones del interesado
efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la remuneración que
corresponda”.

4.- La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades en su artículo 151 letra h) regula la

nulidad del acto impugnado en el reclamo de ilegalidad municipal, que no es propiamente
una nulidad de Derecho Público. Así señala:

“La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea

procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución
que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada…” (admite
una nulidad parcial, y la posibilidad de subsanar una omisión o reemplazarla).

5.- El artículo 144 del mismo Estatuto señala que “los vicios del procedimiento no afectarán
la legalidad de la resolución que aplique una medida disciplinaria, cuando incidan en
trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario”. Dicha norma
indica que:

“Los vicios del procedimiento no afectarán la legalidad de la resolución que aplique una
medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en
los resultados del sumario”.

En definitiva ¿Qué quedó del efecto absoluto de la nulidad de Derecho Público que
establece que “toda contravención” a ese artículo (art. 7°) es nulo? O bien Hay nulidad, pero
¿la regulación de sus efectos, están en la Constitución o en las respectivas leyes que
regulan la nulidad en los correspondientes casos?

En consecuencia, el tratamiento de las nulidades por parte del legislador es disperso

estableciéndose su regulación y efectos en cada caso particular concretado por la norma
legal en distintos textos legales, como ya se ha visto, sin perjuicio de elaborarse, a partir de
esos casos, alguna teoría más uniforme o general de las nulidades de Derecho Público. En
este punto, el profesor Alejandro Vergara Blanco sostiene que debiera hablarse más
propiamente de las nulidades administrativas que nulidades de Derecho Público, ya que se
trata precisamente de nulidades que acontecen en nuestra disciplina y no en otros ámbitos
del Derecho Público.

En conclusión, parece que, a estas alturas del desarrollo dogmático chileno en esta
materia, ya no es posible seguir hablando de “Nulidad de Derecho Público” para los casos
en que se pretenda obtener la nulidad de un acto administrativo. El concepto de “Nulidad
de Derecho Público”, pese a lo profundamente arraigado que está, con una jurisprudencia
y doctrina de más de treinta años contiene un error conceptual de partida, confundiéndose
el género con la especie. En efecto, decir “nulidad de Derecho Público” es tanto como decir
“nulidad de Derecho Privado”, pero a nadie se le ocurre decir que la nulidad civil es una
“nulidad de Derecho Privado”, sino que, a lo sumo, una especie de Nulidad de Derecho
Privado, como también lo sería, por ejemplo, la nulidad en materia de sociedades.

38
 Si la “nulidad de Derecho Público” es el género, entonces una especie de ella sería,
por ejemplo la “nulidad procesal” o la nulidad que implica “la casación” si se estimara que
el Derecho Procesal en estas materias forma parte del Derecho Público (en todo caso, se
trata de actos estatales); y del mismo modo, otra especie de nulidad de Derecho Público es
la “nulidad administrativa”, que debiera ser la forma correcta de denominarla, o bien,
derechamente hacer referencia simplemente a la “nulidad de los actos administrativos” .

Finalmente, cabe destacar que un sector de nuestra doctrina nacional hace una
distinción entre la nulidad y la invalidación de un acto o procedimiento administrativo.
En efecto, tanto la nulidad como la invalidación son dos formas de extinción anormal del
acto administrativo fundada en razones de ilegalidad del acto. Sin embargo la diferencia
entre ambas es que la invalidación es una ilegalidad del acto declarada por la propia
Administración Pública, en tanto que la nulidad es la ilegalidad del acto declarada por el
Juez.16 Es por ello que puede también señalarse que “la invalidación es el nombre que toma
la declaración de nulidad cuando es hecha por la propia Administración, que no por los
tribunales de justicia”17

De esta forma y si consideramos un concepto unitario de la nulidad en Derecho

Administrativo, puede decirse que cuando la nulidad de un acto administrativo opera en
sede administrativa, se habla de invalidación, en tanto que cuando aquella opera en sede
judicial, se habla propiamente de nulidad de Derecho Público aunque pareciera más
apropiado hablar de nulidad administrativa18.

1.- La nulidad de Derecho Público en la Doctrina.

Antes de centrarnos en la regulación jurisprudencial de la nulidad de Derecho

Público, (que en otros países se denomina nulidad de los actos administrativos) es bueno
conocer brevemente cómo la doctrina principalmente del derecho comparado ha elaborado
la teoría de las nulidades en el ámbito del Derecho Administrativo.

Así se distingue:

1. Posible inexistencia (aunque muy discutida)

El catedrático don Enrique Silva C. asegura que en Chile no hay inexistencia jurídica. El
tratadista Ramón Parada también plantea duda acerca de la conveniencia de tal doctrina.

2. Nulidad de pleno derecho.

16 Bemudez Soto, Jorge “Derecho Administrativo General”, Editorial Abeledo Perrot (Legal Publishing
Chile), Thomson Reuters, 2ª Edición, Santiago 2011, pág.130.
17 Moraga Klenner, Claudio, “Tratado de Derecho Administrativo, la Actividad Formal de la

Administración del Estado” Tomo VII (Rolando Pantoja Bauzá, Coordinador), Editorial Abeledo Perrot
Legal Publishing, Santiago 2010, pág. 266.
18 Concepto que ya está siendo discutido en el Derecho Administrativo, ya que algunos sostienen

(por ejemplo, el profesor Alejandro Vergara Blanco) que debiera hablarse de “nulidad administrativa”
más propio de la disciplina de Derecho Administrativo, que una “nulidad de Derecho Público”.

39
 Ella se reduce a operar en los casos de concurrencia de vicios groseros que
determina la ley. Ejemplos, actos provenientes de órganos manifiestamente
incompetentes. Igual cosa respecto de actos de objeto imposible o delictual o en los casos
que se prescinden total y absolutamente del procedimiento legal, o de las normas
esenciales para la formación del consentimiento.

Es, además, la nulidad de excepción, porque se encuentra limitada, como se

expresó, a los casos especiales de vicios groseros del acto administrativo previstos por la
ley, y que dan lugar a esta nulidad.(normalmente hay un catálogo que indica los casos de
nulidad de pleno derecho).

Respecto de ella, no es procedente ni la conversión ni la convalidación del acto

administrativo; el juez puede declararla de oficio y siempre, sin que obste a ello el transcurso
del plazo de prescripción; también la puede declarar la propia Administración; y los efectos
que tal nulidad origina, se retrotraen al instante del perfeccionamiento del acto nulo (ex
tunc).

3. La anulabilidad

Es la nulidad que constituye la regla general frente a los vicios del acto, esto es, para
todas aquellas causales que no dan lugar a nulidad de pleno derecho o no consistan en
irregularidades no invalidantes.

En lo que a esta nulidad concierne, puede tener lugar tanto la figura jurídica de la
conversión como la de la convalidación del acto viciado y aun la incomunicabilidad de la
parte viciada a otras sanas del mismo acto. La acción para solicitarla es prescriptible y el
juez sólo puede declararla a instancia de interesado, sin perjuicio de que la propia
Administración, de oficio o petición de interesado, pueda también invalidar el acto. Los
efectos de la declaración de nulidad se originan a partir de su declaración (ex nunc). Es por
ello que la sentencia judicial que declara la anulabilidad, a diferencia de la nulidad de pleno
derecho tiene carácter constitutivo y no retroactivo.

4. Irregularidades no invalidantes

Hay ciertos vicios que no dan lugar a la anulabilidad por tratarse de defectos de
menor entidad como serían irregularidades de forma que no priven al acto de los requisitos
indispensables para alcanzar su fin ni originen la indefensión de los interesados. En este
caso, habrá un acto irregular pero válido.

Importancia de esta clasificación.-

La importancia de esta clasificación para nuestro país, radica en que algunos

sostienen que en Chile no opera la nulidad de pleno derecho en materia administrativa,
sino que la anulabilidad (prof. Eduardo Cordero) ya que no hay texto legal que establezca
casos de nulidad de pleno derecho y el artículo 7° de la CPR, sólo establece un principio
general de nulidad y ha sido precisamente el legislador que en los casos concretos ha ido
regulando los efectos de la nulidad, que por no ser absolutos, demostrarían claramente que
sólo se trata de anulabilidades.

40
 Por otra parte, el profesor Jorge Reyes Riveros sostiene que el solo empleo de la
expresión "es nulo" no importa que se consagre la nulidad de pleno derecho

Sostiene que la doctrina y la jurisprudencia en Chile es coherente en propugnar que

la Constitución Política es un todo orgánico -de principios y preceptos-, lo que significa que
el sentido de cada una de sus normas debe ser determinado con la debida correspondencia
y armonía, y sin que se les considere aisladamente.

Señala que de acuerdo con este elemento interpretativo, habría que ponderar otras
disposiciones, además del artículo 7°, para averiguar si el constituyente ha establecido
ciertamente como única alternativa de sanción una nulidad ipso jure en caso de vicios de
los actos de las autoridades.

Lo precedentemente señalado se vuelve más necesario aún si se considera que el

inciso final del precepto citado, al decir que todo acto en contravención a este artículo es
nulo, no expresa que tal sanción opere de pleno derecho, es decir, su sentido no es claro.
El profesor Arturo Aylwin A., en intervención efectuada en seminario sobre el tema,
manifestó, además: "La propia génesis del artículo 7°, Don Juan Egaña incorporó en una
propuesta -se refiere a la Carta Política de 1833- la frase de pleno derecho, y no quedó así
en los textos constitucionales que, con variantes, han quedado establecidos en la
Constitución actual, la que emplea términos semejantes.

Finalmente señala que hay varias normas por considerar, destacándose el artículo
6°, expresando que si bien el principio de juridicidad se encuentra establecido en diversos
preceptos de la Ley Fundamental, en opinión de este autor el artículo 6° es el más genuino,
el más determinante, de tal elemento.

En primer término, toda conducta de los órganos del Estado queda sometida a la
Constitución Política, es decir, todo órgano del Estado y toda acción de ellos se encuentra
regida por el Código Político, y por ello el comportamiento de las autoridades debe respetar
ese texto.

En segundo término, los ordenamientos jurídicos distintos o diferentes de la Carta

Política y que esta prevé como la ley, los tratados internacionales, los actos de los
tribunales, los actos de control, los actos de la Administración, sean reglamentos, decretos
o instrucciones, etc., se hallan en el deber de observar la Norma Fundamental
sometiéndose a sus normas. Además todos estos órdenes jurídicos también deben ser
acatados por los órganos del Estado en su accionar.

Como puede advertirse, todos los elementos positivos de la juridicidad se

encuentran en esta prescripción y, por ello, es la más genuina norma de consagración del
principio de juridicidad.

Todavía el precepto del artículo 6° hace obligatorio a toda la comunidad nacional, y

con ello a las autoridades, el principio de juridicidad al establecer la obligatoriedad de la
Constitución Política tanto para gobernantes como para gobernados y con ello de todos los
órdenes jurídicos previstos en ella (llamado principio de bilateralidad).

Ahora bien, si se compara este precepto con el del artículo 7° -y no obstante que
ellos dos se complementan en gran medida-, fácil es advertir la mayor riqueza o extensión

41
o campo del primero, puesto que el segundo sólo se refiere a la investidura regular de los
integrantes de los órganos del Estado, a la competencia de dichos órganos y a los requisitos
exigidos por la ley.

Habida cuenta de estos antecedentes, sería posible entender cabalmente lo

dispuesto en el inciso 3° y final del artículo 6°. Este precepto comete al legislador determinar
"las responsabilidades y sanciones que generarán las infracciones a las normas de los
incisos 1° y 2° de tal artículo, es decir, al principio de juridicidad. Lo anterior importa que el
constituyente de 1980 -con gran sabiduría y prudenciaba ha preferido que por la vía de la
ley -y salvo algunas excepciones- se establezcan las diferentes sanciones, sean nulidades
u otros castigos y con la posibilidad de proceder en forma diferente para actos legislativos,
juridiccionales, administrativos, contralores u otros, y también para que se precise las clases
de nulidades y sus causas y efectos y aunque pudieran existir distintas sanciones a la de la
nulidad respecto de ciertas infracciones, como en el caso de las doctrinariamente llamadas
irregularidades no invalidantes.

En otro orden de consideraciones, sería preciso ponderar el hecho de que el artículo

6° mencionado es un nuevo precepto recién incorporado al texto primitivo de la Constitución
política de 1980, a diferencia del artículo 7° que, en sus dos incisos finales, es una norma
que proviene desde la Carta Política de 1833. Esta circunstancia importaría que el nuevo
precepto ha contemplado un distinto criterio, en cuanto a sanciones que el incumplimiento
del principio de juridicidad podría acarrear, es decir, que la nulidad no tendría
necesariamente que aplicarse en todos los casos de infracción, ni menos que ella opere
siempre de pleno derecho.

Al juicio precedente, también concurre el hecho de que las opiniones vertidas en el

seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política (1980) respecto del
artículo 7°, no son nada de precisas y más aún hasta contradictorias en lo que toca a la
nulidad de pleno derecho.

Así, en la primera fase de las discusiones (en julio de 1974) el acuerdo es el de

redactar la norma diciendo que todo acto que infrinja la norma de competencia es nulo, y
que la nulidades darán origen, entre quienes cometiesen las infracciones, a
responsabilidades y sanciones que se harán efectivas en la forma y modo que las leyes
determinen. Si bien es cierto hay opiniones, incluso del Presidente de la Comisión, en el
sentido de que se trataría de una nulidad de Derecho Público de pleno derecho, también
se defiende la posición de que la nulidad debe ser declarada, especialmente en lo concierne
al vicio por desviación del poder.

Posteriormente en julio de 1978, sesión N° 402, pág. 3210, la redacción del precepto
en lo que interesa dice: "Todo acto en contravención a este artículo es nulo, salvo que la
ley establezca otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención". No aparece
en las Actas mencionadas el porqué de la nueva redacción ni tampoco la razón de suprimir
la parte subrayada en el texto vigente.

Todavía digno es de considerarse el pensamiento del Comisionado señor Raúl

Bertelsen R., cuya opinión se tradujo en acuerdo de la Comisión en el sentido de que la
nulidad debía ser declarada y que mientras no mediara tal declaración el acto se aplicaba,
regía.

42
 Con estos antecedentes este autor estima que la historia fidedigna de la norma del
inciso 3° del artículo 7° de la Ley Fundamental no es un elemento determinante en resolver
la cuestión planteada. En la nota N° 16 se reproducen los antecedentes más relevantes de
la discusión en el seno de la Comisión de Estudios.

Por otro lado, no es posible olvidar los interesantes comentarios de los profesores
Arturo Aylwin y Pedro Pierry Arrau respecto de la interpretación del artículo 160 de la Carta
Política de 1833, equivalente a los incisos 2° y 3° del actual artículo 7°, quien manifiesta:
"... en el sentido que esa nulidad es una nulidad de pleno derecho, tiendo a discutir, porque
en realidad en la misma Constitución de 1833, en otro artículo, en el 158, se hablaba de los
actos del Presidente de la República, a requisición de ejército, general al mando, en reunión
del pueblo, y señalaba a continuación que esos actos eran nulos de nulidad de pleno
derecho lo que le hace pensar que si hablaba de nulidad de pleno derecho en el artículo
158, frente a requisición del pueblo y de los militares en armas, cuando en el artículo 160°
se hablaba de que el acto es nulo, obviamente no sería nulidad de pleno derecho, o sea,
daría la impresión de que podría la propia teoría de Soto Kloss revertirse en su contra en
ese punto.

En consecuencia, la sola frase en comento no significa que la nulidad a que se

refiere opere de pleno derecho. En primer término porque, como ya señalara el profesor
Silva Cimma, tal precepto no dice que es de pleno derecho. En segundo término, por cuanto
hay otro texto positivo que también usa una expresión semejante y sin embargo la nulidad
no es de pleno derecho sino debe ser declarada judicialmente. Así, por ejemplo, el artículo
10 del Código Civil prescribe: "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor,
salvo en cuanto designa otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención". En
este caso, no hay nulidad de pleno derecho, por cuanto por una parte es posible que la ley
señale otra sanción diferente de la nulidad, y porque la declaración de nulidad debe llevarse
a efecto por el juez (artículo 1683).

2.- La nulidad de Derecho Público en la jurisprudencia.

Desde el principio la teoría que veía a la nulidad de Derecho Público como una
acción constitucional, que operaba de pleno derecho, insanable, sin necesidad de
declaración judicial sino que sólo una constatación judicial de la nulidad e imprescriptible,
tuvo amplia difusión. (Teoría cuyo auge se debe al prof. Eduardo Soto Kloss) Ella no sólo
era atractiva por su simplicidad, sino que sobre todo por sus efectos. La jurisprudencia de
la Corte Suprema la acogió de manera uniforme durante la década de los ochenta, hasta la
década de los noventa.

| Sin embargo, desde finales de esa década la Corte fue ajustando el contenido de la
acción y ha atemperado los efectos del impulso inicial. En efecto, desde el conocido caso
Aedo Alarcón la Corte distinguió la acción de nulidad contra el acto, de los efectos
patrimoniales de su declaratoria. Para la primera hipótesis la declaró imprescriptible, para
la segunda aplicó las reglas generales de prescripción del Código Civil.

43
 En efecto, en el caso Aedo Alarcón, Paulina Raquel con Fisco (Corte Suprema,
7 de noviembre de 2000), se acoge la postura de la prescriptibilidad de las acciones
derivadas de la Nulidad de Derecho Público.

Se trata de la demanda planteada por doña Paulina Alarcón ejerciendo la acción de

Nulidad de Derecho Público contra el decreto exento n° 17 de 1978, del Ministerio del
Interior y del decreto supremo n° 576 de dicho Ministerio fundada en la privación de su
propiedad entre el 16 y 30 de septiembre de 1973 por fuerzas dependientes del Ministerio
del Interior, quienes tomaron posesión de dicho inmueble. Al igual que en otros casos,
señala que los decretos referidos carecen de base legal puesto que se basan –en definitiva-
en una errónea aplicación del D.L n° 77 de 1973. En efecto, La nulidad de estos decretos
se fundó en que el D.L 77 de 1973 –antecedente legal de los mismos- estableció las
causas y requisitos que debían concurrir para privar de un bien a un sujeto. El D.L n° 77 se
declara disueltos a partidos políticos, entidades, agrupaciones, facciones o movimientos,
asociaciones, sociedades o empresas de cualquier naturaleza; se les cancela la
personalidad jurídica, en su caso; y se traspasan sus bienes a dominio del Estado. Sin
embargo, el D.L nº 77 sólo era aplicable a los partidos políticos, agrupaciones similares y
empresas de cualquier naturaleza que pertenecieren a aquéllos, pero no a personas
naturales como sucedió en este caso.

El tribunal de primera instancia reconoció la Nulidad de Derecho Público de los

decretos y dio lugar además a la acción reivindicatoria y de indemnización de perjuicios
solicitados por la actora, rechazando las excepciones de falta de jurisdicción y prescripción
extintiva opuestas por el Fisco. En otras palabras, acogió la imprescriptibilidad de la
Nulidad. La Corte de Apelaciones por su parte, la confirmó sin modificaciones, el 9 de
diciembre de 1999. En contra de esta sentencia, el Fisco dedujo el recurso de casación
ante la Corte Suprema.

La Corte Suprema expresó que “…La doctrina en general ha considerado que esta
nulidad, por las características que presenta y el modo como está concebida en el
ordenamiento básico de la institucionalidad, opera de pleno derecho de modo que solicitado
al tribunal, éste, al asentar los elementos de hecho que representan una invasión de
potestades, no tiene otra función que reafirmarla, constatando su existencia y siendo así,
no puede aplicársele las normas generales de Derecho Privado sobre prescripción de las
acciones. Asimismo, al no existir norma alguna que consagre lo contrario, cabe llegar a la
conclusión que esta nulidad es imprescriptible, debido a que no es posible aplicar esta
causal de extinción de las acciones y derechos sin una norma legal que la establezca”
(Considerando 7°). Aquí la Corte mantiene la misma línea jurisprudencial en cuanto a la
imprescriptibilidad de la acción de Nulidad.

Sin embargo, al referirse a las acciones derivadas de la nulidad, la Corte efectúa un

giro en su doctrina: “Que, por el contrario, las acciones reivindicatoria y de indemnización
de perjuicios que también se han deducido por la actora, como derivadas de la anterior de
nulidad de Derecho Público… son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los
aspectos materiales y monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaración
de nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los
plazos de prescripción establecidos al respecto por el Código Civil…” (Considerando 8°);
“Al respecto debe recordarse que sus artículos 2514 y 2515 disponen que las acciones se
extinguen por el sólo transcurso del tiempo, bastando para ello el lapso de cinco años para
las acciones ordinarias”. (Considerando 9°).

44
 “…Por lo cual acierta la demandada al afirmar que las acciones patrimoniales
intentadas en autos se encuentran extinguidas en virtud de haber operado a su respecto la
prescripción extintiva descrita en el artículo 2592 del Código Civil”.

Fue justamente este fallo el que desató la indignación del profesor Eduardo Soto
Kloss en su artículo “Comentario a sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de
Justicia que declara prescriptible la acción de nulidad de Derecho Público” en la
revista “La Semana Jurídica”, n° 7, del 25 diciembre de 2000 a 1 de enero de 2001. A
continuación se expondrán los argumentos más relevantes de este comentario.

Soto Kloss señala que el fallo “cae en un vicio de incoherencia lógica, que lo hace
contradictorio, y por tanto, no se sustenta en una verdadera fundamentación; es más: acoge
una casación en el fondo incurriendo ella misma en un vicio de casación (“Contener
decisiones contradictorias” artí. 768 n° 7 CPC)”

“En efecto, el considerando 7° reiterando una línea jurisprudencial frecuente,

constante y firmemente asentada por la Corte Suprema, afirma… que la nulidad de Derecho
Público es una nulidad de fundamento constitucional, porque opera de pleno derecho, no
siendo procedente aplicar a su respecto “las normas generales de Derecho Privado sobre
la prescripción de acciones”, y no existiendo norma alguna que consagre lo contrario, esta
nulidad es imprescriptible. Hasta aquí la Corte Suprema reitera su planteamiento…”

“Pero lo curioso y sorprendente es que a considerando seguido (8°), en lugar de

seguir con el razonamiento formulado y continuar desarrollándolo, da un giro inesperado y
contrario a la lógica, afirmando que como se ha pedido por la demandante la restitución del
bien confiscado ilícitamente, y la indemnización de perjuicios consecuenciales por el daño
originado por el acto administrativo nulo, aquí sí que deben aplicarse las normas del
Derecho Privado por ser peticiones “de evidente contenido patrimonial” y, por tanto, las
disposiciones sobre plazos del Código Civil”.

“Y digo que es un giro incoherente, falto de toda lógica (y de la más elemental), por
cuanto si se afirma que la nulidad de Derecho Público es institución de fundamento
constitucional, y “base de la institucionalidad” (art. 7°), y con características tan típicamente
propias, como ipso iure e imprescriptible, a la que no es posible y resulta improcedente
aplicarle normas de Derecho Privado, no se ve cómo después de afirmarlo, se tiene la
parsimonia y la tranquilidad intelectual de afirmar, sin rubor alguno, que los efectos de esa
nulidad, como son el volver al Estado anterior a la dictación del acto nulo/restitución, y la
responsabilidad del Estado por los perjuicios/daño producido por dicho acto, sí son regidos
por el Derecho Privado”.

“… Y aquí no debe recordarse que la finalidad de la nulidad de Derecho Público es

doble: por una parte, es salvaguarda básica y fundamental de la “supremacía de la
Constitución” (arts. 6° y 7°); pero, también, es salvaguarda y defensa de los derechos
fundamentales de las personas, como expresamente lo reconocen el art. 1° inc. 4° y el art.
5° inc. 2° de la Carta Fundamental. Y los derechos fundamentales tienen su tutela, defensa,
garantía y protección en la propia Constitución, aún cuando tengan contenido patrimonial”.

“Peor aún si advirtiéramos semejante inepcia, (de la prescriptibilidad de las

acciones. Nota nuestra) por mera hipótesis, resulta que la imprescriptibilidad de la nulidad
de Derecho Público, que se admite sin problemas, quedaría en una inoperancia total, ya

45
que carecería de todo efecto en el Derecho, y con gravísimo agravio en la víctima del acto
nulo. Sería una farsa demasiado ostensible, impropia de un tribunal supremo, pero sobre
todo un escarnio evidente a los derechos de la propia víctima, y un reírse en su cara, bajo
pretexto de hacer justicia que a nadie sensato convence…”

Y finalmente, para no extendernos más, señala: “Ha de hacerse presente que el

planteamiento que hace el fallo que aquí comentamos en orden a distinguir la declaración
de nulidad de Derecho Público de un determinado acto administrativo que se impugna por
medio de esta acción constitucional (art. 7°), de sus efectos restitutorios e indemnizatorios,
ha sido expresamente rechazado por la Corte Suprema en Baltra Moreno (RDJ t. 95/1998,
2, 1, 116-121, considerandos 6° y 13) y por varios fallos que incidiendo en la misma materia
han confirmado sentencias que rechazan esta dicotomía de hacer aplicable la Constitución
a la nulidad de Derecho Público y el Código Civil a sus efectos”.

Ante esta crítica replica el profesor Pedro Pierry Arrau en su artículo “Nulidad de
Derecho Público: comentario a un comentario”, en la revista “La Semana Jurídica”, n°
11, del 22 al 28 de enero de 2001. En lo más relevante destaca:

“La posición del profesor sobre la nulidad de Derecho Público, que puede exasperar
y al mismo tiempo divertir a sus colegas y estimular intelectualmente a los alumnos,
haciendo interesante una cátedra tradicionalmente aburrida, tiene sin embargo una
particular gravedad cuando es acogida por los jueces. Peligrosa también, por cuanto, como
ha ocurrido, ha sido utilizada en diversos fallos para solucionar situaciones de evidente
injusticia, pero que ha dejado establecido un criterio jurisprudencial que después es seguido
en otro tipo de materias”.

“…Podemos imaginar las consecuencias que de este planteamiento podrían derivar

para la vida social. Pensemos, por ejemplo, que las liquidaciones de impuestos practicadas
hace sesenta años por el Servicio de Impuestos Internos a una institución, sean
impugnadas por nulidad de Derecho Público ante los tribunales y demandada la
responsabilidad patrimonial del Estado por dicha nulidad. ¿Podría alguien racionalmente
sostener que ello es posible o conveniente? Como he tenido la oportunidad de advertir, de
seguirse a Soto Kloss se podría llegar a declarar la nulidad de los actos administrativos que
traspasaron al Fisco los terrenos indígenas como consecuencia de la denominada
pacificación de la Araucanía y si bien, los propietarios actuales de los predios podrían alegar
la prescripción adquisitiva, al menos lugares como la plaza de Cañete o el cerro Ñielol de
Temuco, habría que devolverlos. Incluso, extremando las cosas, como un sacerdote que
escuchaba el tema manifestó una vez, la Compañía de Jesús podría demandar al Estado
por la expulsión ordenada hace varios siglos por el antecesor del Estado de Chile”.

“La prescripción es una institución universal y de orden público. La

imprescriptibilidad, en cambio, es excepcional y debe ser establecida para casos muy
especiales y por decisión expresa del legislador. La prescripción en general y también en
materia de Derecho Público, es absolutamente necesaria para la consolidación de las
relaciones y situaciones jurídicas, como forma de conseguir la seguridad, estabilidad y paz
social que busca la institución de la prescripción. El valor de la seguridad jurídica tiene
trascendencia no sólo para el propio individuo, sino que también para a sociedad a la que
pertenecen. La argumentación contraria lleva a la imposibilidad de consolidar situaciones o
relación jurídica alguna en materia de Derecho Público”.

46
 “La prescripción es por sobre todas las cosas, una institución estabilizadora. Está
reconocida por el ordenamiento jurídico con una perspectiva esencialmente pragmática, en
atención a que existe un bien jurídico superior que se pretende alcanzar consistente en
lograr la seguridad y certeza en las relaciones jurídicas”.

“… No se trata que el acto ilegal se transforme en legítimo por el transcurso del

tiempo. Siempre, cuando se pretenda aplicar, podrá ser desconocido por el juez… otra cosa
muy distinta es una acción directa encaminada a hacer desaparecer un acto de la vida
jurídica, que como ya hemos dicho, casi nunca se da en forma pura, o una acción
declarativa de derechos en que el fundamento de la acción sea la ilegalidad del acto, lo que
sí se encuentra sometido a las reglas generales de la prescripción. Así, por ejemplo, si un
particular pretende a otro cobrar un crédito que le otorga un acto administrativo ilegal
dictado hace veinte años, el juez podrá rechazar la demanda por ser ilegal el acto
administrativo en que se fundamenta. En cambio, si se entabla una acción de indemnización
de perjuicios porque un acto ilegal le produjo un daño hace veinte años, esa acción se
encuentra prescrita. La distinción puede ser sutil, pero es básica”.

“De acuerdo a lo expuesto. Lo que en realidad prescribe no es la nulidad de Derecho

Público, sino que la acción declarativa de derechos a favor de un particular. Estos derechos
prescriben en Chile, de acuerdo con las normas generales sobre prescripción ordinaria de
las acciones contempladas en el Código Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2497
que señala que las reglas relativas a la prescripción se aplican al Estado. Al referirse al
Estado, se utiliza un concepto más amplio que Fisco, que se refiere sólo a los efectos
patrimoniales, incluyendo por lo tanto, a toda la actividad administrativa. Es necesario
resaltar esta disposición, que ha sido dejada de lado en forma muy superficial por algunos
y que significa, al no aplicarla a la responsabilidad extracontractual y al Derecho Público
en general, restringir alusivamente su aplicación… No existe norma alguna en la
Constitución Política que le atribuya expresamente el carácter de imprescriptible a la acción
de nulidad de Derecho Público, y, en defecto de una norma de tal rango, debe estarse a lo
dispuesto en el artículo 2497 del Código Civil”.19

OTROS ASPECTOS DE LA NULIDAD.

En definitiva, parte de las razones de esta doctrina cambiante se deben a los vuelcos
jurisprudenciales que primero incorporó el ex Ministro Urbano Marín y en la actualidad el
Ministro Pedro Pierry, como en otras materias tales como la responsabilidad del Estado.

Por otra parte, sobre la perspectiva de las causales, la Corte desde principios de
2000, ha mantenido una regularidad a través de una serie de sentencias que en resumen
afirman que:

19Artículo 2497. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales,
y de los individuos particulares que tienen la libre Administración de lo suyo”.

47
(a) el texto constitucional no regula la nulidad de pleno derecho y por lo tanto requiere de
pronunciamiento expreso por parte del juez;

(b) la nulidad no es la única sanción que puede afectar al acto;

(c) no procede contra cualquier vicio, sólo operará en los establecidos en el inciso 1º del
art. 7º (Investidura, competencia y formas procedimentales y externas) según la
jurisprudencia.

En este punto el profesor Jorge Bermudez sostiene que la nulidad de Derecho

Público sólo procede por esas causales antes mencionadas, en lo referente a nulidades de
forma, mientras que tratándose de nulidades de fondo del acto administrativo, no podría
aplicarse el artículo 7° de la CPR. Entonces, sostiene que el artículo aplicable para las
nulidades de fondo sería el artículo 1462 del Código Civil que prescribe que hay objeto ilícito
en todo lo que contraviene al Derecho Público chileno.

En este aspecto, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado últimamente que la

ilegalidad interna de un acto administrativo no es constitutiva de nulidad de Derecho
Público, ya que recientemente la ha reconocido como causales de esta acción aquellas
generalmente reconocidas por la literatura como constitutivas de anulabilidad, incluidas la
de violación de ley. Así las cosas, para la reciente jurisprudencia de la Corte son casuales
de nulidad de Derecho Público pero entendida en un contexto de anulabilidad: la ausencia
de investidura regular del órgano respectivo, la incompetencia de éste, la inexistencia de
motivo legal o motivo invocado, la existencia de vicios de forma y procedimiento en la
generación del acto, la violación de la ley de fondo atinente a la materia y la desviación de
poder.

Finalmente, un aspecto en el cual la Corte se ha detenido últimamente es la

legitimación para ejercer la acción. Mientras en una primera etapa admitió una legitimación
amplia asimilando esta acción a la de enjuiciamiento objetivo del acto, en el último tiempo
la Corte ha decidido restringir dicha legitimación en el entendido que el que puede recurrir
de nulidad de Derecho Público es el que tiene un derecho o interés legitimo afectado de
carácter significativo y a quién beneficia la declaratoria de nulidad.

b) SEGUNDA BASE ORGÁNICA: LA COMPETENCIA Y LA UNIDAD

ADMINISTRATIVA

Esta base tiene alguna consagración en los Art. 7 CPR, 2° de la LOCBGAE y 5

LBA.
Este principio tiene por finalidad que las funciones de los diferentes órganos del
Estado se determinen o precisen con tal exactitud o claridad que no se produzcan los
llamados "conflictos de competencia", además de lograr, por cierto, un desarrollo de
funciones más eficaz y eficiente en la atención de la necesidad pública.

A. La competencia administrativa

48
 Es el conjunto de funciones y atribuciones que la ley le ha otorgado a un órgano de
la Administración para satisfacer las necesidades públicas o el interés general. La
estructuración del Estado administrador, la cantidad de sus órganos, va a depender
fundamentalmente de la concepción que una sociedad política tenga sobre la mayor o
menor injerencia del Estado en el desarrollo y existencia de las personas, de tal manera
que en sociedades de corte esencialmente liberal el Estado y sus órganos tendrán un papel
o función mínimo, residual, a diferencia de otras realidades en que a partir de una
concepción más socializante el porte y la presencia del Estado en la vida común de los
individuos será mayor.
Independientemente de lo expuesto y en cualquiera de las situaciones en que se
esté, lo importante en materia de competencia es que el Estado y sus órganos tengan sus
facultades y deberes claramente delimitados, ya que solo así podrán abordar de manera
eficiente y eficaz la satisfacción de la necesidad pública que es finalmente lo que interesa
y el fin del Estado administrador.
De una manera más precisa, la delimitación y establecimiento claro de la
competencia supone ventajas en la actuación pública que dicen relación con la atenuación
de conflictos de competencia, un funcionamiento más expedito y oportuno, una reducción
de la llamada burocracia al interior del Estado, un mejor servicio al cliente del Estado
(administrado), y un mejor control de la actuación pública y la consiguiente determinación
de responsabilidades.
La competencia de los órganos equivale a la capacidad de las personas del Derecho
Privado, ya que es la competencia del órgano lo que le permite a este actuar válidamente
en el campo del derecho. Esta competencia, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho
Privado, es limitada, es restringida, ya que en el ámbito público es posible realizar solo
aquello que la ley permite.

 Elementos determinantes de la competencia

Estos elementos, la doctrina de manera uniforme los identifica como: el territorio, la

materia, las atribuciones o poderes jurídicos y el grado jerárquico.

 El Territorio: Este elemento se refiere al ámbito espacial, geográfico, en el cual el

órgano va a desarrollar sus prerrogativas o facultades. Conforme a este elemento se
produce una gran distinción en el ámbito de la organización administrativa, en que se
distingue entre entes de tipo centralizado o descentralizado.

 La materia: Es el conjunto de tareas, cometidos o funciones que el ordenamiento

jurídico le encarga o entrega a un órgano de la Administración. Así entonces la materia
corresponde al contenido sustancial de la competencia, a lo que el ordenamiento
jurídico le permite o no hacer a un órgano administrativo y a qué ámbito de necesidad
pública le corresponde dirigir su actuación, ya que a cada órgano del Estado
administrador se le encomienda la satisfacción de una parte o porción de la necesidad
pública, de la cual se le hace responsable, y por lo tanto, no responde de la satisfacción
de toda la necesidad pública. En definitiva este elemento de la materia indica o se refiere
a qué es a lo que se va a dedicar el órgano y a lo cual va a comprometer todos sus
esfuerzos, recursos y personal. Este elemento obedece a la pregunta ¿para qué se crea
el órgano?

 Las atribuciones o poderes jurídicos: Naturalmente nada se obtiene con los

elementos anteriormente examinados si no se le otorgan también al órgano potestades
o atribuciones para llevar a cabo su actuación, para cumplir con su tarea de satisfacer

49
 aquella porción de necesidad pública encargada. Las atribuciones o potestades son el
conjunto de facultades, prerrogativas o potestades que el ordenamiento jurídico otorga
a cada uno de los órganos de la Administración para cumplir los fines asignados.
También se ha dicho que las atribuciones o poderes jurídicos son los instrumentos
jurídicos a través de los cuales los órganos responden a sus funciones. Por ejemplo,
para alcanzar sus fines o cumplir sus funciones, el órgano puede celebrar contratos o
expropiar. Este elemento obedece a la pregunta ¿cómo?

Ahora bien, debe quedar claro que función NO ES LO MISMO que atribución.
La función que es la materia, es el cometido, tarea que tiene el órgano para alcanzar
sus fines, en tanto que la atribución es el mecanismo o instrumento para que el órgano
cumpla su función. así por ejemplo, una de las funciones de la Municipalidad (materia)
es el aseo y ornato de la comuna (art. 3° letra f) y para llevarlo a cabo puede “contratar”
(atribución) con un tercero. Así, no es función de la Municipalidad el celebrar contratos
pero sí es función el aseo y ornato. Por otra parte el instrumento jurídico de que se vale
la Municipalidad para cumplir su función es, por ejemplo, celebrar contratos, o
expropiar.

 El grado jerárquico: Este elemento se refiere a la posición que el órgano ocupa dentro
de la organización administrativa general del Estado, y por el cual es posible precisar si
un determinado ente público va a conocer y resolver de un asunto de manera definitiva,
de manera preliminar, etc. En el fondo este elemento se refiere a si un órgano de la
Administración va a conocer en único, primero o segundo grado. También se ha incluido
como grado “el momento” que de acuerdo a la ley le corresponde actuar a un órgano.

La improrrogabilidad de la competencia.

La competencia administrativa tiene una característica muy destacada, muy

significativa, que es su improrrogabilidad, y esto quiere significar que desde un punto de
vista orgánico los órganos administrativos no pueden transferir a un órgano diferente las
competencias que les ha otorgado la ley. Igual regla opera desde un punto de vista
funcional, esto es, que entre agentes públicos tampoco puede haber transferencias de
competencia.

 Excepciones a la regla de la improrrogabilidad de la competencia del órgano

administrativo

Sin embargo en forma excepcional y desde el punto de vista del funcionario existen
dos situaciones de especiales a considerar: la llamada abocación y la delegación:

a) La avocación
Es una figura administrativa, que permite a un agente jerárquicamente superior
atraer para sí el conocimiento y resolución de una materia que es de competencia del
funcionario inferior. Esta figura puede operar de oficio, por iniciativa del superior o puede
operar también a requerimiento de interesado por la interposición de un recurso. En doctrina
está bastante consensuada la figura de la avocación, y en el medio nacional se reconoce

50
su existencia no obstante que el ordenamiento jurídico (LBA) no la consagra expresamente.
Sus requisitos son:

- Que exista una relación jerárquica entre el agente superior e inferior

- Que el inferior no tenga competencia exclusiva en el conocimiento y decisión de esas
materias
- Que existe alguna norma de competencia o general que permita esta figura
- .Que no exista ley que prohíba la avocación
-

b) La delegación

Esta es aquella figura en que el superior se desprende de del ejercicio de parte de

su competencia, trasladándola o transfiriéndola a un agente inferior, es decir, es una
transferencia parcial y sobre materias específicas de la competencia. Esta figura tiene una
regulación expresa en el Art. 41 LBA cuando señala que el “ejercicio” de las atribuciones y
facultades propias podrá ser delegado. Entonces, la competencia en general no se puede
delegar, sino que sólo el ejercicio de una parte específica de ella. Requisitos:

- La delegación debe ser parcial y recaer en materias o cuestiones específicas

- Los delegados (funcionarios inferiores) deben ser de la dependencia jerárquica de los
delegantes. (agente superior)
- El acto administrativo delegatorio debe ser publicado o notificado, según el caso. Hoy
con la ley de procedimiento de los actos administrativos este tema está resuelto en el
sentido de que los actos de efectos particulares se notifican y los de tipo general se
publican.
- La delegación es esencialmente revocable, esto quiere decir que el superior puede dejar
sin efecto en cualquier momento la delegación del ejercicio de la competencia
efectuada, requiriendo tan solo que el acto revocatorio cumpla con las mismas
exigencias de publicidad o notificación antes realizado.
- La responsabilidad por las decisiones que se tomen o las actuaciones que se realicen
recaen en el delegado, en el inferior. (hay una modificación a las reglas del mandato del
Derecho Privado).
En el caso del delegante podrá también generarse responsabilidad por la falta de
fiscalización o control que como superior jerárquico está obligado a tener respecto de sus
subordinados.

 La delegación de firma

Dentro de la figura de la delegación, encontramos también la delegación de la

facultad de firmar, en este caso puede delegarse la facultad de firma por orden de la
autoridad delegante y sobre materias específicas.
Esta delegación de firma no modifica el régimen de responsabilidad, ya que las
consecuencias de lo actuado en este caso recaen sobre la autoridad a la cual pertenece la
facultad ejercida, esto es, del superior, del delegante, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiera corresponderle al inferior, al delegado, por el mal uso de la firma que se ha
delegado.
En definitiva en esta especie de delegación no se delega el ejercicio de ninguna
atribución, sino que tan solo se autoriza al subordinado a firmar por orden del superior, esta
es la razón que justifica la fijación de las responsabilidades. El ejemplo en la materia: Art.
35 inciso 2° CPR.

51
"Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse
por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley"

Para Soto Kloss, esta delegación de firma es claramente irregular, ya que no cumple
con los requisitos propios de una delegación y se ha desnaturalizado su sentido. (Utilizado
en origen para el caso que la autoridad tuviese un impedimento físico de firmar).

 Contiendas o conflictos de competencia Art. 39 LBA

No será examinado.

B. La unidad administrativa

Según el Art. 3 de la CPE: “El Estado de Chile es unitario”, lo que implica que el
Estado administrador es unitario. Este principio tiene expresión en la ley de bases a través
de:

1) La unidad del mando: Existe una autoridad responsable de la Administración del

Estado, la cual de una forma instrumental, actúa con la colaboración de los demás
órganos que cree la constitución y la ley.
Esta autoridad es el Presidente de la República, así lo señala el Art. 24 Inciso 1° de la
CPE “El gobierno y la Administración del Estado corresponden al Presidente de la
República, quien es el Jefe del Estado” y el Art. 1 inciso 1° de la ley 18.575 “El
Presidente de la República ejerce el gobierno y la Administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes”

2) La unidad estructural: La Administración en nuestro país es una sola que responde,

ya sea en una relación de jerarquía o supervigilancia, al presidente de la republica. La
Administración es una sola, la que puede organizarse centralizada o
descentralizadamente, lo que no resta vigencia al principio de la unidad del mando.
Este principio lo encontramos en el Art. 3 de la CPE. “El Estado de Chile es unitario. La
Administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”

3) La unidad de acción: Este principio implica que en su conjunto, pero cada uno en lo
que corresponda los órganos del Estado deben desarrollar su actividad con el fin de
alcanzar el interés general, a través del principio de la competencia.
El principio de la unidad de acción lo encontramos en el Art. 6 y 7 de la CPE y Art. 2 de
la ley de bases.
a) Dispone el Art. 6 de la CPE: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

52
 La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley

b) Dispone el Art. 7 de la CPE: Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades
y sanciones que la ley señale.

c) Dispone el Art. 2 de la ley de Bases: “Los órganos de la Administración del Estado

someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su
competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus
potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”

Los órganos que integran la Administración del Estado naturalmente deberán actuar
en forma coordinada con el objeto de evitar el mal uso o el doble uso de recursos en
tareas similares o iguales. Este principio se reconoce expresamente en el Art. 5 inciso
2° de la ley de bases que obliga a los órganos de la Administración del Estado a ejercer
sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, de manera que al
actuar cada órgano dentro de su competencia, debe buscar un mismo fin, evitando
conflictos de competencia.

. Los sistemas de organización administrativa.

Según el Art. 3 de la CPE La Administración del Estado será funcional y territorialmente

descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley. Se trata de un
mandato del constituyente, redactado en su actual texto en términos imperativos, no
obstante lo cual la mayoría de los órganos de la Administración del Estado se estructuran
en forma descentralizada.

Según el Art. 27 de la ley de bases de la Administración del Estado: “Los servicios públicos
serán centralizados o descentralizados”

Centralización administrativa.

"Cuando todas las funciones de Administración son realizadas directamente por el

poder central en todo el territorio, con su mismo patrimonio y personalidad jurídica. El
agente administrativo depende jerárquicamente del poder central y son nombrados y
removidos a voluntad del mismo, no posee poder decisional y solo es consultiva su labor.”
Ejemplo: el artículo 24° “El gobierno y Administración del Estado corresponde al Presidente
de la República, quien es el jefe del Estado”.

53
 Centralización es el sistema en virtud del cual los órganos de la Administración del
Estado se organizan de un manera jerárquica respecto del poder central, de tal manera que
estos órganos carecen de personalidad jurídica propia y patrimonio propio, realizando sus
funciones con la misma personalidad jurídica y patrimonio del Estado o poder central.

 Características del régimen de centralización administrativa

a) Está organizado piramidalmente de superior a inferior.

b) Existe una relación jerárquica en que el inferior debe seguir las instrucciones del
superior.
c) Carecen de personalidad jurídica actuando, por lo tanto, con la personalidad del Estado
y judicialmente como Consejo de Defensa del Estado.
d) Carecen de patrimonio propio, sus recursos son los que se le asignan en la ley de
presupuesto.
e) Estos órganos se encuentran, en la generación de sus funcionarios, sujetos a la
potestad de mando del superior. Cada nuevo funcionario que se integra al órgano
centralizado lo hace a través de un acto administrativo de nombramiento por parte de
la autoridad máxima.
f) En este tipo de órganos los funcionarios se encuentran sometidos a la potestad de
mando del superior, debiendo seguir las instrucciones y directrices que de él emanen.
La excepción a esto es la representación de la orden ilegal por parte del subordinado
a su superior.
g) Al superior le corresponde la potestad disciplinaria respecto de los inferiores en los
casos en que estos incumplan los deberes, prohibiciones y obligaciones que le asisten.
La responsabilidad funcionaria se hace efectiva mediante la aplicación de 4 sanciones:
la censura, la multa, la suspensión y la destitución.
h) El superior jerárquico goza de la facultad de revisión de los actos del inferior, pudiendo
dejar sin efecto una actuación de este último. Esto es llamado "jurisdicción retenida"
por la doctrina y puede operar tanto en el ámbito de la legalidad, mérito o de la
oportunidad de la actuación del inferior.
i) Como no tienen personalidad jurídica propia, todos los actos se realizan a través de la
persona del Estado, del fisco o del consejo de defensa del Estado.
j) El patrimonio debe gastarse exactamente como viene asignado en la ley de
presupuestos.
k) El presidente de la república tiene una responsabilidad general y difusa, denominada
poder - deber de fiscalización.

 Ventajas y desventajas de este sistema

a) Desventajas:
 Dilación, demora, retardo, en la toma de decisiones. Burocracia en sentido peyorativo.
 Poca efectividad en la atención de las necesidades regionales o locales ya que se tiene
una visión global, no focalizada.
 Aumento de los conflictos de competencia.
 No utilización de recursos humanos locales o regionales.

b) Ventajas:
 Mejor aprovechamiento de los recursos, hay un solo ente que lo distribuye, los asigna y
los regula. Se aprovecha la economía de escala.

54
 Existe la posibilidad de contar con recursos ilimitados, ya que se trabaja con el
patrimonio fiscal.
 Existe posibilidad de revisión de la decisión del inferior, lo que genera una mayor
defensa de los intereses de los administrados. Siempre habrá segunda instancia.

La Descentralización administrativa

Admite dos modalidades distintas: La descentralización administrativa territorial y la

descentralización administrativa funcional. La descentralización administrativa surge
como respuesta a los problemas que el exceso de centralismo trajo consigo.

Descentralización administrativa territorial

Cuando la Administración de los intereses de un región , una provincia o una localidad son
realizados por órganos independientes del poder central dotados de personalidad jurídica
y patrimonio propio, esta división atiende a elementos territoriales. ejemplo:
municipalidades.

Descentralización administrativa funcional.

Cuando la Administración es realizada por servicio públicos independientes del poder
central dotados de personalidad jurídica y de patrimonio propio distinto a los del Estado ,
destinado a labores específicas. ej: universidad de Chile.
Cuando a determinados órganos por el principio de la especialidad en la materia se le
otorgan competencias específicas para que las desarrollen con autonomía o independencia
del poder central. Así puede haber un órgano que descentralizado funcionalmente actúe
en todo el país.
La tendencia actual es que los órganos sean territorial y funcionalmente descentralizados,
ejemplo los servicios de salud.

 Características del régimen de descentralización administrativa

a) Estos órganos gozan de personalidad jurídica propia de Derecho Público interno.

b) Tienen también atribuciones o potestades públicas propias para cumplir sus funciones.
c) Tienen un patrimonio propio, el cual está formado por aquellos derechos que la ley les
permite obtener, o recursos que se le entregan vía ley de presupuestos, aporte por ley
especial, etc. No obstante la autonomía financiera de que gozan estos órganos, ellos
deben sujetarse al DL 1263 sobre Administración financiera del Estado que establece
algunas instancias de control.
d) La designación de las autoridades en estos órganos, en teoría, debieran ser generados
por elección popular. En nuestra realidad hay alguna mixtura, ciertas autoridades tienen
esta generación (alcaldes) y otros tienen una generación vía designación (Dirección
nacional del servicio civil).
e) Los funcionarios que ingresan a estos órganos son nombrados por la autoridad máxima
del órgano, a quien se le reconoce la potestad de nombramiento
f) Estos órganos, no obstante su autonomía, se encuentran sujetos a control y
supervigilancia administrativa. La supervigilancia (no subordinación) viene dada
fundamentalmente por el nivel central y el control, que puede ser de legalidad o mérito,

55
 está dado por mecanismos internos del órgano, como por órganos externos a él, tales
como la CGR o el propio poder judicial.
g) Estos órganos son creados por ley.
h) El superior tiene potestad de resolución de conflictos que se produzcan al interior del
órgano.
i) Potestad disciplinaria para aplicar sanciones administrativas a sus funcionarios en los
casos que corresponda.

 Ventajas y desventajas de este sistema administrativo

a) Ventajas:
 Cercanía con la autoridad.
 Órganos más ágiles en la solución de necesidades. (Menos burocracia)
 Debería aprovechar de mejor manera los recursos humanos y materiales periféricos.

b) Desventajas:
 Recursos limitados.
 Ausencia de controles jerárquicos. (revisión por el superior)

 Sistema de desconcentración administrativa. (Art. 3)

Se ha discutido por la doctrina si ella constituye una tercera alternativa de

organización administrativa o simplemente es una variante de alguna de las dos
previamente examinadas. La mayoría de la doctrina, de una manera correcta a nuestro
entender, se ha inclinado por la postura de que la desconcentración es tan solo una variante
de centralización administrativa, de tal manera entonces que en esta figura estamos frente
a un órgano de Administración centralizado con la particularidad de que, en virtud de la
desconcentración, se encuentra atenuada la característica de la jerarquía, que es propia de
dicha forma de organización.
La desconcentración es un fenómeno administrativo en cuya virtud un órgano que
forma parte de una organización jerárquica, disfruta de ciertas potestades o atribuciones en
forma exclusiva en aquellos casos en que la ley se los ha concedido en forma expresa.
también se ha dicho que es una variante dentro de la centralización administrativa. Cuando
la ley confiere competencias exclusivas de Administración a ciertos órganos del poder
central, actuando su agente administrativo con total libertad , pero en todos los demás
aspectos no contemplados en la ley mantiene absoluta dependencia del poder central.

Así entonces, al órgano desconcentrado lo encontramos inserto en la pirámide

jerárquica centralizada, pero con la innovación que ejerce facultades con independencia del
poder central otorgadas expresamente por ley, manteniendo su naturaleza centralizada
respecto de aquellas otras actuaciones que no se refieren a esa ley que expresamente le
ha otorgado facultades excepcionales.
De tal manera, en un órgano desconcentrado existen dos tipos de atribuciones o
poderes: los exclusivos o especiales sobre ciertas materias y concedidas por ley especial;
y las atribuciones o poderes generales o genéricas, otorgadas por la naturaleza centralizada
del órgano al cual pertenecen.
El ejemplo clásico de desconcentración son las SEREMI o las contralorías
regionales, pues si bien es un órgano autónomo y desconcentrado, carece personalidad
jurídica y patrimonio propio.

56
 Elementos de la desconcentración

a) Existencia de un órgano que forma parte de un sistema de centralización administrativa.

b) Debe existir una ley que otorgue competencia exclusiva respecto de una o varias
materias de tipo técnico
c) Que esta competencia exclusiva sea parcial. Si es total es descentralizado.
d) Entre el órgano desconcentrado y el superior se mantiene siempre una vinculación
jerárquica con exclusión de las facultades exclusivas.
e) El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio,
actuando con la personalidad y patrimonio del ente centralizado.

 Efectos de la desconcentración

Desde el punto de vista de los órganos que intervienen, la jerarquía administrativa

se ve limitada o disminuida, ya que ella no procede respecto de las materias
desconcentradas.
Y desde del punto de vista del propio órgano desconcentrado, su labor en las
materias con atribución exclusiva se vuelve más ágil, expedita y oportuna.

 Ventajas y desventajas de un órgano desconcentrado

En su competencia especial son las mismas que las del órgano descentralizado, y
en su competencia genérica son idénticas a las del sistema centralizado.

c) TERCERA BASE ORGÁNICA: DOTACIÓN DEL PERSONAL PARA QUE EL

ÓRGANO CUMPLA SUS FUNCIONES. ART. 38 CPR, 7 Y 43 LBA.

Esta base orgánica se refiere a que el personal que labora en la Administración del
Estado sea el adecuado desde un punto de vista de su calidad y cantidad para satisfacer
las necesidades públicas que el ordenamiento ha entregado a cada órgano de la
Administración.
En materia de personal público, todo lo relacionado con los funcionarios que prestan
servicios en la Administración del Estado se encuentra regulado fundamentalmente por los
estatutos administrativos, que son los cuerpos legales que norman las relaciones entre
funcionario y órgano. (la relación es estatutaria legal y no contractual como ocurre en el
ámbito laboral).
El texto base en la materia es el estatuto administrativo de los funcionarios públicos,
ley 18.834 con sus modificaciones; y el estatuto administrativo de los funcionarios
municipales, ley 18.883, también con sus modificaciones.
Sin perjuicio de que más adelante estudiaremos esta materia, donde se hablará de
función pública, diremos por ahora que en la actualidad nacional se distinguen cinco tipos
o calidades de funcionarios: los titulares, los a contrata, los de exclusiva confianza, los a
prueba, y el mal llamado "funcionario a honorarios".
Finalmente debemos consignar que la función pública en Chile se estructura
fundamentalmente a partir de los textos legales mencionados, si bien no agotan el tema, ya
que existen textos complementarios como reglamentos de calificaciones, normativas
internas de los órganos y algunos otros textos legales importantes (v.g. 19.296, que regula
las asociaciones de funcionarios públicos)

57
 Por último debemos consignar la atribución del Art. 65 inciso 4° de la CPR, en el
sentido de que es atribución exclusiva del presidente la iniciativa legislativa en relación con
la creación de nuevos servicio públicos o empleos rentados.

D) CUARTA BASE ORGÁNICA: LA JERARQUÍA

Es una relación de carácter jurídico administrativo, en virtud de la cual se vinculan

órganos y funcionarios en relación de superior a inferior con la finalidad de realizar sus
cometidos coordinadamente.
la Jerarquía se manifiesta en los artículos 24 de la CPR, artículo 1° de la LOOBGAE
y artículo 7° de la misma ley.

En la jerarquía administrativa se distingue entre jerarquía orgánica y jerarquía

funcional. La primera se refiere a la relación entre órganos del Estado (fundamentalmente
en los sistemas de centralización administrativa), en los que todos los órganos confluyen
en un jerarca superior; es una organización piramidal. En cambio la jerarquía funcional es
aquella que se refiere a la relación de dependencia existente entre los diversos funcionarios
que sirven a un órgano.
De acuerdo a lo expuesto solo la jerarquía funcional es propia de cualquier
organización administrativa y, en consecuencia, veremos los efectos que ella produce.

 Efectos de la Jerarquía

Se distingue desde el punto de vista de la autoridad jerárquica del superior y desde

el punto de vista de la subordinación del inferior.

a) Desde el punto de vista del superior. Se distinguen cinco prerrogativas:

- Potestad o poder de mando

En virtud de esta atribución se habilita a la autoridad superior para impartir órdenes a

los subalternos por medio de circulares, instrucciones, resoluciones, etc.
El poder de mando expuesto debe materializarse dentro de los marcos que la ley
permite. La autoridad superior, en virtud de este poder de mando, no está facultada para
dictar cualquier tipo de orden, se excluyen las ilegales o arbitrarias. Para el caso de que la
orden en cuestión sea ilegal o contraria a derecho, al inferior le asiste la facultad de ejercer
la figura de la representación. En virtud de ella el inferior puede representar al superior la
orden emitida. Representar significa manifestar, exponer al superior la ilegalidad o
contrariedad a derecho de la orden impartida.
Frente a la figura de la representación el superior tiene las siguientes alternativas:

 Reiterar la orden impartida: El inferior está obligado a cumplirla, quedando exento de

responsabilidad por los efectos que se generen, radicando toda ella en el superior.

 Retirar la orden impartida: En este caso el superior retira la orden del campo del
derecho, aceptando la representación formulada, no generándose, por tanto,
responsabilidad o efecto alguno.

58
 Insistir en la orden adecuándola a derecho: Esto es, realizando las modificaciones
necesarias a la orden impartida, para que ella quede conforme a derecho. En este caso
tampoco hay responsabilidad o efecto para el inferior.

Por último se debe consignar que habrá responsabilidad para el inferior en todos
aquellos casos en que habiendo recibido una orden ilegítima no procede a representarla.

La representación la encontramos en el artículo 62 de la ley 18.834 y 59 de la ley

18.883. (Estatutos administrativos general y de funcionarios municipales).

- Potestad de dirección y control (art. 11)

Esta atribución, permite a la autoridad superior adoptar decisiones relativas al

funcionamiento del órgano, que son obligatorias para los subordinados y que para el
superior significan, en forma paralela, ejercer un control jerárquico de la actividad del
inferior.

- Potestad disciplinaria

Esta se refiere a la facultad que tiene el superior de aplicar las sanciones indicadas
en la ley, a aquellos funcionarios que se han apartado del cumplimiento de sus obligaciones
o que han vulnerado las prohibiciones, deberes o incompatibilidades indicadas en la ley.
Esta potestad sancionatoria constituye un deber para el superior, ya que no es sino
manifestación del deber de fiscalización que el superior tiene respecto al inferior. Hoy día,
en virtud de las normas estatutarias (EA), las sanciones administrativas en nuestro
ordenamiento son la censura, la multa, la suspensión y la destitución.

- Potestad de jurisdicción retenida

Se refiere a la atribución que le asiste al superior para que de oficio o a petición de

interesado, mediante recursos administrativos, ejerza la facultad de modificar o dejar sin
efecto actuaciones administrativas dictadas por los subordinados, salvo en los casos en
que la ley atribuye a estos competencia exclusiva y excluyente.
Así, sin perjuicio de la actividad oficiosa del superior, los interesados, a través de
recursos administrativos, pueden obtener la revisión de una decisión adoptada por la
Administración en los casos en que se estime que ella es ilegal o adolece de falta de mérito
(inoportuna o inconveniente). Para el caso de que el superior acoja la postura del interesado
en virtud de la impugnación presentada, está facultado por ley para retirar del campo del
derecho totalmente el acto cuestionado, o bien para complementarlo o modificarlo de tal
manera que haya adecuación entre el acto y el derecho. (acto invalidatorio y/o acto
revocatorio).
Finalmente consignar que en nuestro país, y siempre en sede administrativa, la gran
regla general es la impugnabilidad de la actuación administrativa. (Art. 10 LBA en relación
con la ley 19.880 de procedimiento administrativo).

- Facultad de resolver conflictos de competencias. Art. 39 LBA

b) Desde el punto de vista de la subordinación del inferior. (Art. 7 y 11 LBA)

59
 Desde esta perspectiva la jerarquía funcional se manifiesta en el deber u obligación
de obediencia que les asiste a los inferiores, esto es, el deber de acatar, de sujetarse a las
ordenes e instrucciones dictadas por el superior.
Este deber de obediencia comprende lo que se denomina "obediencia reflexiva" que
se refiere al deber del inferior de analizar la orden impartida, contrastarla con el derecho y
representarla por escrito al jefe superior si la encuentra ilegítima con todas las alternativas
ya examinadas a propósito de la figura de la representación.
En doctrina se conoce también la llamada obediencia absoluta que se refiere al caso
del inferior que habiendo recibido una orden del superior está obligado a cumplirla sin que
se le reconozca la facultad de revisarla y menos de representarla. En nuestro país se
menciona por los autores que habría un solo caso de obediencia absoluta, en el CJM, para
los casos de actuación fundados en la fuerza mayor o el caso fortuito.

E) QUINTA BASE ORGÁNICA: LA DIVISIÓN DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS

Modernamente se distingue por la doctrina diversas funciones al interior del Estado.

Así se habla en la actualidad de función constituyente, función legislativa, función de
gobierno, función administrativa, función jurisdiccional, función de control y función
consultiva.
Dentro de la función administrativa vamos a distinguir entre la Administración activa,
Administración fiscalizadora y la Administración contenciosa.

a) Administración activa

Es aquella que tiene por objeto la satisfacción de las necesidades públicas que la ley le
ha entregado a los diversos órganos del Estado administrador.
La Administración activa admite a su vez sub categorías, distinguiéndose la función
ejecutiva, la función deliberante y la función consultiva.
La primera es aquella que se refiere y tiene como contenido la preparación y emisión
de las decisiones destinadas a producir efectos jurídicos en el campo del derecho, lo cual
se hace por dos vías: el acto administrativo y los contratos de la Administración, que a su
vez pueden ser contratos administrativos propiamente tal o contratos del derecho común.
La función deliberante. Esta es aquella que permite a cada órgano adoptar
decisiones en conformidad a la ley y que más tarde, en una etapa posterior, se concretarán
a través de la función ejecutiva.
La función consultiva es aquella que tiene por objeto asesorar a la Administración
activa en general (función ejecutiva y deliberante), mediante opiniones, informes jurídicos
y/o dictámenes.

b) Administración fiscalizadora

Esta discurre en un doble ámbito. Por un lado se refiere a fiscalizar la legalidad de

la actuación, y por otro a fiscalizar el mérito de la actuación.
En el primer ámbito, desde el punto de vista de la legalidad, se señala que
efectivamente a la Administración le corresponde por esencia fiscalizar el control de la
legalidad o la actuación conforme a derecho de su propia actividad administrativa. Y desde
un punto de vista orgánico este control se descompone en el control interno y control
externo. El primero está dado fundamentalmente por el control que ejerce el superior
jerárquico, como también las unidades o estructuras especializadas del órgano en esta
materia, como lo son por ejemplo las unidades de control en el ámbito municipal. En el

60
segundo encontramos en nuestro medio fundamentalmente dos instancias o actividades
como son el control que realiza la CGR, y el que realiza la función u órgano judicial.
El segundo aspecto es el que se refiere a la fiscalización del mérito. Dice relación
con el ejercicio de la función fiscalizadora referida a la eficiencia de la actuación
administrativa. Este control es ejercido por la autoridad superior del órgano.
En esta materia, en lo que se refiere a la fiscalización del mérito en la actuación
administrativa, tradicionalmente se enseña que ni la CGR ni la función judicial tenían
competencias revisoras o fiscalizadoras en el ámbito de la gestión administrativa. En
cambio, la Administración si puede fiscalizar el mérito, como indica el Art. 11 inciso 2° de
la ley 18.575 y el Art. 62 N° 8. En el caso del órgano judicial la gran vía es el recurso de
protección por la vía de la arbitrariedad del actuar de la Administración aunque aquí no es
un control de mérito sino que de legalidad o juridicidad ya que lo arbitrario, al final de
cuentas, también constituye una ilegalidad por lo dispuesto en los artículos 41 inciso 4° y
11 inciso 2° de la ley 19.880, el primero, que exige que las decisiones administrativas sean
fundadas, y el segundo que los actos administrativos de contenido desfavorable deben ser
motivados, en tanto que los artículos 2° y 53 de la ley 18.575 proscriben el abuso o exceso
de potestades, en el caso del primer artículo, y exigen razonabilidad en las decisiones, en
el caso del segundo.
El control de legalidad no solo dice relación con la sujeción a la ley, sino a derecho,
entendido en un sentido amplio.
En el caso de la CGR, el artículo 21º B señala que “La Contraloría General, con
motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito
o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”, pero sí puede controlar,
como lo está haciendo actualmente, la “legalidad de fondo” de la Administración a través
del control de la motivación, razonabilidad, y fundamentación de los actos administrativos
(los artículos 41 inciso 4° y 11 inciso 2° de la ley 19.880, y los artículos 2° y 53 de la ley
18.575 ya mencionados) y la “interdicción de la arbitrariedad” como lo ha indicado en
algunos de sus dictámenes, sobre la base del artículo 19 n° 2 de la CPR que consagra la
igualdad ante la ley, y que por tanto, rechaza toda distinción arbitraria.

c) La Administración contenciosa

Esta faceta de la Administración se refiere al ejercicio que corresponde a tribunales

administrativos de conocer y resolver los conflictos que surjan entre los particulares y la
Administración.
En esta materia hay claramente dos posturas en la materia. Está la escuela
continental, que señala que estos conflictos deben ser conocidos y resueltos por tribunales
especiales, en un procedimiento especial contencioso administrativo. Y por otro lado está
la escuela anglosajona o insular que postula que estos conflictos deben ser conocidos y
resueltos por la judicatura común u ordinaria. En nuestro país, de manera histórica, se ha
declarado la existencia de tribunales contencioso administrativos, no operando estos nunca
en la práctica, lo cual ha significado que en nuestra realidad termine aplicándose en los
hechos la jurisdicción ordinaria no especializada.

F) SEXTA BASE ORGÁNICA: RECURSOS PÚBLICOS ADECUADOS PARA LA

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.
(ART. 65 1° Y 2°, 32 N° 20 Y 100 CPR, DL 1263)

La regla en el ámbito de los recursos públicos es que ellos sean los suficientes y
necesarios para satisfacer adecuadamente el interés general que a cada órgano

61
corresponde. La realidad, en cambio, demuestra que ello no siempre es así y que en
algunas ocasiones se producen carencias en el presupuesto de los órganos públicos.
Sin perjuicio de ello, y en lo que se refiere al uso o inversión de los recursos, estos
siempre deben ser gastados o usados en la forma y términos que la ley autoriza. Aquí existe
el principio de la legalidad del gasto, que se traduce en la necesidad de que los recursos
sean utilizados en la forma y términos en que se refiere la ley o el presupuesto pertinente,
y siempre previa orden de autoridad competente. De lo contrario no se efectuará pago
alguno. Así lo indica el Art. 100 CPR en materia de tesorería. En esta fiscalización, para los
efectos de obtener el cumplimiento de la legalidad del gasto, tiene atribuciones la contraloría
de acuerdo al Art. 98 CPR.
Por excepción encontramos en nuestro medio el decreto de emergencia económica
del Art. 32 N° 20, que faculta en forma excepcional al Presidente de la República, con la
firma de todos los Ministros de Estado, decretar pagos no autorizados por ley, y ello para
atender necesidades impostergables en los casos o supuestos que la norma indica y con
un tope o límite del 2% del monto de gastos que autoriza la ley de presupuestos.
Finalmente se consigna que la responsabilidad en el uso de los recursos públicos
se hace efectiva, en nuestro medio, a través de la CGR, por medio de un procedimiento
contencioso administrativo especial, que es el juicio de cuentas.

G) SÉPTIMA BASE ORGÁNICA: CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN

La teoría indica que los órganos del Estado administrador debieran, en forma
permanente y sin excepciones, actuar siempre conforme a la constitución y a la ley. Sin
embargo, esta premisa básica resulta transgredida por la realidad. La praxis nos demuestra
que los órganos del Estado administrador, por distintas razones, terminan actuando al
margen precisamente de la constitución y la ley.
Considerando esta realidad es que la propia ley establece de manera importante el
principio del control. En una perspectiva general existen varios tipos de control, siendo el
que nos interesa el jurídico, y este se destina a obtener que los órganos del Estado
enmarquen su actuación dentro de la constitución y la ley.
En esta perspectiva de necesidad del control, un sector de la doctrina cuestiona que
este deba practicarse a priori, en forma preventiva a que se produzcan los efectos jurídicos
de la actuación administrativa, ya que según, esta postura, un control en ese momento
afecta la actuación administrativa, pues le resta eficiencia y eficacia.
Otro sector, por el contrario, estima peligroso dejar a la Administración con un control
solo posterior a que el acto produzca sus efectos, ya que se pueden vulnerar en forma grave
derechos de particulares.
En definitiva el tema se ha resuelto estableciendo técnicas de control jurídico
amplias que, para algunas actuaciones administrativas, suponen fiscalizaciones
posteriores, y para otras suponen revisiones previas o anteriores a la eficacia del acto en el
campo jurídico.

 Clasificaciones de control:

a) Atendiendo al objeto
Se distinguen controles de mérito y de legalidad.

b) Atendiendo a la oportunidad en que se ejerce el control

Preventivo o a priori y control posterior o a posteriori. El primero es aquel que se
realiza antes de que el acto produzca efectos jurídicos en el campo del derecho, con la

62
finalidad de evitar un acto ilegítimo, inoportuno o inconveniente. El ejemplo típico en Chile
es la toma de razón por parte de la CGR de ciertos actos.
El control a posteriori es aquel que se realiza con posterioridad a que los efectos del
acto han llegado al campo del derecho. La finalidad que este persigue es retirar del mundo
jurídico actuaciones ilegales, si así corresponde, o que ya no satisfacen el interés general.

c) Desde el punto de vista de quién ejerce el control

Distinguimos control interno y externo. El primero es aquel que se realiza por la
autoridad superior del órgano y las unidades internas especializadas en esta función que
puedan existir. Y en el control externo, este es o puede ser administrativo o jurisdiccional.
En el caso administrativo lo ejerce la CGR y en el caso jurisdiccional los tribunales ordinarios
de justicia.

EL Control Jurídico de la Administración: Contraloría General de la República"

Está tratada en la Constitución en los Art. 98 y siguientes (memorizar). Junto con la

consagración constitucional, existe una ley orgánica de la contraloría que es la 10.336 de
1965, que organiza y establece las atribuciones de este órgano.

1. Funciones Generales

a) Velar por el respeto al principio de legalidad o juridicidad (trámite de toma de razón)

b) Proteger el patrimonio público
c) Practicar el juicio de cuentas. (no se verá)

2. Funciones específicas

a) Potestad de emitir dictámenes e instrucciones.

b) Efectuar auditorías o inspecciones.
c) Llevar la contabilidad general de la nación.
d) Fiscalizar el cumplimiento de las normas estatutarias.
e) Labores de apoyo a la Administración.
f) Recopilación y actualización de textos legales.

3. Estructura de la contraloría

Es un órgano centralizado que se encuentra desconcentrado a través de

Contralorías Regionales. Está a cargo de un Contralor General que es designado por el
Presidente de la República, con acuerdo del senado, adoptado por los 3/5 de sus miembros
en ejercicio, y que debe cumplir con los requisitos y condiciones que se establecen en la
constitución y la ley.

4. La toma de razón

Es una comprobación de constitucionalidad y legalidad que hace el órgano contralor,

respecto a un acto administrativo concreto (entendido en un sentido amplio), en relación
con el ordenamiento jurídico aplicable a ese acto.
Así entonces, la toma de razón, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica,
tiene una impronta certificatoria.

 Fuentes de la toma de razón

63
 El trámite de toma de razón puede tener su origen en la Constitución, en una norma
legal o en una resolución que dicta el Contralor General de acuerdo a las facultades que su
ley orgánica le permite. En la actualidad esta resolución es la número 520 publicada en el
DO el 14/12/1996, en la cual se señala aquellas actuaciones que, en concepto del Contralor
General y sin perjuicio de las otras fuentes ya mencionadas, deben quedar sujetas al trámite
de toma de razón. Respecto a la resolución 520 (que está modificada), al revisar su
contenido se observa que lo efectuado por el Contralor General es lo contrario a lo normado
por la ley, ya que la resolución indicada establece como regla general la exención del trámite
de toma de razón, y como excepción su procedencia. Lo que buscó la ley al dar esta
atribución al contralor fue precisamente lo contrario.

 Actitudes de la contraloría en la examinación o control de un acto

a) Determinar que existe conformidad entre el acto y los elementos jurídicos. En este caso
va a tomar razón y el acto quedará totalmente tramitado.

b) Tomar razón con alcance. Esta actitud no la contempla la ley, sino que está dada por la
costumbre del órgano de control. En este caso la CGR estima que el acto se ajusta al
ordenamiento jurídico, toma razón, pero sin embargo le hace presente al órgano de
ciertos aspectos del mismo que es necesario corregir, precisar o subsanar.

c) Representación del acto. Significa, de acuerdo a la CGR, que el acto no está conforme
al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, lo representa, lo que significa que lo
devuelve al órgano de origen sin tomar razón de este.

Efectuada una representación la Administración dispone de dos alternativas:

- Adecuar el acto al ordenamiento jurídico

- Retirar el acto del campo del derecho, invalidándolo
- Insistir en la ejecución del acto

Respecto a la representación, la CGR, no obstante que cuestione la legalidad de

algunas actuaciones administrativas, deberá en forma obligada darles curso, esto es tomar
razón, en los casos en que el presidente de la república manifieste decreto de insistencia
cuando la Constitución se lo otorga. En efecto el decreto de insistencia presidencial, que
debe llevar la firma de todos sus ministros, obliga al órgano de control a tomar razón de
aquellos decretos o resoluciones que hubiesen sido representadas.
La facultad de insistencia presidencial recién mencionada, no se aplica a los
decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución, como tampoco a los
DFL que excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.

Finalmente, en relación a la representación, si esta tuviera lugar respecto a un DFL,

a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del
texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrarios a la Constitución, el
presidente de la República no tiene facultad de insistencia, y en caso de no conformarse
con la representación que se le cursara, podrá concurrir al tribunal constitucional para que
este órgano resuelva esa controversia. (Art. 99 CPR y 10 de la ley 10.336).

 Exención a la toma de razón

64
 De acuerdo a la resolución 520 de 1996, dictada a su turno por el contralor general,
en virtud del Art. 10 de la LOC de Contraloría, la máxima autoridad de este órgano está
facultada para eximir ciertas y determinadas actuaciones administrativas del trámite de
toma de razón. Del mismo modo existen leyes dentro del ordenamiento jurídico que en
forma expresa establecen también ciertas y determinadas exenciones.
Respecto de aquellas actuaciones que están exentas del trámite de toma de razón
hay que distinguir algunas exenciones propiamente tales y otras exenciones sujetas a
registro. En ambos casos la actuación administrativa no va a cumplir con el trámite de la
toma de razón, pero tendrán la diferencia entre sí de que las actuaciones administrativas
exentas pero sujetas a registro igual deben ir a la Contraloría para cumplir con este trámite.
El registro consiste en que el acto administrativo pertinente, en su original y sus
antecedentes pertinentes es enviado en el plazo de 15 días contados desde su emisión a
la Contraloría para que lo registre, esto es, para que la Contraloría tome conocimiento de
la existencia y contenido de dicho acto.
En relación a los actos exentos pero sujetos a registro, se plantea una antigua
discusión entre la CGR y los tribunales en el sentido de que el órgano contralor tiene
competencia para examinar la legalidad de una actuación administrativa en la instancia de
registro.
La CGR siempre ha entendido que si tiene competencia, por aplicación de la
Constitución en su Art. 98, en cuanto a que su obligación de fiscalizar la legalidad es
permanente, respecto de toda actuación administrativa y en cualquier instancia en que
tenga conocimiento de ello, ya sea el trámite de toma de razón u otro trámite, como el
registro.
Los tribunales, en general, han dicho que el trámite de registro faculta a la CGR
simplemente para tomar conocimiento de la existencia o contenido de un acto, registrar el
mismo, archivarlo, sin poder ejercer esta atribución de examinar la legalidad.

 Plazo para la toma de razón

La regla general en la materia es que el plazo sea de 15 días para pronunciarse

sobre la legalidad de los actos (no fatal).(Art. 10 ley 10.336).

Sin perjuicio de lo indicado, el Contralor General, de oficio o a petición de la

autoridad presidencial, podrá por resolución fundada autorizar que se cumplan antes de su
toma de razón los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o
reparar daños a la colectividad o al Estado originados por terremotos, inundaciones,
incendios, desastres, calamidades públicas u otras emergencias, o medidas que perderían
su oportunidad o estaría expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente,
siempre que no afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o resolución en
que se acoja la resolución deberá expresar la circunstancia en que se funda.

 Efectos de la toma de razón

De manera clásica se mencionan dos grandes efectos:

a) La toma de razón le otorga eficacia al acto administrativo, esto es, lo deja en condiciones
de producir consecuencias jurídicas en el campo del derecho. El acto queda perfecto,
va a producir todos sus efectos o consecuencias, quedando así habilitado para cumplir
con las finalidades últimas que se tuvieron en vista al dictar el acto.

65
b) Se le reconoce al acto, en forma mucho más afianzada, la presunción de legitimidad del
mismo, en cuanto a que por el trámite de toma de razón el acto administrativo se estima
que efectivamente se encuentra ajustado a derecho.

H) OCTAVA BASE ORGÁNICA: LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA

Este tema siempre ha sido de preocupación del Derecho Administrativo. En el texto

original de la ley ya había un concepto de probidad que se mantiene hasta el día de hoy.
En el estatuto administrativo, se guardaba la misma idea como obligación de los
funcionarios públicos.
El año 1999 se dicta la llamada ley de probidad administrativa (19.653) con la cual
se incorpora el título respectivo a la LBA. Esto no se detuvo allí, sino que han surgido varios
otros textos legales como la ley 19.863 de 2003 que estableció las remuneraciones de
autoridades de gobierno y para los cargos críticos de la Administración del Estado y normas
de gastos reservados; ley 19.645 que sanciona los delitos de corrupción del 11 de diciembre
de 1999 que incorporó al CP tipos penales nuevos; y la ley 20.088 que establece como
obligatoria la declaración jurada patrimonial de bienes a las autoridades que ejercen una
función pública; ley 20.050 de 2005 que modifica la constitución y le agrega al Art. 8º el
concepto de probidad y la obligatoriedad del mismo para todos los órganos del Estado. De
tal manera hoy en día la probidad administrativa es un concepto de rango constitucional.

 Modificación a la constitución

La reforma estaba subyacente hace bastante tiempo. Esta declaración es aplicable

a todo órgano del Estado, cualquiera sea la función que cumplan.

 Ámbito de aplicación del principio de probidad en materia administrativa. Art. 52 inciso

1° LBA.

De acuerdo al concepto orgánico de Administración del Art. 1º, todos los órganos de
la Administración y todos sus funcionarios están obligados a guardar observancia a este
principio. En este sentido el criterio de interpretación de contraloría es muy expansivo,
incluyendo hasta los funcionarios que prestan servicios a honorarios.

 Concepto de probidad

El inciso 2° de esta norma da el concepto: "El principio de la probidad

administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general
sobre el particular"

Está compuesto de dos elementos:

a) Conducta intachable: La conducta del funcionario no debe tener ningún tipo de reparo,
de duda o de cuestionamiento. También se ha interpretado extensivamente, incluyendo
a la vida privada de los funcionarios.

b) Desempeño honesto y leal en el desempeño de la función o cargo: Debe haber una

disposición absoluta o total con el servicio (se está casado con el servicio)

66
c) Preeminencia del interés general sobre el particular: Es un concepto interesante pues
el interés general lo describe la ley en el Art. 53 LBA. Es un concepto complejo, por lo
que cualquier conducta del funcionario que infrinja esta disposición está rompiendo con
el principio de la probidad. Es muy exigente.

Esta norma también se repite en términos muy parecidos en el artículo 61 letra g) del
Estatuto administrativo, ley 18.834.

 Conductas que infringen especialmente el principio de la probidad. Art. 62.

La expresión "especialmente" ha sido entendida por parte de la doctrina como

"gravemente", lo cual parece ser incorrecto. La consecuencia práctica de esta disposición
es que una causal de destitución de los funcionarios públicos es la infracción "grave" a la
probidad.
En el N° 1 se refiere a muchos casos típicos de funcionarios que trabajaban en algún
servicio donde se manifestaba información privilegiada y se aprovechaba de ella en función
de sus intereses particulares. El N° 2 se refiere al tráfico de influencias. El N° 3 es el típico
caso del funcionario que utiliza su computador para hacer trabajos particulares o de su
familia, o el que usa la camioneta del servicio para ir al supermercado con su señora, etc.
Cae en el caso del N° 4, por ejemplo, el funcionario que utiliza a empleados públicos para
su beneficio. Para el N° 5 hay múltiples posibilidades, por ejemplo en el caso de beneficiar
a alguien recibiendo algo a cambio. El Nº 6 se refiere a aquellos funcionarios que deben
participar en el informe o decisión de algún concurso público u otras actuaciones públicas
y donde participan parientes del funcionario o él mismo. El N° 7 trata un tema es muy
sensible. La ley regula cuando proceden propuestas públicas y cuando no, así que cuando
no se llama debiendo hacerlo, el funcionario tiene un pie fuera del servicio. En el caso del
N° 8, esta norma le ha permitido a la contraloría analizar la gestión de los órganos, su
eficiencia y su eficacia y ya no solamente su legalidad. El otro punto es el funcionario que
entorpece el ejercicio de algún derecho ciudadano de algún administrado.

 Las Inhabilidades

Parte de ellas están indicadas en el Art. 54

"Art. 54. Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán
ingresar a cargos en la Administración del Estado:
a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o
cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el
respectivo organismo de la Administración Pública.
Tampoco podrán hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institución de que
se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge,
hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de
afinidad inclusive.
Igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes
y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de
sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a
doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el
organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule.
b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta
el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las

67
autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la Administración civil
del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente,
inclusive.
c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito"

Hay otras que veremos en el estatuto administrativo.

 La declaración jurada. Art. 55

"Art. 55. Para los efectos del artículo anterior, los postulantes a un cargo público
deberán prestar una declaración jurada que acredite que no se encuentran afectos a
alguna de las causales de inhabilidad previstas en ese artículo"

 Declaraciones prestadas en forma irregular. Art. 63.

"Art. 63. La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará
a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la
inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos
realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de
nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere
intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia
inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba"

Cuando esta norma habla de invalidación, lo hace como sinónimo de nulidad, aun
cuanto técnicamente no sea así.

 Inhabilidades sobrevinientes. Art. 64.

"Art. 64. Las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario
afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración
de alguna de las causales señaladas en el artículo 54. En el mismo acto deberá
presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la
designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en
funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una
relación jerárquica"

 Las incompatibilidades. Art. 56.

En principio el funcionario público tiene amplia libertad de emprendimiento, mientras

sea compatible con su función.

"Art. 56. Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier
profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la
Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno
cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o
limitaciones establecidas por ley.
Estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con
recursos privados. Son incompatibles con la función pública las actividades
particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o

68
parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada. Asimismo, son
incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de
las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos
concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el
organismo o servicio público a que pertenezcan; y la representación de un tercero en
acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del
Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas señaladas en la letra b)
del artículo 54 o que medie disposición especial de ley que regule dicha
representación.
Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex
funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con
entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta
incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en
funciones"

 La declaración de intereses y Patrimonio .

Este título que estaba en Párrafo tres, artículos 57 a 60 D y desde el 65 al 68 fue derogado
por la ley 20.880 de fecha 5 de enero de 2016 denominada “ley sobre probidad en la función
pública y prevención de los conflictos de intereses”.

Prevención de los Conflictos de Interés: Declaración de Intereses y Patrimonio; y

Mandato Especial de Administración de Cartera de Valores y Enajenación Forzosa.
Ley 20880.

1.- Antecedentes.

Con fecha con 05 de enero del año 2016, se ha publicado en el DO la ley referida,
la cual se complementa con un Reglamento contenido en el Decreto 2/2016 del Ministerio
Secretaria General de la Presidencia, el cual a su vez, se encuentra publicado en el DO de
fecha 02 de junio del mismo año.
En lo fundamental, el texto legal en comentario se refiere al conflicto de interés,
entendiendo por tal, conforme a su art. 1, los casos en que concurre a la vez el interés
general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter
económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados
por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de
sus competencias.
A efectos de abordar el mencionado conflicto de intereses, la norma contempla dos
instrumentos a saber; la declaración de intereses y patrimonio, y el mandato de
administración de cartera de valores y enajenación forzosa.

.2.- Declaración de intereses y patrimonio.

El nuevo texto legal, a diferencia de la antigua legislación, regula de manera

conjunta y de forma amplia la declaración de intereses y patrimonio. En efecto, se ha
aumentado la cantidad de sujetos obligados a declarar, los bienes objeto de declaración,
las formalidades de la declaración misma, y las sanciones consiguientes.

69
2.1.- Ámbito de aplicación.- sujetos obligados a formular declaración de intereses y
patrimonio.- Art. 4.
a.- El Presidente de la República, los ministros de Estado, los subsecretarios, los
intendentes, los gobernadores, los secretaros regionales ministeriales, los jefes superiores
de servicio, los embajadores, los ministros consejeros y los cónsules.

b.- Los consejeros del Consejo de Defensa del Estado, del Consejo Directivo del Servicio
Electoral, del Consejo para la Transparencia , del Consejo de Alta Dirección Pública, del
Instituto Nacional de Derechos Humanos y del Consejo Nacional de Televisión.

c.- Los integrantes de los Paneles de Expertos o Técnicos creados por las leyes 19.940,
20.378 y 20.410.

d.- Los Alcaldes, concejales y consejeros regionales.

e.- Los oficiales generales y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y niveles
jerárquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

f.- Los defensores locales de la Defensoría Penal Pública.

g.- Los directores o las personas a que se refieren los incisos tercero, cuarto, y quinto del
artículo 37 de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, y los directores y gerentes de
las empresas públicas creadas por ley de las sociedades en que el Estado tenga
participación accionaria.

h.- Los presidentes y directores de corporaciones y fundaciones que presten servicios o

tengan contratos vigentes con la Dirección Administrativa de la Presidencia de la
República, sea que perciban o no una remuneración, y los directores y secretarios
ejecutivos de fundaciones, corporaciones o asociaciones reguladas en el decreto con
fuerza de ley 1, del año 2006, del Ministerio del Interior, que refunde la Ley 18.695 de
Municipalidades.

i.- Los funcionarios que cumplan funciones directas de fiscalización.

j.- Las demás autoridades y personal de planta y a contrata, que sean directivos,
profesionales y técnicos de la Administración del Estado que se desempeñen hasta el
tercer nivel jerárquico de la respectiva planta de la entidad o su equivalente. Para establecer
la referida equivalencia deberá estarse al grado remuneratorio asignado a los empleos de
que se trate y, en caso de no tener asignado un grado, al monto de las respectivas
remuneraciones de carácter permanente.

k.- Las personas contratadas a honorarios que presten servicios en la Administración del
Estado, cuando perciban regularmente una remuneración igual o superior al promedio
mensual de la recibida anualmente por un funcionario que se desempeñe en el tercer nivel
jerárquico, incluidas las asignaciones que correspondan.

l.- Los rectores y miembros de las juntas directivas de las universidades del Estado.
SE AGREGAN:

m.- Los miembros del Consejo del Banco Central. Art. 20.

70
n.- El Contralor General de la República, el Subcontralor General de la República, los
contralores regionales y quienes se desempeñen hasta el tercer nivel jerárquico en la
Contraloría General de la República. Art. 21.

ñ.- El cónyuge, siempre que este casado bajo el régimen de sociedad conyugal, y el
conviviente civil, en los casos que se haya pactado régimen de comunidad de bienes. En
todos los demás tipos de régimen la declaración es voluntaria.
Igualmente, los hijos sujetos a patria potestad, y quienes estén bajo tutela y curatela, del
funcionario declarante. Art. 8.

.2.2.- Contenido de la declaración. Art. 7.

- Fecha y lugar de presentación.-

- Actividades profesionales, laborales, económicas, gremiales, o de beneficencia, sean o
no remuneradas, que se realicen o en que se participe, incluidas las realizadas en los doce
meses anteriores a la fecha de asunción del cargo.-

-Bienes inmuebles situados en el país o en el extranjero. Respecto de los ubicados en Chile,

sus datos completos. Respecto de los foráneos, indicarse el valor corriente en plaza.

-Derechos de aprovechamiento de aguas y concesiones de que sea titular el declarante.

-Bienes muebles registrales, naves y aeronaves, completamente singularizados.

-Toda clase de derechos o acciones, de toda naturaleza, que tenga el declarante en

comunidades, sociedades o empresas constituidas en Chile o en el extranjero, con los
debidos datos de singularización.

-Valores distintos de los señalados anteriormente, tanto en Chile, como en el extranjero.

-Contratos de mandato especial de administración de cartera de valores.

-La enunciación del pasivo, siempre que en su conjunto ascienda a un monto superior a
cien unidades tributarias mensuales.

-Nombre completo, del declarante, cónyuge, o conviviente civil.

-En el caso de los primeros cuatro tipos de sujetos obligados, deberá además incluirse el
nombre completo de sus parientes por consanguinidad en toda la línea recta que se
encuentren vivos y en el segundo grado tanto en la línea colateral como por afinidad.
-Opcionalmente, se podrá declarar de forma voluntaria toda otra posible fuente de conflicto
de intereses, distintas a las señaladas.

.2.3.- Características. Arts. 5, 6,y 8.

a.-Debe efectuarse dentro de los 30 días siguientes a la asunción del cargo, actualizarse
anualmente en el mes de marzo, y dentro de los 30 días posteriores al concluir sus
funciones.

71
b.-Efectuarse por medio de formularios electrónicos conforme a la ley 19.799, o en papel
debidamente autentificada por ministro de fe o notario.

c.-Es pública por medio del sitio electrónico de la institución hasta seis meses después del
cese de funciones, sin perjuicio de los datos sensibles y datos personales, y tendrá el
carácter de declaración jurada. Adicionalmente, se contemplan copias de la declaración
para la base de datos interoperables para efectos de fiscalización por parte de las entidades
responsables, y también para la CGR

.2.4.- Sanciones. Arts. 9 y ss.

1.-El jefe superior del Servicio, y la CGR son los encargados de verificar que la declaración
de intereses y patrimonio se realicé por los sujetos obligados a ella.

2.-La CGR. tiene la competencia para fiscalizar la oportunidad, integridad y veracidad del
contenido de la declaración de intereses y patrimonio.

3.-Previo procedimiento administrativo a cargo de la CGR:

- Aplicación de multa a beneficio fiscal de 5 a 50 UTM, la cual se puede reiterar por cada
mes adicional de retardo.
- Destitución o cese de funciones del infractor de acuerdo al estatuto respectivo.

4.-Las sanciones deben ser aplicadas por el titular de la potestad sancionatoria o de

remoción pertinente.
En el caso de los jefes de servicio, consejeros regionales, alcaldes, y concejales; las
sanciones serán aplicadas por la CGR

5.-Las sanciones aplicadas serán reclamables ante la Corte de Apelaciones respectiva,

conforme a procedimiento contencioso. La sola interposición de la reclamación suspenderá
la aplicación de la sanción impuesta por la resolución recurrida.

.3.- Mandato especial de administración de cartera de valores y la enajenación forzosa.-

Arts. 23 y ss.

3.1.- Mandato especial de administración de cartera de valores.- Arts. 26 y ss.

El Presidente de la República, los ministros de Estado, los subsecretarios, el Contralor
General de la República, los intendentes, los gobernadores, los consejeros regionales, los
alcaldes y los jefes superiores de las entidades fiscalizadoras, en los términos del decreto
ley N° 3.551, que sean titulares de acciones de sociedades anónimas abiertas, valores y
otros títulos similares del mercado de valores, y cuyo valor total supere las 25.000 unidades
de fomento, deberán optar por:
- Constituir un mandato especial.-
- Vender las acciones y valores, al menos en lo que exceda a dicho monto.

.3.2.- Enajenación Forzosa.- Arts. 45 y ss.

Las autoridades que se señalan deberán enajenar, o renunciar a su participación en la

propiedad sobre los bienes que se indican en cada caso, a continuación:

- El Presidente de la República, y el Contralor General de la República, respecto de

su participación en la propiedad de empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado

72
o a sus organismos y en empresas que presten servicios sujetos a tarifas reguladas o que
exploten, a cualquier título, concesiones otorgadas por el Estado, incluidas las concesiones
de radiodifusión televisiva de libre recepción y de radiodifusión sonora.
- Los ministros de Estado, los subsecretarios, los intendentes, los consejeros
regionales, los superintendentes, los intendentes de dichas Superintendencias y los jefes
de servicios, respecto de su participación en la propiedad de empresas proveedoras de
bienes o servicios al Estado o sus organismos y en empresas que presten servicios sujetos
a tarifas reguladas o que exploten, a cualquier título, las concesiones otorgadas por el
Estado, cuando éstas o aquéllas se encuentren vinculadas expresa y directamente con el
ámbito de su competencia o bien sujetas, de acuerdo a la ley, a su fiscalización, y en las
concesiones de radiodifusión televisiva de libre recepción y de radiodifusión sonora.

I) NOVENA BASE ORGÁNICA. LA TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD

ADMINISTRATIVA. (ARTÍCULO 8° INCISO 2° DE LA CPR, 13 INCISO 2° DE LA LEY
18.575).

La consideramos una base orgánica independiente de la probidad administrativa,

debido a la trascendencia de la ley 20.285 que establece toda una nueva regulación sobre
esta materia.

Para comprender el espíritu de la Transparencia y Publicidad administrativa, es

necesario conocer brevemente el mensaje del proyecto de ley.

Moción Parlamentaria

Moción de los Senadores Jaime Gazmuri Mujica y Hernán Larraín Fernández.Fecha 04 de

enero, 2005. Cuenta en Sesión 23, Legislatura 352. Senado.

PROYECTO DE LEY SOBRE ACCESO A LA INFORMACION PÚBLICA

Introducción

El derecho al libre acceso a las fuentes públicas de información, entendido como la

posibilidad real de la ciudadanía de tomar conocimiento de los actos de la Administración
del Estado y de la documentación que sustenta tales actos, es un tema relativamente nuevo
en nuestro país.

Este derecho constituye un elemento fundamental para alcanzar un alto grado de

transparencia en el ejercicio de las funciones públicas, a la vez que facilita la formación de
una mayor y más efectiva participación ciudadana en los asuntos públicos.

Es por lo anterior, que diversas legislaciones en el mundo, han realizado esfuerzos

importantes con el fin de consagrar este derecho a la información en su legislación interna,
tanto a nivel constitucional como legal, dictándose en parte importante de las democracias
occidentales, cuerpos legislativos únicos y coherentes sobre esta materia, esfuerzo que se

73
encuentra reforzado por tratados internacionales como la Convención Interamericana de
Derechos Humanos y aquellos referidos a la prevención de la corrupción.

Así también, la publicidad de los actos de gobierno, permite que el ciudadano pueda
controlar en forma efectiva dichos actos, no sólo por medio de una comparación de los
mismos con la ley, sino también ejerciendo el derecho de petición. Se trata, entonces, de
un control en manos de los ciudadanos, que junto a los otros controles ideados en el marco
del Estado de Derecho, contribuyen a fortalecer la transparencia de la función pública y la
reducción de los posibles ámbitos de corrupción, pues el carácter multifactorial de la
corrupción exige otros medios que junto con los tradicionales del derecho penal permita
ampliar el efecto preventivo de las acciones estatales y de los ciudadanos.

Situación legislativa del derecho a la información en Chile.

En los últimos años en nuestro país, se han realizado esfuerzos en este sentido,
entre los cuales destacan:

La Ley 19.653 de 14 de diciembre de 1999, llamada “Ley de Probidad”, la que

contenía 2 artículos que fueron agregados a la Ley 18.575 sobre Bases Generales de la
Administración del Estado, como artículo 11 bis y 11 ter, los cuales regulan:

a) la regla general acerca de la publicidad de los actos administrativos;

b) establecen el mecanismo para solicitar información;
c) indican las causales de denegación de entrega de documentos o
antecedentes;
d) regulan la oposición de terceros a que dicha información sea entregada, y
e) establecía por último, un mecanismo judicial de amparo a favor del requiriente cuya
petición no ha sido satisfecha.

Así también, se debe destacar la Ley 19.880 de 29 de mayo de 2003, la que

establece las bases de los procedimientos administrativos de los órganos del Estado y que
complementa la ley 19.653, específicamente en lo que se refiere a la publicidad y
transparencia en la tramitación de los actos administrativos.

Realidad práctica del derecho a la información en nuestro país.

A pesar de los esfuerzos legislativos señalados, en la práctica estos principios de

transparencia y de acceso a la información pública, se encuentran seriamente limitados,
llegando a convertir estas leyes en letra muerta.

Lo anterior, se debe al hecho que la misma ley de probidad dispone que uno o mas
reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y
antecedentes que obren en poder de la Administración del Estado, lo que constituye una
seria barrera al derecho de acceso a la
información pública establecido en la ley.

Esta facultad de establecer restricciones por vía reglamentaria hace prácticamente

inoperante tal garantía.

Así lo ha demostrado la práctica, tras la dictación del Decreto Supremo Nº 26 de 28

de enero de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el cual ha dispuesto

74
en su artículo 9º, que los órganos de la Administración del Estado deberán clasificar los
actos y documentos que generen como secretos o reservados en conformidad a los
restrictivos criterios establecidos en su artículo 8º, lo que ha producido que numerosas
reparticiones públicas hayan dictado sin demora, sendas resoluciones en tal sentido,
restringiendo administrativamente el derecho a la información a niveles que lo hacen
prácticamente inexistente.

Cabe señalar como ejemplo de este actuar, los siguientes:

a) Subsecretaría de Previsión Social (DO de 18 de diciembre de 2002);

b) Comisión Chilena de Energía Nuclear (DO 17 de enero de 2003), que, entre otros,
declara secretos “los actos, documentos y/o la correspondencia oficial expresamente
calificada como ‘Secreta’ por la Dirección Ejecutiva”, las “denuncias presentadas ante los
Tribunales de Justicia” y las “alegaciones, defensas y antecedentes que pudiera hacer valer
la institución en los juicios y/o
procedimientos en que sea parte o tenga interés, y los documentos que sirvan de
sustentación o respaldo de ellas”;
c) Instituto de Desarrollo Agropecuario (DO 17 de enero de 2003), que en su numeral
primero declaró reservados las acciones judiciales de cobranza y los juicios civiles,
criminales, infraccionales o administrativos en que fuera parte Indap (exceso que obligó a
modificar dicha resolución, DO 29 de enero de 2003), y en el tercero declara “reservados o
secretos, según corresponda, los documentos emitidos o recibido por la Dirección
Nacional… calificados de reservados o secretos de conformidad a lo dispuesto en el DS N°
291 de 1974 del Ministerio del Interior”;
d) Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (DO de 17 de enero de 2003);
e) Subsecretaría de Transportes, que declara reservada “toda la información relativa a las
remuneraciones del personal”;
f) Consejo Nacional de Televisión (DO 12 de marzo de 2003), que declara secretos o
reservados, entre otros, la correspondencia oficial debidamente calificada como tal, los
documentos relacionados con demandas, querellas u otras acciones judiciales en que sea
parte dicho Consejo, y los antecedentes sobre remuneración del personal;
g) Corporación de Asistencia Judicial, Región Metropolitana (DO 17 de marzo de 2003);
h) Comité de Inversiones Extranjeras (DO 24 de marzo de 2003);
i) Servicio Nacional de Pesca (DO 26 marzo de 2003), que, entre muchas otras
restricciones, declara secretas las “denuncias por delitos que se pongan en conocimiento
de los Tribunales de Justicia o del Ministerio Público, en su caso” y reservados los “informes
y documentos específicos, relativos a temas del ámbito pesquero, que pudieran derivar en
conflictos sociales o
sectoriales”;
j) Superintendencia de Electricidad y Combustible (DO 12 de abril de 2003);
k) Servicio de Salud Metropolitano Oriente (DO 14 de abril de 2003);
l) Subsecretaría de Marina (DO 25 de abril de 2003);
m) Consejo de Defensa del Estado (DO 3 de mayo de 2003), que determina que, entre
otros, son secretos o reservados la correspondencia oficial y los dictámenes e informes
expedidos bajo la fórmula ‘secreto’ o ‘reservado’;
n) Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DO 19 de mayo de
2003).

Los ejemplos señalados se han ido multiplicando hasta el día de hoy, siendo ya
habitual que la reserva o el secreto que recae sobre la correspondencia oficial se justifique
con la remisión al DS N° 291, de 1974, del Ministerio del Interior (por ejemplo, Dirección

75
Nacional de Fronteras y Límites del Estado, DO 14 de enero de 2004; Ministerio de
Relaciones Exteriores, DO 31 de enero de 2004; Subsecretaría de Pesca, DO 5 de abril de
2004; Conicyt, DO 26 de mayo de 2004; Servicio de Salud Metropolitano Sur, DO 26 de
mayo de 2004), situación que ha llamado la atención del Comité de Expertos del Mecanismo
de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la
Corrupción, Tratado Internacional suscrito y ratificado por nuestro país, entidad que en su
reciente informe de 6 de febrero de 2004 recomendó al Estado de Chile la modificación de
la ley y de la norma reglamentaria. En el mismo sentido, la Contraloría General de la
República, en reciente Dictamen Nº 049883 de 4 de octubre de 2004, observó que en
diversas resoluciones se excede la normativa a los efectos de la declaración del secreto o
reserva, estableciendo materias
de tal amplitud que no resulta admisible entenderlas amparadas por la regulación legal y
reglamentaria que debe servirles de fundamento y, que “no se advierte el fundamento
preciso para declarar secretos o reservados determinados documentos”.

Necesidad de reformas para garantizar el acceso a la información pública.

En vista de lo anterior, es que se hace necesario suplir las manifiestas deficiencias

prácticas de nuestra legislación sobre acceso a la información pública, por lo cual
proponemos un proyecto de ley que corrija las manifiestas deficiencias señaladas.

Por último, cabe señalar que este proyecto ley sólo busca regular parte del derecho a la
información, y específicamente al referido al acceso de la información de la Administración
del Estado, y el Poder Legislativo, quedando pendiente para la discusión parlamentaria, la
forma de hacer extensivo tales principios a la actuación administrativa del Poder Judicial.

TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PUBLICA. (Esta parte, extraída

de apuntes prof. San Martín).

I.- ANTECEDENTES GENERALES.-

Con fecha 11 de agosto de 2008 se promulga la Ley N° 20.285, que se publica en el Diario
Oficial del 20 de agosto del mismo año sobre Transparencia de la Función Pública y de
Acceso a la Información de la Administración del Estado, cuyo reglamento contenido en el
Decreto N° 13, de 2 de marzo de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,
fue publicado en el Diario Oficial del 13 de abril de 2009.

En primer término y en relación a las excepciones al principio general que determina el

carácter público de la actividad ( actos, fundamentos y procedimientos ) de los Órganos
integrantes de la a Administración del Estado, es conveniente tener presente lo establecido
en el artículo 1° del Título VII, Disposiciones Transitorias de la señalada ley, el cual expresa
que “de conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se
entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales
actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050, que
establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las
causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política “.

Precisado lo anterior, se debe señalar que esta ley, necesariamente se debe vincular con
lo dispuesto en el actual artículo 8° de la Constitución Política de la República, el cual en

76
su inciso segundo precisa que “ son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen “. En el
mismo sentido, se debe vincular también con el inciso segundo del artículo 13 de la Ley de
Bases Generales de la Administración del Estado que establece “ la función pública se
ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de
los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en
ejercicio de ella “.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE LA FUNCION PÚBLICA.-

Este principio consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones,

procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley. ( artículo 4° inciso segundo ley N° 20.285 )

PRINCIPIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION.-

Este principio significa que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que
obre en poder de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y
condiciones que establezca la ley. ( artículo 3°, letra d) Reglamento )

II.- DEL DESARROLLO DE LOS PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA

INFORMACION PUBLICA.-

1.- Materias que se regulan.-

De acuerdo a lo establecido en su artículo 1° esta ley regula las siguientes materias:

1.1. El principio de la transparencia de la función pública;

1.2. El derecho de acceso a la información de los Órganos de la Administración
del Estado;
1.3. Los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo; y
1.4. Las excepciones a la publicidad de la información.

2.- Ámbito de Aplicación.-

De acuerdo a lo establecido en el artículo 2°, tanto de la ley como de su reglamento, este

cuerpo normativo se aplica a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los
gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad
Pública y, en general, a los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de
la función administrativa.

Se excluye de su aplicación, en consecuencia, a la Contraloría General de la República, al

Banco Central, a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y
sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el
Directorio, a los tribunales que forman parte del Poder Judicial, a los tribunales especiales
y a los órganos que ejercen jurisdicción, al Ministerio Público, al Tribunal Constitucional, a
la Justicia Electoral y al Congreso Nacional.

77
Sin perjuicio de lo anterior, los citados órganos se regirán por las disposiciones de la ley N°
20.285 que ésta expresamente señale y por las disposiciones de sus respectivas leyes
orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el citado artículo 1°.

3.- Publicidad de la Información de los Órganos de la Administración del Estado.-

En virtud del principio de transparencia de la función pública, son públicos:

3.1 Los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado;

3.2 Los fundamentos de aquellos actos y resoluciones;

3.3 Los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial.
Bajo el concepto de sustento o complemento directo se incluyen los documentos que
se vinculen necesariamente con el acto administrativo en que concurren y siempre que
dicho acto se haya dictado, precisa e inequívocamente, sobre la base de esos documentos.
A su turno, bajo el concepto de sustento o complemento esencial se incluyen los
documentos indispensables para la elaboración y dictación del acto administrativo en que
concurren, de modo que sean inseparables del mismo.

3.4 Los procedimientos que se utilicen para su dictación;

3.5 La información elaborada con presupuesto público;

3.6 Toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento.

3.7 Los actos y documentos que han sido objeto de publicación en el Diario Oficial.

3.8 Aquellos que digan relación con las funciones, competencias y

responsabilidades de los órganos de la Administración del Estado, todo lo cual deberá estar
a disposición permanente del público y en los sitios electrónicos de la institución o servicio.

Se exceptúan del deber de publicidad, aquellos actos, resoluciones, documentación o

información que se señalen expresamente en la ley en estudio y las contempladas en otras
leyes de quórum calificado.

Complementa lo señalado, la obligación que tienen los Órganos integrantes de la

Administración del Estado a que se refiere el artículo 2° de la ley en estudio, en orden a
que deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios
electrónicos y debidamente actualizados, al menos una vez al mes, aquella información a
que se refiere detalladamente el artículo 7° de la citada ley y 51 del reglamento, entre las
cuales se puede señalar: la estructura orgánica; las funciones y atribuciones; el marco
normativo que le sea aplicable; la planta de personal, personal a contrata y a honorarios,
con indicación de las remuneraciones; las contrataciones en general relacionadas con las
funciones de los órganos; las transferencias de fondos públicos; los actos y resoluciones
que tengan efectos sobre terceros; los mecanismos de participación ciudadana; la
información relacionada con el presupuesto asignado; los resultados de auditorías
relacionadas con el ejercicio presupuestario.

78
En particular, respecto de la planta del personal; personal a contrata; personas que se
desempeñen a honorarios y aquellas que se desempeñan en virtud de un contrato de
trabajo, se debe señalar que cada organismo de la Administración del Estado debe incluir
en el respectivo sitio electrónico un listado con la individualización de ellos.

En este ámbito, respecto de los funcionarios de planta y a contrata, se deberá consignar la

escala de remuneraciones que le corresponda señalando la remuneración bruta mensual a
que tiene derecho a percibir de forma habitual y permanente.

En el caso de las personas contratadas a honorarios o en virtud de un contrato de trabajo,

se deberá consignar la información señalada en los párrafos precedentes, cuando se
encuentren asimiladas a algún grado de la escala respectiva.

Esta obligación de publicidad permanente, se conoce con el nombre de Transparencia

Activa.

Cualquier infracción al deber de Transparencia Activa, puede ser reclamada por cualquier
persona ante el Consejo para la Transparencia, y se someterá al procedimiento
impugnatorio establecido en la propia ley.

4.- Control de Cumplimiento del Deber de Transparencia.-

Sin perjuicio de las funciones y atribuciones que dispone la Contraloría General de la

República, en su calidad de órgano superior de control de las instituciones que conforman
la Administración del Estado y de las propias del Consejo para la Transparencia a que se
refiere el Título V, artículos 31 y siguientes de la ley en estudio, corresponde a las unidades
encargadas del control interno en cada institución velar por la observancia de la
transparencia y del derecho de acceso a la información.

5.- Principios que reconoce el derecho al acceso de información.

La ley N° 20.285, establece y reconoce una serie de principios destinados, en el fondo, a

caracterizar y asegurar el libre ejercicio del citado derecho, los que se contemplan en su
artículo 11 de acuerdo a la siguiente relación:

5.1.1 Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante

toda información que posean los Órganos de la Administración del Estado, cualquiera sean
sus características.

5.1.2 Principio de la libertad de información, que reconoce el derecho de

toda persona de acceder a la información que obre en poder de la Administración, con las
excepciones legales que se establezcan.

5.1.3 Principio de apertura o transparencia, que implica que toda

información que se encuentra en poder de la Administración del Estado se presume pública,
con las excepciones legales que se establezcan.

5.1.4 Principio de máxima divulgación, que obliga a la Administración del

Estado a entregar información en los términos más amplios posibles, sin perjuicio de las
excepciones constitucionales y legales que correspondan.

79
 5.1.5 Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo
contiene información que puede ser conocida e información que debe ser denegada en
virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.
5.1.6 Principio de facilitación, que discurre a que los procedimientos de
acceso a la información deben facilitar el ejercicio del derecho y no obstruirlo o impedirlo.

5.1.7 Principio de la no discriminación, el que obliga a entregar

información a toda persona que lo solicite, en igualdad de condiciones, sin hacer
distinciones arbitrarias y SIN EXIGIR EXPRESIÓN DE CAUSA O MOTIVO PARA
SOLICITARLA.

5.1.8 Principio de la oportunidad, en el sentido que la información

requerida debe ser entregada dentro de los plazos establecidos, con la máxima celeridad
posible y evitando todo trámite dilatorio.

5.1.9 Principio del control, el que se expresa, por una parte, en que el
cumplimiento de este derecho debe ser objeto de fiscalización permanente y, por otra, en
que las resoluciones que recaigan en las solicitudes de acceso a la información son
reclamables ante un órgano externo.

5.1.10 Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento

de las obligaciones que impone la ley, origina las responsabilidades y genera las sanciones
que establezca la ley.

5.1.11 Principio de la gratuidad, en el sentido que el ejercicio de este

derecho ante la Administración es gratuito, sin perjuicio de aquellas situaciones especiales
establecidas por la ley.

En este sentido, se debe tener presente que la información solicitada se debe entregar en
la forma y por el medio que el requirente haya señalado, siempre que ello no signifique un
costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, debiendo, además
tener presente, que sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y
de los demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la
información solicitada.

6.- Del procedimiento y tramitación del ejercicio del derecho al acceso de la

información.-

6.1.- De la solicitud.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de

cualquier órgano integrante de la Administración del Estado, en la forma y condiciones
establecidas en la ley y que se relacione con actos, resoluciones, actas, expedientes,
contratos, acuerdos y, en particular, información elaborada con presupuesto público.

Para materializar el ejercicio de éste derecho, el requirente o sujeto activo, deberá formular
su solicitud por escrito o, a través de sitios electrónicos, debiendo indicar:

a.- individualización del solicitante y/o de su apoderado;

b.- identificación clara de la información que se requiere;
c.- firma del solicitante estampada por cualquier medio

80
 habilitado;
d.- órgano administrativo al que se dirige;
e.- el medio a través del cual recibirá las notificaciones y
la información solicitada.

En relación a éste último aspecto, el solicitante podrá expresar su voluntad de ser notificado
mediante comunicación electrónica para todas las actuaciones y resoluciones del
procedimiento administrativo, indicando para ello, bajo su responsabilidad, una dirección de
correo electrónico habilitado, y en tal caso, los plazos comenzarán a correr a partir del día
siguiente hábil del envío del correo electrónico.

Para estos efectos, se entiende por SUJETO ACTIVO a toda persona que, de conformidad
a la ley, puede ejercer el derecho de solicitar acceder y recibir información que exista en
poder de los órganos de la Administración del Estado y, se entiende como SUJETO
PASIVO del derecho de acceso a la información a los órganos y servicios públicos a que
se refiere el inciso 1° del artículo 2° del reglamento.

6.2. Inadmisibilidad Provisora de la solicitud.-

Previa a la tramitación normal de la solicitud, se debe analizar si ésta reúne las exigencias
legales y de no ocurrir, se debe requerir al solicitante que subsane la omisión, con
indicación de tenerlo por desistido sino lo hace dentro del plazo de 5 días contados desde
la respectiva notificación.

Por otra parte, si el órgano requerido no es competente para responder a la solicitud y no

dispone de la documentación solicitada por no corresponderle, le asiste la obligación de
enviar de inmediato la solicitud a la autoridad que le corresponda conocer de acuerdo a las
normas de la competencia administrativa, cuando ello sea posible determinarlo,
informando de esta actuación al solicitante.

Cuando no sea posible individualizar al órgano con competencia o cuando la solicitud afecte
a varios órganos, la institución requerida deberá comunicar dicha situación al solicitante.

6.3. De las Notificaciones.-

Las notificaciones de las actuaciones y resoluciones del procedimiento administrativo

relacionado con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública podrán
materializarse mediante comunicación electrónica cuando así lo solicite el requirente, para
lo cual y como ya se dijo, deberá indicar, bajo su responsabilidad, una dirección de correo
electrónico. Si así no ocurriere, las notificaciones deben efectuarse conforme a las normas
establecidas en los artículos 46 y 47 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos
Administrativos.

6.4. De la tramitación normal del ejercicio del derecho al acceso de información

pública.-

Resuelta la admisibilidad de la solicitud, la autoridad o Jefatura máxima del órgano o

servicio requerido, debe pronunciarse sobre ella en un plazo máximo de 20 días hábiles
contados desde la recepción de la solicitud, pudiendo ser prorrogado excepcionalmente por
10 días hábiles, cuando sea difícil reunir la información solicitada, decisión que debe ser

81
comunicada al solicitante antes del vencimiento del plazo, señalando los fundamentos y la
extensión de la prórroga.

La Autoridad recurrida tiene las siguientes alternativas de resolución:

a.- acceder a la entrega de la información;

b.- comunicar a los terceros la facultad que les
asiste para oponerse a la entrega;
c.- denegar la solicitud, o
d.- comunicar al interesado el carácter permanente
de publicidad de la información solicitada.

Se debe tener presente que cuando la información solicitada esté permanentemente a

disposición del público o lo esté en medios impresos o en formatos electrónicos, se
comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que se puede tener acceso,
entendiéndose de esta manera cumplida la obligación de entrega de información.

6.5. Decisión de no entrega de información solicitada.-

La autoridad correspondiente, en principio, se encuentra obligada a proporcionar la

información que se le solicite, salvo que concurra alguna de las siguientes causales:

1.- Existencia de oposición de terceros que vean afectados sus derechos;

2.- Concurrencia de alguna de las causales de secreto o reserva establecidas en la

ley.

La decisión de no entregar la información debe cumplir con los siguientes requisitos:

a.- Debe formularse por escrito, por cualquier medio, incluyendo el electrónico;

b.- Debe ser fundada, especificando la causa legal en que se fundamenta y las
razones que motiven su negativa;

c.- No podrá extenderse más allá del plazo que permite la ley;

d.- Debe notificarse de conformidad a las normas establecidas en el inciso final del
artículo 12 de la ley en exposición.

Todo abuso o exceso en el ejercicio de esta potestad dará lugar a las acciones y recursos
que correspondan.

6.6. Entrega de antecedentes que afecten a terceros.-

Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan

información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad, jefatura o jefe superior
que corresponda, deberá comunicar el requerimiento mediante carta certificada a la o las
personas a que se refiere o afecta la información, haciéndole presente la facultad que les
asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, para cuyo efecto se debe
adjuntar el requerimiento.

82
La citada notificación debe hacerse dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde
la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos de admisibilidad.

Los terceros disponen del plazo de tres días hábiles contados desde la fecha de la
notificación para ejercer su derecho de oposición, el cual deberá presentarse por escrito y
con expresión de causa.

En caso de no deducirse oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la

publicidad de la información.

Efectos de la interposición de la oposición por terceros.

Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido queda impedido de

proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del
Consejo para la Transparencia.

6.7. Causales de secreto o reserva que permiten denegar el acceso a la información.

Se debe tener presente que la denegación, que debe ser fundada, corresponde sea
resuelta por la autoridad, jefatura o jefe superior del órgano o servicio y, podrá ser parcial o
total, cuando concurra alguna de las siguientes causales:

1.- Cuando la publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido

cumplimiento de las funciones del órgano requerido. En este sentido, la ley establece
en el N° 1, del artículo 21, algunas circunstancias que, particularmente, configuran dicha
causal:

a.- si el acto de entrega de la información, es en desmedro de la prevención,

investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trata de antecedentes
necesarios a defensas jurídicas y judiciales, esto es, y entre otros, aquellos
destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter
jurídico.

b.- Cuando se trata de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción

de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas
sean públicos una vez que sean adoptadas.
Para estos efectos se entiende por antecedentes, todos aquellos que informan la
adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las
consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre
otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

c.- Cuando se esté frente a requerimientos de carácter genérico, referido a

un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención
requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus
labores habituales.

Se entiende que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando

éste implique:

- la utilización de un tiempo excesivo, considerando

su jornada de trabajo, o

83
 - un alejamiento de sus funciones habituales.

2.- Cuando la publicidad, comunicación o conocimiento afecte a los derechos de las

personas, particularmente, cuando se trate de su seguridad, salud, esfera de su vida
privada, sus datos sensibles o derechos de carácter comercial o económico, entendiéndose
éstos últimos aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de
derecho y no de simple interés.

Se debe entender por datos sensibles aquellos de carácter personal que se refieren a las
características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida
privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y
opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los Estados de salud físicos o
psíquicos y la vida sexual.

3.- Cuando la publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la

Nación, particularmente, si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden
público o la seguridad pública.

4.- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional,

en especial, si se refiere a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses
económicos o comerciales del país.

En los casos señalados en los numerandos anteriores, ( 1, 2, 3 y 4 ) transcurridos cinco

años contados desde la notificación del acto que declara la calificación, el órgano que la
formuló, actuando de oficio o a petición de cualquier persona, podrá prorrogarla, total o
parcialmente, por una sola vez, por otros cinco años, debiendo evaluar el riesgo o peligro
de daño que pueda ocasionar la terminación del carácter secreto o reservado.

5.- Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum
calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.

Los actos que una ley de quórum calificados haya declarado secretos o reservados, en
principio, mantendrán este carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía deje sin efecto
dicha calificación.

Excepcionalmente, y de acuerdo a lo expresado en el artículo 22 de la ley y 9 del

reglamento, aquellos actos o documentos que, en el ámbito de la defensa nacional
establezcan la planificación militar o estratégica o digan relación con las demás materias
allí señaladas, mantendrán su carácter secreto o reservado en forma indefinida.

6.- Los resultados de las encuestas o de sondeos de opinión encargados por los
órganos de la Administración del Estado facultados para ello, serán reservados hasta
que termine el período presidencial durante el cual fueron efectuados.

6.8. Efectos de la Declaración de Secreto o Reserva.-

La citada declaración efectuada en conformidad a la ley y al reglamento, produce los

siguientes efectos:

84
 a.- Sólo podrán tomar conocimiento de los actos y documentos incluidos en la
declaración, los órganos y personas debidamente facultadas para ello.

b.- Quedará restringido el acceso y circulación de personas no autorizadas en los

lugares, locales, recintos o dependencias en que se radiquen o custodien los actos y
documentos calificados como secretos o reservados.

c.- Los funcionarios de la Administración del Estado estarán obligados a cumplir las
medidas que fueren impartidas para resguardar los actos y documentos calificados de
secretos o reservados.

d.- El órgano respectivo deberá mantener un índice actualizado de los actos y

documentos calificados como secretos o reservados, en las oficinas de información o
atención del público usuario.

e.- Aquellos documentos, deberán guardarse en condiciones que garanticen su

preservación y seguridad por el respectivo órgano o servicio, durante el plazo de diez años,
sin perjuicio de las normas que regulen el Archivo nacional.

III.- DEL DERECHO A RECURRIR ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.

( CT )

1.- Formulación del requerimiento ante el Consejo para la Transparencia.-

Una vez transcurrido el plazo de 20 días, o la prorroga en su caso, para que la autoridad
entregue la información solicitada y esta no lo haya hecho o cuando la autoridad denegare
la petición, el requirente tiene derecho a recurrir, POR ESCRITO, ante el Consejo para la
Transparencia a que se refieren los artículos 31 y siguientes de la ley en estudio, solicitando
amparo de su derecho dentro del plazo de 15 días contado desde la notificación de la
denegación, o desde que haya expirado el plazo de 20 días o su prórroga.

Ésta reclamación debe señalar:

- la infracción cometida;
- los hechos que configuran la infracción;
- acompañar los medios de prueba que la acrediten; y
- acompañar copia de la solicitud de información y de la resolución denegatoria, si la
hubiere.

El requirente debe presentar su solicitud ante el citado Consejo, debiendo advertir que si
tiene su domicilio fuera de la ciudad asiento del CT - Santiago – ( sin perjuicio de los
domicilios que pueda establecer en otros puntos del país ) puede presentarlo en la
respectiva Gobernación, la que deberá, de inmediato y por el medio más expedito,
transmitirla al Consejo, entendiéndose que el reclamo ha sido presentado en la fecha de
recepción en la Gobernación respectiva.

85
Conocimiento y admisibilidad de los reclamos o amparo.-

Los reclamos formulados serán conocidos por el Consejo Directivo del CT, por regla
general, en la primera sesión ordinaria que celebre con posterioridad a su presentación o
en la segunda o posteriores, en la medida que el volumen de trabajo lo permita.

Si el reclamo omitiere alguno de los requisitos exigidos, el Consejo Directivo podrá ordenar
subsanar la omisión o aclarar la solicitud o reclamo, dentro del plazo de cinco ( 5 ) días
hábiles, con indicación que de no hacerlo, se declarara inadmisible.

Una vez recibido el reclamo conforme, el Consejo Directivo debe notificar la reclamación al
órgano de la Administración del Estado correspondiente, y si existiere un tercero
involucrado, también se le notificará mediante carta certificada.

Tanto la autoridad del órgano de la Administración del Estado involucrado en el reclamo,

como el tercero - si existiere - tienen un plazo de 10 días para presentar descargos u
observaciones, adjuntando también los antecedentes y medios de prueba que posean, para
lo cual, es útil cualquier medio producido o incorporado en conformidad a la ley. Los
descargos u observaciones deberán incluir los fundamentos de hecho y de derecho que
sustenten sus afirmaciones.

El Consejo, de oficio o a petición de parte, podrá citar a audiencias si lo estima necesario,

para recibir antecedentes o medios de prueba.

2.- Resolución del Consejo.

El Consejo deberá dictar su resolución dentro del quinto día hábil contado desde que se
encuentre vencido el plazo de 10 días que tiene el órgano de la Administración del Estado
o los terceros - si existieren - para formular sus descargos u observaciones o desde que
haya vencido el término fijado para la realización de una audiencia, cuando así se haya
resuelto.

La resolución deberá notificarse mediante carta certificada al reclamante, al órgano

reclamado y al tercero, si lo hubiere.

La resolución del Consejo puede:

1.- Estimar que la información objeto del reclamo es secreta o reservada, y por
efecto derivado de ésta resolución, tendrán también esa calidad los escritos, documentos
y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.

2.- Declarar que la información, antecedentes y actuaciones son públicos. En este

caso, la resolución deberá fijar un plazo prudencial para que la autoridad entregue dicha
información, considerando para estos efectos, el volumen de la información a entregar, el
soporte de la misma, su ubicación, su Estado de conservación, la disponibilidad de personal
y bienes, para lo cual puede solicitar información al propio órgano que debe cumplir lo
resuelto.

Procedimiento Disciplinario.-

86
Paralelamente, el Consejo podrá estimar que es necesario iniciar un procedimiento
disciplinario para establecer la responsabilidad de algún funcionario o autoridad si ha
incurrido en alguna de las infracciones del Titulo VI de la ley en estudio.

3.- Reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones.

En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información

procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones correspondiente al
domicilio del reclamante.

Es importante señalar que este derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones, no es

susceptible de ser ejercido por los Órganos integrantes de la Administración del Estado
cuando el acceso a la información otorgado por el Consejo, recaiga en una denegación
original del Órgano que se haya fundado en la causal del N° 1, del artículo 21 de la ley, es
decir, cuando a juicio de la Administración, la publicidad afecte el debido cumplimiento de
las funciones del órgano, debiendo considerarse, especialmente en este sentido, las
situaciones particulares que el citado número 1 expresamente señala.

El reclamo debe interponerse en el plazo de 15 días contados desde la notificación de la

resolución reclamada, debiendo contener:

- los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya; y

- las peticiones concretas que se formulan.

Suspensión de los efectos de la resolución del Consejo.-

Si la resolución del CT reclamada ante la Corte de Apelaciones hubiera otorgado el acceso

a la información denegada por el órgano integrante de la Administración, la interposición
del reclamo ante la Corte suspenderá la entrega de la información solicitada y la Corte no
podrá decretar medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella

Traslado del Reclamo de Ilegalidad.-

El reclamo de ilegalidad será notificado por cédula al Consejo y al Tercero interesado, los
que tendrán el plazo de 10 días para presentar sus descargos u observaciones.

El Tribunal, evacuado el traslado o vencido el plazo que se dispone para formular las
observaciones, ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará
extraordinariamente a la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la sala.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte podrá, si así lo estima pertinente, abrir un término
probatorio, que no podrá exceder el plazo de 7 días, y escuchar los alegatos de las partes

Sentencia de la Corte de Apelaciones.-

La Corte de Apelaciones dictará sentencia dentro del término de 10 días, contados desde
la fecha en que se celebre la señalada audiencia, o en su caso, desde que quede
ejecutoriada la resolución que declare vencido el término probatorio.

87
En contra la resolución que dicte la Corte de Apelaciones no procederá recurso
alguno.

Si se acoge el reclamo de ilegalidad interpuesto contra la denegación del acceso a la

información, la sentencia señalará un plazo para la entrega de la información.

La Corte en su sentencia podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento

disciplinario para establecer eventuales responsabilidades de alguna Autoridad o
funcionario en general, debiendo cuando así lo resuelva, poner en tabla los antecedentes
con el objeto de resolver si el procedimiento lo instruye el Consejo Directivo del CT o se
solicita a la Contraloría General de la República instruirlo.

IV.- DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.

( Título V. Artículos 31 a 44 )

Este organismo no se contemplaba en el proyecto original, y se incorpora por

indicación sustitutiva total del Ejecutivo, denominándose primeramente Instituto de
Promoción de la Transparencia, siendo posteriormente sustituido por el nombre
actual.

En la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, la entonces Ministra Secretaria

General de la Presidencia, Sra. Paulina Veloso, enfatizó en la importancia política que tenía
la implementación de éste órgano, dado el gran respaldo que encuentra en amplios
sectores de académicos y de expertos proclives a la promoción de una cultura de
transparencia por medio del acceso a la información pública. Agregaba que, “ la sola
entrada en vigencia de una regulación sobre la materia no resultaba suficiente para la
consecución de los objetivos propuestos, si a la vez, no era acompañada de mecanismos
e instituciones que pudieran velar por su cumplimiento y sanción. Indicaba que en los países
en que se habían establecido organismos de este tipo, México, Inglaterra, Nueva Zelanda,
Francia, Irlanda y Australia, se habían logrado importantes disminuciones en los niveles de
corrupción, alcanzándose en ellos un más rápido cambio cultural.”20

El Consejo se crea como una corporación autónoma de Derecho Público, con personalidad
jurídica y patrimonio propio, naturaleza que se le otorga, básicamente para establecer su
independencia de los demás organismos públicos.

Sin perjuicio de lo anterior, durante la tramitación del proyecto de ley se discutió sobre el
alcance de su autonomía y, en especial, en su relación con las funciones que el
ordenamiento jurídico le otorga a la Contraloría General de la República.

En este aspecto, para los representantes del Ejecutivo, posición planteada en la Comisión
de Constitución de la Cámara de Diputados, el Consejo para la Transparencia, no obstante
su autonomía, “ siempre estaría sujeto a la fiscalización de la Contraloría General
de la República y a las disposiciones sobre Administración financiera del Estado.”, es decir,
está enmarcado dentro de la Administración del Estado.21

20 www.bcn.cl; Historia de la ley 20.285; pág. 174.

21 op. cit página 215

88
Pero, para el diputado Jorge Burgos, este Consejo tiene una naturaleza jurídica
especial, ya que, a pesar que la Comisión Mixta fue partidaria de crear el Consejo tal
como se proponía, se “ diseñó un órgano que tiene una extraña mixtura, pues en
algunos aspectos se acerca a un servicio público y en otros se separa de ellos.”22
Agregaba: “ Mi conclusión es que la Comisión Mixta diseñó al Consejo para la
Transparencia como un órgano único dentro del Estado. No hay otro que tenga estas
particularidades, lo que lo hace muy importante. Se siguió, entonces, la tesis de que
el legislador, dentro de su autonomía, puede diseñar órganos, sin seguir modelos
predefinidos. El Consejo no es ni parece un servicio público. Tiene tantos elementos
esenciales distintos que lo hacen singularísimo “.

Finalmente, el parlamentario indicaba que “ Es necesario dejar constancia de lo

anterior para la historia fidedigna de la ley, a fin de que, en el futuro, nadie lo
considere como un servicio público. El Consejo es un órgano con una autonomía
reforzada, tanto del Ejecutivo como de otros órganos, como la Contraloría General
de la República.”

Sin duda, esta zona gris sobre la posible colisión de funciones entre el Consejo y la
Contraloría ha sido uno de las críticas a este nuevo texto legal. En este sentido, el Ministro
Viera Gallo, en la discusión en sala en la Cámara revisora, refiriéndose al Consejo,
señalaba: “ Quedará por establecer en el funcionamiento del órgano su relación con la
Contraloría General de la República, que tiene por función más bien fiscalizar, pero que
tendrá que relacionarse con ese organismo nuevo, no para sobreponer atribuciones, sino
para complementarlas, de manera que la Administración Pública tenga cada vez más
probidad y sea más transparente.”23

En definitiva, el tema no fue resuelto expresamente por la ley, pero considerando que las
funciones del Consejo, preferentemente, están destinadas a pronunciarse, en sede
administrativa, sobre resoluciones de los órganos integrantes de la Administración del
Estado en una etapa preliminar, reconociendo la normativa la posibilidad de recurrir vía
reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respectiva, ahora en sede jurisdiccional
en un procedimiento contencioso – administrativo en contra de sus resoluciones, nos
parece lógico que el Consejo integrara, en su calidad de órgano autónomo – al igual que la
Contraloría General de la República o de las Municipalidades – la Administración del
Estado.

Funciones del Consejo de Transparencia.- El Consejo tiene por objeto:

1.- Promover la transparencia de la función pública;
2.- Fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia
y publicidad de la información de los órganos de la
Administración del Estado; y
3.- Garantizar el derecho de acceso a la información.

Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley, el

Consejo tendrá, además las siguientes funciones y atribuciones:

22 op. cit página 491

23 op. cit página 277

89
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y
aplicar las sanciones en caso de infracción a ellas.

b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de

acceso a la información que le sean formulados de
conformidad a esta ley.

c) Promover la transparencia de la función pública, la publicidad

de la información de los órganos de la Administración del
Estado, y el derecho de acceso a la información, por cualquier
medio de publicación.

d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la

legislación sobre transparencia y acceso a la información por
parte de los órganos de la Administración del Estado, y
requerir a éstos para que ajusten sus procedimientos y
sistemas de atención de público a dicha legislación.

e) Formular recomendaciones a los órganos de la Administración

del Estado tendientes a perfeccionar la transparencia de su
gestión y a facilitar el acceso a la información que posean.

f) Proponer al Presidente de la República y al Congreso

Nacional, en su caso, las normas, instructivos y demás
perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia
y el acceso a la información.

g) Realizar, directamente o a través de terceros, actividades de

capacitación de funcionarios públicos en materias de
transparencia y acceso a la información.

h) Realizar actividades de difusión e información al público,

sobre las materias de su competencia.

i) Efectuar estadísticas y reportes sobre transparencia y acceso

a la información de los órganos de la Administración del
Estado y sobre el cumplimiento de esta ley.

j) Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que

conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o
reservado.

k) Colaborar con y recibir cooperación de órganos públicos y

personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras, en el
ámbito de su competencia.

l) Celebrar los demás actos y contratos necesarios para el

cumplimiento de sus funciones.

m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de

protección de datos de carácter personal, por parte de los

90
 órganos de la Administración del Estado.

Adicionalmente, y según lo señalado en el artículo 34, el Consejo, para el ejercicio de sus

atribuciones, puede solicitar la colaboración de los distintos órganos del Estado y, recibir
testimonio y obtener información y documentos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones. Puede también, para el cumplimiento de sus fines, celebrar convenios con
instituciones o corporaciones sin fines de lucro, con el objeto que éstas les presten asesoría
profesional en materia de sus respetivas actividades.
Se debe tener presente que los actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos
del Consejo, se encuentran sujetos al mismo régimen de publicidad que los actos de la
Administración del Estado.

De la integración del Consejo para la Transparencia.-

El Consejo para la Transparencia será dirigido y administrado por un Consejo Directivo

integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República, previo
acuerdo del Senado adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. Para estos
efectos, el Presidente de la República hará la proposición en un solo acto y el Senado
deberá pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad.

Los consejeros durarán seis años en sus cargos, pudiendo ser designados sólo para un
nuevo período y se renovarán por parcialidades de tres años.

Corresponderá al Consejo Directivo elegir, de entre sus miembros, al Presidente y, en caso

que no haya acuerdo, su designación se hará por sorteo. Durará dieciocho meses en su
cargo y no puede ser reelegido por el resto de actual período como Consejero. La
Presidencia será rotativa.

Son funciones del Presidente del Consejo ( la ley señala en su artículo 42

equivocadamente al Director del Consejo ) :

a.- Cumplir y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Directivo;

b.- Planificar, organizar, dirigir y coordinar el funcionamiento del
Consejo, de acuerdo con las directrices que defina el Consejo
Directivo;
c.- Dictar los reglamentos internos necesarios para el
funcionamiento del Consejo, previo acuerdo del Consejo
Directivo;
d.- Contratar al personal del Consejo y poner término a sus
servicios, de conformidad a la ley;
e.- Ejecutar los demás actos y celebrar las convenciones
necesarias para el cumplimiento de los fines del Consejo;
f.- Delegar atribuciones o facultades específicas en funcionarios
del Consejo, y
g.- Ejercer las demás funciones que le sean delegadas por el
Consejo Directivo.

De las sesiones y acuerdos del Consejo.-

91
En general, las sesiones que realice exige un quórum mínimo de tres consejeros y los
acuerdos se adoptarán por la mayoría de sus miembros y, en caso de empate, resuelve el
Presidente.

De las Inhabilidades e incompatibilidades de los miembros del Consejo.-

El artículo 37 establece una serie de inhabilidades e incompatibilidades que afectan al

cargo de consejero, las cuales esencialmente se relacionan con funciones públicas que se
desarrollen en los distintos Poderes del Estado, agregando además, a los miembros de los
órganos de dirección de los partidos políticos.

De la remoción y cesación de los Consejeros.-

Los Consejeros pueden ser removidos por la Corte Suprema, la que conocerá del
requerimiento en pleno especialmente convocado al efecto y el acuerdo debe adoptarse
con el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio.

Pueden solicitar la remoción:

1.- El Presidente de la República;

2.- La Cámara de Diputados, mediante acuerdo adoptado por simple mayoría;
3.- A petición de 10 Diputados, por incapacidad, por mal comportamiento o
negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.

Además, los Consejeros cesaran en el cargo por las siguientes causales:

1.- Expiración del plazo por el que fue designado;
2.- Renuncia presentada ante el Presidente de la República;
3.- Postulación a un cargo de elección popular;
4.- Incompatibilidad sobreviviente, la que deberá ser calificada por el Consejo y
determinada por la mayoría de los consejeros, con exclusión del afectado.

Producido el cese de un consejero, corresponde al Presidente de la República proponer de

manera unipersonal el nombre de su reemplazante, debiendo dar cumplimiento en lo demás
al procedimiento general de designación y durará hasta el término del periodo que le faltaba
al que produjo la vacante.

Derechos de los Consejeros.-

El Presidente del Consejo percibirá una dieta bruta mensual equivalente a la de un

Subsecretario de Estado y los demás consejeros percibirán una dieta equivalente a 15
unidades de fomento por cada sesión a la que asistan, con un máximo de 100 unidades
por mes calendario.

Del Personal del Consejo para la Transparencia.-

Las personas que presten servicios en el Consejo se regirán por el Código del Trabajo,
pero les serán aplicables las normas de probidad y las disposiciones del Título Tercero de
la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, condiciones que deben
quedar expresamente establecidas en los respectivos contratos de trabajo.

92
El personal que desempeñe funciones directivas en el Consejo, será seleccionado
mediante concurso público efectuado por el Servicio Civil de conformidad con las normas
que regulan los procesos de selección de la Alta Dirección Pública sobre la base de una
terna conformada por el Consejo de esa Alta Dirección.

Del Patrimonio del Consejo.

El Patrimonio del Consejo para la Transparencia estará formado por:

1.- Los recursos que contemple anualmente la ley de Presupuestos de la Nación;

2.- Los bienes muebles e inmuebles que se le transfieran o que adquiera a cualquier
título y por sus frutos.
3.- Las donaciones, herencias y legados que el Consejo acepte.

Se debe tener presente que respecto de las donaciones que se hagan a favor del Consejo
no se requiere el trámite de insinuación a que se refiere el artículo 1401 del Código Civil y
se encuentran exentas del impuesto a las donaciones establecidas en la ley N° 16.271.

De la Fiscalización del Consejo para la Transparencia.-

El Consejo se encuentra obligado a dar cumplimiento a las normas sobre Administración

financiera contendidas en el Decreto Ley N° 1.263 de 1975 y se encuentra sometido a la
fiscalización de la Contraloría General de la República en lo que concierne a su personal y
al examen y juzgamiento de sus cuentas.

Por expresa disposición del artículo 43 inciso final de la Ley N° 20.285, las resoluciones del
Consejo se encuentran exentas del trámite de Toma de Razón por la Contraloría General
de la República.

V.- Infracciones y Sanciones.

El proyecto de ley original contemplada una clasificación de las infracciones en leves,

graves y muy graves y detallaba cuáles serían las conductas objeto de posterior sanción,
proposición que no prosperó y la normativa aprobada contempla en sus artículos 45 y 46
infracciones a la ley en que pueden incurrir las Autoridades, Jefaturas o Jefe Superior del
Órgano o Servicio integrante de la Administración del Estado y las sanciones que se les
puede aplicar, de acuerdo al siguiente detalle:

a.- Si la autoridad requerida de entrega de información, deniega infundadamente la solicitud

de acceso a la información, será sancionado con multa de 20% a 50 % de su remuneración.
b.- Si la Autoridad no entrega en forma oportuna la información decretada por el Consejo
para la Transparencia de acuerdo al procedimiento establecido, será sancionada con multa
de 20% a 50% de la remuneración correspondiente.
c.- Si la Autoridad encargada de entregar la información en cumplimiento de la resolución
del Consejo persiste en la denegación, por una parte, se le aplicará el duplo de la sanción
indicada en la letra b) precedente y, además, se le suspenderá en el cargo por un período
de cinco días.

93
d.- El incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa, será
sancionado con una multa de 20% a 50 % de las remuneraciones del infractor.

Se debe hacer presente que, respecto de las multas señaladas, la ley nada dice sobre que
tipo de remuneración se aplicará, siendo de la opinión, aún cuando en Derecho Público no
es posible aplicar disposiciones legales por analogía, que ésta debería recaer sobre la
remuneración mensual y sobre aquellos conceptos que la integran que tengan un carácter
permanente, aspecto que, a nuestro juicio, debería declararse expresamente en cada caso
particular, con ocasión del procedimiento disciplinario que debe implementarse para su
aplicación.

Del procedimiento para la aplicación de sanciones.

En principio, corresponde al Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia

determinar la instrucción de las investigaciones sumarias o sumarios administrativos para
determinar la infracción a las normas de la ley en estudio y la aplicación de las sanciones
que procedan de acuerdo a lo señalado, para lo cual, deberá recurrir a los procedimientos
contemplados en el estatuto administrativo, debiendo advertir que la ley no señala cual
estatuto en particular, entendiendo que corresponderá a aquel aplicable al órgano al cual
pertenece la autoridad infractora.

Para dicho efecto, deberá designar a uno de sus funcionarios abogados como Fiscal
instructor y una vez que éste emita el dictamen deberá elevar los antecedentes al Consejo
Directivo.

Alternativamente, el Consejo para la Transparencia, podrá solicitar a la Contraloría General

de la República la instrucción del sumario correspondiente, procedimiento que se
materializará de acuerdo a las normas de su ley orgánica y establecer, por esa vía, las
sanciones que correspondan.

Sobre este particular, considerando que, en general, las investigaciones que realiza la
Contraloría General de la República y las conclusiones a que arriba ( sanciones ) carecen
de imperatividad, es decir, no obligan al órgano integrante de la Administración Activa al
cual pertenece el funcionario sancionado, entendemos que en este caso, al señalar la ley
que es el Órgano de Control quien establecerá las sanciones que correspondan, le está
otorgando carácter obligatorio a la sanción que determine la Contraloría General de la
República, la cual debería ser necesariamente aplicada por el Consejo, lo que sin duda
representa objetivamente una solución adecuada.
Sin embargo, conviene tener presente en esta materia que, según lo dispone el inciso final
del artículo 99 de la Constitución Política de la República, la organización, el funcionamiento
y las atribuciones de la Contraloría General de la República deben ser materia de una ley
orgánica constitucional; no obstante lo cual, en la especie, se estaría frente a una ley simple
otorgando una nueva atribución al órgano Contralor, al otorgarle imperatividad a las
sanciones establecidas, transformando, en consecuencia, dicha disposición en
inconstitucional.

Finalmente, recae sobre el Consejo para la Transparencia y el Órgano integrante de la

Administración Activa cuya autoridad ha sido objeto de alguna sanción, publicar en sus
respectivos sitios electrónicos, las sanciones aplicadas dentro del plazo de cinco días
hábiles, contados desde que la respectiva resolución quede a firme.

94
ANEXO 1

Las primeras 100 decisiones (Extraído de página del Consejo para la Transpaencia).

Dentro de esta incipiente jurisprudencia del Consejo pueden destacarse los siguientes
criterios:

1. No basta que los servicios públicos invoquen una causal de secreto reserva; deben,
además, demostrar los hechos que respalden esa afirmación dado que la regla general en
materia de información en poder de la Administración es su publicidad (casos A15-09, A39-
09, etc.).

2. El derecho a acceder a la información pública es un derecho constitucional y sus límites

deben pasar un test de daño o, lo que es lo mismo, respetar el principio de proporcionalidad
(caso A45-09):

El Test de daño consiste en un “…balance entre el interés de retener la información y el

interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la
información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación” (cons. 8°)

Tratándose de un derecho de rango constitucional la reserva o secreto “debe respetar el

principio de proporcionalidad que supone analizar… : a) si la medida es eficaz, b) si no
existe un medio más moderado para la consecución eficaz del propósito buscado (en este
caso, cautelar el secreto) y, por último, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto
absoluto) derivan más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto” (cons. 10°)

3. Tratándose de empresas públicas el Consejo se declara competente para conocer de

reclamos por infracción a las normas de transparencia activa, pero no para conocer
amparos por denegación de acceso a la información, interpretando los arts. 2° de la Ley de
Transparencia y 10° de la Ley N° 20.285 (casos A4-09, R12-09, A202-09).

4. El Consejo no es competente para conocer de reclamos o amparos en contra de la

Contraloría, los Tribunales o el Congreso, interpretando los arts. 2° de la Ley de
Transparencia y 5°, 6° y 8° de la Ley N° 20.285 (casos A70-09, A72-09, A98-09, A98-09.
A120-09, etc.).

5. Las estadísticas oficiales que emiten algunos organismos públicos no son la única
información pública que ellos tienen. Los datos que permiten construir dichas estadísticas
no son, en principio, reservados, y aunque la forma de procesarlos y presentarlos pueda
dar pie a interpretaciones inexactas será el debate público y académico quien deberá
hacerse cargo de este tema (caso A19-09).

95
6. El resultado de las encuestas es secreto hasta que finalice el período presidencial
durante el cual fueron efectuados, conforme el art. 22 de la Ley de Transparencia. Sin
embargo, eso no quita que los contratos para realizarlas sean públicos pues los casos de
reserva o secreto deben interpretarse restrictivamente (casos A32-09 y A48-09).

7. El Consejo protege los datos personales de carácter privado: Los R.U.T. de los
funcionarios públicos que tiene la unidad administrativa de un servicio público no pueden
darse a conocer sin que antes se realice un test de interés público que pondere el interés
público con su derecho a la intimidad, pues es un dato personal obtenido de los propios
interesados en acceder a la función pública y no directamente de una fuente pública (casos
A10-09 y A126-09).

8. En los concursos para proveer cargos de trabajo en el sector público las personas tienen
derecho a fiscalizar quien es elegido y conocer las razones porque los postergaron (caso
A34-09).

9. La especificidad de una solicitud de acceso a la información se ve satisfecha si la petición

está circunscrita, al menos, a materias determinadas, las partes o el autor y el periodo a
que se refieren (entendiendo que el silencio a este respecto supone que se trata de la
vigente u originada en alguna parte del periodo transcurrido entre la presentación de la
solicitud y su respuesta).

ANEXO 2.

IV. JURISPRUDENCIA FUNDACIONAL (Extraído de la Memoria Institucional 2009 del

Consejo para la Transparencia).

1. Causales de Inadmisibilidad de los Casos Presentados ante el Consejo.

Las causales en virtud de las cuales un amparo al derecho de acceso a la información o un

reclamo por incumplimiento a las normas sobre transparencia activa puede ser declarado
inadmisible, son las siguientes:

a. La solicitud no está amparada en la Ley de Transparencia. Si el reclamante no

formula una solicitud de acceso a la información, sino que presenta una petición con un
objeto diferente que no es de competencia del Consejo. Por ejemplo, el reclamante formula
una petición en la cual pide al organismo público adoptar una decisión determinada -a
veces, modificar un criterio que ya ha manifEstado, por ejemplo- o proceder de cierta
manera (v. gr. decisiones de inadmisibilidad en los casos A295-09, C137-10, C150-10,
C160-10 y C170-10). Además, el Consejo estima “...que la información cuya entrega puede
ordenar debe contenerse ‘en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos’
o en un ‘formato o soporte’ determinado, según reza el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de
Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo está en la mente
de la autoridad. En este último caso la solicitud no está cubierta por dicha Ley, sino que
pasa a ser una manifestación del legítimo ejercicio del derecho de petición -establecido en
el artículo 10 N°14 de la Carta Fundamental-, a tramitarse según las normas legales

96
específicas que puedan existir o, en su defecto, según las disposiciones de la ya citada Ley
N°19.880, de 2003, atendido su valor supletorio” (decisión C533-09). Si la solicitud no se
ajusta a estos criterios también será declarada inadmisible.

b. Falta de subsanación. Si el amparo al derecho de acceso a la información o el reclamo

por incumplimiento de las normas sobre transparencia activa adolece de falta de claridad o
precisión, o no se acompañan todos los medios de prueba que en conformidad a la Ley de
Transparencia y su Reglamento son necesarios para admitir a tramitación su solicitud. En
estos casos se solicita al reclamante aclarar sus planteamientos o acompañar los
antecedentes solicitados dentro de un plazo de cinco días (art. 46 del Reglamento de la Ley
de Transparencia). En el evento que el reclamante no subsane su petición en los términos
solicitados, entonces corresponde al Consejo Directivo evaluar si es posible seguir adelante
con el caso o declararlo inadmisible por falta de subsanación (v. gr., decisiones de
inadmisibilidad por falta de subsanación en los casos A250-09, A344-09 y C547-09).

c. Extemporaneidad. Si el reclamante interpone el amparo fuera de plazo legal.

Considerando los plazos establecidos en el procedimiento respectivo contemplado en la
Ley de Transparencia y su Reglamento, la declaración de inadmisibilidad por
extemporaneidad puede darse en dos hipótesis.

97
 98

- Cuando el reclamante no espera el cumplimiento del plazo que tiene el organismo para
responder frente a su solicitud de información, es decir, interpone el amparo en forma
anticipada -antes que transcurran los veinte días hábiles, prorrogables por otros diez, que
le otorga la Ley (v. gr., decisiones de inadmisibilidad por extemporaneidad en los casos
C169-10 y C182-10)-; o

- Cuando el reclamante interpone el amparo habiendo transcurrido el plazo legal que tenía
para hacerlo -con posterioridad a los quince días hábiles desde que el organismo determina
no proporcionar la información o desde el vencimiento del plazo que tenía para responder
la solicitud de información- (v. gr., decisiones de inadmisibilidad por extemporaneidad en
los casos C155-10, C162-10 y C167-10).

d. Incompetencia. Si el reclamante interpone un amparo a su derecho de acceso a

información o formula un reclamo por incumplimiento de las normas sobre transparencia
activa en contra de alguna entidad respecto de la cual el Consejo para la Transparencia no
tiene competencia de acuerdo a la Ley. Esto puede ocurrir en los siguientes casos:

- Fundaciones, corporaciones de Derecho Privado o empresas privadas (v. gr. decisión de

inadmisibilidad por incompetencia en el caso C98-10), salvo que se trate de personas
jurídicas de Derecho Privado controladas por la Administración Pública, en los términos
señalados en las decisiones R23-09 y A211-09, entre otras;

- Solicitudes de acceso a la información formuladas ante empresas públicas creadas por

ley y empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior
al 50% o mayoría en el directorio, como Codelco-Chile, ENAP o TVN. En estos casos la
mayoría del Consejo entiende que la Ley no le permite conocer de ellos, con voto disidente
del consejero Raúl Urrutia (v. gr., decisiones de inadmisibilidad por incompetencia en los
casos A4-09, del 9 de junio de 2009, y C151-10, del 30 de marzo de 2010)21. Diferente es
si se trata de un reclamo por infracción a los deberes de tr ansparencia activa, pues en esos
casos el Consejo estima que sí tiene competencia y ha resuelto ya algunos casos (v. gr.,
decisiones de los casos R12-09 y R15-09 del 23 de diciembre de 2009)

- Otros poderes del Estado y organismos autónomos que la Ley excluyó del ámbito de
competencia del Consejo, como el Banco Central, la Contraloría General de la República o
el Poder Judicial (v. gr. decisiones de inadmisibilidad por incompetencia en los casos C610-
09, del 5 de enero de 2010, y C159-10 del 30 de marzo de 2010).

Finalmente, conviene señalar que recientemente la Unidad de Admisibilidad ha comenzado

a verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de los recursos de reposición
que sean interpuestos en contra de las decisiones del Consejo Directivo, particularmente si
éstos son presentados dentro del plazo legal (vid. art. 59 de la Ley N°19.880).

2. El Derecho a Acceder a la Información Pública como Derecho Fundamental

En numerosas decisiones se ha calificado al acceso a la información pública como un

derecho fundamental. Como ejemplo puede mencionarse la decisión A11-09, de
14.08.2009, que señala que es: «…un derecho fundamental implícitamente reconocido en
nuestra Constitución, como ya ha sostenido este Consejo en la decisión recaída en el
amparo Rol A45-09 (considerando 10º) y como reconoció nuestro Tribunal Constitucional
en su sentencia Rol N° 634/2006, de 9 de agosto de 2007, al afirmar que “…acorde a la
naturaleza de derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información

98
 99

pública, aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la

ley y, específicamente, a una ley de quórum calificado, el establecimiento de las causales
de secreto o de reserva que, haciendo excepción a la vigencia irrestricta del principio de
publicidad en la actuación de los órganos del Estado, permiten limitarlo vedando,
consecuentemente, el acceso a la información requerida” (considerando 10°). Dicha
naturaleza se ve reforzada por lo dispuesto en el artículo 13 de la Convención Americana
de Derechos Humanos —en relación con el artículo 5° de nuestra Constitución—, como
reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Claude
Reyes y otros vs. Chile, de 19 de septiembre de 2006, serie C 151, al estimar que dicha
norma «al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”
protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el
control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la
Convención» (Ibíd., párr. 77). Por lo mismo, la Declaración de Principios sobre libertad de
expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2000) afirma,
en su principio 4º, que “El acceso a la información en poder del Estado es un derecho
fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este
derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar
establecidas previamente por la ley…”. Como consecuencia de lo anterior, las restricciones
o limitaciones a este derecho “deben dar cumplimiento estricto a los requisitos derivados
del artículo 13-2 de la Convención, esto es, las condiciones de carácter excepcional,
consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y proporcionalidad” (Informe de la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, en el vol. III del Informe Anual de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 27)».

a.- Pruebas y causales de secreto

La carga de la prueba de las circunstancias de las que depende la concurrencia de una

causal de secreto o reserva que levante o releve el deber de entregar la información que
tiene un organismo público corresponde a quien la alega, vale decir, al organismo público
o al tercero que se opone a la entrega de la información. No bastando la mera invocación
de las causales o la afirmación del daño para acreditar que exista un riesgo serio de
afectación del interés general o particular que permita dar por acreditada la configuración
de la causal de secreto o reserva (v. gr., decisiones A1-09, de 23.06.2009, A39-09, de
19.06.2009 y A7-09, de 26.06.2009.).

b. Test de Daño y Test de Interés Público

A partir de la decisión A45-09, de 28.07.2009, el Consejo ha aplicado la herramienta de los

test de daño e interés público. Por test de daño se ha entendido la realización de un balance
“…entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el
beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que
podría causar su revelación” (decisión A45-09, de 28.07.2009). En la decisión A115-09, de
22.09.2009, se aplicó un test de interés público tratándose de las solicitudes de información
de particulares en manos del Estado, afirmando: «Que conviene considerar que cuando la
transparencia puede exponer la vida privada o el patrimonio de las personas, la doctrina y
la legislación comparada entienden que en principio existe una barrera que restringe la
divulgación de los documentos que contienen esta información. Pese a ello “…pueden
existir circunstancias excepcionales en que el interés público justifique su divulgación. Estas
circunstancias excepcionales suponen una difícil y compleja valoración de los intereses en
juego. Algunos países han previsto en sus legislaciones los estándares que guían esta
ponderación y que se conocen como la prueba de interés público” (LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio

99
 100

y POSADAS, Alejandro. “Las pruebas de Daño e Interés Público en Materia de Acceso a la

Información. Una Perspectiva Comparada”. /en/ Derecho Comparado de la Información N°
9, 2007, p. 23-24). En el caso de Estados Unidos este “test de interés público” exige al
particular que alega una afectación de su competitividad probar la posibilidad de un daño
competitivo sustancial y actual, rechazándose “…simples alegatos de que se puede dañar
o se está dañando la posición competitiva sin evidencia que los soporte…” (Ibíd., p. 36)».

3. Algunos Criterios Sustantivos en las Primeras Decisiones

a. Empleo público: concursos públicos, calificaciones, registros de asistencia y

sumarios.

En los casos referidos al personal que trabaja para la Administración del Estado, cuya
nómina y remuneración debe subirse al sitio web de cada servicio conforme al art. 7º d) de
la Ley Nº 20.285, el Consejo ha sentado como principio fundamental que su esfera de
intimidad es más reducida que la del resto de las personas en virtud de las funciones que
ejercen. Así, por ejemplo, se ha ordenado entregar copia de los sumarios administrativos
ya concluidos (decisión A47-09, de 15.07.2009), los puntajes finales de las calificaciones
de los funcionarios (decisiones A10-09 y A126-09, de 31.07.2009) y sus registros de
asistencia (decisiones A181-09, de 15.07.2009, y C434, de 27.11.2009). En materia de
concursos de personal la decisión de las reposiciones presentadas en los casos A29-09 y
A35-09, del 30.12.2009, aplica el principio de divisibilidad (art. 11 e) de la Ley) y establece
que una parte de los informes que se realizan a los candidatos que postulan a un cargo
público deben revelarse, como “medio indispensable para permitir el control de estos
procesos y la retroalimentación de los postulantes”: la historia curricular, la descripción de
la motivación y los puntajes asignados a cada atributo del perfil por la consultora y el Comité
de Selección a cargo del concurso. Además, solicitó la elaboración de una versión pública
de los criterios que fundan la calificación final de los postulantes. En cambio, el Consejo
declaró reservada la evaluación sicológica, la evaluación descriptiva de atributos y la
conclusión (síntesis de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas) que tienen estos
informes, por considerar que contienen un “juicio de expertos” difícilmente objetivable y que,
de difundirse, llevaría a cuestionamientos difíciles de dirimir y que, además de no generar
valor al sistema de reclutamiento, provocaría serios entorpecimientos en el funcionamiento
regular de este sistema dado el trabajo que representaría atenderlos y dada la alta
probabilidad de no dejar satisfechos a los interesados. También se excluyeron de dichos
informes los anexos que detallan la información de las personas que dan referencias de los
candidatos y el contenido de éstas, pues se entendió que “en caso contrario la sinceridad
de estos testimonios se reduciría y les quitaría buena parte de su valor”.

b. Estudios, encuestas y estadísticas oficiales

El Consejo, en principio, ha ordenado entregarlos toda vez que han sido elaborados con
presupuesto público y obran en poder de la Administración Pública, conforme el art. 5º, inc.
2º, de la Ley, salvo que concurra alguna causal de reserva o secreto como la del art. 21 Nº
1 b), esto es, que sean “antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una
resolución, medida o política” cuya difusión pudiese afectar el debido cumplimiento de las
funciones del organismo. Para esto debe justificarse que:

a. Exista un vínculo preciso de causalidad entre la medida, política o resolución y el

antecedente o deliberación previa; y

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 101

b. La divulgación de la información requerida afecte el debido cumplimiento de las

funciones del organismo.

Por ejemplo, el Consejo ha aceptado la reserva tratándose de estudios en curso para

actualizar un Plan Regulador, dado que una vez que éstos estén terminados y se presente
el correspondiente proyecto de modificación del plan la Ley exige abrir un periodo de
participación ciudadana como parte de su procedimiento de aprobación (decisión A176-09,
de 20.11.2009). También el Consejo ha exigido certidumbre sobre la adopción de una
decisión dentro de un plazo prudencial, lo que “…no apunta al conocimiento del momento
preciso en que se tomará la decisión sino a la existencia de una causalidad clara entre los
antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión en base a aquéllos, de
manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya
probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se quiere impedir que esta causal pueda
invocarse de manera permanente sin más, pues cualquier estudio podría con ese criterio
ser considerado posible fuente de una futura resolución y, por lo mismo, reservado”
(decisión de la reposición presentada en contra de la decisión A76-09, de 10.06.2009).
Tratándose de encuestas y estudios destacan las decisiones A32-09, de 28.05.2009, y A48-
09, de 10.07.2008, en que se ordenó entregar resultados de encuestas encargados
efectuados en períodos presidenciales anteriores y un informe de los gastos efectuados por
encuestas desde el año 2000, aplicando el art. 22 de la Ley. En materia de estadísticas
oficiales destaca la decisión A19-09, de 07.07.2009, que ordenó entregar los resultados
mensuales de la encuesta de empleo que realiza el INE y no sólo el promedio móvil,
señalando que pese a que aquéllos no fuesen estadísticas oficiales “….no pueden
transformarse en información secreta. Es más, mantener en reserva tales datos,
entendiendo que son los que permiten construir dichas estadísticas, atentaría contra la fe
pública, pues haría imposible su control social…”. En la misma línea, se afirmó que “aunque
la forma de procesar y presentar los datos entregados puede dar pie a interpretaciones
inexactas, será el debate público y académico quien deberá hacerse cargo de este tema,
si es que aflora”.

c. Antecedentes necesarios para defensas jurídicas y judiciales

El Consejo ha ido decantado su postura en esta materia. La última decisión ha sido la C380-
09, de 27.11.2009, que ha distinguido entre los antecedentes de la estrategia jurídica del
órgano reclamado (tales como minutas internas, informes técnicos, etc.) y otros
documentos que sólo constituyen medios de prueba, concluyendo que sólo los primeros
serían objeto de secreto o reserva (especialmente si el requirente ya había tenido acceso
a los segundos).

d. Protección de datos personales

En muchas de sus decisiones, el Consejo ha debido pronunciarse acerca de datos

personales que obran en poder de la Administración Pública, pues éstos naturalmente
exigen analizar si su divulgación afecta derechos de terceros conforme el art. 21 N° 2 de la
Ley y atendido que el artículo 19 N° 4 de la Constitución asegura el respeto y protección de
la vida privada de las personas. Adicionalmente, el art. 33m) de la Ley de Transparencia
ordena al Consejo “velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628, de protección
de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado”.
Esta última ley otorga carácter reservado a un conjunto de dichos datos en sus artículos 7°,
10, 20 y siguientes de la Ley N° 19.628 de protección de datos de carácter personal. El
CPLT debe, por lo tanto, resguardar aquéllos cuando están en poder de la Administración

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 102

del Estado. Por ello, el CPLT ha rechazado entregar los R.U.T. de los funcionarios
(decisiones A10-09 y A126-09, de 31.07.2009) y los domicilios, correos electrónicos y
teléfonos de particulares que están en poder de la Administración del Estado (decisiones
A33-09, de 30.06.2009, y A140-09 de 1.09.2009).
Está en el ADN de todo ser humano el tener que relacionarse con otros para el cumplimiento
de sus objetivos y metas, buscando aliados y potenciales “clientes”. Con las instituciones
sucede exactamente lo mismo, sobre todo si se trata de una que recién comienza a existir
e insertarse en el conjunto de las organizaciones del Estado y que, por lo tanto, tiene que
darse a conocer, presentarse y comenzar a formar redes y contactos que le permitan llevar
a cabo las tareas encomendadas, incorporando los principios de transparencia en la gestión
pública.
En ese escenario, y en el entendimiento de la autonomía conferida por el legislador, es que
el Consejo para la Transparencia comenzó, antes de su entrada en vigencia a generar sus
vínculos de manera de preparar la entrada de la Ley y de la institución.

TRANSPARENCIA Y LEY DE LOBBY. (Ley 20.730).-

La entrada en vigencia de esta ley representa un profundo cambio en la relación

entre el Estado y las personas, estableciendo como deber de las autoridades y los
funcionarios públicos (que tengan la calidad de “sujetos pasivos”), el registrar y dar
publicidad a:

Las reuniones y audiencias solicitadas por lobbistas y gestores de intereses particulares

que tengan como finalidad influir en una decisión pública.

Los viajes que realicen en el ejercicio de sus funciones.

Los regalos que reciban en cuanto autoridad o funcionario.

¿Quiénes pueden solicitar audiencia en el marco de la ley del lobby?

La ley regula las audiencias solicitadas por lobbistas y gestores de intereses particulares.

¿Cuáles son los deberes de lobbistas y gestores de intereses particulares?

Tienen el deber de llenar completamente el formulario de solicitud de audiencia,

proporcionando información fidedigna, relativa a los asistentes a la audiencia, si perciben o

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 103

no remuneración por la actividad, y la materia que se tratará, especificando la decisión que

se pretende obtener (Artículo 5° de la Ley N° 20.730).

¿Cómo se solicita una audiencia en el marco de la ley del lobby?

La solicitud puede hacerse de dos formas:

Vía web; a través del formulario en línea que está disponible en los portales de las
reparticiones públicas.

Vía presencial; completando un formulario disponible en la Oficina de Partes del servicio

respectivo.

La autoridad requerida tiene un plazo de tres días hábiles para aceptar o negar la
solicitud. En caso de aceptar, la audiencia puede ser delegada en otro funcionario del
servicio.

Si la autoridad publica información falsa o inexacta en el registro de audiencias

públicas, se arriesga a las multas que establece la propia ley.

¿Cómo puedo saber con quién se ha reunido una autoridad?

Todas las personas tienen acceso a los registros públicos de audiencias

para saber con qué personas se han reunido las autoridades sujetas a la ley del lobby, y
qué materias se han tratado en dichas reuniones.

Los registros de audiencias de un mes, se publicarán en los sitios de

transparencia de cada servicio público, actualizándose el primer día hábil del mes
siguiente.

El Consejo para la Transparencia pondrá a disposición de las personas, en un

sitio electrónico, los registros de audiencia, viajes y donativos, así como una nómina
sistematizada de lobbistas y gestores de intereses particulares, debiendo asegurar un fácil
y expedito acceso a este registro.

¿Qué es el lobby?

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Una gestión o actividad remunerada, ejercida por personas naturales o jurídicas,

chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier
interés particular para influir en las decisiones que deban adoptar los “sujetos pasivos”
respecto de los actos y decisiones reguladas la ley. Si la actividad no es remunerada, se
llama gestión de interés particular.

¿Qué es una audiencia o reunión en los términos de esta ley?

Un acto de oír en el cual una autoridad recibe a un lobbista o gestor de intereses

particulares, en forma presencial o por medio de videoconferencia, para tratar alguna de las
materias reguladas por la ley, en la oportunidad y modo que disponga la autoridad.

¿Qué es el deber de igualdad de trato?

La autoridad está obligada a dar igual trato a las personas, organizaciones y

entidades que soliciten audiencia o reunión sobre una misma materia. No afecta a la
igualdad de trato el delegar la audiencia en otro funcionario del mismo organismo.

¿Qué actividades regula la ley del lobby?

Son aquellas destinadas a obtener que se adopten, o que no se adopten,las

siguientes decisiones y actos:

1. Elaboración, dictación, modificación, derogación o rechazo de actos administrativos,

proyectos de ley y leyes, y también de las decisiones que tomen los sujetos pasivos.

2. Elaboración, tramitación, aprobación, modificación, derogación o rechazo

de acuerdos, declaraciones o decisiones del Congreso Nacional o sus miembros, incluidas

sus comisiones.

3. Celebración, modificación o terminación a cualquier título, de contratos

que realicen los sujetos pasivos y que sean necesarios para su funcionamiento.

4. Diseño, implementación y evaluación de políticas, planes y programas efectuados por la

autoridad.

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Toda reunión cuyo objeto no sea influir en la autoridad en el marco de la adopción

de decisiones y actos señalados en la ley, no deberán registrarse como actividad de lobby
o gestión de interés particular.

Se deberán considerar las excepciones que dispone el artículo 6 de la ley;

actividades que no están reguladas por ésta y, por lo tanto, no se deben registrar. Se trata,
en general, de actividades que tienen relación con el trabajo en terreno, audiencias o
reuniones públicas y las presentaciones en un procedimiento administrativo, entre otras.

¿Qué autoridades y funcionarios de la administración del Estado son “sujetos

pasivos” de la ley del lobby?

Se puede agrupar en lo siguiente:

A.- Los que entraron en vigencia el 28 de noviembre de 2014.

Ministros/as

• Subsecretarios/as

• Embajadores/as

• Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas

• General Director de Carabineros

• Director General de la Policía de Investigaciones

• Jefe y Subjefe del Estado Mayor Conjunto

• Encargados/as de las adquisiciones de los anteriores, individualizados cada año mediante

resolución del jefe superior.

B.- Los que entraron en vigencia el 28 de abril de 2015

. Jefes/as de servicios

• Directores/as Regionales

de los servicios públicos

• Intendentes/as

• Gobernadores/as

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 106

• Secretarios/as Regionales Ministeriales

• Jefes/as de Gabinete, cualquiera sea su forma de contratación

C.- Los que entraron en vigencia el 28 de agosto de 2015

Consejeros/as regionales

• Alcaldes(as)

• Concejales/as

• Secretarios/as ejecutivos/as de los Consejos Regionales

• Directores/as de obras municipales

• Secretarios /as Municipales

Audiencia o reunión sujeta a ley del lobby

Sujeto activo = Lobbista > Remunerado o Gestor de Interés > No remunerado

Pasivo = Autoridades

Actividades registrables

Actos administrativos, proyectos de ley o leyes.

Acuerdos, declaraciones o decisiones del Congreso Nacional.

Contratos.

Políticas, planes y programas.

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J) DÉCIMA BASE ORGÁNICA: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

ADMINISTRADOR.

Definiciones pueden darse muchas, pero nosotros las definimos como la “obligación
que pesa sobre el Estado o sus órganos de reparar el daño que ha causado a consecuencia
de su actividad administrativa”.

Se analizará la evolución de la responsabilidad y su discusión en torno a si es una

responsabilidad objetiva o subjetiva.

1.- EVOLUCION.

En el presente tópico, el objetivo de indagar en la referida evolución se traduce en:

1) la incidencia del Derecho Privado en la responsabilidad del Estado con todas las
consecuencias que ello significa (la irrupción de elementos subjetivos) y 2) reconocimiento
de la responsabilidad Estatal y su extensión. Por ello, se expondrá esta evolución a) en
general y b) en Chile.

A) EVOLUCION EN GENERAL

Para lograr los objetivos propuestos, esquematizaremos esta evolución

considerando y resaltando dos aspectos fundamentales: la evolución de la responsabilidad
del Estado que va desde una irresponsabilidad absoluta del Estado y sus funcionarios,
hasta aquella en que el Estado es directamente responsable. El otro aspecto dice relación
con la aplicación de normas del Derecho Privado, hasta llegar a normas del Derecho
Público.

A.1) Tesis sobre la Irresponsabilidad Absoluta del Estado y sus funcionarios.

Esta postura tiene lugar en la época del absolutismo de los monarcas, quienes
concentraban en sus manos todos los poderes, e impedían que los súbditos ejercieran
acciones tendientes a obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la
actividad del Estado. Ya desde la antigüedad, el Estado era "irresponsable, omnipotente y
omnisciente." Esta irresponsabilidad se basaba ya sea en la naturaleza celestial de los
reyes y emperadores ya sea en otro artificio. Como dice el presente epígrafe, el principio
de irresponsabilidad no sólo se extendía al Estado, sino que también a sus funcionarios,
porque se consideraba un sacrilegio dudar del Príncipe en cuanto a que éste no hubiera
elegido en forma digna y correcta a sus representantes. Pensar que el Príncipe se había
equivocado al elegirlos, o presumir que hubiera otorgado mandato para causar daño era
inconcebible. De ahí el conocido aforismo inglés "The King can do not wrong" (el rey no
puede equivocarse). Por lo tanto, el abuso del funcionario debía reputarse, a lo sumo, como
perjuicio causado por fuerza mayor o caso fortuito. Dicho de otra forma, "el hecho del
Príncipe era asimilado al casus o vis divina, no sólo respecto de sus súbditos, sino también
ante el mismo principado." De manera entonces que estos funcionarios "sólo quedaban

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sometidos al capricho, la cólera o el afán vengativo del Jefe Supremo del Estado, único
dueño de vidas y haciendas."

A.2) Tesis sobre la Irresponsabilidad del Estado - Responsabilidad de sus

Funcionarios.

Como el encabezamiento lo indica, conforme a esta tesis, el Estado sigue siendo

irresponsable de sus actos lesivos a sus administrados, pero respecto a los funcionarios
causantes de dichos actos, se otorga a la víctima una acción en contra de aquellos
causantes del daño para hacer efectiva su responsabilidad. Algunos atisbos de este
principio pueden observarse ya en Roma durante la República, período en el cual se llegó
a declarar responsables a algunos magistrados y, al mismo tiempo, se reconoció a los
individuos, por lo general, sólo ciudadanos romanos, ciertos derechos contra el Estado. De
manera que estamos en una fase en que "el damnificado por un acto ilegal, perjudicial,
arbitrario o ilegal de un funcionario público puede ejercer acción legal contra éste para
reclamarle la indemnización correspondiente."

El fundamento de esta tesis se basa en considerar al funcionario como un

mandatario del Estado, de manera que todo hecho que signifique una responsabilidad para
éste, implica una verdadera extralimitación del mandato que no puede imputársele al
mandante (el Estado) y que, en consecuencia, debe asumir el mandatario, ya que el
mandato no puede ser otorgado para fines ilícitos, mientras que, por otra parte, el Estado
sólo actúa por medio de personas físicas, únicas capaces de delito o cuasidelito civil (que
requieren para configurase, entre otros requisitos, culpa o dolo) ¿y por qué decimos delito
civil? Porque obviamente no había un sistema de responsabilidad propio del Derecho
Público, autónomo, y por lo tanto, se debió recurrir, ante esta ausencia, a las orientaciones
del Derecho Privado, vale decir, a la responsabilidad civil. En otras palabras, en cuanto a
determinar en qué casos surge la responsabilidad, no existió uniformidad al respecto en la
doctrina, ni en el derecho positivo, ni en la jurisprudencia, ante la frecuente falta de textos
legales que fijaran normas concretas al respecto, predominando entonces, la orientación
de acudir al Código Civil (en el siglo XIX) e invocar sus disposiciones sobre delitos y
cuasidelitos civiles, enriquecimiento sin causa, abuso del derecho, etc. Es por ello que
"estos argumentos (del mandato) que ante las teorías civilistas... causaban bastante
impresión para ciertos juristas, ceden y pierden mérito antes las modernas concepciones
del Derecho, ya que si no es posible considerar a las personas morales como entes sin
voluntad propia, tampoco lo es aplicar estrictamente al Derecho Público (en plena evolución
hacia una autonomía integral) los preceptos de los códigos privados".

A.3) Tesis sobre la Responsabilidad del Estado (además de la Responsabilidad de

los Funcionarios)

El reconocimiento de la responsabilidad del Estado es claramente el logro más

importante dentro de esta evolución histórica. Ya mencionamos que el Estado era
irresponsable, omnipotente y omnisciente, basándose en concepciones religiosas y de
soberanía. Sin embargo, en Roma –nuevamente- encontramos algunas luces respecto a
la responsabilidad Estatal. En efecto, la propiedad quiritaria no podía expropiarse sin
indemnización abonada por el poder público, y aunque no siempre sucedió así, las
expropiaciones por utilidad pública no fueron desconocidas entre los romanos. Por otra
parte, no debe olvidarse que durante el Imperio surgió la figura del Fisco; de este modo, el

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César tenía dos patrimonios: el Erario o bienes del Emperador, y el Fisco o bienes
particulares, los cuales en conjunto eran mantenidos con los impuestos y se utilizaban para
sostener los servicios públicos. Con ello se daba la posibilidad de que las víctimas de
perjuicios causados por el Estado romano pudieran dirigirse contra el Fisco –no contra el
César, quien jamás podría ser responsable- para que éste le indemnizara los perjuicios
causados, y todo ello en las condiciones estatuidas por el Derecho Privado. Sin embargo,
al dejar el emperador de ser el primer magistrado para personificar al propio Estado
Romano, la distinción entre ambos patrimonios desapareció y la irresponsabilidad del uno
se extendió al otro.

En el mismo sentido, Soto Kloss sostiene que en pleno siglo XVIII aparece bajo
inspiración privatista en Prusia, el "artificio del Fisco", con el objeto de "no dejar sin
reparación los daños que la Administración prusiana produjere en su actividad...," y "será
la vía del Ius Privatum la utilizada para reparar los daños, si bien sobre la base siempre de
instituciones civilistas, y sin que se hable, ciertamente, de daños o reparación". En este
caso, el Fisco constituiría un "verdadero chivo expiatorio" –como dice Soto Kloss- en
materia de responsabilidad del Estado.

Como puede apreciarse, existió un verdadero "dogma de la irresponsabilidad del

Estado", como afirma Cassagne (administrativista argentino), quien, además, señala que
no debe olvidarse que aún cuando en la Edad Media se recibió la influencia de las
concepciones cristianas que proclamaban la necesidad de que los gobernantes rigieran los
destinos de una comunidad respetando las leyes de Dios y dando a cada uno lo suyo, lo
cierto es que también había influencias de las ideas políticas de los griegos para quienes la
ciudad era la entidad suprema con una soberanía sin restricciones. También argumenta
que a partir del siglo XVI el triunfo del absolutismo agudizó todas estas tensiones,
sosteniéndose que el monarca o rey no podían causar perjuicios, sobre la base de la idea
de soberanía. Pero, sostener que soberanía implica impunidad es un absurdo, ya que
soberanía "significa ejercicio de poderes superiores pero siempre dentro del derecho...,"
(Marienhoff) siendo el sistema de irresponsabilidad, un sistema regaliano, (de regalismo,
que establece la impecabilidad del soberano) y "si soberanía no implica infalibilidad, menos
aún trasunta impunidad."

Siguiendo con esta evolución, y contrariamente a lo que pudiera pensarse, el

advenimiento de la revolución francesa no cambió la situación, ya que se sustituyó la
soberanía del rey por la soberanía del pueblo, articulada sobre la base de la concepción
Russeauniana de la voluntad general considerada soberana e infalible. Es decir, ya
estando en presencia del Estado moderno, éste sólo asume sus derechos y no sus
obligaciones. "El poder sigue siendo irresponsable, cualquiera que sea la forma de
gobierno. A fines del siglo XIX –afirma Laferrière- “lo propio de la soberanía es imponerse
a todos sin compensación."

Sin embargo, ya no era posible mantener por mucho tiempo más el dogma de la
irresponsabilidad del Estado. En efecto, la aparición de una nueva noción de Estado
denominada "Estado de Derecho," permite pasar de un Estado irresponsable, a uno garante
de los derechos de los administrados y responsable de sus actos. En otras palabras,
"quedaba atrás el viejo Estado absoluto e irresponsable, y emergía con fuerza la concepción
de una Estado respetuoso de la legalidad enmarcada, rígidamente, en las normas
configuradas por su propio ordenamiento jurídico: el denominado Estado de Derecho. En
este mismo sentido, Cassagne señala que "la concepción Rosseauniana sobre la voluntad
general fue felizmente atemperada por obra del llamado Estado de Derecho, que no

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reconoce poderes jurídicos absolutos e ilimitados a favor del Estado...". Esta nueva
concepción va socavando los cimientos mismos del dogma de irresponsabilidad, que
comienza a reconocer la responsabilidad del Estado, primero, tímidamente, mediante la
figura de la responsabilidad indirecta del Estado o por hecho ajeno, aplicándose en este
caso, las normas del Derecho Privado. En otras palabras, "los textos civiles tenían un
alcance general, asimilando la posición jurídica del Estado a la de un comitente, que debe
responsabilizarse por los actos de las personas que de él dependen".

Contra esta tendencia de aplicar el Derecho Civil a los casos de responsabilidad del
Estado se reaccionó, en el ya célebre fallo "Blanco", pronunciado por el Tribunal de
Conflictos, de fecha 8 de febrero de 1873,24 fallo que constituye la piedra angular de la
responsabilidad patrimonial del Estado en Francia, con una noción claramente publicista,
que rechaza la aplicación del Código Civil. Este fallo estableció "que la responsabilidad que
puede incumbir al Estado por los perjuicios causados a los particulares por el hecho de
personas que él emplea en el servicio público, no puede estar regida por los principios que
están establecidos en el Código Civil para relaciones de particular a particular", concluyendo
además "que esta responsabilidad no es general ni absoluta; que ella tiene sus reglas
especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los
derechos del Estado con los derechos privados". De aquí, comienzan a desarrollarse
teorías publicistas, surgiendo la denominada "Teoría de la Falta de Servicio", entrando ya
a la etapa de una responsabilidad directa del Estado, para sumarse posteriormente a esta
teoría básica del sistema francés, la "teoría del Riesgo" que introduce un sistema de
responsabilidad objetiva.

De esta evolución general ya examinada, y tomando en consideración los objetivos

propuestos, es posible extraer las siguientes conclusiones: a) la responsabilidad directa del
Estado fue la meta más trascendente y más difícil de alcanzar, siendo un factor importante
el nacimiento del Estado de Derecho; b) queda claramente demostrado que la incidencia
del Derecho Privado fue contundente en esta materia y sólo al final comienza a ser
abandonado ante una nueva concepción publicista de la responsabilidad del Estado y c)
vestigios de esta evolución en sus diversas etapas quedaron impregnados en las diferentes
legislaciones aún en el siglo XX.

B) EVOLUCION EN CHILE

Siguiendo con la orientación de considerar como objetivos importantes de esta

indagación, el grado de responsabilidad que asume el Estado y la influencia del Derecho
Privado, es posible concluir que la evolución de la responsabilidad del Estado en Chile es
por decir lo menos, desafortunada.

B.1) Primera Etapa.

En efecto, en una 1ª etapa, que se extiende hasta 1938 nuestros tribunales,

siguiendo la línea del fallo Blanco de 1873, acogieron la tesis de no aplicar normas del
24El tribunal de Conflictos debía resolver la competencia de los tribunales –los ordinarios y los
administrativos- para conocer de las acciones de indemnización de perjuicios causados por el
Estado. Se trataba de la demanda interpuesta por el señor Blanco contra el prefecto del
Departamento de Gironda, representante del Estado, para hacer civilmente responsable al Estado,
aplicando el Código Civil, del daño causado por las heridas que su hija había experimentado por el
hecho de obreros empleados por la Administración de tabacos.

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Derecho Privado, aplicando por lo tanto, teorías del Derecho Público para reconocer la
responsabilidad Estatal. A vía de ejemplo, podemos mencionar los fallos Sociedad Fusch y
Plath con Fisco (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1908)25 y Lapostol con
Fisco. (Corte Suprema casación de fondo, 8 de enero de 1930)26

B.2) Segunda Etapa.

Sin embargo, en una 2ª etapa (1938 hasta 1965) se produce un grave retroceso.
Surge la fatal distinción entre "actos de autoridad" y "actos de gestión", correspondiente a
la doctrina de la doble personalidad del Estado, abandonada en Francia antes del término
del siglo XIX, para determinar la responsabilidad del Estado, y al mismo tiempo, la
aplicación de los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, unido todo esto, a la
declaración de incompetencia de los tribunales para conocer de asuntos contencioso-
administrativos. (La Constitución de 1925 establecía la creación de los tribunales
contencioso-administrativos, disposición que resultó ser programática solamente) Esta
teoría, ya obsoleta, distingue entre actos de autoridad o imperio, que son aquellos que
ejecuta el Estado haciendo uso de su potestad de mando para realizar sus fines públicos
esenciales, imponiéndose unilateralmente sobre todos en el ejercicio de su poder público;
y actos de gestión, que fueron en definitiva clasificados en actos de gestión privada -
aquellos por los que el Estado administra su propio patrimonio privado, es decir, persigue
fines privados y no públicos, utilizando los medios del Derecho Privado- y actos de gestión
pública -aquellos a través de los cuales el Estado realiza fines de carácter público,
equiparándose a los particulares, o sea, utilizando medios contractuales o bilaterales.

Relacionando esta distinción con el tema de responsabilidad, resulta que respecto

a los actos de autoridad o imperio, el Estado es irresponsable absolutamente y sólo
responden sus funcionarios personalmente, mientras que respecto a los actos de gestión
el Estado debe responder y conforme a las normas del Código Civil (artículos 2314 y 2320,
fundamentalmente responsabilidad por hecho ajeno) con lo cual se estaría aceptando el
principio de doble personalidad de Estado o de personalidad única de doble faz, según la
posición que se adopte. Al respecto, pueden citarse los fallos Mario Granja con Fisco; (Corte
Suprema casación de fondo, 11 de octubre de 1938)27 Rettig con Fisco; (casación de fondo,
25 Se trata de la responsabilidad del Estado derivada de los perjuicios causados a un particular
durante una huelga por la fuerza armada que, obedeciendo a órdenes superiores arroja al mar
cajones de cerveza para impedir que caigan en poder de los huelguistas. Sin embargo, el deber de
la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la facultaba para adoptar el primer medio
que se le presentó ni las eximía de la obligación de recurrir, entre varios, a los que menos daños
ocasionaren al derecho de los particulares.
26Se trata de los daños causados a un dueño de un predio impidiéndole su explotación, con infracción

a la Constitución y con el auxilio de la fuerza pública, de orden de autoridad competente, con el único
objeto que no se perjudicara o interrumpiera el servicio de agua potable de una ciudad y que era
absolutamente necesario para la debida atención de la salubridad pública. El Estado debió
indemnizar. (Nótese que es un caso de responsabilidad objetiva).
27 Se trata de las lesiones sufridas por Estanislao Mario Granja a consecuencia de un disparo de

carabina efectuado por un carabinero sin mediar provocación alguna, el que dio en su pierna
izquierda, cayendo gravemente herido y con su pierna fracturada. La Corte señaló que el carabinero
es directa y personalmente responsable y no lo es el Estado porque el hecho no deriva de un acto
de gestión sino que del ejercicio de una función pública y por lo tanto no son aplicables al Estado las
normas del título XXXV de Libro IV del Código Civil desde que el artículo 2320 del Código Civil es
de Derecho Privado y no se aplica al vínculo del funcionario con el Fisco.

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15 de noviembre de 1941)28 Aqueveque con Fisco; (Corte Suprema casación de oficio, 17

de noviembre de 1941 y Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de junio de 1943)29 y Arcaya
con Municipalidad de Valparaíso, (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 3 de diciembre de
1948 y Corte Suprema, casación de fondo, 4 de agosto de 1952)30 entre otros. Sin embargo,
esta teoría comienza a desmoronarse respecto de los actos de gestión, en el cual se
aplicaba uniformemente el art. 2320 del Código Civil (responsabilidad por hecho ajeno) Al
respecto, Pierry señala que la aplicación del art. 2320 para los actos de gestión se sostiene
sobre dos bases sumamente débiles y que serían, por una parte, el considerar que el
vínculo existente entre el Estado y el funcionario que realiza los actos de gestión pero que
pertenece a un servicio público administrativo, es un vínculo de dependencia, cuando en
realidad es una situación estatutaria de carácter legal y reglamentaria… Además, si se
considera que un mismo funcionario realiza actos de gestión y autoridad, como el policía
por ejemplo, habría que concluir que tiene un vínculo con el Estado de distinta naturaleza,
según cual sea la actividad que desempeñe en un momento dado, lo cual es absurdo; y por
la otra, es el concepto mismo de "actos de gestión" contrapuesto al de "actos de autoridad",
dejado de lado a fines del siglo pasado por la doctrina, por inexacto, confuso y por implicar
un desdoblamiento artificial del Estado, puesto que puede haber actividades que sean
fáciles de calificar como actos de gestión, pero existe una gran zona en que aquello no es
posible.

B.3) Tercera Etapa.

Es así entonces como surge una 3ª etapa, que tiene una leve diferencia respecto a
la anterior en cuanto distingue "actos de autoridad y los que no lo son", vale decir, considera
la existencia de la responsabilidad extracontractual "sin establecer la relación con un acto
de gestión", probablemente a raíz de las razones esgrimidas anteriormente. También
podemos citar en esta etapa fallos, tales como Becker y otro con Fisco (Corte Suprema
casación de fondo, 13 de enero de 1965)31 pero, no obstante mantener el concepto de
actos de autoridad en el cual el Estado es irresponsable, se restringe, sin embargo, el
concepto mismo de actos de autoridad. En efecto, en la causa Becker y otro con Fisco se
establece que son actos de autoridad "aquellos que directamente emanan de una ley o
reglamento, y que si las personas encargadas de ejecutarla obran dentro de las normas
legales o reglamentarias, no dan lugar a indemnización de perjuicios". De manera que todos

28 Se trata de la muerte de diez novillos, de propiedad del señor Rettig, a consecuencia de la

imprudencia temeraria de parte del empleado del a Empresa de Agua Potable de La Unión, quien
llevó al río Lloyelhue ocho tubos o cilindros de acero de los destinatarios a contener el cloro
comprimido para las necesidades del servicio de la Empresa, con el objeto de revisarlos, en ese
mismo sitio, y establecer si encerraban o no aquella substancia, debido a lo cual uno de ellos, que
la contenía, impregnó de ese gas venenoso el aire y el agua, líquido este último que bebieron algunos
de sus novillos, y que llevaron a la muerte a los diez mencionados. La Corte lo consideró como un
acto de gestión e indemnizó.
29 Se trata de la muerte de su hijo, Rafael Aqueveque, atropellado por una camioneta del Servicio de

Correos. Fue indemnizado.

30 Se trata de la caída de la afectada a un sumidero de aguas lluvias, pozo que carecía de las señales

de luz, o bandera que previniera su existencia y que quedó sin la tapa o protección destinada a
impedir la ocurrencia del accidente.
31 Se trata del accidente de tránsito generado por un radiopatrullas conducido por un carabinero y

contrariando las ordenanzas del tránsito.

112
 113

los demás casos –aún cuando no puedan encuadrarse dentro del concepto de actos de
gestión, pueden generar responsabilidad para el Estado –eso sí- conforme al Código Civil.

Es así como se logró, por lo menos, restringir el campo de irresponsabilidad del

Estado quedando aún un resabio regalista, al mantenerse el concepto de acto de autoridad
–aunque no ya en un sentido tan amplio- mientras que el Derecho Privado todavía reinaba
sin contrapeso en esta materia, con todos las consecuencias que ello acarrea. (Nociones
de culpa y dolo) Sin embargo, es claro que esta doctrina obsoleta atentaba contra los
principios básicos del Estado de Derecho y es así como un sector de la doctrina
administrativista formuló sendas críticas contra el Estado actual de las cosas y comenzó a
plantear tesis publicistas en torno a la responsabilidad del Estado. De esta manera, Caldera
argumenta sobre la base de la "Teoría del Órgano"; Soto Kolss , tomando pie en normas
extraídas en ese entonces de las Actas Constitucionales, formula la responsabilidad del
Estado como un principio general, tomando como argumentación, entre otras, el principio
de "la Igualdad ante las Cargas Públicas" y la exclusión de nociones subjetivas de culpa o
dolo (por lo tanto, responsabilidad objetiva) y Pierry plantea la aplicación de la teoría
publicista de "Falta de Servicio".

B.4) Cuarta Etapa.

Toda esta presión, unida a la nueva Constitución de 1980 que además establece
expresamente en el artículo 38 inciso 2º la posibilidad de reclamar ante los tribunales de
justicia cualquier lesión que una persona sufra en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos y municipalidades, permite poco a poco, un giro en el
tratamiento jurisprudencial del tema que conduce a lo que podríamos denominar, una 4ª
etapa, que se inicia fundamentalmente con el fallo Tirado con Municipalidad de La Reina
(Corte Suprema 24 de marzo de 1981)32. Creemos que es así por los siguientes motivos:

1) Establece la responsabilidad de la Municipalidad –ente que forma parte del

Estado- de manera directa y no, por lo tanto, una responsabilidad por hecho ajeno o
indirecta por el hecho de sus funcionarios.

2) Aplica una norma pública, el Decreto Ley 1.289 de 1976 (la entonces vigente Ley
Orgánica de Municipalidades) artículos 61 a 6333 y no preceptos del Código Civil.34

4) Consagra un sistema de responsabilidad objetiva de la Municipalidad (sin perjuicio de

la evolución posterior en que cambia esta calificación por responsabilidad subjetiva).

2.- ¿LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ES OBJETIVA O SUBJETIVA?

32 Se trata de los daños y perjuicio que sufrió doña María Eliana Tirado el 4 de mayo de 1977, a las
19:30 horas, ocasionado por la caída en una excavación profunda situada a menos de dos metros
del paradero de buses, el que no contaba con señalización de ninguna especie y ausencia de luces,
banderas, barreras de tierra o de madera o cualquiera otra protección destinada a impedir la
ocurrencia de accidentes.
33 En especial, el artículo 62 inciso final que prescribía que “la responsabilidad extracontractual

procederá principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los
servicios municipales, cuando éstos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente”.
34 El fallo de la Corte de Apelaciones elimina el considerando 17 del tribunal de primera instancia,

que hacía referencia a los artículos 2320 y 2329 del Código Civil.

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 114

Uno de los temas de mayor trascendencia en el área del Derecho Administrativo lo

constituye sin duda alguna la teoría de la responsabilidad del Estado, la que ha
experimentado una importante evolución que se remonta, en primer término, a la existencia
de un Estado irresponsable, para llegar a una etapa en que claramente responde de sus
actos. Por mi parte, me limitaré a la responsabilidad patrimonial del Estado en su actividad
administrativa.

Hoy la unanimidad de la doctrina nacional está de acuerdo en afirmar que la

responsabilidad del Estado en su actividad administrativa es una realidad tanto en Derecho
Comparado como en Chile. Sin embargo, llama la atención el hecho de no existir en nuestro
país una doctrina clara respecto al régimen de responsabilidad que lo rige, es decir, si la
responsabilidad del Estado es objetiva o subjetiva. Está fuera de dudas que el Estado es
responsable si a ocasionado un daño a los administrados, pero no se está claro si para que
se haga efectiva dicha responsabilidad se requiere que el Estado haya actuado con culpa
o dolo (me refiero a falta o culpa del servicio) o bien basta la mera relación de causalidad.
Para demostrar lo anterior y sólo a manera de ejemplo podemos citar a los profesores
Eduardo Soto Kloss, Hugo Caldera Delgado, Rolando Pantoja y Gustavo Fiamma Olivares
quienes, entre otros, sostienen que en Chile impera un régimen de responsabilidad objetiva
(que en términos muy simples, es aquel que requiere para operar, la existencia de un daño
y relación de causalidad, siendo la culpa y el dolo irrelevantes para configurar este tipo de
responsabilidad), mientras que la doctrina del Consejo de Defensa del Estado, liderada por
el profesor Pedro Pierry Arrau, por el contrario, afirma la existencia de una responsabilidad
subjetiva basada en La "Falta de Servicio" (artículo 42 de la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado), responsabilidad que si bien es cierto, no requiere acreditar
necesariamente la existencia de dolo o culpa del funcionario o agente público para
configurar la falta de servicio, no por ello estamos en presencia de una responsabilidad
objetiva, ya que debe probarse la falta de servicio, que en definitiva no es otra cosa que
acreditar "la culpa del servicio" como sostiene el profesor Pierry, lo que entonces implica
calificar la responsabilidad del Estado como una responsabilidad subjetiva. (En otras
palabras, se acoge la doctrina de la culpa anónima).

Ahora, ¿Esta dualidad de posiciones es grave? Sí, lo es, porque en algunos

tribunales la víctima afectada será indemnizada mientras que en otros no, lo que en último
término generará inseguridad jurídica e injusticia.

2.1.- CUAL ES LA RAZON DE ESTA DUALIDAD DE POSTURAS

La razón se encuentra en la falta de claridad de las normas claves que rigen el

sistema de responsabilidad del Estado en Chile. En efecto, las normas que han generado
este “grave cortocircuito” son tres: el artículo 38 inc. 2º de la CPR, el artículo 4º y el artículo
42 de la LOCBGAE. Veamos:

Artículo 38 inc, 2°. “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

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 115

Artículo 4°. (Título I. “Normas Generales”) “El Estado será responsable por los
daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado”.

Artículo 42. (Título II, “Normas Especiales”) “Los órganos de la Administración

serán responsables del daño que causen por falta de servicio”.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal”.

Ha sido fundamentalmente sobre la base de estas tres disposiciones que se ha

construido toda la teoría de la responsabilidad del Estado en su actividad administrativa.

Como ya se señaló, los artículos 38 inciso 2° de la CPR, el artículo 4° y 42 de la

LOCBGAE constituyen la normativa básica en materia de responsabilidad Estatal. Sin
embargo, existen además otras normas específicas que se aplican a ciertos y determinados
servicios públicos y en situaciones específicas. Así podemos mencionar, por vía ejemplar
los artículos 141 (ex 137) de la LOC de Municipalidades35, y artículo 174 (ex 177) inciso
final de la Ley 18.290 de Tránsito, los que también se relacionan con la responsabilidad
de la Administración, y que mencionamos por su importancia práctica y jurisprudencial:

LOC de Municipalidades, artículo 141. “Las municipalidades incurrirán en

responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de
servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario
que hubiere incurrido en falta personal”.36

Ley 18.290, artículo 174 inciso final. “La Municipalidad respectiva o el Fisco, en
su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un
accidente que sea consecuencia del mal Estado de las vías públicas o de su falta o
inadecuada señalización. En este último caso, la demanda civil deberá interponerse ante el
Juez de Letras en lo civil correspondiente y se tramitará de acuerdo a las normas del juicio
sumario”.37

Estas normas también forman parte del sistema de responsabilidad, para dar
solución a situaciones específicas como es el caso del artículo 174 de la ley 18.290 que
establece la responsabilidad municipal por el mal Estado de las vías públicas o su falta o
inadecuada señalización y que debe guardar la suficiente correspondencia y armonía con
el artículo 141 de la LOC de Municipalidades, la cual es más genérica que la anterior, la
que, a su vez, debe relacionarse con el artículo 42 de la LOCBGAE que repite el concepto
de falta de servicio, siendo muy similares ambos preceptos, pero sin olvidar que el artículo

35 Artículo similar y más completo al establecido en la anterior ley de municipalidades –artículo 62

del Decreto Ley 1289 de 1975- que prescribía que “la responsabilidad extracontractual procederá
principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los servicios
municipales, cuando éstos no funcionen debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente”.
36 El artículo 137 de la LOC de Municipalidades pasó a ser el actual artículo 141 en virtud del DFL

N° 2/19.602 del 11 de enero de 2000, que fijó el texto refundido de la ley 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades.
37 Este inciso corresponde al anterior artículo 177 de la ley 18.290, el que fue derogado por el artículo

1° n° 36 de la ley 19.495, de 8 de marzo de 1997.

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 116

4° de dicha ley se aplica en general a todos los órganos de la Administración Pública, la

cual tiene como base legal el artículo 38 de la CPR.

También cabe destacar la consagración de la responsabilidad por falta de servicio

en la nueva ley 19.966 publicada con fecha 3 de septiembre de 2004 que establece un
régimen de garantías en salud (ley conocida popularmente como “Plan Auge”) en sus
artículos 38 y 42:

Artículo 38.- “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria

serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción
u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”.

Artículo 42.- “El Fondo Nacional de Salud será responsable por falta de servicio y
las Instituciones de Salud Previsional por incumplimiento negligente, de su obligación de
asegurar el otorgamiento de las garantías explícitas de salud contempladas en esta ley,
siempre que tal incumplimiento sea consecuencia directa de su actuar”.

2.2.- POSICIONES EN TORNO AL TEMA

Pero volvamos a nuestras tres normas. Básicas. Si se observa su tenor literal,

constataremos que en ninguna de ellas se hace mención a elementos subjetivos de dolo o
culpa. No dice que el Estado es responsable por los daños culpablemente ocasionados, ni
nada similar. Es entonces cuando surgen las interpretaciones en torno al régimen de
responsabilidad. Veamos muy resumidamente las dos posiciones doctrinarias:

a) EN CHILE IMPERA UN REGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

Esta es la posición sustentada por el Consejo de Defensa del Estado a través

del profesor Pedro Pierry, Abogado Consejero de dicha Institución, quien ha publicado
varios artículos sobre este punto. Pierry sostiene que la legislación chilena incorporó, a
través del articulo 44 (hoy 42) de la LOCBGAE, el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado elaborado por el Derecho Administrativo francés,
principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado,

Pierry sostiene que, principalmente, en los artículos 38 inc. 2° de la CPR y en los

artículos 4 y 42 de la LOCBGAE debe establecerse la regulación de la responsabilidad del
Estado en Chile, solucionándose las aparentes contradicciones y omisiones para establecer
un sistema coherente y adecuado. Las contradicciones y omisiones que observa y que a
nosotros nos interesa son las siguientes: 1) confundir la responsabilidad por falta de servicio
con la responsabilidad objetiva (artículo 42 de la LOCBGAE); 2) la confusión de entenderse
el artículo 38 de la CPR como una norma positiva de responsabilidad cuando en realidad
se trata de una norma de competencia y 3) qué sucede con las instituciones que el artículo

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44 (hoy 42) de la LOCBGAE excluye de su aplicación, según lo preceptuado en el artículo

18 (hoy 21)38 de la misma ley39. Veamos, pues, lo que señala este autor:

Veamos estos 3 puntos:

1) Falta de Servicio y Responsabilidad Objetiva.

Al decir que la responsabilidad por falta de servicio no es una responsabilidad

objetiva, Pierry afirma que ella no corresponde, al menos a lo que en Derecho Civil se
conoce como tal, y esto es, aquella en que basta para comprometerla el que exista tan sólo
un vínculo de causalidad entre el hecho y el daño, es decir, basta la sola relación de
causalidad y nada más. En cambio, en la responsabilidad por falta de servicio,
categóricamente no basta con la relación de causalidad sino que es necesario que exista
la “falta de servicio”.

Luego, sostiene que el concepto adecuado es considerar la responsabilidad por falta

de servicio como dentro de la responsabilidad subjetiva, citando a los hermanos Mazeud y
Tunc quienes señalan que la falta de servicio es considerada como “la culpa del servicio”.
De ahí que la responsabilidad continúa siendo subjetiva, basada en la culpa. La exigencia
establecida por la ley, que implica probar el mal funcionamiento del servicio o el no
funcionamiento del mismo, descarta la idea de responsabilidad objetiva-

Además, cita el informe de la cuarta comisión legislativa a la Junta de Gobierno,

sobre el proyecto de la LOCBGAE que al referirse a la falta de servicio se señala que se
trata de un elemento objetivo (no una responsabilidad objetiva), al descartar la culpa o dolo
de los funcionarios40 y se trata de un concepto que tiene su origen en el derecho francés y
es la concreción de una serie de elementos que tienen un largo desarrollo en el Derecho
Administrativo.

Finalmente, Pierry sostiene que el veto presidencial supresivo de los artículos 4° y

44 (actual 42) que habían sido modificados en el proyecto de Ley de Probidad
Administrativa en 1999, siendo éstos muy parecidos, en su redacción, al artículo 38 inciso
2° de la CPR, y que pudieran hacer pensar que se consagraba un régimen de
responsabilidad objetiva, es una clara interpretación legislativa del verdadero sentido de los
artículos 38, 4 y 44, como disposiciones que no establecen una responsabilidad objetiva,
máxime si el veto fue aprobado por ambas cámaras del Congreso por unanimidad.

2) El Artículo 38 inciso 2° de la CPR.

38 El DFL N° 1/19.653, publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001, fija el Texto

Refundido, Coordinado y Sistematizado de la LOCBGAE, pasando el artículo 18 de dicha ley, a ser
el actual artículo 21.
39 En efecto, el artículo 42 está citado en el título II de dicha ley, “Normas Especiales” y este título,

en su artículo 21 inciso 2°, excluye de la aplicación de sus normas a: 1- Contraloría General de la

República; 2- Banco Central; 3- Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad; 4- Las Municipalidades
(aunque éstas tienen una norma similar al artículo 42 en el artículo 141 (ex 137) de la LOC de
Municipalidades); 5- Consejo Nacional de Televisión 6.- El Consejo para la Transparencia y 7- Las
Empresas Públicas creadas por ley,. Al parecer, a estas instituciones se les aplicaría el artículo 4°
de la Ley de Bases, pero, ¿qué régimen de responsabilidad consagra?
40 Es decir, se trataría de un elemento objetivo, y no de una responsabilidad objetiva, porque se

descarta la “culpa del funcionario” pero no la “culpa de la Administración”, como dirían los defensores
de esta tesis.

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Pierry plantea que si el artículo 38 de la CPR estableciera la responsabilidad objetiva

del Estado, entonces ya algunos podrían estar viendo en el artículo 42 de la LOCBGAE una
contradicción, y por lo tanto, una inconstitucionalidad con el citado artículo 38 inc. 2° de la
CPR. Sin embargo, advierte que la LOCBGAE es Orgánica Constitucional y su
constitucionalidad ya fue aprobada en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 n° 1 de la
CPR, por lo que no puede ser objeto de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
según el artículo 83 inc. final. (Hoy artículo 93 n° 1 CPR. Nota nuestra)

Por ello, para Pierry, este artículo 38 inc. 2° no es un precepto sustantivo de

responsabilidad del Estado sino que es una “norma de competencia” para determinar el
tribunal que debe conocer del contencioso – administrativo y no de una acción de
responsabilidad. Según él, así se desprendería claramente de las Actas de Sesiones de la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 410. Y, si con todo, se llegara a
sostener que se trata de una acción de responsabilidad, no aparece en absoluto claro que
se trata de una responsabilidad objetiva, sino que precisamente todo lo contrario, ya que
como lo señaló el presidente de la Comisión, señor Ortúzar, “se refiere al perjuicio que
puede causar un acto arbitrario o ilegítimo de la Administración y del que podrán conocer
los tribunales ordinarios”. De ello infiere Pierry que la responsabilidad del Estado es
subjetiva porque “siempre se consideró que la responsabilidad del Estado únicamente
podría verse comprometida en caso de una actuación antijurídica.

Ahora bien, si el artículo 38 inc. 2° de la CPR no establece la responsabilidad

objetiva, como lo preconiza Pierry, ¿qué significado tiene el artículo 4° de la LOCBGAE?

Pierry, para responder a esta interrogante, recurre a la historia de la ley, en especial,

al informe con el que la Comisión remitió el proyecto al Presidente de la República, informe
que, en su página nueve, expresa respecto al artículo 4º que cabe aplicar aquí la regla
general sobre indemnización por los daños que cause la Administración debiendo
determinarse, en cada caso, por los tribunales competentes, si ella actuó con dolo o culpa”

No establece, en consecuencia, aclara Pierry, la responsabilidad objetiva de la

Administración, sino que “reproduce el principio de responsabilidad del Estado” entendido
dentro de una noción que presupone el actuar ilícito o antijurídico y exigiendo por lo tanto
“culpa o dolo”, lo que, referido a las instituciones de Derecho Público que estaba
consagrando, se refiere a la “culpa o dolo” del Servicio, o sea, a la falta de servicio”

3) Régimen aplicable a las instituciones mencionadas en el articulo 21 de la

LOCBGAE, excluidas de la aplicación del artículo hoy 42 de la misma ley.

El artículo 21 (ex 18) de la LOCBGAE, da inicio al Título II, “Normas Especiales”, el

cual contiene a su vez, al artículo 42 (ex 44) que establece la responsabilidad por falta de
servicio. Sin embargo, dicho artículo 21, excluye de la aplicación del Título II a: 1-
Contraloría General de la República; 2- Banco Central; 3- Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad; 4- Las Municipalidades 5- Consejo Nacional de Televisión; 6.- El Consejo para
la Transparencia y 7- Las Empresas Públicas creadas por ley, “órganos que se regirán por
las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado, según corresponda” (artículo 21 inc. 2°
LOCBGAE).

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Según Pierry, respecto a las Municipalidades, el problema estaría resuelto puesto

que la ley 18.695 LOC de Municipalidades (el actual artículo 141 del nuevo Texto Refundido
de la LOC de Municipalidades), que sustituyó el DL 1269, establece en términos casi
idénticos, en su actual artículo 141, lo establecido en el artículo 42 (ex 44) de la LOCBGAE,
de manera que esta excepción no alcanza a las Municipalidades41 42

En cuanto a las empresas del Estado, la cuestión también estaría resuelta por
cuanto el artículo 19 n° 21 inc. 2° somete a la actividad empresarial del Estado a la
legislación común aplicable a los particulares “la cuestón estaría resuelta respecto a ellas
en el sentido que su responsabilidad extracontractual se regula por el Código Civil…”43

El problema radicaría entonces en establecer el régimen de responsabilidad de las

demás instituciones mencionadas en el artículo 21 (ex 18) de la LOCBGAE. Así, Pierry
plantea diversas alternativas que descartará, pero que reconoce que con algún fundamento
podrían ser utilizadas. Ellas, en resumen son:

1) Aplicación directa del sistema establecido en el artículo 42 de la LOCBGAE

sosteniendo que se trata de un sistema general para toda la Administración del Estado, a
partir del artículo 4° de la misma ley. Rechaza esta postura porque es insostenible
desconocer el texto de la ley. El artículo hoy 21 excluye claramente la aplicación de las
normas establecidas en el título II –que incluye por cierto al artículo 42 a las instituciones
mencionadas. (Nota nuestra).

2) Aplicación del artículo 2320 del Código Civil (responsabilidad indirecta) porque
éste sería el sistema general de responsabilidad en el derecho chileno, anterior a la
LOCBGAE y que constituiría la regla general a la que el artículo 42 hace excepción.
También rechaza esta postura porque sería un absoluto retroceso de la institución y
significaría volver a tener que desenterrar la distinción entre actos de autoridad y actos de
gestión.

3) Aplicación directa del artículo 38 de la CPR y del artículo 4° de la LOCBGAE en

la forma como lo ha hecho la jurisprudencia o bien, siguiendo el razonamiento basado en
la noción de “sacrificio especial” unido a la “lesión de derechos” desarrollado por el profesor
Osvaldo Oelckers. También la descarta, porque implicaría necesariamente afectar y
derogar tácitamente el artículo 42.

4) La aplicación estricta y completa del artículo 4° en su tenor literal, aceptando que

se trata de una responsabilidad objetiva. Desecha esta posición porque se asimila a la
solución del derecho de USA, en la Federal Torts Claims Act, que es muy imperfecta porque
exige que se trate de órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones pero que, en
definitiva, excluiría la responsabilidad de aquellos funcionarios que cometen actos ilícitos
premunidos de su investidura.

A raíz de todo este análisis, Pierry concluye que la solución es “lograr la aplicación
definitiva de un solo sistema de responsabilidad para toda la Administración del Estado,
41 El actual artículo 141 señala que “Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños
que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio”.
42 Nótese, sin embargo, que la norma del artículo 141 señala que la responsabilidad municipal

procede “principalmente” por falta de servicio, lo que deja abierto el campo para fundar la
responsabilidad en otros elementos. (Alvaro Troncoso Larronde).
43 Pierry Arrau, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual…,” cit., pág. 22

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pero sin desconocer que el artículo 42 no se puede aplicar a las instituciones excluidas. Ello
puede hacerse aplicando la institución de la falta de servicio, pero no a partir del artículo
42, o del artículo 38 de la CPR… sino que a partir del artículo 2314 del Código Civil, al que
habría que volver como el derecho común en materia de responsabilidad extracontractual.44

Es esta la postura, muy resumida, desde luego, que establece la responsabilidad

subjetiva del Estado. Veamos ahora la postura contraria:

b) EN CHILE IMPERA UN REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

Esta posición es sustentada por Eduardo Soto Kloss, Gustavo Fiamma, Rolando
Pantoja, Hugo Caldera, entre otros administrativistas.

Estos autores fundamentan su postura sobre la base de una interpretación armónica

y sistemática de las normas genéricas de la Constitución de 1980 y las normas expresas
de ella.

En cuanto a las normas genéricas, Sostienen que la CPR no puede consagrar sino
una responsabilidad objetiva del Estado, porque –y siguiendo fundamentalmente al profesor
Eduardo Soto Kloss, el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común con pleno respeto y garantía a los derechos que la Constitución
establece, (Art. 1° inc. 4°); El Estado reconoce como límite el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana y es deber del Estado respetar y promover
tales derechos garantizados por la Constitución; (art.5 inc. 2°); porque nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio” sino de la manera que la propia Constitución
determina y previa indemnización (artículo 19 n° 24). Y además, porque el daño producido
en un tercero/víctima, implica una desigualdad ante las cargas públicas, (artículo 19 n° 20)
que genera una discriminación arbitraria que está prohibida a la autoridad estatal hacer
(artículo 19 n° 2)”. CPR.

44 Esta es la conclusión que no podemos compartir, porque después de hacer todo un análisis en
torno a la inaplicabilidad de las normas del Derecho Privado, proponiéndose una teoría netamente
ius publicista, se termina con la aplicación de una norma, precisamente, del Derecho Privado. Nótese
que aceptar el artículo 2314 (“El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño al otro,
es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito”)como fundamento de la responsabilidad del Estado implica aceptar que el Estado es
capaz de delito o cuasidelito civil con todas las consecuencias que ello implica. Creemos que
asimilar el artículo 2314 a la falta de servicio es un tanto forzado si tomamos en cuenta que el Código
Civil sólo se regula a las personas jurídicas de Derecho Privado (artículos 545 y siguientes) y sería
difícil pensar que el artículo 2314 haya querido incluir a las personas jurídicas de Derecho Público
“las que se rigen por las leyes y reglamentos especiales” (artículo 547 inc. final). Esta idea
únicamente sería aceptable aplicando la integración del Derecho (como “salida de emergencia”)
en caso de vacío de la normativa de Derecho Público sobre la materia y siempre que fuera compatible
con Principios de Derecho Público, supuestos que no se dan por cuanto existen al menos dos
artículos que pueden abordar el problema (38 inc. 2° CPR y 4° LOCBGAE) y porque existen
Principios Constitucionales que no son compatibles con un régimen de responsabilidad subjetiva del
Estado.

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 121

Soto Kloss también fundamenta su opinión en orden a que la responsabilidad del

Estado es objetiva porque “se trata de una responsabilidad de una persona jurídica estatal,
no de una persona natural; de allí que no sea aplicable a ella toda la estructura subjetiva
con que se ha organizado tanto la responsabilidad civil, penal o disciplinaria, sobre la base
de culpa o dolo, y, por lo tanto, no puede serle aplicada la regulación normativa civilista o
penal o disciplinaria; éstos resultan enteramente incompatibles con la esencia misma de la
responsabilidad del Estado”, de manera que “es una responsabilidad objetiva, fundada
sobre la base de la causalidad material, vale decir, atendida la relación causal entre un daño
antijurídico (que la víctima no estaba jurídicamente obligada a soportar) producido por un
órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones…”.

En general, los autores también interpretan las normas expresas de la Constitución

(artículos 6°, 7° y 38 inc. 2°) en cuanto aquéllas, en ningún caso, mencionan los elementos
subjetivos de dolo o culpa para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la
Administración.

Así, en el caso del artículo 38 de la CPR, tampoco se exige la concurrencia del dolo
o culpa para hacer responsable a la Administración por la lesión que cause en los derechos
de los administrados.

Por otra parte, a diferencia de lo sostenido por Pierry en cuanto que el artículo 38
inc. 2° de la CPR es una norma de competencia (procesal) y no una acción de
responsabilidad, el profesor Pantoja ya señalaba en 1987 que el artículo 38 inc. 2° no estaba
orientado ni tenía en mente al establecer su preceptiva, regular la Administración Pública,
ni el orden jurisdiccional.

Para Gustavo Fiamma, esta norma también es positiva, además de orgánica

procesal. Señala que contempla no sólo la acción procesal o “justicia administrativa” sino
también un contenido sustantivo de evidente carácter reparatorio puesto que se refiere a la
responsabilidad de la Administración y a la responsabilidad de sus funcionarios existiendo
la primera sin perjuicio de la segunda. Señala además que esta conclusión se encuentra
confirmada con la historia fidedigna del artículo 38 inc. 2° contenida en las Actas de
Sesiones de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, concluyendo en definitiva
que en el artículo 38 inc. 2° se encuentra consagrada la acción reparatoria, a diferencia del
artículo 7° inciso final que contempla la acción anulatoria, en armonía con el artículo 19 n°
3 que consagra el abstracto derecho a la acción. En conclusión, para estos autores, el
artículo 38 inc. 2° de la CPR es una norma sustantiva, no de competencia, y es una norma
que establece la responsabilidad objetiva del Estado.

En consecuencia, si la Constitución ha consagrado un régimen de responsabilidad

objetiva del Estado, parece obvio que las normas de jerarquía inferior deben ajustarse a
ella en virtud del principio de Primacía Constitucional, establecido en el artículo 6º de la
CPR. Bajo esta premisa, los artículos 4° y 42 de la LOCBGAE no pueden interpretarse más
que en este sentido armónico.

El artículo 4º ha sido creado por mandato constitucional (artículo 38 de la CPR), y

el profesor Pantoja analizando el artículo 42 de la LOCBGAE que hace referencia a los
conceptos de falta personal y falta de servicio se pregunta si su cambio de redacción con
el artículo 4° implica un cambio en la solución de fondo al problema de la responsabilidad
del Estado o si el cambio gramatical que denotan estas normas implican más bien matices
diferentes para una misma solución jurídica. Al respecto plantea la segunda postura ya que

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no sería dable de suponer, por una parte, que el legislador ha incorporado una regla de
responsabilidad objetiva en una disposición y un precepto diferente en el artículo 42,
debiendo existir entre las normas de una ley la debida correspondencia y armonía.

Sin embargo, para Gustavo Fiamma la situación del artículo 42 es distinta. Señala
que “la falta de concordancia entre el sistema previsto por el artículo 38 de la Constitución
con el sistema establecido por los artículos 42 de es de tal entidad que es imposible la
interpretación conciliatoria; dichos sistemas son esencialmente contradictorios, al extremo
de ser excluyentes entre sí…”.

Hemos terminado de hacer un muy breve resumen acerca de las posturas existentes
en Chile en torno a la Responsabilidad del Estado. Ahora expondremos la nuestra.

3.- TENDENCIA JURISPRUDENCIAL.

Claramente hoy impera como tendencia el considerar la responsabilidad del Estado

como una responsabilidad subjetiva, para lo cual, se analizarán tres fallos que fundan este
aserto. Veamos:

1) En el fallo “Mónica Cancino Fuenzalida con I. Municipalidad de La Cisterna”

causa rol Excma. Corte Suprema 1768-2007 de fecha 7 de agosto de 2008, se señala en
el considerando 10° del fallo de primera instancia, confirmado por la I. Corte de Apelaciones
de San Miguel y la Excma Corte Suprema, que “Abordando el concepto de “falta de servicio,
los autores y la jurisprudencia se encuentran en su gran mayoría contestes en que la
responsabilidad derivada de este caso es del tipo objetiva. Basta la ausencia del servicio y
el daño para que haya responsabilidad, con prescindencia aun de los medios con que
efectivamente contaba un determinado órgano para atender a sus funciones. Lo
trascendente aquí es la víctima y no el agente generador de riesgo, por cuanto es el propio
Estado el que reconoce y garantiza la integridad de la persona humana, como lo establece
el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República. Se trata, en suma, de una
responsabilidad constitucional y no meramente civil. Con todo, aun acogiendo el criterio del
profesor de Derecho Administrativo, don Pedro Perry Arrau, según él que la responsabilidad
por falta de servicio es subjetiva, de momento que es necesario acreditar que el órgano no
ha cumplido con su deber de prestar servicio en la forma exigida por el legislador no
obstante de disponer con los recursos para ello y no concurrir ninguna causal eximente, no
varía la opinión de esta sentenciadora en cuanto a la existencia de responsabilidad, de
momento que la falta de servicio se ha acreditado por autos, y por cuanto la eventual falta
de recursos ha de ser alegada y acreditada por el órgano estatal demandado, cosa que en
autos no ha ocurrido y, muy por el contrario, se ha omitido todo medio probatorio en ese
sentido.”

2) En el fallo “Mauricio Hidalgo Briceño y otros con Servicio de Salud

Valparaíso y otros” causa rol Excma Corte Suprema, 1976-2007, de fecha 14 de octubre
de 2008, se señaló que “En primer lugar debe decirse, como lo ha sostenido esta Corte,
que en virtud del principio de legalidad contenido en los artículos 6 y 7 de la Constitución
Política de la República y 2 de la ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración
del Estado, los órganos del Estado deben adecuar estrictamente su proceder al
ordenamiento jurídico vigente, y su contravención generará las responsabilidades que
determina la ley; Decimosegundo: Que en concordancia con dichos preceptos, el artículo
38 de la Carta Fundamental confiere, a toda persona que sea lesionada en sus derechos

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por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, el derecho

a reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiese causado el daño; derecho cuyo ejercicio permite
a la jurisdicción ordinaria conocer y juzgar las acciones de resarcimiento fundadas en actos
irregulares de la Administración; Decimotercero: Que, en consecuencia, si bien los aludidos
preceptos constitucionales reconocen el principio de la responsabilidad del Estado, en
modo alguno establecen su naturaleza, remitiendo a la ley su determinación, lo que hacen
los artículos 4 y 42 de la ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del
Estado; Decimocuarto: Que, en efecto, el ordenamiento jurídico no encierra disposiciones
de carácter general que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el
Estado y, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaración explícita del
legislador que describa las circunstancias precisas que puedan generarla. En este sentido,
el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política de la República no constituye el
fundamento de la responsabilidad del Estado sino tan sólo da la posibilidad de ejercer la
acción en contra del Estado. Visto de esta forma no puede sino considerarse una norma de
competencia; Decimoquinto: Que esto último implica que dicho artículo 38 de Estatuto
Político tiene como propósito establecer la competencia de los tribunales para conocer de
la actividad administrativa y en ningún caso consagrar la responsabilidad extracontractual
del Estado, y mucho menos un determinado tipo de la misma. En efecto, cuando esta norma
exige al reclamante invocar un derecho subjetivo violado por la Administración al decir
“cualquier persona lesionada en sus derechos... sólo está refiriéndose al requisito para
poder demandar ante los tribunales. Ese y no otro es su sentido; Decimosexto: Que, en
segundo lugar, es necesario precisar, en lo que interesa al recurso, que como
reiteradamente ha sostenido esta Corte de Casación, la falta de servicio no es una
responsabilidad objetiva sino subjetiva, basada en la falta de servicio, en la que aquélla,
considerada como “la culpa del Servicio, deberá probarse por quien alega el mal
funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del
mismo; que esta omisión o acción defectuosa haya provocado, un daño al usuario o
beneficiario del servicio público de que se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del ente
administrativo haya sido la causa del daño experimentado, todo por disponerlo así el
artículo 42 de la ley de Bases de la Administración del Estado, lo que en la especie la parte
recurrente no hizo. En la responsabilidad por falta de servicio no interesa la persona del
funcionario, el que podrá estar o no identificado, lo que importa es la “falta de servicio, un
reproche o reparo de legitimidad, lo que desde ya excluye la responsabilidad objetiva ya
que ésta se compromete sin necesidad de falta, bastando para ello que el daño exista y
también la relación de causalidad entre éste y el accionar del Estado.”45

3.1.- BREVE ANÁLISIS DE LOS DOS FALLOS:

Con respecto al fallo Mónica Cancino Fuenzalida con I. Municipalidad de La

Cisterna” el Tribunal recoge la doctrina que por años había primado en nuestros tribunales

45Cabe destacar que el fallo fue Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada
por los Ministros señores Héctor Carreño, Pedro Pierry, señora Sonia Araneda, señor Haroldo Brito
y el Abogado Integrante señor Rafael Gómez, siendo el ministro redactor el profesor Pedro Pierry
Arrau, quien es defensor reconocido de esta tesis.

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en orden a que la responsabilidad del Estado por falta de servicio es una responsabilidad
objetiva. Sin embargo, ya es importante hacer presente que el mismo Tribunal razonó en la
doctrina contraria, para de todas formas señalar que uno u otro razonamiento no alteraría
el fallo. Por ello, ya es importante destacar que los Tribunales de Justicia comienzan a tener
cierta vacilación cuando se trata de definir el régimen de responsabilidad del Estado.46

Con respecto al fallo “Mauricio Hidalgo Briceño y otros con Servicio de Salud
Valparaíso y otros” es notoria la influencia del profesor Pedro Pierry, que por lo demás
obedece a toda una tendencia doctrinaria que afirma la responsabilidad subjetiva del Estado
en contra de las supuestas ilógicas consecuencias que trae consigo la aplicación de una
responsabilidad objetiva del mismo. Aquí la discusión doctrinaria es claramente insertada
en la jurisprudencia con la pretensión definitiva de cerrar dicha discusión.

En definitiva, la tendencia clara y definitiva en esta materia es entender la

responsabilidad por falta de servicio como un régimen general de responsabilidad del
Estado y de carácter subjetiva.

¿Pero, por qué esta discusión hasta el día de hoy no obstante ser un tema tan
tratado y estudiado?

Ello ha derivado, a mi juicio, de entender erróneamente el concepto de

responsabilidad objetiva como equivalente a una “pura causación material” y en el cual el
Estado responde “por todo” y “ante todo” lo que ha llevado a ridiculizar el concepto,
generándose un verdadero “terror” ante la quiebra de las arcas fiscales47 lo que
evidentemente no es así.

El concepto de responsabilidad objetiva en Derecho Administrativo, no es “pura

causación material” 48 según se ha pregonado equivocadamente, sino que siempre debe

46 En efecto, haciendo un análisis muy general sobre la evolución o “involución”, -como quiera
interpretarse- acerca del régimen de responsabilidad del Estado, puede visualizarse una primera
etapa en que sin mayor contrapeso reinaba en Tribunales la doctrina de la responsabilidad “objetiva
del Estado”; en una segunda etapa y a consecuencia de una fuerte reacción doctrinaria contra esta
tendencia, se visualiza una cierta vacilación o duda al momento de calificar el régimen de
responsabilidad de los fallos, y los tribunales mencionaban las dos doctrinas para luego señalar que
no alteraba su decisión, y finalmente una tercera etapa en que derechamente hay un
pronunciamiento acerca de la responsabilidad subjetiva del Estado, sin perjuicio del último fallo que
se menciona en este trabajo.
47 Dichos temores fueron expuestos por el propio profesor Pierry –abogado del Consejo de Defensa

del Estado- señalando ante la Cámara de Diputados a propósito de la ley 19.653 que “si se deroga
el artículo 44, estableciéndose, además, en el artículo 4°, que el Estado responde siempre, que es
la tesis del Senado, significará que el Estado tendrá que pagar siempre...” y “...sostener que la
responsabilidad del Estado es objetiva significa que el Estado responde por toda su actividad, por
todos los hechos materiales aunque no haya ninguna falta de su parte...” (Historia de la ley 19.653,
Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Sesión 26ª, 10 de diciembre de 1998, págs. 102 y
103). Obviamente dichas las cosas de esa manera como que “el Estado responde siempre” o
“responde por toda su actividad” como indicativa de responder por todo y por cualquier cosa,
lógicamente lleva a un temor generalizado, pero como ya se indicó, ello es por simplificar el concepto
de responsabilidad objetiva al extremo de hacer parecerlo como irracional o nocivo.
48 En este sentido, concordamos con Soto Kloss en cuanto dice –a propósito del fallo Tirado con

Municipalidad de la Reina- que la “llamada responsabilidad objetiva adquiere una tonalidad propia
no enteramente idéntica a la mera causalidad material”. Es decir, ya desde un principio el profesor

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agregarse algo más, un elemento adicional, objetivo por cierto, como lo es un daño
”antijurídico”, esto es, una “lesión”, con lo que se pretende demostrar que el Estado “no
responde por todo y cualquier cosa” puesto que con esta aseveración no todo daño que
ocasione la Administración habiendo relación de causalidad generará responsabilidad para
él.49 Es por ello que la responsabilidad objetiva requiere el elemento de antijuridicidad pero
“no el de culpabilidad ni dolo” que son elementos subjetivos sicológicos inaplicables. Por
otra parte, la falta de servicio también es una caso de daño antijurídico causado por la
Administración, desde que ella ha actuado “deficientemente” (concepto objetivo) pero no
“negligentemente” (concepto subjetivo) y por ello no hay problema en calificar esta
responsabilidad como objetiva desde que no se requiere la “culpa” del servicio sino que la
“deficiencia” del mismo.50 Tal vez, con esta óptima puede concluirse que hay más puntos
de encuentro que de desencuentro en torno a esta problemática y que afinando un poco los
conceptos, se puede llegar a una postura uniforme.

4.- CONCLUSIONES:

1.- El régimen de responsabilidad del Estado ha sido un tema de larga discusión en la

doctrina del Derecho Administrativo en el cual se han planteado posturas muy divergentes
entre sí.
2.- La doctrina ha planteado las dos tesis en torno a la responsabilidad del Estado, ya sea
una responsabilidad objetiva o subjetiva sin perjuicio de una más novedosa que en todo
caso se inclina por la subjetiva.
3.- Si se observan los fallos analizados, puede verse una evolución o involución en el
desarrollo de esta institución, partiendo por la mayoritaria doctrina de la responsabilidad
objetiva, luego entrando a una indefinición en el que se fallaba considerando las dos tesis
y finalmente una marcada tendencia a la responsabilidad subjetiva.
4.- En todo caso, la discusión en torno a la responsabilidad objetiva del Estado ha sido el
resultado de ser malentendida esta institución y no comprenderse en su verdadero sentido
en que la responsabilidad objetiva del Estado no es sinónimo de mera causalidad material.

Soto Kloss ya diferenciaba la responsabilidad objetiva del Estado con esta “mera acusación material”
(normalmente establecidas en sistemas de responsabilidad civil).
49 Por ejemplo, el cierre decretado por inspectores ya sea en materia sanitaria, tributaria, municipal,

etc. de un establecimiento con el consiguiente daño de que su cierre temporal o definitivo no le

permitirá a su dueño explotarlo, es ciertamente un daño, pero si la Administración lo aplicó por
infracción cometida por el dueño del establecimiento, sufrirá un daño, pero no antijurídico, sino que
permitido por el ordenamiento jurídico y no nacerá la responsabilidad del Estado no obstante existir
la relación de causalidad entre la actuación de la Administración (el cierre del local o establecimiento)
y el daño. Otro ejemplo, el carabinero que en uso de su deber, y cumpliendo dispara a un delincuente
que pretende atacarlo. Aquí hay una acción de un agente del Estado (disparo), un daño (herida del
delincuente) y relación de causalidad, y sin embargo tampoco responde el Estado si el policía ajustó
su actuar a las normas legales y reglamentarias pertinentes.
50 Porque si se alegara la deficiencia del servicio, que es lo correcto, basta constatar objetivamente

el no funcionamiento del mismo (por ejemplo, la falta de mantención por parte de la Municipalidad
de un mástil que cae y causa la muerte de un menor, lo que se acredita simplemente con la
constatación objetiva de que ningún funcionario revisó el mástil durante un cierto espacio de tiempo,
como fue el en caso de Aja García, Manuel con I. Municipalidad de Talcahuano (31 de marzo de
1999, Corte de Apelaciones de Concepción, abogado demandante fue el profesor de Derecho
Administrativo de la Universidad de Concepción, don Alvaro Troncoso Larronde). En cambio, si se
alega la negligencia o culpa del servicio, entonces en el mismo ejemplo la Municipalidad alegará la
falta de recursos, que por eso tiene sólo dos inspectores en toda la comuna, que era imposible hacer
mantención a un mástil, que en consecuencia, el servicio no tiene culpa ante esta imposibilidad
material, etc. con el consecuente peso subjetivo de probar la culpa del servicio la víctima.

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5.- Finalmente, si se precisaran más los conceptos sobre responsabilidad objetiva y

subjetiva en el área del Derecho Administrativo, probablemente habrían más puntos de
encuentro que de desencuentro en torno a esta problemática.

5.- LA TEORIA DE LA FALTA DE SERVICIO

Atendido, en virtud de las conclusiones precedentes, que la tesis que impera

actualmente en Chile es la teoría de la falta de servicio, se hará un breve análisis sobre ella:

Contra la tendencia de aplicar el Derecho Civil a los casos de responsabilidad del

Estado, reaccionó el Consejo de Estado francés, gracias al trascendental fallo Blanco,
pronunciado por el Tribunal de Conflictos, el 8 de junio de 1873.

Para Pierry, este fallo constituye la piedra angular del Derecho Administrativo
francés, marcando el comienzo del desarrollo de la responsabilidad del Estado en Francia,
lo que permitió, entonces, que el Consejo de Estado elaborara una teoría al margen del
Derecho Civil, formulando la capital distinción entre falta de servicio y falta personal.

El origen de la expresión falta de servicio (faute de service) está, al parecer, en las

conclusiones del comisario de gobierno Teissier, en el asunto Le Berne, del 29 de mayo de
1903, y de ahí se propagó rápidamente, aunque históricamente, la expresión el “servicio
público es responsable”, se encuentra en las conclusiones del comisario de gobierno
Romieu, formuladas en la sentencia Cames, del 21 de julio de 1895, al igual que en las
conclusiones de Laferrière en 1896. Sin embargo, fue Maurice Hauriou quien, en una nota
puesta al pie de dos sentencias del Consejo de Estado, señalaba “nuestras dos decisiones
emplean una locución digna de atención para justificar la responsabilidad de la
Administración, o al contrario, para descartarla: Considerando que este accidente, en la
circunstancia que se produjo, debe ser atribuido a una falta de servicio público, de
naturaleza suficiente para comprometer la responsabilidad del Estado”.

La teoría de la Falta de Servicio tiene el gran mérito de ser una construcción jurídica
netamente publicista, autónoma e independiente del Derecho Civil, y hace frente a las
graves falencias de que adolecía la teoría de la Falta o Culpa Civil aplicadas al campo del
Derecho Administrativo. Tal vez, una de las más relevantes, era aquella que decía relación
con la falta anónima.

En efecto, la teoría de la Falta o Culpa Civil requería para hacer efectiva la

responsabilidad del Estado, un funcionario culpable, claramente individualizado, para,
de esta manera, hacer efectiva la responsabilidad “refleja”, indirecta, o por el hecho de los
agentes de la Administración. Entonces, si el Servicio funcionó deficientemente causando
un daño al administrado, pero no era posible imputar el hecho, acto u omisión que lo
ocasionó a ningún funcionario en particular, no nacía la responsabilidad estatal.

En la teoría de la Falta de Servicio, en cambio, la persona del funcionario no

interesa, ya que éste no es responsable civilmente ante la víctima, ni ante la Administración
y, para el caso que sea perfectamente individualizable, su acción u omisión puede o no ser
constitutiva de una falta administrativa, siendo este hecho, en todo caso, independiente de
la falta de servicio.

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En conclusión, la teoría de la Falta de Servicio es independiente de la existencia de

culpa por parte del funcionario, de manera que puede haber falta de servicio y, por ende,
responsabilidad del Estado, aún cuando la falta no pueda imputarse a ningún funcionario
en particular, es decir, también en los casos de falta anónima.

El aspecto sustancial de esta teoría descansa en el derecho francés, en que existe

dualidad de jurisdicciones, en la fundamental distinción entre falta personal y falta de
servicio, debiendo conocer de las primeras, (es decir, de las faltas personales) el tribunal
ordinario (jurisdicción ordinara) y de las segundas (casos de falta de servicio) el tribunal
contencioso administrativo.

1) CONCEPTO DE FALTA DE SERVICIO Y FALTA PERSONAL.

En la doctrina francesa, después difundida a otros países, se han planteado

diversos criterios para distinguir las expresiones falta de servicio y falta personal, siendo
una de las definiciones más célebres, la formulada por Laferrière quien señala que hay
falta de servicio “si el acto dañino es impersonal, si revela a un mandatario del Estado más
o menos sujeto a error… y no al hombre con sus debilidades, sus pasiones y sus
imprudencias”, constituyendo la parte final de la frase, falta personal.

Otro criterio, es el formulado por Hauriou quien señala que “la falta de servicio
comprende el margen del mal funcionamiento que es posible esperar de la diligencia
mediana, y la falta personal es aquella que excede del citado margen de mal
funcionamiento”.

Por su parte George Vedel estima que “la falta de servicio consiste en toda falta o
incumplimiento a las obligaciones del servicio. La falta puede consistir en una acción como
también en una abstención, una actuación voluntaria como en una imprudencia o una
equivocación o en una torpeza. Ella puede estar constituida por una decisión ejecutoria (lo
que para nosotros es equivalente al acto administrativo negocial) como por una simple
operación material. Ella puede consistir en un defecto de la organización del servicio como
igualmente en una falla de su funcionamiento”.

Finalmente, para Raymond Odent, “hay falta de servicio cada vez que el servicio
público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente o no ha funcionado en
absoluto, cada vez que sus agentes han desconocido su competencia, las reglas
concernientes a su actividad, se han declarado culpables o negligentes”.

Como puede apreciarse, los criterios para distinguir entre falta de servicio y falta
personal son diversos. No existe uno unánime, uniforme o establecido en una ley, para
saber con precisión cuando se está en una u otra situación. Es por ello que esta teoría se
ha ido desarrollando a través de la jurisprudencia, lo que trae como consecuencia que estos
conceptos (falta de servicio y falta personal) no sean fijos, sino que evidentemente
variables a través del tiempo de acuerdo a las nuevas necesidades que surgen en el
terreno del Derecho Administrativo.

En conclusión, se trata de una teoría que va cambiando y evolucionando a través

del tiempo. Aquello autoriza, entonces, realizar nuevas interpretaciones o aplicar nuevas
tendencias respecto a ella, conforme lo exigen los tiempos actuales.

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2.) HECHOS Y ACTOS SUSCEPTIBLES DE FALTA DE SERVICIO.

Al ser los conceptos falta de servicio y falta personal de elaboración principalmente

jurisprudencial, es posible determinar los presupuestos que a través de diversas sentencias
de los tribunales, han ido configurado casos de falta de servicio.

Respecto a los hechos que constituyen falta de servicio, los tribunales han
señalado que aquélla se produce cuando:

1) El servicio ha funcionado mal.

Estos son los casos más simples y los primeros a los que se atribuyó el carácter
de falta de servicio. Son los casos típicos de accidentes provocados por vehículos del
Estado, negligencia médica en hospitales públicos, calles en mal Estado que causan
daños, etc.

2) El servicio no ha funcionado.

Lo constituyen los casos de inacción del servicio, si se determina que el servicio

estaba obligado a actuar. Son los casos de responsabilidad por omisión: por ejemplo,
el servicio de vigilancia encargado de la custodia de dementes o condenados no
funcionó porque escapa uno de ellos y causa un daño, o el servicio hospitalario no
atendió a un paciente que fallece por este hecho.

3) El servicio ha funcionado, pero tardíamente.

La Administración no sólo tiene la obligación de actuar, sino que la de actuar a

tiempo, no negligentemente (terminología que no compartimos como se verá más
adelante). Se trata de lo que comúnmente se conoce como “lentitud administrativa”.
Casos en la jurisprudencia también los hay: el retardo de la Administración en
desmovilizar a un joven, que habría ingresado, siendo menor de edad, a la legión
extranjera sin el consentimiento paterno (sentencia Brunette, del 18 de julio de 1919).
En este caso, la Administración francesa sometió la petición de desmovilizar al
muchacho a múltiples y engorrosos trámites de manera que cuando la orden
correspondiente llega al Fuerte Militar en que prestaba servicios, el menor ya había
perecido en combate. Otro caso, sería el de la demora de la ambulancia para llegar al
lugar en que se requieren sus servicios, siendo aquella demora, la causa del daño al
administrado.

Respecto a los actos administrativos, éstos consisten en una ilegalidad como podría
serlo la no observancia del procedimiento de formación del mismo, dejando en la
indefensión al administrado afectado, o la falta de publicidad del mismo, o cuando
simplemente infringe la ley, o la cosa juzgada, o cuando hay desviación de poder,
incompetencia, etc.

6.- EVOLUCION DE LA TEORIA DE LA FALTA DE SERVICIO.

Ya se ha señalado la diversidad de criterios para aplicar esta teoría y su desarrollo

eminentemente jurisprudencial. Es por ello, que a continuación efectuaremos un breve

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análisis de esta evolución para una mejor comprensión. En este sentido, la teoría atravesó
fundamentalmente por 3 etapas: 1) faltas separables y no separables; 2) acumulación de
faltas y 3) acumulación de responsabilidades.

1) FALTAS SEPARABLES Y NO SEPARABLES

La distinción entre falta personal y falta de servicio se asocia al concepto de falta

separable y no separable del ejercicio de la función. La falta separable aquí se asemeja a
la falta personal mientras que la no separable lo es respecto a la falta de servicio, 51 aún
cuando algunos autores critican la expresión falta de servicio y falta personal, y prefieren
hablar solamente de falta separable y no separable del ejercicio de la función52.

La falta personal o separable es la cometida por el funcionario materialmente fuera

del ejercicio de sus funciones, es decir, fuera del servicio, como las cometidas en el ámbito
de su vida privada (como por ejemplo, cometer homicidio, robo a una casa particular, etc.).
En este caso, corresponde conocer de ellas al tribunal ordinario (jurisdicción ordinaria) por
contraposición a la organización judicial administrativa, y de acuerdo a las normas del
Derecho Civil o Penal si corresponde.

Por el contrario, la falta de servicio o no separable, es aquella cometida por el

funcionario en el ejercicio material de sus funciones públicas, es decir, dentro del
servicio, comprometiendo a la Administración, debiendo someterse el asunto ante el tribunal
contencioso administrativo

La falta separable intelectualmente.

Sin embargo, también hay casos en que, estando el funcionario materialmente en el

ejercicio de sus funciones, realiza actos con intención extraña al servicio público, de manera
que no podrían ser considerados como falta de servicio. En consecuencia, deben ser
calificadas como faltas personales, o más bien dicho, como “faltas intelectualmente
separables”.

51 Caldera reafirma esta posición señalando que “Una falta no es separable cuando ella no puede
ser desligada o aislada del funcionamiento del servicio. Falta no separable, falta de servicio y falta
simple son, generalmente, expresiones idénticas. Las faltas no separables comprometen la
responsabilidad del Estado…” y más adelante expresa: “ Hay falta personal cada vez que el hecho
perjudicial cometido por el agente está desprovisto de todo vínculo del servicio. en este sentido, falta
separable y falta personal son expresiones análogas.” (Caldera Delgado, Hugo, “Manual de
Derecho… cit.”, págs. 518 y 520.
52 Hay que destacar que esta distinción entre falta separable y no separable, y no entre falta de

servicio y falta personal, la recomendó Walline en su oportunidad: “Marcel Walline, critica el uso de
estas dos expresiones (falta de servicio y falta personal) calificándola de falsas, especialmente la
noción de falta de servicio que, según el autor francés, parecería dar a entender los casos en que la
colectividad pública es la solo responsable: la realidad es, sin embargo, que la colectividad pública
bien puede responder de una falta , aún cuando ella haya sido juzgada, por otra parte, como personal
del funcionario. Para evitar estos inconvenientes, M. Walline señala que cuando se trata de
caracterizar las faltas de las cuales responde o no el funcionario, es más conveniente utilizar las
expresiones “faute détachable o non détachable” del ejercicio de la función. La expresión
francesa “détachable”, vendría a equivaler, en nuestro idioma, a las expresiones “separable” o
“despredida” del ejercicio de las funciones”. (Rosales y Pucheu, “Responsabilidad del Estado…”
cit., pág. 60, nota al pie n° 83.

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En definitiva, pueden existir faltas personales o, dicho de otra forma, faltas, ya sean
material o intelectualmente separables. En este sentido, hay falta de servicio, o sea, una
falta no separable (ya sea material o intelectualmente) cuando ella “no pueda ser desligada
o aislada del funcionamiento del servicio” y hay falta personal “cada vez que el hecho
perjudicial cometido por el agente está desprovisto de todo vínculo del servicio”.53

2) ACUMULACION DE FALTAS.

La doctrina y jurisprudencia francesa sostenían que la falta personal y la falta de

servicio eran excluyentes la una de la otra y, por lo tanto, no había lugar para la coexistencia
de ambas responsabilidades: o respondía el funcionario o respondía la Administración.

Sin embargo, la evolución posterior del derecho francés condujo a aceptar la

posibilidad de la coexistencia de la falta de servicio con la falta personal del funcionario. Así
fue como en fallo Anguet,54 de 3 de febrero de 1911, el Consejo de Estado admitió el cúmulo
de faltas. “En la especie se trató de dos hechos diversos: uno, constitutivo de falta de
servicio y el otro, de falta personal, cuya coexistencia dio origen a un accidente,
configurándose de esta forma un cúmulo de faltas, por cuanto coexistieron los dos tipos
mencionados”55.

La razón se debe, al parecer –como afirma Osvaldo Oelckers- a que la no

coexistencia de ambas responsabilidades traería consecuencias contrarias a la equidad.
En efecto –señala- “en caso de falta personal del funcionario, la víctima adquiría un crédito
contra éste, y en caso de falta de servicio, la víctima adquiría un crédito a cargo de la
Administración. Eso era injusto, porque la solidez del crédito de la víctima estaba en razón
inversa a la gravedad de la falta cometida. El agraviado de la falta personal, que es por
definición la de mayor gravedad, por su intencionalidad, tenía menores posibilidades de ser
pagado que el damnificado por una falta no intencional, cuyos efectos quedaban a cargo
del patrimonio administrativo”.56

3) CUMULO DE RESPONSABILIDADES.

En la jurisprudencia francesa, la coexistencia de faltas personales y de servicio,

constituyó el primer presupuesto que condujo a la doctrina denominada “cúmulo de

53 Caldera Delgado, Hugo, “Manual de…,” cit., pág. 518 y 520.

54 El fallo puede resumirse así: un cliente acude a una oficina de correos momentos antes de la hora
de cierre; mientras procede a realizar las respectivas diligencias postales, se produce el cierre de la
puerta de entrada destinada al público, lo que ocurre antes de la hora reglamentaria. Un empleado
del servicio aconseja al señor Anguet utilizar la puerta de salida reservada al personal. En los
momentos en que va en busca de la calle, los empleados que se encontraban en las oficinas
interiores, imaginando sin duda que se trataba de un ladrón, lo golpean con tan mala fortuna, que el
señor Anguet cae rompiéndose una pierna. El Consejo de Estado señaló que en este caso del
accidente del señor Anguet, el origen se encuentra en dos faltas o culpas: la una, de tipo personal,
representada por la maliciosa y brutal actuación de los empleados de correo, y la otra, una típica
falta de servicio, derivada de un mal funcionamiento de éste, traducido en el cierre de la puerta
destinada al público, antes de la hora reglamentaria. (Citado por Rosales y Pucheu, “La
Responsabilidad…,” cit., pág 68, pie de pág. 92.
55 Pierry Arrau, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual…, cit., pág. 15.
56 Oelckers Camus, Osvaldo. “ La Responsabilidad…,” cit., pág. 349.

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 131

responsabilidades”57, porque permitían al afectado optar entre la jurisdicción ordinaria o la

administrativa, para hacer efectiva la responsabilidad. La ventaja de esta doctrina consiste
en que el agraviado, a final de cuentas, pueda dirigirse contra la Administración, que
generalmente es más solvente.

Sin embargo, la jurisprudencia francesa continuó evolucionando para establecer un

segundo presupuesto que genera el cúmulo de responsabilidades: se trata de aquellos
casos en que la falta personal del funcionario se hubiera cometido “con los medios o
instrumentos puesto a su disposición por el servicio”.

Ya no se trata de un cúmulo de faltas, sino que de una sola –la falta personal- que
compromete la responsabilidad de la Administración. Se señaló con ocasión del fallo
Lemmonier,58 por parte del Consejo de Estado, que “la falta se separa quizás del servicio,
pero el servicio no se separa de la falta”. El Estado es responsable desde el momento que
la falta personal “no se encuentra desprovista de todo lazo con el servicio”. Pierry señala
que “en este caso no existe cúmulo de faltas, sino únicamente la falta personal, existiendo,
eso sí, cúmulo de responsabilidades, y la víctima podrá dirigirse, en consecuencia,
indistintamente contra la Administración o contra el funcionario; o sea, ante la jurisdicción
administrativa o ante la jurisdicción ordinaria, según sea el caso. Si elige el primer camino,
el Estado podrá repetir contra el funcionario, ante los tribunales administrativos, por lo que
haya debido indemnizar a la víctima”.59

7.- CRITICAS Y DESVETAJAS DE ESTA TEORIA. (EN SU CONCEPCION

TRADICIONAL)

La teoría de la Falta de Servicio fue un logro importante en el Derecho

Administrativo, al consagrarse una teoría juspublicista para hacer efectiva la
responsabilidad del Estado. No se puede desconocer que, en un principio, prestó utilidad
para proteger de alguna manera los derechos de los administrados (de la misma manera
que lo hizo incipientemente la teoría de la Falta o Culpa Civil, al descartar la absoluta
irresponsabilidad del Estado.

57 Hay que destacar que la expresión cúmulo de responsabilidades, no es coincidente con la

acepción que se le da en el Derecho Civil, en el cual se entiende por cúmulo, la posibilidad de
elección de hacer efectiva la responsabilidad contractual o extracontractual. Sin embargo, la
expresión cúmulo no es ajustada, porque en el Derecho Civil no significa que se puedan acumular
ambas responsabilidades a conveniencia de la víctima sino que se refiere a la elección de una de
ellas. En este sentido, la expresión correcta sería opción de responsabilidades. (Para un mayor
estudio véase Alessandri Rodríguez, Arturo, “De la Responsabilidad Extra - Contractual en el
Derecho Civil Chileno”, Segunda edición, Editorial Jurídica Ediar - Conosur Ltda., Santiago 1983).
58 En la comuna francesa de Roquecourbè, se organizaba cada año una fiesta que tenía como

principal atracción un ejercicio de tiro cuyo peligro para la población había sido advertido,
frecuentemente, al alcalde. En medio del normal desarrollo de la fiesta, una bala proveniente de
dicho ejercicio alcanzó en pleno mentón a la esposa del señor Lemmonier. En este caso, el Consejo
de Estado señaló que la responsabilidad personal del alcalde no excluye, de manera alguna, la
responsabilidad de la colectividad pública, en este caso, la comuna de Rouquecourbè. Citado por
Rosales y Pucheu, “La Responsabilidad…,” cit., pág. 68, pie de pág. 94.
59 Pierry Arrau, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual…,” cit., pág. 15-16.

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Sin embargo, el grave inconveniente que ella presentó, fue el de consagrar un

régimen de responsabilidad subjetiva (en su concepción tradicional), régimen que presenta
las siguientes desventajas:

1.- Se plantea el problema de las gradaciones de falta. La teoría de la Falta de

Servicio se caracterizó, como ya se ha señalado en varias oportunidades, por ser
pragmática y en consecuencia, variable en cuanto a sus presupuestos debido
fundamentalmente a que ella es de elaboración jurisprudencial. Si a esto se le suma la
circunstancia de establecer un régimen subjetivo de responsabilidad, entonces el resultado
es aún más categórico: al igual que en el régimen de responsabilidad contractual del
Derecho Civil, que distingue gradaciones de culpa (culpa grave, leve y levísima) la teoría
de la Falta de Servicio también distingue entre faltas simples, graves y gravísimas en
algunos casos, lo que por supuesto resta precisión a esta teoría. Así, en algunos casos se
requerirá una falta simple para comprometer la responsabilidad de Estado, pero en otros
casos, la falta deberá estar revestida de cierta gravedad, o incluso, en algunos casos debe
ser muy grave, y todo ello dependerá de ciertos factores los cuales son:

I) Circunstancias de Tiempo. La jurisprudencia es más rigurosa cuando el servicio

ha funcionado en período normal y más flexible en período excepcional, como el caso de
guerras, epidemias o calamidades.

II) Las obligaciones del servicio y los recursos de que dispone. La

jurisprudencia hace más difícil declarar que hubo falta de servicio cuando las obligaciones
de éste eran múltiples y pesadas, así como también cuando los recursos son escazos.

III) Situación de la víctima del daño respecto al servicio. La responsabilidad por

falta de servicio será admitida con mayor facilidad para los terceros que respecto a los
usuarios, puesto que los primeros reciben alguna ventaja directa, derivada del
funcionamiento del servicio.

Como puede observarse, las distintas gradaciones de falta, unida a los factores
aludidos, no hacen más que transformar la responsabilidad de la Administración en una
expresión maleable y ambigua; habrá que estarse a cada caso concreto para determinar si
hubo falta o no, o bien, cuál es la gravedad requerida para comprometer la responsabilidad
de la Administración; en algunos casos se exigirá una falta simple y en otros una grave.
Aún más, la gravedad requerida será de mayor o menor intensidad dependiendo del servicio
de que se trate o de las circunstancias que lo rodeen.

Los argumentos anteriores servirán, en consecuencia, para que la Administración

pueda escudarse y exonerarse de su responsabilidad aduciendo, por ejemplo, que los
recursos con que cuenta no le permitieron un mejor servicio; o que la complejidad de los
hechos no permitieron actuar a la Administración adecuadamente, o que no pudieron
impedir el hecho, etc.

Se trata entonces, de una responsabilidad que puede ser “moldeable o adaptable”

a los intereses del más fuerte –el Estado- quien podría eventualmente “disfrazar” su
responsabilidad en estos argumentos.

2.- Problemas de Prueba. “La prueba de la falta es de cargo de la víctima; esta es

la regla general”. Con este enunciado, otra vez se cae en el mismo problema de la teoría
civilista; el administrado puede perder el litigio no porque no haya existido falta por parte de

132
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la Administración, sino porque no pudo demostrarla en juicio. Probar la falta en algunos

casos será fácil, pero en otros será realmente complicado, especialmente si se está ante el
aparato complejo de la Administración. ¿Cómo es posible exigir a la víctima el peso de la
prueba de la falta, si el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común? Si se quiere proteger al afectado, no se entiende que se le exija
a éste el peso de la prueba y no a la Administración.

Para alivianar esta crítica, se han establecido algunos casos de “presunción de falta”
que, para algunos, sería el punto intermedio entre la responsabilidad objetiva y subjetiva.
Sin embargo, este hecho en realidad no la disminuye, porque se instituyó sólo para casos
restringidos tales como los perjuicios causados a los usuarios de una obra pública, o la
actuación de servicios policiales y sólo bajo ciertas circunstancias. Además, si se presume
la falta, entonces la Administración puede desvirtuarla, alegando la ausencia de ella, lo que
no sucede en la responsabilidad objetiva, porque en esa situación no se trata de desvirtuar
la culpa, sino que no se considera aquella, ni para imputar, ni para exonerar la
responsabilidad del Estado, como se verá en su oportunidad.

3.- Esta teoría busca establecer la responsabilidad sobre la base de la conducta

de su autor, es decir, del funcionario o la Administración en cuanto si éste cometió o no
falta, y no pone el acento en la víctima que ha sufrido el daño. Se mira primero, la conducta
del agente autor del daño y sólo después se mira a la víctima. Tal como se ha señalado en
el argumento anterior, “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común” (art. 1° de la Constitución); ello lo diferencia de otros entes, ya
sean personas jurídicas naturales, de manera que si el Estado causa un daño, debe
repararlo, independientemente si hubo o no falta.

4.- Esta teoría tampoco resuelve el problema acerca de los daños que puede causar
la Administración por la realización de los denominados actos lícitos. La teoría de la Falta
de Servicio supone actos ilícitos, los que pueden consistir en “negligencias, errores u
omisiones, como también en una ilegalidad”.

8.- UNA NUEVA REFORMULACION PARA LA TEORIA DE LA FALTA DE SERVICIO.

Es por todo ello que tanto la doctrina como la jurisprudencia han reaccionado
elaborando una nueva concepción de esta teoría.

En efecto, ya es posible advertir en la jurisprudencia francesa el deseo de ir

objetivando la responsabilidad de la Administración y es así como ya se fue estableciendo,
por vía de excepción, casos de responsabilidad por falta de servicio con presunción de falta.
Es el caso de los perjuicios causados a los usuarios de una obra pública, quienes se
limitaban a alegar la existencia de una falta de mantenimiento normal de la obra, debiendo
probar la Administración lo contrario, y también los casos de daños provenientes de la
actuación de servicios policiales cuando éstos han hecho uso de elementos peligrosos,
cuyo empleo ocasiona daños. “Como ya señalaban los esposos Lecomte y Daramy, la
presunción de falta se encuentra a medio camino entre la teoría basada sobre la falta y la
teoría fundamentada sobre el riesgo”.

Así, Juan Carlos Cassagne afirma que la falta de servicio implica “la alteración de la
igualdad, al soportar el particular un sacrificio especial que se traduce en la realización

133
 134

irregular de la función administrativa, debido por igual a todos los habitantes en forma
regular y permanente”. Este autor señala que la idea de falta de servicio es radicalmente
extraña al Derecho Civil, dado que la noción de responsabilidad extracontractual por daños
aparece configurada por la noción de culpa. El Derecho Administrativo produce, en cambio,
un desplazamiento y sustitución de la noción de culpa, poniendo el acento más que en el
autor del hecho ilícito, en el desequilibrio que produce el daño, y en el servicio público.
Luego, al referirse a su país (Argentina), señala que el Estado responderá siempre que
exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular los deberes
u obligaciones impuestos a los órganos del Estado por la Constitución, la Ley o el
Reglamento o, simplemente por el funcionamiento irregular del servicio. Este concepto –
que denomina ilegitimidad objetiva- traduce “la disconformidad del acto o del hecho con el
ordenamiento jurídico administrativo, incluyendo en el mismo los Principios Generales del
Derecho Administrativo”.

Finalmente, el profesor Eduardo Soto Kloss concluye que la falta de servicio es

sinónimo de “omisión” del servicio (falta = ausencia) y sostiene que la jurisprudencia en
forma uniforme durante décadas ha fallado en este sentido, como casos de responsabilidad
por omisión, responsabilidad que es objetiva por cierto.

9.- ALGUNOS ASPECTOS JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO.

Sin perjuicio de la tendencia de considerar la responsabilidad por falta de servicio

como subjetiva, importante es analizar la interpretación que han efectuado nuestros
tribunales de justicia quienes han denominado casos de responsabilidad objetiva a la falta
de servicio. Entonces es importante más que ver si la responsabilidad es objetiva o
subjetiva, establecer cuándo hay falta de servicio:

1.- INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS DEL CODIGO CIVIL PARA LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

Uno de los primeros casos lo constituye Hexagón Limitada, Sociedad Importadora y

Exportadora con Fisco (Corte Suprema, 28 de julio de 1987, casación en la forma y
en el fondo)60.

Constituye uno de los primeros fallos sobre responsabilidad del Estado en vigencia
de los artículos 4° y 44 (hoy 42) de la LOCBGAE. (La ley 18.575 fue publicada el 5 de
diciembre de 1986).

Se trata de los daños que y perjuicios que causó el Servicio de Impuestos Internos
a Hexagón Limitada con motivo de la paralización de la liquidación de las pólizas de
internación de los automóviles importados por esta sociedad, impidiendo su
comercialización durante los tres primeros meses de 1977, período en el cual eran los
únicos vehículos importados para la venta en Chile. Una vez cesada la paralización,
Hexagón tuvo que bajar sus precios por la internación de gran cantidad de automóviles
importados teniendo que recurrir, en consecuencia, a créditos bancarios en moneda
nacional, más caros que los en moneda extranjera que tenía convenidos, sumándose a

60 Revista Derecho y Jurisprudencia, tomo 84, 2° parte, sec. 5°, año 1984, págs. 217-232.

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todo esto, la pérdida de la campaña publicitaria para la venta de sus vehículos al no poder
venderlos en los primeros meses de 1977.

El caso llegó a la Corte Suprema, la que sentenció en primer lugar, que no son
aplicables las normas de responsabilidad extracontractual del Título XXXV del
Código Civil sobre delitos y cuasidelitos (considerandos 11° y 12°)61 concluyendo que
las normas aplicables la constituyen las Actas Constitucionales62 n° 2 (actuales artículos
6° y 7° de la CPR) Y N° 3 (actuales artículos 1°, 19 n° 20 y 19 n° 24)63 y los artículos 4 °y
44 (42) de la LOCBGAE.

2.- INTERPRETACION DE LA FALTA DE SERVICIO POR LA JURISPRUDENCIA.

1.- Un caso típico es el de Villegas Lorca, Carlos con Municipalidad de Providencia

(Corte Suprema, 4 de noviembre de 1993, recurso de queja)64.

Este fallo tiene la característica de hacer efectiva la responsabilidad de la

municipalidad aplicando fundamentalmente los artículos 177 (actual 174 inciso final) de la
ley 18.290 de Tránsito referida a la responsabilidad por el mal Estado de las vías públicas
o su falta o inadecuada señalización, en armonía con el artículo 137 (actual 141) de la nueva
LOC de Municipalidades, ley 18.695 que establece la responsabilidad municipal por falta
de servicio y que sustituyó al artículo 62 del DL 1289 de 1976.65

Se trata de las lesiones sufridas por el menor Alfredo Villegas Montes, (representado
en juicio por su padre, Carlos Villegas Lorca) y los daños ocasionados al automóvil que
conducía, con motivo del accidente que experimentara debido al mal Estado de la vía
pública. En efecto, en circunstancias en que el menor conducía por Avda. Diego de Almagro
en Providencia en dirección oriente poniente, a una velocidad razonable y estando obscuro,
sorpresivamente se percató de la existencia de una obstrucción en la segunda pista y parte
de la primera (consistentes en unos maderos con plásticos amarrados a ellos). Ante la
obscuridad del lugar y falta de señalización que advirtiera el peligro, debió efectuar una
rápida maniobra para salvar dichos obstáculos, perdiendo el control del vehículo para
terminar estrellándose contra un poste emplazado en la acera.

Lo que interesa por ahora destacar, es la interpretación que efectúa el Tercer

Juzgado Civil de Santiago del artículo 177 (actual art. 174 inciso final) de la ley 18.290
referente al régimen de responsabilidad que consagra, al señalar “Que, como se aprecia de

61 Nótese el claro rechazo a la aplicación de la teoría de la falta o culpa civil.

62 Normas vigentes a la fecha en que ocurrieron los hechos.
63 Es interesante destacar que se hace mención en el fallo al principio de igualdad ante las cargas

públicas, establecida en el artículo 19 n° 20 de la CPR.

64 Revista Derecho y Jurisprudencia, tomo 90, 2° parte, sec. 5°, año 1993, pags. 226-234.
65 La que también establecía, como sabemos la responsabilidad por falta de servicio pero redactada

en otros términos. El artículo 62 inciso final señalaba que “la responsabilidad extracontractual
procederá principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los
servicios municipales, cuando éstos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente”.
En cambio la actual redacción del artículo 141 establece que “las municipalidades incurrirán en
responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. No
obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal.

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la redacción del artículo 177 de la Ley del Tránsito, la responsabilidad en que incurren las
Municipalidades, establecido el hecho de un accidente causado por las razones allí
descritas, es de carácter objetiva, lo que se traduce en que se incurre en ella por el sólo
hecho de verificarse los presupuestos ya analizados”. (Considerando 13).

Y también señala que “…en armonía con los preceptos de la ley 18.290 utilizados
en el estudio del presente conflicto, la ley 18.695, en su artículo 83, que tiene rango
constitucional conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de febrero de 1988
ha establecido que las Municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que
causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. En la especie, es evidente
que medió falta de vigilancia66 oportuna de los inspectores Municipales respecto al
funcionamiento y Estado de las señalizaciones de peligro que equivale a la falta de servicio
recientemente citada…” (Considerando 12)67.

2.- Otro caso: Aja García, Domingo Manuel y otros con Municipalidad de Talcahuano
(Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de marzo de 1999, indemnización de
perjuicios, art. 38 inc. 2° de la Constitución)68.

Se trata del lamentable accidente sufrido por el menor Marco Antonio Aja Cabezas,
quien mientras se encontraba sentado en un muro de piedra que adorna la plaza ubicada
en el sector Higueras, Talcahuano, frente a un monolito que soporta un mástil de bandera,
junto a otros estudiantes, de improviso el mástil cayó hacia el sitio en que éstos estaban,
recibiendo Marco Antonio un impacto en el cráneo que le causó la muerte.

Ante tal hecho, se interpuso la demanda ante el Segundo Juzgado de Letras de

Talcahuano señalándose que “por aplicación del artículo 38 inciso 2° de la Constitución
Política del Estado, el artículo 157 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, y 5° letra c) de la Ley 18.695, la Municipalidad de Talcahuano era y es

66 Y nótese que no se está considerando en esta falta de vigilancia una supuesta “culpa” de los
funcionarios o de la municipalidad sino que dicha falta se aprecia objetivamente, en relación con el
deber que las municipalidades tienen, en virtud de la ley, de mantener las vías públicas en buen
Estado (el artículo ° letra c) de la ley 18.695 establece que las municipalidades tienen la atribución
esencial –y en consecuencia el deber- de “administrar los bienes municipales y nacionales de uso
público…). Si “falla” el servicio en su obligación legal, nace la responsabilidad. Esta conclusión queda
confirmada si se toma en cuenta que la defensa de la municipalidad argumentó que era absurdo
imputarles responsabilidad porque de lo contrario “estaría obligada a mantener permanente
vigilancia en todas las más de 1500 obras que por año se ejecutan en la comuna” (pág. 230 del fallo
citado) con lo cual pretendieron escudarse en una ausencia de culpa respecto a su deber de
vigilancia. Véase lo peligroso que es entonces sustentar una responsabilidad subjetiva basada en la
“culpa del servicio”.
67 Cabe destacar que la Corte de Apelaciones de Apelaciones de Santiago había rechazado la

demanda en razón de que no existía “norma legal alguna que obligara a la Municipalidad a mantener,
por su cuenta, de día y de noche, la señalización de peligro en la obra que se ejecutaba en la vía
pública en el lugar y momento del accidente” (considerando 3°). Sin embargo, la Corte Suprema,
conociendo el recurso de queja señaló que sí existía obligación legal, partiendo del artículo 137 de
la ley 18.695 en relación con las funciones de “tránsito público y al deber de señalar adecuadamente
las vías públicas, según lo establecen los artículos 3 letra a) y 22 letra c) del mismo cuerpo legal, en
cuyo cumplimiento debe estarse, además de lo que dispongan los reglamentos sobre la materia, a
la “Convención sobre Señalización Vial”, suscrita por Chile en la Convención de Viena…”
(Considerando 2°) dejando la Corte Suprema, en consecuencia, sin efecto la sentencia de la Corte
de Apelaciones y confirmando la sentencia de primera instancia.
68 Revista Derecho y Jurisprudencia, tomo 96, 2° parte, sec. 5°, año 1999, págs. 59-67.

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responsable de la mantención de la plazoleta del Parque las Araucarias y, por consiguiente,

de la seguridad y buen Estado de la instalación del mástil, y el sólo hecho que el mástil
haya caído configura una falta o deficiencia de servicio municipal que compromete la
responsabilidad extracontractual objetiva de la Municipalidad, la que deberá indemnizar el
daño causado”69.

Es muy interesante el razonamiento que efectúa el tribunal de primera instancia

respecto a la interpretación del concepto de falta de servicio. Así, señala que “debe tenerse
presente que el argumento fundamental de la actora incide en imputarle a la demandada
responsabilidad por falta de servicio, concepto que debe delinearse a fin de establecer su
verdadero sentido y real alcance”. Bajo esta perspectiva, efectúa una breve reseña
histórica de las leyes que regulan la responsabilidad por falta de servicio, partiendo por el
artículo 62 del DL 1289; luego, el artículo 44 de la LOCBGAE y finalmente el artículo 137
de la ley 18.695, que sustituye al artículo 62 del DL 1289 y que es muy similar al artículo 44
(hoy 42) mencionado anteriormente, concluyendo que “Estas normas, de rango
constitucional, consagran expresamente la responsabilidad pública objetiva del
Estado y la Municipalidad y, en consecuencia, tendría este carácter porque no es
obligación del ofendido o del que ha sufrido perjuicio por falta de servicio probar la existencia
de dolo o culpa en quien fue autor material del daño. Ello implica perfilar la objetividad por
la existencia del daño y sólo queda para quien reclama establecer la falta de prestación
o el tardío cumplimiento de la función u obligación de servir” y también señala que “no
pueden aplicarse aquí las tesis o concepciones de la responsabilidad extracontractual
contenidas en el Código Civil, pues ello implicaría buscar un planteamiento jurídico basado
en disposiciones legales que son total y absolutamente distintas no sólo en su origen sino
que también en su propósito o fin”. (Considerando decimoquinto).70

3.- Finalmente Sepúlveda Villarroel, Salvador con Municipalidad de Concepción

(Corte de Apelaciones de Concepción, 4 de diciembre de 2000, indemnización de
perjuicios)71.

Similar al caso Villlegas Lorca, Carlos con Municipalidad de Providencia, en cuanto

a la normativa aplicable (artículos 174 inciso final, ley 18.290 y 141, ley 18.695) pero con la
diferencia de que fueron peatones las víctimas del mal Estado de la vía pública y no un
conductor de automóvil72.
69 La demanda fue interpuesta por el ex profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de
Concepción, don Alvaro Troncoso Larronde.
70 Este fallo fue comentado por Eduardo Soto Kloss quien señala que “Debe recalcarse una vez más

que el fundamento de la responsabilidad municipal en este caso es la omisión de un deber impuesto

a la corporación edilicia por la ley (art. 5° letra c) LOM: administrar los bienes nacionales de uso
público, como es una plaza), y no una “pretendida culpa del servicio” (falta: traducción falsa de
francés “faute”/culpa). La responsabilidad del Estado, es también de sus órganos municipales, es
constitucional y objetiva (arts. 38 inc. 2°, 6° inc. 3°, 7° inc. 3° CP), responsabilidad que atiende a la
víctima y a la lesión sufrida por ésta (art. 38 inc. 2, “cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos”) y además “se trata de una responsabilidad constitucional y no de una responsabilidad
extracontractual prevista en el Código Civil, como alegaba la demandada”. (Revista Ius Publicum,
Universidad Santo Tomás, n° 4, año 2000, pág.168).
71Rol Corte N° 1537-2000.
72 La Corte de Apelaciones señaló que el artículo 174 inciso final de la ley 18.290 también es aplicable

a peatones y no sólo cuando se ve involucrado algún vehículo “porque es evidente que por las vías
públicas se desplazan también peatones, y por esa razón el art. 1° de la ley 18.290 hace aplicable
sus normas a todas las personas que como peatones, pasajeros o conductores de cualquiera clase
de vehículos, usen o transiten por los caminos, calles y demás vías públicas”. (Considerando 2°). En

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Consiste en el trágico accidente que costó la vida a la menor Lina Sepúlveda

Contreras y a su madre, María Pedreros Contreras, quienes, al cruzar la avenida, en
dirección a la acera, no se percataron que junto a ésta, existía un profundo canal de
desagüe, cayendo ambas en él y pereciendo ahogadas

En efecto, en el sector de Avda. Irarrázabal, en Concepción, está ubicado el

Regimiento Guías y al costado de dicho regimiento existe una acera para el tránsito de
peatones. Sin embargo, entre la acera y el regimiento corre un profundo canal de
evacuación de aguas lluvias, el cual, debido a las intensas lluvias en la época del accidente
(23 de agosto de 1996) quedó absolutamente inundado sin que fuera posible advertir el
grave peligro que aquél implicaba, sobre todo si el accidente se produjo cuando ya había
oscurecido (aproximadamente a las 19:00 horas) y tampoco existía en él señalización
alguna que pudiera prevenir el accidente.

La Corte de Apelaciones señaló que la construcción, reparación o mantención de

sistema de desagüe de aguas lluvias es de responsabilidad de la municipalidad, en su
calidad de administradora de los bienes municipales y nacionales de uso público existentes
en la comuna, como lo establece el artículo 5°, letra c) de la ley 18.695. Asimismo, indicó
que la omisión de ese deber tuvo su origen en una falta de servicio de dicho organismo,
derivada de la deficiente o nula actividad en el cumplimiento de las funciones que le impone
el ordenamiento jurídico, estatuida dicha falta de servicio en el artículo 141 del DFL
2/18.605, en armonía con el artículo 42 de la LOCBGAE y 38 inciso 2° de la CPR.

3.- CASOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD LÍCITA.

Uno de los problemas que tiene la tesis de Pierry de establecer la responsabilidad

del Estado por falta de servicio como un régimen general es precisamente el dejar fuera los
casos denominados como responsabilidad del Estado por su actividad “lícita”, como se
conoce en doctrina, esto es, ocasionado por actos que si bien, se amparan en la legalidad,
en sus resultados causan daños a los particulares. En nuestro país, sin reconocerse
expresamente este concepto, se han conocido los siguientes casos, que desde luego, no
tienen como fundamento la falta de servicio. Veamos:

1 - Comunidad Galletué con Fisco (Corte Suprema, 7 de agosto de 1984,

casación en el fondo)73.

Se trata de uno de los primeros fallos que reconocen la responsabilidad del Estado
por su actividad denominada “lícita”74.
El caso es el siguiente: La Comunidad Galletué es dueña del predio Galletué
ubicado en la comuna de Lonquimay. Dicho predio admite como única explotación
económica factible la explotación forestal y dentro de ella, en forma casi exclusiva, la de la
especie denominada “Pehuén o Araucaria Araucana”.

el mismo sentido lo ha confirmado la Corte Suprema (Véase fallo Crisóstomo Cáceres, María Luisa
con Municipalidad de Concepción, 10 de agosto de 2000, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 97, 2° parte, sec. 5°, año 2000, págs. 132-139).
73 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 81, 2° parte, sec. 5°, año 1984, págs. 181-189.
74 Y que también ha sido considerada por los autores como un caso de responsabilidad del Estado

por acto legislativo.

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En el predio Galletué se había desarrollado una costosa infraestructura (caminos,

aserraderos, organización) con la finalidad de explotar los bosques y algo de coigüe. Sin
embargo, el 16 de abril de 1976, se publicó el DS n° 29 que declaró monumento nacional a
la Araucaria Chilena, prohibiéndose por tanto su explotación al pasar a ser una especie
protegida. La Comunidad Galletué, en acatamiento de dicho decreto, paralizó la explotación
de sus bosques, en circunstancias que había Estado explotando la Araucaria por más de
diez años.

El fallo de la Tribunal de Alzada declaró procedente la indemnización de perjuicios

demandada por dicha Comunidad, al parecer, inspirada en el principio del Derecho de
Propiedad, el que en su artículo 19 n° 24 garantiza el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, aún cuando el mismo fallo
reconoció que no se estaba en el caso de una expropiación.

Es por ello que la defensa fiscal interpuso recurso de casación en el fondo puesto
que estimó infringidas, entre otras disposiciones, los incisos 1° al 5° del artículo 19 n° 24
relativas al Derecho de Propiedad, por cuanto aquéllas establecen la indemnización sólo
en los casos de expropiación75 y no puede darse, en definitiva una interpretación
extensiva de la norma a otros casos no contemplados expresamente en ellas, como
también el artículo 1437 del Código Civil, por cuanto la Corte declaró la existencia de una
obligación indemnizatoria sin que mediara alguna de las fuentes de las obligaciones que
señala dicho artículo.

La Corte Suprema rechazó el recurso, argumentando, en primer lugar, que no había

infracción del artículo 1437 del Código Civil, porque una de las fuentes de las obligaciones
que contempla, es precisamente la ley, y en este caso, es la Ley Fundamental (la
Constitución) la que establece la obligación de indemnizar. “Ahora bien, supuesto que la
mención del precepto constitucional base de la sentencia fuese erróneo, lo que será
analizado posteriormente, ya no se trataría de una inobservancia del artículo 1437 sino de
una infracción de esa disposición constitucional erróneamente aplicada, error, que por lo
demás, también ha sido representado en el recurso”. (Considerando 2°).

Respecto a la infracción del artículo 19 n° 24, la Corte indicó que en cuanto a su

inciso 1°, el fallo se inspiró precisamente en ese principio (Derecho de Propiedad) para dar
protección a los actores en sus pretensiones, como propietarios de bosques de Araucarias
(no porque existía privación del dominio sobre ellos, o para otorgar indemnización. Nota
nuestra) de manera que no se infringió dicho inciso. Respecto a los restantes, la Corte dijo
que si bien se ha reconocido que la prohibición de explotar es una limitación de dominio, y
“a pesar de aceptarse que en este caso la ley autorizó imponer tal limitación76 ella no
excluye la posibilidad de que dé lugar a una acción indemnizatoria”. (Considerado 8°).

Sin embargo, la parte central de este fallo es del tenor siguiente: “d) que en lo que
se refiere a los demás preceptos del n° 24 referidos en el recurso, es decir a los incisos 3°,

75 Es decir, el artículo 19 n° 24 se ha considerado de interpretación restrictiva, siendo aplicable la

indemnización sólo para los casos que ella contempla.
76 Se refiere a la “Convención Internacional acordada para la protección de la fauna, flora y las

bellezas escénicas de América, Convención que para nuestro país es ley desde 1967, siendo por
consiguiente el legislador el que acepta que se proteja absolutamente una especie de la fauna o de
la flora al declarársela monumento natural y por tanto inviolable, especie que en este caso fue
singularizada en el Decreto Supremo n° 29, del año 1976, en lo que respecta a la Araucaria
Araucana…” (Considerando 3°).

139
 140

4° y 5°, es cierto que no pudieron considerarse, como lo hace el fallo, para subsumir en
ellos la acción de indemnización de perjuicios a que se condena al Estado, ya que estas
disposiciones establecen la obligación de indemnizar en el caso de expropiación, situación
que, se ha demostrado, no ocurre, como lo reconoce el propio fallo; pero este defecto de
encuadramiento de la acción indemnizatoria no significa que ella no sea justa y que esté
huérfana de toda base jurídica que permita acogerla; 9°) Que en efecto, la procedencia de
la acción de cobro de perjuicios tiene como sustento en este caso a la equidad y la
justicia atendidos los hechos que asienta el fallo impugnado… Por consiguiente, la
invalidación del fallo por los defectos de derecho anotados en los motivos anteriores
obligaría al tribunal de casación a emitir uno nuevo que igualmente diera acogida a la
demanda, con lo que resulta que tales vicios carecen de influencia en lo dispositivo”77.

En conclusión, la Corte concedió la indemnización por vía de la equidad y la justicia,

porque no había, a su juicio, una norma expresa que estableciera la responsabilidad del
Estado en este caso. Nosotros sin embargo, estimamos que la vía para ello es
principalmente el artículo 38 inciso 2° de la CPR (y además hoy, el artículo 4° de la
LOCBGAE) porque hace responsable a la Administración de toda lesión que sufran los
particulares, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario que la hubiere ocasionado,
y no tendría sentido la existencia de una norma que estableciera la responsabilidad
Patrimonial del Estado, desconociéndole uno de los principales efectos, que es
precisamente, la indemnización de los perjuicios.

2 - Caso contra el Servicio Agrícola y Ganadero (Corte de Apelaciones de

Santiago, 27 de diciembre de 1993, responsabilidad extracontractual del Estado)78.

Se trata de otro caso de responsabilidad del Estado por actos lícitos, consistente en
los daños y perjuicios sufridos por el demandante, agricultor, a consecuencia de la
prohibición del uso de predios necesarios para la ganadería, con el objeto de evitar la
introducción y propagación de la fiebre aftosa.

En efecto, el Servicio Agrícola Ganadero, “SAG”, dictó una serie de disposiciones

que tuvieron como finalidad erradicar el foco de fiebre aftosa que fue detectado en la
séptima región, en 1987-1988, para proteger la masa ganadera nacional. Para ello tuvo que
prohibir el uso de predios en los que se podría facilitar la introducción de la referida
epidemia, en el caso concreto, los predios del demandante, lo cual le significó importantes
perjuicios, tales como muerte de ganado, deterioros de las empastadas y disminución de
producción de carne.79

El SAG indicó que no procedía indemnización de perjuicios por cuanto “actuó

conforme a la ley que lo obligaba a utilizar las medidas que adoptó, sin dolo o culpa, razón

77 Este fallo tuvo voto de minoría de los ministros señores Correa y Zúñiga, quienes estuvieron por
acoger el recurso principalmente, por no existir fuente de obligación de indemnizar por parte del fisco.
78 Gaceta jurídica, n° 162, diciembre 1993, págs. 58-62.
79 En efecto, tal como se consigna en el Informe de Responsabilidad Extracontractual del Estado

redactado por Enrique Evans (Revista de Derecho Universidad Gabriela Mistral…, cit., pág. 155-
172), el demandante es dueño de tres fundos: “Latiguillo”, “Chacay” y “Lo Muñoz Norte”, los cuales
constituyen una unidad en que el uno sin el otro no pueden servir a esa explotación. Las resoluciones
del SAG implicaron entre otras, la privación absoluta en el uso y goce del predio Lo Muñoz Norte;
muerte de ganado; disminución de carne, y pérdidas por sobretalajeo.

140
 141

por la cual los efectos de dichas limitaciones y restricciones no son indemnizables ya que
no existe texto legal que disponga indemnizaciones…” (Considerando 1°)80.

La Corte, sin embargo, señaló que “se está ante un caso típico de responsabilidad
extracontractual del Estado, derivada precisamente, de su actividad administrativa;
actividad que se encuentra respaldada por la ley y que tiene como misión el logro del interés
general. El postulado esencial que surge de esta responsabilidad extracontractual,
conforme aparece de nuestra Carta Fundamental, lo constituye el principio que todo daño
ocasionado por la Administración que emana de una acción o de una omisión realizada por
alguno de sus órganos estatales, debe indemnizarse. Es así como la norma del inciso 2°
del artículo 38 de dicha carta establece…” (Considerando 2°).

Luego, el fallo cita a Hugo Caldera abundantemente, destacando principalmente que

“el motivo del daño puede provenir tanto de una actuación administrativa como de una
omisión, a condición, lógicamente, de que entre la causa del perjuicio y éste haya mediado
un vínculo o relación de causalidad directo”, y más adelante que, “la responsabilidad
administrativa es una responsabilidad orgánica…”.

Finalmente, el fallo termina diciendo: “Esta Corte comparte el referido criterio en todo
su alcance, debido al hecho de no hacer distinción el precepto estudiado en lo que dice
relación a la extensión de la indemnización, como tampoco en lo atingente a la existencia
de culpa o dolo, o a su falta, por parte de los agentes de la Administración”.

3 - Germán Rodríguez Guaita con Servicio Agrícola y Ganadero (Corte de

Apelaciones de Santiago, 8 de noviembre de 1994, responsabilidad del Estado por su
actividad administrativa lícita)

El caso es prácticamente idéntico al anteriormente citado ya que se trata de la

prohibición decretada por el SAG para la utilización del fundo “El Campanario”, con el objeto
de evitar la propagación de la fiebre aftosa en la séptima región, lo cual ocasionó perjuicios
muy similares al caso anterior.

La Corte también falló en un sentido muy similar al juicio ya citado anteriormente,

señalando también que se trata de un caso típico de responsabilidad extracontractual del
Estado, establecido en el artículo 38 inciso 2° de la CP.

4.- LA PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

La pregunta central aquí es determinar si existe un plazo de prescripción extintiva

respecto a la acción de indemnización de perjuicios que proceda en contra del Estado una
vez determinada su responsabilidad. Pregunta compleja, si se considera que la
responsabilidad del Estado constituye una institución que se rige por normas y principios
propios, y por lo tanto no está sometido a las normas del Derecho Privado tal como se ha
sostenido a lo largo de este trabajo, presentándose, además, el problema de no existir
norma alguna sobre prescripción en la normativa que rige la responsabilidad patrimonial de
la Administración (CPR y LOCBGAE). Las únicas normas existentes sobre este instituto y

80Nótese que el argumento utilizado por el SAG es similar al caso de Hexagón, en cuanto a que no
existe texo legal que disponga la indemnización.

141
 142

que eventualmente podrían ser aplicables a la responsabilidad Estatal, están en el Código

Civil, específicamente el artículo 2332 que se refiere a la prescripción extintiva de las
acciones de responsabilidad extracontractual civil, y el artículo 2515 que es más general, y
que se refiere a la prescripción de las acciones ordinarias.

Al respecto, existen dos posiciones marcadas sobre el problema: por una parte,
están quienes postulan que las normas del Código Civil relativas a la prescripción no son
aplicables a la responsabilidad del Estado y por lo tanto se consagra la imprescriptibilidad
de la acción indemnizatoria de la responsabilidad Estatal, y por la otra, aquellos que
sostienen que las acciones de responsabilidad del Estado son prescriptibles sobre la base,
precisamente, de las normas del Código Civil, ya sea el artículo 2332 o 2515.

a) Imprescriptibilidad de las acciones de responsabilidad.

Esta posición sostiene que las normas del Derecho Civil relativas a la prescripción
son inaplicables a la responsabilidad Pública y, por lo tanto, no procede respecto a ella la
prescripción. Así, Fiamma ha expresado que “la responsabilidad extracontractual de la
Administración del Estado tiene un sistema jurídico propio, total y absolutamente autónomo
del sistema aplicable a los sujetos jurídicos privados. Este sistema es el de la acción de
responsabilidad prevista en el artículo 38 inciso 2°, de la Carta Fundamental, acción cuyo
conocimiento corresponde al juez de letras en lo civil, según el procedimiento común u
ordinario, matizado con las normas relativas al juicio de hacienda si el sujeto responsable
fuese el Fisco, y que no se encuentra afecta a plazo de prescripción alguno”.81 En el mismo
sentido Vásquez señala que “el régimen jurídico de la responsabilidad del Estado es
diverso de la legislación civil, lo cual significa que para resolver el problema de la
prescripción debe atenderse a las normas constitucionales y a la ley n° 18.575. Sin
embargo, estos cuerpos jurídicos no contienen ningún precepto referente a la prescripción
por lo cual sacamos como lógica conclusión, atendido los principios rectores que regulan el
Derecho Público, que la responsabilidad del Estado… es imprescriptible”.82 Finalmente Soto
Kloss afirma: “Y no se olvide que también la responsabilidad del Estado –cuyo régimen es
constitucional y de Derecho Público- es imprescriptible, como lo ha reconocido la propia
Corte Suprema en el célebre caso Hexagón con Fisco…”.83

En efecto, en el caso Hexagon Limitada, Sociedad Importadora y Exportadora con

Fisco (Corte Suprema, 28 de julio de 1987), el Considerando 11° de la Sentencia afirma
categóricamente “que de todo lo analizado precedentemente es forzoso concluir que las
normas legales de responsabilidad extracontractual del Estado, por los perjuicios causados
a los particulares provenientes de actuaciones o de omisiones de los órganos de su
Administración emanaban y se encontraban establecidas expresamente a la época del
presente litigio en las Actas Constitucionales N° 2 y 3, y en la actualidad, en la Constitución
de 1980 y Ley Orgánica Constitucional N° 18.575 de 1986, en consecuencia no se han
podido aplicar las normas del Título XXXV del Código Civil sobre delitos y cuasidelitos,

81 Fiamma Olivares, Gustavo, “La Acción Constitucional…,” cit., pág. 439.

82 Vásquez Rogat, Andrés, “Responsabilidad del Estado…,” cit., pág. 81.
83 Soto Kloss, Eduardo, “Comentario a sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia que

declara prescriptible la acción de nulidad de Derecho Público”, Revista “La Semana Jurídica”, n° 7,
semana del 25 de diciembre de 2000 al 1 de enero de 2001, pág. 14, nota al pie 7.

142
 143

dentro de las cuales se encuentra el artículo 2332 sobre prescripción de las acciones
provenientes de ellos”.

“Es por todo lo anterior que este primer grupo de infracciones de ley denunciadas
en el recurso debe ser desestimado, pues la sentencia recurrida no ha infringido el artículo
2332 del Código Civil al no darle aplicación”.

b) Prescriptibilidad de las acciones de responsabilidad.

Esta posición considera que la prescripción de las acciones y derechos constituye

un principio de general aceptación en nuestro medio siendo la imprescriptibilidad una
excepción que requiere de norma expresa. Los motivos que justifican la prescripción de la
acción de responsabilidad son: 1° La seguridad jurídica; 2° la naturaleza de la acción, en
cuanto ella es de carácter patrimonial siendo característica común de aquéllas su
prescriptibilidad, y 3° el artículo 2497 que indica “las reglas de relativas a la prescripción
se aplican igualmente a favor y en contra del Estado…”.84

En el caso contra Zambrano García Hernán (Corte de Apelaciones de Santiago, 10

de octubre de 2001),85 se aplicó la prescripción extintiva. Los hechos fueron los siguientes:
el 19 de marzo de 1988 la señora Genoveffa Patossi sufrió la fractura de su muñeca
izquierda por lo que concurrió al Hospital “General Humberto Arriagada”, de Carabineros
de Chile, para recibir el respectivo tratamiento médico. En dicho lugar, la afectada fue
atendida por el médico cirujano Hernán Zambrano, funcionario del hospital, quien procedió
a colocar yeso en la fractura sin proceder, previamente, a efectuar la correspondiente
reducción y citándola para un nuevo examen a realizarse treinta días después, lo que derivó
para la víctima en una mala consolidación ósea que le produjo secuelas tales como
deformidad e impotencia funcional en la referida articulación. Por tal razón, el médico debió
someterla a una intervención quirúrgica que no logró superar las deficiencias anteriores,
sino que, por el contrario, las acentuó quedando la paciente con una severa secuela estética
y funcional en su mano izquierda. La afectada demandó al Estado por falta de servicio el 4
de noviembre de 1997.

La Corte indicó que “la mala praxis médica habida en la actuación del doctor… hacen
que deba tenerse por configurada en el presente caso la “falta de servicio”… en los
términos de los artículos 4° y 44 de la ley n° 18.575”. (Considerando 5°).

Pero expresa: “… Sin embargo, forzoso es reconocer que los cuerpos normativos
en que se encuentra su consagración originaria (artículo 38 de la Constitución Política de
la República, y artículos 4° y 44 de la Ley de Bases Generales de la Administración del
Estado) omiten del todo establecer una reglamentación particular y suficiente en lo que
concierne, entre otros importantes aspectos, a las características especificas de la acción

84 Illanes Valdés, Alejandra, “Prescripción de la Responsabilidad Extracontractual de la

Administración del Estado”, Memoria de Prueba, págs. 6-11. Universidad Católica de Valparaíso,
Valparaíso, año 2000.
85 Gaceta Jurídica n° 245 (2000), págs. 169-173.

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 144

indemnizatoria que emana de la responsabilidad en comento; particularmente en lo que

dice relación con los efectos del transcurso del tiempo en cuanto a su subsistencia; en otras
palabras en cuanto a si tal acción indemnizatoria es prescriptible o imprescriptible”.
(Considerando 6°).

“Que lo anterior cobra especial relevancia en la presente controversia puesto que…

el Consejo de Defensa del Estado opone como primera excepción la de prescripción
extintiva de la acción deducida, invocando el plazo liberatorio de cuatro años que establece
el artículo 2332 del Código Civil, en cuanto la demanda pretende hacer efectiva la
responsabilidad extracontractual del Estado, y, en subsidio, el plazo extintivo de cinco años
que contempla el artículo 2515 del mismo cuerpo legal, propio de las acciones ordinarias…
la responsabilidad del Estado por “falta de servicio”, carece de una disposición normativa
específica que se pronuncie sobre el carácter prescriptible o imprescriptible de la acción
indemnizatoria… generándose una “laguna legal” que requiere ser integrada…”
(Considerando 7°).

“Que en materia de prescripción, el espíritu general de nuestra legislación, tanto de

aquella que conforma el ámbito del Derecho Privado como del Derecho Público, es que las
acciones que en ella encuentran su fuente sean prescriptibles… Es por ello… y ante el
silencio de nuestro ordenamiento… no cabe sino concluir que la acción indemnizatoria…
ha de considerarse prescriptible”. (Considerando 10°). “Aplicando por analogía los
mencionados plazos al caso sub lite, necesariamente ha de concluirse que la acción
deducida por la actora en contra del Fisco de Chile… se encuentra prescrita…”
(Considerando 12°).

Sobre el particular, cabe destacar que la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha

uniformado en cuanto a considerar que la acción indemnizatoria prescribe de acuerdo al
plazo indicado en el artículo 2332 del Código Civil, esto es, en el plazo de 4 años, y
utilizando como principal argumento el artículo 2497 del Código Civil, que prescribe que las
reglas sobre prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado.

En efecto, ya el fallo de la Corte Suprema de fecha 15 de mayo de 2002 causa rol

4753-01 publicado en Gaceta Jurídica n° 263 cuya doctrina estableció que “La idea de
aplicar las reglas de la prescripción extintiva que contiene el Código Civil a las acciones en
que se persigue la responsabilidad extracontractual del Estado no repugna a la naturaleza
especial que ella posee, si se considera que ellas inciden en el ámbito patrimonial de esa
responsabilidad y que, en ausencia de normas que las hagan imprescriptibles, corresponde
estarse a las reglas del Derecho Común”.

En todos estos casos se reconoce la aplicabilidad de la prescripción de 4 años del

artículo 2332 antes referida.

ANEXO 1

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 145

LA FALTA DE SERVICIO EN LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

I.- INTRODUCCION

Si hay una área en que se ha desarrollado la temática sobre la responsabilidad de

Estado es precisamente la sanitaria. Aquella presenta ciertas particularidades que hacen
compleja la determinación de la falta de servicio, pero no puede desconocerse que, en
definitiva, está inmersa dentro de la teoría general de la responsabilidad del Estado
aplicable a los otros sectores de la Administración.

Cuando se habla de la falta de servicio en la responsabilidad sanitaria, o tal vez más

precisamente, acerca de la responsabilidad del Estado en materia sanitaria, hoy lo estamos
refiriendo a la obligación jurídica que pesa sobre el Estado y sus organismos de reparar los
daños causados a los particulares por las acciones y omisiones ocasionadas con motivo de
las prestaciones de salud efectuados por dichos órganos, tales como consultorios,
hospitales públicos, y en general, el Servicio de Salud.

Si bien existe toda una jurisprudencia en esta materia que ya lleva largos años, la
responsabilidad por falta de servicio en materia sanitaria hoy se encuentra regulada
expresamente en el Título III de la ley 19.966 que establece un régimen de garantías de
salud86 cuyo epígrafe se denomina “de la responsabilidad en materia sanitaria”.

Ahora bien, cabe preguntarse acerca de la necesidad de haber establecido

expresamente en estas normas la responsabilidad del Estado Administrador en materia
sanitaria y acerca de las consecuencias jurídicas que lleva la inclusión de las mismas en
nuestro sistema. Para ello, es bueno plantear cuál es la situación en esta materia desde el
punto de vista jurisprudencial actualmente.

II.- DESARROLLO

1. – UN BREVE PANORAMA DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO EN MATERIA SANITARIA

Como se ha dicho en un comienzo, la temática sobre responsabilidad del Estado en

materia sanitaria no está ajena a la teoría general de la responsabilidad del Estado en su
actividad administrativa, la que ha tenido toda una evolución y revolución, en relación a la
responsabilidad del Estado en su actividad administrativa en general, desde aquel ya tantas
veces comentado fallo Tirado con Municipalidad de La Reina (Corte Suprema 24 de marzo
de 1981) que estableció, según un sector de la doctrina, la tesis acerca de la

86Conocida popularmente como la “ley Auge” y que fuera publicada en el Diario Oficial con fecha 9
de septiembre de 2004.

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 146

responsabilidad objetiva87 del Estado88 lo que llevó a que desde aquel entonces, se
produjera una jurisprudencia uniforme por más de 20 años que estableció la
responsabilidad objetiva del Estado por falta de servicio89.

En este sentido, y tomando como base para establecer la responsabilidad del

Estado, los artículos 38 inciso 2° de la Constitución Política, y 4° y 4290 de la Ley 18.575
sobre Bases Generales de la Administración del Estado principalmente, (en adelante
LOCBGAE) se resolvieron diversos casos de responsabilidad del Estado en materia
sanitaria. Sólo para citar algunos, tenemos los fallos “Cancino Rojas contra Servicio de
Salud del Maule91, Oviedo Pérez y otros contra Servicio de Salud de Talcahuano92”, entre
otros.

En todos estos casos la jurisprudencia resolvió, sin mayores inconvenientes, la

responsabilidad objetiva del Estado en materia sanitaria fundado principalmente por falta
de servicio. La doctrina en su momento también se inclinó por esta postura93

2.- EL CAMBIO GENERAL DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA, DESDE UNA RESPONSABILIDAD

OBJETIVA A UNA SUBJETIVA DEL ESTADO.

Efectivamente, ya a inicios del año 2000 comienza toda una corriente de

ambigüedad en los Tribunales de justicia acerca principalmente de dos puntos: si el
régimen general de responsabilidad es la falta de servicio o no, y si la responsabilidad por
falta de servicio es objetiva o subjetiva. En un primer momento los tribunales, que

87 Considerando cuarto de la sentencia de la Corte Suprema, "Que no puede haber infracción de las
disposiciones del código civil cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el
principio de la responsabilidad objetiva establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, descartando la responsabilidad por culpabilidad y fundándola exclusivamente en el
hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 78, 2° parte, sec. 5° p. 44).
88 Ello sin perjuicio de la prevención del profesor Pierry que sostiene que, al parecer, la Corte

Suprema al calificar de objetiva la responsabilidad de la Municipalidad, lo hacía únicamente para

distinguirla de la civil en cuanto a que no se requiere prueba de culpa o dolo del funcionario y que,
por lo tanto, sería únicamente una cuestión terminológica en qué objetiva sería para los tribunales,
cuando no deba existir culpa o dolo de un individuo en particular. PIERRY (2000) p. 19.
89 Tesis atacada constantemente a tal punto que hoy la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se

inclinan en sostener que la responsabilidad del Estado por falta de servicio constituye una
responsabilidad subjetiva o “culpa del servicio”. Es más, la postura llegó al punto de argumentar que
era un absurdo o incongruencia hablar de responsabilidad “objetiva” por “falta (culpa) de servicio”.
Sin embargo, este razonamiento también ha sido defendido, al señalar que el concepto de falta de
servicio es sinónimo de “omisión” del servicio en el sentido de falta como “ausencia”, “faltar” el
servicio o prestación debida en otra palabras “omisión falta=ausencia de actuación, inactividad (SOTO
KLOSS, [2008] p. 402) o bien como dice Cassange, el Estado responderá siempre que exista una
falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular los deberes u obligaciones
impuestos a los órganos del Estado por la Constitución, la Ley o el Reglamento o, simplemente por
el funcionamiento irregular del servicio. Este concepto –que denomina ilegitimidad objetiva- traduce
“la disconformidad del acto o del hecho con el ordenamiento jurídico administrativo, incluyendo en el
mismo los Principios Generales del Derecho Administrativo” (CASSAGNE, [1996] p. 286).
90 Según su texto refundido puesto que también a pasado anteriormente a ser el artículo 44.
91 Corte Suprema causa rol 3359-1991, citado en Gaceta Jurídica n° 131, pág. 78-86, la que se

analizará más adelante.

92 Corte Suprema, 24 de enero de 2002, causa rol 3665-2010, la que se analizará más adelante.
93 Para un mayor análisis de esta doctrina, véase SOTO KLOSS, (1996) pp. 309-310; CALDERA (1982),

pp.. 205-207; PANTOJA (1987), p. 45.; FIAMMA, (1989) pp. 434-435; SILVA (1995) p. 247.

146
 147

normalmente se habían pronunciado en forma expresa acerca de la responsabilidad

objetiva del Estado, dejaron de pronunciarse sobre ello, analizando desde ambas
perspectivas, es decir, razonando que, sea la responsabilidad objetiva o subjetiva, en
ambos casos correspondía indemnizar94, o resolviendo sin hacer mención al régimen de
responsabilidad; para finalmente pronunciarse expresamente acerca de la responsabilidad
del Estado por falta de servicio como una responsabilidad subjetiva95. Es en esta etapa, en

94 Así por ejemplo, en el fallo Mónica Cancino Fuenzalida con I. Municipalidad de La Cisterna” causa
rol Excma. Corte Suprema 1768-2007 de fecha 7 de agosto de 2008, se señala en el considerando
10° del fallo de primera instancia, confirmado por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel y la Excma
Corte Suprema, que “Abordando el concepto de “falta de servicio”, los autores y la jurisprudencia se
encuentran en su gran mayoría contestes en que la responsabilidad derivada de este caso es del
tipo objetiva. Basta la ausencia del servicio y el daño para que haya responsabilidad, con
prescindencia aun de los medios con que efectivamente contaba un determinado órgano para
atender a sus funciones. Lo trascendente aquí es la víctima y no el agente generador de riesgo, por
cuanto es el propio Estado el que reconoce y garantiza la integridad de la persona humana, como lo
establece el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República. Se trata, en suma, de una
responsabilidad constitucional y no meramente civil. Con todo, aun acogiendo el criterio del profesor
de Derecho Administrativo, don Pedro Perry Arrau, según él que la responsabilidad por falta de
servicio es subjetiva, de momento que es necesario acreditar que el órgano no ha cumplido con su
deber de prestar servicio en la forma exigida por el legislador no obstante de disponer con los
recursos para ello y no concurrir ninguna causal eximente, no varía la opinión de esta sentenciadora
en cuanto a la existencia de responsabilidad, de momento que la falta de servicio se ha acreditado
por autos, y por cuanto la eventual falta de recursos ha de ser alegada y acreditada por el órgano
estatal demandado, cosa que en autos no ha ocurrido y, muy por el contrario, se ha omitido todo
medio probatorio en ese sentido.”
95 En el fallo “Mauricio Hidalgo Briceño y otros con Servicio de Salud Valparaíso y otros” causa rol

Excma Corte Suprema, 1976-2007, de fecha 14 de octubre de 2008, se señaló que “En primer lugar
debe decirse, como lo ha sostenido esta Corte, que en virtud del principio de legalidad contenido en
los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y 2 de la ley Orgánica Constitucional de
Bases de la Administración del Estado, los órganos del Estado deben adecuar estrictamente su
proceder al ordenamiento jurídico vigente, y su contravención generará las responsabilidades que
determina la ley; Decimosegundo: Que en concordancia con dichos preceptos, el artículo 38 de la
Carta Fundamental confiere, a toda persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, el derecho a reclamar ante
los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiese causado el daño; derecho cuyo ejercicio permite a la jurisdicción ordinaria
conocer y juzgar las acciones de resarcimiento fundadas en actos irregulares de la Administración;
Decimotercero: Que, en consecuencia, si bien los aludidos preceptos constitucionales reconocen el
principio de la responsabilidad del Estado, en modo alguno establecen su naturaleza, remitiendo a
la ley su determinación, lo que hacen los artículos 4 y 42 de la ley Orgánica Constitucional de Bases
de la Administración del Estado; Decimocuarto: Que, en efecto, el ordenamiento jurídico no encierra
disposiciones de carácter general que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares
o el Estado y, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaración explícita del
legislador que describa las circunstancias precisas que puedan generarla. En este sentido, el artículo
38, inciso segundo, de la Constitución Política de la República no constituye el fundamento de la
responsabilidad del Estado sino tan sólo da la posibilidad de ejercer la acción en contra del Estado.
Visto de esta forma no puede sino considerarse una norma de competencia; Decimoquinto: Que esto
último implica que dicho artículo 38 de Estatuto Político tiene como propósito establecer la
competencia de los tribunales para conocer de la actividad administrativa y en ningún caso consagrar
la responsabilidad extracontractual del Estado, y mucho menos un determinado tipo de la misma. En
efecto, cuando esta norma exige al reclamante invocar un derecho subjetivo violado por la
Administración al decir “cualquier persona lesionada en sus derechos... sólo está refiriéndose al
requisito para poder demandar ante los tribunales. Ese y no otro es su sentido; Decimosexto: Que,
en segundo lugar, es necesario precisar, en lo que interesa al recurso, que como reiteradamente ha

147
 148

que según el profesor Luis Cordero, el factor Pierry, contribuye definitivamente a establecer
la responsabilidad por falta de servicio como una responsabilidad subjetiva96

3.- INTENTO DE CLASIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA SANITARIA.

Efectuando un primer análisis acerca de la jurisprudencia relativa a la

responsabilidad del Estado en materia sanitaria, partiendo de la base, que ella en su
mayoría establece que se trata de una responsabilidad del Estado por falta de servicio, y
no por otro criterio de calificación, es posible intentar, en una primera aproximación,
clasificar esta responsabilidad de la siguiente manera:

3.1.- Falta de servicio producida por una “falla estructural del servicio”.

En efecto, se trata de casos en que, si bien, es posible imputar en principio la

responsabilidad del Estado a consecuencia de negligencia del personal médico o
paramédico en su actuar, lo determinante en el hecho dañoso se ha producido porque: a)
ha fallado la infraestructura del servicio; b) falta de equipamiento necesario para a atención,
o c) falta de las condiciones sanitarias necesarias para la atención del paciente.

Así en “Cancino con Servicio de Salud del Maule”97 la causa determinante de los
daños en la paciente, consistente en un cuadro clínico de severo daño medular transverso
de nivel dorsal D6-D7, parálisis oclear bilateral con anacusia (sordera) bilateral, y paraplejia
de extremidades inferiores, fue la aplicación de anestesia raquídea con una jeringa que
había sido lavada anteriormente con detergente, quedando con algunos residuos que
implicaron en definitiva la inoculación, conjuntamente con la anestesia, de una toxina que
causó los graves daños señalados. 98

sostenido esta Corte de Casación, la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva sino
subjetiva, basada en la falta de servicio, en la que aquélla, considerada como “la culpa del Servicio,
deberá probarse por quien alega el mal funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no
funcionamiento del mismo; que esta omisión o acción defectuosa haya provocado, un daño al usuario
o beneficiario del servicio público de que se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del ente
administrativo haya sido la causa del daño experimentado, todo por disponerlo así el artículo 42 de
la ley de Bases de la Administración del Estado, lo que en la especie la parte recurrente no hizo. En
la responsabilidad por falta de servicio no interesa la persona del funcionario, el que podrá estar o
no identificado, lo que importa es la “falta de servicio, un reproche o reparo de legitimidad, lo que
desde ya excluye la responsabilidad objetiva ya que ésta se compromete sin necesidad de falta,
bastando para ello que el daño exista y también la relación de causalidad entre éste y el accionar
del Estado.”
96 “Así como el factor Marín marcó el giro jurisprudencial de la Corte Suprema en materia de

fundamento de la responsabilidad, la incorporación de Pedro Pierry a la Corte Suprema significó la

consagración definitiva de la falta de servicio como título de imputabilidad, pero en especial la
comprensión de ver la falta de servicio como título de imputación subjetiva”. (CORDERO, [2010] p.
106).
97 Corte Suprema causa rol 3359-1991, citado en Gaceta Jurídica n° 131, pág. 78-86.
98 Se destaca aquí, la existencia de una circular que permitía el lavado de la jeringa y por otro lado,

la falta de individualización de los responsables en materia penal. En efecto “La demandante señala
que la causa de esta tragedia se debió, según se pudo establecer en proceso criminal ante el Primer
Juzgado del Crimen de Talca, que fue sobreseído temporalmente, que a su cónyuge se le aplicó la
anestesia con jeringa de uso múltiple, no desechable, las que en virtud de una circular "Para
preparación de material para ser esterilizado" emitida por el Servicio de Salud del Maule, eran
lavadas con detergente, el que, por su condición de no bio-degradable, no se deshizo completamente
y ello posibilitó que quedaran al interior de la jeringa, algunos gránulos, los que al ser introducidos al

148
 149

En la causa “Morales con Servicio de Salud de Coquimbo” la Corte de Apelaciones

concluyó que la falta de equipo desfibrilador y la presencia de sólo un equipo
electrocardiógrafo durante la realización de una intervención quirúrgica llevaron a que el
paciente, al sufrir un paro cardiorrespiratorio, sufriese daño cerebral severo por anoxia 99.

Similar caso se produjo en “Morales Valenzuela y otros con Servicio de Salud de

Concepción”100 en que la paciente ingresó al Servicio de Urgencia del Hospital Regional
Guillermo Grant Benavente donde se le diagnosticó una Endocarditis Bacteriana Aguda e
Insuficiencia Aortica Severa, se le inició tratamiento con un esquema antibiótico específico,
por seis semanas, tratamiento que no la recuperó de su dolencia al término de las seis
semanas por lo que se decidió por parte de la unidad de cardiología, practicar una cirugía
cardiaca de reemplazo valvular artificial; fue trasladada a la unidad de cirugía el 5 de enero
de 2002 para efectuar un manejo cardíaco del cuadro infeccioso y efectuar la operación a
la brevedad, pero la operación fue postergada debido a que el Hospital no disponía de
válvulas cardíacas de reemplazo en ese instante. Sin embargo, y producto de la larga
espera de disponibilidad de válvulas cardíacas, el Estado de salud de Claudia se agravó
considerablemente y falleció. La defensa del Servicio de Salud fue precisamente que
Cirugía Cardíaca no contó con la posibilidad de realizar reemplazos valvulares, debido a no
contar con desfibrilador y con profesionales perfusionistas, hasta el mes de marzo tal como
se deja constancia por escrito en su alta con fecha 07 de febrero de 2002. El tribunal de
primera instancia señaló que se encuentra acreditada la falta de servicio del Hospital
Guillermo Grant Benavente por cuanto no obstante el diagnóstico efectuado a Claudia
Morales Bustos de una endocarditis bacteriana sub aguda cuyo tratamiento fracasó y de
una insuficiencia aortica severa, se trataban de enfermedades graves que requerían de una
intervención quirúrgica lo antes posible, y ésta no se efectuó. Asimismo la I. Corte señaló
que “Hay falta de servicio cada vez que la acción u omisión de la Administración causan
daño, lo que es suficiente para que las víctimas deban ser indemnizadas; la falta de servicio
es un resultado; es lo mismo que la ineficacia o ineficiencia; es la ineficiencia externa del
Estado o de los servicios descentralizados” y que “En el caso que se analiza, como bien lo
concluyó la falladora de primera instancia, la actuación defectuosa del Hospital Guillermo
Grant Benavente acrecentó el riesgo para la salud de Claudia Morales Bustos de forma tal,
que se tornó irreversible una situación que pudo haberse manejado médica y
quirúrgicamente y como consecuencia de esa defectuosa atención se produjo el resultado
dañoso, esto es, la muerte de Claudia"101;

líquido encéfalo raquídeo, desataron el cuadro clínico de paraplejia y sordera de carácter permanente
e irreversible, dañando de esa manera a su cónyuge. Expresa, que en el proceso criminal respectivo,
solicitó y obtuvo la reapertura del sumario, reiniciándose la investigación, logrando dejar establecido
en el proceso, la existencia del cuasidelito de lesiones graves gravísimas, en perjuicio de su cónyuge,
por la causa ya señalada. Que por resolución firme el Tribunal nuevamente sobreseyó la causa,
porque habiéndose establecido la existencia del cuasidelito materia de la investigación, no podía
atribuirse su autoría a persona determinada, pues todos cuantos intervinieron en la operación,
técnicamente actuaron bien, sólo que aplicando un reglamento o instructivo administrativo, que
resulta ser la causa eficiente y final de las lesiones gravísimas sufridas por su cónyuge. Señala, que
de esta forma se abre la posibilidad de accionar por la vía civil, para obtener al menos en parte, la
reparación de los gravísimos daños permanentes e irreversibles, que han sido ocasionados tanto a
su cónyuge directamente, como a todo su grupo familiar” (Citado en Ius et Praxis, Derecho en la
Región, Volumen 2 n°1 año 1996, pág. 125).
99 Fallo desarrollado en VASQUEZ (1999), p. 209-237.
100 Corte Suprema, 8 de noviembre de 2005, causa rol 4757-2005.
101 Considerando 4° de la sentencia de alzada.

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 150

En “Oviedo Pérez con Servicio de Salud de Talcahuano”102 también se advierte en

una falla estructural del servicio, al no controlar una infección intra hospitalaria que afectó
a la paciente, que luego de una intervención quirúrgica de vesícula y estando en post
operatorio, la lleva a la muerte. De esta manera la Corte de Apelaciones de Concepción
establece que “si las infracciones intrahospitalarias existen, es deber del servicio
erradicarlas, y, si ello no es completamente posible, debe contar con el personal,
equipamiento y los procedimientos adecuados para detectarlas cuando ocurren, a fin de
impedir su nefasta acción, y cuando de todas maneras debido a una infección de esa
naturaleza el paciente fallece, quiere decir, entonces, que ha habido una falla estructural
del servicio, que no fue capaz de enfrentar cumplidamente la emergencia.”103

Similar caso se repite en “Hernández con Servicio de Salud de Concepción”104 en

que la paciente, con motivo de una intervención quirúrgica de mamoplastía reductiva
bilateral realizada con el objeto de corregir una hipertrofia severa que sufría en ambas
mamas, sufrió una infección intrahospitalaria la que le produjo necrosis del tejido mamario
y pérdida del pezón derecho, quedando con graves mutilaciones y secuelas estéticas. El
Servicio de Salud fue condenado a indemnizar.

También puede mencionarse los fallos “José Pérez Cabello; Marco Antonio
Hormazábal Rosas con Servicio de Salud Metropolitano Sur”105; “Ebner Peña, Rosa V. y
otro c/ Servicio de Salud Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo”106 y “Torres Trigo
con Servicio de Salud de Valparaíso y San Antonio”107 que se refieren a casos de pacientes
que se suicidaron al interior de recintos hospitalarios y que hemos clasificado dentro de la
falta de servicio por “falla en la organización” por cuanto el personal médico y paramédico
no actuó eficientemente en el cuidado de esas pacientes, pero también pueden incluirse en
la clasificación de “falla estructural” del servicio atendido a que también se reclamó que los
recintos hospitalarios no contaban con la infraestructura necesaria para atender a este tipo
de pacientes que sufrían patologías siquiátricas.108

En resumen, aquí principalmente lo que ha provocado la responsabilidad del Estado

en materia sanitaria, ha sido la deficiente infraestructura del servicio, causante del hecho
dañoso.

3.2.- Falta de servicio producida por una “falla en la organización”.

En esta hipótesis, la causa determinante del daño no ha sido el elemento estructural

del servicio, sino que el elemento humano entendido como errores en la organización, no
conductas individuales.

Aquí nos referimos a la falta de servicio producida, entre otras, por: a) la falta de
cuidado del personal médico o auxiliar; b) mal disposición de los turnos; c) demoras o en la
atención producidas por una errónea organización de las medidas de contención.

102 Corte de Apelaciones de Concepción, 10 de agosto de 2000, causa rol 1977-99.

103 Considerando 23° del fallo de alzada.
104 Corte Suprema, 30 de abril de 2003, rol 1290-02.
105 Corte Suprema 18 de enero de 2006, causa rol 4277-2005.
106 Corte de Apelaciones de Coyhaique 30 de diciembre de 2009, rol 101-2009.
107 Corte Suprema 27 de agosto de 2007, causa rol 2974-2006.
108 Véase estos fallos en el número 3.2: falta de servicio producido por una falla en la organización.

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 151

Así, por ejemplo, en “Villar con Servicio de Salud Metropolitano Central”109 se hizo
responsable al Servicio de Salud por la falta de cuidado de los funcionarios de la Asistencia
Pública, al no haber adoptado las medidas necesarias para evitar los graves daños que
sufrió el actor a consecuencia de un desmayo que se le produjo luego de haber donado
sangre en la Asistencia Pública. El demandante, al levantarse, sufrió un desvanecimiento,
con caída al suelo, golpeándose la región parieto occipital derecha; y que en Estado de
coma fue trasladado al Instituto de Neurocirugía, el día 16 de julio de 1977 en la madrugada,
donde fue operado de urgencia. El fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago señaló
en sus considerandos: “1º.- Que en el capítulo III sobre normas de Bancos de Sangre,
aludido en el considerando 12º del fallo de primera instancia, se expresa que el donante de
sangre debe ser controlado previamente para verificar que está sano, según su aspecto
general, cuál es su edad, peso, pulso, presión y temperatura, indicándose a continuación
once casos en que no debe extraérsele sangre al que se ofrece como dador, expresándose
que debe proporcionarse a este último un ambiente de comodidad. 2º.- Que todo lo anterior
demuestra que los responsables del Banco de Sangre deben ajustarse a las normas
señaladas y que, si no acreditan haberlas cumplido y el dador sufre un accidente, como la
lipotimia, serán de cargo de aquellos las consecuencias que afecten a este último. 3º.- Que
en el caso de autos no aparece acreditado que se haya dado cumplimiento a las normas
antedichas, por lo que el Servicio Nacional de Salud responde por los daños sufridos por el
dador de sangre”

En el caso “Ebner Peña, Rosa V. y otro c/ Servicio de Salud Aysén del General
Carlos Ibáñez del Campo”110 la falta de servicio consistió en que los funcionarios del
Hospital de Coyhaique no tomaron las medidas de resguardo necesarias para evitar que la
paciente que se encontraba con un embarazo de 24 semanas, se suicidara en
dependencias del hospital. Así el fallo establece en su considerando Tercero “Que, a virtud
de los hechos que la sentencia da por establecidos en su considerando Décimo Cuarto y
conforme a lo razonado en los motivos que le siguen, esta Corte concuerda con el
sentenciador acerca de haber existido la falta de servicio debatida, imputable al
demandado, en razón del irregular funcionamiento que cupo al Servicio de Salud y a sus
funcionarios en la entrega de una inadecuada atención hospitalaria a la paciente, en
circunstancias de haber avizorado claramente la patología que la afectaba, acorde con su
sintomatología y con las hipótesis diagnósticas actuales - si se tiene especialmente a la
vista que el comprobante hospitalario de Atención de Urgencia del 27 de marzo de 2006,
de hora 11:36, agregado a fojas 191, consignó expresamente "ideación suicida"; y que la
Hoja de Ingreso de fojas 192, de igual fecha y de hora de reingreso al Hospital a las 11:38,
consignó igual mención - antecedentes de los que resultó de toda evidencia un alto riesgo
vital, de origen psiquiátrico, redundante en una ideación suicida no superada desde su
primera internación, que no pudo razonablemente ignorarse u obviarse…”111

109 Corte Suprema, 22 de marzo de 1989, rol 7223.

110 Corte de Apelaciones de Coyhaique 30 de diciembre de 2009, rol 101-2009 Confirmada por la
Corte Suprema que declaró inadmisible los recursos de casación en la forma y fondo, rol 1118-2010.
111 Sólo para complementar el fallo resultan de interés los considerandos Cuarto y Sexto: “CUARTO:

Que tales circunstancias exigían, entonces, que en esa misma mañana se cumpliera la inmediata
reevaluación de la paciente a fin de aprovechar la presencia a esa hora del equipo de salud mental,
lo que el personal a cargo no hizo; y que, en la espera del día siguiente, al menos debió haberse
adoptado entonces efectivas medidas para su cuidado personal, las que definitivamente tampoco se
ejecutaron con la seriedad que la urgencia y el riesgo requerían, omisiones todas que constituyeron
negligencias funcionarias suficientes para que el Juez a quo estableciera la falta de servicio que
ahora se impugna… SEXTO. Que, de igual manera, el considerando Vigésimo Cuarto del fallo
concluye, también acertadamente, en la existencia de relación causal entre aquellos hechos y la

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 152

Muy similar es el caso “Torres Trigo con Servicio de Salud de Valparaíso y San
Antonio”112 que también implicó el suicidio de un paciente destacando el fallo de primera
instancia en su considerando 19° “Que, de acuerdo a las probanzas ya reseñadas y
valoradas, ha quedado acreditado que por parte del recinto hospitalario hubo un mal
funcionamiento, una mala y deficiente atención prestada por el hospital Del Salvador al no
cumplir en forma adecuada con el cuidado y vigilancia que requería la paciente, como por
falta de infraestructura adecuada del hospital, que de haberse realizado dicha vigilancia y
de no haber existido una mejor adecuación a los elementos con que contaba el recinto,
habían evitado que la paciente concretara sus propósitos suicidas, teniendo por tanto
responsabilidad del Hospital Psiquiátrico Del Salvador y por consiguiente del Servicio de
Salud Valparaíso San Antonio, de haber faltado en el cumplimiento del deber de seguridad
respecto del paciente…” en tanto que la Corte de Apelaciones de Valparaíso señala en su
considerando séptimo “Que es irrefutable que en la situación bajo examen, en que la
paciente logró suicidarse al tercer intento, el Servicio Público ha funcionando mal o no ha
funcionado en absoluto, ha violado gravemente la regulación que pesa sobre él y que se ha
descrito, por lo que hay una clara falta de servicio atribuible al Hospital Psiquiátrico de El
Salvador de Valparaíso en los acontecimientos que culminaron con el suicidio de la
paciente”.

Otro fallo de similares características es el de “José Pérez Cabello; Marco Antonio

Hormazábal Rosas con Servicio de Salud Metropolitano Sur”113 en que los tribunales de
primera y segunda instancia acogen indemnización, por fallecimiento de paciente, ante falta
de servicio del Hospital que no tomó las medidas necesarias para evitar que la paciente
atentara contra su vida. La paciente ingresó al hospital por un intento de suicidio, con cortes
en los antebrazos, lo que correspondía a un cuarto intento de poner fin a su vida. Finalmente
falleció por ingesta excesiva de los medicamentos de la enferma de la cama contigua.114

Finalmente, en “Vega Vega con Servicio de Salud de Araucanía”115 se acogió la

demanda por falta de servicio por prestación deficiente del Hospital Regional de Temuco.
En este caso la paciente sufrió un principio de infarto, lo que motivó su inmediato traslado
al servicio de urgencia del Hospital Regional de Temuco, en donde el equipo de turno de
dicho centro asistencial diagnosticó la situación clínica como un resfrío, derivándola a su
domicilio. Que ante ello los demandantes replicaron ante el facultativo manifestándole la
desavenencia con el diagnóstico insistiendo que su madre padecía de fuertes dolores, al
pecho, espalda y brazo, al tiempo que se manifestaba ahogada, y con constantes náuseas,
muestras altamente probables de que la paciente presentaba un infarto, lo que
inexplicablemente no fue considerado, por los facultativos. Según los demandantes esta
negativa motivó su fallecimiento en su domicilio el día 19 de febrero del año 2002 siendo su
causa de muerte infarto agudo del miocardio perforado.

consecuente muerte de la menor, que provino de la circunstancia de no haberse asegurado su

persona de modo conveniente, mediante la vigilancia permanente de personal institucional, o
mediante su mantención en condiciones ambientales o personales efectivas al efecto, o mediante su
destinación a una dependencia apta del Hospital, omisiones que permitieron se fugara y ejecutara
por fin su designio autodestructivo, que pudo evitarse con las convenientes conductas en contrario”.
112 Corte Suprema 27 de agosto de 2007, causa rol 2974-2006.
113 Corte Suprema 18 de enero de 2006, causa rol 4277-2005.
114 Como ya se dijo, tanto en este fallo como en el de “Torres Trigo” y el de “Ebner con Servicio de

Salud de Aysén” es posible clasificarlos dentro de la “falla estructural del servicio”.

115 Corte Suprema 12 de septiembre de 2009, causa rol 3222-2006.

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Si bien la defensa señaló que los síntomas que presentaba la paciente pudieron
llevar a un diagnóstico distinto del infarto como es el caso del resfrío, la Corte Suprema, y
para el caso que nos interesa, concluye una falla de organización en el hospital mencionado
señalando en su considerando tercero que “por otra parte, cabe tener como hecho
acreditado en la causa, por así desprenderse del antes mencionado sumario administrativo
instruido en el Hospital Regional de Temuco, copia del cual la propia demandada acompañó
a fs. 51 que en el momento en que fue conducida Albina Vega Castillo a ese nosocomio,
su servicio de urgencia no presentaba las condiciones más favorables para brindar una
atención adecuada a dicha paciente. Consta, en efecto, de las piezas de dicha investigación
administrativa, que el fallo, en alzada reseña en su consideración vigésimo el cual se ha
tenido por reproducido que tiempo antes, habían sido trasladados a la U.T.I. del
establecimiento los médicos cirujanos que se desempañaban en el servicio de urgencia,
quedando éste a cargo de médicos internistas, según lo informa don Gonzalo Arredondo
Carvajal, jefe del referido servicio, quien considera tal situación como una irregularidad, que
él había representado. A lo anterior, cabe agregar que, debido al “descanso compensatorio
a que se encontraba acogida la doctora Margarita Pérez Durán, a la cual le habría
correspondido realizar el turno en el servicio de urgencia el día 18 de febrero de 2002, debía
desempeñarse en su lugar la doctora Elizabeth Hellman Sepúlveda, pero ésta, a su vez,
había convenido en cambiar su turno con el médico Rodrigo Moreno González, el cual
cursaba segundo año como becado, situación extraña a lo habitual, pues, como lo asevera
el antes mencionado jefe del servicio de urgencia, doctor Gonzalo Arredondo, en esta
sección pueden desempeñarse, según acuerdo convenido con la facultad, médicos
becados de tercer año; habiendo sido, en definitiva, el doctor Rodrigo Moreno quien atendió
a la paciente y emitió el diagnóstico cuestionado…” Aquí puede visualizarse una falla de
organización del personal médico que fue uno de los factores concomitantes que llevaron
al deceso de la paciente.

3.3.- Falta de servicio producida por una “falta personal”.

Por último, se trata aquí de los casos en que la falta de servicio ha sido gatillada por
una falta personal, un negligencia atribuible a un médico o funcionario individualizado, por
lo que ha tenido que responder el Servicio.

Así tenemos los casos “Cortés Cortés, Carolina C. con Servicio de Salud Viña del
Mar Quillota”116 en que se condena a mencionado Servicio a raíz de la negligencia
producida a un menor de cinco años que se le aplicó en su glúteo derecho una inyección
de penicilina con benzatina en una arteria y no vía intramuscular como debió ser, lo que le
causó un cuadro de obstrucción arterial aguda y parálisis ciático derecho secundario a
trombosis arterial aguda de extremidad inferior derecha, y a la postre, se le produjo una
necrosis en su glúteo derecho, debiendo serle extirpada gran parte del mismo y hacerle
injertos que dejaron extensas cicatrices.

También el fallo “Muñoz Oliva con Servicio de Salud de Talcahuano”117 es muy

similar al anterior ya que la paciente también fue se le aplicó por un funcionario no
capacitado una inyección intramuscular aplicada en un glúteo que produjo un absceso
causado por la falta de cuidado del encargado y la sentencia señala que también hubo
negligencia de parte de la médico, quien, reconoce que examinó a la demandante ya que

116 Corte Suprema 29 de octubre de 2008 causa rol 1620-2007.

117 Corte Suprema 11 de agosto de 2003 causa rol 1175-2003.

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afirmó que no vio alteración externa en el glúteo, ni cambio de color ni tumefacción; pero
como consultaba por dolor le indicó analgésicos orales.

Otros casos ya conocidos como contra Ortega Weason118, Meza Rivera con Servicio
de Salud Metropolitano Occidente119, Aillapán Sepúlveda120 entre otros, cierran esta
clasificación y atendido a que la falta de servicio por falta personal del agente corresponde
a los casos más conocidos por nosotros, no nos detendremos en explicar otros fallos.

4.- ALGUNOS COMENTARIOS EN RELACIÓN A LOS ARTÍCULOS 38 Y SIGUIENTES DE LA LEY

19.966.

En efecto, como ya se señaló, la ley 19.966 incorporó un título III cuyo epígrafe se
denomina “de la responsabilidad en materia sanitaria”.
Este título contiene normas sustantivas referidas a la responsabilidad del Estado en
materia sanitaria que se indican a continuación:

Artículo 38.- “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán
responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del
órgano, mediando dicha falta de servicio”.
Los órganos de la Administración del Estado que en materia sanitaria sean
condenados en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado
con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de cuya
actuación el servicio fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del funcionario
deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de repetición, la que
118 Corte Suprema 4 de octubre de 1984, que trataba del caso de un médico que en calidad de
anestesista, abandona el box en que se encuentra la paciente cuando la anestesia epidural aplicada
no había terminado y hacía su efecto en ella, no obstante que el médico había notado al principiar
el proceso anestésico dificultad para hablar y anomalía motora en las extremidades de la víctima.
El daño cerebral irreversible por anoxia como consecuencia del paro cardíaco en que permaneció
la afectada, sin que se adoptara recurso terapéutico, fue de responsabilidad del médico como
consecuencia del abandono que hizo de su paciente. para mayor detalle ver fallo en Gaceta Jurídica
n° 55 de 1985, comentado por don Eduardo Soto Kloss, págs. 2-13.

119 Corte Suprema, 30 de diciembre de 1992. El considerando tercero del fallo de primera instancia
señala que “…de los antecedentes analizados en el motivo que antecede se encuentra comprobado
que el día 25 de noviembre de 1981, Verónica Cecilia Meza Rivera concurrió a la maternidad del
Hospital Félix Bulnes por sentir síntomas de alumbramiento y como se trataba de una primigesta el
médico tratante le suministró una dosis de anestesia epidural para controlar los dolores, pero luego
como la primera dosis dejó de surtir efectos, por recomendación del médico tratante, la matrona le
suministró una segunda dosis, produciéndole un paro cardiorrespiratorio por lo que se tuvo que hacer
reaccionar a la paciente con masajes externos y respiración artificial y una vez recuperada, hacer
las maniobras con fórceps para que naciera la guagua y a consecuencia del paro cardiorrespiratorio
la paciente resultó con serios daños cerebrales correspondiente a un tipo de sicosis exógena, de
forma aguda que cursa con un síndrome de compromiso de conciencia, paro que a juicio del
sentenciador se produjo como consecuencia de la segunda dosis de epidural…” Texto completo en
VASQUEZ (1999) p.257-312.
120 Corte Suprema, 9 de enero de 2007, causa rol 1277-05. En este caso un médico practicó una

cirugía en el miembro viril de un paciente que padecía diabetes mellitus, lo que generó
complicaciones que condicionaron la pérdida del pene del paciente por necrosis y gangrena, estando
acreditado en autos que se trataba de una patología que no era de la especialidad del médico y que
no era recomendable la cirugía con la patología que presentaba el paciente. Para mayor detalle
véase el comentario de la sentencia en Soto Kloss, (2008) p. 399 y siguientes.

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prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que la sentencia que
condene al órgano quede firme o ejecutoriada.

Artículo 42.- “El Fondo Nacional de Salud será responsable por falta de servicio y
las Instituciones de Salud Previsional por incumplimiento negligente, de su obligación de
asegurar el otorgamiento de las garantías explícitas de salud contempladas en esta ley,
siempre que tal incumplimiento sea consecuencia directa de su actuar”.

Estas disposiciones plantean en realidad varias cuestiones pero queremos destacar

tres: a) relativa a la consagración expresa de la falta de servicio y su necesidad de ser
acreditada; b) el derecho de repetición en contra del funcionario causante de la falta
personal; y c) la prescripción tanto de la acción de responsabilidad como de repetición.
Veamos pues, sucintamente cada una de ellas.

4.1.- Establece en forma expresa que la responsabilidad del Estado en materia sanitaria
procede por “falta de servicio”.

Esta norma, en esta parte, no aporta alguna novedad en relación al régimen de

responsabilidad aplicable a los órganos de la Administración de Estado en materia sanitaria
por cuanto no es más que una reiteración –para un sector determinado como el sanitario-
del artículo 42 de la LOCBGAE que ya regulaba la responsabilidad por falta de servicio para
estos órganos de la Administración, puesto que no están exceptuados de su aplicación por
el artículo 21 de la misma ley.121

Sin embargo, lo novedoso es el inciso 2° de dicha disposición que indica lo siguiente:

“El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano,
mediando dicha falta de servicio.

Este es probablemente el punto que busca inclinar la balanza derechamente para

consagrar por vía legislativa, al menos en esta materia, una interpretación de
responsabilidad subjetiva por falta de servicio, norma que seguramente será traída a
colación para justificar un régimen general de responsabilidad122 y subjetiva para la
Administración en nuestro ordenamiento jurídico123. Lo anterior porque habría que “probar”

121 Como se verá más adelante, el profesor Pierry tuvo ingerencia en la dictación de estas normas,
de manera que su reiteración probablemente obedece a la tesis de este autor en cuanto a que se
consagre un régimen general de responsabilidad para toda la Administración fundada en la falta de
servicio que corresponde a una responsabilidad subjetiva. Para ello véase PIERRY (2000) p. 19 y
siguientes.
122 Cabe destacar que esta idea de establecer la falta de servicio como un régimen general de

responsabilidad ni siquiera es aplicable es Francia. Así, “en conjunto, el derecho francés, si no ha

llegado, como profetizara Duguit hace ya medio siglo, a edificar la responsabilidad del Estado sobre
un fundamento objetivo –el riesgo social-, es decir, sobre la idea de un seguro social soportado por
la caja colectiva por razones de solidaridad nacional en provecho de los que sufren un perjuicio a
causa del funcionamiento de los servicios públicos, seguro establecido en beneficio de toda la
comunidad, se aproxima mucho a esa idea fuerza, asegurando unos resultados prácticos muy
semejantes gracias a una jurisprudencia cautelosa pero constante, que evita siempre la formulación
ostentosa de grandes principios, pero que no renuncia nunca a perfeccionar, ampliando la cobertura
patrimonial de los administrados frente al actuar lesivo de los entes públicos”. GARCÍA DE ENTERRÍA,
Y FERNÁNDEZ, (1998).
123 Al respecto, en la elaboración de estos artículos tuvo una especial participación el profesor de

Derecho Administrativo don Pedro Pierry Arrau, quien señaló a la Comisión de Salud que el número
de demandas por responsabilidad médica en contra del Estado ha aumentado en forma explosiva

155
 156

la falta de servicio, o probar “la culpa” del servicio eliminando cualquier atisbo de
responsabilidad objetiva que sólo requeriría una acción u omisión, un daño y una relación
de causalidad, más no un elemento adicional como lo es la “prueba” de la falta de servicio124.

No obstante lo anterior, esta modificación no debiera alterar el curso de la

jurisprudencia ya asentada durante varios años porque en verdad, siempre los tribunales
han exigido acreditar la falta de servicio en los casos de responsabilidad del Estado en
materia sanitaria, pero ello no por un tema de “probar la culpa” del servicio –que por lo
demás no corresponde a las concepciones modernas de este concepto-125 sino que de
acreditar el presupuesto detonante de la responsabilidad, esto es, la referida falta de
servicio, entendida como el acreditar que hubo una falla estructural del servicio, o que hubo
una falla en la organización, o derechamente en la terminología tradicional, el servicio no
funcionó, funcionó tardíamente o ineficientemente, pero se trata de una acreditación

en los últimos años. Agregó que, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, la

indemnización del daño moral es el elemento económicamente más relevante, correspondiendo a
los tribunales apreciarlo prudencialmente. Continuó señalando que, si no se establecen reglas
especiales, deben aplicarse las de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, cuerpo normativo cuyo artículo 4º consagra la responsabilidad del Estado
por daños causados por los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones. El artículo
44 del mismo texto legal precisa que los órganos de la Administración serán responsables del daño
que causen por falta de servicio, sin perjuicio del derecho del Estado a repetir en contra del
funcionario que hubiera incurrido en falta personal. Pierry reconoció que esta interpretación ha sido
puesta en duda por los partidarios de la teoría de la responsabilidad objetiva, quienes argumentan a
favor de su posición fundándose en la modificación introducida por la ley Nº 18.825, de 17 de agosto
de 1989, al artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política de la República –norma relativa
al derecho a reclamar por hechos lesivos ocasionados por la Administración, sus organismos o las
municipalidades— y que consistió en la eliminación de la referencia a los tribunales contencioso-
administrativos, reemplazándola por otra a los tribunales, sin calificativos. Señaló, además, que la
Tercera Sala de la Corte Suprema, con especial dedicación a las materias administrativas, ha
sostenido que la responsabilidad objetiva no se aplica como regla general en nuestro derecho,
dándosele sólo un empleo excepcional, cuando así lo prescribe la ley. Finalmente Aclaró que este
debate doctrinario ha generado una jurisprudencia oscilante, habiendo sido condenado el Estado,
en algunas ocasiones, sobre la base de una mera relación de causalidad. En relación con el proyecto
en informe, expresó que la regulación de la responsabilidad en el ámbito de la salud debería
consagrar la que proviene de falta de servicio, y limitar las demandas a través de distintos
mecanismos (Historia de la ley 19.966 págs. 547-549, disponible en la página web de la biblioteca
del Congreso Nacional).

125 Leguina Villa, sostiene que “es bien sabido que la expresión francesa faute tiene un significado
mucho más amplia y, en cierto modo, más objetivo que el término culpa…Cuando se afirma por la
doctrina y la jurisprudencia francesas que el daño causado, para ser merecedor de resarcimiento,
debe ser imputable no solamente al funcionamiento de un servicio, sino también a un funcionamiento
fautit, se quiere aludir no tanto a una presunta e inexistente culpabilidad del servicio, sino más bien
a la antijuridicidad del daño soportado por la víctima, antijuridicidad que se traduce en anormal
funcionamiento del servicio… Por consiguiente, podemos concluir sin dificultad que, en el
ordenamiento francés, a pesar de ciertas apariencias de índole puramente terminológica, los entes
públicos están obligados al resarcimiento de los daños causados por el ejercicio de su actividad
jurídica o material, con independencia de la existencia o no de culpa en el comportamiento de un
funcionario, incluso en los casos en que este último sea perfectamente identificable y aunque se
compruebe la inculpabilidad de su acción”. LEGUINA (1970).

156
 157

evidente126 que en algunos casos puede ser muy clara (un bache, una falta de señalización,
una acera desprendida etcétera) y en otros un tanto más compleja, como sucede
normalmente en materia sanitaria.127

4.2.- Establece el derecho de repetición en contra del funcionario, pero siempre que haya
actuado con culpa grave o dolo.

En efecto, el artículo 39 de la ley 19.966 establece que “Los órganos de la

Administración del Estado que en materia sanitaria sean condenados en juicio, tendrán
derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o
dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio fue
condenado. La conducta imprudente o dolosa del funcionario deberá siempre ser acreditada
en el juicio en que se ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos
años, contado desde la fecha en que la sentencia que condene al órgano quede firme o
ejecutoriada.”

Esta norma debe ser vista como una garantía tanto para las víctimas como para los
funcionarios que trabajan en el Servicio Público, en el primer caso, porque el estándar
exigible para la víctima que demanda una daño causado por la Administración en materia
sanitaria, debe ser evidentemente más accesible que el exigible al funcionario, y por ello
deberá bastarle con acreditar en la primera situación que la Administración en materia
sanitaria ha incurrido en una falta de servicio entendida como una falla estructural del
mismo, o de su organización128, o que el servicio ha sido ineficiente o no ha funcionado, (y
si se quiere también, porque hubo una omisión del servicio) en tanto que tratándose del
derecho de repetición de la Administración al funcionario, se exija, ahora sí, culpa grave o
dolo de este último, sin perjuicio de plantearse si era necesario que se exigiera culpa grave
o dolo o simplemente culpa.129

126 Según este análisis no es contradictorio con una responsabilidad objetiva el que “haya de
configurarse por el demandante la falta de servicio que le sirve de causa de pedir” como sostiene el
profesor Pantoja (Pantoja [1987] p. 45).
127 Soto Kloss ya decía que “El hecho de que la responsabilidad del Estado sea objetiva no significa

en modo alguno que no haya que probar la víctima, sus herederos, el ‘hecho’ que produjo el daño,
aquí una omisión, como es la ausencia del debido cuidado respecto de la paciente… lo de objetiva
incide que no hay que probar culpa de ningún funcionario (cuya responsabilidad es subjetiva y gira
sobre su ‘culpabilidad’/negligencia o malicia), y obviamente tampoco culpa del organismo/Servicio
de Salud, el cual es intrínsecamente carente de ‘culpabilidad’ por ser un sujeto jurídico carente de
sustrato sicológico al que pueda imputarse dolo o culpa”. SOTO KLOSS, (2008) p. 407 al pie de página.
128 Hacemos notar que “basta” acreditar la falta estructural o de organización, o la ineficiencia u

omisión del servicio, pero ello no quita a que si se manifiesta la culpa de uno o varios funcionarios,
ella también sea el fundamento de la responsabilidad como sucede en muchos casos al analizar la
jurisprudencia. Lo que sucede es que en caso que la culpa funcionaria sea difícil de determinar, pero
aparecen elementos de ineficiencia estructural u organizacional del servicio, ella sea bastante para
hacer efectiva la responsabilidad.
129 Sobre este tema, a la víctima le basta tan sólo enunciar o acreditar la irregularidad de la

Administración en cuanto si se apartó del estándar exigido por la Constitución o las normas dictadas
conforme a ella, sin entrar a probar si el Estado actuó con culpa o dolo, porque al Estado le son
inaplicables estos conceptos. Al margen de las discusiones en torno a si la responsabilidad es
objetiva o subjetiva lo determinante es acreditar si funcionó o no funcionó el servicio. Sin embargo,
cuando el Estado indemniza, podría repetir contra el funcionario –siempre que le pruebe culpa grave
o dolo en su actuar. Si no logra probar la culpa o dolo del funcionario, o no es posible identificar al
funcionario culpable, o la irregularidad no es imputable a ningún funcionario sino que se debe a una
irregularidad estructural del Servicio, el Estado no podrá repetir.

157
 158

4.3.- Establece plazos de prescripción, ya sea tanto para ejercer la acción de

responsabilidad, ya para el derecho de repetición

En efecto, el artículo 38 ya mencionado indica en su inciso 3° que “…La conducta

imprudente o dolosa del funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se
ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la
fecha en que la sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada.” En tanto que
el artículo 40 señala que “La acción para perseguir esta responsabilidad prescribirá en el
plazo de cuatro años, contado desde la acción u omisión”

En el primer caso, es clara la idea de evitar que, al momento en que la sentencia

condena al órgano de la Administración del Estado, la acción de repetición ya esté
prescrita130. En el segundo caso, simplemente confirmar una claramente defectuosa131 y
discutible regla de prescripción de 4 años para la acción de responsabilidad132

En definitiva, creemos que la incorporación de estas normas sobre responsabilidad

por falta de servicio en materia sanitaria no debieran alterar la sólida jurisprudencia que por
más de 20 años ha existido sobre el tema, y que, sea con las discusiones doctrinarias sobre
si la responsabilidad es objetiva o subjetiva, el resultado jurisprudencial se impone,
obligando a reparar a la Administración cuando ha causado daño a los particulares que
acudan a ella, fundado en que se ha producido una falla estructural del servicio, de su
organización, de sus funcionarios o simplemente entender todo la falta de servicio como
que el servicio no funcionó debiendo hacerlo, considerando parámetros objetivos de
funcionamiento – no funcionamiento del servicio.

III.- CONCLUSIONES.

130 Si por ejemplo, la acción de repetición no tuviese un plazo especial de prescripción sino que
estableciera el plazo de cuatro años contados desde la acción u omisión originaria de la falta de
servicio, podría suceder que el juicio en que se demanda al Servicio de Salud haya durado 5 años,
de manera que a la fecha en que fuere condenado, su derecho a repetición ya estaría prescrito.
131 Decimos claramente defectuosa porque, en materia sanitaria, perfectamente el daño sufrido por

una persona en materia sanitaria podría manifestarse después de 4 años contados desde “la acción
u omisión” (por ejemplo una enfermedad o patología que se manifiesta tiempo después de una
intervención o tratamiento negligente) y se daría el absurdo de que la acción de responsabilidad
nacería prescrita. Nótese que esta norma es más precaria que el artículo 2332 del Código Civil que
al menos cuenta el plazo de prescripción desde la “perpetración del acto” lo que ha permitido a la
doctrina civilista, y ante la evidente injusticia, interpretar la norma en el entendido que el plazo de
prescripción se cuenta desde la “perpetración” del “daño” que es el elemento indispensable para que
se consuma la perpetración del delito o cuasidelito civil. Es más, se plantea incluso la postura de
contar el plazo desde que el daño se manifiesta y pueda ser conocido por el responsable, porque
sólo entonces la interpretación es coherente con el carácter sancionador que se atribuye a la
prescripción extintiva. Para mayor análisis, véase “BARROS (2007) pp. 922-924.
132 Decimos discutible porque, porque sigue la tesis de aplicar el artículo 2332 del Código Civil que

establece la prescripción también de 4 años refiriéndose acciones de este título por daño o dolo…”;
que claramente se refieren a acciones de responsabilidad civil aplicables a particulares, de dicho
título del Código Civil. Tampoco sería aplicable el artículo 2515 que establece la prescripción de las
acciones ordinarias en 5 años desde que la acción de responsabilidad es una acción, especial y
autónoma del Derecho Público. Entonces se ha buscado la aclaración por vía legislativa como es el
caso.

158
 159

1.- La responsabilidad del Estado por falta de servicio en materia sanitaria, no puede estar
ajena a toda la evolución o involución –como quiera ser entendida- que ha experimentado
la responsabilidad de Estado en general en su actividad administrativa.

2.- La responsabilidad por falta de servicio ha experimentado todo un cambio en que,

manteniendo una línea durante más de 20 años en torno a considerarla como un caso de
responsabilidad objetiva, ha pasado a ser estimada por un sector de la doctrina y
jurisprudencia reciente como una responsabilidad subjetiva entendida como culpa del
servicio, situación que por supuesto no ha sido ajena para la temática de responsabilidad
del Estado por falta de servicio en materia sanitaria.

3.- Que, analizada jurisprudencialmente la responsabilidad del Estado en este en materia

sanitaria, es posible aproximar una clasificación de las formas en que ha revestido esta
falta de servicio: como una falla estructural del servicio, una falla en la organización o como
una falta personal. Sin embargo, entendido en muchos casos sobre la base de parámetros
de funcionamiento o no funcionamiento del servicio en general, más que aquella pretendida
y probablemente superada concepción de “culpa del servicio”.

4.- La inclusión de disposiciones relativas a la responsabilidad del Estado en materia

sanitaria en la ley 19.966, si bien han intentado aclarar por vía legislativa las diversas
discusiones doctrinarias en torno al régimen de responsabilidad, derecho de repetición y
prescripción, no debieran generar un mayor cambio en una jurisprudencia ya consolidada
y uniforme que ha establecido sus propios parámetros para determinar los casos en que
procede la falta de servicio.

5.- En definitiva, sea considerada la responsabilidad por falta de servicio como objetiva o
subjetiva, la jurisprudencia es la que se ha encargado de determinar los casos en que hay
falta de servicio y que perfectamente es compatible con concepciones relativas a la
ineficiencia u omisión del servicio, más que a la supuesta “culpa” del mismo.

ANEXO 2.

ALGUNOS TEMAS PUNTUALES (YA VISTOS EN LA MAYORIA)

a) La prescriptibilidad

El problema que se plantea es si la acción contra el Estado administrado prescribe

o no prescribe. Algunos han planteado que el Art. 38 de la Constitución no habla de plazos
por lo que no se podría imponer un plazo legal a una norma constitucional, además que en
el plano moral es cuestionable.
Otros dicen que como la constitución guarda silencio, en este caso hay que aplicar
las normas de prescripción del Código Civil Art. 2332 y siguientes, estableciendo un plazo
de 4 años.

b) Quién es el sujeto activo del daño

Cualquier persona, sean naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, no hay restricción.

c) Ante qué tribunal se demanda

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 160

Ante los tribunales ordinarios de justicia. Si es un órgano centralizado se demanda al

consejo de defensa del Estado mediante procurador fiscal y si es descentralizado a su
representante. (Ojo, es preguntado).

d) El objeto de la demanda
Lo que se demanda son daños y sus perspectivas son amplias.

e) Sujeto ofensor
Cualquier órgano de la Administración del Estado. En una primera aproximación
entenderemos por tales los del Art. 1º LBA, sin embargo hay otros órganos que también
pueden ser considerados como tales aunque puede ser discutible.

f) Que tipos de conducta son generadoras de responsabilidad

Cualquier tipo de conducta, tanto acciones como omisiones.

ALGUNOS PRINCIPIOS MENORES DE LA LOCBGAE

a) La ciencia de la Administración:

- La unidad administrativa
- La especialidad o división de funciones
- La jerarquía
- La descentralización
- La simplicidad y flexibilidad
- La eficiencia y eficacia

b) Principios jurídicos

- La legalidad
- La competencia de los órganos
- La responsabilidad
- La impugnación

Este último principio está desarrollado en el Art. 10 LBA, y conforme a este artículo los
actos administrativos son esencialmente impugnables, y en ese sentido entonces los
administrados tienen siempre la prerrogativa o facultad de impugnar, siendo claramente la
regla general en la materia. Solo por excepción, la ley de procedimientos administrativos de
los actos administrativos contempla tres situaciones en que expresamente menciona la
imposibilidad de impugnar.
La LBA regula en su Art. 10 tan solo dos recursos que son los de reposición y jerárquico,
sin embargo hoy día, a partir de la ley de bases de procedimientos de los actos, podemos
agregar en forma complementaria los recursos de revisión y de aclaración, de tal manera
que el espectro hoy día de la ley de bases queda complementado con lo que establece el
texto en materia de actos administrativos.
De la misma forma el Art. 10 solo mencionaba estos dos recursos sin regularlos. Toda
esta materia queda hoy día entregada a la ley de procedimiento de los actos.

160
 161

Estos son los recursos ordinarios, tenemos también los extraordinarios que están
regulados en legislaciones complementarias sectoriales. No debemos dejar de mencionar
los recursos judiciales que son viables en materia contenciosa administrativa.

- El formalismo

Los actos públicos, especialmente los actos administrativos, son esencialmente

formales, y dentro de la formalidad, lo que mayormente se considera es la escrituración.
Este principio también está recogido en el Art. 8º inciso 2º de la ley de bases, haciendo
mención también de la necesidad de complemento con la ley de procedimientos (LPA). En
el último tiempo esto ha cambiado un poco, pues hay quienes aceptan que las
manifestaciones de voluntad administrativas puedan ser de carácter tácito, no
necesariamente explícito. (carabinero que por medio de una señal ordena la detención de
un vehículo)

c) Principios jurídicos administrativos

- El control
- La continuidad del servicio público
- La carrera y la probidad funcionaria
- La apoliticidad

Este principio está mencionado en el Art. 19 LBA, complementado con normas

estatutarias que regulan al personal de la Administración del Estado. Los funcionarios de la
Administración no deben realizar actividades políticas dentro del órgano, y ello con la
finalidad de proteger la dignidad de la función pública y guardar conformidad con su carácter
técnico, profesional y jerarquizado. Este de la apoliticidad supone dos prohibiciones para el
funcionario de la Administración: por un lado se le impide realizar proselitismo político, tanto
a favor o en contra de la agrupación política gobernante, dentro del órgano, y por otro lado
la prohibición de usar la autoridad que el ordenamiento jurídico entrega a cada funcionario,
en fines distintos o diversos a las obligaciones propias del servicio al cual se pertenece.

d) Principios políticos

- El respeto a los grupos intermedios

- Respeto a la iniciativa económica de los particulares
- Estado empresarial por excepción

Finalmente debemos decir que la ley de bases se forma en tres aspectos esenciales:
Por un lado, hoy la Administración está entendida de manera científica, moderna,
con un gravitante papel en la satisfacción de la necesidad pública.
Una segunda conclusión es entender que los procesos administrativos hoy día, son
de una enorme complejidad, ya que están relacionados multi disciplinariamente.
Por último debemos entender que la Administración del Estado desarrolla o cumple
en nuestro medio, un Estado moderno, lo que se llama la "función administrativa" y esta
función es, por definición, instrumental, en el sentido de que es una función que está a
disposición o en subordinación, de la función gubernativa o de gobierno, en términos tales
que la función gubernativa es la que diseña las políticas públicas, y la función administrativa
es la que se encarga de cumplir, de ejecutar en la práctica, lo que es concebido por aquella
otra función.

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UNDÉCIMA BASE ORGÁNICA: PARTICIPACION CIUDADANA

Esta base está en el título IV de la LOCBGAE que denominado “De la participación

ciudadana en la gestión pública” (Arts. 69 y siguientes)

1.- Concepto.

La Participación ciudadana implica que todas las personas entendidas como sujetos
con capacidades, derechos y deberes, puedan involucrarse en el quehacer gubernamental
fomentando así la transparencia, la eficacia y la eficiencia de los servicios y políticas
públicas.

Es por esto que se ha impulsado la “Política para la Participación Ciudadana en el

marco de la corresponsabilidad”, puesto que el Gobierno comprende la importancia de una
sociedad civil activa, y los avances que como país se pueden lograr. Pero, ¿qué es
corresponsabilidad? Por corresponsabilidad entenderemos la relación de compromiso
mutuo que se establece entre el Estado y la ciudadanía; es la convicción de que para
avanzar en pro del mejoramiento de los servicios entregados por el Gobierno es necesario
el trabajo conjunto entre el Estado y los ciudadanos.

En una cultura de corresponsabilidad, cada persona se siente llamado y motivado a

asumir el compromiso de participar en la construcción del país, y en consecuencia nuestra
democracia se profundiza y fortalece.

Esta política se presenta bajo el contexto de la promulgación de la ley 20.500 Sobre

Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, instrumento legal que
institucionaliza y legitima la participación ciudadana en el país.

2.- Objetivos estratégicos:

El sentido, propósito y alcances de la política consisten en “Fomentar la participación

ciudadana para promover una cultura de corresponsabilidad, fortaleciendo los espacios de
comunicación entre el gobierno y la ciudadanía, aumentando la transparencia, eficacia,
eficiencia y efectividad de las políticas públicas”, derivándose así tres objetivos estratégicos
que orientan las líneas de acción que el gobierno seguirá en materia de participación
ciudadana:

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1. Fortalecer las organizaciones de la sociedad civil, promoviendo una cultura de

corresponsabilidad.
2. Promover y orientar las acciones de participación ciudadana hacia el mejoramiento de la
eficacia, eficiencia y efectividad de las políticas públicas.

3. Mejorar y fortalecer los canales y espacios de información y opinión de la ciudadanía,

promoviendo una respuesta de calidad y oportuna de parte de los órganos de la
Administración del Estado.

3.- Ejes sobre los cuales gira la participación ciudadana:

A su vez, los objetivos de la Política para la Participación Ciudadana en el Marco de

la Corresponsabilidad ya indicados, se cristalizan en tres ejes centrales que dirigirán las
acciones y mecanismos a través de los cuales la ciudadanía podrá participar en el quehacer
gubernamental.

1. Información y Consulta a la Ciudadanía: establece que los organismos gubernamentales

son responsables de entregar información de calidad y en forma oportuna sobre su
quehacer y servicios prestados; implementar dispositivos que operen como espacios y
canales para invitar a la ciudadanía a participar e incorporar sus opiniones para el
mejoramiento de la gestión pública y generar respuesta de calidad en plazos adecuados.

2. Control Ciudadano: Este eje abre el espacio a la fiscalización ciudadana, por lo que es
un llamado al compromiso de los actores democráticos para que no sólo participen en las
elecciones, si no que tengan un actuar permanente en la supervisión del quehacer de los
servicios públicos a fin de perfeccionaros, hacerlos más eficaces y cercanos. En tal sentido,
los órganos estatales deberán asumir como desafío profundizar la transparencia de la
gestión pública y promover que los ciudadanos puedan acompañar y monitorear en forma
efectiva los actos de los órganos de la administración del Estado y las políticas públicas
que se implementen.

3. Fortalecimiento de la Sociedad Civil: Se promoverá una ciudadanía creadora y empeñosa

que sea capaz de unirse para lograr sus objetivos, para lo cual se fortalecerá el desarrollo,
entre otras acciones, de Escuelas de Formación para Dirigentes Sociales.

Cada órgano de la Administración deberá establecer las modalidades formales y

específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones en el ámbito de su
competencia. Estos se traducirá en una Norma, la cuales deberán incorporar además de
los mecanismos obligatorios por Ley, algunos de los mecanismos de participación
ciudadana que esta Administración desea promover.

4.- Vista panorámica de la ley 20.500 sobre Asociaciones y Participación Ciudadana

en la Gestión Pública

4.1.-Se publica y promulga con fecha 16 de febrero de 2011.

163
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4.2.-Señala nuevas exigencias en el campo de la participación ciudadana, tanto en

el ámbito local como en el central de la Administración del Estado

4.3.-Reconoce el derecho de las personas para asociarse libremente en la

consecución de fines lícitos, y señala el deber del Estado en promover y apoyar las
iniciativas asociativas de la sociedad civil.

4.4.-Crea un Registro Nacional de Personas Jurídicas Sin Fines de Lucro (Ministerio

de Justicia / Registro Civil).

4.5. -Establece el Fondo de Fortalecimiento de las Organizaciones de Interés

Público: señala su procedimiento y la constitución del mismo.

4.6.-Modifica la ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades: Crea el

Consejo Comunal de organizaciones de la sociedad civil, en reemplazo de los anteriores
CESCOS; perfecciona la ordenanza municipal de participación ciudadana, entre otros
elementos.

4.7.-Modifica la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado 18.575, agregando un título cuarto “De la participación ciudadana
en la gestión pública”.

Con esto “El Estado reconoce a las personas el derecho de participar en sus
políticas, planes, programas y acciones.” (Art. 69)

“Cada órgano de la administración del Estado deberá establecer las modalidades

formales y específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones en el
ámbito de su competencia” (Art. 70)

Da un plazo de 6 meses, desde la fecha de publicación de la ley, para dictar la

respectiva norma de aplicación general.

5.- La norma de aplicación general en el ámbito de participación ciudadana.

Cada órgano deberá, en coordinación con su unidad jurídica, dictar la norma

teniendo atención en los siguientes detalles:

1.- La norma deberá tener carácter de Decreto o Resolución, lo que dependerá de

la autoridad de quién emane.

2.- Cada norma deberá indicar su ámbito de aplicación, es decir, los servicios que
se regirán por dicha norma. En el caso de la Norma Ministerial, se deberá indicar además,
cuáles de sus órganos dependientes cuentan con norma propia.

164
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5.1.- Elementos que deberá contener la Norma.

Cada norma deberá incorporar, como mínimo, todos los mecanismos obligatorios
por ley, a saber:

1.- Cuenta Pública Participativa

2.- Proceso de diálogo ciudadano, entre autoridades políticas y representantes de

la sociedad civil y ciudadanía en general. Su fin es informar acerca de la gestión realizada,
recoger las preguntas y planteamientos de la ciudadanía y dar respuesta a éstas. Consejos
de la Sociedad Civil Instancia de carácter consultivo. Estarán conformados de manera
diversa, representativa y pluralista por integrantes de asociaciones sin fines de lucro que
tengan relación con la competencia del órgano respectivo. Deben ser autónomos e
independientes y su principal función es acompañar la toma de decisiones sobre las
políticas públicas.

3.- Consulta Ciudadana. Los órganos de la administración del Estado, de oficio o a

petición de parte, deberán señalar aquellas materias de interés ciudadano en que se
requiera conocer la opinión de las personas. Las consultas deberán ser realizadas de
manera informada, pluralista y representativa.

4.- Entrega de Información Relevante. Los órganos de la administración del Estado

deberán poner en conocimiento público información relevante acerca de sus políticas,
planes, programas, acciones y presupuestos, asegurando que ésta sea oportuna, completa
y ampliamente accesible. Dicha información se publicará en medios electrónicos u otros.

165
 166

.
CAPITULO IV:
"LA FUNCION PUBLICA"

En general nos vamos a referir a todo el régimen jurídico que regula las relaciones
entre los órganos de la Administración del Estado y sus funcionarios. En Derecho
Comparado se habla de "derecho del funcionariado".

1. Fundamento

Este tema tiene una base constitucional, específicamente en el Art. 38. En esta
norma, en la segunda parte de su inciso primero, hay una referencia al estatuto
administrativo. La función pública está considerada en el DFL 29 que contiene el texto
refundido y sistematizado de la ley 18.734, publicada en el DO el 16 de Marzo de 2005.

2. Principios

De la normativa constitucional y estatutaria se infieren ciertos principios que

informan la función pública:

a) La carrera funcionaria
b) La Administración técnica y profesionalizada.
c) Igualdad de oportunidades
d) Responsabilidad funcionaria
e) Principio de la jerarquía
a) Principio de la probidad
b) Principio de la apoliticidad
c) Principio concursal
a) Principio de la calificación
b) Principio de la estabilidad
c) Principio de la remuneración igualitaria
d) Principio de la destinación del funcionario
e) Principio de la dignidad de la función.

3. Estatuto administrativo

Por estatuto administrativo vamos a entender, en general, a un cuerpo orgánico que

regula las relaciones entre el funcionario o funcionaria y el órgano en el que desempeña
funciones.
Lo primero que se plantea es un problema de interpretación, en el sentido de qué
se entiende por estatuto administrativo. Sobre la materia existen dos interpretaciones
doctrinarias:

a) Una interpretación restringida. Se refiere solamente al estatuto propiamente tal (DFL

29). Esta posición es minoritaria.
b) Una segunda postura entiende que por estatuto administrativo nos vamos a referir a
todo el conjunto de normas legales, de leyes que directa o indirectamente regulen e
informes estas relaciones órgano - funcionario.

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Otro aspecto a determinar es la aplicación del campo del estatuto, es decir a qué
órganos se les aplicará este cuerpo de leyes. Esto está desarrollado en el Art. 1° del DFL
29. En general se le va a aplicar a todos aquellos órganos de naturaleza centralizada y
descentralizada que no tengan un régimen especial. Sin embargo el propio Art. 1° establece
una excepción, señalando que no se aplicará a los órganos del Art. 21 inciso 2° LBA,
quienes se regirán por sus normas especiales. Respecto de ellos cabe plantearse si se les
podría aplicar o no supletoriamente el EA. No obstante que parece una idea razonable, la
jurisprudencia de contraloría y la doctrina, en menor grado, han señalado que esto no es
posible tanto por la excepción expresa del Art. 1°, como por la idea de que la voluntad del
legislador es establecer regímenes diferenciados. En la práctica estos órganos de
excepción están regidos por normativas muy completas que no tienen grandes vacíos.
Lo importante es que el EA es un régimen legal, no contractual. En el ámbito de la
función pública no existe contrato de trabajo, ni negociación colectiva, ni derecho a huelga,
etc.

4. Los funcionarios públicos

Al igual como ocurría con el antiguo EA DFL 338 de 1960, el EA actual no da un

concepto de funcionario público, pero sin embargo define cargo público en su Art. 3° letra
a) y a partir de ahí la doctrina, de una manera más o menos uniforme, señala que
funcionario público es toda aquella persona que realiza o desempeña un cargo público.

En materia de funcionarios públicos, distinguiremos 5 tipos de funcionarios:

A. El funcionario de planta
B. El funcionario a contrata
C. El funcionario "a honorarios"
D. Los funcionarios de confianza
E. El funcionario a prueba

En estas categorías algunos son realmente funcionarios, otros no lo son tan

claramente.

A. Funcionario de planta

Estos son aquellos que prestan sus servicios en la planta del órgano
respectivo, la que a su vez está representada por el conjunto de cargos permanentes
asignados por la ley a cada institución (Art. 3 letra b). Este conjunto de cargos
permanentes se distribuye en las siguientes plantas: (art. 5°)

1. Directivos
2. Profesionales
3. Técnicos
4. Administrativos
5. Auxiliares

Hay que recordar que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República el

crear nuevos cargos o empleos públicos.
En cada planta, a su vez, hay jerarquías de acuerdo a su grado. El funcionario de
planta ocupa en propiedad el cargo en el que fue nombrado. Estos funcionarios pueden
tener tres calidades o condiciones: titulares, suplentes o subrogantes.

167
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a) Titulares: Son aquellos que ocupan y son nombrados en propiedad en un cargo vacante
dentro del órgano respectivo. En este caso, el cargo vacante dentro del servicio no tiene
asignado otro funcionario para llevar a cabo el ejercicio del mismo, sino que el cargo es
servido por este funcionario nombrado en propiedad.

b) Suplentes: aquellos funcionarios designados en esta calidad para ejercer un cargo que
está vacante (sin titular), por ejemplo, mientras se llama a concurso o en los casos en
que por cualquier circunstancia el cargo no es desempeñado o ejercido por su titular por
un plazo no inferior a 15 días. V.g. licencias médicas, pre y post natal, feriados
prolongados, etc.
El suplente, a su vez, tiene un cargo de titular dentro de la planta del órgano y podrá
percibir la remuneración correspondiente al funcionario que suple, en los casos en que
su titular no perciba remuneración. En los demás casos solo percibirá la remuneración
del cargo que sirve como titular. En el caso de la suplencia por cargos vacantes, esta
puede ser ejercida por un máximo de 6 meses, luego de lo cual necesariamente deberá
proveerse la vacante a un funcionario titular.
Finalmente, cabe señalar que hay jurisprudencia administrativa de la CGR que
permite que personas ajenas al servicio suplan cargos, siempre que cumplan con los
requisitos de ingreso y ejercicio del cargo.

c) Subrogante: Son aquellos que entran a desempeñar un cargo de titular o de suplente

por el solo ministerio de la ley, en los casos en que su titular, por cualquier causa, esté
impedido de desarrollar sus funciones. (Véase la relación con el tema de licencias,
art. 111).
La subrogación opera por el solo ministerio de la ley. No requiere de acto
administrativo, a diferencia de la suplencia, que para que opere si lo requiere. Esta figura
procede en todos aquellos casos en que la ausencia no supere los 15 días.

B. Funcionarios a Contrata. Art. 3 letra c) y 10°.

Se incorporan de forma transitoria al órgano y como máximo hasta el 31 de

Diciembre de cada año. Cumplido este plazo el funcionario cesa en su cargo por el solo
ministerio de la ley, salvo que con una anticipación de al meneos 30 días hábiles, se le
otorgue la renovación o prórroga de su calidad.
Los funcionarios a contrata son asimilados a una planta y un grado dentro del
respectivo órgano, y en su totalidad pueden significar un aumento de hasta un 20% del total
de los cargos de planta del respectivo servicio. Estos funcionarios pueden ser contratados
por jornada parcial o total, recibiendo una remuneración proporcional a ella.

C. Funcionarios a Honorarios (Art. 11).

Son profesionales que cumplen una función pública, pero cuyos derechos y
obligaciones se encuentran establecidas en un contrato a honorarios, por lo que en estricto
rigor, no son funcionarios públicos, pero en la práctica se les asimilan. No se les aplican las
normas del EA. Sus derechos y obligaciones están establecidos en el contrato pertinente.
Normalmente esta figura se utiliza para la contratación de profesionales, técnicos,
expertos en determinadas materias que deban realizar labores transitorias, no habituales
en el órgano. En esta misma línea y por la misma razón es posible la contratación de
extranjeros.

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Por reforma del año 1990, se permite la contratación a honorarios para fines
específicos según las reglas generales. Art. 10 inciso 2° EA.
Se piden los mismos requisitos para el ingreso a la Administración. Así lo ha dicho
la CGR y se debe comportar de la misma forma que un funcionario público.
Por la reforma de 1990 se desnaturalizó el contrato a honorarios.

D. Funcionarios de Confianza (Art. 7°)

Existen varios cargos de este tipo, son aquellos que se mantienen en sus cargos
mientras cuenten con la confianza de la autoridad que los nombra, en consecuencia pueden
ser removidos en cualquier momento, sin importar si lo han hecho bien o mal en el
desempeño de sus funciones.
Esto a diferencia de los funcionarios de planta, que al tener propiedad en el cargo
vacante, no están afectos a este sistema. Lo mismo ocurre con el funcionario a contrata
hasta el 31 de Diciembre.
Este tipo de funcionarios tiene fundamento constitucional (Art. 38 CPR) y legal. En
el EA se señala que serán cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la república
o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento.
Son de exclusiva confianza del Presidente de la República el nombramiento de los
cargos de planta de la presidencia de la república, los ministerios, los SEREMIS y los jefes
de división o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores. En los servicios
públicos lo son: los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los directores
regionales y jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores existentes en el
servicio.
Este empleo no tiene estabilidad ni derecho a indemnización, es una situación
precaria.

E. Funcionario a Prueba (art. 25)

Es una calidad introducida por la ley 19.882. Es especial porque corresponde a lo

que el EA llamó el "empleo a prueba", que forma parte del proceso de selección que
actualmente existe para el ingreso del personal por la vía del concurso público.
Este funcionario entra a desempeñarse por un periodo que puede extenderse de 3
a 6 meses, según lo determine el jefe superior del órgano. Durante este periodo será
considerado empleado a contrata, con todos los derechos y obligaciones funcionarias que
corresponden al cargo vacante al que se refiere el concurso público correspondiente.
Al término de este periodo, si su desempeño es positivo, se le terminará nombrando
como titular del cargo vacante en que está a prueba, y para el caso contrario, el funcionario
cesará de pleno derecho en el empleo a prueba que estuviere ejerciendo.

5. Requisitos de ingreso a la Administración

Están indicados en el Art. 12 EA y tienen una naturaleza general por lo que hay que
atender en definitiva a los requisitos particulares para cada cargo en cuestión.

6. Carrera funcionaria

La carrera funcionaria tiene una base constitucional a partir del Art. 38 de la

Constitución, la que se materializa en la ley de bases generales y por cierto en la norma
estatutaria.

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Se conceptualiza como un sistema integral de regulación del empleo público,

aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y
técnicos que garantizan la igualdad de oportunidades para el ingreso a la Administración,
la dignidad de la función pública, la capacitación, el ascenso, la estabilidad en el empleo y
la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad.
La carrera funcionaria está desarrollada en el estatuto conforme a cuatro parámetros
de desarrollo que son los siguientes:

a) Normas sobre ingreso a la Administración

b) Normas sobre promoción
c) Normas relativas a la capacitación
d) Normas relativas a la calificación

a) Normas relativas al ingreso a la Administración

La provisión de los cargos públicos se efectúa mediante nombramiento o promoción

(art. 14). El nombramiento, técnicamente es aquel acto administrativo en virtud del cual se
incorpora por una vez a una persona natural a la planta de un servicio público determinado.
El nombramiento respectivo va a regir desde la fecha que se indique en el acto
administrativo correspondiente, salvo situaciones de excepción en que el funcionario debe
o puede asumir funciones públicas en una fecha anterior a que quede totalmente tramitado
el referido acto de nombramiento. (Art. 16) Esto por razones de buen servicio. Esta
situación excepcional requiere de mención expresa.

El mencionado acto de nombramiento queda sujeto al control posterior que realiza

la CGR a efectos de determinar eventuales vicios de legalidad. En este examen puede la
CGR tomar razón, y el funcionario gozará de investidura regular, estará legalmente
investido para desempeñar la función pública y asumir en consecuencia el ejercicio de sus
funciones a partir del acto de nombramiento debidamente tramitado. Para el caso contrario,
esto es que la CGR represente el acto de nombramiento, debe notificarse de inmediato al
funcionario, quien deja de cumplir sus funciones quedando, en todo caso, salvadas y válidas
las actuaciones públicas que hubiere realizado, como también el derecho a mantener la
percepción de sus remuneraciones.
Perfeccionado el acto de nombramiento y no habiendo asumido con anterioridad el
ejercicio de la función pública, el funcionario debe ser notificado personalmente o por carta
certificada de que es titular del referido nombramiento, señalándole la fecha en que debe
asumir sus funciones. Si no asume dentro del plazo de 3 días contados desde la
notificación, el mencionado nombramiento queda sin efecto por el solo ministerio de la ley,
debiendo de este hecho darse cuenta a la CGR.

b) Normas relativas al régimen de promoción (Art. 53 inc. 1°)

La promoción, en la actualidad, se efectuará por concurso interno o por ascenso.

Procederá el concurso interno en las plantas de directivos de carrera, profesionales,
fiscalizadores y técnicos, y el ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de
administrativos y de auxiliares.
La promoción, en general, corresponde a un sistema de incorporación a cargos de
grado superior de un servicio público con funcionarios que ya tienen la calidad de tal al
interior del órgano y que en forma interna, sin elementos ajenos al servicio, se procede a
su provisión o a llenar las vacantes disponibles.

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c) Normas relativas a la capacitación

La capacitación es un conjunto de actos permanentes, organizados y sistemáticos,

destinados a que los funcionarios de los distintos órganos del Estado desarrollen,
complementen o actualicen sus conocimientos y destrezas necesarios para el eficiente
desempeño de sus cargos o aptitudes funcionarias.
Hay distintos tipos de capacitación: capacitación para el ascenso, para el
perfeccionamiento, institucional, voluntaria, etc.
En materia de capacitación, no se considera tal, y por lo tanto está exceptuada de
lo señalado, los estudios de educación básica, media o superior y los cursos de postgrado
conducentes a la obtención de un grado académico. (Arts. 26, 27 y 28)

d) Normas relativas a la calificación. (Art. 32 y sgtes. Especialmente véanse los

artículos: 32, 33, 35 inciso 1°, 38, 39, 40, 42, 43 y 50).

En esta materia hay que señalar que el estatuto aparece complementado con un
reglamento de calificaciones que en la actualidad corresponde al DS de interior N° 1825 de
1998.
La calificación tiene por objeto evaluar el desempeño y las aptitudes de cada
funcionario, atendidas las exigencias y características del cargo, y servirá de base para la
promoción, los estímulos y la eliminación del servicio.
Todos los funcionarios, incluido el personal a contrata, deben ser calificados
anualmente y de acuerdo a esta calificación, ubicados en ciertas listas según el puntaje
obtenido. Así tenemos las siguientes listas:

- Lista 1: De distinción
- Lista 2: Bueno
- Lista 3: Condicional
- Lista 4: De eliminación

El efecto de la ubicación en alguna de estas listas es que ello va a ser considerado

en materia de promoción y, especialmente, como fundamento de declaración de vacancia
que a su vez corresponde a una causal de cesación de funciones. En efecto, el funcionario
calificado por resolución ejecutoriada en lista 4 o por 2 años consecutivos en lista 3, deberá
retirarse del servicio dentro de los 15 días hábiles siguientes al término de la calificación. Si
así no lo hiciera, se va a declarar vacante en empleo a partir del día siguiente a la fecha
indicada.
Todo lo relacionado a las juntas calificadoras, al proceso de calificación, a los
mecanismos de impugnación, están señalados en el respectivo estatuto.

7. Dirección nacional de servicio civil y consejo de alta dirección pública

Estos organismos son instancias administrativas generadas por la ley 19.882, que
han venido a incorporar una nueva institucionalidad en la función pública. Así respecto al
órgano más significativo como es la DNSC, se dice que es un servicio público
descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto la
coordinación, supervisión y perfeccionamiento de las funciones de personal en los servicios
de la Administración civil del Estado. Sus funciones principales son las de participar en el
diseño de políticas de Administración de personal, promover reformas y medidas de
mejoramiento del sector y prestar asesoría y apoyo a otros órganos de la Administración
del Estado.

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El CADP forma parte de la DGSC, y tiene fundamentalmente como funciones el

conducir los procesos de selección de candidatos a cargos de jefes superiores de servicio,
resolver la contratación de empresas para la selección de personal proponiendo finalmente
al presidente de la república una nómina de entre tres y cinco candidatos para la provisión
de los respectivos cargos. Todos estos cargos son transitorios, duran 3 años.

8. Régimen básico de derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios

públicos

El régimen básico indicado surge a partir de la dictación de acto administrativo de

nombramiento del funcionario, cuando ingresa por primera vez a la Administración. A partir
de ese momento al respectivo funcionario le son aplicables todas las normas estatutarias
sobre obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades y derechos, normas que por cierto,
atendiendo al carácter legal del régimen trabajo, no pueden ser modificadas ni por órgano
ni por funcionario alguno.

 Obligaciones del Funcionario. Art. 61. (Atención con los arts. 90 A y 90 B).

 Obligaciones especiales de las autoridades o jefaturas. Art. 64.

Dentro de todas, la más importante es la de la letra a, pues implica el control de las
acciones de sus funcionarios, tanto de mérito como de legalidad.

 Prohibiciones. Art. 84.

 Incompatibilidades. Art. 85. Excepciones en el Art. 87.

 Derechos de los funcionarios.

a) Gozar de estabilidad en el empleo. Incluso se ha sostenido que tiene una especie de

derecho de propiedad de su empleo. (Art. 89)

b) Tiene derecho a ser defendido y a exigir al servicio que se persiga la responsabilidad

civil y penal sobre las personas que hayan atentado contra su vida con motivo del
desempeño de las funciones propias del servicio donde realiza sus labores. (Art. 90)

c) Derecho a la remuneración. La remuneración es el sueldo que el percibe, asimilado al

grado que el funcionario tiene y otras asignaciones que pueda recibir el funcionario y
que se puede percibir por mensualidades. Estas remuneraciones son embargables
hasta en un 50% por resolución ejecutoriada en juicios de alimentos o aquellos otros
instruidos por el fisco. En esta materia existe la posibilidad que el funcionario disponga
descuentos voluntarios. Estos no pueden exceder del 15% de la remuneración. (Arts.
93-95)

d) Derecho a percibir asignaciones. Estas deben estar relacionadas con la función que
desempeña. Pueden ser de caja, de movilización, cambio de residencia, viáticos, etc.
(Art. 98)

e) Derecho a ocupar una vivienda fiscal del SERVIU en los casos en que haya
disponibilidad. Este beneficio puede ser gratuito, atendida la función que desempeña el
funcionario. En los demás casos se debe pagar un canon de arriendo, correspondiente

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al 10% de la remuneración. La distribución de las viviendas es por orden jerárquico y se

tiene este derecho en la medida en que el funcionario o su cónyuge no tengan casa
propia. (Art. 91)

f) Derecho al periodo de vacaciones. Corresponden 15 días hábiles para funcionarios con

menos de 15 años de servicio, 20 días hábiles para funcionarios entre 15 a 20 años de
servicio y 25 días hábiles para funcionarios con más de 20 años de servicio. (Art 103)

g) Derecho a permisos administrativos. Ellos son ausencias transitorias de la institución

por parte de un funcionario en los casos y condiciones que indica la ley. Distinguiremos
entre los permisos con goce de remuneraciones y los sin goce de remuneraciones. Los
primeros son por 6 días anuales, pudiendo fraccionarse por medios días, y los segundos
se dan por diversas circunstancias:
- Por motivos particulares, 6 meses al año
- Por salidas al extranjero, hasta por dos años
- Para hacer uso de becas de estudio, por el tiempo que estas duren (Arts.
108,109,110)

h) Derecho a licencias médicas (Art. 111)

i) Derecho a prestaciones sociales. Fundamentalmente se habla de los derechos de

seguridad social.

j) Derecho a asignaciones familiares y a afiliarse a servicios de bienestar.

k) Derecho de afiliación, el fuero gremial y los permisos gremiales. Son derechos

establecidos por la ley 19.296, que es la ley que organiza, regula y establece a las
asociaciones de funcionarios públicos.

9. La responsabilidad administrativa

Esta materia está tratada a partir de los Art. 119 y siguientes.

A modo de introducción podemos decir que toda persona natural está sujeta a dos
tipos de responsabilidad: civil y penal, entendidos de forma amplia. En cambio aquellas
personas que tienen la investidura, y en consecuencia la calidad de funcionarios públicos,
se les asigna un tercer tipo de responsabilidad: la responsabilidad administrativa. Ella
encuentra su fundamento en la constitución, en su Art. 38 y en la LBA y por cierto en el EA
a partir de la norma mencionada.

 Independencia de las responsabilidades

Frente a este cúmulo de responsabilidades descritas, se consagra en nuestra

legislación el principio de independencia de las responsabilidades, en el sentido de que
cada una de ellas es autónoma, independiente la una de la otra, y por lo tanto la
concurrencia de uno de estos tipos de responsabilidad no implica necesariamente la
existencia de alguna de las otras mencionadas. Ello fundamentalmente por el régimen

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jurídico disímil de cada una, teniendo cada una normas jurídicas propias, principios propios,
órganos de encausamiento propios, etc.
Todo lo dicho es sin perjuicio de que en algunas ocasiones, a partir de un mismo
hecho, se generen efectivamente dos o más responsabilidades. Tal circunstancia en caso
alguno altera o modifica lo que hemos afirmado.

 Excepción al principio de la independencia. Art. 120.

Esto discurre sobre dos situaciones:

La primera de ellas se refiere al caso de un funcionario que en sede administrativa
se le hubiere aplicado la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos
que revisten el carácter de delito y, en proceso criminal, este mismo funcionario hubiere
sido absuelto, sobreseido definitivamente por no constituir delito los hechos enunciados. En
estos casos el funcionario deberá ser reincorporado a la Administración en el cargo que
desempeñaba a la fecha de la destitución o a otro de igual jerarquía. En este caso los
hechos deben ser los mismos.
En los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, podrá
pedir la reapertura del sumario y si en este también se le absolviere, procederá la
reincorporación en la forma ya antes señalada.
Para los casos en que los funcionarios no pueden ser reincorporados, el EA
contempla una indemnización para el funcionario.

 Medidas disciplinarias del estatuto. (arts. 122 a 124).

En la actualidad son cuatro:

a) La censura
b) La multa
c) La suspención del empleo con privación de remuneraciones.
d) La destitución.

La aplicación de estas medidas se hace según lo dispuesto por el EA, tomando en

consideración la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes
que indique el mérito de los antecedentes.
En materia de responsabilidad administrativa existe lo que se denomina el "tipo
administrativo", y hay toda una teoría sobre él.

a) La censura
Consiste en una reprensión por escrito que se hace al funcionario, de la cual se deja
constancia en su hoja de vida. Esto supone un desmedro en el desempeño funcionario.

b) La multa
Consiste en la privación de un porcentaje de la remuneración mensual que no podrá
ser inferior a un 5%, ni superior al 20%. El funcionario está obligado a seguir trabajando.
Esta multa se aplica por una sola vez.

c) La suspención
Consiste en al privación temporal del empleo con goce de un 50% a 70% de
remuneraciones, pudiendo oscilar esta suspención en el rango de los 30 días a los 3 meses.

d) La destitución

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Es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner

término a los servicios de un funcionario. La medida de destitución procederá solo cuando
los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad
administrativa y en los siguientes casos:

1. Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada
2. Infringir las disposiciones de las letras i, j y k del Art. 84, que se refiere a las prohibiciones
3. Infracción de lo dispuesto en normas especiales que establezcan esta sanción y en los
demás casos que el EA así lo indique
4. En los casos de condena del funcionario por crimen o simple delito
5. Por infringir lo dispuesto en la letra l del Art. 84

Respecto a esta sanción se ha entendido que la primera parte, vale decir la

infracción grave a la probidad administrativa es una causal genérica, donde pueden caber
diversos hechos. En los demás casos son específicas.

10. Procedimientos administrativos

a) La Investigación sumaria (art. 126)

Tratándose de hechos que supongan la transgresión de las obligaciones,

prohibiciones o deberes de los funcionarios públicos, y que no sean de gravedad, la
autoridad del órgano podrá disponer de una investigación sumaria a objeto de:

- Determinar la existencia de los hechos que constituyen la infracción

- Determinar los funcionarios involucrados, y
- El grado o calidad de participación de los mismos

La investigación sumaria supone un procedimiento brevísimo que se inicia con el

acto administrativo que dispone la instrucción de este procedimiento, y en que se procede
a designar también al investigador.
En la investigación sumaria las notificaciones se practican personalmente, sin
perjuicio de que pueda operar también la notificación por carta certificada para los casos de
funcionarios que no sean habidos durante 2 días consecutivos en su domicilio o lugar de
trabajo. En ambos casos debe dejarse en el expediente copia íntegra de la resolución que
se notifica. La notificación por carta se entiende practicada a tercero día de que ha sido
despachada.
Las actuaciones del investigador y el procedimiento en general son verbales, sin
perjuicio del deber de levantarse actas de las actuaciones que se realicen debidamente
refrendadas, las que deben ser agregadas a la investigación.
La investigación tiene una duración de 5 días hábiles, al término de los cuales el
investigador podrá sobreseer, si así corresponde, o bien podrá formular cargos, esto es
acusación, a aquellos funcionarios que aparecen involucrados en las actuaciones contrarias
a las normas estatutarias que el investigador ha podido precisar o establecer.
Los funcionarios disponen de un plazo de dos días para formular descargos,
contados desde la respectiva notificación, y tienen también derecho a rendir prueba por un
plazo máximo de 3 días.
Vencidos los plazos indicados, según sea el caso, el investigador debe emitir una
vista o informe en un plazo de 2 días, el que debe contener una relación de los hechos,
fundamentos de hecho y de derecho, conclusiones y proposición de medidas.

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Finalmente este informe se eleva a la autoridad que requirió la información, la cual

dispone de un plazo de 2 días para resolver, pudiendo confirmarla o modificarla, e incluso
disponer la absolución.
Contra la resolución de la autoridad superior, el funcionario afectado puede
interponer el recurso de reposición, disponiendo para ello del plazo de 2 días. Puede
también apelar en subsidio, en el mismo plazo, según exista superior o no. Los plazos para
resolver estos recursos serán de 2 días.
Finalmente se consigna que por la vías de la investigación sumaria la autoridad
superior no puede aplicar la medida de destitución, salvo en los casos de excepción que el
propio estatuto contempla. Una situación de excepción es la que está en el Art. 72 inciso
final, que indica que los atrasos o inasistencias reiteradas sin causa justificada podrán ser
sancionados con la destitución, previa investigación sumaria.

b) Sumario Administrativo (arts. 127-128)

Este procedimiento administrativo puede disponerse por la autoridad superior en

cualquier momento, atendido la naturaleza o la gravedad de los hechos que se denuncian
o conocen por dicha autoridad para decretar sumario administrativo.

 Fuentes del sumario:

1. Por la apreciación de la autoridad superior

2. Por la proposición que al efecto realice un investigador en una investigación sumaria.
Esto es, que él mismo proponga que la investigación se eleve a sumario.
3. Por instrucciones de la CGR. En este caso, es la contraloría quien, en virtud de su
facultad fiscalizadora, instruye a la autoridad superior del órgano la realización de un
sumario administrativo.

 Etapas del sumario:

1. Constitución de la fiscalía
2. Etapa indagatoria
3. Etapa acusatoria
4. Etapa resolutiva
5. Etapa de impugnación

1. Constitución de la fiscalía (art. 129) (ver también artículos 132 a 134).

En este primer escenario, es la autoridad superior del órgano la que dictará una
resolución ordenando instruir sumario y designando en la misma resolución al fiscal a cargo
del mismo. El funcionario que sea nombrado como fiscal debe tener igual o mayor grado
que el funcionario que aparece involucrado en los hechos. En este sentido, si durante el
sumario se pesquisare la participación de un funcionario de mayor grado, el fiscal,
terminada la etapa indagatoria y una vez cerrada la investigación, deberá pedirle a la
autoridad el cambio de fiscal.

Designado el fiscal y aceptando por este el cargo, debe designar una actuario que
a su vez puede ser funcionario del mismo órgano o de otra institución de la
Administración del Estado, el que tendrá la calidad de ministro de fe y certificará todas
las actuaciones del sumario (especie de secretario). (Art. 130)

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Nombrados ambos, tienen la facultad de hacer presente o señalar las implicancias

que les pueden asistir en la instrucción del sumario y que puedan ser susceptibles de
comprometer su actuación. Estas causales de implicancia están indicadas en el Art. 133
EA.
De la misma forma, el funcionario que concurra a declarar en calidad de "inculpado",
tiene el derecho a que en su primera comparecencia se le advierta de la existencia de
alguna recusación que él pueda hacer valer en contra del fiscal o actuario, las que son las
mismas del Art. 133.
Las causales de implicancia o recusación contra el fiscal las resuelve la autoridad
superior, y las formuladas contra el actuario las resuelve el fiscal. En ambos casos el plazo
es de 2 días.

La forma de llevar el sumario está en el artículo 130 inciso final.

2. Etapa indagatoria (ver arts. 135 a 137).

Aquí se realizan todas las diligencias necesarias para determinar la existencia de

los hechos denunciados, las personas involucradas y su grado de participación.
Este periodo dura 20 días hábiles, pudiendo ampliarse hasta por un máximo de 60
(no fatal), debiendo el fiscal, al término de la investigación, disponer el cierre de la misma
y, acto seguido, dentro de los 3 días hábiles siguientes, disponer el sobreseimiento o la
formulación de cargos.
Finalmente, durante esta etapa el fiscal tiene amplias atribuciones: puede disponer
la comparecencia de funcionarios, disponer certificaciones, informes, tomar declaraciones,
constituirse en el lugar en que estime conveniente, incluso puede pedir la comparecencia
de particulares a prestar declaración, a los cuales se les "invita" a concurrir, ya que no se
les puede obligar. Dentro de esta amplia gama de atribuciones, si así lo estima, puede
suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma
institución y ciudad a él o los inculpados, como medida preventiva. incluso en algunos casos
esta medida de suspención puede ir aparejada con la privación del 50% de las
remuneraciones del funcionario, todo ello en la forma y condiciones que el EA contempla.

3. Etapa acusatoria (ver arts. 131, 137 inciso 2° y 139)

Comienza con la formulación de cargos en la medida de que existan y constituyan

la acusación concreta por hechos precisos y determinados en contra de él o los funcionarios
inculpados. Estos cargos deben ser notificados a tales funcionarios, los que disponen de
un plazo de 5 días hábiles para formular sus descargos, defensas, o presentar o solicitar
pruebas
También estos funcionarios, en virtud de su derecho de defensa, pueden solicitar
la apertura de un término probatorio que tendrá una duración máxima de 20 días.
El plazo de 5 días para formular descargos puede prorrogarse por 5 días más, en la
medida que se invoque un fundamento plausible y la prorroga sea solicitada antes que
venza el plazo primitivo. No hay posibilidad de prorroga para el término probatorio.
ContEstados los descargos en forma efectiva o en rebeldía o vencido el término
probatorio o sin este, el fiscal, en los 5 días siguientes, debe evacuar su dictamen o vista
fiscal, en el que puede proponer a la autoridad superior la aplicación de sanciones o la
declaración de absolución según el mérito se los antecedentes que existan en el sumario.
Esta vista fiscal debe contener la individualización de los inculpados, una relación
de los hechos investigados, participación y culpabilidad, ponderación de circunstancias,
agravantes y atenuantes. Para el caso de que los hechos investigados por el fiscal sean

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constitutivos de delito, el dictamen debe contener también una recomendación de la

remisión de los antecedentes a la fiscalía correspondiente.

4. Etapa Resolutiva

Recibida por la autoridad superior la vista fiscal o dictamen, dicha autoridad deberá
resolver en el plazo de 5 días la determinación de alguna de las siguientes medidas:

a) La aplicación de medidas disciplinarias: La autoridad superior podrá aplicar las

sanciones que ella con convicción estime de acuerdo a su percepción de los
antecedentes de sumario, pudiendo confirmar la sanción propuesta por el fiscal (caso
normal), o la aplicación de una de mayor o menor gravedad. En el caso de destitución,
esta solo puede ser aplicada por la autoridad superior del órgano que tiene la potestad
de nombramiento.

b) La absolución: La autoridad del órgano puede disponer la absolución de él o los

funcionario en los casos en que, de acuerdo a los antecedentes, se haya formado una
convicción en este sentido.

l) Ordenar la reapertura del sumario: Esto procederá en todos aquellos casos en que la
autoridad detecte la conveniencia o necesidad de ampliarlo, investigar nuevos hechos
o inculpados, que falten diligencias a practicar para un mejor esclarecimiento de los
hechos, o para subsanar vicios de legalidad. (Art. 140)

Para todo ello la autoridad fija una plazo al Fiscal, al término del cual la autoridad
superior queda nuevamente facultada para ponderar el sumario y adoptar alguna de las
tres posturas.

5. Etapa de Impugnación (art. 141)

En contra de la resolución administrativa que aplica sanciones es posible interponer

reposición y apelación en forma subsidiaria para el caso que sea procedente. Deben
interponerse dentro del plazo de 5 días desde la comunicación. Esta solicitud debe ser
fundada y la autoridad tiene el mismo plazo para responder.
Resueltos estos recursos la autoridad superior queda en condiciones de aplicar la
medida disciplinaria, salvo los casos de destitución, en que se requiere el trámite de toma
de razón por la CGR.
Sin perjuicio de lo señalado, al funcionario afectado con la medida disciplinaria que
agota la vía administrativa le resta la vía judicial.
Los plazos de este procedimiento administrativo son de días hábiles y los vicios de
procedimiento no afectan la legalidad del sumario en la medida que no se refieran a trámites
esenciales. (arts 144-145)

11. Principios que rigen la aplicación de sanciones

a) Principio de proporcionalidad de la sanción. Este supone o significa que la sanción a

aplicar sea equitativa, justa, equilibrada, racional al hecho o iliicitud, establecido
conjuntamente con las circunstancias personales del funcionario autor.

b) Non bis in idem. no puede aplicarse más de una sanción por el mismo hecho.

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c) La unidad de la sanción. Se refiere al caso de los funcionarios con varios ilícitos

administrativos cometidos donde, no obstante lo anterior, la autoridad deberá aplicar
una sola sanción, considerando como agravantes la pluralidad de conductas infractoras
y la pluralidad de cargos, mas no como fundamento para la aplicación de sanciones por
cada una de ellas.

d) Principio de la personalidad de la sanción. Para aquellos funcionarios que sean

sancionados administrativamente y que cumplan diversos cargos en la Administración
del Estado, la medida disciplinaria que le aplique en el ejercicio de uno de ellos se
extiende a los demás, en lo que se refiere a causales de inhabilidad o cesación para el
ejercicio de las mismas.

e) Principio pro funcionario. Corresponde aplicar la sanción que estuviere vigente al tiempo
en que la falta se debe castigar y que esté aparejada el hecho constitutivo del ilícito
administrativo. Sin embargo si una ley posterior a esa misma conducta le asignare una
sanción más benigna, corresponderá aplicar esta última

f) Principio de congruencia. Esto es, nadie puede ser sancionado por hechos que no
fueron materia de cargos (art. 140 inciso final).

12. Causales de Cesación de funciones (Art. 146 verlo).

En general estas son distintas situaciones jurídicas reguladas en el EA, en virtud de

las cuales el funcionario es cesado en sus funciones de manera permanente y definitiva.

a) Renuncia aceptada. En ella el funcionario manifiesta voluntariamente su intención de

dejar el cargo. Debe constar por escrito y produce efectos desde que quede totalmente
tramitada o desde una fecha posterior so la renuncia esra sujeta a un plazo indicado en
la misma. En este dultimo caso la renuncia producirá efectos desde la data que se
indique. La renuncia aceptada puede ser retenida por la autoridad en los casos en que
el funcionario en cuestión esté sometido a sumario administrativo del cual emanen
antecedentes serios de que la sanción a aplicar puede o vaya a se la destitución. Esta
retención de la renuncia no podrá extenderse por más de 30 días contados desde la
presentación de la misma. El sumario, en todo caso, se puede seguir tramitando. (Art.
147)

b) La obtención de una jubilación, pensión o renta vitalicia.

c) La declaración de vacancia del cargo. (Art. 150 )Supone técnicamente que la autoridad
ha puesto término al nombramiento del funcionario, lo que ocurrirá en los siguientes
casos:
- Cuando sobrevenga un Estado de salud irrecuperable o incompatible con el desempeño
del cargo (licencia 6 meses durante los últimos 2 años). (Arts. 151-152)
- Pérdida de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración.
- Ser el funcionario calificado en lista 4, o durante 2 periodos consecutivos en lista 3.

d) La destitución del funcionario.

e) La supresión del empleo. (Art. 154)
f) Término del plazo por el cual fue contratado (Art. 153)
g) Fallecimiento del funcionario.

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13. Extinción de la responsabilidad administrativa (Art. 157)

La responsabilidad administrativa del funcionario se extingue por:

a) La muerte del funcionario

Aquí la multa cuyo pago u obligación se encontrare pendiente, por el fallecimiento
queda sin efecto.

b) Por haber cesado en sus funciones el funcionario

Con la excepción que comentábamos en el sentido del caso de la renuncia de un
funcionario que además estuviere involucrado en un sumario administrativo.

c) Por el cumplimiento de la sanción

d) Por prescripción de la acción disciplinaria (Arts. 157 a 159)

Hay que señalar que la acción disciplinaria, la acción persecutoria del Estado contra
el funcionario, prescribe en 4 años contados desde el día en que este hubiere incurrido en
la acción u omisión que le da origen.
No obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito, la acción disciplinaria
prescribirá conjuntamente con la acción penal.
Finalmente se consigna que la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe,
perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en falta
administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos en el sumario o investigación.

14. Reclamo de ilegalidad (Art. 160)

El EA, en forma exclusiva, consagra en favor de los funcionarios públicos el derecho

a reclamar ante la contraloría en todos aquellos casos en que se hubieren producido vicios
de legalidad que afecten los derechos que les concede el EA.
El plazo para presentar el reclamo es de 10 días hábiles contados desde que
tuvieren conocimiento de la actuación del órgano que dio lugar al vicio que se pretende
reclamar. Este plazo se amplía a 60 días si lo cuestionado son las remuneraciones,
asignaciones o viáticos del funcionario.
El plazo de 10 días para reclamar, también se le concede a los particulares que,
estando insertos en un concurso público, estimen que se ha incurrido en un vicio en el
proceso que participan que afecta su legalidad.
Presentado el reclamo, la contraloría debe pedir informe a la autoridad del órgano
contra el cual se dirige, teniendo este que evacuar dicho informe en el plazo de 10 días
hábiles.
Vencido el plazo y con o sin el informe, la CGR debe resolver el reclamo, para lo
cual dispone de un plazo de 20 días hábiles, haciendo presente que lo resuelto por la
contraloría es vinculante para el órgano respectivo.

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