TIPO RECURSO : UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA

MATERIA : LABORAL

NÚMERO DE INGRESO : 450-2021 Recurso de Nulidad Iltma. Corte de

Apelaciones de San Miguel

CARATULADO : “PACHECO/HIPERMERCADO TOTTUS S.A”

EN LO PRINCIPAL: RECURSO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA; PRIMER

OTROSÍ: ACOMPAÑA COPIA DE SENTENCIAS; SEGUNDO OTROSÍ: SE TENGA
PRESENTE.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL

ANDRÉS SOTO RODRÍGUEZ, abogado, por la parte demandante, en los autos

laborales en demanda por despido improcedente, cobro indemnizaciones y prestaciones
laborales, caratulado “PACHECO/HIPERMERCADOS TOTTUS S.A”, RIT O-659-2020,
N.º de ingreso en esta Iltma. Corte N.º 450-2021, a V.S. Iltma., digo:

Que, encontrándome dentro de plazo y de acuerdo con lo establecido en los

artículos 483 y siguientes del Código del Trabajo, vengo en interponer recurso de
unificación de jurisprudencia, en contra de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones
de Santiago de fecha 13 de octubre de 2021, en la parte en que se pronuncia sobre
recurso de nulidad interpuesto por esta parte, por cuanto materias de derecho
contenidas en la sentencia recurrida han sido objeto de distintas interpretaciones en
fallos firmes emanados de Tribunales Superiores de Justicia, solicitando en
consecuencia que el recurso sea admitido a tramitación, y que la Excma. Corte Suprema
acoja el recurso y dicte en acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente, la

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sentencia de reemplazo en unificación de jurisprudencia, conforme a los antecedentes
que se exponen y que fundan el presente recurso:

I. ANTECEDENTES DE LA CAUSA

Que con fecha 18 de diciembre de 2020, esta parte presentó en representación de

la trabajadora CLAUDIA DEL CARMEN PACHECO CORTEZ, demanda en
procedimiento de aplicación general, por despido improcedente y cobro de prestaciones
e indemnizaciones laborales en contra de HIPERMERCADOS TOTTUS S.A, solicitando
lo siguiente:

Que la desvinculación incumple los requisitos formales, consagrados en el artículo

162 del Código del Trabajo.
1. Que se desestima por completo la causal del artículo 161, inciso 1º del
Código del Trabajo, argüida por la demandada, para sustentar el despido.
2. Que la causal invocada de despido resulta improcedente.
3. Que se condene a la demandada al pago de:
a. Saldo insoluto de la indemnización sustitutiva del aviso previo, por la
suma de $383.912.-
b. Saldo insoluto de la indemnización por 10 años de servicios, por la
suma de $3.759.120.-
c. Saldo insoluto de la indemnización por feriado legal y proporcional,
por la suma de $551.791.-
d. Que se aplique a la demandada el recargo legal del 30% de la letra
a) del artículo 168 del Código del Trabajo, por la suma de
$2.687.514.-

Todo lo anterior con costas, reajustes e intereses en los términos del artículo 63 y
173 del Código del Trabajo.

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 En dicha demanda, mi representada alega que con fecha 30 de octubre del año
2020, la demandada Hipermercados Tottus S.A, puso término al contrato de trabajo,
invocando la causal artículo 161 del Código del Trabajo, fundándola en una pretensa
“reorganización y readecuación, destinada a reestructurar y reorganizar la dotación (…)
este proceso de racionalización de personal se enmarca en un proceso de análisis y
restructuración de cargos a nivel nacional de las tiendas que tiene la empresa en el país
más de cien puestos de trabajo”, según reza la propia carta de despido.

Con posterioridad, la empresa puso a disposición de la trabajadora un finiquito en el

cual pagaba montos ostensiblemente menores a los legalmente correspondientes, ello
principalmente debido a que para el cálculo se prescindió de los tres meses
íntegramente trabajados y de su correspondiente bono de colación.

Es en este sentido el libelo de la demanda señala que la remuneración de la actora,

para efectos de lo dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo, ascendía a
$895.838.-, monto que se obtiene de las liquidaciones de remuneraciones de enero,
febrero y marzo de 2020, siendo estos los últimos meses que la actora laboró
íntegramente, puesto que, desde abril de 2020 hasta la fecha de su despido se
encontraba con un permiso de ausencia lo que impidió que percibiera sus
remuneraciones variables.

Que con fecha 9 de diciembre del año 2020, la empresa demandada contesta la
demanda interpuesta, solicitando el rechazo de esta y en particular respecto de la causal
del despido señala:
“5. Por tanto, los hechos en que se funda la causal invocada consisten
principalmente en la racionalización de personal que hace necesaria su separación
y la de otros trabajadores, fueron alrededor de 25 otros trabajadores despedidos por
la misma causal tal como se acreditará en la oportunidad procesal correspondiente.
6. La anterior situación económica de mi representada se ve agravada por los
cambios en las condiciones del mercado y la emergencia sanitaria asociada al
COVID-10. Así el índice mensual de actividad económica (IMACEC) de octubre de
2020 cayó en un 1,2% en comparación con igual mes del año anterior, según
información del Banco Central.".

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 Respecto de la base de cálculo y en particular respecto de los mencionados
permisos con goce de remuneraciones la sentencia señaló:
“3. Dicho acuerdo de voluntades fue constituido por ambas partes de manera libre y
espontánea, teniendo a su respecto todas las herramientas legales a favor del trabajador
en caso de no haber estado de acuerdo con los términos en los cuales se llegó.
4. En línea con lo anterior, en los términos en los cuales fue gestado dicho acuerdo
de voluntades no se incluyó aquello referido a mantener integra la última remuneración
del trabajador, por lo que el alegato que realiza el demandante carece de sustento.”
Que con fecha 17 de febrero se celebra audiencia preparatoria, en donde se fija
como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes:
1. Efectividad de los hechos contenidos en la carta de despido del actor y si estos
configuran la causal invocada, cumplimiento de las formalidades del artículo 162
del código del trabajo.
2. Última remuneración percibida la demandante, o promedio de los últimos 3
meses. Conceptos que la componían.
3. Efectividad de adeudar la demandada a la actora diferencias por concepto de
indemnización sustitutiva del aviso previo, indemnización por años de servicio,
feriado legal y proporcional. En la afirmativa, monto adeudado por estos
conceptos.

Que, con fecha 4 de agosto de 2021 se celebra audiencia de juicio en donde se

presentó toda la prueba ofrecida por esta parte, incluyendo documental, testimonial,
exhibición documental y oficios.
Que con fecha 20 de agosto de 2021 se dictó sentencia por parte del tribunal, siendo
ambas partes válidamente notificadas.

II. LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LETRAS DE SAN BERNARDO

Que con fecha 20 de agosto de 2021, la sentenciadora de primera instancia de

estos autos teniendo a la vista y por incorporada la prueba ofrecida por las partes,
desestimó totalmente la demanda en cuanto se declara como justificado el despido del
demandante, toda vez que para la calificación jurídica la sentenciadora prescindió de

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cualquier consideración económica de la empresa. Adicional a ello se desechó la base
de cálculo planteada por esta parte, puesto que considera para el cálculo los meses
señalados por la demandada, ello pese a haber constatado que la actora estuvo fuera
de sus funciones durante ese tiempo. Y así quedó asentado en la sentencia. A
consecuencia de ello se desestimó también lo solicitado respecto de los saldos
generados por la diferencia en la base de cálculo entre esta parte y la demandada.
Respecto de la causal de necesidades de la empresa resalta el siguiente
considerando de la sentencia:
“DECIMO CUARTO: Que analizada la prueba rendida en autos, de conformidad
con las reglas de la sana crítica, ésta es suficiente, a juicio de esta sentenciadora, para
tener por acreditada la causal invocada para el despido de la demandante. En efecto,
en el caso que nos aqueja esta causal dice relación con razones de orden técnico
y no económico, de modo que nada influye para determinar la justificación de la
misma, el hecho de su bonanza económica a que hace mención la actora, ni la
expansión de su presencia en el mercado chileno, ni el fortalecimiento de su presencia
en el mercado del comercio electrónico durante el último año(...)”.
Respecto de los meses a considerar para la base de cálculo, se destaca el
siguiente considerando:
“DECIMO SEXTO: Que la demandante señala en su demanda que desde
mediados de marzo de 2020 y hasta el momento del despido, ocurrido el 30 de octubre
de 2020, se encontraba resguardada en su hogar, en virtud de un “Permiso con goce
remuneracional” otorgado por Tottus, de manera obligatoria, el cual hizo extensivo a sus
trabajadores que padecieren de alguna enfermedad o condición de base que los hiciere
más susceptibles de peligro en caso de contraer la enfermedad de COVID -19, que en
su caso corresponde a Asma bronquial, lo que significó que con posterioridad, viera
disminuidos considerablemente sus ingresos, pues la empresa, vigente este “permiso”,
dejó de pagar distintos conceptos que integraban sus remuneraciones. En efecto, consta
del Certificado de Integramédica, suscrito por el doctor Alexandr Emilio Gorielov Salas,
que la demandante tiene diagnóstico de asma bronquial; Consta de los “Permisos con
goce de remuneración por contingencia nacional” de fechas 08 de abril de 2020,
15 de mayo de 2020, 15 de junio de 2020, 16 de julio de 2020, 15 de agosto de 2020,
y 31 de agosto de 2020, que la demandante efectivamente estuvo con permiso con
goce remuneracional desde el 08 de abril de 2020 y hasta la fecha de su despido.

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Asimismo, consta de las liquidaciones de sueldo de la demandante, de los meses de
abril a octubre de 2020, que durante el mencionado periodo se le pagó en forma
permanente los siguientes ítems, asig caja SSF, diferencia asig.Caja, movilización
especial, gratificación 25% CT, y sueldo base.
“DECIMO SEPTIMO: Que no obstante, la demandante no acreditó en autos que
el mencionado “Permiso con goce de remuneración por contingencia nacional” otorgado
por Tottus, lo haya sido de manera obligatoria, y muy por el contrario, en la cláusula
cuarta de los “Permisos con goce de remuneración por contingencia nacional” de fechas
08 de abril de 2020, 15 de mayo de 2020, 15 de junio de 2020, 16 de julio de 2020, 15
de agosto de 2020, y 31 de agosto de 2020, consta que “las partes acuerdan” que la
vigencia del “presente acuerdo” se extenderá desde el 08 de abril de 2020 y hasta el 30
de abril de 2020, desde el 16 de mayo y hasta el 30 de mayo de 2020, desde el 16 de
junio de 2020 y hasta el 30 de junio de 2020, desde el 16 de julio de 2020 y hasta el 31
de julio de 2020, desde el 16 de agosto de 2020 y hasta el 31 de agosto de 2020, desde
el 01 de septiembre y hasta el 15 de septiembre de 2020, respectivamente, o hasta que
las condiciones sanitarias imperantes en el país autoricen el normal funcionamiento de
las instalaciones de la empresa conforme lo indiquen las autoridades competentes o
hasta que así lo defina el empleador (en caso que no existiese un pronunciamiento de
autoridad que regule las condiciones de funcionamiento de los lugares de trabajo), lo
que sea que ocurra primero, documentos que fueron incorporados por la propia
demandante. De este modo, se entiende que la trabajadora, en el contexto de la
emergencia sanitaria originada por el Covid-19, suscribió voluntariamente con su
empleadora los permisos con goce de remuneraciones que se ha hecho mención,
percibiendo remuneración sin prestar servicios efectivos.
VIGESIMO: Que la demandante, además, aduce que el ítem “COLACIÓN” que
consagra el Contrato Colectivo Vigente, celebrado en agosto de 2018, debió ser
considerado por el empleador para efectos de cálculo de la última remuneración, según
el artículo 172 del Código del Trabajo, lo cual no hizo, generándose diferencias en el
pago de los conceptos que aparecen en el finiquito. Sin embargo, del “Contrato colectivo
del trabajo entre Hipermercados Tottus S.A. y Sindicato de Empresa de Supermercado
San Francisco Buin S.A.”, en su cláusula décima, consta que “La empresa otorgará a
los trabajadores socios del sindicato entre las 06.00 y las 08.30 horas y entre las 18.00
a 20.00 horas una merienda consistente en un sándwich y una taza de té o café, a su

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elección, para quienes desempeñen sus labores dentro de los horarios señalados
precedentemente. Además de lo anterior, la empresa continuará otorgando, de su costo,
almuerzo para aquellos trabajadores a los que actualmente se les otorga, por cada día
efectivamente laborado y dentro de los horarios ya establecidos. Para ello hará entrega
a los trabajadores afectos al presente instrumento colectivo, que presten
servicios en el establecimiento Tottus San Bernardo Plaza, que se encuentren
dentro de la nómina del Anexo 2 de este contrato, de un ticket o tarjeta de colación,
por la suma de $2.500, por cada día trabajado.” Del texto emana que dicho beneficio
se paga a quienes prestan “servicios efectivos”, pues se utiliza las frases “para quienes
desempeñen sus labores dentro de los horarios…”, “por cada día efectivamente
laborado…”, “…por cada día trabajado.” Así las cosas, constando de las liquidaciones
de sueldo de la demandante, el pago de los ítems acordados voluntariamente con su
empleador, desde marzo de 2020 y hasta la fecha del despido, ocurrido el 30 de octubre
de 2020, toda vez que no obstante aparecer de sus liquidaciones de sueldo de los meses
de marzo y abril de 2020, que le fueron pagados en esos periodos otros ítems, como
horas extras 50% (1.33), horas extras domingo (18.19), incentivo por venta, y bono
puntualidad y asistencia, ellos corresponden a lo trabajado en los meses
inmediatamente anteriores, esto es, a febrero y parte de marzo de 2020. Lo anterior se
encuentra corroborado por los propios dichos de la demandante, quien señala que el
primero de sus permisos fue otorgado a partir de mediados de marzo de 2020, pero
como los cierres de mes se efectúan los días 14, no se alcanzó a afectar su
remuneración de marzo, lo declarado por la testigo Verónica del Pilar Barraza Silva,
quien depone a favor de la actora y declara que para el pago de los bonos de
presentismo, horas extras, incentivo por ventas, se requiere ir a trabajar al local.
VIGESIMO PRIMERO: Que atendido lo razonado y resuelto en los
considerandos que anteceden, que efectivamente de las liquidaciones de sueldo de la
demandante de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2020 consta que el
promedio de sus tres últimas remuneraciones percibidas alcanzó la suma de $511.926,
y constando del finiquito ratificado y suscrito por la actora ante Notario Público y de la
liquidación finiquito que se le pagó a la trabajadora la indemnización sustitutiva del aviso
previo por la suma de $511.926, una indemnización por años de servicios por la suma
de $5.119.260, indemnización de feriado (30) por la suma de $415.324, indemnización
por feriado (4.45) por la suma de $61.606, diferencia de movilización por $20.696,

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Diferencia asig. De Caja finiquito por $14.625, y más aún, una diferencia de
indemnización de $1.967.347, se rechazará la demanda en cuanto por ella se cobra
diferencias de indemnizaciones y de feriados”.

III. EL RECURSO DE NULIDAD.

Con fecha 1 de septiembre de 2021, esta parte interpuso recurso nulidad en

contra de la sentencia recién citada, sustentado en la causal del artículo 477 del Código
del Trabajo, esto es, haber incurrido la sentencia en infracción de ley que ha tenido
influencia sustancial en su parte dispositiva, en relación con lo dispuesto en el artículo
161 del mismo cuerpo legal. Argumentando, en síntesis, que el Tribunal yerra al concluir
que el despido de encuentra justificado al estimar que la causal del despido es
netamente técnica y no implica un análisis de las condiciones económicas de la
empresa, y en segundo lugar, respecto de la misma causal se señala la infracción de
ley, en particular el artículo 172 del Código del Trabajo esto por haber utilizado para el
cálculo del referido artículo liquidaciones de sueldo correspondientes a un periodo en
que la demandante se encontraba fuera de sus funciones debido a un permiso de
ausencia suscrito con su empleador y además por no considerar dentro del cálculo el
concepto de colación

Al respecto, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, estimó en

sentencia de fecha 13 de octubre de 2021, en primer lugar que no existió infracción
de la norma del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, señalando que:
“QUINTO: Que, en este contexto el considerando décimo cuarto de la sentencia expone,
pondera y desarrolla las razones que resultan suficientes para arribar a la conclusión de
que la causal se encuentra correctamente bien invocada al señalar: “En efecto, en el
caso que nos aqueja esta causal dice relación con razones de orden técnico y no
económico, de modo que nada influye para determinar la justificación de la misma, el
hecho de su bonanza económica a que hace mención la actora, ni la expansión de su
presencia en el mercado chileno, ni el fortalecimiento de su presencia en el mercado del
comercio electrónico durante el ultimo año.”.

Respecto de la infracción de ley del artículo 172 la Iltma. Corte de Apelaciones

de San Miguel estimó que:

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 “NOVENO: (…) durante el periodo de suspensión temporal de los efectos del
contrato de trabajo por el solo ministerio de la ley, así como también durante la vigencia
de un pacto de suspensión temporal de los efectos del contrato, de modo que los
beneficios en dinero o especies que el empleador otorgue al trabajador en estos casos,
solo es facultativo. En el caso concreto, la demandante pactó libremente con su
empleador, en razón de la pandemia, de encontrarse en un grupo de riesgo, y en razón
de dar cumplimiento su empleadora a su obligación en materia de salud y seguridad en
el trabajo respecto de sus dependientes, estos permisos con goce de remuneraciones,
a pesar de no estar prestando servicios efectivos para su empleador (…)”. Para en
definitiva concluir que los cálculos hechos por el tribunal fueron los correctos.

IV. MATERIA DE DERECHO SOBRE LA QUE EXISTEN DISTINTAS

INTERPRETACIONES EMANADA DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

La materia de derecho sobre la que existen distintas interpretaciones de

Tribunales Superiores de Justicia con respecto al artículo 161 inciso primero del Código
del trabajo es la siguiente:

1. Si la causal legal de término del contrato de trabajo del artículo 161 Inc 1°
“necesidades de la empresa” al ser una causal objetiva, solo puede ser invocada por el
empleador a partir de factores económicos externos ajenos a su voluntad, no pudiendo
emanar de una reestructuración cuyo origen es la mera voluntad de la empresa; o

2. Si como sostiene la Iltma Corte de Apelaciones de San Miguel en el fallo

impugnado, tal exigencia no está contemplada en el artículo 161 del Código del Trabajo,
puesto que esta causal dice relación con razones de orden técnico y no económico.

En segundo lugar, respecto de la correcta interpretación del artículo 172 inciso

segundo del Código del Trabajo en relación con los meses a considerar para el correcto
cálculo las distintas interpretaciones son las siguientes:

1. Si para el caso de concurrir un permiso de ausencia con goce de

remuneraciones fijas, el cálculo del artículo 172 inciso segundo, se debe realizar
utilizando los últimos tres meses íntegramente trabajados, es decir previos al permiso;
o

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 2. Si como sostiene la Iltma Corte de Apelaciones de San Miguel en el fallo
impugnado, al haber pactado libremente la demandante un permiso con goce de
remuneraciones con su empleador, se debe estar al cálculo de esos meses, a pesar de
no estar prestando servicios efectivos para su empleador.

Al respecto, han surgido distintas interpretaciones de los Tribunales Superiores

de Justicia, incluida esta Excma. Corte, las que se exponen a continuación.

CAPÍTULO 1° MATERIA: INTERPRETACIÓN ARTÍCULO 161° INC. 1°

I. INTERPRETACIÓN DE LA ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SAN

MIGUEL, EN LA PRESENTE CAUSA REPECTO AL ARTÍCULO 161 INC.1°.

En la presente causa, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel sostiene en

su sentencia que para la procedencia del despido basta que se pruebe el aspecto
técnico de la reestructuración, mas no es necesaria la prueba de los factores externos
que hagan realmente necesario el despido.

En efecto, la sentencia del tribunal de alzada señala lo siguiente:

QUINTO: Que, en este contexto el considerando décimo cuarto de la sentencia

expone, pondera y desarrolla las razones que resultan suficientes para arribar a la
conclusión de que la causal se encuentra correctamente bien invocada al señalar: “En
efecto, en el caso que nos aqueja esta causal dice relación con razones de orden
técnico y no económico, de modo que nada influye para determinar la justificación
de la misma, el hecho de su bonanza económica a que hace mención la actora, ni
la expansión de su presencia en el mercado chileno, ni el fortalecimiento de su
presencia en el mercado del comercio electrónico durante el último año. Por otra
parte, la demandada para acreditar sus dichos, incorporo al juicio la declaración de dos
testigos, Jessica Ríos Osores y Erika Troncoso Parra, ambas conocen a la actora
porque prestan servicios en el supermercado Tottus Plaza, donde prestaba servicios
esta última, la primera como administradora de local, y la segunda jefa de área y
encargada de local, quienes se encuentran contestes en declarar que la señora Claudia
Pacheco Cortes era supervisora de cajas, que fue despedida por necesidades de la
empresa en octubre de 2020 porque se redujo la dotación de la empresa, incluso

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algunos cargos fueron eliminados, como algunos encargados de área, supervisores e
incluso administradores, lo que se debió a la modernización y reestructuración de la
empresa a nivel nacional, por lo que el cargo de la demandante no fue reemplazado
sino que comenzó a ser desempeñado por los supervisores que quedaron trabajando,
antes eran 8 supervisores y ahora quedan 6, y que antes eran 200 los trabajadores y
ahora solo son 150, agregando ambas que hubo un cambio de cajas, antes todas
las cajas eran asistidas y ahora hay doce cajas de autoservicio donde el cliente
envuelve y se paga solo, cambio que se realizó para ser más productivos. Las
declaraciones anteriores se encuentran corroboradas por la nómina de trabajadores
desvinculados de la Tienda Tottus San Bernardo Plaza por la causal “Necesidades de
la Empresa” emitidas por el periodo de septiembre a diciembre 2020, que da cuenta que
en el mencionado periodo, vale decir, en 4 meses, se desvinculo a 24 trabajadores,
todos por la causal de necesidades de la empresa, según consta de las 24 cartas de
despido, correspondientes a la Tienda Tottus San Bernardo Plaza emitidas por el
periodo de septiembre a noviembre 2020, la mayoría suscritas por los trabajadores o
remitidas a su domicilio, las que no fueron objetadas de contrario. Se hace presente que
no se otorgara mayor ́ valor a la declaración de la testigo que depone a favor de la
demandante, doña Verónica Barraza Silva, toda vez que en lo pertinente, su testimonio
solo da cuenta que hasta octubre de 2020 estuvo con permiso debido a la pandemia,
por padecer de una enfermedad crónica y que cuando hablaba con sus compañeros
estos le decían que había mucha afluencia de público y que las ventas eran buenas, lo
que en nada altera lo concluido habida cuenta que como ya se indicó, la causal dice
relación, en el caso concreto, con razones de orden técnico y no económico. Así las
cosas, se estima que el despido de la demandante es justificado, rechazándose la
demanda en cuanto por ella se cobra el 30% de ́ incremento legal sobre la
indemnización por anos de servicios”.

II. EN RELACIÓN CON LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 161 INCISO

1 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. INTERPRETACIÓN DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA EN LA CAUSA RIT

37.452-2017.

11
 En causa RIT 37.452-2017 la Excma. Corte Suprema, unificando jurisprudencia
en relación con el correcto sentido y alcance del artículo 161 del Código del Trabajo
estableció en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2017 lo siguiente (destacados y
negritas nuestras):

“6° Que, en consecuencia, la interpretación correcta de la norma contenida en el

artículo 161 del Código del Trabajo es aquella que postula que el empleador puede
invocarla para poner término al contrato de trabajo, siempre que la desvinculación del
trabajador se relacione con aspectos de carácter técnico o económico de la empresa,
establecimiento o servicio, y que al ser objetiva no puede fundarse en su mera voluntad,
sino que en situaciones que den cuenta que forzosamente debió adoptar procesos de
modernización o de racionalización en el funcionamiento de la empresa, también en
circunstancias económicas, como son las bajas en la productividad o el cambio en las
condiciones de mercado;

7° Que, atendido lo expuesto, y como la sentencia impugnada adoptó una

postura diferente, y en razón de lo anterior desestimó el recurso de nulidad que dedujo
la parte demandante y que se fundó en la causal contemplada en el artículo 477 del
citado código, por errada interpretación del artículo 161 del mismo, la derivación lógica
es que corresponde acogerlo y unificar la jurisprudencia en el sentido indicado
precedentemente”.

2. INTERPRETACIÓN DE LA ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE

VALDIVIA EN CAUSA RIT 229-2018 Y 230-2018.

En Sentencia de 28 de diciembre de 2018, la Ilustrísima Corte de Apelaciones

de Valdivia en causa RIT 229-2018 y 230-2018 (en vista conjunta) interpretó la norma
en comento en el mismo sentido ya descrito en acápites precedentes. En efecto, la
sentencia contiene el siguiente razonamiento:

“SÉPTIMO: Que el artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo,
establece que “…el empleador podrá poner término al contrato de trabajo
invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio,
tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos,

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bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la
economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.”

OCTAVO: Que en el examen del motivo de nulidad invocado, para resolver

si con los hechos establecidos es posible concluir en el deber de alterar la
calificación jurídica del proceso de racionalización realizado por la empresa
demandada y resolver que por ese motivo el despido fue justificado, debe tenerse
en consideración que las necesidades de la empresa está contemplada como una
causal de término del contrato de trabajo de carácter objetiva por lo que, para que
pueda ser invocada por el empleador, es necesaria la concurrencia de ciertos
hechos o situaciones que la hagan procedente, no dependiendo de su pura y
discrecional voluntad.

En el caso de estos autos efectivamente se acreditó la reestructuración

invocada por la demandada; sin embargo, ese proceso obedece a la voluntad de
la empresa de disminuir sus costos y gastos, sin que la reorganización obedezca a
circunstancias personales del trabajador o a una situación de contexto externo
económico de carácter general que afecte directamente a la empresa,
determinando la necesidad de producir esa reorganización. Así es corroborado
además, por la circunstancia que la empresa ha procedido a la recontratación en
forma reducida, y con remuneraciones inferiores a las de los actores, lo que el
recurrente admite en su recurso. Esta causal está relacionada con circunstancias
graves o irremediables en que la compañía se encuentra, que pueden tener su
origen en causas derivadas del funcionamiento de la empresa misma, como
modernización o racionalización de ella, o en circunstancias de carácter
económico, como las bajas en la productividad, cambio en las condiciones de
mercado o de la economía, debiendo estas circunstancias no tener el carácter de
transitorios o subsanables. Sin embargo, en cualquier hipótesis debe acreditarse
que esa clase de necesidades de la empresa hacen necesaria la separación de las
funciones de los trabajadores, siendo el carácter de necesario del despido un
requisito ineludible de la causal alegada, lo que no fue acreditado por la recurrente,
sino que se concluyó que en los dos últimos ejercicios la empresa habría

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emprendido un mejoramiento de sus resultados y que su propósito era incrementar
sus utilidades, lo que impide que pueda ser acogida esta causal de nulidad.

NOVENO: Que la ausencia de factores económicos externos que

representen un imperativo para proceder a la reestructuración, no permite acreditar
la causal toda vez que la decisión de prescindir de los servicios de la demandante,
fundada en las necesidades de la empresa, debe exhibir condiciones de
objetividad, ajenas a la voluntad de la empresa. Como lo ha señalado la Excma.
Corte Suprema, las situaciones previstas en esa norma deben referirse a
situaciones de naturaleza técnica o de orden económico. Los primeros aluden a
rasgos estructurales de instalación de la empresa, que provocan cambios en la
mecánica funcional de la misma. En cuanto a los segundos, ellos importan, en
general, la existencia de un deterioro en las condiciones económicas de aquélla
que haga inseguro su funcionamiento. Tratándose de una causal de despido
objetiva, ajena entonces a la conducta contractual o personal del dependiente y
que, en consecuencia, excede la mera voluntad del empleador, requiere, en todo
caso, la concurrencia de hechos o circunstancias que la hagan procedente. De esta
manera, sea que se trate de situaciones externas que fuercen procesos de
modernización o racionalización -derivados ambos del funcionamiento de la
empresa- o de acontecimientos de tipo económico, como son las bajas en la
productividad o cambios generales en las condiciones del mercado, deben todos
ellos ser debidamente probados en virtud de la carga procesal que la invocación
del motivo de exoneración conlleva. De esta manera, al ser una hipótesis de
término de los servicios que escapa de la voluntad del empleador, quien debe verse
compelido a adoptarla por las razones que a vía ejemplar menciona la ley, el
objetivo tenido en vista por el legislador en orden a relativizar la estabilidad en el
empleo ante la presencia de tales razones, debe ser interpretado como la
autorización otorgada para despedir cuando la mantención de los puestos de
trabajo no sea viable por motivos ajenos a su voluntad.

DECIMO: Que constatando que no existen factores externos objetivos, en

cuanto el recurrente ha sostenido que la decisión del empleador de poner término
al contrato de la actora tiene su fundamento en un proceso de reorganización de la

14
empresa que se ha llevado a cabo en todo el país con el propósito de disminuir sus
gastos, resulta que la causa directa del despido son las propias decisiones de la
empleadora. Sin embargo, los costos de esa decisión no puede ser traspasados ni
compartidos con los trabajadores, ya que la legislación laboral protege la
estabilidad en el empleo y la mantención de las fuentes laborales, siendo de cargo
del empleador la indemnización de sus trabajadores con los incrementos que al
efecto dispone la ley, ya que la empresa no se encuentre en la necesidad de
prescindir de sus empleados por una situación externa e independiente de ella,
sino que la misma ha sido generada por su decisión libre, para la optimización de
sus recursos y funcionamiento, decisión legitima que la ley no objeta, pero cuyas
consecuencias deben ser asumidas por el titular de la misma.“.

3. RESPECTO DEL CORRECTO SENTIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 161°

INC 1° DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.

De las sentencias citadas supra queda de manifiesto que los Tribunales

Superiores de Justicia han interpretado de manera divergente la norma establecida en
el artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo, sosteniendo por una parte, en el caso
de autos que, la norma, en caso de reestructuración, prescinde de cualquier análisis
económico o de aquel carácter externo que apremie a la empresa a despedir al
trabajador, ello por tratarse de una causal de carácter técnico; y por otra, en el caso de
las sentencias de esta Excma. Corte, que la causal del artículo 161 Inc. 1° “necesidades
de la empresa” al ser una causal objetiva, solo puede ser invocada por el empleador a
partir de factores económicos externos ajenos a su voluntad, no pudiendo emanar de
una reestructuración cuyo origen es la mera voluntad de la. empresa

En este sentido, hacemos presente las siguientes consideraciones:

Que esta Excelentísima Corte ha señalado, de manera reiterada12 , como

criterios a considerar para el correcto análisis de la causal del Artículo 161 inciso 1°, “la

1 Montoya Ogalde Víctor y otro con Asociación Chilena de Seguridad Social, Rol N°7022-2009
(Corte Suprema 22 de diciembre de 2009).
2 Medel con San Francisco Investment S.A, Rol N°35.742-2017 (Corte Suprema 8 de enero de

2018).

15
concurrencia de tres exigencias que emanan del mismo precepto legal: que la necesidad
se funde en un supuesto técnico o económico, que la necesidad sea de sea de carácter
objetivo y que haya una relación causal entre ésta y la necesaria separación de uno o
más”3 .

En relación con este punto es pertinente aclarar que la sentencia de autos limita
su análisis al primer factor descartando de plano los demás. Una correcta interpretación
de la norma exige analizar los hechos a la luz de estos tres criterios, por consiguiente la
existencia de una reestructuración, por sí misma no puede significar -a luz de la norma
en comento- una justificación por sí misma,

A mayor abundamiento la reestructuración debe responder a “rasgos

estructurales de instalación de la empresa, que provocan cambios en la mecánica
funcional de la misma”4 y además debe encontrarse con circunstancias de gravedad que
hagan necesaria esta reestructuración.

En segundo lugar, la necesidad debe ser de carácter objetivo, por tanto, debe
ser ajena a la conducta contractual del trabajador o del empleador y en esta línea exigen
la concurrencia de hechos o circunstancias que la hagan procedente, esto ya sea una
crisis al interior de la empresa, pérdida de clientes importantes, baja sustancial de las
ventas, entre otras.

Por último, cuando esta causal se relaciona con procesos de modernización o

reestructuración se excluyen aquellos procesos técnicos definidos por el empleador
cuando estos no responden a causas externas, tales son los hechos asentados en la
sentenciade autos, toda vez que como consigna la propia sentencia, este proceso se
hizo netamente para encontrar una mayor productividad no asentándose más hechos
que den cuenta de esta necesidad.

Finalmente, un tercer espacio de análisis de la causal vincula las causas

externas que dan cuenta de una necesidad económica o técnica con la decisión

3 ROJAS MINO, Irene. Las necesidades de la empresa como causa de terminación del contrato
de trabajo en el sistema jurídico chileno. RDUCN [online]. 2020, vol.27.
4 Montoya Ogalde Víctor y otro con Asociación Chilena de Seguridad Social, Rol N°7022-2009

(Corte Suprema 22 de diciembre de 2009).

16
específica del trabajador a despedir, es decir el carácter necesario de esa
desvinculación en particular.

CAPÍTULO II MATERIA: INTERPRETACIÓN ARTÍCULO 172° INC. 2°

I. INTERPRETACIÓN DE LA ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SAN

MIGUEL, EN LA PRESENTE CAUSA RESPECTO AL ARTÍCULO 172°

En la presente causa, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel sostiene en

su sentencia que para al haber existido un permiso con goce de remuneraciones
libremente pactado es correcto considerar los últimos meses de relación laboral
inclusive cuando en estos no hubo prestación de servicios efectivos, mismo caso
respecto de incorporar el item “bono de colación” toda vez que al no prestarse servicios
efectivos durante esos meses no correspondía dicho pago.

En efecto, la sentencia del tribunal de alzada señala lo siguiente:

“SEXTO: Que la demandante también solicitó el pago de saldos insolutos de la

indemnización sustitutiva de aviso previo cobrando, de indemnización por años de
servicio y de un saldo insoluto de la indemnización del feriado legal y proporcional,
diferencias que se producen porque la demandada calculó dichos montos sobre una
remuneración ascendente a $511.926, alegando la actora que su remuneración real
asciende a $895.838, y sobre esta última se debió realizar todos los cálculos pertinentes
a sus indemnizaciones.

SÉPTIMO: Que la demandante sostuvo en su demanda que desde mediados de

marzo de 2020 y hasta el momento del despido, ocurrido el 30 de octubre de 2020, se
encontraba en su hogar, en virtud de un “permiso con goce remuneracional” otorgado
por Tottus, de manera obligatoria, el cual hizo extensivo a sus trabajadores que
padecieren de alguna enfermedad o condición de base que los hiciere más susceptibles
de peligro en caso de contraer la enfermedad de COVID -19, como en los hechos ocurría
con ella. Además, es la propia demandante no logra acreditar que el mencionado
“Permiso con goce de remuneración por contingencia nacional” lo haya sido de manera

17
obligatoria documentos que fueron incorporados por la propia demandante. Sin
embargo el tribunal dio por acreditado, que la trabajadora, en el contexto de la
emergencia sanitaria originada por el Covid-19, suscribió́ voluntariamente un permiso
con goce de remuneraciones, percibiendo remuneración sin prestar servicios efectivos
cuya clausula segunda consta que: ́ “Dado que este permiso con goce de remuneración
implica que el trabajador percibirá emolumentos a pesar de no estar prestando servicios
efectivos para su ́ empleador, “las partes acuerdan” en dejar establecido que, durante la
vigencia del presente permiso, el trabajador percibirá “exclusivamente” los siguientes
pagos: ́ 1) Sueldo base. 2) Gratificación. 1) Asignación por colación y movilización que
le correspondiese por pacto individual o colectivo, un promedio de lo efectivamente
laborado de los últimos tres meses” (considerando décimo séptimo). Así las cosas en
virtud de lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley N°21.227, la obligación del
empleador cesa, durante el periodo de suspensión temporal de los efectos ́ ́ del contrato
de trabajo por el solo ministerio de la ley, así como también durante la ́ ́ vigencia de un
pacto de suspensión temporal de los efectos del contrato, de modo que los ́ beneficios
en dinero o especies que el empleador otorgue al trabajador en estos casos, solo es
facultativo y que en el caso de la demandada de autos se pactó libremente con su
empleador que los montos solo alcanzarían a ciertos pagos que determinadamente se
indican en los mismos documentos que acreditados por la empleadora y según consta
en la probanza documental individualizada en el considerando sexto de la sentencia y
que, en particular, refiere a los Permisos con goce de remuneraciones suscrito por la
actora entre los meses de abril y agosto de 2020.

OCTAVO: Que la demandante, además, aduce que el ítem “COLACION” que

consagra el Contrato Colectivo Vigente, celebrado en agosto de 2018, debió́ ser
considerado por el empleador para efectos de cálculo de la última remuneración.

NOVENO: Que en virtud de lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley N°21.227,

y el razonamiento de los considerandos décimo sexto, décimo séptimo, y décimo octavo,
el sentenciador llega a la conclusión fundada de que “la obligación del empleador cesa,
durante el periodo de suspensión temporal de los efectos del contrato de trabajo por el
solo ministerio de la ley, así como también durante la vigencia de un pacto de
suspensión temporal de los efectos del contrato, de modo que los beneficios en dinero

18
o especies que el empleador otorgue al trabajador en estos casos, solo es facultativo.
En el caso concreto, la demandante pactó libremente con su empleador, en razón de la
pandemia, de encontrarse en un grupo de riesgo, y en razón de dar cumplimiento su
empleadora a su obligación en materia de salud y seguridad en el trabajo respecto de
sus dependientes, estos permisos con goce de remuneraciones, a pesar de no estar
prestando servicios efectivos para su empleador, pero también pactó libremente que sus
remuneraciones durante este tiempo sólo alcanzarían ciertos pagos que
determinadamente se indican en los mismos documentos (considerando décimo
noveno).

DÉCIMO: Que, en lo referido al ítem “colación” contenido en el Contrato

Colectivo Vigente, y también reclamado por la actora por estimar que éste debió ser
considerado por el empleador para efectos de cálculo de la última remuneración, según
el artículo 172 del Código del Trabajo, generándose diferencias en el pago de los
conceptos que aparecen en el finiquito al no llevarse a cabo dicha estimación. Que a la
luz de la cláusula décima del “Contrato colectivo del trabajo entre Hipermercados Tottus
S.A. y Sindicato de Empresa de Supermercado San Francisco Buin S.A.”, consta que
“La empresa otorgará a los trabajadores socios del sindicato entre las 06.00 y las 08.30
horas y entre las 18.00 a 20.00 horas una merienda consistente en un sándwich y una
taza de té o café, a su elección, para quienes desempeñen sus labores dentro de los
horarios señalados precedentemente” y que la empresa continuará otorgando, de su
costo, almuerzo para aquellos trabajadores por cada día efectivamente laborado y
dentro de los horarios ya establecidos, para lo cual hace entrega de un ticket o tarjeta
de colación, por la suma de $2.500, por cada día trabajado en el establecimiento Tottus
San Bernardo Plaza. De este modo, del contrato colectivo y sus anexos, suscritos entre
Hipermercados Tottus S.A. y Sindicato de Empresa de Supermercado San Francisco
Buin S.A., el tribunal entiende que el beneficio se paga a quienes prestan “servicios
efectivos” dentro de ciertos horarios y de manera presencial, como rezan las frases “para
quienes desempeñen sus labores dentro de los horarios…”, “por cada día efectivamente
laborado…” y “…por cada día trabajado.” que se reproducen en el considerando
vigésimo de la sentencia.

19
 DÉCIMO PRIMERO: Que, en virtud de lo expuesto y de esta manera, el tribunal
concluye que el pago de los ítems acordados voluntariamente entre la actora y su
empleador, desde marzo de 2020 y hasta la fecha del despido ocurrido el 30 de octubre
de 2020 es el correcto, lo que además se encuentra corroborado por los dichos de la
propia demandante y lo declarado por la testigo Verónica del Pilar Barraza Silva, quien
si ́ bien depone a favor de la actora, declara que para el pago de los bonos de
presentismo, horas extras e incentivo por ventas, se requiere ir al local de trabajo de
manera presencial, lo que se desprende del razonamiento del considerando vigésimo
del tribunal.”

II. EN RELACIÓN CON LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 172 DEL

CÓDIGO DEL TRABAJO

1. INTERPRETACIÓN DE LA ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SAN

MIGUEL EN LA CAUSA RIT 131-2021.

En Sentencia de 26 de abril de 2021, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San

Miguel en causa RIT 131-2021 interpretó la norma en comento en un sentido diferente
al señalado previamente. En efecto, la sentencia contiene el siguiente razonamiento:

“ QUINTO: Que en el motivo undécimo del fallo que se analiza la sentenciadora

explica que “la controversia surge a propósito que la demandante estima que la
demandada para efectos indemnizatorios, debió considerar la remuneración de meses
anteriores a aquel permiso con goce de remuneraciones, pues desde abril de 2020 en
adelante, ésta se vio disminuida, en aproximadamente $ 56.000, a diferencia de lo que
expone la demandada al sostener que el monto considerado es correcto, y asciende a
la suma de $ 313.485, sobre la base del promedio de los tres meses anteriores al término
de los servicios y en los cuales la demandante se mantuvo con permiso con goce de
remuneraciones”. A continuación, luego de transcribir artículo 172 del Código del
Trabajo, reflexiona que esta norma tiene por finalidad -en lo que aquí concierne-
compensar a los trabajadores que han sido objeto de despidos injustificados, indebidos
o improcedentes; y reconocer la fidelidad y esfuerzo que ha desplegado un trabajador
durante su trayectoria laboral y, de alguna forma, restituir lo que ha aportado el
trabajador al crecimiento y desarrollo de la empresa, resarciendo el perjuicio que acarrea

20
el desempleo. En razón de lo anterior concluye: “Precisado aquello y luego de efectuar
un análisis pormenorizado del artículo 172 del Código del Trabajo, considerando a su
vez que desde abril de 2020 en adelante y hasta la época del cese de servicios de la
demandante no realizó una prestación de servicios efectiva la actora en favor de la
demandada, dado el permiso con goce de remuneraciones que de manera excepcional
y a propósito de la pandemia se determinó por su empleador, no aparece razonable que
la base de cálculo que deba ser considerada por la demandada sea aquella que
signifique a la trabajadora una merma en sus ingresos y que excluye en ella el bono de
puntualidad o de asistencia, que sí estaba considerada y comprendida en los meses
anteriores a esa fecha donde sí hubo una prestación efectiva de servicios de parte de
la actora, como lo dispone el artículo 172 del Código del Trabajo. En consecuencia, en
virtud del principio de especialidad y principio pro-operario, corresponde entonces
considerar que la base de cálculo respecto de la cual debieron determinarse las
prestaciones que le asistían a la actora al momento del término de sus servicios
asciende a la suma de $370.005”.

SEXTO: Que si bien la sentenciadora analiza correctamente el artículo 161 del

Código del Trabajo para concluir que el despido de autos resulta improcedente -pese a
las alegaciones vertidas en el recurso- la parte demandada circunscribe la causal que
ahora nos ocupa sólo a la infracción del artículo 172 del Código del Trabajo, sosteniendo
que la aplicación errada hecha en la sentencia estriba en que debió considerarse para
la base de cálculo de las indemnizaciones a que haya lugar el promedio de las últimas
tres remuneraciones percibidas por la actora. Añade que aún en el caso de haber
estimado el tribunal que los meses a considerar debían ser los anteriores al
otorgamiento del permiso con goce de remuneraciones que experimentó la actora,
consideró los de julio, agosto y septiembre de 2019, ignorando que los de febrero de
2020, diciembre y noviembre, ambos de 2019, cuentan con treinta días trabajados. Esta
alegación fue explícitamente reiterada por la recurrente en estrados el día de la vista de
la causa.

SEPTIMO: Que el artículo 172 del Código del Trabajo preceptúa que para los
efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 163, 163 bis,
168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que

21
estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de
terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad
social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con
exclusión de las prestaciones que indica. Añade que, si se tratare de remuneraciones
variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el
trabajador en los últimos tres meses calendario.

OCTAVO: Que, con lo relacionado, es posible concluir que la sentencia

impugnada realizó una adecuada interpretación de la norma antes citada, cuando
concluye que no pueden considerarse como base de cálculo para el pago de las
indemnizaciones respectivas, las remuneraciones percibidas por la actora a partir del
permiso laboral con goce de remuneraciones que acordó con la demandada desde
mediados de marzo 2020 y hasta la desvinculación de la empresa, ya que aquello
importa transgredir la norma citada que establece como presupuesto la
consideración de remuneraciones por la efectiva prestación de servicios, cuyo no
es el caso de marras. Con todo, la sentenciadora hace -en seguida una aplicación errada
de la misma norma cuando considera para el cálculo de las indemnizaciones -sin
fundamentación alguna- liquidaciones de meses calendarios muy anteriores al inicio del
referido permiso con goce de remuneraciones, ignorando que debió considerar los
meses de diciembre de 2019 y, enero y febrero de 2020, últimos tres en que prestó
servicios la trabajadora al actor, antes de que operara la suspensión del empleo con
goce de sus remuneraciones. De esta manera, la decisión plasmada en el fallo no sólo
vulnera el artículo 172 al no considerar como base de cálculo el promedio percibido por
la actora en los últimos tres meses calendario en que, efectivamente, prestó servicios
antes del término del contrato originalmente pactado, sino, además, al realizar una
aplicación infundada de aquella norma, resultando una decisión discrecional y carente
de causa.”.

2. INTERPRETACIÓN DE LA ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SAN

MIGUEL EN LA CAUSA RIT 502-2021.

22
 En Sentencia de 26 de abril de 2021, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San
Miguel en causa RIT 502-2021 interpretó la norma en comento en un sentido diferente
al señalado previamente. En efecto, la sentencia contiene el siguiente razonamiento:

“Cuarto: Que, en la especie, es dable advertir que el recurso de nulidad

examinado evidencia confusiones y defectos insalvables para que prospere en razón de
la petición que contiene. Por vía ejemplar, en la parte petitoria sostiene que las causales
invocadas son las de los artículos 478 letra b) y 477 del Código del Trabajo, en
circunstancias que todo el cuerpo del recurso sólo hace referencia a la última de las
causales de nulidad reseñadas. Mas, y en cuanto al fondo, si nos atenemos a la causal
de nulidad efectivamente utilizada para impugnar la sentencia, deberá ésta analizarse
en su mérito. Así, tratándose de una causal de nulidad vinculada a la interpretación y
aplicación del derecho, la misma no constituye una nueva instancia para la revisión de
los hechos, resultando éstos inamovibles para esta sede. Empero, el recurso de nulidad
se articuló en base a hechos diversos de aquellos que se asentaron en la sentencia.
En efecto, previo a aplicar el derecho, en diversos considerandos de su sentencia el
tribunal de la instancia dejó establecidas las siguientes circunstancias: en el motivo
noveno estimó acreditadas las alegaciones de la demandante, es decir, que no existió
una situación económica de la demandada que ameritara los despidos. Acto seguido, y
al no probarse la causal de despido (necesidades de la empresa), el tribunal a quo
declaró que la demanda sería acogida, declarando el despido injustificado. Luego de
ello, en el motivo décimo de su sentencia, y en el ámbito de la remuneración pactada,
efectivamente percibida y la existencia de un permiso con goce de remuneraciones, el
tribunal del grado estableció como hecho no controvertido el “… que la demandante
tuvo permiso con goce de remuneraciones desde mediados de marzo de 2020. En
consecuencia, hubo meses en que la demandante recibió una remuneración
ostensiblemente menor a la habitual pues estaba con permiso con goce de
remuneraciones, el que si bien le permitía tener ingresos, dejaba parte importante de
éstos fuera, como por ejemplo la semana corrida, el bono presentismo, el bono ventas.
Este hecho fue confirmado por la testigo CLAUDIA DEL CARMEN PACHECO CORTES,
ex compañera de trabajo de la actora quien expuso que la demandante era cajera y la
testigo, supervisora de cajas. Declaró que los trabajadores con enfermedades crónicas
tuvieron permiso para en ese periodo estaban en la casa y no asistían al lugar de trabajo,

23
y desde mayo en adelante sólo recibieron sueldo base sin colación, asignaciones, bono
presentismo ni comisiones. Las liquidaciones de remuneraciones acompañadas
(diciembre del 2019 hasta octubre del 2020) confirman esta afirmación.” (Lo destacado
es nuestro). Con todo, y para el fin de establecer las indemnizaciones y recargos
correspondientes, en los motivos undécimo, décimo segundo y décimo tercero, el
tribunal a quo fijó la remuneración pactada entre las partes. Así, en el primer motivo
antes reseñado indicó que “De los antecedentes expuestos, concluimos que los
últimos meses efectivamente trabajados son anteriores a marzo de 2020 por lo
que corresponde considerar que la remuneración correcta para calcular las
indemnizaciones por término de la relación laboral es la que indica la demandante,
es decir, $630.971.- Esto también se confirma con el mérito del oficio de FDD
INNOVACION & CRECIMIENTO S.A. (AMIPASS), RUT 76.032.107-9, el que demuestra
el ingreso de asignación de colación.”.
En el considerando décimo segundo, en lo referente a las diferencias de
indemnizaciones por término de la relación laboral, señaló que “Al utilizar la base de
remuneración $630.971.- surge una diferencia entre las indemnizaciones pagadas y las
que debieron pagarse, por lo que la demanda debe ser acogida ordenando el pago de
esos montos faltantes. El recargo de 30% ordenado por el artículo 168 letra c) del Código
del Trabajo, debe ser calculado sobre el total de la indemnización con la base de cálculo
correcta. Esta diferencia también afecta a la base de cálculo del feriado.” Finalmente,
en el motivo décimo tercero, estableció que, para el cálculo de las indemnizaciones y
recargos correspondientes, se usaría la remuneración indicada por la demandante.

Quinto: Que, en consecuencia, establecidos los hechos por el Juez de la

instancia, estimó injustificado el despido, y determinó la remuneración y demás
prestaciones en el contexto del artículo 172 del Código del Trabajo. Luego, todas las
alegaciones del recurrente no pueden sostenerse en contra de las circunstancias
fácticas asentadas en las consideraciones precedentes, novena a décimo tercera del
fallo recurrido, en las que el tribunal, ponderando la prueba, justifica sus conclusiones.
Así, desde una perspectiva sustancial, la} contradicción evidenciada hace que el recurso
no pueda prosperar. Más todavía, esta Corte ha podido percibir que quien interpone el
recurso lo hace fundado en la circunstancia de no compartir la forma en la que el señor

24
juez a quo valoró la prueba rendida, cuestión que ahonda la improcedencia de la causal
de nulidad invocada y lleva a la necesidad de su rechazo.”

3. RESPECTO DEL CORRECTO SENTIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 172

DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.

De las sentencias citadas, que en ambos casos se refieren a la misma

demandada de autos, queda de manifiesto que los Tribunales Superiores de Justicia
han interpretado de manera divergente la norma establecida en el artículo 172 del
Código del Trabajo, sosteniendo a diferencia de la sentencia de autos que la norma del
artículo 172 del Código del trabajo establece como presupuesto la consideración
de remuneraciones por la efectiva prestación de servicios. A diferencia de la
sentencia de autos que confirma lo señalado en primera instancia al mantener un cálculo
sobre aquellos meses en donde la trabajadora no prestó servicios efectivos por
encontrarse bajo un permiso de ausencia que suspendió su obligación de concurrir a su
lugar de trabajo.

Igual criterio ha sostenido la Dirección del trabajo para los casos en que existen
licencias médicas, que al igual que un permiso de ausencia con goce de remuneraciones
constituye una convención suspensiva de los derechos y obligaciones del contrato de
trabajo. En este sentido la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia
administrativa, contenida en Dictamen 75/8 de 05/01/1999, que los trabajadores con
remuneraciones variables y que en los tres últimos meses calendario estuvieran
acogidos en determinadas fechas a licencia médica, corresponde que se le considere,
para el pago de la indemnización, el promedio de los tres meses anteriores a la
terminación de su contrato, que se encuentren cubiertos en forma completa con su
remuneración.

Tal interpretación es la correcta al momento de determinar la base de

remuneraciones cuando existen remuneraciones variables, toda vez que tal norma está
destinada a reflejar una última remuneración completa en tiempos regulares del
trabajador, excluyendo de esa manera los meses en donde la prestación de servicios
se haya visto alterada y no se hayan podido prestar efectivamente los servicios.

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 POR TANTO,

SOLICITO A S.S. ILTMA: Tener por interpuesto recurso de unificación de

jurisprudencia para ante la Excelentísima Corte Suprema, acogerlo a tramitación y
ordenar se eleven los autos a la Excelentísima Corte Suprema, para que ésta,
conociendo del recurso interpuesto lo acoja en todas sus partes y acto continuo, sin
nueva vista, pero separadamente, dicte sentencia de reemplazo de unificación de
jurisprudencia, en la cual se declare que se acoge la demanda de por despido
improcedente y cobro de prestaciones e indemnizaciones laborales interpuesta por esta
parte, con costas.

PRIMER OTROSI: Solicito a S.S. Iltma. tener por acompañados, con citación:

1. Copia autorizada de la sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa Rol

N.º 35.742-2017.-

2. Copia autorizada de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia,

en causa N.º Rol 229-2018.-

3. Copia autorizada de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de San

Miguel, en causa N.º Rol 131-2021.-

4. Copia autorizada de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de San

Miguel, en causa N.º Rol 502-2021.-

SEGUNDO OTROSI: Solicito a S.S. tener presente que el patrocinio con

que actúo se constituyó juntamente con la presentación de la demanda y se tuvo
presente con fecha 30 de diciembre de 2020.

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