El dolo eventual en los accidentes de tránsito

-Comentario al fallo “F. y quer. part. c/ Sanhueza Francisco p/ homicidio simple c/

dolo eventual” de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza- (*)

Por Enrique Sosa Arditi(**)

No hay duda que la figura del dolo eventual tiene matices difusos que impiden más que una
descripción exacta de su contenido, una aplicación correcta de esa figura, que respete las
características sustanciales del dolo, de las que participa, que en definitiva es también un
dolo, aunque de menor intensidad pero dolo al fin y que el operador debe encontrar en la
representación por parte del imputado del hecho lesivo y su voluntad de llevarlo a cabo,
plasmado en la aceptación de su producción.

Es sustancial que se acredite de la manera que es necesario en materia penal, que el acusado
tuvo clara conciencia de que la conducta que estaba desplegando era positivamente
peligrosa, que el hecho dañoso aparecía como muy posible y no obstante ello, sin razón
lógica que lo justificara, continúa en la misma conducta. “Tengo casi la certeza de que voy
a producir un accidente pero seguiré igual”. El “casi” es el espacio que a nuestro juicio
tiene el dolo eventual.

La realidad nos dice que es de gran dificultad bucear en el ánimo del imputado. Determinar
qué pensaba, qué sentía y también cuál era el grado de conciencia que tenía respecto a la
producción del evento.

Como muestra de las dificultades para describir los elementos subjetivos del dolo eventual
podemos citar a Feijóo Sánchez que menciona las distintas expresiones que se usan para
fundamentar una decisión a favor del dolo eventual. Nos dice que “son incontables y
menciona “espera”, “consciente o aprueba internamente”, “asume”, “acepta”, “ratifica”,
“toma en serio o en consideración”, “está de acuerdo con”, “se resigna a”, “se conforma
con”, “cuenta con” el resultado y este autor agrega que “el problema de la delimitación
entre dolo e imprudencia se ha entendido en muchas ocasiones más como un juego de
palabras que como un problema de imputación de hechos”[1].

Terragni, dando su punto de vista sobre el contenido del dolo eventual, luego de referirse a
las distintas soluciones o distintos enfoques que sobre esto se da, termina diciendo “para
mi este es el problema: A veces se enfoca el asunto al revés, primero se dice que los casos
son de dolo eventual y luego se hacen formulaciones acerca del elemento volitivo para
avalar argumentalmente porqué son de dolo eventual”.

Lo cierto es que en esta materia mucho es aleatorio: “depende de la suerte (la mala suerte
para el justiciable) que se mencione o no en el proceso la locución dolo eventual. Y debe
eliminarse el azar. Es preciso encontrar las razones últimas, los fundamentos teóricos
firmes. La dogmática, como Ciencia del Derecho Penal, tiene como principal finalidad
hacer predecible las decisiones judiciales. Por eso este tema del dolo eventual es uno de
los que necesitan de más aportes científicos, ya que la resolución de algunos procesos no
es predecible, por lo general, cuando sobrevuele la idea de que en el hecho puede haber
habido dolo eventual”[2].

A esos datos debe llegar el intérprete a través de las pruebas existentes en las causas y de
una mirada detenida en la personalidad del imputado, ya que es a éste a quien se le van a
atribuir esos contenidos intelectuales.

Es quizás esa dificultad la que ha contribuido a generar en la sociedad, en la que

intervienen también juristas, más que una teoría, un enfoque que justificaría la aplicación
del dolo eventual en aquellas causas cuyo resultado haya sido de extrema gravedad (no se
aplica el dolo eventual en casos de lesiones leves). La motivación es la necesidad de una
pena más alta de las previstas para los casos de culpa dado el importante daño producido
por el autor. Se ha sentado una particular presunción respecto a la velocidad que hace que
esta se interprete como acto voluntario y consciente del riesgo que produce, que conlleva
además la aceptación de ese riesgo.

El referido enfoque ha tenido singular aceptación en diversos fallos en donde con su

aplicación se ha podido sancionar severamente hechosque requerían por su gravedad una
sanción más alta que la autorizada por las figuras culposas, castigo que aparecía solicitado
fuertemente por la sociedad que reclamaba por ese medio que “se hiciera justicia”.
También favorece esa aplicación el dar por sentados los requisitos subjetivo y volitivo
exigidos por la figura, que naturalmente no son fáciles de demostrar que están en el ánimo
del imputado.

Respecto a este específico punto, se tiene dicho que “Entre las dos formas (dolo y culpa)
hay una tierra de nadie, de muy difícil delimitación teórica y práctica, que es la del dolo
eventual. Con cierta dosis de escepticismo Muñoz Conde apunta que esta categoría surgió
para tratar de incluir en el ámbito del dolo una serie de casos que no se ajustan fácilmente
a los elementos conceptualesde esta forma típica, pero que el sentimiento de justicia
considera que deben ser tratados con semejante severidad”[3].

Este es el problema fundamental del dolo eventual. La solución que se está dando en
muchos casos de accidentes graves parte de dar al exceso de velocidad el carácter de
elemento suficiente para tener por acreditado que el autor tenía clara conciencia del peligro
que generaba y en el mantenimiento de esa conducta la voluntaria asunción del riesgo, que
justificaba calificar el hecho como dolo eventual.

Las características propias de este dolo que aparece como un dolo más tenue y menos
definido ha sido factor importante para su utilización cuando el hecho investigado habría
generado un daño importante que mostraba la necesidad de una sanción más severa.
La jurisprudencia brindó antecedentes de esa aplicación así fundada y ello apareció como
una útil solución para dar a la sociedad la respuesta que estaba buscando, el mayor castigo
al autor.

Esta llamativa facilidad de hacer aplicación del dolo no puede entenderse como correcta, no
obstante los reiterados casos en que se la ha utilizado. El dolo eventual es dolo y no
podemos considerar que están dados los elementos esenciales que lo constituyen, el
conocimiento y la voluntad, en la sola circunstancia de circular a una velocidad imprudente.

Se le atribuye al conductor que tenía pleno conocimiento del riesgo y por ello la
representación del daño que podía causar y se encuentra en el mantenimiento de esa
velocidad peligrosa la voluntad de llevar a cabo el hecho lesivo.

Esos son los elementos que constituyen el dolo pero al ser extraídos de un hecho, la
velocidad o una imprudencia grave, no sabemos si están realmente dados en el caso que se
examina. Es posible que el autor no se haya representado la posibilidad de un accidente y
menos entonces que haya tenido la voluntad o la aceptación de cometerlo.

No hay duda de que se está haciendo presunción de la existencia de los elementos del dolo
y en definitiva presumiéndolo a partir de hechos que no son indicadores certeros de su
existencia. Se lo presume pero no podemos tener la certeza de que existe. Los fallos que
han seguido ese criterio obligan a recordar otros que dejaron sentado con suficiente fuerza
que el dolo no se presume.

Históricamente el dolo aparece con anterioridad al concepto de dolo eventual. La palabra

dolo, dolus, es una expresiónpuramente jurídica que nació en el Derecho Romano y que
luego fue adaptada al lenguaje popular. Se lo entendía como sinónimo de “maquinación
proyectada con propósitos malos” (para perjudicar a otro) o buenos “en el sentido de
astucia para salvarse a sí mismos contra el enemigo o el ladrón; es decir de una manera
moralmente irreprochable”, nos dice Terragni[4].

Más adelante el autor citado “va a explicar que su origen coincide con el periodo que
abrieron las XII tablas, cuando se fue abandonando la forma de responsabilidad objetiva,
adoptando en su lugar el principio según el cual si el autor no exhibe mala intención no se
le debe castigar. La relación de la persona con su hecho debía ser querida y deliberada
(affectum et concilium). Es la idea sintetizada en la palabra dolus, unida –por regla- a una
valoración negativa”. Y en cuanto al origen del concepto dolo eventual “su incorporación
obedeció a las mismas dificultades que persisten: como los prácticos no podían operar más
que con dos términos consagrados por el Derecho Romano, dolus et culpa, en la ausencia
de un tercero se dirigieron al dolo y lo dividieron y sub dividieron en formas múltiples,
entre las cuales se encontró el dolo eventual”.

Es muy claro Terragni al referirse a la forma en que surge la teoría del dolo eventual ya que
nos dice que se empezó a usar “para tratar de incluir en el ámbito del dolo una serie de
casos que no se adaptan fácilmente a los elementos estructurales del mismo, pero que de
todas maneras los tribunales asimilan al dolo, porque un sentimiento de justicia lleva a que
sean tratados con la misma severidad que la que se emplea para los que no son –
indiscutiblemente dolosos”-.

Considera luego que es preocupante que se haga esa interpretación contra legem, porque en
buena medida “esa equiparación se realiza sin parar mientes en que pueda tratarse en
casos de culpa que, por pura intuición de que merecen una retribución considerablemente
grande, se castigan con una pena mayor que la que la ley asigna a los hechos culposos”.
Es sabido que, en nuestro Derecho Penal, por imperio del art. 18 de la Constitución
Nacional, toda condena debe ser justificada y sostenida por una norma penal específica y en
consecuencia no se puede admitir una zona gris en la que se pueda ubicar a un imputado
cuando no sea posible determinar si llevó a cabo el hecho abarcando “con su conocimiento
y con su voluntad todos los elementos objetivos del tipo o si produjo el resultado por
descuido. El suceso será adecuado a la tipicidad culposa o a la dolosa, según concurran
los requisitos de una de ellas; no hay una tercera opción”[5].

Del análisis efectuado y de las referencias obtenidas, tenemos que concluir en que el dolo
eventual, por sus propias características, es una figura que ha motivado aplicaciones a
situaciones que no aparecían abarcadas claramente por el concepto de dolo pero que el
resultado dañoso generaba en la sociedad o en el ánimo del interprete la necesidad de
“encontrar” el dolo partiendo de los acontecimientos cuando el resultado haya sido de
importante gravedad.

La necesidad “de hacer justicia” para quienes resultaron perjudicados por el evento y para
dar a la sociedad la satisfacción de ver castigado severamente al autor del mismo, fue
suficiente justificativo para realizar un análisis del hecho partiendo de lo objetivo, la
velocidad en accidentes de tránsito, y encontrar en ella el dato subjetivo necesario para la
tipificación del dolo. Era consciente de la velocidad a la que conducía, debía naturalmente
tener representación del riesgo y al continuar manteniéndola se evidenciaba su aceptación
del resultado.

Los motivos buenos de esa teoría enmascaran la ilegalidad que subyace en ella ya que no es
posible ni legal, atribuir al autor esas connotaciones subjetivas que se necesitan para
condenar sin tener ninguna referencia seria ni válida, que permita acceder al pensamiento y
la voluntad del imputado.

El dolo eventual tiene ese estigma y la problemática apuntada ha sido apreciada y

considerada. Desde el ámbito de la política criminal se ha trabajado para evitar que se
produzcan esas situaciones en donde la condena muestra falencias de legalidad.

Es claro que el motivo desencadenante de ese inconveniente es la existencia de hechos

culposos causantes de graves perjuicios que no pueden ser sancionados con la severidad
que el caso requiere por falta de una figura que los abarque.
Con la finalidad específica de solucionar esa problemática de falta de severidad en algunas
figuras culposas se sancionó la ley 27.347 en fecha 01/04/2017 y respecto a su contenido y
a las motivaciones de la misma es útil tener en cuenta lo expuesto por la autora del
proyecto, Gabriela Michetti: “Hasta el momento, el único recurso de los magistrados para
intentar penar con mayor severidad a quienes incurrieron en conductas como la
anteriormente señalada, fue echar mano de la construcción del llamado “dolo eventual”,
incompatible en la dogmática penal argentina con los tipos culposos.

Intentamos con el proyecto de ley, una aplicación práctica de la ley penal, ajustada a la
realidad y alejada de la discrecionalidad judicial, manteniendo la tradición jurídica
argentina, con su división en dolo y culpa, evitando la elección por los jueces entre la culpa
y una construcción ficticia como el llamado dolo eventual, opción ésta inexistente en el
derecho penal argentino”.

La ley y su finalidad expuesta en la exposición de motivos muestran claramente la

problemática generada por la aplicación en materia de accidentes de tránsito, del dolo
eventual. También el interés en evitar decisiones judiciales con problemas de legalidad.

El artículo 84 bis, incorporado por la ley citada trata concretamente el caso del exceso de
velocidad vinculándolo como agravantede una conducción imprudente, negligente o
antirreglamentaria. Se dice : “La pena será de prisión de tres a seis años si se diere alguna
de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor…estuviese conduciendo
en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima
permitida en el lugar del hecho…”

De su lectura –como de todo el texto de la ley- no se puede extraer otra conclusión que no
sea que se está describiendo formalmente una figura culposa que únicamente puede perder
su condición de tal, si se trata de un acto de terrorismo con utilización de un automotor.

En nuestro medio se ha dictado el fallo f. CUIJ: 13-04319783-9/1 (010508-17197) “Fiscal

y quer. part. c/ Sanhueza Francisco Javier. p/ homicidio simple con dolo eventual, lesiones
gravísimas con dolo eventual, lesiones graves con dolo eventual y lesiones leves con dolo
eventual. Todo en concurso ideal (17197) p/ recurso ext. casación” en donde se ha
considerado inaplicable la referida ley y se resolvió condenar al imputado por homicidio
doloso (19 hechos en concurso real) a la pena de 20 años de prisión. Entendemos que
resulta útil el análisis del mismo.

En esa causa la defensa del inculpado planteó formalmente la aplicación del art. 84 bis
incorporado al Código Penal por la ley 27.347. Respecto a ese tema la sala segunda de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, resolviendo el recurso de casación, expuso: “El
tribunal de juicio no realiza un tratamiento en profundidad del sentido de esta ley, pero la
descarta con base en una sencilla razón que estimo contundente. En el presente caso no
nos encontramos frente a un proceder culposo, sino a uno doloso -el que como advertí ha
sido suficientemente motivado en los hechos y el derecho-, por lo que no corresponde
aplicar las figuras establecidas en los art. 84 bis y 94 bis del CP reforma ley 27.347, las
cuales entran en consideración cuando se trata de un comportamiento previamente
encuadrado en el ámbito de la culpa”.
Este enfoque nos deja en claro que se ha producido la circunstancia apuntada previamente
en este trabajo, cuando nos referimos a una doctrina formada por la sociedad con ayuda de
juristas que determina que la existencia de un perjuicio grave es la que hace aparecer la
necesidad de la aplicación de una figura dolosa para castigar con mayor severidad el hecho.
Como se está ante un hecho de gran gravedad, 19 personas fallecidas, esa sola
circunstancia, importante por cierto, ha sido la determinante, a priori, para que se le dé al
siniestro vial que nos ocupa el carácter de hecho doloso. El haber conducido el imputado
con exceso de velocidad es el factor que sumado a las víctimas lleva a la decisión de la
existencia del dolo, como una especie de pre opinión que será ratificada a lo largo de la
causa.
No hay dudaque la sentencia dictada hace un prolijo relato de los hechos en su objetividad
y un amplio análisis del derecho aplicable. Vamos a discrepar con el resultado y la
aplicación de la figura del dolo eventual.

Decíamos que se hace un amplio análisis del derecho y, debemos decir también del
siniestro, con indicación clara del lugar, de la velocidad del vehículo y de las características
de la zona donde se produce, pero no hay estudio del imputado, que debió ser centro de la
investigación.

El derecho penal castiga conductas y la mejor forma de analizar esas conductas es poner el
foco en su autor.

En el caso que se analiza el autor del hecho, el imputado, es un chofer profesional que
conducía un ómnibus de pasajeros en zona de montaña de noche y que, debido a la
velocidad, alrededor, de 100 km por hora, sufre un vuelco que produce graves
consecuencias.

Es por esa circunstancia acreditada en autos que se afirma en la causa que están dados los
elementos constituyentes de la figura. Que el chofer debió prever, previó que iba a tener un
vuelco y acepto que se produjese. Tuvo conciencia del hecho y aceptación de su
producción.-

No compartimos esa atribución de pensamiento y decisión al imputado de autos porque

consideramos que no se compadece con su condición de persona normal y actividad de
chofer profesional.

Esta tarea de conducir un automotor requiere una técnica y un aprendizaje que debe generar
un completo dominio del vehículo que se conduce. En el caso de un chofer profesional la
existencia del cumplimiento de ese requisito es indudable.

Debemos partir entonces de tener como elemento importante para el análisis de su conducta
que el imputado conducía teniendo un pleno dominio del ómnibus. Tenía también
conocimiento de la ruta por la que se transitaba por haber hecho muchas veces el trayecto
hasta Mendoza.

Entonces, previo al accidente, debemos considerar que manejaba con dominio pleno del
rodado en una ruta conocida y que la velocidad que desarrollaba no “le daba miedo”, se
sentía seguro. Sabía que manejaba bien. Por ello no podía tener pensamientos negativos
respeto a su andar. No se le pasaba por su cabeza la idea de que podía tener un accidente.
Eso es natural a todo conductor. No se maneja con miedo y con la idea de chocar. El
conductor tiene siempre una actitud optimista de su manejo. Y es por esa actitud que se
producen a veces los accidentes. La imprudencia es hija de la confianza y es una hija
traviesa que se cruza sorpresivamente en su vida.

Entendemos así, que el accidente tiene que haber sorprendido al imputado que no había
esperado que se produjera. Desde nuestro punto de vista no resulta lógico atribuirle a quien
va conduciendo, un estado de miedo. Ya hemos visto arriba que ello no es natural en la
conducción.
En autos, como elemento fundante de la responsabilidad que se le va a endilgar, tenemos la
ya referida velocidad, a la que se sumaría el hecho de que un pasajero y el acompañante se
arrimaran a pedirle que la disminuyera.

Ya mencionamos el tema de la velocidad y dijimos que está vinculada al dominio del

ómnibus, que es el elemento natural que debe existir en la conducción. No cabe entonces
pensar que esa sola circunstancia puede ser fundamento para que haya previsto que podía
causar un accidente. Para llegar a esa actitud mental, se requiere un miedo que no hay
elementos para atribuirle a un chofer experimentado.

Con respecto al pasajero que le solicita disminuir la velocidad, la situación es distinta, ya

que la visión que se tiene desde adentro del ómnibus, por las ventanillas y no por el
parabrisas, es distinta, y al no estar con la conducción es natural que tenga algún temor. Ese
hecho producido poco antes del siniestro, no puede incidir en el análisis de la causa, a partir
de la confianza con que debía estar conduciendo el chofer. Tranquilo y seguro con su
manejo, era un día más de su trabajo y lo estaba realizando sin sobresaltos. Recordemos
que el acompañante había dicho que venían en un viaje tranquilo y con esto coinciden
también los pasajeros.

Respecto a este último, el acompañante, que también le habría dicho al chofer que fuera
más despacio, es de hacer notar que ello debe haber sucedido con bastante anticipación al
momento del accidente ya que cuando se produce, estaba durmiendo. Esta circunstancia, el
estar durmiendo, es bastante elocuente para seguir hablando de un viaje sin novedades.

Por lo dicho no podemos imaginar esa noche al chofer de una manera distinta a ir
conduciendo el ómnibus con pleno dominio, aún a la velocidad que se ha mencionado y que
el accidente se produce de manera imprevista. Pasó porque “no vio la curva” y por ello
volcó.No hay duda que existe una grave imprudencia, pero no existe espacio ante lo
sorpresivo que debe haber sido para el chofer la aparición de esa curva para representarse
que podía suceder un accidente y aceptar esa producción, como se le atribuye en la
sentencia. Todos sus reflejos y pensamientos tienen que haber estado destinados a tratar de
evitar el vuelco que se estaba produciendo.

Es claro que los únicos elementos de cargo existente contra Sanhueza son la velocidad y la
distracción al momento de llegar a la curva, que hizo que no la tuviera en cuenta.
Esto es lo “visible” de la causa, la imprudencia materializada en el exceso de velocidad y
en la momentánea distracción que impidió que se adoptaran las precauciones
correspondientes al llegar a la curva.

Esta conducta, o mejor dicho esta inconducta, enmarca claramente en la figura del art. 84
bis del CP y la sanción correspondiente sería una pena de prisión de seis años e
inhabilitación especial por diez años para conducir vehículos de transporte.

En la causa, la actitud dolosa que la sentencia atribuye al imputado, se sostiene en las

consideraciones siguientes:
“En consecuencia, estimo que el tribunal tuvopor probado que el chofer de Tur Bus el día
de los hechos condujo a exceso de velocidad en diversos tramos del recorrido conociendo y
aceptando la peligrosidad del camino de montaña por el que desplazaba a casi 40 personas
y que, de ocurrir un siniestro podría cobrarse la vidade varios o todos ellos. Representación
que es lo suficientemente intensa para considerar probado el dolo en relación con la
eventual producción del resultado”.
“En este orden de ideas, entiendo que, aun cuando se estimara que junto con la
representación de la producción del hecho ha de probarse que concurrió un determinado
elemento volitivo, tal como expresa la defensa, el “consentimiento”, “aprobación” o “estar
de acuerdo” de Sanhueza en relación con la (eventual) producción del resultado también ha
sido debidamente acreditado. En efecto, esta toma de postura psíquica del autor en relación
con el hecho imputado, se sustenta a mi entender en el continuar conduciendo a exceso de
velocidad en tramos del camino particularmente complejos a pesar de la reclamación de su
acompañante”.
“Si Sanhueza hubiese no-consentido o desaprobado el eventual resultado de su hecho debió
disminuir la velocidad por voluntad propia o, al menos, en el momento de solicitarlo su
compañero. Actitud que no tomó y que implica una toma de postura del acusado respecto
de la producción del resultado que no se condice, en el aspecto subjetivo del hecho, con la
culpa. La voluntad de evitación excluye la aceptación inherente a la voluntad de causación,
la cual no fue demostrada en ningún momento por el acusado, salvo, cuando ya había
perdido completamente el dominio del rodado. Momento en que ya era demasiado tarde
para desistir. En fue correctamente advertido por el tribunal de juicio cuando expresó que
“la pretensión de la defensa, en orden a destacar que Sanhueza intentó evitar el desenlace
fatal, luce infructuosa, toda vez que ya no podía dominar el curso causal emprendido”.
Este análisis que del pensamiento y voluntad de Sanhueza se hace en la causa y que es el
apoyo necesario para sostener una condena por dolo, aparece a nuestro criterio como
efectuado “desde lejos” de los hechos y del autor. Lejos de su humanidad y de su
profesionalidad y con el encandilamiento intelectual que la gravedad del suceso produce.
No es tarea fácil descubrir el pensamiento de una persona, son actos internos que no se
muestran claros para el análisis. Tampoco es fácil acceder a la idea de consentimiento de
llevar a cabo un hecho. Requiere que se sepa con exactitud que en el sujeto existe la
representación del hecho y el paso posterior que es apreciar la intención de llevarlo a cabo.
La sola mención de esa tarea muestra la real dificultad existente y esa dificultad se va a
aumentar si se analiza desde ópticas con pre opinión y sin contar con un análisis objetivo y
serio de la personalidad del imputado.
En el caso de autos, para llegar a la afirmación de la existencia del dolo, se debió saber (con
la certeza necesaria) cual era el estado anímico del chofer antes del siniestro, si realmente
podía estar preocupado o nervioso por su manejo. O por el contrario estaba confiado. Del
mínimo conocimiento que se debió tener de su personalidad resultaba necesario tener en
cuenta su trayectoria profesional que naturalmente mostraba eficiencia en la conducción y
normalidad en su conducta. Esta base humana que tiene la causa (un tanto olvidada en la
sentencia) es un impedimento fuerte para entender que realmente se representó la idea de la
posible producción del accidente y tuvo también la decisión de continuar en la situación de
peligro sin prever ningún modo de evitarlo.
Las conclusiones extraídas en la causa no se condicen con las características personales del
imputado y tampoco con el modo natural de actuar de conductores experimentados.
Naturalmente una conclusión tiene que ser extraída de elementos que contengan datos
válidos que la determinen.
En el caso que nos ocupa se extrae una conclusión de enorme importancia que permite
atribuir –se indica con certeza- que el imputado, chofer profesional a cargo de un vehículo
de transporte, que tuvo un vuelco en la montaña, causó 19 homicidios simples.
Para llegar a esa conclusión se tuvo en cuenta que viajaba a una velocidad mayor a la
permitida, que necesariamente al ser el conductor se debió representar que el viajar a ese
ritmo necesariamente iba a producir un accidente y que no obstante esa representación
mantuvo esa marcha y el hecho se produjo. Se considera que esa conducta fue dolosa, que
quiso seguir asumiendo el riesgo que anunciaba un accidente yno obstante habérselo
representadomantener la velocidad que lo iba producir.
Del hecho cierto de la velocidad se extraen dos conclusiones referidas a la psiquis del
conductor. Una primera es que debió representarse que era inminente que tuviera un
accidente. Otra es que ante esa representación optó por aceptar el resultado. Su voluntad
aceptó que se produjera el accidente.
No es simple ni de ninguna manera fácil “bucear” en la psiquis de una persona y determinar
o encontrarqué pensaba o qué se imaginaba y también porqué estuvo de acuerdo o no se
opuso a producirun accidente grave.
Uno de los requisitos básicos de las conclusiones es extraerlas con pleno conocimiento de
los elementos de donde se extraen, para evitar errores.
El objeto principal de la conclusión es el pensamiento y la intención que en determinadas
circunstancias tenía el chofer de un ómnibus de transporte que circulaba con 30 pasajeros
por ruta de montaña. Entre Santiago de Chile y Mendoza.
Analicemos el chofer para determinar si es posible atribuirle ese pensamiento y esa
decisión.
Un elemento prioritario es tener en cuenta las características psicológicas de los choferes
profesionales. Es sabido que el requisito principal para todo conductor, profesional o
particular, es tener el dominio del rodado que conduce. Saber manejar es saber dominar un
vehículo y un chofer profesional hace de ese dominio un culto que internaliza y mantiene
latente en su interior. Su modo natural de manejar es mantener ese dominio. Si por
cualquier circunstancia intuye o siente que lo ha perdido, sus reflejos actúan para retomarlo
o detenerse. Se puede decir que no hay razonamiento en eso. Hay una inmediata reacción a
la falta de dominio porque se introduce en una situación que ha sido rechazada desde el
primer día que tomó un volante. Hay que detenerse o superarla inmediatamente. Sin el
pleno dominio no se transita.
La cara natural de esa moneda es la tranquilidad que tienen y que deben tener los choferes
mientras conducen Van haciendo su trabajo atentos pero distendidos. Escuchan música o
conversan con su acompañante.
El requisito del dominio que tienen asumido les indica el modo de su manejo, incluida la
velocidad. No es pensable que el viajar a 100 km por hora, aunque sea camino de montaña,
haya sido factor de que el chofer perdiera el dominio. Lo pierde en la curva. Fue una
distracción u otro inconveniente. Lo concreto es que el vuelco se le desencadeno de manera
súbita. No tuvo tiempo de frenar. No hay duda que fue causa de una imprudencia.
Para extraer los elementos que necesita la sentencia para calificar al hecho como doloso,
necesita acreditar que en el ánimo del conductor existió una clara y muy concreta
representación de que se iba a producir un accidente importante o de que se podía producir
un accidente grave.
Se necesita tener probado que se manejaba en el marco de un riesgo concreto que estaba
haciendo inminente que sucediera un accidente. Esta situación de manejo, naturalmente
debía estar presente y permanecer en todos los momentos anteriores al evento dañoso.

Pero la realidad de lo que debe haber sido el andar del ómnibus nos indica necesariamente
que ha sido con pleno dominio de la unidad y que el viaje tenía los matices o la connotación
de tranquilo. El hecho de que el acompañante del conductor viajaba durmiendo importa una
certificación elocuente de esa tranquilidad del viaje. Mal puede entonces inferirse que se
manejaba con el convencimiento de que podía sufrir un accidente.
Respecto a este punto ya nos hemos referido arriba dejando sentado –creemos con la debida
racionalidad- que no existe entre choferes otra conducción que no sea la que se hace con el
pleno dominio del vehículo. Siendo así no hay manera de extraer de la psiquis del imputado
una idea de riesgo que no eranatural a su modo de actuar.

Esa imposibilidad se ha superado en la causa trayendo la idea de riesgo grave por la

velocidad de la jurisprudencia que se ha creado casi específica para este tipo de delitos para
atribuirle ese contenido al imputado de autos. Se ha colocado el contenido de esa
jurisprudencia como un sello cargado de mucha tinta que ha tapado la realidad de la
conducta que no aparece nunca mostrada en su verdadera dimensión.

Lo expresado es definitivo impedimento para acreditar la existencia de la representación de

la posibilidad cierta de sufrir un accidente que se le endilga al chofer, que es el primer
elemento que se necesita para llegar al dolo. No está ni se puede obtener.

El otro extremo que necesita la figura atribuida es la voluntad -de alguna manera expresada
en la conducta anterior al accidente-, de aceptar la producción del evento dañoso.

Extraer de los elementos de la causa esta voluntad de acceder al daño, no se puede

encontrar porque el conductor nunca tuvo en su andar -que era con dominio-, la idea de que
estaba corriendo un riesgo.
Se suma a esa imposibilidad, que podríamos llamar material, la circunstancia de que no
puede aceptarse la producción de un hecho que no se aprecia ni se vislumbra.

Si el vehículo se desplazaba de manera tranquila, sin sobresaltos (de la forma que lo hemos
expresado arriba), debemos encontrar la causa del accidente en una circunstancia
totalmente imprevista que se generó en forma súbita, quizá fruto de alguna imprudencia,
que se puede haber producido por exceso de confianza. A partir de esa situación sorpresiva
tenemos solo el hecho dañoso desarrollándose sin que podamos vislumbrar en el conductor
otro pensamiento que no sea el de tratar de evitarlo.

La imprudencia, que pudo ser causa del accidente, se deriva siempre de un exceso de
confianza. Se comete la imprudencia en el convencimiento interno de que “no pasará
nada”. Tenemos que reconocer entonces que en instantes previos al suceso no pudo existir
voluntad de realizarlo o aceptar que se realice. Y en los instantes inmediatos no debió
alcanzar a representárselo porque el accidente inundó su presente.
Es también un impedimento para enmarcar este tipo de hechos como producidos con dolo
eventual, lo que expresa el art. 84 bis del Código Penal (según la ley 27.347).

El contenido de ese artículo claramente tipifica una figura de carácter culposo y

expresamente se refiere al exceso de velocidad como el elementogenerador del accidente.

Además del texto que con sus referencias abarca los accidentes de tránsito que hayan sido
productores de víctimas fatales tenemos la exposición de motivos de la ley citada que
indica que la finalidad de la misma es aumentar las penas en estos sucesos para evitar la
aplicación de la doctrina que encuentra el dolo en el exceso de velocidad.

Podemos mencionar también otra causa, en este caso de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional- Sala VI, en autos “Eguiguren, Leonardo Fabián
procesamiento, prisión preventiva y embargo”, donde se analiza un grave accidente de
tránsito producido por un ómnibus que arrolló a una mujery en donde también se entendió
que existía dolo eventual.
El hecho es descripto de la siguiente manera: “Mientras el rodado conducido por
Eguiguren estaba detenido en la calle Nicasio Oroño, aguardando para doblar, lo que hizo
luego de colocar la señal lumínica de giro. Impacta a Apaza Quispe sobre la
sendapeatonal,enlamitaddelaavenida,conformetodaslas constancias que hemos analizado.
Es evidente que ella aceleró el paso intentando evitar el
desenlaceyqueelconductornodisminuyósuvelocidadyaque
prosiguiósumarcha,arrollándolaconlasdosruedas izquierdas, deteniéndose varios metros
adelante. Diversas son las actitudes reprochables que autorizan la subsunción jurídica
aplicada.
El espectro de visión que tenía al iniciar el giro era más que adecuado.Era
imposiblenoadvertir lapresenciadela mujer
porquelascondicionesdevisibilidaderanóptimas,eraundía soleado, no había copas de árboles
que la obstaculizaran, la calzada estaba seca y sus dimensiones eran considerables.
Ello no hace más que acreditar que no sólo no prestaba la debida atención al tránsito, sino
que se desatendió totalmente de un posibleresultadodisvaliosoenunamaniobraabsolutamente
desaprensiva.
Nosepuedeignorarlaenvergaduradelvehículoque teníaasucargoysucondicióndechofer,yaque
“los conocimientos especiales son los que deben tomarse en cuenta para establecer la
violación del deber de cuidado en cada caso y, por ende, la tipicidad, pero siempre a
condición de que éstos superen el standard mínimo (...) se impone la conclusión de que la
imputación conforme alacapacidadindividualdeprevisióneslaque determina el límite de la
culpa”
(ver, en este sentido, la causa nro. 46678/15 “Smud, Facundo y otro” del 15/3/17, en la que
se citó: Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, pág. 532, Editorial Ediar,
Buenos Aires, 2000).

Era su deber frenar previo a la senda peatonal, pero no le importó.

Nosevislumbraintenciónalgunadefrenadonide
esquive,comosostieneladefensa.Nosepercatónisiquieradel golpe que propinó a Apaza
Quispe, pese a que era una mujer de 64 kilos y dejó improntas en la carrocería del vehículo
de gran porte. El impacto no pudo haber pasado desapercibido y, aun así siguió su camino,
como si nada hubiese ocurrido. La arrolló de modo tal que su muerte ocurrió por
aplastamiento. Frente a este panorama el argumento de la apelanteen cuanto a una auto
puesta en peligro por parte de la víctima porque cruzólaarteriacorriendoesinsostenible-
conciertogradode desmesura. Lasparticularidadesdeleventodemuestranque
conociendoeldañoquepodíacausar,consuconductacreóun peligro que evidenció un desprecio
por la vidahumana pese a su condición de conductor profesional de un transporte público.
Debeentendersequeactuócondoloeventualpuesse
representólaposibilidaddeproduccióndelresultado,esdecir, “según el plan concreto del
agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea
tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción”
Es cierto que establecer el alcance del “dolo eventual” es
unatareacomplicada,puesofreceproblemasdedelimitación
“inclusosuterminologíahageneradodiscusionespuesseha afirmado que ‘no existe en sí el
dolo eventual, si es dolo. Lo que es eventual es la producción del resultado, pero no el dolo
en sí” trazarse de muy distintas maneras. En ambos existe un determinado elemento
intelectivo, apenas diferenciable entre sí: la posibilidad de
produccióndelresultadoindiferente,oinclusonodeseado,está presenteen el autor tantoen uno
como en otro caso. Por ello, se debenencontrarelementosquedelimitenlaconductayque
sobrepasen el mero saber acerca de la posibilidad, sea en el plano intelectual o en el
emocional (ver precedente mencionado).
Así esque“El autor habrá obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las
consecuencias accesorias posibles de su acción no son improbables” (ver Bacigalupo,
Enrique; ob. cit., pág. 324, ver fallo citado), lo que se advierte en el caso en estudio.
Su descargo no alcanza a revertir la prueba de cargo, en
especial,lafilmaciónquepermitelareconstrucciónexactadel hecho.
Deestamanera,lascríticasqueefectúapodránser analizadas con mayor profundidad en una
eventual etapa de debate debido a los principios que la rigen.
III.- De la medida cautelar:
Todavezquelascircunstanciasporlascualesse confirmó la denegatoria de excarcelación del
nombrado el pasado 29 de abril no han variado, corresponde homologar este extremo.
IV.- Del embargo:
En lo que respecta a la medida de cautela real decretada, se advierte en el pronunciamiento
la falta de discriminación en los términos del artículo 518 del Código Procesal Penal de la
Nación, ya que estableció una suma en total, sin distinguir los motivos que la
justificanysinacompañarladeunaadecuadafundamentación (artículos 123, 404 inciso 2 del
citado cuerpo legal), lo que impide su correcta valoración.
Por ello, se declarará la nulidad del embargo dispuesto.
V.-Finalmente,debidoalascircunstanciaspersonales del imputado debe informarse lo actuado
al registro de automotores de La Matanza Provincia de Buenos Aires que le otorgó la
licencia para conducir un transporte público de pasajeros y a la autoridad que lo autorizó a
estar a cargo del colectivo en reemplazo del servicio de trenes actualmente suspendido a
nivel de la ciudad (artículos 20 de laLey24.449y19y20delAnexoIIdelDecretoLey532/09
reglamentariodelaLey13.927queadhirióalanormanacional enunciada).
Porotrolado,atentoalalegatodeladefensaes
conducentedeterminarsielvehículodebíacircularporelsector asignado al “Metrobus”.
Por lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE:
I.-CONFIRMAR lospuntosIyIIdelautodefs. 198/207, en cuanto fue materia de recurso.
II.-DECLARARLANULIDAD delembargo dispuesto en el punto III del pronunciamiento
citado.
III.- Dar cumplimiento a lo ordenado en el acápite V.
Regístrese,notifíqueseydevuélvanselaspresentes
actuacionesaljuzgadodeorigen,sirviendoloproveídodeatenta nota de envío.
SedejaconstanciadequelajuezaMagdalenaLaíño, titular de la Vocalía Nro. 3, no interviene
en la presente por hallarse abocada a las audiencias de la Sala I de esta Cámara, al momento
de su celebración.

Fecha de firma: 24/05/2019

Firmado por: JULIO MARCELO LUCINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO, JUEZ DE CÁMARA
Firmado (ante mí) por: ALEJANDRA GABRIELA SILVA, PROSECRETARIA DE
CÁMARA

Analizando los hechos que se han descripto en la causa debemos concluir primeroen que es
un hecho grave dado la forma en que se comete el ilícito y que muestra la existencia de una
total desatención por parte del conductor. No hay duda de que esta fue la causa del hecho,
pero no encontramos elementos que permitan una racional afirmación de que el chofer vio
cruzar a la víctima y que no obstante ello y ser evidente que la iba a atropellar no frenó,
continuó su marcha.

La afirmación de la existencia del dolo eventual debe partir necesariamente de la idea de

intencionalidad. Vio que iba a atropellarcon la muy clara posibilidad de generar muerte, no
le importó, aceptó que se produjera y continuó su marcha.

Esa interpretación de los hechos que se ha efectuado en la causa no aparece como

explicación lógica del suceso. El imputado es un chofer profesional al cual no se le puede
atribuir sin más, que quiso matar a la víctima cuando cruzaba. Es más natural y lógico
considerar que el chofer se distrajo al doblar y por ello causó el accidente. Las
circunstancias que lo rodean están evidenciando que no vio a la mujer cruzar y que esa fue
la razón de embestirla.

La conducción de vehículos genera en los que la llevan a cabo reflejos que colaboran en la
tarea de transitar evitando inconvenientes. El frenar al ver que se le cruza una persona es
uno de los reflejos que naturalmente posee todo conductor. Si esto no se produjo en el caso
de autos apunta también a indicar que no había visto a la víctima.

El considerar al hecho como doloso implica atribuir al imputado, una persona que se gana
la vida como chofer, la capacidad de llevar a cabo porque sí y tranquilamente el homicidio
de esa persona que cruzaba delante de su ómnibus a la que necesariamente iba a embestir y
que aceptó hacerlo sin ningún tipo de problemas. Ese obrar es propio de una personalidad
que no podemos pensar que sea común y que seguramente no presenta el imputado.

Genera sorpresa que un cuerpo jurídico de prestigio como es una Cámara Federal de
Apelaciones, cuya tarea natural es analizar, desde su instancia superior, imputaciones de
hechos presuntamente delictivos y determinar las responsabilidades que hubiere, realice la
imputación de que da cuenta esta causa.
Uno de los actos principales de un tribunal de justicia es, además de estudiar desde lo
técnico al suceso, el percibir, a los efectos de analizar su gravedad, su verdadera esencia. Su
mayor o menor maliciosidad. En el caso que nos ocupa en el que intervienen el conductor
de un vehículo de transporte y una persona que circunstancialmente cruzaba la calle, no se
pueden encontrar elementos que indiquen que la muerte de esa persona atropellada por el
colectivo no es nada más que un lamentable accidente de tránsito. No hay motivo para
interpretar que el chofer tenía intenciones de matar, era un asesino despiadado que vio que
iba a arrollar a la persona que estaba delante de él (que no conocía), y no dudó en continuar
su camino produciendo su muerte por aplastamiento. Tampoco hay elementos en la víctima
que puedan justificar ser objeto de un ataque tan violento, era solo un transeúnte
desconocido para el chofer.

Vemos desde los intervinientes en el suceso que ninguno permite que racionalmente se
entienda que el hecho fue un homicidio doloso llevado a cabo impiadosamente.

Se han buscado argumentos técnicos para encontrar el dolo, pero no se han analizado las
características de las personas intervinientes. El chofer no luce ni puede lucir como un
asesino y la víctima no presenta los rasgos de alguien que pueda ser objeto de una agresión
tan importante.

De estas falencias es responsable la teoría que hace aparecer (como si estuviera) en los
accidentes de tránsito con víctimas fatales, el dolo eventual, y por su formal mayor
gravedad se le da prioridad a ese enfoque.

Consideramos sí la existencia de una culpa grave, generadora de un hecho dañoso

importante que deberá ser analizado para el eventual reproche penal en el marco de los
delitos culposos.

Debemos recordar que ya estaba vigente la ley 27.347 que claramente da el marco de hecho
culposo al suceso que da origen a esta causa.

Entendemos después del análisis de estos fallos que es imperioso que nuestros tribunales
tomen conciencia de los inconvenientes que genera la doctrina que abre la puerta al dolo
eventual cuando en los accidentes de tránsito se han producido situaciones luctuosas.
Nuestra seria tradición jurídica necesita que se haga un replanteo del tema para mantener la
seriedad y seguridad en la resolución de esas causas.

(*) 13- 04319783-9/1 - “F. y quer. part. c/ Sanhueza Francisco p/ homicidio simple c/ dolo
eventual” - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA - SALA SEGUNDA –
09/11/2018 (elDial.com - AAB780)
(**) Ex integrante del Tribunal Oral Federal N°1 de Mendoza. Miembro Honorario de la
Asociación Argentina de Profesores de Derecho Procesal Penal.
[1](Feijóo Sanchez Bernardo, el dolo eventual, centro de investigaciones Filosofía y
derecho, Bogotá 2004, pag. 35, citado por Marco Antonio Terragni, en el Dolo eventual y
culpa consciente, Rubinzal Culzoni, pag. 16).
[2](Ob. cit. Terragni pág. 16)
[3](Ob. cit. Terragni pág. 20)
[4] (Ob. cit. Terragni pág. 81)
[5] (Ob. Cit. Terragni Pag. 84).
Citar: elDial DC28DD
Publicado el: 29/10/2019
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