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TEMA 6.

Nociones Básícas

Acepciones de la palabra Derecho ri

..titlll;;i.i.-,.

a palabra y voz castellana "Derecho", como sus equivalentes en las

L lenguas del mismo tronco -direito (portugués), diritto (italiano), droit

(francés), dret (catalán), right (inglés)- procede del latín "directurn"
(recto, directo), participio de "dirigere" (alinear, poner derecho,
dirigir), que expresa la acción de poner en línea recta, directa,
ordenar, arreglar, acomodar a una pauta o norma, significa, conducir, guiar, llevar
rectamente una cosa a un lugar determinado sin desviarse. Esta palabra encuentra
su base radical y fundamento conceptual en el término hebreo "dérek" o "kasher",
"tsidgah", "yashar" significanda "camino", como se encuentra en la tsiblia, en
el libro de éxodo 1B:20, entre otros, que dice: "Y enséñales los decretos y las
instrucciones y muéstrales el camino (dérek) que deben andar en ella y la obra que
deben hacer." que término que en castellano produce la palabra "derechero". En
general, con esta expresión se significa, algo móvil o camino, que sigue una
trayectoria más coña entre dos puntos que no se desvía o tuerce, que se ajusta a
un rumbo o se sujeta a un mandoa6.

El vocablo latino o'ius" encierra un sentido similar, procede del sanscritoaT

yu que simboliza ligamen, atadura, vinculación. Dentro del latín "justum" derivaría
según unos, de '*iussum", participio del verbo "jubere" que simboliza idea de
mandato, mandar, encausamiento. Es de hacer notar que el termino ius no ha
pasado a las lenguas modernas como signo del sustantivo derecho, está patente

ao Ruiz-Giménez, Joaquín. lntroducción a la Filosofía Jurídica. 2a edición. E.PE.S.A.

Madrid, MCMLX. Pá9. 104 y sgts.
a7 Lengua primitiva
de la India, peculiar en el sector nórdico. siendo el vehícuio de una
magnifica literatura religiosa, filosófica y artística. Tambien, es una de las lenguas indoeuropeas
más antiguas después del griego y el hitita
_J-

244*. De,aa 4. E4$¿4o¿ R.

7

en el vocablo justicia, y en muchos calificativos como justo, justiciero, jurídico,

.!urista, jurisdicción, just en inglés, etc.

Similar acontece con la voz griega "diké" -la diosa de los repartos o
distribuciones-, y de su derivada "dikaion", que pertenece a los vocablos
castellanos equidad, equitativo, etca8.

El derecho actúa en relación con sus semejantes. No se aplica a las

acciones del hombre solo o aislado. Por eso en la cuna del derecho, en la Roma
antiEua, siempre se dijo: UBI SOCIETAS, UBI JUS, que significa DONDE HAY
SOCIEDAD HAY DERECHO.

Uso vulgar del vocablo derecho

En una acepción amplísima, según el Diccionario de la Real Academia- eI

adjetivo derecho evoca la marcha recta y seguida sin torcimiento hacia un fin, por
lo que sirve para connotar situaciones tanto del mundo físico como del mundo
moral. Pero si empleamos el término derecho como sustantivo o los
calificativas jusfo y jurídico, en sentido propio, no mentamos fenómenos o
relaciones de la naturaleza física ni del mundo de la animalidad irracional, sino
comportamientos humanos. En el lenguaje diario, nos valemos nos valemos de
esos vocablos para designar actitudes en nuestro trato reciproco, en nuestro obrar
de personas convivientes y no en las relaciones que nos conectan con las cosas
inanimadasas.

Definición.

Según Eduardo García Máynez en su obra lntroduccién al Estudio dei

Derecho, refiere que el derecho "en un sentido objetivo, consrsfe en un conjunto
de normas imperos1-atributivass' que imponen deberes y atribuyen facultades.'l de

a8 Ruiz-Giménez, Joaquín. lntroducción a la Filosofía Jurídica. 2a edición. E PE.S.A.

lVladrid, NnC[nLX. Pá9. '106.
4e Leo Valiadares Lanza. Programa
Filosofía del Derecho UNAH.
50 Que imperan, mandan, ordenan, fuerzan u obligan. Diccionario Enciclopédico de
0E tl
Derecho Usual. Guillermo Cabanellas, Editorial Heliasta. 1989.
51 Atribución udicación ca o. Facultad facultad conced d
por disposición legal o inherente a determinadas es. a los A
§ n n v

¡44*. Dena 4. Eallqo4 R.

7

tal forma que para este autor, todo conjunto de normas ordenadas en un sistema
u orden jurídico positivo formalmente válido, es Derecho Objetivo.

con el arbitrio de los demás, según una Ley universal de libeftad".

Según Hans Kelsen 52 "el derecho es una ordenación normat¡va det

compoftamiento hLtmano, es un sisfema de normas que regulan el
comportamiento", según esto, para Kelsen la norma debe ser considerada tanto
como aquello que ordena, permite o autoriza un comportamiento humano.

Para Mario lgnacio Álvarez Ledesmass, derecho es "un slbfema normativo

de regulación de la conducta social, producido y garantizado coactivamente par el
poder político de una autoridad soberana, que facilita y asegura la convivencia o
cooperaciÓn social, y cuya validez (obligatoriedad) está condicionado por los
valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y poftador, respectivamente,
en un momento y lugar histórico determinado."

Miguel Villoro Toranzosa, refiere que el Derecho "Es un sisfema racional

de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por
considerarlas solucionesiusfas a los problemas surgidos de la realidad histérica""

a las obligaciones y facultades propios de cada cargo o empleo. Drccionario Enciclopédico de

Derecho Usual. Guillermo Cabanellas, Editorial Heliasta 1989.
s2 Con la teoría jurídico-política
de Hans Kelsen (1881-1973), más allá de su teoría pura
del derecho, permeó profundamente el modo de concebir los elementos medulares del sistema
jurídico y de la organización del Estado. Si bien la Teoría pura del derecho fue su producción
cientifica más notable, Kelsen fue un autor prolrjo, que durante casi siete décadas se ocupó también
de otros ámbitos distintos a la filosofía y la teoría del derecho, tales como la teoría del Derecho
Público -sobre todo el Derecho Constitucional-, la teoría de las normas jurídicas, el Derecho
lnternacional Público, la teoría política, el diseño constitucional y la revisión judicial
ue como a crear asr como
campos menores a los que también dedicó parte de su obra, como la filosofía griega clásica.
53 Jurista, político y profesor
mexicano, autor del libro "lntroducción al Derecho".
sa Catedrático universitario espanol radicado en lVléxico, autor de la obra "lntroducción al
io del Derecho". Vigésima primera Edición. Segunda reimpresión. Editorial Porrúa.

44f. Dena z(. qa&r44 R.

 Para Luis Recasens Srches55, en su obra Tratado General de la Filosofía
del Derecho, nos dice que el Derecho "Es el agente garantizador de la paz entre
los hombres, del orden social, de la libertad de la persona, el de sus
posesiones y su trabajo, el órgano que ayuda a llevar acabo v
realizar importantes ideales, cuya puesta en práctica no sería S¡N

inte rvención j u rídica".

Por su parte Aida Lucinda Suazo Pineda en su cipios de Teoría

del Estado refiere que Derecho en sentido ob de normas que
imponen deberes y narmas que confieren establecen las bases de
convivencia social y cuyo fin es dotar a de la sociedad de /os
mínimos de seguridad, cerfeza, igualdad, y justicia".

Para Pereznietos5. el derecho está formado por "un conjunto de normas

juridicas que contienen prohibiciones, imponen deberes y otorgan derechos y
facultades, que tienen como fin estabilizar la intención de las conductas hurnanas.

En general se entiende por Derecho, el conjunto de normas jurídicas,

impero - atrib utivas, creadas por el Estado para regular la conducta externa de
los hombres y en caso de incumplimiento está prevista de una sanción judicial.

el tejido social con una estabilización de conductas en todos

uellos aspectos que hacen de la vida social un proceso más armónico,

Luis Pedro Alejandro Recaséns Siches, nacio en la ciudad de Guatemala, 19 de junio de

55

1903 y murió en la ciudad de México, 4 de julio de 1977, fue un abogado, jurista y filósofo del
derecho hispano-guatemalteco. Como otros pensadores de su generación, partió del neokantismo,
de cuyas figuras señeras como Giorgio Dei Vecchio en Roma, Rudolf Stamrnler en Berlín, Hans
Kelsen en Viena; fue discÍpulo, como también de sus críticos. Rudolf Smend, H. Heller, así como
de los fenomenólogos Fritz Schreier y Félix Kaufmann. Concepto contenido en el "Tratado General
la Filosofía del Derecho", Primera Edición de 1959, reimpresa por por Editorial Porrúa en

172

4dq. Daoa 4. qilzqo¿ R,

provocando que la atención y esfuerzo de la sociedad se centre en el desarrollo
de la comunidad para provecho de todos.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

Derechp Abietivo:-

Para García ft/aynez, el Derecho Obietivo consiste en "un conjunto de

normas impero atributivas que imponen deberes y atribuyen facuitades".

En tal sentido, todo conjunto de normas ordenadas en un sistema u orden

jurídico positivo formalmente valido, es Derecho Objetivo.

Derecho Subietivo:

Para el mismo García il/aynez, el Derecho Subjetivo, constituye "la

facultad o potestad individual para exigir, permitir o prohibir a los demás, otorgadas
por la rnisma norma jurídica impero-atributiva objetiva".

Es así que, frente al obligado por una norma jurídica, descubrirnos siempre
a otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de lo prescrito. Es la
autorización concedida al pretensor por el precepto, para ejercitar o individualizar
aquel derecho. Ejemplo, el derecho de propiedad, definida por el Código Civil,
seguidamente, se constituyen parle de los derechos subjetivos, las facultades que
lam isma concede, y aún más el ejercicio de las mismas o que propenden de ella,
com o el gravar o vender el bien o protegerlo de perturbaciones concretas.

, el derecho subjetivo es una posibilidad o facultad de hacer,

1,:iÉ>"

ir algo lícitamente. Sobre todo, se dice, es una facultad, entre otras, de

decir, si la norma contiene un derecho general e impersonal (Derecho
), alencontrarme dentro de la hipótesis o situación que establece la norma
objetiva, me otorga, me da la posibilidad de personalizar ese derecho que contiene;
desde ese momento se convierte en un derecho subjetivo, y vincula ese derecho
con una persona determinada o determinable, en virtud de ser titular del mismo
n la hipótesis que contiene la norma objetiva, de tal forma que la coloca en
ición de exigir el cumplimiento del derecho subjetivo pretendido o ejercitar o

4d7. Oaca 4. Eall"qa4

I 0969?at r en consonanc¡a de esa titularidad, disponiendo del mismo, y al hacerlo lo
que s ucede es que ejercita una de las posibilidades (facultades) que a ese
derecho

El Derecho subjetivo es la facultad de ejecutar aquellos actos cuya

ejecución universalizada (que propone la norma objetiva) no impida I a existencia
del derecho que la habilita.

Es de entender que, la facultad como tal, es la potestad del sujeto para

obtener por un acto propio, un resultado jurídico, dependientemente de un derecho
y sin obligación de otro. Lo anterior, considerándola como figura intrÍnsecarnente
diversa del derecho subjetivo. Es una emanación del derecho subjetivo y parte de
su contenido.5T

Vinculación entre el Derecho Obietivo v el Derecho Subietivo

Ambas ican que la norma iurídica es vinculatoriA, pues

entrelaza a las sí, es exigible por una o varias personas, a otra u

otras perso r o la norma objetiva manda, permite o prohíbe, y por otro,

la norma subjet pone el permiso o facultad derivado de la misma para hacer,
ejercita r lícitamente lo mandado, permitido o abstenerse de lo prohibido,
de all Subjetivo es una función del Derecho Objetivo. Éste
CS la norma que manda, permite o prohíbe; aquel, el permiso derivado de
Es así, que el derecho subjetivo no se concibe fuera del objetivo,
ues siendo la posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo, supone

57 No hay que
confundir éste término con una ATR|BUCIÓN. La idea de atribución suele emplearse
respecto a las facultades que dispone una entidad o sus titulares de acuerdo a las normativas que rigen ei
funcionamiento de aquella. Es la facultad de elercitar un poder o potestad concedida por disposición legal
o inherente a determinadas funciones o cargos. Con respecto a los derechos y deberes, a las obiigaciones
y facultades propios de cada cargo o empleo
Por su parte la PATESTAD, es el dominio, poder, lurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa.
Derecho de aquei que lo ejerce. La potestad supone el acto de disponer de un derecho cuando se es titular
de derechos. Este lo puede tener cualquier individuo titular de un derecho que lo faculta para ejercer las
facultades que el mismo le concede.

a un deterrninado asunto. Es un privilegio, derecho reservado a ciertas funciones o dignidades. En líneas

generaies, estos beneficios están asociados a las autoridades civiles o militares y a ciertos cargos públicos
y excepcionalmente a Erupos situados en condición de vulnerabilidad.

:449. Derua 4. q4lk4a4 R.

a

Iógicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada, el sello

positivo de la licitud.

EI Derecho Subjetivo se apoya en el Derecho Objetivo, éste habilita aqué|,

entendiendo que, Ios dos conceptos se implican recíprocamente; de forma tal, que
no hay derecho objetivo que no conceda facultades, ni derechos subjetivos que no
dependan de una norma objetiva que habilita su actuación.

Con mucha certeza, Luis Recasen Siches, resume este asunto, explicando
que, eI Derecho significa la misma norma jurídica considerada como conjunto de
normas que forrnan un orden jurídico positivo formalmente válido, así como la
facultad que tiene uno de los sujetos para exigir al otro la realización de
determinada conducta, en virtud del derecho concedido. Así, el Derecho corno
norma que manda, prohíbe o permite, ese es el objetivo, ia posibilidad de hacer o
no hacer algo, es la facultad que se tiene, en viftud del derecho objetivo,
constituyendo esta facultad o posibilidad el Derecho Subjetivo.

Surge como discusión entonces, determinar la temporalidad entre ellos

(¿Cuál es primero y cual posterior?), lo cual resuelve García lVlaynez al decir que,
el problema no esfa en la temporalidad. que lo que importa es la
interdependencia entre ellos, puesto que, "no hay Derecho Objetivo que no
conceda facultades, ni Derechos Subjetivos que no dependan de una
norma". La existencia de uno determina la existencia del otro, de forma que, si
existe la norma como derecho objetivo, dice, existirá la facultad como derecho
subjetivo.

DERECHO VIGENTE Y DERECHO PASITIVO

Siguiendo a García lt/laynez, Ilamamos Orden Jurídico Vigente o Derecho

Viqente al conjunto de normas impero-atributivas que en una cie¡ta época y un
país determinado la autoridad política declara obligatorias

¡445. Dwa r4. Ealkqaa

7

El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen

nsuetudinariosE que el poder público reconoce, como por los p que
ula

Al orden vigente se integran además, los p receptos de r genérico

que integran la jurisprudencia legal y las normas individua contenida en
resol uciones jud iciales y ad m in istrativas, contratos, , etc.; la validez de
todas estas normas -sean generales o siempre de un
conjunto de requisitos extrínsecos, establecidos por otras normas del misrno
sistema.

Dentro de éstos requisitos extrínsecos de las normas generales, el artículo

205 de la Constitución de la República de Honduras, establece las atribuciones del
Congreso Nacional, entre las cuales, en su numeral '1 le atribuye la de crear,
decretar, interpretar, reformar y derogar las leyes. En ese orden de ideas, en el
Capítulo ll de ese mismo título, referido a la formación. sanción y promulgación de
la Ley, establece todo el proceso para la vigencia de la ley, en ese sentido, en el
artículo 221 de ese mismo ordenamiento, refiere que la ley es obligatoria después
de su promulgación y después de haber transcurrido 20 días de su publicación en
el Diario Oficial "La Gaceta", pudiendo, sin embargo, restringirse o ampliarse dicho
plazo en la misma ley de que se trate.

Cuando hablamos del Derecho Positivo, nos referimos a las normas que
son observadas y acatadas por la colectividad aunque no estén vigentes, esto
es, sancionadas por la autoridad correspondiente, siendo éste el caso de algunas

58 Según la
teoría romano-germánica. para que surja la costumbre es indispensable que
una práctica social más o menos constante, se halle unida a la convicción de que dicha práctica es
obligatoria (inveterata consuetudo el opinio juris seu necessifafis- La costumbre inveterada y la
opinión o necesidad del Derecho). Pero la presencia de estos elementos no implica lógicamente el
reconocimiento del derecho consuetudinario por Ia autoridad política. La inveterata consuetudo
puede darse en una práctica colectiva, enlazada a la opinio necessifafr.s, sin que el hábito en
cuestión sea sancionado por ia autoridad como fuente de obligaciones y facultades. En tal
hipótesis, las reglas consuetudinarias carecen de vigencia, a pesar de que en ellas concurren los
dos elementos de que habla la doctrina. Por ello estimamos que la costumbre solo se convierte

su aceptación, expresa o tácita; la primera cuando aparece en los textos legales, y la segunda
cuando ios tribunales aplican la regla consuetudinaria a la solución de las controversias que
conocen.

Afu. Data:4. qd¿aro¿ R,

 norrnas consuetudinarias que son aceptadas por la colectividad aunque no sean
reconocidas por la autoridad competente, en cuyo caso, serán éstas normas
positivas, más no vigentes"

Vinculación entre Derecho Viqente v Derecho Positivo

Estas locuciones suelen emplearse como sinónimos, lo cual, a decir de

h/laynez, es indebido, pues, no todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho
positivo es vigente.

La vigenc¡a es un atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime

a las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas
sancionadas por é1. La positividades un hecho que estriba en la observancia de
cualquier precepto, vigente o no. La costumbre no aceptada por la autoridad
política es derecho positivo de forma primaria, pero carece de validez formal. A la
inversa, las disposiciones que el legislador crea, tienen vigencia en todo caso, más
no siempre son acatadas, careciendo de positividad y no siendo derecho positivo.
La circunstancia de que una ley no sea obedecida. no quita a ésta su vigencia.
Desde el punto de vista formal, el precepto que no se cumple sigue en vigor
mientras otra ley no lo derogue.

El aftículo 2 del Código Civil HondL.rreño, para el caso, refiere que "La
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.",
siendo esos casos muy pocos, reduciéndose a los contenidos en los artículos
1546, 1582, y, 1706 de ese mismo Código. De forma tal, que -dicho por el
hondureño Reinaldo Cruz López en sus Comentarios al Título Preliminar del
Código Civil en su segunda edición- en nuestro derecho civil, la costumbre se
reduce, en sustancia, al de un medio de interpretación de los contratos, que puede
sintetizarse en ésta forma: "La costumbre general o local debe considerarse como
una estipulación tácita en los contratos".

En el Código de Comercio Hondureño, la costumbre tiene un earácter

supletorio, ya que en su artículo 'l dispone de una manera general, que toda

¡
c
ar,
?{!
¡44*. Dauz ¡4. E4k9a¿
 ateria comercial que no está regulada en ese cédigo o en otras leyes
ercantiles, se regirán por los usos y costumbres rnercantiles.

De alli que la costumbre mercantil y civil se diferencia en que la primera

entra a regir frente al silencio de la ley (costumbre fuera de ley o costumbre praeter
legem);y la segunda, sólo cuando la ley se remite a la costumbre (costumbre
según la ley o costumbre secundum legem)se. pero, en ambas materias, la
costumbre no se presume conocida, sino que debe probarse por la parte que la
alega para fundar en ella su derecho, y esta prueba puede producirse por
cualquiera de los medios autorizados por la ley.

Existe la posibilidad de que una disposición legal conserve su vigencia aun

cuando no sea cumplida ni aplicada, y obligue a todos los sujetos a quienes se
dirige, incluso en la hipótesis de que exista una práctica opuesta a lo que ordena.
Nuestra legislación en éste extremo, rechaza toda forma de ia llamada costumbre
derogatoriao0. Lo anterior se encuentra contemplado en el artículo 42 del Código
Civil Hondureño, cuando refiere que "La ley puede ser derogada total
(teóricamente abrogación) o parcialmente por otra ley.", complementándolo, el
articulo 43 párrafo primero de ese cuerpo de leyes, refiere que "La derogación de
la ley puede ser expresa o tácita."

de que exista un derecho dotado de vigencia, pero

posibilidad
de eficacia (positividad), sólo es admisible cuando se trata de
jurídicos aislados. sin dificultad puede aceptarse que una norma
aborada de acuerdo con todos los requisitos que estructuran el proceso

5eLa cosfumbre secumdun legem es la derivada de la ley; la costumbre contra legem son las que
contrarían la ley o costumbres derogatorias' y, la costumbre praeter legem son las recogidas poi ei
derecho, y se suscitan cuando el iegislador no puede prever todas las ciróunstancias, en cuyo caso, se
remite expresamente a la costumbre y le da protección legal, por lo cual terminan aplicándose iegalmente,
en defecto o falta de ley, llamadas también costumbres supletorias.
60
seg UN Tri nidad García en SU o bra ntroducción a estud o de Derecho en S u página 93 refiere
que, en realidad existen dos palabras que pueden expresar la id ea de la derogación aun cuando
son los de itar su la
ley en tod AS S US partes; d eroga quiere deci r, abolir la ley sólo en algu nos de SUS prece ptos. Pero el uso
admitido pe rmite que SE hable tam b te n d e derogacién cuando EA trata de la suspen sron total de la ley

44g. ?a«:o /4. Ea¿kgao R.

 legislativo, carezca por completo de positividad, todos conocemos algunos de
ellos"

Esta separación entre positividad y validez formal no puede no puede

admitirse en relación con todo un sistema jurídico. Un ordenamiento jurídico que
en ningún caso fuese obedecido ni aplicado, no estaría en realidad dotado de
vigencia, pues, ésta supone por definición, la existencia del poder político. El
Derecho vigente es el políticamente reconocido, el que el estado crea o aplica por
medio de sus órganos, por lo cual, no es posible admitir *en lo que toca a todo un
sistema jurídico- el divorcio entre positividad y validez formal. La vigencia de cada
ordenamiento jurídico tiene una serie de supuestos sociológicos, y el primero y
fundamental es la existencia del Estado como ente encargado además de crear
t:
esas normas, de aplicarlas. :lt,

DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

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449. Daceo4. qdry4