FALLO CROMAÑON

1- Introducción
Como es sabido, se acaba de dictar sentencia, por los hechos ocurridos la noche del 30 de
diciembre de 2004 en el local denominado “República de Cromañón”, en donde
murieron 193 personas y otras miles resultaron heridas. Los Sres. Jueces integrantes del
Tribunal Oral en lo Criminal nº 24, Dres. Raúl Llanos, María Maiza y Marcelo Alvero,
condenaron a varios de los imputados y absolvieron a otros tantos, en una sentencia que -
cabe aclarar- no se encuentra firme. Por lo tanto advertimos desde ya, que este
comentario evitará los juicios de valor sobre extremos que aún están siendo debatidos en
sede judicial.
Se trata, sin duda, de un fallo que, en muchas cuestiones, no tiene precedentes en la
historia judicial de nuestro país. No sólo por la gravedad de los hechos, la gran cantidad
de víctimas y la abultada prueba incorporada, sino también -como el mismo Tribunal lo
reconoce- desde un punto de vista dogmático, ya que el caso “presenta un cúmulo de
complejidades jurídicas pocas veces vistas en la historia judicial argentina”.
En efecto, los hechos fácticos a los que se le puede atribuir la causación de la tragedia,
son de lo más variados, pues corren desde el individuo que habría arrojado la pirotecnia
origen al foco ígneo, hasta supuestas omisiones de los organizadores del recital y de los
miembros de la banda, así como la aducida falta de control de los funcionarios
municipales y las presuntas irregularidades de los agentes de la policía. No puede
dudarse que en el hecho concurrieron múltiples causas y actuaron distintos agentes, cuya
responsabilidad penal debió ser deslindada por los Jueces.
Por tal motivo, debemos empezar por resaltar la ciclópea tarea del Tribunal, pues ha
tratado todas las cuestiones dogmáticas de interés en forma profunda y seria, con el
debido análisis de las opiniones doctrinarias, tanto de nuestro país como del extranjero.
Entre todas las problemáticas jurídicas analizadas por los Jueces, hemos elegido una de
las que nos parece de las más interesantes: la imputación a Omar Emir Chaban y Diego
Marcelo Argañaraz, de la comisión del delito de incendio doloso calificado por el
resultado de muertes y lesiones, en cuanto se atribuye éstas a título de comisión por
omisión; destacamos el interesante análisis que se realizó acerca del elemento subjetivo
del delito, cuya comisión se imputa.
Sabido es lo difícil de la tarea del Juez, en cuanto tiene que intentar descubrir el
pensamiento de los sujetos activos para resolver, frente a un hecho ilícito, si estos
actuaron o no con conocimiento y voluntad. Creemos que las circunstancias que rodearon
el caso han hecho la tarea de investigación más ardua, no sólo por la complejidad de los
hechos, sino especialmente por la estructura jurídica adoptada en el fallo, a partir de la
atribución de un delito de peligro (incendio) imputado en base a una comisión por
omisión.
Intentaremos resumir la construcción elaborada del Tribunal, para luego abordar algunas
de las cuestiones arriba mencionadas.
2- La imputación del delito de incendio por omisión impropia.
Los Jueces del Tribunal Oral atribuyeron el delito de incendio seguido de muerte a
quienes se consideraron organizadores del recital de “Callejeros”, con la construcción
legal que resumimos a continuación.
En primer lugar, la sentencia explica que el artículo 186 del Código Penal es un delito de
peligro concreto, dado que se consuma sólo con la causación de un incendio, cuándo éste
genera una situación de peligro común para bienes o personas. Por lo tanto, para la
realización del tipo, no se exige la producción de un daño efectivo, sino únicamente la
creación de peligro, en tanto éste vulnere el bien jurídico protegido, que, según lo indica
el propio nombre del título respectivo del Código Penal, es la “seguridad pública”.
En la misma línea de pensamiento, las muertes ocasionadas por el siniestro, no tienen
necesariamente que ser alcanzadas por una posición dolosa, porque no están incluidas en
el tipo básico, sino que sólo constituyen el agravante previsto en el inciso 5º del artículo .
Los Jueces entendieron que la imputación a los organizadores no puede ser atribuida a
título de comisión activa, sino de comisión por omisión, “pues evidentemente ninguno de
los dos (Chaban y Argañaraz) realizaron el movimiento corporal que en definitiva desató
el siniestro”.
Así, acreditaron la existencia de una situación típica -o situación de peligro para el bien
jurídico-, como primer elemento de los delitos de omisión impropia, la cual se generó por
cuatro factores causales: (i) el uso de elementos de pirotecnia dentro del local, (ii) la
existencia en el techo de material inflamable; (iii) el exceso abrumador de concurrentes
al espectáculo, y (iv) la situación de los lugares de salida. Estos factores que
desencadenaron la situación típica habrían sido permitidos por Chaban y Argañaraz.
Frente a esta situación típica, consideraron los Jueces que los imputados ocuparon una
“posición de garante específica”, que implica la “asunción” del dominio de la situación
peligrosa.
Explicaron que la “posición de garantía” encuentra fundamento en lo que denominaron
“dominio social”, que implica el poder de decisión que tiene la persona sobre la situación
de riesgo del bien jurídico y aclararon que “la efectiva asunción de ese dominio personal
se tiene que producir ya sobre la situación de peligro preexistente y de manera
absolutamente determinada”.
Ante esta hipótesis, adujeron en el fallo que, en la noche del 30 de diciembre de 2004, los
acusados Chaban y Argañaraz tomaron para sí en el caso concreto el dominio de la
situación peligrosa, que estaba fácticamente preordenada a la lesión del bien jurídico.
Explicaron que ambos imputados estaban presentes en el local y que tenían en sus manos
el control del recital, tan integralmente que podían poner fin al mismo.
En definitiva, con la situación de peligro existente (situación típica) y habiendo asumido
su dominio (posición de garante específica), omitieron realizar la acción debida que
hubiera podido impedir su producción, como se dijo, si se suspendía el recital. Afirmó el
Tribunal que ésta fue la omisión penalmente relevante; “…habían asumido el
compromiso efectivo de contención del riesgo que existía en el local y no actuaron a
modo de barrera del mismo”.
Acompañando la doctrina jurídica del autor español Luis Gracia Martín , afirmaron que
en los delitos de omisión impropia, la omisión sólo puede ser idéntica a la acción cuando
se pueda sostener que su realización produce, con certeza y sin acciones intermedias, el
resultado salvador: la contención del potencial lesivo de la causa fundamental y
determinante del resultado. En otras palabras, si los acusados hubieran realizado la
acción que omitieron, se hubiera evitado el resultado lesivo.
Concluyeron, respecto de los acusados, que “…colocándonos entonces en los momentos
previos al inicio del recital de ‘Callejeros’, donde la situación típica ya estaba
plenamente configurada y donde la lesión al bien jurídico era inminente, creemos que
objetivamente la única acción positiva que lucía idónea para detener el curso causal
dirigido a la producción del resultado era, lisa y llanamente, disponer la suspensión
definitiva del espectáculo”.
Finalmente analizó el Tribunal los elementos subjetivos del tipo que reprochan,
considerando que la atribución de los hechos a Chaban y Argañaraz se daba a título de
dolo. Veremos en el capítulo siguiente cuáles fueron los argumentos de esta tesis.
3) La atribución dolosa en un delito de peligro.
Probada -a criterio de los Jueces- la situación típica, la posición de garantía que tenían
los dos imputados y la omisión penalmente relevante que causó el resultado, analizan los
elementos subjetivos del tipo. Para ello, el Tribunal se basaron principalmente en la
doctrina de la autora también española Teresa Rodríguez Montañés .
En primer lugar, sostuvieron que el delito de incendio, por tratarse de un delito de peligro
concreto, exige para su configuración dolo de peligro y no dolo de lesión. En el caso del
incendio, el autor tiene que conocer y querer (o aceptar) la causación de un incendio,
obviamente, con peligro común para las personas; pero no necesariamente tiene que
querer (o aceptar) la lesión, aunque sepa que es una posibilidad.
Los elementos cognitivos y volitivos del dolo de peligro, tienen también sus
particularidades, que fueron tratadas por el Tribunal.
En esta misma línea de pensamiento, respecto del conocimiento, sostuvieron que el autor
tiene que tener conciencia de la peligrosidad de su accionar. Éste debe conocer que su
actuación u omisión produce un peligro concreto para la vida o integridad de las
personas, pero puede juzgar que la lesión no se producirá.
Estimaron -siempre con base en la opinión de Rodríguez Montañés- que el conocimiento
de la peligrosidad debe venir de la mano de lo que llaman un “juicio de peligro”, que
determinará si se trata de un dolo directo, dolo eventual o simplemente una culpa. El
autor puede valorar que la producción del peligro es segura (dolo directo), que es
probable o posible (dolo eventual) o puede estar convencido que el peligro no se
producirá: en este caso no habrá dolo de peligro, por falta de conocimiento o
representación del mismo.
Es clara la primer conclusión del Tribunal: dentro del elemento cognoscitivo del dolo de
peligro, debe estar la representación (como segura o posible) del peligro, no de la lesión.
Pero aún más interesante es el análisis del elemento volitivo del tipo penal.
La particularidad del elemento volitivo en el dolo de peligro consiste en seguir actuando
frente a la representación del peligro. Sostiene que la decisión de actuar, pese al
conocimiento del peligro concreto que se genera “es expresión por sí sola ... de la
‘decisión contra el bien jurídico’ característica del dolo”. Y siguiendo con esa
argumentación afirman que frente a la representación del peligro, si el autor consiente,
acepta o se conforma, actúa con dolo, ya que, estando en tal camino, no cuenta -pues no
existe- con la posibilidad de confiar fundadamente en la no producción del peligro.
En palabras del Tribunal: “Es que cuando el objeto del bien jurídico entra en el ámbito
de la acción peligrosa y deja de poder ser defendido de forma segura, ya no existe
margen de confianza racional respecto de la evitación del peligro, el ‘no querer’ el
peligro escapa a la capacidad del autor. Si este conoce el peligro y, pese a ello, decide
seguir actuando, expresará de forma necesaria, su aceptación o conformidad con la
puesta en peligro concreto” (el subrayado nos pertenece).
Para fundar esta interesante postura, señalan el ejemplo del delito de “conducción
temeraria”, previsto en la legislación penal española, que configura el delito bastando el
dolo de peligro; guarda una similitud estructural con el delito de incendio de nuestro
artículo 186 del Código Penal.
De esta forma, manifestaron que para cometer la “conducción temeraria”, el conductor
del vehículo debe saber que maneja en forma temeraria y que con esa conducta pone en
concreto peligro la vida o la integridad de las personas (elemento cognoscitivo). La
actuación activa frente a esta representación “lleva necesariamente implícita la
aceptación de la puesta en peligro”. El conductor podrá creer que no lesionará a nadie,
pero no puede confiar que no se producirá una situación de peligro, porque, al seguir
conduciendo temerariamente, ello escapa a su capacidad. Conclusión: o se abstiene de
actuar o su accionar será dolosa.
Llevado al caso de “República Cromañon”, es suficiente, dicen los jueces, para
configurar el dolo, que Argañaraz y Chaban se representasen el peligro común (no las
muertes y lesiones) que podía generar un incendio y, pese a ello, no lo evitaron.
Recordemos que en el delito de incendio, las lesiones y las muertes no forman parte del
tipo básico, sino que estas últimas son agravantes propias de un delito calificado por el
resultado; por lo tanto, no tienen que estar comprendidas por el dolo de la figura básica.
En este punto, los Jueces resolvieron que si los imputados conocían las circunstancias
que fundamentaban el peligro y tenían capacidad de evitarlo, y pese a lo cual dejaron
transcurrir los acontecimientos, aceptaron, consintieron o se conformaron con la
producción del peligro común, ya que “respecto del peligro en sí mismo no quedaba ya
margen de confianza racional en su posibilidad de evitarlo si continuaba permitiendo el
desarrollo del espectáculo”.
La conclusión a la que arribamos, teniendo en cuenta la postura del Tribunal es la
siguiente: si bien los Jueces no lo mencionaron, parece claro que consideran que los
delitos de peligro no pueden ser cometidos a título de culpa con representación o culpa
conciente. En el caso del incendio, debe tenerse presente que el legislador ha previsto una
figura culposa en el artículo 189 del Código Penal, pero en ese caso, según líneamientos
del fallo, su configuración sólo podría atribuirse a título culpa inconsciente.
Hemos consignado, a nuestro juicio, una muy interesante cuestión para el analisis. Pero
previo a ello subyace otra problemática también atractiva: la posibilidad de cometer un
delito culposo, mediante comisión por omisión; lo cual, como se ha advertido, no es
materia de fallo judicial.
4- ¿Es posible la omisión impropia en un delito culposo?
El artículo 189 del Código Penal describe la causación de un incendio por “imprudencia
o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los
reglamentos u ordenanzas” y, para que se de el agravante “el hecho u omisión culpable”
debe poner en peligro la vida o la integridad física o causar la muerte culposa.
Se trata, a no dudarlo, de un delito de comisión como lo describe claramente el verbo
típico “causare”. Lo que debemos determinar es si ese delito de comisión, se puede
cometer también mediante una omisión. Afirma Sebastián Soler que “En los delitos de
omisión, lo punible es la omisión simple; en los de comisión por omisión, la omisión en
sí misma puede no ser punible; lo es cuando de ella se ha hecho un medio para
cometer” .
El primer análisis pareciera confirmar que es posible la comisión por omisión de este
delito; la propia norma menciona la posibilidad de que el incendio culposo se cometa por
omisión. Pero no todo es tan simple como parece.
Sostiene Marco Antonio Terragni , que una primera aproximación permitiría descartar la
posibilidad de delitos de comisión por omisión en tipos culposos, pues en estos delitos el
resultado típico sucede “por deficiente utilización de los medios que hubiesen permitido
evitarlo”.
Sin embargo, él mismo reconoce algunos casos citados por autores en donde habría
comisión por omisión, frente a la errónea utilización de los medios para evitarlo. Cita el
ejemplo que trae Hans Welzel en donde un guardavidas considera suficiente lanzarle un
salvavidas a la persona que se está ahogando, en vez de saltar él mismo al agua. En este
caso, existe una situación de riesgo preexistente que no pudo ser evitada por quien estaba
en posición de garantizarla, y esa conducta que no evito fue producto de una actuación
omisiva (no saltar al agua). El guardavidas causó la muerte mediante una omisión, que
impidió evitar el resultado, pese a haber asumido el dominio de la situación riesgosa.
Incluso Terragni sostiene que los delitos culposos no solo se pueden dar por la errónea
utilización de los medios que hubieran evitado el resultado típico, sino que también
podrían cometerse mediante la producción culposa del resultado. Por ejemplo, reconoce
que la existencia de culpa en la producción de un resultado por omitir el deber de
cuidado, puede derivarse, por ejemplo, del incumplimiento de una norma conminatoria.
Sostiene el autor que “Los obligados causan la muerte o lesiones (comisión) cuando
dejan de realizar los actos que de ellos se esperan (omisión), sin que esos resultados lo
hayan querido o ratificado (ausencia de dolo)” .
En su obra, Mirantxu Corcovoy Bidasolo responde el interrogante en forma afirmativa.
Sostiene, en relación a los delitos imprudentes, que “La forma de cuidado en delitos de
omisión (ya sean de comisión por omisión como de omisión pura) se configura siempre
como exigencia de una actuación prudente en situaciones peligrosas”. Es la omisión de
esa “acción prudente” la que produce el resultado.
En referencia concreta el estrago culposo del artículo 189 del Código Penal, Juan
Sproviero . entiende que es posible la comisión de este delito mediante omisiones al
afirmar que “el dejar hacer o el dejar pasar la posibilidad de concreción del hecho
culposo es suficiente motivación para la adjudicación de responsabilidad para el autor,
ya que su proceder no es otro que la negligencia acusada en la disposición y su
pasividad fue el medio hábil para el evento culposo”
Concluimos, entonces, que un delito culposo, y en especial el tipificado en el artículo 189
del Código Penal, puede ser cometido por omisión.

5- ¿Existe culpa con representación en los delitos de peligro concreto?

En el caso “República Cromañon”, la atribución de los hechos a Argañaraz y Chaban fue
a título de comisión por omisión, pero se consideró que la actuación fue dolosa. Se habría
probado que los imputados se representaron el resultado (no las muertes, sino el incendio
peligroso) y, en delitos de peligro concreto, actuar frente a esa representación
implica, per se, dolo.
Teniendo por probado esta hipótesis, trataremos de analizar si, en este tipo de delitos, el
autor puede avanzar en su accionar (u omisión) al representarse el resultado, pero no
actuar con dolo, sino con culpa con representación.
En palabras del conocido autor ibérico Santiago Mir Puig , la culpa consciente o con
representación se da cuando el autor advierte la posibilidad de causar la lesión y, si bien
no quiere ese resultado, actúa, ya que confía en que su actuación no dará lugar al
resultado lesivo. Cuando el sujeto deja de confiar, concurre el dolo eventual. En la culpa
inconsciente, no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que además ni siquiera se
advierte su posibilidad.
Sin embargo, para describir la fina diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente,
se han postulado distintas teorías.
En primer lugar, en la conocida teoría del consentimiento, se enrolan quienes otorgan un
papel preponderante al elemento volitivo, entendiendo que el elemento esencial del dolo
es “querer”, el cual, en el dolo eventual, implica aprobación, aceptación o ratificación del
resultado . Se exige, entonces, que el autor, al representarse el resultado, si bien no quiera
su producción, la acepte. Es la doctrina clásica, denominada también disvalor del
resultado.
Por otra parte, para la teoría del sentimiento es importante la actitud interna del imputado
frente a la previsible producción del resultado lesivo; se juzga la situación emocional. El
dolo eventual aparece frente a la indiferencia . Como puede verse, muy similar a la
anterior.
Por último, en la teoría de la probabilidad, prima el elemento intelectivo sobre el
volitivo: lo único que importa es el grado de probabilidad del resultado advertido por el
autor. Entienden que hay dolo eventual cuando el autor advirtió una gran probabilidad de
que se produjese el resultado y hay culpa con representación cuando la posibilidad
reconocida por el autor era muy lejana .
Es en base a esta última tesis que algunos autores sostienen que la culpa consiente no
existe como tal. A criterio de este sector de la doctrina, la culpa únicamente sería
inconsciente, ya que quien se representa el resultado y, pese a ello, sigue actuando, está
dentro del dolo eventual.
En esa orientación, Bacigalupo afirma que “…no cabe admitir que la llamada culpa
conciente sea una forma de imprudencia; sólo habrá culpa inconsciente, dado que
cuando el autor se haya representado la realización del tipo como no improbable, se
estará en todos los casos ante supuestos de dolo eventual” .
Si el Tribunal Oral interviniente en los hechos analizados se hubiese enrolado en la teoría
de la probabilidad, la solución del caso hubiera sido, quizás, menos compleja. Probado
que Chaban y Argañaraz se representaron la posibilidad cierta de que se produjera un
incendio en el local y del peligro que padecían los concurrentes, no importaría determinar
si aceptaron o no ese resultado, ya que bastaría con probar -como lo hicieron los Jueces-
que los imputados no suspendieron el recital (omisión penalmente relevante).
Pero los Jueces no mencionaron la culpa con representación, porque sostuvieron, con
interesantes fundamentos, que en los delitos de peligro, seguir actuando (o, en el caso,
omitiendo) frente a la representación del peligro, implica sí o sí su aceptación,
entendiendo así el dolo como eventual.
Es cierto, como lo sostiene el Tribunal, que el “no querer” el peligro escapa a la
capacidad del autor y, por lo tanto, no puede confiar en que no se producirá.
Pero puede que también sea posible que, en determinados casos, el autor confíe en que
ese peligro no se concretará. El incendio no es un delito de peligro abstracto, sino de
peligro concreto, y si se pudiera probar que el autor sabe que es posible que su omisión
permita la producción de un peligro, pero que esté convencido que ese peligro no es
concreto, sino meramente abstracto; podría sostenerse que actuó con culpa consciente. El
probar este extremo es de muy difícil acceso.
El propio Bacigalupo -quien sostiene la inexistencia dogmática de la culpa consciente-,
afirma también que es posible mantener la terminología tradicional -que acepta la
existencia de la culpa consciente- para el caso en que el error del autor recaiga sobre el
carácter concreto del peligro . En otras palabras, se daría si el autor cree que es posible la
producción de un peligro, pero confía en que no será un peligro concreto, en donde
corran riesgo la vida o integridad humana.
Recordemos que el Tribunal descartó responsabilizar con dolo eventual a Chaban y
Argañaraz por las muertes y lesiones. Explicaron en el fallo, que si bien la representación
del peligro común es suficiente para considerar doloso el delito de incendio, para las
muertes y lesiones debía probarse, no sólo la representación del resultado, sino la
aceptación o aprobación del mismo. Para descartar esta atribución a título de dolo, los
Jueces sostuvieron que si bien los acusados se representaron su posibilidad, tenían
razones legítimas para confiar en que los resultados lesivos no se producirían.
En concreto, en el fallo se sostiene que los imputados se representaron el peligro para la
vida de los asistentes, pero confiaron (racionalmente) que el desarrollo del foco ígneo no
se concretaría en la muerte o lesión del concurrente. Por lo tanto, existe dolo de incendio
y culpa en las muertes y lesiones. Esta es la opinión del Tribunal.
Para ello, debe determinarse qué valor se le da a la confianza que el imputado tiene en la
no realización del tipo. Algunos autores alemanes -Welsel, Stratenwerth- sostienen que
esa confianza sólo es relevante en la medida en que pueda llevar a que el imputado deje
de representarse correctamente el riesgo que está creando con su conducta. Por su parte,
otros entienden que ello no es necesario: alcanza con la mera confianza del autor, pese a
que ella no despeje la posibilidad del peligro .
Frente a este panorama, nos preguntamos si esa confianza en la no producción de
muertes -siguiendo la excepción planteada por Bacigalupo- puede ser trasladada a la no
ocurrencia de un peligro concreto. Pero estas cuestiones probatorias, exceden el alcance
de este trabajo.
6- Conclusión
El fallo del Tribunal Oral en lo Criminal nº 24 es un claro ejemplo de un sentencia
fundada. Se analizaron los hechos y la prueba en profundidad y, principalmente, la
elaboración dogmática de la atribución penal fue esbozada con fundamentos serios, con
base en calificadas posiciones doctrinarias, que fueron prolijamente volcadas.
Obviamente que podrá discreparse con el análisis jurídico de la intrincada trama que
presenta el “subjudice”, como ocurre con toda la que se vincula, no sólo con el hacer,
sino especialmente con la manera de pensar de los imputados al tiempo de determinar.
Por ello, reiteramos que consideramos que en un delito de peligro concreto, como es el
incendio, que se consuma en este caso mediante comisión por omisión, el tratamiento del
aspecto subjetivo es muy espinoso, más aún en casos con la complejidad de éste.