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DEJAR COMPETIR O NO DEJAR COMPETIR?

HE AHI"' EL DILEMA.
Las Prcticas Predatorias y el Abuso de Posicin de Dominio

Alfredo Bullard*
Profesor de Derecho Civil y Anlisis
Econmico del Derecho
Pontificia Universidad Catlica del Per,
Universidad de Lima.

La posicin de dominio surge cuando una empresa l. INTRODUCCIN.


puede actuar de modo independiente en el mercado;
esto quiere decir que "se da cuando no existen suficien-
Las conductas predatorias han sido quizs una de
tes ofertantes y/o demandantes como para evitar que
alguno o algunos puedan determinar o influir de mane- las reas de las polticas de competencia en las que
ra sustancial en el precio y las condiciones ofrecidas se han tejido ms mitos y leyendas. As, se ha
para algn producto de una empresa que est en el asumido que muchas veces las empresas que tienen
mercado". Ostentar una posicin de dominio no es posicin de dominio en el mercado estn en capaci-
algo ilcito o negativo, pero constituye un supuesto en dad de desarrollar prcticas ilcitas dirigidas a im-
el que una empresa tiene la responsabilidad de no pedir la entrada de nuevos competidores o a sacar-
permitir que su posicin impida la libre competencia; los del mercado mediante distintas estrategias (ne-
es decir, se sanciona el mal uso del poder que contiene gativas a contratar, precios por debajo de los costos
una posicin de dominio en el mercado. o discriminacin de precios y condiciones, entre
otras prcticas similares).
Toda empresa busca ampliar su participacin en el
mercado, esto lleva a que en esa bsqueda la eficiencia La gran pregunta que surge es cmo distinguir esas
aumente y los beneficios para el consumidor tambin. supuestas prcticas ilegales de una competencia
El problema surge cuando se pretende limitar la con- agresiva en el mercado Acaso las empresas no
ducta de una empresa por haber alcanzado una posi- utilizan todos los medios a su alcance para impedir
cin importante en el mercado, estamos castigando la entrada de nuevos competidores o sacar a los ya
al eficiente slo por serlo? existentes por medio precisamente de la competen-
cia? La pregunta es entonces cmo distinguir lo
El problema, no obstante, no se limita a la definicin
ilegal de la prctica legtima. Cundo actuar y cun-
de lo que constituye una posicin dominante por el
posible espectro de lo sancionable; sino que alcanza,
do no actuar.
en la prctica, al mbito de la definicin de las conduc-
tas que evidencian el abuso de la posicin de dominio. Las empresas buscan siempre incrementar su por-
centaje de participacin en el mercado. Pero ese
En el presente artculo, Alfredo Bullard trata de acer- deseo lleva implcito el de reducir las participacio-
carnos a la solucin de estos problemas; propsito nes de sus competidores o incluso sacarlos del mer-
para el cual comenta, terica y jurisprudencialmente, cado. Y lleva tambin implcito el de no perder
temas como las prcticas predatorias, la discrimina- participacin, lo que incluye frenar el crecimiento
cin de precios y condiciones y la negativa injustifica- de los competidores o incluso evitar su entrada al
da a contratar. mercado.

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Se trata, sin embargo, de una lnea difcil de trazar, de entrar al anlisis de prcticas especficas, descri-
y cuyo trazo tiene consecuencias evidentes en la biremos algunas de las herramientas conceptuales
conducta de las empresas y en los incentivos para bsicas para poder analizar casos de abuso de posi-
promover la eficiencia productiva. cin de dominio.

Es finalmente ese deseo de ampliar la participacin 2.1 Posicin de dominio en el mercado


del mercado lo que promueve la competencia. El
afn de crecer y eventualmente de alcanzar un casi Nuestra legislacin de libre competencia distingue,
siempre inalcanzable monopolio, es el combustible de manera general, dos categoras de infracciones al
del desarrollo econmico. Y es que el porcentaje de Decreto Legislativo 701. La primera categora est
participacin de mercado implica rentabilidad, y vinculada a lo que se conoce como abuso de una
monopolio implica rentabilidad monoplica. posicin dominante en el mercado. La segunda cate-
gora se refiere a las prcticas que impidan, limiten,
Pero si cuando a las empresas les decimos que, por restrinjan o distorsionen la competencia, conocidas
tener una participacin importante en el mercado, normalmente como prcticas restrictivas.
ven limitada su conducta y que esas limitaciones
afectan precisamente la rentabilidad, entonces los Se entiende, de acuerdo con nuestra ley, que las
incentivos para crecer se reducen, y con ello los empresas gozan de una:
incentivos para ser ms eficiente.
" .... posicin de dominio en el mercado, cuando
Y es que las legislaciones antimonopolios son vcti- pueden actuar de modo independiente, con
mas de una paradoja difcil de solucionar: persi- prescindencia de sus competidores, compradores,
guen una mayor competencia pero para lograrlo clientes o proveedores, debido a factores tales como
reducen o limitan los medios que muchas veces las la participacin significativa de las empresas en los
propias empresas usan para competir. mercados respectivos, las caractersticas de la ofer-
ta y la demanda de los bienes o servicios, el desarro-
Slo a ttulo de ejemplo, una llamada "poltica de llo tecnolgico de los bienes o servicios involucra-
precios predatorios" puede sacar empresas compe- dos, el acceso de competidores a fuentes de finan-
tidoras del mercado. Pero, cmo distinguirla de ciamiento y suministros, as como a redes de distri-
una agresiva competencia de precios? Una negativa bucin"1.
a suministrar el uso de un recurso esencial a un
competidor puede reducir la posibilidad de que la Un primer punto importante es que no se considera
empresa titular de ese recurso (por ejemplo el nico como infraccin la situacin dominante en s mis-
puente sobre un ro para el pase de trenes) pueda ma, sino el abuso que se haga de ella. Se renuncia as
enfrentar competencia efectiva Cmo evitar que a establecer la razonabilidad del monopolio, es
prohibir esa conducta no disminuya los incentivos decir a determinar si estamos ante un monopolio
para invertir en la generacin de este tipo de recur- bueno o un monopolio malo. Se acepta el monopo-
sos esenciales? La discriminacin de precios puede lio, y en general la concentracin de poder econ-
ser utilizada para limitar la competencia, pero, cmo mico, como un hecho que puede ser producto del
evitar el error de comprender dicha discriminacin propio sistema de competencia. Slo se prohibe el
como el resultado de costos diversos para suminis- abuso de tal posicin. No hay que confundir el uso
trar bienes y servicios a distintos consumidores? de la posicin con el abuso de la posicin. Una
empresa de ciertas dimensiones, con una inversin
El presente artculo pretende acercarnos, de manera importante de capital y con una participacin im-
preliminar a la problemtica de algunas de estas lla- portante en el mercado puede tener una serie de
madas prcticas predatorias, conciliando el anlisis ventajas para competir con otras empresas que no
terico con lo que ha venido arrojando la an escasa gozan de tal posicin. Mientras el uso de su posi-
jurisprudencia del INDECOPI sobre el particular. cin sea utilizado para generar eficiencia y con ello
un mayor bienestar en los consumidores, dicho uso
2. ABUSO DE LA POSICIN DE DOMINIO no debera ser cuestionado. Ms adelante veremos
EN EL MERCADO en qu casos podra configurarse un abuso.

Las llamadas prcticas predatorias son modalida- Sobre el particular, el Tribunal de la Comunidad
des de abuso de posicin de dominio. Por ello, antes Econmica Europea estableci claramente que:

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"Declarar que una empresa tiene una posicin do- nistro (monopolios de recursos naturales), distribu-
minante no es por s mismo un reproche sino sim- cin o financiamiento, es decir, a situaciones donde
plemente significa que, sin tener en cuenta las razo- los recursos muestran una falta de flexibilidad que
nes por las que tiene tal posicin dominante, la permita la aparicin de competidores. Debemos rei-
empresa de que se trata tiene una responsabilidad terar, sin embargo, que la norma no critica ni sancio-
especial de no permitir que su conducta impida una na tal situacin en s misma ni emite un juicio de valor
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competencia genuina y no falseada ... " sobre la existencia de estas "barreras" de entrada al
mercado. Slo nos dice que ellas existen.
La posicin de dominio en el mercado se da cuando
no existen suficientes ofertan tes y 1o demandantes Por lo tanto, una empresa no puede ser sancionada
como para evitar que alguno o algunos puedan deter- por tener un monopolio natural o por gozar de
minar o influir de manera sustantiva en el precio y las mayor tecnologa o un acceso especial a recursos. Lo
condiciones ofrecidas en el mercado. En un mercado que se sanciona es el mal uso del poder que tales
competitivo, todos (ofertantes y demandantes) son situaciones podran estar dando a la empresa. Pero
"tomadores" de precios y de condiciones. Esto quiere ntese que la diferencia entre calificar un uso como
decir que asumen el precio y las condiciones como bueno o como malo deriva en un cambio en el
dadas, y quien los dicta es el mercado a travs de un sistema de incentivos para el desarrollo de prcticas
conjunto indeterminado de decisiones atomizadas. eficientes y adecuadas frente a supuestas prcticas
Sin embargo, cuando el nmero de ofertantes o de- que afectan la competencia.
mandantes no es suficiente para que esto se cumpla,
uno o unos pocos tienen la facultad de fijar un precio En todo caso, para poder establecer la existencia de una
y las condiciones de manera distinta a aquellos que el posicin de dominio es necesario definir lo que se conoce
mercado arrojara en libre competencia. como mercado relevante, es decir, dentro del mercado
de qu bienes y servicios y dentro de qu limites geogr-
A esto se refiere el Decreto Legislativo 701 cuando dice ficos puede existir y ejercerse dicha posicin.
que " ... pueden actuar con prescindencia de sus com-
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petidores, compradores, clientes o proveedores ... " Para determinar la existencia de una posicin de
dominio en el mercado deben seguirse dos pasos:
La norma hace alusin a factores generadores de los (1) debe determinarse el mercado relevante, es decir
monopolios naturales descritos arriba. As, las ca- qu bienes y 1o servicios puede considerarse que
ractersticas de la oferta y la demanda son las que compiten con el de la empresa cuya posicin en el
determinan que la solucin ms eficiente sea, en mercado se quiere determinar, y dentro de qu
trminos de reduccin de costos, la existencia de espacio geogrfico se da dicha competencia. Esto
una sola empresa, especialmente en casos en que la porque cuanto ms competencia exista, menor ser
estructura de costos est principalmente determi- la posibilidad de que se considere que hay una
nada por los costos fijos, mientras los costos varia- posicin de dominio, pero para ello hay que deter-
bles no son significativos. minar precisamente a qu nivel de competencia est
sujeta la empresa; y (2) determinar el nivel de con-
El desarrollo tecnolgico es otro factor que tiende a la centracin en el mercado, es decir cul es el poder de
formacin de monopolios, sea porque la empresa mercado real que la empresa tiene en el mercado
tiene un monopolio legal para la fabricacin de cier- relevante, una vez determinado este ltimo.
tos productos, a travs de la proteccin de la propie-
dad industrial, principalmente patentes, o porque ha Una vez establecida la posicin de dominio de la
alcanzado mejoras tecnolgicas que le permiten una empresa en el mercado relevante, el paso siguiente
reduccin substancial de los costos de produccin o es establecer si se abus o no de tal posicin, anali-
una captura mayor de las preferencias de los consu- zando tanto los supuestos tipificados expresamente
midores que le permiten a su vez eliminar, a travs de en la ley, como los posibles casos de efectos equiva-
la propia competencia, a sus competidores. Final- lentes que encajen dentro de las clusulas generales
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mente, se recogen las limitaciones a fuentes de sumi- establecidas legalmente

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2.2 La definicin de mercado relevante misma al establecer condiciones discriminatorias
respecto a la adquisicin de los mismos en una
Uno de los problemas no resueltos en nuestras regu- licitacin pblica. La Comisin consider que el
laciones para definir la posicin de dominio, es qu mercado relevante no era el de sacos de polipropileno
se debe entender por mercado relevante. Como ya para envasar harina de pescado, sino el mercado de
indicamos, este concepto se refiere a cul es el rea sacos de plstico en general, estableciendo implci-
geogrfica en base a la cual se va a definir la partici- tamente que las empresas que actan en el mercado
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pacin en el mercado y qu productos deben ser podan fabricar otro tipo de sacos, con lo que Pesca
considerados sustitutos adecuados para determinar Per no poda actuar con independencia de sus
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con qu productos se compite . proveedores.

Las empresas denunciadas o demandadas, frente a En el caso Instalaciones Electromecnicas S.A. con
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un caso concreto, siempre tratarn de definir el SEDAPAL , la denunciante sostuvo que SEDAPAL
mayor mercado posible para as reducir su porcen- gozaba de posicin de dominio en la compra de
taje de participacin y tratar de probar que no tienen esclusas de fierro fundido. La Comisin consider
una posicin de dominio de la que puedan abusar. que el mercado relevante no era el de esclusas de
Ello porque una conducta prohibida para una em- fierro, sino que inclua adems las compuertas de
presa en esta situacin, es perfectamente permitida acero fundido o de plancha estructural que eran
para todas las dems. As, les conviene definir su perfectos sustitutos. A pesar de ello, consider que
participacin dentro del mercado nacional antes igualmente SEDAPAL tena posicin de dominio en
que dentro de un mercado local, para as diluir su ese mercado ampliado pues era el principal com-
participacin dentro de un mbito mayor. De la prador de esclusas.
misma manera, tratarn de sealar el mayor nme-
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ro de sustitutos posibles a fin de sostener la existen- En FONGALSUR vs. Gloria S.A. , la primera denun-
cia de una competencia que les impide aumentar ci que la segunda abusaba de su posicin de domi-
unilateralmente el precio o fijar las condiciones de nio en el mercado de compra de leche cruda en la
comercializacin en el mercado del bien especfico cuenca lechera del sur. La Comisin estableci, sin
que producen. que la Resolucin permita establecer con claridad
cules fueron los criterios utilizados, que el mercado
Es sumamente complejo definir los lmites del mer- relevante era el de la cuenca lechera del sur (cuyos
cado. Las situaciones cambian segn las circunstan- lmites geogrficos no fueron definidos) respecto de
cias de cada mercado particular, la movilidad de los la adquisicin para usos industriales. Como se pue-
recursos necesarios para producir un bien competi- de apreciar, se us un concepto restrictivo de "mer-
tivo, el nivel de tecnologa disponible, las preferen- cado relevante" asumiendo implcitamente un mer-
cias de los consumidores, etc. La casustica puede cado geogrfico reducido (que podra encontrar su
hacer el anlisis de cada caso diferente y son muchos explicacin en las dificultades de transportar leche
los factores involucrados. cruda a otras localidades) y un uso determinado de
la leche (uso industrial). Las razones de esto ltimo
Quizs la mejor manera de formarse alguna idea es no parecen, sin embargo, muy claras. En todo caso,
analizando casos que se han presentado ante la en base a tal definicin de posicin de dominio, la
Comisin de Libre Competencia del INDECOPI. En Comisin encontr que s haba posicin de domi-
el caso Sociedad Nacional de Industrias vs. Pesca nio, aunque luego determinara que no existi abuso
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Per , la primera denunci a la segunda argumen- de la misma, como veremos ms adelante.
tando que tena posicin de dominio en el mercado
de adquisicin de sacos de polipropileno para enva- Un caso en el que la Comisin estableci algunos
sar harina de pescado y que vena abusando de la criterios de interpretacin para la determinacin de

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lo que es el mercado relevante, es Medidores Inca quipa se trasladen a Lima o abran una distribuidora
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S.A. vs. SEDAJULIA CA . La primera denunci a la en esta ciudad o que los consumidores viajen a hacer
segunda por abuso de posicin de dominio consis- sus adquisiciones en Arequipa dentro del plazo
tente principalmente en la discriminacin de condi- establecido, debe incluirse Arequipa como parte del
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ciones por exigir ciertas caractersticas tcnicas en mercado relevante
una adquisicin de medidores que, a juicio de la
denunciante, la discriminaban para participar en En trminos de bienes sustitutos adecuados, el cri-
una licitacin. Segn la Comisin, para determinar terio debe ser similar. Si al incrementar el precio de
cul era el mercado relevante deba acudirse al un bien en 5% los consumidores van a desarrollar
anlisis de, entre otros elementos, la "movilidad de una tendencia a escoger el bien sustituto dentro de
los factores". En base a este concepto la Comisin un plazo razonable de un ao, se debe considerar
consider que no proceda considerar al mercado de como parte del mercado pertinente a efectos de
Juliaca como el mercado relevante, dado que los definir la participacin. As, si al subirse el precio de
vendedores de medidores de agua estn en posibi- las alarmas contra robo, el consumidor decidiera
lidad de vender sus productos en todo el territorio instalar cerraduras de seguridad, se considera que
nacional. Este concepto de "movilidad de factores" las cerraduras son un sustituto adecuado y por tanto
parecera dirigido a establecer que los ofertan tes de sus productores son competidores de la empresa
medidores pueden desplazar su producto a otros fabricante de alarmas. Lo mismo pasara con pro-
adquirentes si es que el denunciante no desea com- ductos como pan y galletas, cerveza y ron, fsforos
prarlos. Esto refleja la idea de una visin dinmica y encendedores, si en ellos se presenta un desplaza-
de cmo funcionan los mercados y qu es lo que miento similar como consecuencia de la modifica-
determina la existencia o no de una posicin de Cion . 12 .
./ mo d erad a d e1 precio
dominio.
Un ejemplo de la aplicacin de este principio que
Un buen criterio para definir cul es el mercado aparece ms claramente definido en la jurispruden-
pertinente, dentro de la lnea sealada en el prrafo cia administrativa peruana, se puede apreciar en el
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anterior, es el que usa el Departamento de Justicia caso Metales Bera del Per S.A. vs. Minsur S.A. . En
de los Estados Unidos para atacar las fusiones de dicho caso Bera denunci a Minsur por supuesta
empresas. En trminos geogrficos, se analiza cul negativa injustificada para contratar, pues se nega-
sera el efecto de un incremento en 5% del precio en ba a venderle estao de sus minas para que la
la aparicin de nuevos proveedores de un mismo denunciante pudiera procesarlo. Cuando la Resolu-
bien o en las decisiones de los consumidores en el cin de la Comisin analiza cul es el mercado
plazo de un ao. As, por ejemplo, se considera que relevante geogrfico, establece que en nuestro pas
si al incrementar un ofertante en Lima el precio de la importacin de estao no est sujeta a ninguna
un producto en un 5% se crean incentivos para que limitacin administrativa y est gravada con un
proveedores en otras localidades (nacionales o in- arancel de 15%, salvo en el caso de las importaciones
ternacionales) participen en ese mercado, o para de Bolivia, en las que el arancel es 0% como conse-
que los consumidores hagan sus adquisiciones en cuencia de la Decisin 321 del Acuerdo de Cartagena.
otro mercado, y siempre y cuando dicha reaccin se Por otro lado la mina de Minsur se encuentra ubica-
produzca en un plazo relativamente corto (un ao), da en el departamento de Puno, con lo que las
se debe incluir esos mercados para definir el porcen- diferencias entre las distancias entre esta mina y las
taje de participacin de la empresa en cuestin. Si el minas bolivianas de estao no son significativas,
incremento de 5% en el precio del nico proveedor por lo que no existen diferencias importantes en el
de un bien en Lima, hace que proveedores de Are- costo de transporte. Ello llev a la Comisin a con-

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siderar como el mercado relevante a Per y Bolivia. Un criterio usado con cierta frecuencia es establecer
Ntese que el anlisis es muy similar al sugerido por el porcentaje de participacin en el mercado. As,
el Departamento de Justicia. Las diferencias de cos- por ejemplo, puede considerarse que una empresa
tos entre una alternativa y otra permite diferenciar que tiene ms del 50% del mercado tiene una posi-
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con qu productores, segn su ubicacin geogrfi- cin de dominio
ca, se est en realidad compitiendo. Definido as el
mercado, y no slo el Per, como sugiri Bera a lo Sin embargo, tener en cuenta slo la participacin
largo del procedimiento, se concluy que Minsurno porcentual en el mercado es insuficiente para enten-
gozaba de la posicin de dominio que le permitiera der la capacidad que tiene una empresa para influir
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cometer abusos como la negativa injustificada en el precio. La idea no es slo identificar su partici-
Quedaba as claro para la Comisin, que si Minsur pacin particular, sino el nivel de concentracin del
se negaba a proveer a alguna empresa peruana sta mercado en que dicha participacin se da. No es lo
tena como opcin razonable el acudir a un provee- mismo actuar con un 30% de mercado cuando el
dor boliviano, con lo que la posicin de dominio resto est conformado por otras dos empresas (una
(capacidad de actuar independientemente de sus con 30% y otra con el40%) que tener un 30% frente
clientes) era inexistente. a un nmero alto de empresas compitiendo (70
empresas con 1% del mercado cada una). Los ries-
La idea central es identificar el dominio en el merca- gos para un funcionamiento adecuado de la econo-
do en relacin al poder de determinar el precio. Si ma son mayores en mercados con niveles de con-
esta facultad est controlada por la posibilidad de centracin mayores (es decir con menos "jugado-
que proveedores de otras reas geogrficas abastez- res") que en mercados con niveles de concentracin
can el rea de la empresa en cuestin, o que los menores (es decir con muchos "jugadores").
consumidores elijan bienes sustitutos, se considera,
para efectos de determinar el porcentaje de partici- Los mercados concentrados generan ms riesgo de
pacin en el mercado, las alternativas de los consu- concertacin entre los agentes econmicos y hacen
midores. No necesariamente el porcentaje tiene que que las prcticas abusivas puedan ser ms efectiva-
ser de 5%. Este puede variar segn las caractersti- mente desarrolladas.
cas de cada mercado. Lo importante es establecer la
relacin entre la idea de posicin dominante y la La concentracin de un mercado se da en funcin
facultad de afectar el precio, es decir, de no ser un del nmero de empresas y de la participacin de
"tomador" del mismo. estas empresas en el mismo. En mercados muy
concentrados aumentan las posibilidades de que
Estos elementos deben ser analizados con cuidado una o un pequeo grupo de empresas puedan ejer-
para determinar cul es el mercado relevante en cer su posicin dominante en el mercado de manera
atencin a las opciones que tienen los consumidores efectiva, principalmente porque se reducen los cos-
en dichos mercados. tos de transaccin para llegar a una concertacin,
para desarrollar prcticas paralelas o para que el
2.3 Determinacin del nivel de concentracin en abuso de cierta posicin en el mercado sea ms
el mercado relevante efectiva. Cuanto menor sea el porcentaje de la oferta
total que controla una empresa, deber ser mayor la
Una vez determinado cul es el mercado relevan- restriccin de su produccin para poder afectar el
te, el segundo problema a resolver es cmo deter- precio y es menos probable que esta restriccin
minar que una empresa ha concentrado una parte pueda serie beneficiosa. Cuando la accin colectiva
suficientemente grande de dicho mercado, es de- de las empresas es necesaria para controlar el pre-
cir, si tiene o no efectivamente posicin de domi- cio, se aade una limitacin adicional. Si el nmero
nio. de empresas necesarias para controlar un porcenta-

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je fijo de la oferta total es mayor, el costo (entendido As, no es lo mismo tener un 20% de participacin en
como costo de transaccin) de que stas lleguen a un un mercado desconcentrado que el mismo porcen-
acuerdo y que puedan hacerlo efectivo se eleva, y la taje en un mercado altamente concentrado. La posi-
posibilidad de que se llegue a ejercer el poder econ- bilidad de acuerdos dirigidos a fijar precios y redu-
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mico de manera efectiva se complica . cir produccin, es mucho ms clara en el segundo
caso que en el primero. Por ello, no slo se debe
Por ello, no basta establecer el porcentaje de partici- considerar el porcentaje de participacin, sino el
pacin de una empresa, sino el nivel de concentra- nivel de concentracin en el mercado correspon-
cin del mercado en el que dicha empresa (o empre- diente.19
sas) acta. El Departamento de Justicia de los Esta-
dos Unidos utiliza lo que se conoce como el En la jurisprudencia del INDECOPI no aparece
Herfindahl-Hirshman lndex (en adelante, HHI) para claro an el uso de ndices como el HHI (salvo
medir el nivel de concentracin en un mercado algunos casos de concertaciones de precios) habin-
determinado. Este ndice se calcula sumando los dose sustentado la calificacin de posicin de domi-
porcentajes de participacin de todas las empresas nio ms en el simple porcentaje de participacin en
en un mercado luego de elevarlos al cuadrado. Por el mercado relevante.
ejemplo, si en el mercado existen cuatro firmas con
participaciones de 30%, 30%, 20% y 20%, existe un As, por ejemplo, en el caso de INEMEC vs.
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HHI de 2600 . El HHI puede ir desde 10,000 (en el SEDAPAL, antes citado, la Comisin consider
caso del monopolio puro, es decir, una empresa con que una participacin de 80% en el mercado rele-
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el100'1o del mercado) hasta un nmero cercano a vante en los ltimos dos aos daba a SEDAPAL
O(en el caso de un mercado muy atomizado, donde posicin de dominio en el mercado de compuertas
ningn proveedor super el 0.1% de participacin). y esclusas.

Si bien puede ser deseable tener informacin sobre En el caso Florencia Daga Salgado vs. Cemento
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todas las empresas involucradas, la falta de infor- Andino , se determin que la denunciada, Cemen-
macin sobre pequeas empresas no es indispensa- to Andino, gozaba posicin de dominio en la costa
ble, pues no afectan el HHI de manera significativa. y sierra central del pas, pero sin indicar el porcen-
taje de participacin, limitndose a afirmar que son
En el caso del Departamento de Justicia en los Esta- las " ... zonas donde se ha demostrado que la empre-
dos Unidos, en base a observacin emprica, se han sa denunciada puede actuar con independencia de
dividido los niveles de concentracin en tres reas: sus proveedores, clientes y competidores ... ".
mercados desconcentrados (con un HHI menor a
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1,000), mercados moderadamente concentrados En Bera vs. Minsur la Comisin consider que
(HHI entre 1000 y 1800) y mercados altamente con- 47% del mercado relevante (estao producido en
centrados (HHI superior a 1800). En estos ltimos Per y Bolivia) no constitua posicin de dominio en
los riesgos a la competencia se consideran ms altos. favor de la denunciada.

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De manera similar en el caso de Asociacin Editorial competir agresivamente es la misma que se trazan
Bruo contra otras empresas integrantes del Comit para desarrollar prcticas predatorias. Por ello, las
de Fabricantes de Material Didctico de la Sociedad dificultades para determinar si estamos frente a un
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Nacional de lnd ustrias se consider que no exista abuso son substanciales.
posicin de dominio porque exista una participa-
cin de mercado inferior al 50%. El uso de la posicin de dominio puede ser entendi-
da de dos maneras, segn las circunstancias. La
En el caso Mara del Carmen Molta Wendell vs. primera es el uso de las eficiencias derivadas de las
PROQUINSA se consider que la empresa denuncia- economas de escala. De hecho, las empresas desa-
da gozaba de posicin de dominio en el mercado rrollan capacidades competitivas en funcin a su
relevante porque haba tenido una participacin que tamao. Este les permite reducir costos, integrar
normalmente haba oscilado por encima del 50%, mejor su aparato productivo y con ello ofrecer me-
aunque ello no queda tan claro en la Resolucin. jores productos a bajos precios. La segunda es que el
tamao les da la posibilidad de obtener ventajas
Si bien no se ha establecido como un precedente ilcitas que no hubieran podido obtener de no ser
expreso, la prctica en el INDECOPI muestra que el precisamente por dicho tamao.
punto de quiebre entre la existencia o no de posicin
de dominio gira en tomo a participaciones de mer- El error en la autoridad que califica la prctica puede
cado de 50%, lo que guarda similitud con los crite- tener consecuencias fatales para el mercado. Si la
rios desarrollados en el sistema europeo. autoridad sanciona a una empresa por usar su efi-
ciencia productiva al competir est penalizando pre-
2.4 La clusula general de abuso de posicin de cisamente la eficiencia que el mercado busca gene-
dominio rar. Al hacerlo, el mensaje que est mandando es que
las empresas sean menos eficientes. Esta situacin
El problema no es slo definir qu constituye una exige una actuacin muy cautelosa de la autoridad.
posicin dominante, sino qu es abusar de tal posi- De ello se deriva que en caso de duda sobre la
cin. Como ya se indic, la posicin de dominio en naturaleza ilegal de la prctica se presuma la legali-
s misma no se encuentra sancionada. Es slo el dad de la misma. Por tanto, los efectos nocivos de
abuso de dicha posicin lo que despierta la preocu- una actuacin debern haber quedado acreditados
pacin de las normas de libre competencia. de manera contundente y los posibles beneficios de
la misma no debern ser importantes para que dicha
El Decreto Legislativo 701 trata algunos criterios actuacin pueda ser calificada finalmente como un
para resolver este problema. En su artculo 5, se caso de abuso de posicin de dominio.
establece que una o varias empresas abusan de su
posicin dominante cuando " ... actan de manera Los intentos por encontrar definiciones claras que
indebida, con el fin de obtener beneficios o causar nos den principios predecibles de actuacin han
perjuicios a otros que no hubieran sido posibles de sido intensos pero en general han fracasado. Los
no existir la posicin de dominio". lmites entre lo eficiente y lo abusivo son sumamen-
te ambiguos e imprecisos, poniendo de manifiesto
El "actuar de manera indebida" debe entenderse el riesgo de actuacin de las autoridades.
referido a utilizar la participacin en el mercado de
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manera tal que se produzca un dao distinto al mero El Tribunal de la Comunidad Econmica Europea
dao concurrencia!, es decir, el derivado de una defini que:
competencia leal y libre por medio de precios, cali-
dad y condiciones de comercializacin. Este esqui- "El concepto de abuso es un concepto objetivo que
zs el problema principal que plantean los casos de se refiere a la conducta de una empresa en posicin
abuso de posicin de dominio Cmo diferenciar dominante que llega a influenciar la estructura del
los daos causados por una prctica abusiva del mercado cuando, como resultado de la propia pre-
mero dao concurrencia!? En sus efectos pueden ser sencia de la empresa en cuestin, el grado de com-
muy similares: reduccin de participacin de em- petencia se debilita y que, recurriendo a mtodos
presas competidoras por salida de estas del merca- distintos de los que configuran la competencia nor-
do. As, la meta que se trazan las empresas para mal en las transacciones comerciales de bienes o

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servicios, tiene el efecto de amenazar el manteni- probar la prctica, en especial cuando nos referimos
miento del grado de competencia an existente en el a las llamadas prcticas predatorias. Es ms, en
mercado o el incremento de tal competencia." muchos ocasiones ser la prueba de la intencionali-
dad lo que definir cmo se resuelve el caso.
Este principio de "competencia normal" es funda-
mental para entender qu puede ser considerado e) Que se obtengan beneficios o se causen perjuicios
abuso. Una prctica abusiva es aquella que no sera que no hubiesen ocurrido de no haber existido
posible en condiciones de competencia normal, en posicin de dominio:
la que los competidores son tomadores de precios y
condiciones del mercado, y que la empresa con Los perjuicios y beneficios deben estar presentes en
posicin de dominio desarrolla para reducir o el caso. La empresa con posicin de dominio debe
evitar el incremento de la competencia existente. estar en posibilidad de obtener beneficios actuales o
Pero, nuevamente, los lmites entre "competencia potenciales de su accin, y a la vez, dicha actuacin,
normal" y "competencia anormal" no son fciles de debe ocasionar perjuicios a los dems competidores
establecer. y 1o a los consumidores de los bienes y servicios
pertinentes. Aqu conviene destacar que el perjuicio
El dao concurrencia! es legtimo y aceptable, pues realmente relevante es el que se ocasionara al con-
es consecuencia de la mayor eficiencia de una em- sumidor. Sin embargo, en muchos casos el dao al
presa frente a la menor eficiencia de la otra. El consumidor es consecuencia o se produce simult-
sistema debe garantizar al consumidor elegir lo que neamente con los daos a los competidores. Pero un
considera mejor para sus intereses. Si dicha eleccin dao a los competidores que no afecte o perjudique
se deriva de prcticas correctas y adecuadas de las a los consumidores es un dao que no nos debera
empresas, el dao que se produzca es legtimo, y la preocupar, pues podra ser considerado un simple
autoridad de competencia no podr cuestionarlo. dao concurrencia!. Este elemento es fundamental
para distinguir casos de dao concurrencia! del
Como dijimos, la existencia de empresas ms gran- dao por abuso. Si los consumidores se benefician
des puede ser beneficiosa para los consumidores, si de los esfuerzos de una empresa por desplazar a
como consecuencia de una economa de escala, la otra del mercado, entonces podramos calificar el
reduccin de los costos de produccin se traduce en dao ocasionado a los competidores como uno
precios ms bajos o en mayor eficiencia productiva, concurrencia!, y no como un caso de abuso.
es decir, en ms riqueza y bienestar.
No es necesario acreditar que se han causado los
Como se puede deducir de la lectura del ya citado daos y se han obtenido los beneficios. Bastar que
artculo S,los requisitos para que exista un abuso de sean potencialmente consecuencia de la conducta.
posicin de dominio son: En cualquier caso, el trmino" con el fin" no implica
que tenga que probarse necesariamente la inten-
a) Que exista posicin de dominio: cin, pudiendo la misma derivarse de la conducta
objetivamente desarrollada.
Esto es que, de acuerdo a los principios establecidos
en los puntos anteriores, la empresa o empresas Es importante tener en cuenta que en ocasiones las
involucradas tengan una participacin tal en el mer- propias normas han tipificado expresamente ciertas
cado relevante que, dadas las caractersticas del mis- conductas consideradas como abusos, aunque ello
mo, puedan actuar con independencia de sus compe- no implica que se trate de infracciones "per se"
tidores, compradores, clientes o proveedores. ilegales. Pero adems las clusulas generales, como
el propio primer prrafo del artculo 5 del Decreto
b) Que se acte de manera indebida: Legislativo 701 y las remisiones expresas a la san-
cin de prcticas con efectos equivalentes, permiten
As, la empresa deber actuar en contra de princi- incluir otros casos de abusos no expresamente
pios bsicos de conducta tipificados expresamente tipificados. As lo ha recono<!ido en distintas opor-
en la ley o que puedan tener efectos anlogos. La tunidades la jurisprudencia del INDECOPI, sobre el
actuacin indebida no implica necesariamente y en particular.
todos los casos acreditar la intencionalidad. Basta
que la conducta rompa con lo que puede considerar- Una herramienta til para entender la figura de
se una competencia leal y libre basada en la propia abuso de posicin de dominio en el mercado es una
capacidad de satisfacer al consumidor. Sin embar- figura tpica del Derecho comn: el abuso de dere-
go, como veremos ms adelante, muchas veces la cho. Si bien los casos de abuso de posicin de
intencionalidad es un elemento importante para dominio estn reconocidos expresamente en la ley,

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por lo que no se cumple uno de los requisitos dominio en el mercado utiliza dicha situacin para
establecidos en la doctrina para la aplicacin de la desarrollar conductas dirigidas o que tienen por
figura del abuso del derecho (es decir que se afecte efecto el desplazamiento de uno o varios competido-
un inters no protegido por una especfica prerroga- res por medios distintos a la competencia normal.
tiva jurdica) la estructura lgica de la institucin Son conductas que en su estructura afectan directa-
guarda vinculacin evidente. mente a competidores y en consecuencia afectan a los
consumidores de manera indirecta, por la va de
En ambos casos est reconocido un derecho subjeti- reducir las opciones de los mismos en el mercado.
vo. En concreto las empresas estn legitimadas a
competir va precios, condiciones y calidades, pu- Ntese que no toda eliminacin de competidores es
diendo elegir con quin contratan y en qu trminos mala para el consumidor. Si bien puede argumentarse
lo hacen. Adems, la ley les permite acumular una que ello reduce sus opciones, si dicha reduccin se
posicin en el mercado que les permita actuar con produce como consecuencia de mejores precios, con-
cierta independencia de sus competidores. Sin em- diciones o calidades, sin que exista ninguna conducta
bargo, la conducta desarrollada, no prohibida ex- ilcita, entonces estaremos frente al proceso competi-
presamente, resulta teniendo efectos disfuncionales tivo actuando y est en su dinmica precisamente
o antisociales en relacin a los fines por los cuales se captar y desviar las preferencias de los consumidores.
reconoci el derecho al titular.
Es quizs en el rea de las prcticas predatorias
As, el derecho a competir se otorga a las empresas donde el dilema entre uso eficiente de las economas
para que dicha competencia genere beneficios para el de escala y posible abuso de posiciones de dominio
mercado, y en particular, para los consumidores. El en el mercado se torna ms complejo y difcil de
alcanzar economas de escala es otra manera de ma- resolver. Y ello quizs radique en que el dao al
ximizar la eficiencia econmica y por dicha va mejo- consumidor es indirecto, lo que hace difcil distin-
rar el bienestar de los consumidores. Pero cuando guir cundo es competencia agresiva y cundo abu-
dichos fines son desnaturalizados por la propia ac- so de posicin de dominio.
tuacin de los agentes econmicos, el Estado se reser-
va el derecho a intervenir para corregir la distorsin. A continuacin vamos a analizar tres supuestos
especficos de las llamadas prcticas predatorias, a
El problema que se enfrenta con ello es evidente y es fin de establecer las condiciones y presupuestos
el mismo que se tiene para aplicar la teora del abuso tericos y prcticos de anlisis que deben seguirse
del derecho: hay que hacer un anlisis caso por caso. para distinguir posibles actos ilegales de posibles
En el abuso de posicin de dominio hay que analizar actos legtimos dentro de una atmsfera competiti-
la razonabilidad de la conducta, es decir, los even- va. Estos supuestos son (l)precios predatorios, (2)dis-
tuales efectos antisociales o disfuncionales de la criminacin de precios y (3)negativa injustificada
conducta, a diferencia de lo que ocurre con ciertas de contratar. Lo que tienen en comn los tres es que
prohibiciones expresas en la ley, que tienen la natu- se daran en la modalidad de predacin de merca-
raleza de prcticas" per se" ilegales. As, de la misma dos, esto es, con la intencin de debilitar o eliminar
manera que el Cdigo Civil sanciona con nulidad la competencia de un competidor usando la posi-
los contratos celebrados sin cumplir una formali- cin de dominio de una manera no lcita.
dad prevista en la ley, puede sancionar como ilega-
les "per se" ciertas conductas. Pero en el campo del 3.1. Precios Predatorios
abuso del derecho, la regla "per se" no puede operar
La doctrina reconoce a los precios predatorios como
precisamente porque se requiere un anlisis de los
un caso de abuso de posicin de dominio en el
efectos especficos de cada caso en relacin a la
mercado. Consisten en el supuesto de que una em-
finalidad o funcin econmica o social por la que se
presa, con posicin de dominio en el mercado, re-
reconoci el derecho del que ahora se abusa.
duzca sus precios por debajo de sus niveles de
costos con la intencin de generar prdidas en su
As, siempre deber recurrirse a un anlisis de los
competidor y as sacarlo del mercado.
efectos cuando se evala la existencia de casos de
abuso de posicin de dominio, y en particular cuan- El propio uso del trmino "predacin" evoca una
do se analiza las llamadas prcticas predatorias. conducta intencional o al menos conciente de sus
consecuencias, y conciente de que supuestamente
3. Las Prcticas Predatorias refleja uria estrategia dirigida a excluir a un compe-
tidor o a un grupo de competidores del mercado o
Se consideran prcticas predatorias aquellos supues- a desincentivarlos a entrar al mismo usando precios
tos en los que una empresa que goza de posicin de que los forzarn a prdidas para poder competir o a

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llevarlos a suspender actitudes competitivas. Nte- futuras. Para ello, las ganancias futuras esperadas
26
se, sin embargo, que estas prcticas generan, al deben superar las prdidas actuales
menos en el corto plazo, beneficios para los consu-
midores, que pagan por los bienes y servicios menos Tanto la doctrina legal como la econmica discuten
de lo que estos cuestan. La preocupacin surge intensamente sobre la viabilidad de que pueda exis-
porque en el largo plazo la eliminacin de competi- tir o no una poltica de precios predatorios efectiva,
dores podra llevarlos a pagar precios monoplicos es decir que pueda tener como resultado la consoli-
derivados de la existencia de menos competidores, dacin o refuerzo de una posicin de dominio. A
o por lo menos competidores" disciplinados" por la ello se suman los problemas complejos de diferen-
prctica del predador. ciar una poltica de precios predatorios de una
simple competencia agresiva en el mercado que
25
Como seala Bork , la predacin puede entenderse permita identificar a la primera como ilegal. Incluso
como: vender por debajo del costo puede ser una estrate-
gia de negocios vlida para una empresa con posi-
"( ... )una agresin deliberada de una empresa con- cin de dominio. Pero lo ms complejo es que debe
tra uno o ms rivales a travs del uso de prcticas de calcularse cul es el costo de produccin para poder
negocios que no seran consideradas como dirigi- determinar que el precio se encuentra por debajo, lo
das a maximizar utilidades salvo por la excepcin que plantea dificultades prcticas y tericas impor-
que (1) los rivales sean sacados del mercado, dejan- tantes.
do al predador con una participacin del mercado
suficiente como para obtener ganancias mono- Los riesgos de poder establecer la diferencia entre
plicas, o (2) los rivales sean golpeados suficiente- competencia y predacin llevan a que deba actuarse
mente como para abandonar un comportamiento con mucha cautela cuando se analiza su existencia.
competitivo que el predador encuentra inconve- Un error en la autoridad que aplica la norma, puede
niente o desafiante. Siendo que el resultado causa llevar a que se creen desincentivas a bajar costos
detrimentos al bienestar del consumidor, la para ofrecer precios ms competitivos, con evidente
predacin no puede clasificarse como eficiencia su- perjuicio al consumidor. El mal que se trata de evitar
perior." es que, luego de que la predacin haya sido exitosa,
la empresa con posicin de dominio use la partici-
La predacin suele ser considerada sancionable en pacin obtenida en el mercado para fijar precios
el caso de que sea llevada a cabo por empresas que monoplicos. Pero si la conducta es legtimamente
gozan de una posicin de dominio en el mercado. una de competencia, estamos frente a un supuesto
Las razones de tal requerimiento son obvias. Una de crecimiento interno sustentado en una mayor
empresa que decide realizar prcticas predatorias eficiencia competitiva.
en contra de otra sufrir perdidas causadas precisa-
mente por los costos de financiar la predacin. En el Las empresas en un mercado pueden enfrentar cos-
caso de que la empresa no goce de posicin de tos diferentes, en especial como consecuencia de los
dominio en el mercado, carecera de alguna ventaja diversos niveles de eficiencia que pudieran alcanzar.
que marcara la diferencia con una simple competen- Ello podra ser otra explicacin a la existencia de
cia por precios. Incluso si se demostrara que una precios bajos. El error de la autoridad al calificar la
empresa est vendiendo sus productos a prdida, prctica reducira evidentemente los niveles de bie-
su actitud no puede ser sancionada pues puede nestar de los consumidores involucrados. Por eso es
tratarse de estrategias vlidas y aceptables para que los costos que deben analizarse para determinar
introducir o ganar una mayor penetracin del bien que los precios son inferiores, no son los costos de la
que produce en el mercado. industria en general, sino los de la empresa en parti-
cular, lo que a su vez plantea retos mayores y una
Cualquier teora seria de lo que es predacin debe mayor complejidad en el anlisis.
partir de la constatacin de que la empresa predadora
va a incurrir en prdidas durante el desarrollo de su Las dudas sobre si la predacin es una prctica real
prctica, pero est en la capacidad de hacer un y posible o slo es producto de la imaginacin de
clculo racional que considere las prdidas como algunos economistas o abogados, parten de la nece-
inversin en bsqueda de ganancias monoplicas sidad de comprender bajo qu condiciones una

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empresa puede estar en capacidad de soportar pr- A estas condiciones se aaden otros elementos que
didas para depredar el mercado y luego consolidar dificultan la predacin. La facilidad de salida es
una posicin de dominio que permita obtener ga- simtrica con la facilidad de entrada. Cuanto ms
nancias monoplicas que cubran tales prdidas. fcil sea sacar a una empresa del mercado ser ms
fcil que una nueva entre al mismo. Por su parte,
As, uno de los elementos econmicos que debe cuanto ms difcil sea sacarla del mercado, ms
necesariamente definirse es si la empresa que desa- difcil ser que una nueva entre al mismo. Esta
rrolla la prctica no slo pueda agotar y derrotar la relacin hace de la predacin normalmente un muy
resistencia de sus rivales a un elevado costo en la mal negocio.
guerra de precios, sino adems pueda generar ga-
nancias rpidas y de manera efectiva que le permi- A ello debemos aadir que mientras las prdidas
ten superar las prdidas sufridas durante el desa- son reales, actuales y tangibles, las ganancias de la
rrollo de la predacin. predacin son potenciales, futuras e inciertas. A la
incertidumbre, y los costos del riesgo a ella asocia-
En un mercado abierto, y con costos de acceso bajos, dos, debe aadirse que el predador deber descon-
es sumamente improbable (por no decir prctica- tar a sus ganancias futuras la tasa de inters, pues
mente imposible) que una prctica de predacin est financiando con ganancias actuales, eventua-
pueda funcionar. Los costos de depredar probable- les ingresos extraordinarios futuros y quizs leja-
zs
mente superarn las ganancias monoplicas que se nos .
puedan obtener. Una empresa puede soportar pr-
didas por meses o hasta por aos en su intento de Si a ello aadimos los riesgos de un error de la
eliminar un competidor. Pero si tiene xito en su autoridad, dada la dificultad de prueba (pues exige
estrategia, nada le garantiza que en un perodo demostrar que se est vendiendo por debajo del
substancialmente ms corto nuevas empresas en- costo marginal, lo cual es muy difcil de calcular), es
tren al mercado y controlen su capacidad de cobrar probable que la persecucin de esta falta tenga ms
un precio monopolstico. Y ello se hace an ms posibilidades de daar al consumidor que de ayu-
difcil de entender si consideramos que, precisa- darlo y mejorar su situacin. Por eso en su sancin
mente, la elevacin de precios luego de la "victoria" debe tenerse mucho cuidado.
genera de inmediato incentivos para la entrada de
nuevos competidores. Sin embargo, de la argumentacin presentada no se
desprende que la prctica de precios predatorios no
Para Bork el cumplimiento de las condiciones nece- pueda darse en la realidad si se cumplen ciertas
sarias para que la estrategia del predador tenga condiciones.
xito son sumamente inusuales. Las prdidas du-
rante el perodo que dura la guerra sern proporcio- Como ya se dijo, la predacin es un caso de abuso de
nalmente ms altas para el predador que para sus posicin de dominio, es decir, que exige demostrar
rivales, porque se ve obligado a gastar ms para la existencia de posicin de dominio, aunque no
poder expandir su produccin, mientras que su necesariamente en el mercado en el que se produce,
vctima no slo no expandir su produccin, sino sino en otro distinto en el que participe la empresa.
que tiene adems la opcin de reducirla y de esa As, puede darse que una empresa que tiene posi-
27
manera reducir sus costos . cin de dominio en el mercado de Lima (que debera
ser el mercado relevante determinado segn los
El predador deber literalmente "aplastar" a su rival criterios mencionados lneas arriba) use sus ganan-
hasta eliminar la utilidad y rendimiento de todos sus cias monoplicas en dicho mercado para" subsidiar"
bienes y recursos, con los costos consiguientes. Y su ingreso al mercado de Arequipa, o que utilice su
luego de logrado su objetivo, el predador se torna en posicin de dominio en el mercado de cerveza para
enemigo de s mismo pues, si sube el precio, crea subsidiar el precio de las gaseosas, mercado en el
incentivos para que vuelvan a aparecer competidores. que no cuenta con posicin de dominio. Si bien la
predacin puede usarse en el mismo mercado en el
Bajo tal perspectiva los costos de la predacin pare- que se tiene posicin de dominio (para disciplinar o
cen prohibitivos, las posibilidades de fracaso son eliminar a competidores reales o potenciales), ello
significativas y las de xito remotas. no es un requisito para configurar la prctica, pu-

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diendo usarse una suerte de "subsidios cruzados" Easterbrook, Koller. McGee. Cita tambin otro caso
para obtener las metas que el predador se ha fijado. (Northeastern Telephone Co. vs. American
30
Telephone & Telegraph Co ) en el que se determin
Un segundo requisito, es que los costos de reingreso que "En ninguna parte de la reciente literatura sobre
al mercado depredado sean suficientemente altos el tema los comentaristas sugieren que los precios
como para permitir a la empresa predadora mante- (predatorios) sean o comunes o posibles de ocurrir."
ner la participacin de mercado ganada por la prc-
tica por suficiente tiempo y de la manera adecuada Las normas generales de libre competencia perua-
como para obtener ganancias extraordinarias que le nas no regulan de manera expresa la existencia de
permitan compensar, con creces, las prdidas sufri- precios predatorios como un caso de abuso de posi-
das durante la prctica. Por ello, la predacin ser cin de dominio. Sin embargo,la Comisin de Libre
ms probable en mercados con altos costos legales Competencia del INDECOPI ha considerado que
de acceso (sujetos a permisos, concesiones o autori- podra sancionar dicha prctica. As, en el caso
31
zaciones difciles de conseguir) o que requieran una Mara del Carmen Molta Wendell vs. PROQUINSA
inversin muy alta para entrar en ellos (que impli- la Comisin analiz la posibilidad de sancionar a la
que la existencia de costos hundidos significativos). denunciada por precios predatorios. Si bien al final
consider que dicha poltica no haba sido desarro-
Un tercer requisito es que la posibilidad de afectar a llada, consider que de haberse encontrado elemen-
la empresa vctima de la prctica permita obtener tos de juicio suficientes se debera de haber sancio-
resultados en relativamente corto tiempo. Ello im- nado a la denunciada. La Comisin no cit en base
plica que el mercado en cuestin permita un fcil a qu artculo hubiera podido sancionar por precios
desplazamiento de la demanda como consecuencia predatorios, limitndose a citar, de manera genri-
de la variacin en los precios (es ms difcil en ca, el Decreto Legislativo 701.
mercados donde la fidelidad a la marca o la calidad
del servicio tiene un peso especfico importante). Una posibilidad es considerar que la misma se
Por ello, debe ser considerada sospechosa una ale- encuentra contemplada en el inciso "b" del artculo
gacin de que existen prcticas predatorias por 5 del Decreto Legislativo 701, que establece que es
perodos relativamente largos de tiempo. un caso de abuso de posicin de dominio la aplica-
cin de condiciones desiguales para prestaciones
As, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados equivalentes. As, si una empresa ofrece a sus clien-
Unidos, en el caso Matsushita Electric Industrial Co. tes en Arequipa un precio inferior al que ofrece a sus
29
Ltda. vs. Zenith Radio Corporation analiz el caso clientes en Lima, que no pueda justificarse en dife-
de una supuesta prctica predatoria llevada a cabo rencias de costos apreciables entre vender en ambos
por una serie de productores japoneses de produc- mercados, podra configurarse una discriminacin
tos electrnicos, en especial televisores, para ven- de precios dirigida a excluir a sus competidores
derlos a precios que implicaban prdidas en el actuales o potenciales en Arequipa. La discrimina-
mercado norteamericano, con el fin de sacar a los cin de precios podra entonces entenderse como
productores estadounidenses del mercado. Segn un caso de subsidio cruzado.
lo que alegaron los demandantes, esta prctica se
vena desarrollando desde los aos 50's y haba sido Sin embargo la norma no resultara aplicable direc-
continua hasta la dcada de los 80's, en la que el caso tamente en el caso de que el subsidio cruzado se d
fue resuelto. La Corte Suprema consider, entre no entre dos mercado geogrficos (Lima y Arequi-
otros argumentos, que no podan encontrarse moti- pa) sino entre dos productos o servicios (cerveza y
vos razonables para una prctica de ese tipo que gaseosas) en las que las ganancias monoplicas en el
llevara a los productores japoneses a generar prdi- mercado de uno de ellos permitan subsidiar los
das tan elevadas por un perodo tan largo de tiem- precios en el mercado del otro.
po, sin tener posibilidades aparentes de obtener
algn xito. La Corte concluy que exista consenso En cualquier caso, podra ser un supuesto que caera
en la doctrina de que las prcticas de precios perfectamente dentro de la clusula general (primer
predatorios eran raramente utilizadas y eran an prrafo del artculo 5, concordado con el inciso "f"
ms raramente exitosas, citando a una serie de del mismo artculo que permite sancionar otros
autores destacados como Bork, Areeda & Tumer, casos de efecto equivalente).

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Bajo el reg1men general, la poltica de precios tencia efectiva incluso en un mercado donde una
predatorios debe ser analizada bajo la "regla de la empresa detenta posicin dominante y no deben
razn", es decir, que la prctica debera ser sancio- estar prohibidas por el hecho de perjudicar al com-
nada slo en el caso que se demuestre que sta no es petidor, puesto que ello constituira solo un dao
racional o buena para la economa, es decir, que concurrencia!."
tenga efectos nocivos para el bienestar de los consu-
midores en el largo plazo. Ello evitar, a su vez, Como hemos visto, la conjuncin de precios no
confundir la predacin con competencia agresiva rentables o poco rentables junto con la intencionali-
entre las empresas, con las lgicas consecuencias dad en la accin constituyen elementos claros para
negativas de tal error. tipificar una conducta determinada como un caso
de precios predatorios. Sin embargo, la Comisin
A fin de ver la aplicacin de algunos de los concep- hace algunas precisiones, estableciendo incluso una
tos analizados en la prctica, es importante analizar situacin en la que parecera no ser necesario ir a la
lo establecido en el caso Mara del Carmen Molta intencin que inspira la conducta:
32
Wendell vs. PROQUINSA en el que la Comisin
estableci una serie de criterios dirigidos a determi- " ... no todo precio establecido por debajo de los
nar la existencia de precios predatorios. costos es un precio predatorio. Por el contrario,
siempre ser un precio predatorio aquel que est
La Comisin defini como precios predatorios por debajo del costo variable medio -es decir, el
u .. . aquellos que resultan inferiores a un nivel deter- resultado de la suma de todos los costos variables
minado de costos, establecidos con la intencin de entre el nmero de unidades producidas. Los costos
eliminar del mercado a uno o varios de los compe- variables son aquellos que estn en funcin al nivel
tidores... ". Como se puede apreciar la Comisin de produccin, es decir, que aumentan si se
establece un requisito de intencionalidad en la prc- incrementa la produccin. Finalmente, los precios
tica, comn a lo que se conoce como prcticas inferiores al precio total pero superiores al costo
predatorias. variable medio slo sern predatorios si son parte
de una estrategia dirigida a expulsar del mercado a
34
Los efectos que la Comisin considera que se deri- uno o varios competidores."
van de una poltica de precios predatorios son: (1)
rebajas selectivas de precios, (2) nivel de precios no En el caso concreto la Comisin consider, por la va
rentable o poco rentable, y (3) una poltica de precios de comparar los precios de los competidores en el
33
dirigida a un competidor especfico Ntese cmo mercado, que las diferencias de precios existentes
estos requisitos, en especial el primero y el tercero, entre el competidor supuestamente afectado y la
establecen una posible vinculacin entre la poltica denunciada no se deban a una poltica de precios
de precios predatorios y una posible poltica de predatorios, sino por el contrario a diferencias en la
discriminacin de precios, lo que reforzara la hip- estructura de costos que enfrentaba cada una, y que
tesis. de una eventual aplicacin del inciso b del por tanto no se haba tipificado un caso de abuso de
artculo 5 del Decreto Legislativo 701. posicin de dominio.

La Comisin advierte, sin embargo, de los riesgos Para llegar a esta conclusin, la Comisin analiz
de confundir una poltica de precios predatorios los siguientes aspectos: (1) el denunciado tena un
con competencia efectiva en el mercado: mayor nmero de lneas que su competidora, por lo
que poda distribuir sus costos fijos entre ms pro-
u .. debe tenerse presente que la competencia por ductos, situacin conocida como economa de al-
precios es una caracterstica normal y esperada del cance, (2) los montos de depreciacin eran diferen-
proceso competitivo. Por tanto, las reducciones de tes al haberse adquirido sus activos en momentos
precios pueden ser muestra del proceso de compe- distintos, (3) la denunciada importaba uno de sus

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insumas principales a granel y en grandes volme- razonables es ms una estrategia competitiva antes
nes junto con otras empresas, mientras su competi- que un abuso de posicin de dominio, salvo que se
dora lo adquira en el mercado local a un precio demuestre la existencia de subsidios cruzados con
mayor, (4) la tcnica utilizada por la denunciada le otros productos o servicios que permitan ejercer la
permita ahorrar en el costo de combustible y (5) al prctica de manera poco razonable.
entrar el competidor, la denunciada se encontraba
ya posicionada en el mercado, con lo que tena Como se puede ver, las condiciones para que una
menores costos de transaccin -ventas. poltica de precios predatorios se d realmente en el
mercado son sumamente inusuales y ser extrao
As, la Comisin concluy que los precios siempre encontrar casos en los que realmente se pueda con-
estuvieron por encima de los costos totales (con siderar que se est infringiendo la Ley. Ello, sin
excepcin de uno solo de los meses dentro del embargo, no implica que no existirn denuncias
periodo investigado), y por tanto por encima de los sobre el particular. De hecho empresas que tengan
costos variables. Siendo que slo en un mes los problemas para competir con otra, principalmente
precios fueron menores a los costos totales, la Comi- porque su competidor ofrece precios atractivos,
sin concluy que no era posible derivar una inten- posiblemente imputar dicho hecho a una supuesta
cin predatoria de dicha conducta dada la poca prctica de precios predatorios. La autoridad debe
importancia de los posibles efectos del precio bajo mostrarse bastante escptica sobre la existencia de
en un perodo tan corto. esas prcticas, y solo deber entrar a tallar en casos
en que la conducta sea claramente anticompetitiva.
Es importante destacar lo importante que es nor-
malmente derivar la existencia de una intencin 3.2 Discriminacin de precios y condiciones
predatoria para poder sancionar la prctica, y evitar
as su confusin con una simple competencia efecti- Otro caso de abuso de posicin de dominio, que podra
va de precios. estar vinculado con una poltica de precios predatorios,
es la discriminacin de precios y condiciones en el
Una estrategia de precios predatorios podra incluir mercado. Como la mayora de casos de abuso en la
el caso de ofertar bienes o servicios gratuitos, por lo legislacin antimonoplica general, la discriminacin
menos en un inicio. Sin embargo, debe tenerse en es una prctica sujeta a la "regla de la razn", es decir,
cuenta que ello debe analizarse con cuidado. Es una prctica que slo ser ilcita si se demuestra que
usual en la introduccin de bienes al mercado o en tiene efectos no deseados en el mercado, y en particular
estrategias agresivas de competencia, que se ofrez- en el bienestar de los consumidores.
can muestras gratis o se otorgue un servicio gratuito
por un perodo. Ello se puede ver en mercados como Las empresas, en principio, se encuentran en abso-
la televisin por cable en los que el posicionamiento luta libertad de discriminar precios y condiciones
permite "capturar clientes" en el mediano plazo lo entre sus clientes. Sin embargo, como ya hemos
que lleva a que algunas empresas ofrezcan instala- visto, las normas de libre competencia depositan
35
cin gratuita En consecuencia, dicho hecho en s obligaciones ms gravosas sobre las empresas que
mismo, no permite acreditar la existencia de una gozan de posicin de dominio.
prctica predatoria, sobre todo si los plazos de
gratuidad son razonables y obedecen a prcticas Pero incluso en empresas que gozan de posicin de
usuales en el mercado. As, la gratuidad por plazos dominio, la discriminacin puede ser una prctica

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necesaria y legtima. En primer lugar, los costos de La doctrina econmica considera que, en la mayora
suministrar bienes y servicios a todos los clientes no de los casos, la discriminacin de condiciones o
son los mismos. La ubicacin geogrfica, las cadenas precios es perfectamente legtima y no debera ser
de distribucin, el nivel de riesgo, las condiciones de cuestionada. Autores como Bork critican tan dura-
compra (como volumen, forma de pago, etc.) deter- mente el calificar la discriminacin como una prc-
minan que no necesariamente los precios y condicio- tica ilegal, que incluso consideran que tales regula-
nes deban ser los mismos para todos. Por ello esta ciones slo han causado daos a la economa. As, al
prctica debe ser analizada bajo la" regla de la razn", comentar la Robinson-Patman Act, norma que in-
pues de lo contrario podra estarse prohibiendo dis- trodujo legislativamente esta figura al sistema nor-
criminaciones que son, en trminos econmicos, efi- .
teamencano, - 1a 38 :
sena
cientes y se ajustan a una competencia legtima.
"Promulgada en 1936,la ley fue un hijo de la depre-
As las empresas, en su afn por competir, tratarn sin, y fue una regulacin econmica muy perniciosa.
de aprovechar al mximo las diferencias de costos Robinson-Patman comparte junto con muchas otras
que se obtienen de vender a distintos proveedores regulaciones {... } la premisa de que los mercados
ofreciendo a precios distintos. La discriminacin libres estn llenos de prcticas desleales y anti-
ser entonces, antes que una prctica ilegal, la ex- competitivas que afectan la competencia, los nego-
presin de una agresiva competencia. Por ello, exis- cios pequeos y los consumidores. La discriminacin
te el riesgo de confundir la discriminacin con una de precios fue concebida como una de esas prcticas,
. e f echva
f orma d e competencia . %. en gran parte como consecuencia del movimiento de
las cadenas de tiendas, de las que A&P fue el principal
En cada caso deber determinarse si la empresa que ejemplo en la mente popular. Las cadenas compran
goza de posicin de dominio tiene motivos razona- en volumen y suelen tomar ciertas funciones de dis-
bles que justifiquen diferencias de trato entre sus tribucin de los proveedores, creando as ahorros de
clientes. costos que se reflejaban en la habilidad de comprar
por menos. La eficiencia superior no es popular entre
37
As, segn Bellamy y Child : aquellos que deben competir contra ella, y ello no
parece ser entendido por los legisladores."
"En trminos generales puede decirse que discrimi-
nacin de precios consiste en no tratar casos iguales En realidad se podra identificar algunos casos de
de manera distinta. En otras palabras, precios dis- discriminacin de precios como la otra cara de la
tintos no son discriminatorios excepto si no hay moneda de ciertas prcticas de precios predatorios,
justificacin objetiva de la diferencia." como ya se explic, y por tanto sus posibilidades de
xito como prctica contraria a la competencia estn
Adems, la norma peruana determina que la discri- sujetas al mismo grado de escepticismo que ya seala-
minacin coloca a ciertos competidores en desven- mos anteriormente. La discriminacin de precios, como
taja frente a otros. As, si una empresa vendiera prctica monoplica, no es sino, en una serie de casos,
detergente discriminando a sus clientes y como una forma distinta de describir una prctica predatoria.
consecuencia de ello uno no pudiera competir con-
tra los otros, entonces podra darse una discrimina- En cualquier caso, la discriminacin de precios o
cin penada por ley, si es que adems dicha discri- condiciones de comercializacin slo podra tener
minacin no encuentra sustento en motivos algn sentido en el caso de que la empresa que la
atendibles. lleva a cabo tenga posicin de dominio y tenga por

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40
efecto beneficiar a un cliente en perjuicio de otro. En FONGALSUR vs. Gloria S.A. la primera acus
Dentro de esta lnea, el propio nciso "b" del artculo a la segunda de establecer condiciones diferentes
5 del Decreto Legislativo 701 establece una serie de para sus agremiados respecto a las que ofreca fren-
casos en que la discriminacin no es considerada te a FONGAL-AREQUIPA en el mercado de com-
ilegal. Seala que: pra de leche cruda. Afirmaban que Gloria pagaba a
FONGAL-AREQUIPA un precio superior que el
"No constituye abuso de posicin de dominio el que pagaba a FONGALSUR. La Comisin clara-
otorgamiento de descuentos y bonificaciones que mente estableci que:
correspondan a prcticas comerciales generalmente
aceptadas, que se concedan u otorguen por determi- " ... el Decreto Legislativo 701, permite aplicar condi-
nadas circunstancias compensatorias, tales como ciones desiguales para prestaciones que aparente-
pago anticipado, monto, volumen u otras que se mente son similares, pero por razones intrnsecas a
otorguen con carcter general, en todos los casos en la misma operacin, determinan una diferenciacin
que existan iguales condiciones". entre una y otra, justificando de este modo la aplica-
cin de condiciones desiguales ... ".
As, la Ley establece una serie de excepciones a la
prohibicin de discriminar que recae sobre una En tal sentido, en el procedimiento se acredit que
empresa con posicin de dominio. En primer lugar, la diferencia en los precios obedeca al diferente
es un requisito que la empresa que lleve a cabo la contenido graso de la leche, razn justificada para
discriminacin est colocando a algunos competi- que exista una diferenciacin de precios como la
dores en una situacin desventajosa respecto de que fue objeto de la denuncia. Adems se determin
otros. Pero adems, incluso si se presentara tal la existencia de bonificaciones por volumen que
desventaja, ella ser admisible si obedece a diferen- estn plenamente justificadas de acuerdo al Decreto
cias que se establecen como una prctica comercial Legislativo 701.
normal y comn, que responde a diferencias en el
tipo de operaciones que se llevan a cabo. Para fines As, de acuerdo a los antecedentes citados, puede
de graficar y entender mejor qu tipo de excepcio- verse cmo la simple existencia de diferencias en el
nes se presentan veamos algunos casos peruanos. tratamiento no hace que la prctica sea ilegal, sino
que debe determinarse la razonabilidad de la mis-
39
En el caso INEMEC vs. SEDAPAL si bien se deter- ma en atencin a lo que es la prctica comercial
min que SEDAPAL gozaba de posicin de domi- normal y ordinaria en el mercado correspondiente.
nio, se consider que no llevaba a cabo una discrimi- Se trata pues de un caso en el que se usa la llamada
nacin por sujetar sus adquisiciones a una serie de "regla de la razn".
normas tcnicas. INEMEC, fabricante nacional de
compuertas, sostena que la inclusin del requisito En el caso United Brands, resuelto en la Comunidad
41
de cumplir con ciertas normas tcnicas para partici- Econmica Europea , no queda claro, sin embargo,
par en una licitacin que no podan ser cumplidas cmo se cumplieron los requisitos sealados. United
por los fabricantes nacionales, era una discrimina- Brands descargaba pltanos en los puertos de
cin que favoreca a los fabricantes extranjeros. La Rotterdam y Bremerhaven. Los pltanos eran de
Comisin consider que se trataba de un requisito calidad similar y los costes de descarga eran virtual-
vlido que se ajustaba " ... con la calidad y seguridad mente idnticos. Sin embargo, venda los pltanos a
que debe cumplir el bien, en razn de la obra a precios sustancialmente distintos a cada uno de los
ejecutarse ... ". Concluye sealando que " ... no se ad- pases miembros de la Comunidad. United Brands
vierte la existencia de una accin discriminatoria, y argument que su poltica de precios era conse-
no se desprende que las Bases del Concurso hayan cuencia de las condiciones de los precios al por
sido redactadas con una finalidad discriminatoria... ". menor en cada uno de los pases miembros, reflejan-
do as, a su vez, las condiciones de demanda que
Ntese que de la redaccin de la resolucin se puede eran distintas en cada uno de los pases. El Tribunal
desprender la necesidad de acreditar la finalidad consider que United Brands no poda discriminar
(intencin) de que la prctica tenga efectos y por tanto deba cobrar el mismo precio sin perjui-
anticompetitivos. cio de la nacionalidad de quien comprara los plta-

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nos. Sin embargo, no queda claro cmo esa discrimi- mismos trminos a los que se los da a una empresa
nacin pona a unos competidores en mejor posi- econmicamente vinculada.
42
cin de otros
En la aplicacin de esta infraccin debe, sin embar-
El caso que podra, en ciertos supuestos, generar go, tenerse especial cuidado. De alguna manera
alguna preocupacin es el de la empresa que est en estamos imponiendo a una empresa colaboracin
la posibilidad de establecer subsidios cruzados en- con un competidor, esto es, que comparta eventua-
tre un mercado y otro y as poder desarrollar estra- les eficiencias desarrolladas por ella con quien no
tegias discriminatorias que afecten a competidores las ha desarrollado por s misma. Inversiones en
en otros niveles de la cadena. Por ejemplo una investigacin, mejoras tecnolgicas, mejores equi-
empresa distribuidora de jabones, que pretendiera pos y otros elementos que permitan brindar un
beneficiar a un grupo de distribuidores en perjuicio mejor servicio tendran que ser puestas a disposi-
de otro, podra dar a los primeros descuentos que se cin de un competidor (es decir de un rival). Ello
negaran a los segundos y as ir paulatinamente puede generar extemalidades positivas en benefi-
sacndolos del mercado. cio de una empresa y en perjuicio de otra, que
generen a su vez desincentivas para que esta ltima
En conclusin, para poder considerar que existe una haga las inversiones cuyos beneficios no va a poder
44
infraccin a la obligacin de no discriminar estable- disfrutar en su integridad.
cida en el inciso "b" del artculo 5 del Decreto
Legislativo 701, deben cumplirse las siguientes con- Nuevamente nos encontramos en casos en que los
diciones: (1) que la empresa goce de posicin de presupuestos para que la prctica sea negativa para
dominio, (2) que quede demostrada la discrimina- la competencia no son muy claras. Las autoridades
cin o trato diferenciado, sea en precios, condicio- deben mostrarse sospechosas de alegaciones sobre
nes contractuales o calidad de servicio, (3) que las la realizacin de este tipo de prcticas, y debern
prestaciones objeto de la aparente discriminacin levantar sus sospechas slo frente a casos muy
sean equivalentes, esto es, que no existan diferen- claros y contundentes en tal sentido. Ello, nueva-
cias que pudieran explicar razonablemente costos mente, porque la discriminacin puede ser una
diversos que justifiquen las diferencias de precios o conducta perfectamente razonable y consistente con
condiciones, de acuerdo a lo que es normalmente la eficiencia y con una adecuada asignacin de
aceptado en el mercado correspondiente. costos en el proceso productivo.

Un caso especialmente interesante es el de las llama- 3.3 Negativa injustificada a contratar


das "facilidades esenciales", esto es, insumas o ele-
mentos productivos necesarios para producir un Otra de las prcticas que podra tener relevancia en
bien o brindar un servicio, y que se encuentran en el caso es la negativa injustificada de contratar por
poder de una empresa. El asunto se complica an parte de una empresa que goza de posicin de
ms cuando la llamada "facilidad esencial" se en- dominio en el mercado.
cuentra en poder de una empresa que a su vez
compite con otra, y no brinda esa facilidad esencial Al igual como ocurre con otras prcticas, la negati-
en los mismos trminos en los que se la brinda a s va a contratar es, en principio, una decisin legti-
43
misma. Ello ocurrira, por ejemplo, en el caso de ma de cualquier empresa. Es parte inherente de su
una empresa ferroviaria que es propietaria del ni- autonoma de la voluntad, en especial de su liber-
co puente que existe sobre un ro y que se niega a tad de contratar. Sin embargo, cuando la empresa
compartirlo con una empresa competidora en los en cuestin tiene posicin de dominio en el merca-

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do, queda sujeta a algunas obligaciones especiales, Un caso interesante que grafica cmo la negativa a
como es el caso de no negarse, sin justificacin, a contratar puede constituirse en una prctica ilegal
46
contratar con un proveedor (en el caso de un es LoreinJoumal Co. vs. United States En el caso,
monopsonio) o con un cliente (en el caso de un un peridico publicado en Lorein, Ohio, gozaba de
monopolio). posicin de dominio en el mercado de publicidad,
cubriendo al 99% de las familias de la localidad. Era,
Normalmente la doctrina y las legislaciones de los segn estableci la Corte Suprema, un medio indis-
diversos pases han considerado la negativa concer- pensable de publicidad en la ciudad de Lorain.
tada a contratar, ms conocida como el "boicot",
como una prctica "per se" ilegal. As, si un conjunto En 1948, la instalacin de una radio (WEOL) en la
de empresas se ponen de acuerdo para no contratar zona, se convirti en competencia del peridico. El
con una empresa o un competidor, o con un deter- peridico se negaba entonces a publicar publicidad
minado grupo de empresas o consumidores, ello de aquellos anunciantes que hubieran colocado
ser considerado una prctica ilegal en s misma, sin publicidad en la radio, en su intento de impedir su
perjuicio del anlisis de sus efectos reales o poten- entrada o, en todo caso, su desarrollo en el mercado.
ciales. La Suprema Corte de los Estados Unidos consider
dicha prctica ilegal, en atencin a que resultaba
Pero la negativa unilateral, es decir, la que lleva a claro que la intencin de negarse a contratar publi-
cabo una empresa por propia decisin, plantea cidad tena por intencin inequvoca la de consoli-
muchas dificultades, pues existen numerosos casos dar una posicin de monopolio. La intencin de
en los que la prctica es perfectamente comprensi- depredar el mercado era evidente a partir de los
ble y refleja condiciones de mercado. trminos de la propia negativa. Como ocurre con el
caso de precios predatorios, la prctica tiene un
En principio, como bien seala Bork, la Ley deja costo para el predador, reflejado en menores ventas
libertad a las empresas individuales a negarse a como consecuencia de las negativas. Pero la signifi-
contratar con otras, salvo que la negativa tenga por cativa posicin de dominio en el mercado de la
intencin apoyar alguna otra restriccin considera- empresa predadora, sumada a los beneficios de la
da ilegal o constituya un intento para monopolizar accin y a que los costos para instalar una radio
45
el mercado nueva podan ser significativos, como consecuencia
de lo difcil de obtener licencias del Estado para ello,
Se presume la legitimidad de la negativa, en el justificaron la sancin de la prctica.
entendido de que estamos frente a la limitacin de
un derecho elemental dentro del ejercicio de las En el Per se present un caso de negativa injustifi-
libertades econmicas, pretendindose favorecer cada entre la empresa Industrial Comercial Olgun
as al libre mercado. Slo excepcionalmente se cues- y la Empresa Nacional de la Coca -ENACO. La
tiona la posibilidad de negarse a contratar, y siem- primera denunci a la segunda por la negativa de
pre que se cumplan algunas condiciones. venta de hoja de coca para fabricar bolsitas filtrantes
47
de mate de coca. ENACO gozaba por ley de un
La negativa no necesariamente tiene que ser abierta monopsonio para la compra legal de hoja de coca y
y clara. Formas de negativa ms sofisticadas son haba trasladado dicho poder de mercado a la in-
simplemente no dar respuesta a los pedidos que se dustria de ciertos productos, entre los que se encon-
formulen, o dar excusas sobre la posibilidad de traban las bolsitas filtrantes de las que eran los
atenderlos en los trminos solicitados, o pedir nue- nicos productores. As, se negaban sistemtica-
vas aclaraciones o dar informacin errnea para mente a vender hoja de coca a otras empresas. El
bloquear o retrasar la atencin de las solicitudes. INDECOPI consider que la prctica era ilegal.
Toda conducta que tenga por efecto la no satisfac- Evidentemente, la intencin de proteger y consoli-
cin de un pedido efectuado o la demora sistemti- dar as el monopolio en el mercado de bolsitas
ca de su atencin, podra quedar tipificada bajo este filtrantes de hoja de coca, justificaron el considerar
rubro. la conducta como contraria a la ley.

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Pero los casos de negativa injustificada no son siem- relacin comercial entre las partes, tarea con gran-
2
pre claros. En el caso Packard Motor Car Co. vs. des posibilidades de fracasai
48
Webster Motor Car Co. Webster demand a
Packard por negativa injustificada de venta. Webster Queda claro que es necesario, para sancionar una
era, junto con otras dos empresas, distribuidor de negativa de compra como injustificada, que pueda
automviles Packard en Baltimore. El distribuidor desprenderse de la conducta la intencin de depre-
ms grande, Zell Motor Car Company celebr de dar el mercado con ella, diferenciando dicha situa-
pronto un contrato de exclusividad con Packard. cin de aquellos casos en los que la negativa es una
Esta ltima comunic a las otras dos distribuidoras conducta legtima, derivada de razones que ataen
la terminacin de sus contratos de distribucin, a una mayor eficiencia y al simple ejercicio legtimo
motivando la demanda de Webster. de la libertad de contratar.

La Corte Apelaciones del Distrito de Columbia esta- Un caso interesante para evaluar los criterios que
bleci que en Baltimore se vendan otros automvi- suelen aplicarse para determinar la ilegalidad de
les de caractersticas similares a los Packards, y que una negativa a contratar, es Aspen Skiing Company
53
en consecuencia, la prctica no generaba ningn vs. Aspen Highlands Skiing Corporation La pri-
. 49
monopol 10 . mera de las empresas nombradas (operadora de un
complejo de esqu) demand a la segunda alegando
Como bien dice Bork, los casos de "boicot" son ms que sta se negaba a contratar con ella con la inten-
sencillos que los casos de negativa individual a cin de monopolizar el mercado de pistas de esqu
contratar. El propsito del grupo y los trminos de en Aspen, Colorado. La demandada, operadora de
exclusin dan una gua ms clara sobre la potencial tres complejos de esqu, haba dejado de lado una
50
ineficiencia de una negativa a contratar Cuando prctica usual en el mercado segn la cual los
potencialmente puede derivarse eficiencia de la esquiadores podan comprar tickets de seis das de
negativa unilateral de una empresa, y no existe uso indistinto en cualquiera de los cuatro complejos
evidencia clara de que la intencin de dicha negati- (el de la demandante y los tres de la demandada),
va es depredar el mercado, entonces es preferible no dividindose los ingresos por ventas en funcin al
1
intervenir en el caso 5 . uso estadstico que los esquiadores hacan de las
pistas. Se sostena que la negativa a establecer un
Posner da otras razones para ser cauto en intervenir "joint ven tu re" reforzaba la posicin monoplica del
en caso de negativas unilaterales de contratar. Mien- operador ms importante y con ello afectaba el buen
tras en el caso de un "boycot" el acuerdo adoptado funcionamiento del mercado. Las Cortes norteame-
por un grupo de empresas para no contratar puede ricanas acogieron la demanda y consideraron que la
simplemente ser dejado sin efecto, dejando en liber- negativa era una violacin a la Sherman Act.
tad a las empresas para contratar con quien estimen
conveniente, en el caso de la negativa individual se La decisin ha sido muy criticada en base a que
debe obligar a una empresa a contratar con otra. La fuerza a un competidor a colaborar con otros, sin
autoridad a cargo de ello quedar sujeta a la no fcil analizar las eficiencias que pueden derivarse de
tarea de supervisar continua y detalladamente la mantener un nivel mayor de competencia.

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El principio fijado por las Cortes en el caso reseado justifica la negativa. Si bien el trmino "causa obje-
es que es necesario probar la intencin especfica de tivamente justificada" es criticado por la doctrina
lograr un objetivo prohibido, " ... una intencin que va como vago y difcil de definir, es importante apre-
ms all de la intencin de llevar a cabo el acto ... ". Es ciar cmo se ha establecido una carga de justifica-
importante destacar que se consider que la intencin cin en cabeza de la empresa denunciada.
de la demandada de negarse a implementar el ticket
55
compartido " ... considerado conjuntamente con otra En el caso United Brands la Comisin estableci
conducta( ... ) era crear o mantener un monopolio." que la negativa de la empresa que gozaba de posicin
de dominio en el mercado de pltanos en la Comuni-
El caso muestra que la negativa, como todas las dad Econmica Europea de dejar de suministrar
prcticas predatorias analizadas, debe llevar impl- pltanos verdes al madurador y distribuidor dans
cita una intencin de monopolizar el mercado o Olensen constitua una prctica ilegtima. El Tribu-
reforzar una posicin de dominio, sacando a los nal estableci en este caso el principio segn el cual:
competidores con prcticas que no se ajusten a una
actitud competitiva que concuerde con la eficiencia " ... es aconsejable sentar positivamente desde el
y el bienestar de los consumidores. As, al igual principio que una empresa con posicin dominante
como ha ocurrido con el caso de precios predatorios en la comercializacin de un producto -que goza de
y de discriminacin de precios y condiciones, el la reputacin de una marca conocida y valorada por
elemento importante es la intencin de generar un los consumidores- no puede dejar de suministrar a
efecto anticompetitivo. un cliente que lo es desde antiguo y que cumple con
los trminos usuales del comercio, si los pedidos de
La jurisprudencia europea es ms inflexible respec- tal cliente no exceden de lo ordinario."
to a la justificacin de la negativa.
La negativa de United Brands para vender a Olensen
54
En el caso Polaroid vs. SSI Europa se sancion a se debi a que esta ltima haba participado en una
una empresa que gozaba posicin de dominio en el campaa publicitaria a favor de uno de sus compe-
mercado, que se neg a suministrar un pedido tidores y que Olensen era el representante exclusivo
importante a un pequeo cliente, debido a que las del principal competidor de United Brands. El Tri-
cantidades solicitadas excedan sus necesidades bunal consider que si bien los intereses comercia-
propias. En este caso la Comisin declar: les podan ser protegidos, ello solo comprenda
"medidas razonables", calificando la decisin de
" ... como principio general es una infraccin del United Brands de no suministrar a Olensen como
artculo 86 que una empresa que tenga posicin una medida excesiva y por tanto abusiva. Seal
dominante en un mercado se niegue sin causa obje- que las pequeas y medianas empresas tenan el
tivamente justificada a servir un pedido y tambin derecho de dar preferencias a los bienes de los
ser as cuando la empresa en posicin dominante competidores sin sentir que corren el riesgo que la
condiciona el suministro del producto a controlar empresa dominante les niegue los suministros co-
su procesamiento o comercializacin ulterior." rrespondientes.

Ntese que el principio enunciado impone sobre la Como se puede apreciar, la jurisprudencia europea
empresa que tiene posicin de dominio la carga de es ms restrictiva sobre lo que las empresas con
probar que la negativa tiene una "causa objetiva- posicin de dominio pueden hacer, con relacin a lo
mente justificada". Ello implica que probada lapo- establecido por la jurisprudencia norteamericana.
sicin de dominio y la negativa, se presumir que Por ello, es ms sencillo encontrar casos en los que
esta es injustificada salvo que la empresa denuncia- la negativa (y en general cualquier prctica
56
da demuestre fehacientemente cul es la razn que predatoria) ha sido considerada ilegal

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A continuacin reseamos tres casos en los que el una empresa con posicin dominante en relacin a la
Tribunal Europeo establece el principio de que no es produccin de la materia prima y por tanto capaz de
suficiente el deseo de entrar en un nuevo mercado controlar la oferta de fabricantes de productos deri-
para sustituir al cliente para justificar la negativa de vados, no puede simplemente porque decida empe-
suministrar bienes o servicios a quienes sern sus zar la fabricacin de tales derivados (en competencia
competidores de ingresar a dicho mercado. As, en con sus antiguos clientes) actuar de manera tal que
estos casos, quien formula la negativa es una empre- elimine la competencia que procedera de tales clien-
sa que pretende entrar a competir con la supuesta tes, lo que en el caso objeto de este procedimiento
vctima de dicha negativa. significara eliminar uno de los principales fabrican-
tes de etarnbutol en el Mercado Comn."
57
El primer caso es Cornrnercial Solvents
Cornrnercial Solvents tena posicin de dominio en La jurisprudencia europea estableci as una "obli-
el Mercado Comn en el suministro de un insumo gacin" de cooperar con un competidor por la va de
(nitropropano o arninobutanol). Este insumo era suministrarle la materia prima necesaria para llevar
usado corno materia prima en la fabricacin de a cabo esa competencia, si es que la empresa en
etarnbutol y otros frmacos especiales. La filial ita- cuestin tena posicin de dominio en el mercado
liana de Cornrnercial Solvents (lstituto relevante.
Chernioterapico Italiano SpA.) venda nitro propano
58
y arninobutanol, y uno de sus clientes era la empresa El segundo caso es Hugin . Liptons haba sido un
Zoja. En 1970, Istituto comenz a producir y vender distribuidor de mquinas registradoras marca Hugin
sus propios frmacos basados en etarnbupol por lo en el Reino Unido y tena un negocio simultneo de
que Cornrnercial Solvents decidi no vender ms reparacin y venta de piezas de recambio. En 1972,
nitropropano y arninobutanol a la Comunidad Eco- Hugin estableci su propia filial en el pas por lo que
nmica Europea, suministrando en su lugar resolvi el contrato de distribucin que tena con
dextroarnibutanol, un producto intermedio ms Liptons, quien continu con su negocio de repara-
avanzado que poda ser usado para los mismos cin y venta de repuestos de las mquinas Hugin.
fines, y que era utilizado y vendido exclusivamente Posteriormente Hugin se neg a seguirle vendiendo
a la filial para producir sus propios frmacos. Es as, repuestos a Liptons. La Comisin estableci que
corno Zoja recibi en 1970, una negativa para la Liptons tena posicin de dominio en la venta de sus
59 .
venta de arninobutanol por parte de Cornrnercial propios repuestos y que negarse a continuar surni-
Solvents. La Comisin, en decisin confirmada por nistrando los repuestos a Liptons era un caso de
el Tribunal, consider ilegal la prctica. El Tribunal abuso de dicha posicin. No pudo probarse una
estableci que la Cornrnercial Solvents: "justificacin objetiva" segn la cual la negativa se
basaba en la complejidad tcnica de los productos
60
" ... haba decidido limitar o cesar totalmente el sumi- Hugin . El Tribunal luego anul la resolucin de la
nistro de nitropropano y aminobutanol a determi- Comisin, pero sobre la base de que el caso no
nados clientes para facilitar su propio acceso al afectaba el comercio interestatal y por tanto la Comi-
mercado de los productos derivados. Sin embargo, sin no era competente. Sin embargo, el criterio

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utilizado ha sido confirmado en otros casos que s "la negativa injustificada de satisfacer demandas de
han llegado al Tribunal y donde se sancion la compra o adquisicin, o las ofertas de venta o pres-
negativa arbitraria de suministrar repuestos a talle- tacin, de productos o servicios".
res independientes, gor ser un caso de abuso de
posicin de dominio . La norma establece que la negativa debe ser injusti-
ficada, pero no define qu debe entenderse por
62
El tercer caso es Telemarketing En este caso Cen- injustificada. Sin embargo, recogiendo lo que esta-
tre Belgue se dedicaba al Telemarketing, es decir, a blece la doctrina y la propia prctica de la Comisin
colocar anuncios en la televisin de Luxemburgo de Libre Competencia del INDECOPI, pueden esta-
dirigidos a promocionar telfonos a los que se poda blecerse cmo existen algunos casos que justifican la
llamar para adquirir informacin sobre una serie de negativa tales como la limitacin real del aparato
productos. Compaigne Luxemburgueise, que ges- productivo para satisfacer la demanda del producto
tionaba la televisin de Luxemburgo, se neg a o bien solicitado,la existencia de factores ocasiona-
aceptar la colocacin de nuevos anuncios salvo que les o eventuales que generan una desproporcin
se promocionaran por el telfono de su propio agen- evidente entre la oferta y la demanda; la escasez de
te exclusivo, Information Publicit. Est prctica insumas o materias primas requeridas para produ-
excluy a Centre Belgue. El Tribunal estableci que cir el bien o brindar el servicio; el incumplimiento de
Compaigne Luxemburgueise haba abusado de su obligaciones anteriores por parte del adquirente; u
posicin de dominio al negar el acceso a antena a otras de naturaleza similar.
otras compaas distintas, no existiendo justifica-
ciones objetivas demostradas en el expediente. As Por ejemplo, en el caso Florencia Daga Salgado vs.
64
el Tribunal estableci que: Cemento Andino S.A. ,la Comisin estim que la
negativa de vender directamente al seor Daga
" ... se comete un abuso en el sentido del artculo 86 basada en la prctica comercial de comercializar el
cuando, sin necesidad objetiva, una empresa que se cemento a travs de su cadena de distribuidores y
halle en una posicin dominante en un mercado no directamente a las ferreteras, sumada al hecho
particular se reserve a s misma o a una empresa de que el denunciante en una oportunidad anterior
perteneciente al mismo grupo, una actividad auxi- se haba valido de argucias para conseguir un des-
liar que podra ser llevada a cabo por otra empresa cuento por venta directa que slo se aplicaba a los
como parte de sus actividades en un mercado veci- caso de adquisiciones para ofertas pblicas, haca
no aunque separado, con la posibilidad de eliminar que la negativa estuviera plenamente justificada,
63
toda competencia de tal empresa." por lo que no haba abuso de posicin de dominio.

Como se puede ver, en el sistema europeo la nega- No es necesario probar subjetivamente la intencin
tiva de una empresa con posicin de dominio en el de depredar el mercado con la prctica, siendo
mercado se presume ilegal, salvo que el denunciado suficiente que tal intencin se pueda derivar del
demuestre la existencia de una justificacin objetiva efecto econmico de la conducta, es decir, que se
que explique la negativa. Dicho criterio parecera pueda determinar que la conducta global e
tener alguna base de razonabilidad. A fin de cuen- integralmente analizada de la empresa est dirigida
tas sera imposible para la autoridad determinar a eliminar o limitar la accin de los competidores
cules son las causas que justifican la negativa, pues por medios distintos a la leal y libre competencia.
existe una notoria asimetra en lo que puede saber o
intuir la autoridad y lo que puede saber la propia Evidentemente, la negativa puede darse de mane-
empresa que formula tal negativa. ra abierta y directa, o de manera indirecta, a travs
de omisiones o silencio, evasivas o recortes de
El Decreto Legislativo 701 establece en el artculo 5 informacin al solicitante. Incluso la depredacin
"a" como un caso de abuso de posicin de dominio de calidad, adems de un caso de discriminacin,

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podra ser considerada un caso de negativa indi- 4. A MANERA DE CONCLUSIN
recta de brindar un servicio adecuado. Lo impor-
tante es ms el efecto que la forma que se usa para En trminos generales las denuncias o los casos de
conseguirlo. prcticas predatorias deben ser observados y anali-
zados bajo cierta sospecha por la autoridad que
Sin embargo, como ya hemos visto, estamos frente debe resolverlos. En la mayora de los casos sern
a otro caso donde los lmites entre prcticas eficien- simplemente una manifestacin de competencia
tes y adecuadas y prcticas abusivas e ilegales tam- agresiva lcita. As, quien no se siente seguro de
poco aparecen claros. La negativa de venta (o de poder competir denominar a su propia incapaci-
compra) puede ser una herramienta muy til para dad "abuso del competidor". Pero como ya hemos
aprovechar los esfuerzos hechos por una empresa visto, no es funcin de las autoridades encargadas
para consolidar una posicin de dominio, y en con- de promover la competencia proteger a empresas
secuencia su prohibicin puede tener efectos nega- pequeas o limitar los medios por los que las empre-
tivos en la competencia. Un caso en el que esto es sas pueden competir.
muy claro es el de las "facilidades esenciales" men-
cionado cuando analizamos los casos de discrimi- La eficiencia es un bien para la sociedad, pero un
nacin de precios y condiciones. Si una empresa mal para quienes no pueden enfrentarla. Por ello
goza de una facilidad esencial, es decir de la una poltica de competencia moderna exige cautela
titularidad en posicin de dominio de un bien o y escepticismo sobre aquellas demandas que exigen
servicio necesario para que su competidor produz- limitar al ms grande por el solo hecho de serlo, y no
ca bienes o preste servicios, entonces podra ser por lo que hace.
forzado por la legislacin antimonopolios a contra-
tar con su competidor el suministro de dicho bien o Algunos principios bsicos, pueden, sin embargo,
servicio. extraerse para ayudar en la labor de discernir entre la
habilidad y el abuso. As, una vez determinada la
As, recordando el ejemplo citado lineas arriba, existencia de una posicin de dominio, es importante
veamos el caso de dos empresas ferroviarias que considerar los siguientes elementos para establecer si
compiten en una ruta, pero slo una tiene un puente existe o no un caso depredacin, es decir que se trate
sobre un ro. La pregunta que surge es si la empresa de un acto abusivo de una posicin de dominio:
que no es propietaria del puente puede forzar, de
acuerdo a la Ley Antimonopolios, a la que es propie- a) Costos de la prctica predatoria.
taria del puente a brindarle acceso al mismo. La idea
es que la construccin de dos puentes implica incu- Esto implica evaluar los posibles costos en que deber
rrir en una duplicacin de costos que puede aliviar- incurrir la empresa con posicin de dominio para
se compartiendo el nico puente existente. financiar la predacin (ventas a prdida, perdidas de
contratos, prdidas de clientes, etc.). Debe incluirse la
Nuevamente vemos como aparece el "dilema de la evaluacin de la capacidad para financiar estas prdi-
competitividad". Forzar a compartir el puente pue- das (subsidios cruzados, uso de rentas monoplicas,
de incentivar la competencia. Pero tambin puede etc.) Si los costos son muy elevados, las probabilida-
generar incentivos malvolos en cuanto, al forzar a des de que la prctica sea viable sern menores.
compartir la inversin de una empresa con su com-
petidor, reduce los incentivos para que ese tipo de b) Capacidad e idoneidad de las prcticas para
inversiones se d Quin construira un puente si lograr eliminar competidores.
sabe que su competidor puede forzarlo a compartir-
lo? Ello reduce la competitividad porque relativiza Esto implica evaluar el dao que las prcticas pue-
los derechos de propiedad sobre mi inversin. El den eventualmente causar al competidor y la capa-
dilema aparece nuevamente al impedir a una em- cidad de ste para resistirlas. Por ejemplo, la posibi-
presa apropiarse, por medio de los resultados del lidad de recurrir a otros proveedores en caso de
proceso competitivo, de los resultados de su inver- negativa, o las prdidas que le puede producir una
sin y de asumir sus propios riesgos. poltica de precios predatorios sin alternativas para
enfrentar o mitigar el problema, o la fidelidad a la
Al igual como ocurre con los otros supuestos anali- marca que hace que la predacin, por ejemplo, por
zados, la autoridad debe ser sumamente cuidadosa precios, no sea efectiva, deben ser evaluadas.
para sancionar a una empresa por negativa injusti-
ficada de contratar. Slo aquellos casos donde resul- e) Posibilidades de que, luego de obtenido el
te muy claro el efecto anticompetitivo deben ser xito de la prctica, los beneficios de la situacin
considerados ilegales. obtenida sean substanciales.

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As, debe evaluarse si la estructura de mercado per- Estos elementos deben aplicarse partiendo de la
mitir retrasar el acceso de nuevos competidores que presuncin de que toda prctica es legal hasta que se
socaven la posicin de dominio consolidada (costos demuestre lo contrario. Por tanto, en caso de duda,
de acceso, limitaciones legales para participar en el debe estarse por la legalidad de la conducta. Siem-
mercado, etc.) y si las ganancias que se pueden pre quedar la posibilidad de que el mercado corrija
obtener en el perodo en que se mantiene la situacin la inaccin de la autoridad, pero la accin de la
lograda con la prctica son elevadas. Si los costos de autoridad que prohibe o sanciona una prctica vli-
acceso son altos y, las ganancias extraordinarias a da que genera eficiencia productiva, que favorece a
obtenerse no son muy elevadas, es poco probable que los consumidores, producir prdidas que no sern
la prctica pueda ser considerada ilegtima. fciles de recuperar, no slo en el caso concreto, sino
como consecuencia del mensaje para el desarrollo
d) La relacin entre las ganancias y las prdidas de conductas futuras.
de las prcticas debe arrojar que la conducta sea
claramente rentable. Las normas de competencia no solo tienen que ver
con las estrategias de las empresas. Las normas de
Altas ganancias con pocas prdidas indican una competencia cambian los lmites de los derechos
mayor posibilidad de que la prctica exista. Por el de propiedad y cambian el marco de lo que es
contrario, bajas ganancias y altas prdidas hacen vlido pactar o dejar de pactar en el marco del
que la prctica se tome en una alternativa poco Derecho Contractual. Bajo tal perspectiva la ac-
probable. Incertidumbre en el resultado favorable cin equivocada o poco tcnica de la autoridad
debe tomarse como un elemento que indica menor podra convertirse en una afectacin de estos dere-
posibilidad de que estemos ante una prctica ilegal. chos. Los casos de predacin son quizs los ms
sensibles a este problema y por ello el tener un
e) Intencionalidad. marco claro es fundamental para proteger a los
consumidores sin estar, a fin de cuentas, perjudi-
Esto implica que de los resultados objetivos y cndolos.
posibles de la prctica, pueda derivarse razona-
blemente la intencin de depredar el mercado sin As la cuestin a resolver por las empresas no es slo
que se encuentren razones de eficiencia econmica "Competir o no Competir", sino para las autorida-
que expliquen la prctica de una manera que pueda des encargadas de aplicar la Ley: "Dejar Competir o
redundar en beneficio del bienestar del consumidor. no Dejar Competir". Ese es el dilema.

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