Derecho Procesal III

Profesor Enrique Tapia Witting

Ignacio Seguel
Universidad del Desarrollo
Año 2012
Tema 1: Los recursos

I) Generalidades
 Recurso significa regresar a un punto de partida y hacer de nuevo lo que ya se hizo. Los recursos
procesales en general, han sido creados para corregir los errores en que pueden incurrir los jueces en sus
decisiones.

Así por ejemplo, Darío Benavente los define como los medios que se le conceden a las partes
para impugnar una resolución judicial. Otros agregan a esta definición básica que los recursos están para
que otro juez superior la enmiende, la corrija, repare los errores cometidos o las injusticias en que se
pudo haber incurrido.

1- Elementos de los recursos

- Un tribunal.
- El tribunal debe dictar una resolución judicial.
- Que esa resolución judicial agravie a una parte, que le cause un perjuicio.
- Que la parte pretenda corregir, enmendar o dejar sin efecto ese error.
- Que el mismo tribunal que dictó la resolución, o que otro de grado superior, pueda deshacer el
error o agravio.

2- Fundamentos de los recursos

Todo acto jurídico es susceptible de ser revocado, de dejarlo sin efecto. Y esto sucederá cada vez
que ese acto no responda a las exigencias sociales, históricas o económicas de la época, y por tanto es
necesario reemplazarlo o dejarlo sin efecto.

La sentencia, del mismo modo, puede incurrir subjetivamente en una injusticia para alguna de
las partes, y por tanto, esa injusticia se debe poder corregir. No puede ser que la jurisdicción sea una
fórmula sin sentido, injusta. Por ello es importante dejar siempre abierta la posibilidad de corregir esa
injusticia.

Por otro lado, tampoco resulta justo que se mantenga la incertidumbre en el tiempo, que nunca
se sepa cuál es la justicia definitiva, y por tanto, llega un momento en que aparentemente hay una pugna
entre dos aspectos de la justicia: en primer lugar, cuando la justicia va en contra de una de las partes, y
por otro lado, que nunca se sepa cuál es el punto final, cuando ya no hay posibilidad de volver a corregir.
O sea, hay una necesidad de justicia y una necesidad de certeza.

Históricamente, en el derecho germano las ordalías eran una expresión de la divinidad, y por
tanto, no podía concebirse ningún recurso, porque la divinidad no puede equivocarse. Pero, en cambio,
en el derecho español antiguo, la certeza de la resolución es difícil encontrarla, normalmente había un
camino abierto para poder invocar la justicia en un momento dado. Así por ejemplo, en la legislación
española las apelaciones tenían 1 año de plazo.

Hoy día, sin duda la tendencia es a acelerar los juicios, aumentando los poderes del juez, lo que
significa un triunfo de la certeza pronta, por sobre la necesidad de una justicia que pueda ser lenta pero
que pueda llegar en un momento determinado.

Leo Rosenberg señala que los recursos tienen su base en la falibilidad humana, es decir, los
hombres son falibles por naturaleza, y por tanto, los recursos están establecidos al servicio de los
legítimos deseos de las partes de sustituir una decisión que les parezca desfavorable o injusta por otra
más beneficiosa. Y es el Estado, en último término, el que apoya esta posición, porque el examen de un

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asunto por un tribunal superior otorga mayor seguridad y certeza a la resolución, aumentando de ese
modo la confianza de la persona en la jurisdicción.

En definitiva, los recursos responden a la necesidad de corregir los errores en que puede incurrir
un juez en sus decisiones. Estos errores pueden ser básicamente de dos tipos: desvío del juez en el
camino para llegar a una decisión (error en el procedimiento, meramente formal, nulidad formal), o
cuando el juez se aparta de los fines de la ley, llegando por ello a una injusta aplicación de una ley.

3- Clasificación de los recursos

Los recursos pueden ser:

- Recursos ordinarios: estos proceden, en general, contra todo tipo de resoluciones. Para
interponerlos, se necesita únicamente una parte agraviada, una parte que se crea perjudicada.
En nuestro país, los recursos ordinarios son la reposición y la apelación, principalmente. En estos
recursos, el tribunal llamado a conocerlos (que puede ser el mismo que dictó la resolución o el
superior jerárquico), tiene las mismas atribuciones, la misma competencia que el tribunal que
dictó la resolución, o sea, tiene atribuciones amplias.

- Recursos extraordinarios: son aquellos que la ley concede por un motivo determinado, por una
razón cierta, y sólo contra determinadas resoluciones judiciales. Lo que caracteriza a los recursos
extraordinarios es el motivo de su interposición, que siempre está establecido en la ley, y marca
esencialmente la competencia del tribunal llamado a conocerlo, o sea, el tribunal superior tiene
una competencia limitada, constreñida a la causal. Sólo puede referirse a la existencia o
inexistencia del motivo de agravio, del motivo que llevó a reponer.

También pueden ser:

- Recursos de reforma: es aquel en que un tribunal distinto al que dictó la resolución es llamado
a conocerlo, y por tanto, ese tribunal puede reformar la resolución.

- Recursos de revocación o retractación: es aquel en que el mismo tribunal que dictó la

resolución puede modificarla. En nuestra legislación, un recurso típico de retractación es el de
reposición.

4- Características generales de los recursos

- Son una mera facultad de las partes: ellos obedecen estrictamente al principio dispositivo. Por
tanto, las partes pueden desistirse. No existen los recursos de oficio.

- El plazo para entablarlos es fatal: en todos los recursos se extingue el plazo por el sólo
transcurso del tiempo.

- Están dirigidos a enmendar resoluciones jurisdiccionales de los tribunales: pero también hay
recursos que tienen un carácter constitucional (por ejemplo, el recurso de protección, el recurso
de amparo y el recurso de inaplicabilidad por inconstitucional).
Hay otros que tienen un carácter disciplinario, como el recurso de queja. Y hay otros que
atacan las facultades económicas de un tribunal (aclaración, rectificación y enmienda).

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 - No atacan decisiones firmes o ejecutoriadas: sólo hay un recurso que sí lo puede hacer, que es
el recurso de revisión.

- Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que sea conocido por el
tribunal superior o por el mismo tribunal: aquí también encontramos una excepción. En materia
penal, hay un recurso en que existe una competencia per saltum, esto es, del tribunal de primera
instancia que dictó la resolución, se va a ir derechamente a la Corte Suprema. Este es el recurso
de nulidad en materia penal, cuando se recurre por errónea interpretación de la ley, o con
infracción a derechos constitucionales o de tratados. Hay otros recursos que se interponen
directamente al tribunal superior, que son el recurso de protección, el recurso de amparo y el
recurso de queja.

II) Recurso de aclaración, rectificación y enmienda

1- En qué consiste

El artículo 182 del Código señala que notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna
de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna. Podrá, sin
embargo a solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los
errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma
sentencia.

O sea, este artículo habla del desasimiento del tribunal. Pero a pesar de este efecto de
desasimiento, se pueden aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones, y rectificar los
errores de referencia, de copia o de cálculo.

A solicitud de parte, se puede pedir en primer lugar, aclarar un punto obscuro o dudoso. Esto
quiere decir que se puede explicar el sentido de la decisión, haciendo coincidir el querer con la
expresión. Se trata aquí de un defecto de expresión, y no de un defecto del querer. El querer del juez es
claro, pero su expresión es obscura. Por tanto, lo que se debe aclarar es esa expresión. Aquí no se trata
de interpretar, porque quien interpreta una resolución judicial debe elegir entre dos o más alternativas.
Pero en este recurso no hay una elección, el sentido y alcance es claro, pero lo que se debe dilucidar es
el modo de expresión. El juez conoce perfectamente lo que él quiso, pero es la expresión la que hay que
tratar de aclarar. Por tanto, aquí existe un solo sentido, no hay un cambio de sentido en que se dictó la
decisión.

En segundo lugar, permite salvar las omisiones, o sea, llenar los vacíos, persiguiendo decisiones
omitidas. No es que el juez, por medio de este recurso, pueda resolver peticiones que no había resuelto,
sino que son más bien omisiones secundarias. Existe un recurso, que es la casación, que precisamente
persigue la misma finalidad, esto es, salvar las omisiones. Según el artículo 170 el juez debe resolver
todas las peticiones y pretensiones, y si deja de resolver alguna, la parte puede pedir la nulidad de la
sentencia, y esa facultad de la parte se ejerce interponiendo el recurso de casación en la forma (artículo
768). Pero en la casación, la parte persigue anular la sentencia. En cambio, en este recurso sólo se trata
de salvar omisiones no esenciales, omisiones que son anexas, que equivalen a rectificar errores de
expresión.

Finalmente, se pueden rectificar errores de copia, de referencia o de cálculo numérico.

2- Naturaleza jurídica

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 La pregunta es si se trata de un recurso o no. Para Podetti, esta aclaración es un recurso, porque
si bien en la sustancia no se cambió la decisión, hay una corrección de errores, una aclaración de
conceptos.

Para otros, como Santiago Sentís Melendo, no se trata de un recurso, porque la naturaleza y
objeto de los recursos son distintos. El recurso tiene por objeto anular o sustituir una resolución judicial,
y ello no ocurre en este caso, ya que sólo se modifica la deficiencia de expresión que ha tenido el juez
que dictó una resolución judicial, pero el querer del juez continúa siendo exactamente el mismo. Por
tanto, según estos autores se trata de un incidente. Wasp coincide con esta opinión, agregando que en la
aclaración nadie persigue enmendar o anular la resolución, sino que se trata de una simple rectificación
de errores de hecho.

En nuestra legislación, en materia civil, no se le llama recurso, sino que se habla de la solicitud, y
el artículo 189 habla de reclamación. Aquí no hay necesidad de que haya una parte perjudicada, como es
necesario en todo recurso. Aquí lo que se persigue es una corrección. Y puede pedirla cualquier parte,
aunque no sea agraviada.

Esta solicitud procede incluso cuando la sentencia está ejecutoriada. Incluso, el tribunal de oficio
puede en cierto modo hacer uso de esta aclaración. Por ello, más que recurso, se puede entender que
realmente es un incidente dentro de un proceso.

3- Procedencia y tramitación de la solicitud de aclaración

Las partes no tienen plazo para recurrir, y pueden interponer esta aclaración incluso cuando se
han interpuesto otros recursos. Y los tribunales, de oficio, pueden rectificar los errores de copia, de
referencia o de cálculo numérico que contiene la resolución, dentro de los 5 días siguientes a la primera
notificación de la sentencia. La rectificación que pueden hacer los tribunales (sólo rectificación de
errores, no aclaración ni salvar omisiones) de oficio, significa una excepción a dos principios: al principio
de pasividad y al de desasimiento.

Históricamente, en el proyecto de 1900, se decía que el tribunal de oficio podía corregir los
errores de hecho que contuviera la sentencia. Pero la comisión mixta de esa época estimó que la
facultad era demasiado amplia, y por tanto, reemplazó la voz “errores de hecho” por “errores de copia,
de referencia o de cálculo numérico”. Por ello el artículo 184 hoy día sólo se refiere a los errores
mencionados en el artículo 182, y no a todas las otras situaciones que contempla el mismo artículo, aún
cuando el artículo 184 no lo dice expresamente.

Una vez hecha la presentación por la parte (cuando se trata de una solicitud de aclaración,
rectificación o enmienda) el tribunal puede acoger la solicitud de plano, o decidir escuchar a la otra
parte. Si decide escuchar a la otra parte puede o no suspender el curso del juicio y la ejecución de la
sentencia.

4- Recursos que proceden en contra de la resolución que aclara o rectifica

Esta resolución es parte de la sentencia aclarada. Y esta resolución aclaratoria puede ser incluso
apelable, cuando la cuantía de lo aclarado admita recurso de apelación.

5- El recurso de aclaración, rectificación y enmienda en materia penal

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 El antiguo Código no contemplaba este recurso, pero la ley 18.857 sí lo contempló, y lo
contempló como recurso.

En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la posibilidad, pero el COT, al hablar de las
competencias o facultades de la Corte Suprema, sí se refiere a él, a propósito del recurso de nulidad
penal.

Por ello, podría discutirse si este recurso procede en materia penal. Pero como de acuerdo al
artículo 52 del Código Procesal Penal, que es una norma remisora al Código de Procedimiento Civil, por
tratarse de un trámite procesal, no cabe duda que sí procede en materia penal esta aclaración,
rectificación o enmienda.

El problema reside en el artículo 352 del Código Procesal Penal, que limita los recursos
procesales a los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley penal, lo que podría hacer
dudar de su procedencia.

III) Recurso de reposición

1- En qué consiste

La reposición es un recurso ordinario, vale decir, procede por la sola existencia del agravio, y
tiene por objeto obtener del mismo tribunal que dictó una resolución (auto o decreto) que lo modifique
o lo deje sin efecto. En consecuencia, la reposición es un recurso de retractación, se dirige al mismo
tribunal que dictó la resolución.

Este recurso procede en contra de los autos y decretos, porque estos dos tipos de resoluciones
no tienen como efecto el desasimiento del tribunal. Por tanto, se interpone para que el mismo tribunal
que dictó el auto o el decreto lo enmiende o lo deje sin efecto.

Excepcionalmente, este recurso procede también contra ciertas sentencias interlocutorias. Éstas
son:

- La que declara desierto o inadmisible el recurso de apelación en el caso del artículo 201 (por
falta de comparecencia del apelante).

- La que declara prescrita la apelación (artículo 212).

- La que recibe la causa a prueba.

- La que cita a las partes a oír sentencia.

La reposición en contra de las sentencias interlocutorias mencionadas, tiene un plazo de 3 días

para su interposición. En estos casos el tribunal puede dar traslado o fallar de plano. Además, se puede
apelar subsidiariamente.

2- Clases de reposición contra autos y decretos

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a) Aquella en que se acompañan nuevos antecedentes

Se acompañan antecedentes que no existían en la causa. Estos antecedentes nuevos son hechos
jurídicos nuevos que no estuvieron en conocimiento del tribunal al momento de dictar la resolución. Se
trata por tanto, de antecedentes existentes, pero desconocidos por el tribunal.

Cuando se acompañan estos antecedentes, la parte no tiene plazo para pedir reposición. O sea,
la reposición contra autos y decretos, cuando se acompañan antecedentes nuevos, no tiene plazo para
ser interpuesta. En estos casos, el tribunal debe dar tramitación incidental, es decir, debe resolver con
audiencia.

b) Aquella en que no se acompañan nuevos antecedentes

Si no se acompañan nuevos antecedentes, la parte tiene el plazo de 5 días fatales para deducir el
recurso de reposición. Frente a esta solicitud de reposición, el tribunal debe pronunciarse de plano, sin
más trámite.

3- Recursos en contra de la resolución que resuelve una reposición

La resolución que niega una reposición es inapelable, sin perjuicio de que se puede apelar, en su
caso, de la resolución. Por tanto, se debe pedir la reposición con apelación subsidiaria. Respecto de la
resolución que acoge la reposición, la ley no ha dicho si es apelable o no. Por tanto, si puede ser apelada.

4- Efectos de la reposición

Por su naturaleza, no suspende la tramitación del procedimiento.

IV) Recurso de apelación

1- Generalidades

En nuestro sistema procesal existe el principio de la doble instancia, es decir, todos los asuntos
son resueltos por un tribunal, y existe otro tribunal superior que tiene las mismas facultades de hecho y
de derecho para enmendar esa decisión. Este principio de la doble instancia cobra vida nada más que
mediante el recurso de apelación. La apelación da vida a la doble instancia.

La apelación se define entonces como un recurso ordinario, porque para interponerlo sólo se
necesita a un agraviado, y no un agravio específico. Además, es un recurso de reforma, y no de
retractación.

El legislador no señala cuándo procede el recurso, sino que le basta con que exista una parte
agraviada o perjudicada, sin señalar cuál es el perjuicio concreto. Pero sí señala expresamente los casos
en que no procede la apelación.

2- Elementos del recurso de apelación

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a) Objeto

El objeto de la apelación es el agravio y su necesidad de repararlo. O sea, el objeto es el agravio y

la enmienda del agravio. Enmendar significa corregir, y no anular. En la apelación nunca desaparece la
resolución de primera instancia.

b) Sujetos

Los sujetos de la apelación son las partes afectadas o perjudicadas, son aquellos que pueden
deducir el recurso, los que tienen legitimidad procesal para hacerlo.

c) Efectos

Se refiere a qué pasa con la resolución recurrida, es decir, si es posible cumplirla mientras está el
recurso pendiente o no. Esto implica estudiar el efecto devolutivo y el efecto suspensivo.

- Efecto devolutivo: el efecto devolutivo es el efecto esencial en todo recurso, es aquel por el
cual el juez que dicta la resolución le otorga competencia al superior para que resuelva el
recurso. Nunca en un recurso puede faltar el efecto devolutivo, porque significaría que el juez
superior no tiene ninguna competencia.

- Efecto suspensivo: el efecto suspensivo, por su parte, es de la naturaleza de la apelación,

puesto que si nada se dice, este efecto existe. Este efecto significa que la competencia del juez
que dictó la resolución, queda suspendida.

3- ¿Puede el juez negarse a conceder el recurso?

Cabe preguntarse si el juez puede o no negarse a otorgar el recurso. Este problema se ha dado
en la historia, y significa una pelea entre la autoridad y el hombre que lucha contra el poder. Pero hoy
este problema no se da, y el juez no se puede negar a otorgar el recurso de apelación.

4- Alcance de la segunda instancia

Otro problema es si la apelación consiste en la revisión o enmienda solamente de la decisión, o el

tribunal superior puede enmendar todo lo obrado en la primera instancia. Este problema fue muy
discutido, y se llegó a hablar de una verdadera “segunda primera instancia”, es decir, que a través de la
apelación el tribunal de segunda instancia podía rehacer lo obrado en primera instancia. Pero poco a
poco se fue morigerando esta situación, y así se ha dicho que la apelación es un remedio que se refiere a
un control que hace la segunda instancia al obrar del juez de primera. Por ello es que hay excepciones
que pueden oponerse en segunda instancia. Además, en la segunda instancia por regla general no
procede la prueba. Excepcionalmente procede la prueba instrumental y la confesión, y en ciertos casos la
testimonial.

5- Naturaleza jurídica de la sentencia sometida a apelación

Existen varias posiciones al respecto:

- Acto sometido a condición suspensiva.

- Acto sometido a condición resolutoria.

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 - Acto perfecto con fuerza obligatoria propia.
- Acto complejo que se completa con la decisión de segunda instancia.
- Acto que no es sentencia, pero que puede llegar a serlo.

6- Qué ley se aplica en el tiempo al recurso de apelación

Rige la ley vigente al momento de dictarse la resolución.

7- Renunciabilidad de la apelación

La apelación responde al principio dispositivo, y por tanto, la apelación puede renunciarse. Se

puede renunciar hasta que se resuelva la apelación. La apelación no puede renunciarse anticipadamente.

8- Resoluciones apelables

El artículo 187 señala que son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de
primera instancia, salvo que la ley expresamente deniegue el recurso. Y la ley deniega el recurso por dos
razones: en razón a la cuantía, y en ciertos casos en razón a la materia.

Agrega el artículo 188 que los autos y decretos no son apelables cuando ordenan trámites
necesarios para la sustanciación del juicio. Pero son apelables los autos y decretos cuando alteran la
sustanciación regular del pleito, o cuando ordenan trámites no contemplados en la ley. Pero no son
apelables derechamente, sino que sólo en subsidio de la reposición.

La ley puede denegar la apelación por razones de cuantía o de materia. Respecto a la cuantía, los
asuntos de menos de 10 UTM son de única instancia, y por tanto, no procede apelación. Respecto a la
materia, los casos son determinados. Por ejemplo:

- Artículo 60 inciso final: se refiere a cuando el juez habilita días y horas inhábiles.

- Artículo 88: se refiere a aquella parte que ha perdido dos o más incidentes, y para deducir el
tercero debe depositar un monto determinado. Esta resolución es inapelable.

- Artículo 107: se refiere a las cuestiones de competencia, a la inhibitoria.

- Artículo 159: se refiere a las medidas para mejor resolver, las que en general son inapelables,
salvo la que ordena un informe de peritos y la que abre un término probatorio.

- Artículo 326: se refiere a la resolución que ordena la práctica de un medio de prueba.

9- Quién puede apelar

La ley en general no ha dicho nada, sino que es necesario recurrir a los principios generales. Por
tanto, para poder apelar se deben reunir dos requisitos: ser parte, y ser agraviado. Existen partes
directas (demandante y demandado) y terceros (coadyuvantes, independientes y excluyentes). Los
terceros excluyentes e independientes tienen un límite, que es que no pueden llegar al proceso
interponiendo recurso de apelación, porque ambos tienen que aceptar todo lo obrado antes de su
presentación.
Además, la parte debe ser agraviada. Es agraviada la parte a la cual no se le ha concedido todo lo
que pide, ni se ha negado a la contraria todo lo pedido por ella.

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 No puede apelar quien no ha sido agraviado, porque no hay interés, y quien no tiene interés no
tiene derecho a un recurso judicial.

10- Ante quién se interpone la apelación

Se debe interponer ante el juez que conoce de la causa (tribunal a quo). Esto se desprende de los
artículos 196, 197, 198, 200 y 203.

11- Para ante quién se interpone el recurso

El recurso de apelación tiene por objeto que el tribunal superior respectivo enmiende con
arreglo a derecho la resolución del inferior, y por tanto, se interpone para ante el tribunal superior
respectivo (tribunal ad quem). Así lo dice la definición del recurso, que está en el artículo 186.

Por tanto, se interpone ante el tribunal que agravió a una parte, para que el superior enmiende
conforme a derecho la resolución del inferior.

12- Plazo para apelar

La regla general es que el plazo es de 5 días desde que se notifica la resolución. Por excepción, el
plazo puede ser de 10 días, cuando se trata de sentencias definitivas (artículo 189). También pueden ser
3 días, en los casos de apelación subsidiaria de reposición. Además, la apelación en el juicio de partición
en contra del laudo y ordenata tiene un plazo de 15 días para ser interpuesta.

Hay una situación especial. A pesar de tratarse de una sentencia definitiva, se vuelve a los 5 días
de plazo cuando la sentencia definitiva es dictada en un juicio en que las partes litigan personalmente y
en que la oralidad está permitida y por tanto, el recurso se puede interponer en forma verbal. Esto se da
en el juicio sumario. También se podría dar en el juicio de mínima cuantía, pero en este caso, la
apelación no procede en razón de la cuantía.

a) Características del término

- Es de días: ello trae como consecuencia que se deben contar sólo los días hábiles, o sea, el
plazo se suspende en los días inhábiles.

- Es fatal: es una característica general de todos los recursos. Además de que lo diga la ley en el
artículo 189, esto se desprende también del artículo 64.

- Es legal: está establecido en la ley. Los plazos legales se caracterizan porque no admiten
prórroga.

- Es individual: los plazos comunes son excepción.

13- Formalidades de la apelación

Es escrita, con excepción de que en los procesos que permiten la oralidad, puede ser verbal. Pero
en general, debe estar contenida en un escrito. Las formalidades de este escrito son:
- Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya.
- Debe contener las peticiones concretas que se someten a la decisión del tribunal superior.

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 Esto no es necesario cuando se trata de la apelación de autos y decretos en subsidio de la
reposición, porque si la reposición contiene los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones
concretas, no es necesario que además la apelación contenga estas formalidades.

La apelación también se puede deducir verbalmente, principalmente en el juicio sumario. En este

caso, estos dos requisitos se cumplen exponiéndolos verbalmente ante el secretario para que deje
constancia escrita. Pero en la práctica el juicio sumario se lleva de forma escrita.

a) Fundamentación del recurso y peticiones concretas

La fundamentación no es más que el contenido intelectual del acto, o sea, la expresión del
agravio, en el hecho y en derecho. Esto es, por qué la parte está agraviada.

Esta parte de la apelación antes no existía, y bastaba con señalar que se apelaba. Con la
explicación de los agravios, se da seriedad al acto, razones que permitan destruir las premisas que el juez
tuvo para llegar a la conclusión a la que llegó, razones que permitan señalar que el juez se equivocó en la
resolución, etc.

Y lo anterior lleva a pedir concretamente que el tribunal superior revoque o modifique la

sentencia.

b) Fines que persigue la ley al determinar que la apelación debe tener estas dos consideraciones

Desde luego, un objetivo es señalarle tribunal superior cuáles son las peticiones, que sepa cuál es
el perjuicio que el apelante tiene, y que pueda corregir esa parte de la sentencia.

En segundo lugar, permite que las partes lleguen a la segunda instancia en igualdad de
condiciones, que se dé cumplimiento al principio de igualdad en la segunda instancia, porque así la otra
parte podrá saber las razones por las cuales el apelante se siente perjudicado, y qué es lo que pide. Así,
permite que las dos partes lleguen en igualdad de condiciones.

En tercer lugar, permite terminar con las apelaciones infundadas, esto es, apelar simplemente
porque se tiene derecho al recurso. Esto ayuda a la economía procesal.

14- Qué hace el juez frente al escrito de apelación

Frente al escrito de apelación, el juez debe observar:

- Si la resolución es apelable.
- Si la apelación está interpuesta dentro del plazo.
- Si contiene los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas que exige la ley.

Si se reúnen estas condiciones, el juez debe conceder el recurso. Si no se reúnen, evidentemente

que lo va a denegar. Si el juez deniega el recurso equivocadamente existe el recurso de hecho.

No todos los recursos tienen los mismos efectos. Entonces, hay que analizar si se puede hacer
cumplir o no la resolución de primera instancia. Esto significa estudiar el efecto devolutivo y el efecto

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suspensivo. Por tanto, el juez cuando concede una apelación, debe además determinar la naturaleza de
la resolución que se apela, para así determinar sus efectos.

Desde luego, esta resolución el juez la dicta de plano, sin escuchar a la otra parte. Esta
resolución, para que tenga efectos, se notifica por estado diario, y así comienza el emplazamiento para la
segunda instancia.

15- Efecto devolutivo y efecto suspensivo

En general, se llama efecto de un recurso a la posibilidad de cumplimiento o no de la resolución

recurrida mientras está pendiente el recurso. En el recurso de apelación, en algunos casos esta
resolución puede cumplirse de inmediato, y en otros casos, para hacer cumplir la sentencia, se debe
esperar la sentencia que se dicte en segunda instancia.

Todo recurso lleva consigo como elemento de la esencia el efecto devolutivo. O sea, en todo
recurso el tribunal inferior le da competencia al superior para que resuelva el recurso. Por tanto, este
efecto devolutivo nunca puede faltar, puesto que si no existiera, el tribunal superior queda sin
competencia.

El tribunal inferior puede seguir conociendo, es decir, ejecutar su resolución; o puede quedar
suspendido en cuanto a su competencia, sin poder ejecutar la resolución. Esto último es el efecto
suspensivo.

En los artículos 191 y 192 se contemplan estos dos efectos. En el artículo 191 se señala qué se
produce cuando la apelación es concedida en los dos efectos, devolutivo y suspensivo. Este artículo
señala que cuando la apelación comprenda los efectos suspensivo y devolutivo a la vez, se suspenderá la
jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa. O sea, el tribunal inferior no podrá
ejecutar su resolución.

Si el tribunal de primera instancia concede la apelación en el sólo efecto devolutivo (artículo

192), él se va a quedar con competencia para hacer ejecutar el fallo que dictó. El artículo 192 señala que
cuando la apelación proceda sólo en el efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la
causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva.

Para elevar el expediente al tribunal superior en caso que la apelación se conceda en el sólo
efecto devolutivo, se debe fotocopiar el expediente.

El tribunal que otorga competencia al superior, le permite a éste que pueda confirmar el fallo o
revocarlo. Pero el tribunal de segunda instancia no puede nunca perjudicar más de lo que ya estaba al
apelante (reformatio in peius), salvo que el apelante también sea apelado.

En nuestra legislación la regla general es que la apelación se concede en ambos efectos. La

excepción es concederla en el sólo efecto devolutivo. Por tanto, según el artículo 193, si el juez nada
dice, se entiende que está concedida en ambos efectos. Y el artículo 195 agrega que fuera de los casos
del artículo 194, la apelación debe siempre concederse en ambos efectos. El artículo 194 señala en qué
casos debe concederse la apelación en el sólo efecto devolutivo. Este artículo señala que sin perjuicio de
las excepciones establecidas en la ley, se concederá la apelación sólo en el efecto devolutivo:

- De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios.

- De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.

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 - De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme,
definitiva o interlocutoria.
- De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias.
- De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el
efecto devolutivo.

Las únicas sentencias definitivas en que se concede la apelación en ambos efectos son las del
juicio ordinario. En los demás juicios la misma ley se encarga de decir que la apelación se concede en el
sólo efecto devolutivo (artículos 307, 319, 326, 366, 375, 414, 523, 550, 606, 614 y 698). La finalidad de
la ley en todas estas disposiciones es acelerar los juicios, y por tanto, permitir que la apelación se
tramite, y que el juicio en sí siga adelante hasta el cumplimiento de la sentencia. Por tanto, la regla
general hoy en día es la apelación en el sólo efecto devolutivo.

16- La orden de no innovar

El legislador contempló hoy día en la apelación una institución que antes sólo existía en la queja,
que es la orden de no innovar. El artículo 192 reglamenta esta institución, y dice que cuando la apelación
proceda en el sólo efecto devolutivo, esto es, cuando el tribunal inferior sigue conociendo de la causa
hasta la ejecución de la sentencia definitiva, a petición del apelante el tribunal de alzada puede ordenar
que no se innove en el proceso, vale decir, que se paralicen los efectos de la resolución recurrida, o al
menos su cumplimiento. El tribunal de alzada puede ordenar no innovar, no avanzar al juez de primera
instancia, esto es, que no se pueda cumplir la sentencia.

Presentada la solicitud por el apelante a la Corte de Apelaciones, el Presidente de la Corte, por

sorteo, debe distribuir esta petición entre las salas del mismo tribunal. La sala conoce de esta petición en
cuenta, esto es, con el sólo informe del relator. Y si da lugar a la orden de no innovar, la causa queda
radicada en esa sala, y gozará de preferencia para figurar en tabla y para ser vista y fallada.

Se requiere, por tanto, que exista una apelación concedida en el sólo efecto devolutivo; y que el
apelante le pida a la Corte, en cualquier momento, que ordene al tribunal de primera instancia que no
innove, que paralice la causa.

La resolución del tribunal de alzada, para dar la orden, debe ser fundada, vale decir, debe
expresar los motivos que justifican la orden. A pesar de que el tribunal de alzada está dando razones
para dar la orden, ello no constituye una causal de inhabilidad para conocer en el futuro de la apelación.

Dada esta orden de no innovar que la Corte resolvió en cuenta, la causa se radica en esa sala, es
decir, cuando haya que resolver la apelación, ésta le va a corresponder a la misma sala que dio la orden
de no innovar. Por tanto, un primer efecto formal de la orden de no innovar, es que deja radicada la
apelación en la sala que dio la orden. Y esta apelación gozará de preferencia para figurar en tabla y para
su vista y fallo.

Pero la Corte de Apelaciones tiene límites para otorgar la orden de no innovar, o sea, no siempre
la puede otorgar. No la puede otorgar en los siguientes casos:

- Cuando existe una norma diversa especial: por ejemplo, el caso de suspensión del lanzamiento
en juicios de arrendamiento.

13
 - Cuando existan normas incompatibles con la concesión de la orden de no innovar: por ejemplo,
el término probatorio no se suspende por la interposición de algún recurso (apelación subsidiaria
de la resolución que recibe la causa a prueba, que se concede en el sólo efecto devolutivo).

17- Límites a la competencia del tribunal superior

El efecto devolutivo, que es esencial al recurso, significa que el tribunal inferior le concede
competencia al tribunal superior, con los siguientes límites:

- La cuestión debatida: el tribunal superior no puede salirse de las cuestiones que forman el
pleito, de las pretensiones y de las excepciones. Al igual que en la primera instancia, tiene los
límites en las pretensiones del actor y en las excepciones del demandado. De acuerdo al artículo
160 del Código, la sentencia debe pronunciarse conforme al mérito del proceso, y no puede
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en
cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio.

O sea, este principio tiene una excepción. La Corte no pierde la facultad que en algunos
casos la ley le concede para proceder de oficio (artículo 209).

Las cuestiones del pleito quedan fijadas en primera instancia, por regla general, con la
demanda y la contestación. Pero el artículo 310 permite que ciertas excepciones se opongan en
cualquier estado de la causa, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta la
vista de la causa en segunda. Lo mismo sucede con las excepciones dilatorias de incompetencia y
litis pendencia, que se pueden oponer en segunda instancia como incidente (artículo 305).

- Las cuestiones ventiladas y falladas en primera instancia: sólo podrá pronunciarse sobre esas
cuestiones. Podrá también pronunciarse sobre las cuestiones ventiladas en primera instancia no
resueltas por la sentencia del tribunal inferior por ser incompatibles con lo resuelto en ella
(artículo 208).

En el juicio sumario, el artículo 692 señala que en segunda instancia, podrá el tribunal de
alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se
hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en
el fallo apelado.

- Las peticiones concretas de las partes: un tercer límite se lo pueden imponer las partes, cuando
apelan sólo sobre un acápite de la sentencia, y no sobre toda la sentencia. Por tanto, en las
peticiones concretas las partes pueden limitar la competencia de la segunda instancia (tantum
devolutum quantum apellatum).

- Los efectos personales de los recursos: los recursos tienen efectos personales, y no reales, sólo
van a afectar a aquellos que lo interpusieron, y no a terceros.

Si hay dos partes, y sólo apela una, el tribunal de alzada no puede perjudicar aún más al apelante
(prohibición de reformatio in peius). Si ambas partes apelan, el tribunal de alzada podrá aumentar el
perjuicio conforme a las peticiones de las partes.

14
 Los fundamentos de estos límites están en la voluntad de las partes. Se dice que la voluntad crea
y extingue derechos. Por tanto, quien estaba agraviado por la sentencia puede apelar para enmendar el
error, o conformarse, en cuyo caso su voluntad lo liga. Es el principio dispositivo el que marca la
competencia.

18- Competencia del tribunal de primera instancia

Toda la competencia que conserva el tribunal de primera instancia, es condicional. Todo lo que
actúe está condicionado a que el tribunal de segunda instancia lo ratifique, porque sin duda la voluntad
de segunda instancia prevalece por sobre la del de primera. O sea, es la sentencia de segunda instancia
la que debe cumplirse. Se dice que la sentencia de primera instancia, cuando puede cumplirse, causa
ejecutoria.

Si la causa se tramita en varios cuadernos, y en uno de ellos se concede apelación en ambos

efectos, cabe preguntarse si los demás se paralizan o no. Los cuadernos son independientes entre sí, y
por tanto, los recursos que se deduzcan en uno no tienen efectos en los otros (artículo 458 con ocasión
del juicio ejecutivo).

El recurso de apelación, por esencia, comprende el efecto devolutivo, que es el que la da

competencia al tribunal de segunda instancia para corregir. Sin este efecto, no existiría el recurso,
porque no tendría ninguna razón de ser.

Pero el tribunal de primera instancia puede conservar algo de competencia si otorga la apelación
tanto en el efecto devolutivo como en el efecto suspensivo. O sea, el tribunal de primera instancia
suspende su competencia sobre la causa, pero en estos casos en que se otorga la apelación en ambos
efectos, de todas maneras hay dos puntos en que el tribunal de primera instancia conserva competencia:

- En todas aquellas gestiones a que dé lugar la interposición del recurso.

- En todas aquellas gestiones que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación.

En consecuencia, el tribunal de primera instancia, al conceder el recurso, debe decidir además

cómo lo va a conceder: en el sólo efecto devolutivo (conservando competencia hasta ejecutar la
sentencia), o en ambos efectos (suspende su competencia). Esto depende de la naturaleza de la
resolución.

Si la apelación se concede en ambos efectos, el proceso original se remite al tribunal superior. En

cambio, cuando la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo, en que habrá dos tribunales
competentes, la solución se encuentra en el sistema de compulsas o fotocopias. Por tanto, tratándose de
sentencias definitivas, el tribunal, al conceder la apelación en el sólo efecto devolutivo, debe determinar
además qué pieza del expediente hay que fotocopiar o compulsar (todas aquellas piezas que sirvan para
hacer cumplir la sentencia), además de la resolución apelada. Y el tribunal de primera instancia se queda
con las copias, elevando el expediente original.

Si se trata de otra resolución que no es sentencia definitiva, y se concede la apelación en el sólo

efecto devolutivo, el tribunal de primera instancia se queda con el expediente original, y se elevan las
fotocopias (resolución apelada y antecedentes que sirvan para resolver el agravio). En este caso, si en el
lugar no existe la posibilidad de sacar las fotocopias, se envía el original.

15
 El expediente debe elevarse al día siguiente de la última notificación. Este plazo puede ampliarse
por todos los días que sean necesario, hasta sacar las copias. La Corte Suprema ha señalado que
corresponde al apelante instar por la remisión del expediente o de las copias al tribunal superior. Si no se
hace, se podría declarar incluso prescrita la apelación.

El apelante tiene una carga procesal. Concedido el recurso en el sólo efecto devolutivo, y
ordenadas sacar las fotocopias o compulsas, el apelante debe dejar, dentro del plazo fatal de 5 días, el
dinero suficiente para las fotocopias. Este dinero se deposita ante el secretario, quien debe dejar
constancia en el proceso de cuándo y cuánto se ha depositado. Esta carga tiene tanta importancia para
el apelante, que si no hace el depósito, se le tiene por desistido del recurso.

19- Tramitación en la segunda instancia

El expediente llega a la secretaría del tribunal, y lo primero que se coloca es un certificado de

ingreso (cargo), en que se señala el día en que ingresó, las partes, y el asunto. Y este cargo tiene
importancia porque es el único certificado del cual se cuenta el plazo para una actividad de las partes.
Luego de colocado este certificado, se pasa al libro de ingreso de la Corte de Apelaciones, y se le da un
número de orden. Este número de ingreso tiene la misma importancia que el rol de ingreso en la primera
instancia, esto es, sirve para la notificación por el estado diario y para identificar la causa. En la carátula
también se coloca este número, y además, hoy día, hay un sistema computacional donde esta causa se
inscribe y se le hace todo un seguimiento.

Desde el certificado de ingreso se le cuenta a las partes el plazo para comparecer en segunda
instancia, que es la primera carga que tienen las partes. De manera excepcional en nuestro derecho, el
plazo para realizar este acto jurídico de parte no se cuenta desde una notificación, sino que desde un
certificado.

Llegada la causa a segunda instancia, el tribunal debe examinar si el recurso es admisible o no.
Por tanto, el tribunal superior debe examinar si la resolución de la cual se apela es o no apelable, si la
apelación se ha interpuesto o no dentro de plazo, si el recurso contiene o no fundamentos de hecho y de
derecho y peticiones concretas. Este es el segundo examen de este tipo, porque el primer examen de
admisibilidad lo realiza el tribunal inferior una vez interpuesto el recurso de apelación.

La razón de ser de tanto examen de admisibilidad es netamente por economía procesal, porque
si falla alguno de estos análisis, todo lo obrado es nulo. Al hacer el examen la Corte de Apelaciones, y si
encuentra mérito para declarar inadmisible el recurso, lo va a declarar desde luego. Este examen se
realiza por un ministro de la primera sala de la Corte, o por el Presidente de la Corte en algunas. Si se
estima que no se reúnen los requisitos, lo pasa a la sala tramitadora para que se declare inadmisible el
recurso y lo devuelve al tribunal inferior. Si el asunto es complejo, puede mandar traer los autos en
relación sobre este punto.

Si es admisible el recurso, hay que distinguir:

- Si la resolución apelada es una sentencia definitiva, el tribunal debe colocar los autos en
relación. O sea, la causa pasa al relator, se coloca en tabla hasta que la sala correspondiente la
vea.

16
 - Si la resolución apelada no es sentencia definitiva, el recurso se verá en cuenta. Pero las partes
tienen el plazo de comparecencia para pedir que se traigan los autos en relación. Si nada piden
las partes dentro de ese plazo, se ve en cuenta en la sala que corresponda, lo que realiza el
Presidente de la Corte distribuyendo equitativamente las causas. El plazo de comparecencia es el
plazo que las partes tienen para comparecer a la instancia.

En este estudio preliminar que hace el Presidente de la Corte o un ministro, si se estima que el
recurso es inadmisible, lo pasa a la sala tramitadora para que así lo declare, y con ello se termina el
recurso de apelación. Si estiman que es dudoso, se ordenará que se traigan los autos en relación para
saber si es admisible o no.

20- Comparecencia en segunda instancia

De acuerdo a la pasividad de los tribunales, son las partes a las que les corresponde dar impulso
al proceso en la segunda instancia. Para ello, éstas tienen una carga, que es comparecer ante la Corte de
Apelaciones. Ante las Cortes de Apelaciones se comparece representado por abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión, por un procurador del número, o personalmente.

El apelante tiene la carga procesal de comparecer para seguir adelante con el recurso. Esto se
puede hacer personalmente, por procurador del número o por abogado habilitado. Para hacerlo, tiene el
plazo fatal de 5 días contados desde el certificado de ingreso a la Corte de Apelaciones. Sin embargo,
este plazo se aumenta en ciertos casos. Si el proceso proviene de un tribunal de primera instancia que
funciona fuera de la comuna en que reside el tribunal de alzada, el plazo de 5 días se aumenta en la
misma forma que el emplazamiento para contestar demandas. Si el apelante no comparece, se le muere
el recurso. La sanción por la no comparecencia es la deserción, previo certificado del secretario de que
no ha comparecido (artículo 201). Así, queda firme la sentencia de primera instancia, y podrá ser
ejecutada sin condiciones.

El apelado no tiene la carga de comparecer, porque el único interesado en el recurso es el

apelante. Esto significa que el recurso puede llevarse adelante en rebeldía del apelado. Sin embargo, el
apelado, si está rebelde, pero quiere defenderse en segunda instancia, puede comparecer, pero
solamente representado por abogado habilitado o por procurador del número; no puede hacerlo
personalmente.

Si el apelante no comparece, previo certificado del secretario, el tribunal declara la deserción del
recurso. Esta resolución tiene la naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria, porque pone fin al juicio.
Pero esta sentencia puede ser atacada por recurso de reposición especial, dentro del plazo de 3 días.
Además, la resolución que declara la deserción del recurso de apelación tiene efectos contra el apelante
desde que se dicta. Y respecto del apelado rebelde, las resoluciones que se dictan en segunda instancia
también producen sus efectos desde que se dictan.

21- Notificaciones en segunda instancia

La primera notificación en segunda instancia debe ser personal. Todas las demás se notifican por
el estado diario, con las dos excepciones anteriormente señaladas: la del apelante desierto y la del
apelado rebelde. Sin embargo, el tribunal podría disponer en cualquier momento otra forma de
notificación que estime conveniente.

17
22- La adhesión a la apelación

Conforme al artículo 216, adherirse a la apelación es pedir la reforma de la resolución apelada en

la parte que el apelado la estime gravosa. Una definición de cátedra señala que la adhesión de la
apelación es toda impugnación que compete al apelado que no impugnó en la oportunidad perentoria,
encontrándose pendiente la apelación contraria, para obtener del tribunal de segunda instancia, en
igualdad de condiciones con el apelante, la reparación de los agravios que a él le pueda producir la
sentencia.

Evidentemente se trata de una hipótesis en que la sentencia causa agravio a ambas partes, una
de las cuales apela, y la otra no. En la apelación, el único que puede ganar u obtener algo en la segunda
instancia es el apelante; el apelado no puede obtener nada. El apelante nunca puede ser más
perjudicado en segunda instancia. Si una de las partes (apelante) es el único que puede obtener un
beneficio en segunda instancia, el apelado va a estar en inferioridad de situación, nunca va a obtener
nada, por muy agraviado que esté por la sentencia. Por ello, la ley para restablecer el principio de
igualdad y equidad, le concede esta nueva oportunidad para poder impugnar la sentencia.

Se discute si la adhesión que hace el apelado es una apelación independiente de la del apelante,
o es accesoria a ésta, vale decir, que si el apelante se desiste de su apelación o se declara desierta su
apelación o por algún motivo muere esa apelación, la apelación del apelado también debería morir; o
por el contrario, la suerte que corre la apelación del apelante es independiente de la suerte que corre la
apelación del apelado. Para dilucidar el problema, está el artículo 217. Para adherirse a la apelación, sin
duda alguna es necesario que exista la apelación contraria, por tanto, en su inicio siempre la adhesión es
subordinada a la existencia de la apelación contraria. Así, el artículo 217 señala que la adhesión no será
admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse de su apelación.
Por ello, agrega esta misma disposición que a los escritos de adhesión a la apelación y de desistimiento
de la apelación, el secretario en el cargo debe colocarles además la hora de presentación.

La conclusión que se puede sacar, es que si la adhesión fuera accesoria estas disposiciones serían
inútiles, porque si muere la apelación, va a correr igual suerte la adhesión. En cambio, esto de que se fije
la hora de presentación del escrito de adhesión, ratifica que la adhesión se independiza. En su inicio
necesita de la apelación del apelante, pero luego es una apelación independiente. En consecuencia,
habrán dos apelaciones. Así también lo entienden varios autores, sobretodo en nuestro país.

Pero hay otra disposición de la que se desprende lo contrario. El artículo 211 señala que si las
partes no dan movimiento a la apelación durante tres meses seguidos, puede ser declarada prescrita. El
efecto de la prescripción es que se muere la instancia, porque la resolución apelada se declara firme, y
por tanto, no hay ninguna posibilidad de que sea modificada posteriormente. Así, algunos sostienen que
la adhesión es accesoria. Sin embargo, el efecto de la prescripción de la apelación no es solo la muerte
de la apelación, sino que la extinción de toda la instancia, es un efecto mucho mayor que el que se había
pensado. Por tanto, la apelación adhesiva es una apelación principal, independiente, y así lo ha
entendido la doctrina y la jurisprudencia.

a) Requisitos para que proceda la adhesión a la apelación

- Que exista una apelación contraria, previa e independiente: la adhesión a la apelación necesita
en su origen de una apelación contraria, es subordinada en su origen. Por tanto, se necesita que
el que se quiera adherir sea apelado, y no que sea, por ejemplo, un colitigante, porque si es un
colitigante no va a ser apelado, no es una parte contraria a la que deduce la apelación.

18
 Además, es necesario que la apelación que deduce la otra parte sea procedente, que no
sea inadmisible. Si la apelación contraria es inadmisible, no tienen ningún valor, y en
consecuencia, no es posible adherirse a una situación tal.

También es necesario que el apelante no haya presentado escrito para desistirse. El

desistimiento es un acto unilateral de la parte, y por tanto, no puede haber reposición contra él.
Por ello que basta con que se presente un escrito de desistimiento sin que se haya resuelto, para
que la apelación pueda morir.

- Que el apelado haya estado pasivo en el momento que tuvo para recurrir de apelación: lo que
se quiere mantener en segunda instancia es el equilibrio, y si la otra parte pudo apelar, y dedujo
la apelación, el equilibrio se debe recomponer. Pero si el apelado dedujo recurso de apelación en
su momento y después se desistió, adherirse a la apelación contraria significaría apelar de nuevo,
lo que va en contra de la preclusión.

La jurisprudencia ha dicho que si el apelado apeló extemporáneamente, puede después

adherirse a la apelación del contrario.

- Que sea agraviado: o sea, que tenga interés en la impugnación, porque lo que se pide es la
enmienda de la resolución en la parte que se estime gravosa.

b) Requisitos formales de la adhesión

El artículo 217 parte diciendo “el escrito de adhesión”. Por tanto, poca discusión cabe acerca de
que debe ser por escrito. Y agrega esta disposición que el escrito de adhesión debe contener los mismos
requisitos señalados en el artículo 189, esto es, los mismos requisitos de la apelación. Por tanto, debe
contener los fundamentos de hecho y de derecho del agravio, y las peticiones concretas que se someten
a la decisión del tribunal.

Además, el artículo 217 hace expresamente aplicable a la adhesión los artículos 200, 201 y 211.
El artículo 200 se refiere a la comparecencia; el artículo 201 reglamenta la comparecencia; y el artículo
211 se refiere a la prescripción de la apelación. Esta es una modificación que introdujo la ley 18.705, que
quiso con esto hacer énfasis en que la adhesión era tan apelación como la apelación principal, y por
tanto, ella muere igual que como muere la principal.

c) Oportunidad para adherirse

El apelado tiene dos oportunidades para hacerlo:

- En primera instancia, hasta antes que se eleve el proceso a la Corte.

- En segunda instancia, el mismo término que se concede para comparecer a la instancia (5 días
más aumento si corresponde).

23- La prueba en segunda instancia

La apelación es revisión de los agravios que ha podido causar la resolución del juez de primera
instancia, pero no es creación de derechos. No hay en segunda instancia nuevos hechos que puedan
agregarse al proceso, ni por ende pueden alterarse hechos fijados en primera instancia.

19
 Por ello es que el artículo 207 señala una regla bastante drástica, al decir que en segunda
instancia no se admite prueba alguna, salvo ciertas excepciones. La primera excepción es el inciso final
del artículo 310 (excepciones perentorias de cosa juzgada, prescripción, transacción y pago de la deuda
cuando consta en un antecedente inscrito). Estas excepciones se pueden oponer en segunda instancia
hasta la vista de la causa, y por lo tanto, se debe dar la oportunidad para probar. Para probar estas
excepciones, se puede utilizar cualquier medio de prueba. La segunda excepción es lo dispuesto en los
artículos 348 y 385. El artículo 348 se refiere a la prueba documental. O sea, en segunda instancia se
pueden presentar documentos. Y el artículo 385 se refiere a la absolución de posiciones, que también
procede en segunda instancia.

Pero también la ley reglamenta en la segunda instancia, una prueba de testigos. El artículo 207
dice que no obstante las demás facultades concedidas por el artículo 159 (medidas para mejor resolver),
en segunda instancia se puede recibir prueba de testigos en circunstancias especiales:

- Debe tratarse de hechos que no figuren en la prueba rendida.

- Que no se haya podido rendir prueba de testigos sobre esos hechos en primera instancia.
- Que el tribunal considere esos hechos como estrictamente necesarios para el fallo.

O sea, puede proceder la prueba testimonial en segunda instancia, para mejor resolver, y a
petición de parte, cumpliéndose los requisitos antes mencionados. Para ello se puede abrir un término
probatorio especial de hasta 8 días. Se deben fijar los puntos sobre los que se va a rendir la prueba, y
además, las partes pueden presentar lista de testigos dentro de los 2 primeros días desde la notificación
por estado diario de esta resolución que recibe la causa a prueba en segunda instancia.

24- Incidentes en segunda instancia

Toda cuestión accesoria que se presente en segunda instancia, el tribunal puede resolverla de
plano, o darle tramitación de incidente (traslado). Y si le da traslado, podrá a su vez, resolver en cuenta o
trayendo los autos en relación. La resolución que falle un incidente en segunda instancia es inapelable.

25- Terminación de la apelación

25.1- Modo normal

El modo normal de terminación de la apelación es resolviendo el asunto sometido al tribunal, es

decir, dictando una sentencia confirmatoria, revocatoria o modificatoria.

25.2- Modos anormales

Se dividen a su vez en modos directos o indirectos.

a) Modos indirectos

Son aquellos que tienen por objeto terminar el proceso en sí, totalmente. Por ejemplo, el
desistimiento de la demanda, el abandono del procedimiento, la transacción, la conciliación y el
compromiso para nombrar árbitro.

b) Modos directos

Son la prescripción, el desistimiento y la deserción de la apelación.

20
- Prescripción de la apelación:

La prescripción es un modo de extinguir el derecho a proseguir la instancia, puesto que, a

solicitud de cualquiera de las partes (apelante o apelado), si las partes han permanecido inactivas en
orden a que el o los recursos se lleven a efecto y queden en estado de resolverse por el tribunal de
alzada durante un determinado lapso, se puede declarar la prescripción de la apelación, y la instancia
perece, termina, y la resolución apelada se declara firme.

Es en el fondo una sanción procesal, puesto que afecta a las partes en razón de su inactividad. El
artículo 211 se encarga de reglamentar la prescripción de la apelación. Y en su inciso 2 reglamenta
también la interrupción de esta prescripción.

- Requisitos para que se declare: para que se declare la prescripción existen 3 requisitos:

- Pasividad general de las partes: se necesita una inactividad que se manifiesta en la

omisión de una gestión útil, vale decir, las partes dejan de realizar una gestión que tenga
por objeto que la apelación se lleve a efecto y quede en estado de fallarse. Son las partes
las que deben permanecer inactivas, es una sanción a ellas.

Por tanto, si es el tribunal al que le corresponde la realización de la gestión, ya no

hay posibilidad de declarar la prescripción.

- Transcurso del plazo: el plazo es de 3 meses en caso de sentencia definitiva; y 1 mes

respecto de sentencias interlocutorias, autos y decretos.

- Debe alegarse: la prescripción debe alegarse. Podrá cualquiera de las partes pedirla. A
primera vista, parece absurdo que el apelante vaya a pedir la prescripción de su propio
recurso; ello es absolutamente lógico en un supuesto de apelación única. Sin embargo, si
las apelaciones son múltiples, de ambas o de varias partes, es posible que alguna de esas
partes pueda incluso salir más perjudicada con las apelaciones contrarias que con la
suya, y por tanto, le conviene que mueran todas, y con pedir la prescripción de la
apelación mueren todas las apelaciones, porque mata la instancia.

Por tanto, incluso el recurrente, en el supuesto de apelaciones múltiples, puede

tener provecho de la prescripción de todas las apelaciones, incluso la suya propia.

- Interrupción de la prescripción: la prescripción se interrumpe por cualquier gestión que se

haga en el juicio antes de alegarla. Por tanto, la interrupción en materia procesal, equivale a
realizar un acto jurídico antes de alegar la prescripción, mientras transcurre el plazo.

Por tanto, la inactividad o el silencio compartido de todas las partes es necesario para
que la prescripción se produzca. Y una conducta activa de cualquiera de ellas tiene la virtud de
restarle utilidad al tiempo de prescripción transcurrido.

Pero se pueden presentar dos problemas:

21
 - Cabe preguntarse si puede interrumpirse el plazo de prescripción una vez transcurrido
éste, es decir, más allá de los 3 meses. A primera vista, esto parece bastante absurdo, y
tanto es así, que ello va en contra del significado de la voz “interrumpir”, porque
interrumpir significa impedir la continuación de una cosa. Por tanto, de acuerdo a este
sentido natural y obvio de la palabra, sólo se puede interrumpir un plazo mientras está
corriendo, pero una vez terminado el plazo, ya no es posible interrumpirlo. El asunto en
materia civil es así. En materia procesal, Anabalón estima lo mismo.

Sin embargo, el artículo 211 inciso 2 dice que la prescripción se interrumpe por
cualquier gestión que se haga antes de alegarla, por tanto, el único límite que indica esta
disposición es la alegación de la prescripción, y la ley no distingue si el plazo se
encontraba pendiente o no. Esto es así porque transcurrido el plazo de prescripción, si la
gestión interruptiva se realiza en ese momento, se parece mucho a la renuncia del
derecho, y la ley procesal civil no contiene ninguna disposición en relación con la
renuncia de la prescripción.

En cambio, en materia civil la renuncia está expresamente reglamentada. Pero el

legislador procesal no lo hizo, porque con esta simple vía se logra el mismo efecto que si
hubiera tenido que reglamentar la renuncia. Y con la interrupción, abarcó tanto los
efectos de la renuncia como de la interrupción.

- También hay que preguntarse si basta cualquier gestión para interrumpir la

prescripción, o se necesita una gestión útil. La prescripción se inicia en virtud de una
actitud pasiva de todas las partes, y se interrumpe por una actitud activa de cualquiera
de ellas. Sin embargo, para que se inicie la prescripción, la inactividad debe referirse a la
omisión de una gestión que sea necesaria para que el recurso se lleve a efecto y quede
en estado de fallar (gestión útil). Y lo mismo debe señalarse para la gestión interruptiva,
no debe ser una gestión cualquiera, sino que debe tratarse también de una gestión que
tenga por objeto que el recurso quede en estado de fallarse, esto es, que sea una gestión
útil.

La ley, sin embargo, no lo dice, y sólo señala “gestión”, pero la jurisprudencia ha

entendido que debe ser una gestión útil. Anabalón y Espinoza piensan lo contrario, esto
es, que basta con cualquier gestión.

La prescripción, desde su origen, consiste en la omisión de una gestión útil, vale

decir, importa detener la causa en un estado progresivo. La interrupción, opuesta a la
prescripción, tendrá por misión reponer entonces la causa a ese estado progresivo en
que la prescripción la detuvo. Por ello, se subentiende que al señalarse por el legislador
cualquier gestión, quiso decir una gestión útil.

- Tramitación de la prescripción: desde luego, puede ser tramitada ante el tribunal de primera o
de segunda instancia, dependiendo de dónde se encuentre el expediente; pero siempre teniendo
en cuenta que la diligencia omitida debe ser de cargo de las partes, y no del tribunal. Se tramita
conforme a las reglas de los incidentes.

- Recursos en contra de la resolución que se pronuncia acerca de la prescripción: hay que

distinguir:

22
 - Si la resolución acoge la prescripción: esta resolución pone término a la instancia, pone
firme la resolución recurrida. Por tanto, es una sentencia interlocutoria que pone
término al juicio o hace imposible su continuación. Así, excepcionalmente es recurrible
de reposición cuando está fundada en un error de hecho. Si la resolución es dictada por
el tribunal de primera instancia, además procede el recurso de apelación en subsidio.
Además, procede el recurso de casación.

- Si la resolución rechaza la prescripción: esta resolución es un auto, ya que falla un

incidente sin establecer derechos permanentes. Y por tanto, puede atacarse mediante
recurso de reposición ordinario de 5 días. Además, si es dictada en primera instancia,
procede la apelación en subsidio.

- El desistimiento de la apelación:

El desistimiento es un modo de extinguir la apelación por voluntad expresa de las partes. El único
efecto que produce es poner término a la propia apelación, y por tanto, el único que podría resultar
perjudicado es la parte que se desiste. Por tanto, no hay posibilidad de oponerse, no hay interés para
oponerse a esa decisión. Por lo mismo, basta con manifestar la voluntad de desistirse para que así
ocurra, sin necesidad de que el tribunal resuelva al respecto.

Se trata de una expresa voluntad del recurrente en orden a no persistir en el recurso. No existe
mayor reglamentación en el Código al respecto. Sólo se refieren a esta institución 2 disposiciones: los
artículos 217 (a propósito de la adhesión de la apelación, y que se refiere a la colocación de la hora en el
escrito de adhesión y en el escrito de desistimiento) y 768 número 8 (en materia de recurso de casación
en la forma).

No se debe confundir el desistimiento con la renuncia. La renuncia procede antes de haberse

deducido el recurso; en cambio, en el desistimiento siempre tiene que estar el recurso vigente. Para
renunciar al recurso, se requiere de una mención expresa (artículo 7, facultades extraordinarias del
mandatario), en cambio, para desistirse se requieren sólo facultades ordinarias.

Como el desistimiento sólo le trae consecuencias al que se desiste, basta con expresar la
voluntad de hacerlo, y para ello basta con la presentación del escrito respectivo. Por la sola presentación
de este escrito, a la parte recurrente se le tiene por desistida del recurso, sin necesidad de que haya
recaído resolución alguna sobre esa solicitud.

- La deserción de la apelación:

También es un modo de extinguir el recurso de apelación, que se impone como sanción al

recurrente negligente, que no ha efectuado dos actos procesales importantes que la ley le exige. Las
causales de deserción son solamente dos:

- Artículo 197: concedido el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo, el recurrente tiene
la carga de dejar en manos de la secretaría del tribunal el dinero suficiente para que se
confeccionen las compulsas o copias. Para ello, tiene el plazo fatal de 5 días, y si no lo hace, la ley
señala que se tendrá al apelante por desistido del recurso. Pero esto es un error de la ley, porque
se tiene por desierto el recurso.

23
 - Artículo 201: la segunda causal de deserción se refiere a la segunda carga del apelante, sea que
se haya concedido el recurso en el sólo efecto devolutivo o en ambos efectos. El apelante debe
comparecer ante el tribunal superior en el plazo del artículo 200, esto es, 5 días aumentado
conforme al emplazamiento para contestar la demanda. Si no comparece, previa certificación de
este hecho por el secretario, el tribunal debe declarar la deserción del recurso de apelación. La
declaración la puede hacer el tribunal de oficio, con el sólo mérito del certificado, o a petición de
parte. Pero en todo caso, con el certificado.

La resolución que declara desierto el recurso (sentencia interlocutoria) es susceptible de

reposición dentro del plazo de 3 días.

V) Recurso de hecho

El recurso de hecho se origina por los errores que puede cometer el juez al conceder o no
conceder el recurso de apelación. Son 4 situaciones que contempla la ley en que se puede recurrir de
hecho:

- Cuando el juez no concede el recurso de apelación, siendo éste procedente. Este recurso es el
llamado verdadero recurso de hecho.

- Cuando el juez concede el recurso en el sólo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido
además en el suspensivo.

- Cuando el juez concede el recurso en ambos efectos, debiendo haberlo concedido sólo en el
efecto devolutivo.

- Cuando el juez concede el recurso, siendo éste improcedente.

Las últimas tres situaciones conforman el llamado falso recurso de hecho, y están contempladas
en el artículo 196. En cambio, el verdadero recurso de hecho está contemplado en los artículos 203 a
206.

1- Verdadero recurso de hecho

El verdadero recurso de hecho es aquel que se interpone directamente ante el tribunal superior,
ante la negativa del juez inferior a conceder el recurso de apelación, para obtener de este superior que
lo declare admitido, que admita el recurso. En consecuencia, el agravio es no haberse concedido el
recurso, en circunstancias que éste era procedente.

La resolución del juez de primera instancia que niega la apelación es una sentencia
interlocutoria. Por tanto, no procede el recurso de reposición en contra de ella. Y por tanto, el único
remedio es el verdadero recurso de hecho.

a) Naturaleza jurídica

Es un recurso extraordinario, porque tiene una causal específica, esto es, el no haberse
concedido un recurso de apelación que debió concederse. Para el profesor Darío Benavente, este
recurso es un recurso ordinario, puesto que va anexo al recurso de apelación, que es ordinario. Pero
todos los demás autores están de acuerdo en que es un recurso extraordinario.

24
 Es además un recurso de reforma, puesto que el llamado a enmendar el agravio es el tribunal
superior. El perjudicado se dirige al superior, y no al que dictó la resolución.

b) Tramitación

Conforme al artículo 203, la parte agraviada, o sea, aquel a quien no le concedieron el recurso de
apelación que interpuso, puede, mediante un escrito, dentro del plazo que otorga el artículo 200 (dentro
del plazo para comparecer en segunda instancia), recurrir directamente al tribunal superior para que
éste declare admitido el recurso. Algunos autores, sin que la ley lo exija específicamente, indican que el
recurrente debe pedir un certificado al tribunal de primera instancia que señale la resolución recurrida,
la fecha de dictación y notificación, y la individualización de las partes y de sus mandatarios. Esta
exigencia está expresamente recogida en el recurso de queja.

El escrito debe ser presentado en la secretaría dentro del plazo para comparecer, y este plazo se
contará desde la notificación de la resolución que negó lugar al recurso.

Recibido el escrito, el tribunal lo provee solicitando o exigiendo informe al juez sobre el asunto
en que haya recaído esta negativa, es decir, por qué negó la apelación. Y con el mérito de lo informado
por el juez, el tribunal de segunda instancia admitirá, acogerá o no la apelación. También el tribunal
puede pedir que se le remita el expediente para examinarlo por sí mismo.

El juez inferior no tiene plazo fijado en la ley para informar, pero normalmente el tribunal de
segunda instancia le va a exigir que el informe lo efectúe dentro de un plazo prudente, generalmente de
8 días. Quien interpone el recurso de hecho puede solicitar a la Corte una orden de no innovar para que
no se proceda a la ejecución de la resolución del tribunal de primera instancia.

Con estos antecedentes, el tribunal superior debe ordenar traer los autos en relación, y
comenzarán todos los trámites de esta forma de ver el recurso.

El tribunal superior, luego de la relación, declarará admitido o no el recurso. Si admite el recurso

de hecho, debe comunicárselo al tribunal inferior, y la apelación queda concedida. En caso contrario, si
rechaza el recurso de hecho, también deberá comunicárselo al tribunal inferior, y si el proceso lo tiene
en su poder, lo devuelve.

La ley agrega que todo aquello que se obre en el tribunal inferior con posterioridad a la negativa
del recurso de apelación, si la Corte concede el recurso de hecho, queda sin efecto.

2- Falso recurso de hecho

Aquí, el juez concede la apelación, pero se equivoca en los efectos. En este caso, se concede el
recurso en el sólo efecto devolutivo cuando debía concederlo en ambos; se concede el recurso en ambos
efectos cuando debía concederse en el sólo efecto devolutivo; o se concede el recurso cuando en
realidad es improcedente.

En el primer caso (el juez concede el recurso en el sólo efecto devolutivo cuando debía
concederse en ambos), se puede solicitar a la Corte que otorgue el recurso en ambos efectos.

En el segundo caso (el juez concede el recurso en ambos efectos cuando debía concederse en el
sólo efecto devolutivo), se puede solicitar a la Corte que otorgue el recurso en el sólo efecto devolutivo.

25
 En el tercer caso (el juez concede el recurso siendo éste improcedente), se le solicita a la Corte
que niegue el recurso de apelación.

La parte perjudicada puede recurrir, igual que en el verdadero recurso de hecho, por escrito a la
Corte de Apelaciones para que enmiende el agravio.

Dice la ley que el plazo para deducir el falso recurso de hecho es el mismo plazo indicado en el
artículo 200 (plazo de comparecencia). En las 3 situaciones, el expediente se encuentra en la Corte de
Apelaciones y no en el tribunal de primera instancia. Por tanto, el plazo de comparecencia se cuenta
desde el certificado de recepción del expediente en la Corte de Apelaciones, a diferencia de lo que
ocurre en el verdadero recurso de hecho.

En el falso recurso de hecho, no hay petición de informe, porque la Corte tiene el expediente.
Por tanto, la Corte con el sólo expediente debe resolver el recurso de hecho. Por ello, este falso recurso
de hecho se ve en cuenta y no en relación.

La resolución errada del juez de primera instancia es un decreto. Por tanto, si no existiera el
recurso de hecho, podría interponerse un recurso de reposición. Así también lo dice la ley, ya que este
recurso de hecho es sin perjuicio de la reposición que se puede pedir al tribunal de primera instancia.

VI) Recurso de casación

1- Cuestiones generales

a) Concepto

Un concepto general del recurso de casación es que es un recurso extraordinario que tiene por
objeto obtener la anulación de determinadas resoluciones judiciales (sentencias definitivas y ciertas
interlocutorias) que han sido dictadas con error de derecho, o cuando no se han observado en ellas
mismas determinadas exigencias formales o en el procedimiento en que fueron dictadas, reclamando
por este recurso la correcta aplicación de la ley mediante la anulación de la sentencia o del
procedimiento en el cual fueron dictadas y solicitando la dictación de una nueva decisión con o sin
reenvío a un nuevo juicio.

Se trata de anular y no de enmendar o corregir. El artículo 764 así lo dice expresamente. Señala
que el recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados
en la ley.

Lo importante en este recurso es que sólo se refiere a cuestiones de derecho, lo cual marca una
característica esencial. Esto implica que se excluye toda cuestión de hecho, y por consiguiente, todo
problema atinente a la valoración de la prueba. Sin embargo, en Chile no se marca tanto este énfasis,
puesto que el recurso también procede por la llamada violación de las leyes reguladoras de la prueba. Y
cuando se han violado estas normas, se puede llegar indirectamente a analizar hechos.

El recurso puede ser con o sin reenvío a un nuevo juicio. Esto es una característica que nace de la
legislación alemana, y significa que la casación tiene por objeto solamente anular la sentencia, y debe
devolver el proceso al tribunal para que dicte una nueva sentencia o prosiga la tramitación como
corresponda. El tribunal de casación se limita a anular. Sin embargo, en nuestro país, hay casos en que el
tribunal de casación dicta una sentencia además de reemplazo, o sea, es además de tribunal de casación,
un tribunal de la instancia.

26
b) Clasificación del recurso de casación

Está en el artículo 765. El recurso de casación puede ser de dos especies:

- Recurso de casación en la forma: está contemplado en el artículo 768.

- Recurso de casación en el fondo: está contemplado en el artículo 767.

c) Fundamentos del recurso de casación

- La Constitución Política manda que toda sentencia pronunciada por un órgano que ejerce
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Y agrega la disposición
que corresponde al legislador establecer las garantías de un racional y justo procedimiento. Esto
es el denominado debido proceso.

Y precisamente este recurso de casación, es uno de los instrumentos más eficaces para
asegurar el debido proceso.

- La casación tiene por objeto asegurar que el proceso se tramite de acuerdo a las normas de
procedimiento, que se respeten las normas procesales. De este modo, se garantizan o se
aseguran las garantías procesales de las partes.

- La casación también tiene por objeto mantener la exacta observancia de la ley, asegurando
tanto que las partes como los jueces contengan su actuar, que se ajusten a cátedra, al derecho
objetivo, lo que constituye en definitiva una garantía del Estado de Derecho y de la igualdad ante
la ley.

- La casación además tiene por objeto garantizar la constante y uniforme interpretación de la ley,
y así, con esta interpretación constante y uniforme, se obtiene la unidad jurisprudencial y se llega
a la certeza jurídica.

En el recurso de casación se observa que se garantiza una estricta aplicación de la ley, se

consulta el interés público que prevalece en él por sobre el privado.

En suma, como dice el autor español Guasch, la casación responde a los principios de legalidad,
seguridad jurídica, certeza del derecho e igualdad. Y como agrega Devis Echandía, la casación es un
valiosísimo instrumento para la tutela y el amparo de los derechos humanos, de la dignidad y libertad
humana.

Pero fuera de todos estos fundamentos de carácter social, no puede olvidarse que también se
pretende mediante el recurso de casación obtener la justicia en el caso particular, vale decir, que el
agraviado pueda también eliminar los agravios.

d) Historia de la casación

En España, ya en las Siete Partidas hay indicios de la casación. También hay antecedentes en el
ordenamiento de Alcalá. Pero el origen más inmediato, de acuerdo a la actual fisonomía de la casación,
se encuentra en Francia.

27
 El Consejo de Partidos del Reino de Francia, establecido para conocer de las demandas de
casación en tiempos de la Revolución Francesa, y el tribunal de casación de la revolución, nacieron con la
idea de afianzar el imperio de la ley frente a la desobediencia de los jueces.

En Chile, las llamadas leyes marianas, contemplaron el recurso de nulidad, que es el antecedente
histórico preciso de la casación.

Hoy hay dos leyes (ley 18.705 de 1987 y ley 19.374 de 1995) que contienen su regulación. La ley
19.374 desformalizó la casación en cierto punto, porque antes era un recurso bastante formal y difícil de
resolver y de entender.

e) Características de la casación en Chile

- Es un recurso extraordinario: porque procede únicamente por las causales determinadas

taxativamente en la ley. Y también procede sólo respecto de resoluciones determinadas.

- Es un recurso de derecho estricto: las cuestiones de hecho quedan fuera del recurso, salvo el
caso de las leyes reguladoras de la prueba. Sus causales son todas de derecho, errores de
derecho.

- Sólo puede ser interpuesto por las partes: aquí, las partes deben sufrir un doble agravio.

- Es un recurso de reforma: se interpone ante el tribunal inferior para que otro tribunal
designado por la ley lo resuelva.

- No constituye instancia: la casación no constituye instancia, vale decir, que por medio de la
casación no se llega a un estudio o análisis de todo el material de hechos o derecho aplicable del
proceso, sino que sólo se puede analizar la razón o los motivos de la casación, sólo los errores de
derecho. Por tanto, la sentencia de casación se limita a aquellos puntos que las partes le
sometieron con motivo de anulación.

2- Recurso de casación en la forma

a) Concepto

Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener del tribunal superior
jerárquico la invalidación de una sentencia, por haber sido pronunciada por el tribunal inferior con
prescindencia de los requisitos legales, o emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido las
formalidades esenciales que la ley establece.

b) Contra qué resoluciones procede

Están señaladas en el artículo 766.

- Sentencias definitivas: se refiere a cualquier sentencia definitiva, sea de primera instancia, de

segunda instancia, de única instancia, dictada en juicio de mayor o menor cuantía, en juicio
ejecutivo o sumario, etc. La sentencia definitiva es aquella que pone término a la instancia
resolviendo el conflicto.

28
 La sentencia que falla una casación no es sentencia definitiva, aunque sea dictada por la
Corte Suprema, porque ésta nunca resuelve el asunto. Por tanto, no puede haber casación de
casación.

- Sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación: por
tanto, no puede ser sentencia interlocutoria de las que ordenan un trámite que sirva de base
para el pronunciamiento de otra sentencia interlocutoria o definitiva.

Ejemplos de sentencias interlocutorias de este tipo son la que declara abandonado del
procedimiento, o la que tiene por desistido al demandante de su demanda.

- Sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte

agraviada o sin señalar día para la vista de la causa: puede ser una sentencia que resuelva un
incidente en segunda instancia estableciendo derechos permanentes a favor de las partes. Pero
esta sentencia debe tener un defecto básico, esto es, que haya sido dictada sin previo
emplazamiento de la parte afectada.

El emplazamiento en segunda instancia está constituido por la notificación de la

resolución que concede el recurso, y el plazo de 5 días para comparecer contado desde el
certificado de ingreso del recurso. Entonces, puede ocurrir que el apelante no se haya hecho
parte en segunda instancia porque no le notificaron la resolución que concedió el recurso,
declarándose desierto el recurso (sentencia interlocutoria). Y por tanto, mediante esta casación
se busca declarar la nulidad de la sentencia interlocutoria dictada sin previo emplazamiento de la
parte afectada.

También procederá cuando la sentencia interlocutoria de segunda instancia no señala

día para vista de la causa.

- Sentencias definitivas dictadas en juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales: se

refiere a cualquier juicio especial, salvo que se trate de los juicios sobre constitución de las juntas
electorales, y sobre reclamaciones de avalúo de bienes raíces del impuesto territorial.

Cuando estamos frente a una sentencia dictada en un juicio especial, salvo los dos casos
anteriores, se aplican todas las causales de casación en la forma, excepto la del número 5 del
artículo 768 (omisión de los requisitos del artículo 170).

c) Causales de casación en la forma

El recurso de casación es un recurso extraordinario. De acuerdo al artículo 768 sólo puede

fundarse en alguna de las causales que indica este artículo. Si no es así, el tribunal superior debe declarar
inadmisible el recurso de casación.

Estas causales se pueden clasificar en dos grupos:

- Causales que se producen en la dictación misma del fallo: son las de los números 1 a 8 del artículo 768.
Estas causales son:

29
- Números 1, 2 y 3: son causales que se relacionan con el COT:

- Haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en

contravención a lo dispuesto por la ley: la incompetencia puede ser absoluta o relativa, y
esta causal se refiere a cualquiera de las dos. Pero si se han violado las reglas de turno y
de distribución de causa, no procede esta causal, porque estas son reglas más bien
administrativas que de competencia.

Pero el vicio siempre hay que reclamarlo oportunamente. No es posible tramitar

todo el juicio ante el tribunal incompetente sabiéndolo, y después anular todo.

En cuanto a la falta de jurisdicción del tribunal, no procede esta causal, porque

en este caso hay una causal de casación en el fondo.

Y en cuanto a la integración del tribunal, se refiere a la integración de las salas.

Será necesario integrar una sala cuando falte un ministro. Esta integración la hace el
Presidente de la Corte, y se realiza, en primer lugar, con un Ministro de otra sala, luego
con el fiscal judicial, y luego con los abogados integrantes en orden de procedencia. Si no
hay abogados integrantes, la sala no funciona. Si esta integración llega a estar mal hecha,
la sentencia que dicte esa sala es susceptible de casación en la forma.

- Haber sido la sentencia pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez

legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por
tribunal competente: en esta causal se encuentran 3 situaciones distintas:

- El juez legalmente implicado: cuando se trata de una implicancia, basta que

exista la causal respecto del juez que ha intervenido en esa sentencia, para que
se configure la causal.

- El juez cuya recusación está pendiente: la recusación es siempre resuelta por

otro tribunal, por el tribunal superior. Por tanto, si el juez tiene una causal de
recusación, de momento que se declara bastante la causal, estará ella pendiente.
Entonces, si el juez que dicta la sentencia tiene pendiente una causal de
recusación que se declaró bastante, se configura la causal de casación.

- El juez cuya recusación fue declarada: el tribunal superior declaró que hay una
causal de recusación, y por tanto, el juez debe excluirse del conocimiento del
asunto. Si participa en la dictación de la sentencia, se configurará esta causal.

- Haber sido la sentencia acordada en los tribunales colegiados por menor número de
votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la
concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa: esto último se
refiere a cuando jueces que asistieron a la vista de la causa no concurrieron al fallo.

Las salas de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema están integradas por
un número determinado de jueces, y la sentencia debe ser dictada siempre por mayoría
absoluta de estos jueces.

30
- Número 4: haber sido la sentencia dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por
las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la
facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.

Para los efectos de esta causal de ultra petita, debe analizarse la petición de las partes
contenida normalmente en la demanda y en la contestación (además está el artículo 310 que se
refiere a algunas excepciones), y aquí estará el límite de la competencia del tribunal, sea de
primera o de segunda instancia. Por tanto, la ultra petita se encuentra en el análisis de las
peticiones sometidas a la decisión del tribunal. El artículo 160 señala que la sentencia no podrá
extenderse a puntos que no hayan sido sometidos expresamente a la decisión del tribunal.

Para poder establecer si existe o no ultra petita, hay que comparar la parte decisoria de
la sentencia con las peticiones que son sometidas a la decisión del tribunal. El juez no puede
cambiar ni la cosa pedida ni la causa de pedir, ni puede extender los efectos del fallo a personas
distintas a la del demandante o demandado, o aquellas presentes en el juicio. Lo único que el
juez puede cambiar son los fundamentos jurídicos de las partes. Si altera el fundamento jurídico
no hay ultra petita, sino que simplemente un razonamiento distinto para decidir. La ultra petita,
entonces, está dada en pasarse más allá de lo que se le ha pedido.

- Número 5: haber sido la sentencia pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos
enumerados en el artículo 170. Evidentemente que esta causal de casación sólo es aplicable a la
sentencia definitiva, y no a las interlocutorias, puesto que los requisitos de estas últimas están en
el artículo 171.

La sentencia no es más que un silogismo, se basa en una correlación lógica y armónica

entre la cuestión sometida a la decisión del tribunal y la decisión. Pero también debe existir una
correlación armónica entre los fundamentos y la decisión del fallo, entre la parte considerativa y
resolutiva, puesto que si así no sucede, las decisiones quedan sin sustento, sería como si los
considerando no existieran, y si los considerandos son contradictorios entre sí, se matan entre
ellos, y por tanto, la sentencia no cumple con todos los requisitos del artículo 170.

Los problemas que se pueden presentar con esta causal son:

- Qué pasa si se omiten los requisitos del auto acordado de la Corte Suprema sobre
forma de la sentencia. En este caso, no habrá causal de casación, porque la casación es
un recurso de derecho estricto, y sus causales sólo están establecidas en la ley, y la ley
señala que para que se configure esta causal debe haber infracción al artículo 170, y si no
la hay, no se da la causal.

- Qué pasa si se infringe el artículo 171, respecto de las sentencias interlocutorias. En

este caso, por la misma razón que lo anterior, no habrá causal de casación.

- Número 6: haber sido la sentencia dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada,
siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio. O sea, se dicta una sentencia, y en
ella se resuelve en forma distinta y contradictoria a un fallo anterior que existía. O sea, se dictó
en contra de otra pasada en autoridad de cosa juzgada. Son necesarios, en consecuencia, dos
requisitos:

- Que exista una sentencia, y que ésta se haya dado en oposición de otra pasada en
autoridad de cosa juzgada.

31
 - Que la cosa juzgada haya sido alegada en el presente juicio. La cosa juzgada se alega en
juicio mediante una excepción perentoria en la contestación, o como excepción que se
puede alegar en cualquier estado del juicio (artículo 310). Además se puede alegar como
excepción dilatoria (artículo 304). También se puede hacer valer como acción. Si no se ha
alegado la causal, se podría interponer un recurso de revisión, pero no casación en la
forma.

En definitiva, sólo si se ha alegado la cosa juzgada en el juicio, y la sentencia

infringió la cosa juzgada que venía de otra causa, se dará esta causal.

- Número 7: contener la sentencia decisiones contradictorias. Aquí lo que se destruye son las
decisiones de la sentencia. Por ejemplo, cuando una sentencia declara un contrato nulo y a la vez
señala que debe cumplirse de determinada forma. Entonces, no es posible el cumplimiento de
una sentencia con decisiones contradictorias.

Para que exista esta causal, debe haberse sometido al tribunal dos o más peticiones, una
en subsidio de la otra, y el juez al resolver, no las toma como subsidiarias y acoge ambas.

- Número 8: haber sido la sentencia dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o
desistida. O sea, hay un proceso que se elevó en apelación, y esa apelación se declara desierta,
prescrita o desistida; pero el tribunal aún así dicta sentencia. Al morir la apelación, la
competencia del tribunal de segunda instancia igual se muere, y por tanto, si no existiera esta
causal, se podría alegar la causal del número 1 que se refiere a la incompetencia.

Cuando se incurre en alguna de las causales del número 4, 5, 6 o 7, el tribunal de casación debe
dictar sentencia de reemplazo, y ser él el que asume como tribunal de instancia, quien debe resolver el
fondo del asunto. En el caso de las demás causales, el tribunal se limita a anular la sentencia, y el tribunal
que corresponda debe volver a fallar sin los vicios constatados con la casación.

- Causal que se produce durante la tramitación del juicio: está en el número 9 del artículo 768. Los vicios
cometidos durante la tramitación del juicio, a su vez, se relacionan con los artículos 789, 795 y 800.

La disposición establece como causal el haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados
esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que
hay nulidad. O sea, hay dos posibilidades:

- Haberse dictado la sentencia faltando algún trámite o diligencia declarado esencial: aquí la ley
no señala directamente la nulidad, sino que es consecuencia de la omisión de un trámite o
diligencia esencial. Por tanto, este artículo se relaciona con otros artículos que se refieran a
trámites esenciales. Por ello, este artículo se relaciona con los artículos 789, 795, 796 y 800.

- Trámites esenciales en los juicios de mínima cuantía: están en el artículo 789. Estos son
el emplazamiento del demandado, el acta en que deben consignarse las peticiones de las
partes y el llamado a conciliación.

- Trámites esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de

menor cuantía y en los juicios especiales: están en el artículo 795. Esta disposición señala
cuáles son las diligencias o trámites esenciales en la primera o única instancia en los
juicios de mayor o menor cuantía y en los juicios especiales. Estos trámites son:

32
- El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley: o sea, no sólo
se trata del emplazamiento del demandado, sino que también puede ser el del
demandante o de un tercero al cual no se le ha notificado ni dado el plazo
correspondiente para revisar algún acto procesal.

- El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda

conforme a la ley: el recurso de casación debe tener trascendencia, debe
referirse a vicios importantes. Cabe preguntarse qué perjuicio causa a las partes
el hecho que no se haya llamado a conciliación. Esta causal fue introducida por la
ley que estableció que la conciliación era un trámite obligatorio, y por tanto, la
hizo un trámite esencial, constituyendo una causal de casación en la forma.

Pero la cátedra opina que en esta causal no hay perjuicio para las partes,
pero por otro lado, no es posible que si el legislador estableció una causal de
casación, esta no tuviera lugar, que se pasara simplemente por alto. Por ello, si
no hay llamado a conciliación, igualmente se configura esta causal de casación.

La conciliación no procede en los juicios ejecutivos, de hacienda, y de

derecho legal de retención.

- El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley: la

causa debe recibirse a prueba, salvo que no hayan hechos controvertidos o las
partes hayan renunciado a la prueba.

- La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir

indefensión: por ejemplo, si se pide en el juicio la absolución de posiciones de la
parte contraria, y a pesar de que se accedió, se omitió este medio de prueba en
el juicio. En este caso, se presume que si no se llevó a la práctica el medio de
prueba, se produce la indefensión de la parte, siempre que sea útil. Pero la
omisión de la prueba inútil no produce la indefensión. Por ejemplo, cuando se
omite una prueba de testigos para probar un contrato solemne.

- La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes,

con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella
contra la cual se presentan: los instrumentos en primera instancia se pueden
presentar hasta el final del término probatorio, y en segunda instancia hasta la
vista de la causa. Agrega la ley que “con citación o bajo apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan”. Esto quiere decir
que si se agrega un instrumento público, debe acompañarse con citación (3 días
para objetar el instrumento); y si es un instrumento privado, debe acompañarse
bajo apercibimiento de tenerse por reconocido si no es objetado dentro del
plazo de 6 días.

- La citación para alguna diligencia de prueba: esto está relacionado con el

artículo 324. Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del juez
que conoce de la causa, notificado a las partes. Por tanto, si esto no ocurre, se
incurrirá en esta causal de casación.

- La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este
trámite: ella tiene importancia porque pone término a toda prueba y discusión.

33
 - Trámites esenciales en los juicios de mayor cuantía seguidos ante arbitradores: están en
el artículo 796. Los jueces árbitros arbitradores tramitan como las partes les hayan
señalado y fallan conforme a su equidad. Los trámites esenciales son:

- Los que las partes dijeron que lo eran: las partes pueden darle el carácter de
trámite esencial a cualquier diligencia.

- Si nada dicen las partes: si las partes nada dicen, serán trámites esenciales los
indicados en los números 1 y 5 del artículo 795, vale decir, el emplazamiento de
las partes y la agregación de instrumentos oportunamente con citación o bajo
apercibimiento que corresponda.

- Trámites esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía

y en los juicios especiales: están en el artículo 800. Estos trámites son:

- El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del

recurso: este emplazamiento está constituido por la notificación de la resolución
que concede el recurso de apelación, y el plazo de comparecencia de 5 días.

- La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes,

con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de
aquella contra la cual se presentan.

- La citación para oír sentencia definitiva: en segunda instancia, éste no es un

trámite único, sino que una serie de trámites que comienza con el decreto en
relación y su notificación, y toda la secuencia hasta la vista de la causa.

- La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la

forma establecida en el artículo 163.

- Los indicados en los números 3, 4 y 6 del artículo 795, en caso de haberse

aplicado lo dispuesto en el artículo 207: o sea, los que dicen relación con la
prueba, cuando proceda en segunda instancia. Estos son el recibimiento de la
causa a prueba, la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría
producir la indefensión, y la citación para alguna diligencia de prueba.

- Haberse dictado la sentencia con omisión de cualquier otro requisito para cuyo defecto las
leyes prevengan expresamente que hay nulidad: en este caso, la ley prevé expresamente la
nulidad. Hay dos casos en que la ley declara expresamente que hay nulidad:

- Nulidad por falta de emplazamiento: el artículo 80 señala que si al litigante rebelde no

se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá
pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea
imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y
44, o que ellas no son exactas en su parte substancial.

- Nulidad por rebeldía por causa de fuerza mayor: el artículo 79 señala que podrá un
litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya,
ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.

34
 Existe un tercer caso, pero que más bien se podría insertar dentro de la primera parte de
esta causal, esto es, haberse omitido un trámite o diligencia esencial. El artículo 61 inciso 3
señala que la autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es
esencial para la validez de la actuación.

d) Quién puede deducir recurso de casación en la forma

Los requisitos que debe cumplir el sujeto activo son 3:

- Ser parte: o en los asuntos no contenciosos, ser interesado. Partes son el demandante y el
demandado. El artículo 771 exige precisamente que el recurso debe interponerse por la parte. En
cuanto a los litis consortes, de acuerdo al artículo 16, pueden interponer el recurso todos juntos
por medio de procurador común, o lo pueden interponer separadamente aquellos que no se
conformen con lo obrado por el procurador. En cuanto a los terceros, ellos también pueden
interponer el recurso de casación, cualquiera que sea el tipo de tercero. La única limitación que
tienen los terceros es que no pueden entrar al juicio por medio del recurso. Ellos tienen que
haber sido partes antes de interponer el recurso, porque el recurso debe interponerse por las
partes.

- Ser agraviado: en este caso se necesita un doble agravio. El artículo 771 exige que el recurso sea
interpuesto por la parte agraviada, y parte agraviada es aquella que no obtuvo todo lo que
quería en el pleito, o aquella respecto de la cual no se rechazó todo lo que pedía el contrario. Por
tanto, para poder interponer el recurso, que tiene por objeto pedir también la enmienda del fallo
(no sólo tiene por objeto el fin de corregir vicios), de impugnar la sentencia, se necesita ser
agraviado por la sentencia. El que ganó en el pleito ningún agravio puede tener, y por tanto, no
puede tener ningún interés en anular la resolución que le favoreció.

Pero además, el sujeto debe ser agraviado por la infracción, por la falta, por el vicio en
que se incurrió. El vicio que está reclamando que se corrija debe perjudicarlo, va en su contra.

Por tanto, sólo podrá interponer un recurso de casación en la forma el que es agraviado
de alguna manera por el fondo del fallo, y además, el vicio que procura enmendar le debe
producir un agravio. Esto no quiere decir que el vicio sea determinante del agravio que le
produjo la sentencia, sino que basta que exista el vicio que a él le perjudica.

- Haber reclamado o preparado el recurso: la parte agraviada debe haber reclamado del vicio, es
decir, debe haber preparado el recurso. El artículo 769 contempla esta exigencia de la
preparación del recurso. La ley concede el recurso para corregir el vicio que pueda haberse
producido en la tramitación de la causa, pero no desea que el proceso se tramite íntegramente, y
después de dictada la sentencia, se venga, por primera vez, a hacer valer un vicio que se cometió
en el proceso y obtener la anulación de esa sentencia. Por ello, la ley exige una condición previa:
el haber tratado de corregir el vicio en el momento en que se produjo, esto es, haber reclamado
de ese vicio.

El fundamento de esta reclamación es el principio de la probidad, o sea, que las partes

no se aprovechen de la mala fe o del dolo. Como dicen autores, es una medida de conveniencia
pública, es de respeto a la autoridad y de moralidad de los litigantes, puesto que si el litigante
respecto del cual se cometió un vicio procesal no reclama, no puede después tratar de perjudicar
a todo el proceso y volverlo todo hacia atrás. Por tanto, es necesario que la parte haga todo lo
posible para que el vicio se corrija oportunamente.

35
 En la comisión mixta, cuando se discutió esta disposición, se dijo que no bastaba una
simple advertencia, sino que debe ejercerse un recurso. Lo que debe hacerse es usar todo medio
válido para corregir el vicio de que se trate. Y todos estos recursos deben interponerse
oportunamente, es decir, en tiempo y forma. Un recurso extemporáneo no significa haber
preparado el recurso de casación en la forma, porque con un recurso extemporáneo no se puede
corregir el vicio. Tanto es así que la propia ley señala que el vicio del número 1 del artículo 768
(incompetencia o integración deficiente) debe hacerse valer antes de iniciar la vista de la causa.

Otro medio para reclamar que no es recurso propiamente tal, son las excepciones
dilatorias.

El medio para corregir el vicio debe ser interpuesto oportunamente, o sea, debe ser
interpuesto de tal manera que el vicio se pueda corregir.

Había una discusión sobre a qué recursos se refiere la ley: sólo a recursos ordinarios o
también a los extraordinarios. La ley no dice nada. En la historia de la ley, cuando se dijo que
reclamar significa deducir los recursos establecidos en la ley, una de las personas pidió que esta
frase se cambiara por “los demás recursos establecidos en la ley”, o sea, que se excluyera como
modo de reclamación a la propia casación. Sin embargo, en la redacción definitiva de la
disposición se volvió a la frase “los recursos establecidos en la ley”.

Por tanto, se desprende que se refiere a todos los recursos, no sólo a los ordinarios, sino
también a los extraordinarios. Ello también se concluye de una razón de texto, ya que hay casos
en que no se necesita reclamar para corregir oportunamente el vicio, y uno de estos casos, es
cuando se recurre de casación en la forma contra una sentencia de segunda instancia por vicio
de ultra petita, de decisiones contradictorias o de infracción a la cosa juzgada. O sea, lo que se
quiso decir es que la apelación (único modo a través del cual se llega a segunda instancia) no era
entendida por el legislador como preparación del recurso, porque si en este caso no se necesita
reclamar del vicio, es porque los demás vicios cometidos en primera instancia, y que se repiten
en segunda, se debe reclamar, y la única forma de reclamar de estos vicios en primera instancia
es la casación en la forma en contra de una sentencia de primera instancia. Por ello, se entiende
que la casación también sirve para preparar la casación.

Hay casos o situaciones en que no se requiere de reclamación, o no se puede reclamar.

La ley contempla razones o imposibilidad material de reclamar, o en su caso imposibilidad
procesal de hacerlo, o porque la gravedad del vicio llevó al legislador a desestimar la
reclamación. Estos casos de excepción son:

- Cuando el vicio se comete en una resolución que no admite recurso alguno: en este
caso, no se puede corregir el vicio, porque la ley no permite deducir recurso. Por
ejemplo, la recepción de los incidentes a prueba es inapelable (artículo 90), o la
sentencia que se dicta en única instancia.

- Cuando el vicio se comete en la sentencia: en este caso no hay necesidad de preparar

la casación.

- Cuando el vicio llega al conocimiento de la parte después de dictada la sentencia: por

ejemplo, si se trata de un rebelde.

36
 - Cuando se trata del vicio de ultra petita, decisiones contradictorias, e infracción a la
cosa juzgada, en una sentencia de segunda instancia aún cuando repita los vicios de la
de primera: la cosa juzgada si bien no se necesita reclamar, sí debe ser alegada, ya que
ella no se puede declarar de oficio.

e) Limitaciones o singularidades del recurso de casación

Estas limitaciones o singularidades del recurso están contenidas en los dos últimos incisos del
artículo 768.

- Inciso penúltimo: se refiere al principio de la trascendencia. El tribunal, no obstante concurrir

todas las exigencias del recurso de casación en la forma, puede desestimar el recurso en dos
casos:

- Cuando aparezca de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable

sólo por la vía de la invalidación del fallo.

- Cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo de la sentencia.

Esta disposición dice relación con el principio de la trascendencia. Si el vicio no tiene

importancia o trascendencia, el juez puede desestimarlo. Así, se dijo en la misma discusión de la
ley que si el vicio es reparable por otro medio, se debe recurrir a ese otro medio. Por ejemplo, si
junto con la casación se recurre de apelación, y por medio de la apelación se puede reparar el
perjuicio, se desestimará la casación.

- Inciso final: se refiere a una medida de economía procesal. Señala que si el vicio que contiene la
sentencia es la omisión de pronunciamiento o de decisión de alguna acción o excepción, el
tribunal puede limitarse a ordenar al tribunal de la instancia que complete la sentencia, sin
invalidarla.

f) Interposición del recurso de casación en la forma y plazo para interponerlo

La casación es un recurso de reforma, es decir, se interpone ante un tribunal para que otro
tribunal sea el que conozca del recurso. Y la ley, en el artículo 771, ordena que el recurso se interponga
ante el tribunal que dictó sentencia (tribunal a quo), para que sea resuelto por el que indica la ley, que
normalmente es el superior (tribunal ad quem).

Por tanto, el artículo 771 no habla del tribunal superior, sino que señala que se interpone para
que lo conozca el que la ley así señala. Y en nuestra legislación, el artículo 63 número 2 del COT entrega
al conocimiento de las salas de las Cortes de Apelaciones, en única instancia, el conocimiento del recurso
de casación en la forma que se interponga en contra de sentencias dictadas por jueces de letra o por uno
de sus Ministros, o por jueces árbitros.

Y el artículo 98 números 1 y 2 entregan al conocimiento de las salas de la Corte Suprema los

recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos contra las sentencias dictadas por las Cortes
de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia compuesto por árbitros de derecho en los
casos en que estos árbitros hayan conocido de los asuntos de competencia de dichas Cortes.

El recurso debe interponerse por escrito ante el tribunal a quo, ante el tribunal que dictó la
sentencia. En cuanto al plazo, hay que distinguir varias circunstancias:

37
 - Si el recurso se interpone contra una sentencia de primera instancia: es el mismo plazo que en
el recurso de apelación, esto es, 5 días en caso de sentencia interlocutoria, y 10 días en caso de
sentencia definitiva. Incluso, se puede interponer la apelación y la casación en la forma
conjuntamente.

- Si el recurso se interpone contra una sentencia de segunda o de única instancia: el plazo para
deducir la casación es de 15 días.

Pero hay ciertas sentencias interlocutorias que producen sus efectos desde que se
dictan, contra las cuales procede la casación. Por ejemplo, la que declara desierta la apelación
respecto del apelante, o las sentencias que se dicten en rebeldía del apelado. En estos casos, la
casación debe interponerse de inmediato.

- Si el recurso se interpone en un juicio de mínima cuantía: el plazo es de 5 días.

g) Formalidades de la interposición del recurso

El recurso de casación en la forma debe ser interpuesto por escrito. Ello lo dice el artículo 772
inciso 2. Este escrito debe contener las siguientes exigencias formales:

- Debe señalarse expresa y determinadamente el vicio o defecto en el cual se funda, y la ley que
concede el recurso por la causal que se invoca.

- Debe ser patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Este es también el momento para pedir, por el que interpone el recurso, que no se cumpla la
sentencia recurrida. Esta petición debe hacerse en el mismo plazo, junto con la interposición del recurso,
pero en escritos separados.

h) Actitud del tribunal a quo ante la interposición del recurso

Según la antigua ley, el tribunal a quo debía examinar seis exigencias formales. Hoy, esto se
reduce a dos exigencias:

- El tribunal a quo debe examinar si el recurso ha sido interpuesto dentro de plazo o no.

- El tribunal a quo debe examinar si el recurso está o no patrocinado por abogado habilitado para
el ejercicio de la profesión.

Si las exigencias se cumplen, y el recurso fue interpuesto en contra de una sentencia de segunda
instancia, el juez debe, en una misma resolución:

- Conceder el recurso.
- Ordenar fotocopiar o sacar las compulsas, además de la resolución recurrida, de las piezas
determinadas que indica para poder continuar con el proceso.
- Ordenar elevar el cuaderno original al tribunal que corresponda.
- Ordenar devolver las compulsas al tribunal que debe conocer del cumplimiento del fallo.

En caso de recurrirse contra una sentencia de primera instancia se omite esto último, es decir, se
omite ordenar devolver las compulsas al tribunal que debe conocer del cumplimiento del fallo.

38
 Si se recurre de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia, y si además se
recurre de apelación, la resolución del tribunal de primera instancia deberá conceder el recurso,
conceder la apelación y ordenar en su caso las fotocopias, pero puede omitir ordenar estas copias
cuando la apelación la concede en ambos efectos.

A diferencia de lo que ocurre en la apelación, en la casación en la forma, la ley no contempla la

posibilidad de que el tribunal a quo revise que se trate de una resolución que admita el recurso de
casación. Y si resulta que la sentencia contra la cual se recurre no es susceptible de casación, el tribunal a
quo debe de todas maneras conceder el recurso, no puede denegarlo.

i) Cargas del recurrente

- Debe depositar dentro de los 5 días siguientes a la fecha de la notificación de la resolución que
concede el recurso, en la secretaría del tribunal, la cantidad de dinero que el secretario estime
necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o compulsas, y el secretario debe dejar constancia
en el proceso de que se le entregó ese dinero, cuándo y cuánto. En la casación, si el recurrente
no deposita el dinero, la ley no señala consecuencias. El artículo 776 ordena remitirse sólo a los
incisos 1 y 2 del artículo 197. Y la sanción en caso de no depositarse el dinero, en la apelación,
está en el inciso 3 de dicho artículo. Sin embargo, se trata de un plazo fatal, y en consecuencia, si
no se deposita el dinero en ese plazo, ya no se podrá depositar, y la sanción no puede ser otra
que tener por no interpuesta la casación.

- Debe pagar o franquear para que se eleve el proceso al superior. Si esto no se hace, a petición
de la parte contraria el tribunal debe requerir al recurrente para ello, bajo apercibimiento de
tener por no interpuesto el recurso.

j) Efectos del recurso de casación en la forma

El artículo 773 señala que la casación no suspende la ejecución del fallo. O sea, se puede asimilar
(sin que sea igual) a la apelación en el sólo efecto devolutivo. O sea, el tribunal a quo puede hacer
cumplir la sentencia. Sin embargo, hay dos situaciones en que se suspende el cumplimiento de la
sentencia:

- Cuando el cumplimiento de una sentencia haga imposible llevar a efecto la que se pronuncie si
se acoge el recurso de casación, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad
de un matrimonio o permita el de un menor.

- Cuando la parte vencida exija que no se lleve a efecto la sentencia mientras la ganadora no
rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida.
Cuando se interpone el recurso, en el mismo momento, pero en solicitud separada, se puede
pedir que no se cumpla la sentencia recurrida. Sin embargo, este derecho a pedir que no se
cumpla la sentencia, no existe en los juicios ejecutivos, posesorios, de desahucio y de alimentos.

Este derecho se hace valer por el recurrente de casación, porque es la parte vencida. Y
debe hacerlo conjuntamente con la interposición del recurso, pero en solicitud separada. Y esta
solicitud separada se agrega al cuaderno de fotocopia o de compulsa. Este cuaderno debe
remitirse al tribunal que conoció la causa para cumplir el fallo. El tribunal a quo se pronunciará
de plano y en única instancia acerca de la solicitud, y fijará el monto de la caución que debe
rendir la parte ganadora para que se cumpla la sentencia, antes de remitir el cuaderno al tribunal
que debe conocer de la ejecución de la sentencia.

39
k) Qué pasa si el tribunal declara inadmisible la casación en la forma

O sea, el tribunal a quo estima que la casación está fuera de plazo, o el abogado no firmó o no
estaba habilitado para ejercer la profesión. En este caso, cabe preguntarse si esa resolución que no
concede la casación es susceptible de algún recurso. Esta resolución es susceptible de reposición basada
en error de hecho, y dentro de tercero día.

En cambio, la resolución que concede la casación será susceptible de reposición dentro del plazo
de 5 días, porque es un decreto.

l) Tramitación ante el tribunal ad quem

- Ingreso:

Lo primero es que se le debe insertar el certificado de ingreso al expediente, dándosele un

número de orden.

- Admisibilidad:

Este tribunal debe examinar, en cuenta, los siguientes aspectos:

- Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales la ley lo concede o no.

- Si en el recurso se menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda, y la ley que

concede el recurso por esas causales.

- Si se ha interpuesto en tiempo, y si está patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de

la profesión.

En el recurso de casación en la forma, la parte debe preparar el recurso, es decir, procurar que el
vicio se corrija tan pronto se cometió, deduciendo para ello todos los medios que estén a su alcance, en
forma oportuna y en todos sus grados. Por tanto, el tribunal ad quem, además de los requisitos formales
anteriores, debe estudiar si está o no preparado el recurso. Este examen no lo contempla la ley en este
momento procesal, pero no hay duda que es éste el momento en que el tribunal ad quem debe hacer el
análisis. Este análisis le está vedado al tribunal a quo, porque la ley deja a su cargo únicamente un
examen muy superficial (plazo y firma de abogado).

Si el tribunal ad quem estima que se cumplen los requisitos, debe ordenar traer los autos en
relación.

Si el tribunal estima que no se han reunido los requisitos, declara la casación en la forma
inadmisible, por resolución fundada. Esta resolución que declara inadmisible el recurso es una sentencia
interlocutoria que debe ser fundada, debe señalar por qué no se concede el recurso, y sólo puede ser
objeto de recurso de reposición fundado, dentro de tercero día de notificada. Pero si el tribunal declara
inadmisible el recurso de casación en la forma, puede estimar que existe un vicio de casación que no se
preparó, un vicio de casación que no se hizo valer, y del cual estima que es necesario fallarlo o admitirlo
de oficio. Por tanto, además de declarar inadmisible el recurso, puede, si estima que existe un vicio que
permite la casación de oficio, ordenar traer los autos en relación.

40
- Comparecencia de las partes:

- Recurrente: conforme al artículo 779, se aplican al recurso de casación los artículos 200, 201,
202 y 211, todos ellos ubicados dentro de la apelación.

O sea, la parte recurrente tiene, en primer lugar, la carga procesal de comparecer ante el
tribunal ad quem, y para ello tiene el plazo de 5 días contados desde el certificado de ingreso.
Este plazo de 5 días se aumenta en la misma forma que el emplazamiento para contestar
demandas de acuerdo a los artículos 258 y 259, siempre que el tribunal a quo funcione fuera de
la comuna en que lo hace el ad quem.

El aumento del artículo 259 (tabla de emplazamiento) se puede dar en el caso en que
todos los Ministros de una Corte de Apelaciones sean inhábiles para conocer del recurso, y por
tanto, deba conocer la Corte de Apelaciones que señale la ley. En el caso de la Corte Suprema, el
aumento del artículo 259 no se puede dar, porque ella tiene jurisdicción sobre todo el territorio
de la República. Pero en la práctica este aumento se aplica a las situaciones de hecho que más se
asemejan.

Si la parte no comparece dentro del plazo dado, el secretario del tribunal debe certificar
el hecho, y con ese certificado, la Corte debe declarar la deserción del recurso por no
comparecencia.

- Recurrido: el recurrido tiene el mismo plazo para comparecer, y si no comparece se declara su

rebeldía. Y el efecto de la rebeldía en el tribunal ad quem es que las resoluciones que se dicten
producen efectos respecto del rebelde desde el momento en que se dictan.

El rebelde podrá comparecer después sólo por medio de abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión o por procurador del número.

Ambas partes, de acuerdo al artículo 803, tienen el derecho de designar abogado hasta antes de
la vista del recurso, para que lo defienda ante el tribunal ad quem, pudiendo ser el mismo que patrocinó
el recurso.

- Prueba de la causal:

Si se trata de un juicio de mínima cuantía, y hay necesidad de probar la causal, debe hacerse
conforme a las reglas establecidas para los incidentes. O sea, se abre un término probatorio de 8 días.

Si se trata de un juicio de mayor o menor cuantía, o de un juicio especial, en primera o en única

instancia, y hay necesidad de probar la causal, debe abrirse un término probatorio que no puede exceder
de 30 días. Lo mismo sucede si nos encontramos ante un tribunal de segunda instancia (artículo 799).

m) Vista y fallo del recurso

- Casación en la forma y apelación: si el recurso se deduce contra sentencia de primera instancia,

la casación y la apelación pueden deducirse conjuntamente. Pero esto termina con una sola
sentencia, la cual debe fallar primero la casación, porque ella puede anular el fallo o el
procedimiento, y por tanto no podría haber apelación. En cambio, para acoger la apelación hay
que primero desechar la casación. En consecuencia, si se acoge la casación, la apelación se tiene
por no interpuesta. Y si se rechaza la casación en la forma, se procede a ver la apelación.

41
 - Vista de la causa en la casación: si se trata de casación en la forma, los alegatos de los abogados
no pueden pasar de 1 hora. Si se trata de un recurso de casación en el fondo, el límite de tiempo
es de 2 horas. Y el tribunal puede prorrogar al doble estos tiempos.

Las partes pueden presentar minutas escritas firmadas por un abogado que no sea
procurador del número, en que se contengan las observaciones que estimen convenientes para
el fallo del recurso.

- Fallo: cuando se trata del recurso de casación en la forma, y éste se acoge, la misma sentencia
debe determinar el estado en que queda el proceso, el cual se remite para su conocimiento al
tribunal correspondiente. El tribunal correspondiente es aquel al que le habría correspondido
conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia
casada.

Esto debe complementarse con lo que dice el artículo 83 del Código, cuando trata del
incidente de nulidad procesal. Aquí se dice expresamente que el tribunal debe señalar cuáles son
las piezas o actos inválidos.

Pero si el tribunal anula la sentencia en virtud de los vicios de ultra petita, infracción al
artículo 170, infracción a la cosa juzgada o decisiones contradictorias, debe dictar sin nueva vista,
pero separadamente, sentencia de reemplazo con arreglo a la ley. O sea, la Corte, además de
anular, debe dictar una nueva sentencia.

El plazo para fallar es de 20 días contados desde el término de la vista.

La sentencia de casación no es sentencia definitiva, no pone término al juicio resolviendo

la cuestión debatida. Pero la sentencia de reemplazo sí es sentencia definitiva, y si es dictada por
una Corte de Apelaciones podría ser objeto de un recurso de casación.

En general, las sentencias que dicta la Corte Suprema al fallar un recurso de casación en
la forma o en el fondo, un recurso de amparo, de queja, de revisión, etc, no son susceptibles de
recurso alguno, salvo la aclaración, rectificación y enmienda.

Lo interesante es que toda reconsideración o reposición debe ser declarada inadmisible y

rechazada de plano por el Presidente de la Corte, salvo si que se pueda pedir reposición especial.

Tampoco procede recurso casación en la forma y en el fondo, en contra de sentencias

dictadas por la sala que conozca del recurso de apelación que se interpusiere en contra de la
resolución del Presidente.

- Costas: la antigua ley establecía una norma especial, en que se condenaba solidariamente a las
costas a la parte que lo había interpuesto y al abogado que lo había firmado. Pero hoy, en
materia de costas no hay ninguna regla especial, y por tanto se aplican las reglas generales de las
costas.

3- Casación en la forma de oficio

Conforme al artículo 775, pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o
casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso
manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma.

42
 O sea, una Corte de Apelaciones o la Corte Suprema está conociendo un asunto por vía de
apelación, consulta, casación o incidente, y si en ese proceso que está conociendo del cual no se ha
recurrido y no se ha preparado, puede el tribunal de oficio anular la sentencia.

El único requisito que tiene la Corte para hacerlo, es oír sobre el vicio que descubrió, a él o los
abogados que concurran a la vista de la causa, indicándoles cuál es el posible vicio por el cual deben
alegar.

Al igual que en la casación, si el vicio es la omisión de haber el tribunal a quo fallado una acción o
excepción, la Corte debe limitarse a devolver el proceso al tribunal a quo para que falle esa acción o
excepción omitida.

Esta casación de oficio constituye una excepción a la pasividad de los tribunales. Se requiere que
el vicio aparezca de manifiesto. En este caso, no es necesario que la parte se haya percatado del vicio o
lo haya preparado para corregirlo oportunamente, sino que basta que el vicio exista.

Y al igual que en la casación a petición de parte, si se trata de las causales 4, 5, 6 y 7 del artículo
768 se debe dictar sentencia de reemplazo.

4- Recurso de casación en el fondo

Este recurso se concede a la parte agraviada para obtener de la Corte Suprema (es la única que
conoce del recurso de casación en el fondo) la invalidación de una sentencia definitiva o interlocutoria
con determinados requisitos, cuando los jueces han incurrido en un error de derecho, cuando han
infringido una ley. A la vez, la Corte Suprema conociendo de este recurso, si lo acoge, debe dictar, acto
continuo sin nueva vista, una sentencia que reemplace a la que anuló (sentencia de reemplazo).

El artículo 767 señala que el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra las resoluciones
que indica, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral conformado por árbitros de
derecho en los casos que se señalan, siempre que estas sentencias hayan incurrido en una infracción de
ley, y esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

a) Características

- Es un recurso extraordinario: tiene una causal determinada, que es la infracción de ley. Por
tanto, no procede por cualquier agravio. Además, procede contra resoluciones determinadas.

- Es un recurso de derecho estricto: los hechos constituyen un límite a la casación.

- Es un recurso de reforma: el tribunal superior resuelve el recurso.

b) Resoluciones contra las cuales procede

- Sentencias definitivas inapelables dictadas por una Corte de Apelaciones o por un tribunal
arbitral de derecho que conoce de materias propias de una Corte de Apelaciones.

- Sentencias interlocutorias inapelables que ponen término al juicio o hacen imposible su

continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o por los árbitros de derecho que conocen de
materias propias de una Corte de Apelaciones.

43
c) Causal del recurso

- Infracción de ley:

La causal es la infracción de ley que haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la

sentencia. La única causal del recurso de casación en el fondo es esta causal. En el escrito de casación,
por una cuestión más bien práctica, en vez de infracción de ley, se habla de error de derecho.

La infracción de la ley puede ser de dos formas:

- Cuando se deja de aplicar una ley que es obligatoria en ese caso.

- Cuando la aplicación de la ley ha sido impropia. Y es impropia la aplicación de la norma en los

siguientes casos:

- Cuando se contraviene formalmente la ley, vale decir, se le cambia el texto.

- Cuando la ley se interpreta de forma errónea, cuando se cambia el verdadero sentido y

alcance de la norma. O sea, en este caso se infringe, además de la norma mal
interpretada, la ley de hermenéutica legal (alguna de las normas de los artículos 19 y
siguientes del Código Civil).

- Cuando se aplica la ley para un caso que le es extraño. Por ejemplo, cuando se aplica
una norma general en vez de aplicar una norma particular.

En todas las situaciones anteriores, no sólo se infringe una ley, sino que normalmente se
infringen dos: la ley que se aplicó a un caso que no le correspondía, y la ley que se dejó de aplicar
a ese caso particular.

- Alcance de la voz “ley” en la casación en el fondo:

- Ley propiamente tal: para los efectos de esta causal, ley es toda norma que formalmente
constituye una ley, y así puede entenderse que son los tratados internacionales, la costumbre
cuando resulta obligatoria su aplicación, los D.L, y los D.F.L. Sin duda que no es ley una
ordenanza o un simple decreto supremo o reglamento. Por tanto, la infracción de un reglamento
u ordenanza no da lugar a la interposición de un recurso de casación en el fondo.

Cuando no hay ley para solucionar el asunto, según el artículo 170 número 5, se debe
fallar conforme a los principios de la equidad. Por tanto, cabe preguntarse si el recurso de
casación en el fondo procede si se viola un principio de equidad. La respuesta es que no procede,
porque nadie puede atribuirse la tuición de la equidad. Si el fallo es dictado en conciencia, no se
aplica la norma legal, y por tanto no podría proceder la casación en el fondo.

- Derecho extranjero: en cuanto a la violación del derecho extranjero, éste no constituye

derecho, y por tanto no procede la casación en el fondo por infracción a la ley extranjera. Pero si
la ley chilena ordena aplicar la ley extranjera, y esa ley extranjera no se aplica, se está
infringiendo la ley chilena que se remite a la ley extranjera, y además en este caso también se
infringe la ley extranjera, y por tanto procede la casación en el fondo.

44
 - Ley del contrato: en cuanto a la ley del contrato, si se infringe, algunos dicen que sí procede la
casación, porque para las partes el contrato es una ley desde el punto de vista de su
obligatoriedad. Pero para otros, el contrato no es en ningún caso una ley y por tanto no procede
la casación en el fondo.

- Influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia:

Esta infracción a la ley debe influir sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. O sea, debe
ser determinante en la decisión del fallo. Así, sin la aplicación errónea de la ley, la sentencia habría
decidido en forma diferente. Entonces, debe haber una relación directa entre la infracción legal y la
decisión.

d) Limitaciones del recurso de casación en el fondo

El recurso de casación en el fondo tiene dos limitaciones:

- Los hechos: por medio de la casación, no se pueden alterar los hechos establecidos en la
sentencia de la instancia. La casación debe admitir los hechos tal cual los dejó establecido el
tribunal de la instancia.

Así se desprende claramente de los artículos 785 y 807. En el artículo 785 se señala que
la sentencia de reemplazo debe dictarse conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como
se han dado por establecidos en el fallo recurrido. Y el artículo 807 señala que en el recurso de
casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de
ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que
haya recaído la sentencia recurrida.

- Las leyes ordenatoria litis: la doctrina ha distinguido las leyes decisoria litis de las leyes
ordenatoria litis. La decisoria es aquella que en que se basa para resolver el fondo del asunto. Y
la ordenatoria es aquella que establece la coordinación necesaria para la tramitación del juicio.
La jurisprudencia ha dicho que la casación no se puede fundar en una ley ordenatoria litis,
porque se requiere influencia sustancial en la decisión.

Sin embargo, en nuestra legislación es permitida la casación en el fondo por haberse infringido
las llamadas leyes reguladoras de la prueba, y por esta vía indirecta, se puede llegar a modificar algún
hecho. Las leyes reguladoras de la prueba no están señaladas en la ley, pero la jurisprudencia ha
señalado cuando se infringen:

- Cuando el juez invierte el peso de la prueba.

- Cuando se acepta un medio de prueba que la ley no admite.
- Cuando se prohíbe un medio de prueba cuando éste sí procede.
- Cuando no se otorga al medio de prueba el valor probatorio que la ley le designa.

e) Quién puede recurrir de casación en el fondo

Para hacerlo, se necesita ser parte agraviada. En la casación en la forma se necesitaba además
haber reclamado del vicio. Pero aquí la reclamación no es posible porque el vicio se comete en una
sentencia inapelable de segunda instancia. Además, aquí, más que un vicio hay un error de derecho.

45
f) Interposición del recurso

La interposición misma del recurso exige que sea por escrito. Existen tres exigencias formales de
este escrito:

- Que se exprese en qué consiste el o los errores de derecho en que ha incurrido la sentencia.

- Que se señale de qué modo ese error o errores han influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo.

- Que el recurso sea patrocinado y firmado por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión.

Al igual que en el recurso de casación formal, este recurso no admite alteraciones durante su
tramitación, y por consiguiente, si aparecen nuevas causales de casación, éstas ya no pueden ser
incluidas en el recurso.

La parte del escrito en que se exige señalar el error o los errores de derecho, fue sustituida por la
ley 19.374, puesto que antes se exigía que se indicara cual era la o las leyes infringidas. Y ello determinó
que la Corte Suprema declarara muchos recursos de casación inadmisibles por faltar la designación de
una ley. El cambio legislativo fue para evitar la continua inadmisibilidad del recurso de casación en el
fondo.

No obstante lo anterior, hoy día, hay que mencionar las leyes, porque se trata de errores de
derecho, y por tanto esos errores están en la aplicación de la ley.

g) Tramitación ante el tribunal a quo

El plazo para presentar el recurso es de 15 días, y se presenta ante la Corte de Apelaciones

respectiva que dictó el fallo, o ante el ministro de fe que corresponda en el caso que se trate de árbitros
de derecho que han conocido una materia propia de una Corte de Apelaciones.

Presentado el recurso dentro del plazo de 15 días, el tribunal a quo deberá hacer un primer
examen de admisibilidad igual que en el caso del recurso de casación en la forma, esto es, un examen
meramente formal, constatando si ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión y si está o no interpuesto dentro de plazo.

Normalmente, el recurso de casación en el fondo puede ir acompañado del recurso de casación

en la forma, y ambos recursos interponerse en un mismo escrito, y ambos se conceden
simultáneamente, además que se ven conjuntamente. En lo principal, irá el recurso de casación en la
forma, y en el otrosí el recurso de casación en el fondo.

El tribunal a quo deberá ordenar, al conceder el recurso, que se saquen las fotocopias
correspondientes para el cumplimiento del fallo, ordenar elevar a la Corte Suprema el proceso original, y
ordenar remitir a primera instancia las fotocopias o compulsas. Conforme al artículo 777, si el recurrente
no franquea la remisión del proceso, podrá pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo
apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso.

46
h) Tramitación ante el tribunal ad quem

Concedido el recurso por el tribunal a quo, corresponde a la Corte Suprema analizar, en primer
lugar, su admisibilidad. Por tanto, la Corte Suprema, como primer análisis, deberá verificar, en cuenta:

- Si la sentencia objeto del recurso es de aquella que lo admita.

- Si se interpuso dentro de plazo.

- Si el escrito reúne los requisitos legales (se mencionan los errores de derecho y la forma en que
ellos influyen en lo dispositivo del fallo).

- Si está firmado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Este examen es hecho por la sala correspondiente de la Corte Suprema en cuenta.

Hecho el examen, puede resultar que sea admisible o inadmisible. Si el recurso es declarado
inadmisible, normalmente ordenará devolver el proceso al tribunal a quo, pero también puede ordenar
traer los autos en relación cuando estime que es procedente una casación de oficio.

Sin embargo, si la Corte Suprema estima que el recurso es admisible, de todas maneras lo puede
rechazar, en cuenta, y en este momento, por manifiesta falta de fundamento. Si la Corte Suprema estima
que el recurso es formalmente admisible, pero que no va a tener posibilidad de anular la sentencia
porque, por ejemplo, el error de derecho no ha influido en lo dispositivo, o porque el error simplemente
no existe, sin necesidad de traer los autos en relación puede el tribunal, por unanimidad de los
miembros de la sala, parar el recurso de inmediato, no declarándolo inadmisible, sino que rechazándolo
por manifiesta falta de fundamento. Esta resolución es una sentencia interlocutoria que pone término al
pleito, la cual es susceptible de recurso de reposición dentro de tercero día, y basada en error de hecho.
Esto es un remedio al excesivo trabajo de la Corte Suprema, es un modo para que la Corte elimine parte
de su trabajo.

En otras legislaciones, existe una institución que se llama el “certiorari”, que deja entregado a la
Corte Suprema el tipo de resoluciones que va a conocer, es decir, la Corte debe señalar por qué va a
conocer o rechazar un recurso.

Dentro del plazo para hacerse parte en la Corte Suprema, cualquiera de las partes puede pedir
que el recurso sea conocido por el tribunal pleno. La razón para hacerlo es que la Corte Suprema, en
fallos diversos, haya sostenido distintas interpretaciones sobre una misma materia objeto del recurso. En
consecuencia, para obtener la uniformidad de la jurisprudencia, que es el fin de la casación en el fondo,
las partes pueden pedir, haciendo valer este motivo, que el recurso sea conocido por el tribunal pleno y
no por las salas. Quien decide que así sea, es la sala, en cuenta. Esto no es un mecanismo muy aplicado
debido a la especialización de las salas de la Corte Suprema.

En la casación en el fondo, las partes, antes de la vista del recurso, pueden presentar un informe
en derecho, que debe ser revisado por el relator. Además, las partes pueden designar abogado distinto
al que patrocinó el recurso para que lo defienda ante el tribunal.

47
i) Prueba

No hay posibilidad de prueba en un recurso de casación en el fondo, porque la prueba tiende a

demostrar hechos. El tribunal tampoco está facultado para ordenar prueba para mejor resolver.

j) Vista de la causa

La duración de los alegatos puede ser de hasta 2 horas por cada parte, y se puede aumentar al
doble.

En la casación en el fondo, no pueden hacerse alegaciones sobre cuestiones distintas a las que
han sido objeto del recurso, ni pueden leerse escritos o piezas del proceso, salvo autorización del
Presidente de la sala.

k) Fallo del recurso

El fallo puede acoger o rechazar el recurso. Si se rechaza la casación en el fondo, el único efecto
que se produce es que el tribunal debe devolver los autos al tribunal a quo.

Pero si se acoge el recurso, o sea, si la Corte Suprema invalida una sentencia por casación en el
fondo, debe, acto continuo pero separadamente, dictar una nueva sentencia denominada sentencia de
reemplazo. Esta sentencia de reemplazo debe subsanar todos los errores de derecho que se pudieron
haber producido. Por tanto, debe dictarse conforme a la ley, y además, debe dictarse conforme al mérito
de los hechos tal como quedaron establecidos en la sentencia de la instancia. No hay posibilidad de
alterar hechos.

5- Casación en el fondo de oficio

También la casación de fondo permite la casación de fondo de oficio, cuando, al deducir el

recurso, este fue declarado inadmisible, pero a la vez, el tribunal estimó que la sentencia, de todas
maneras, ha sido dictada con infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Al declarar inadmisible el recurso, lo normal es que lo devuelve. Pero aquí tiene la facultad de traer los
autos en relación para, precisamente, hacer uso de la casación de oficio, o sea, cuando hay una
infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, el tribunal puede invalidar la
sentencia y dictar la nueva sentencia de reemplazo que corresponda.

VII) Recurso de revisión

1- Generalidades

Se trata de un recurso extraordinario para obtener la nulidad de la sentencia. Pero aquí no hay
errores, sino que hay injusticia o fraude. Entonces, cuando una sentencia incurre en las causales que
señala la ley, la Corte Suprema puede invalidarla.

El recurso de revisión es un recurso extraordinario que procede sólo por las causales
determinadas en la ley. Este recurso se interpone ante la Corte Suprema y para ante la misma Corte.
Además, es un recurso que procede contra sentencias firmes y ejecutoriadas.

La revisión no constituye instancia, la Corte sólo tiene facultades para avocarse al conocimiento
de la causal que se invoca.

48
2- Resoluciones contra las que procede

Procede contra las sentencias firmes o ejecutoriadas que no hayan sido dictadas por la Corte
Suprema conociendo de recursos de casación o revisión (artículo 810 inciso final).

3- Causales por las que procede

La Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes:

- Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con

posterioridad a la sentencia que se trata de rever.

La sentencia debe haberse fundado en documentos falsos. La falsedad debe haber sido
declarada por sentencia firme. El fallo que declara la nulidad de los documentos, debe haberse
dictado después de la sentencia que se trata de rever. No es requisito que la sentencia se haya
dictado únicamente en base a los documentos falsos.

- Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso
testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la
sentencia.

La sentencia debe haberse fundado en la prueba testimonial. Los testigos deben haber
sido condenados por falso testimonio (perjurio). Se requiere también que las declaraciones falsas
sean el único fundamento de la sentencia. O sea, los testimonios falsos deben haber sido el único
fundamento de la sentencia (a diferencia de lo que ocurre con los documentos falsos).

- Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra

maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término.

La sentencia debe haberse ganado injustamente por cohecho, violencia u otra

maquinación fraudulenta. Los vicios deben haber sido declarados por sentencia de término. La
resolución que establece la responsabilidad criminal o civil del juez no es suficiente para anular la
sentencia, sino que se requiere de revisión.

- Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el

juicio en que la sentencia firme recayó. Si la cosa juzgada se alegó en el juicio, procede casación
en la forma (artículo 768 número 6), y no la revisión.

4- Plazo para interponerlo

El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado desde la fecha de la
última notificación de la sentencia objeto del recurso. Si se presenta pasada este plazo, se rechazará de
plano (artículo 811). La última notificación de la sentencia, se refiere a la sentencia firme. Si se presenta
fuera de este plazo, se rechazará de plano.

Sin embargo, si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio dirigido a comprobar la falsedad
de los documentos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a
que se refiere el artículo anterior, bastará que el recurso se interponga dentro del plazo de 1 año,
haciéndose presente en él esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de
obtenerse sentencia firme en dicho juicio.

49
5- Tramitación

Se interpone por escrito, indicando la causal respectiva. La Corte Suprema ordena traer a la vista
antecedentes del juicio en que se dictó sentencia y cita a las partes para que comparezcan en el plazo
emplazamiento. Los trámites posteriores al vencimiento de este término se seguirán conforme a lo
establecido para la substanciación de los incidentes, oyéndose al fiscal judicial antes de la vista de la
causa (artículo 813).

6- Efectos de la interposición del recurso de revisión

No se suspende la ejecución de la sentencia impugnada (artículo 814). Pero el recurrente puede

solicitar suspensión, la que puede decretarse oyendo al fiscal judicial, y rindiéndose fianza. El artículo 814
inciso 2 señala que podrá, sin embargo, el tribunal, en vista de las circunstancias, a petición del
recurrente, y oído el fiscal judicial, ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia, siempre que
aquél dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la
inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea desestimado.

7- Fallo de la revisión

Si rechaza revisión, se ordena la devolución de antecedentes traídos a vista, condenando en

costas al recurrente (artículo 816).

Si acoge revisión, se anula en todo o en parte la sentencia impugnada. En la misma sentencia

declarará la Corte Suprema si debe o no seguirse nuevo juicio. Si es necesario nuevo juicio, debe
determinar el estado en que queda el proceso, remitiendo la causa al tribunal competente. Servirán de
base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en el recurso de revisión, las cuales no podrán
ser ya discutidas (artículo 815).

VIII) Recurso de queja

1- Generalidades

a) Historia

Cabe preguntarse si es posible obtener la revocación o modificación de la resolución agraviante

por medio de este recurso. El primer cuerpo legal en Chile que se refiere a la materia es el “recurso de
injusticia y nulidad notoria” de 1811, para seguir, como complementario de la Constitución de 1823 el
“recurso de vejaciones” y que pasa a las llamadas “Leyes Marianas” de 1837. Ninguno de estos cuerpos
permitía alterar una resolución judicial, pues sólo eran concebidos para sancionar las infracciones
disciplinarias, por lo mismo debían ser seguidos de un posterior juicio de nulidad.

Se dicta luego, en 1875, la ley de organización y atribuciones de los tribunales, antecedente del
COT, en la que no se contemplaba el recurso de queja, pero sí se regulaba la disciplina judicial cuyo
ejercicio, al decir de don Manuel Egidio Ballesteros, no permitía, al igual que en la legislación pretérita,
alterar una resolución judicial. En efecto, el artículo 69 exactamente del mismo tenor que el actual
artículo 536 ordena y ordenaba a las Cortes de Apelaciones despachar sin forma de juicio las quejas que
las partes agraviadas interpusieren en contra de los jueces de letras por cualesquiera faltas y abusos que
cometieren en el ejercicio de sus funciones y dictarán las medidas convenientes para poner pronto
remedio al mal que motivare la queja.

50
 Igual facultad se confería a la Corte Suprema por el artículo 109, respecto de cualesquiera jueces
o funcionarios del orden judicial. El artículo 71 permitía a las Cortes de Apelaciones ejercer de oficio
estas facultades disciplinarias.

Pero no fueron sino interpretaciones jurisprudenciales, alrededor de 1900, que asilándose en la

orden de poner pronto remedio al mal, dejaron sin efecto o enmendaron, a la vez, resoluciones
judiciales. Tal situación, llegó a extremos tales que poco a poco fue dejando de lado los recursos
propiamente jurisdiccionales (especialmente casación) y transformó al recurso de queja en una
verdadera tercera instancia. Para revertir esta situación, se dictó la ley 19.374.

b) Definición

El recurso de queja es un medio extraordinario que la ley confiere a las partes para impetrar de
un tribunal superior en el ejercicio de sus facultades disciplinarias respecto de los jueces u órganos que
ejerzan jurisdicción, por las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de determinadas
resoluciones, y consecuencialmente, la adopción de medidas conducentes a remediar tales faltas o
abusos.

2- Requisitos de procedencia

Conforme al artículo 545 del COT, el recurso de queja sólo procederá cuando la falta o abuso se
cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación, o definitiva,
y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario Se exceptúan las sentencias
definitivas de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el
recurso de queja, además del recurso de casación en la forma.

En consecuencia, sólo procede:

- Contra las sentencias definitivas.

- Contra las interlocutorias de las que establecen derechos permanentes en favor de las partes y
que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

Además, no debe proceder en contra de ellas recurso alguno, ordinario o extraordinario.

Excepto, en este aspecto, las sentencias de primera o de única instancia dictada por árbitros
arbitradores.

Debe tratarse de casos de improcedencia legal y en abstracto de otros recursos y no de

situaciones de inadmisibilidad de ellos o de renuncia.

3- Causal del recurso

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 545 del COT, se debe tratar de corregir las faltas o
abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. La falta es un acto
contrario al deber u obligación; y abuso es el uso excesivo, injusto o indebido de alguna cosa. Este es y
era el fundamento esencial del recurso.

La nueva legislación sólo alteró lo que existía en la legislación pretérita en cuanto se exige que la
falta o abuso debe ser “grave”, y conforme al diccionario grave es “grande, de mucha entidad o
importancia”, esto es, aquella falta o abuso que influye en lo dispositivo del fallo, que, al igual como se
exige en la casación, la infracción de ley sea decisiva en la decisión.

51
 Sin embargo, este requisito tampoco es tan novedoso, puesto que el antiguo artículo 548, que en
este aspecto es repetido por el inciso 2 de la disposición que tratamos, exigía que el fallo del recurso
contuviera “las consideraciones que demuestren la falta o abuso, o los errores u omisiones manifiestos y
graves que los constituyan”.

Por la naturaleza disciplinaria del recurso, el legislador enfatizó este carácter de la falta o del
abuso, pero que no se trata de un requerimiento novedoso y que haga más exigente su admisibilidad.

Por lo demás, el artículo 536 del COT ordena a las Cortes de Apelaciones corregir las faltas o
abusos que los funcionarios del orden judicial cometieren en el ejercicio de sus funciones, sin exigir una
medida de ellas. La misma facultad se le confiere por el artículo 541 a la Corte Suprema. Este deber que
puede ser ejercido incluso oficiosamente, conforme al artículo 538, permanece intacto.

En todo caso, para aquellos que cuestionan la posible influencia jurisdiccional del recurso, esta
magnitud sólo puede tener trascendencia en la medida disciplinaria a imponer y no en su procedencia.

4- Finalidad del recurso

a) Efecto jurisdiccional

Comienza el artículo 545 del COT señalando que el recurso de queja tiene por exclusiva finalidad
corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. Se
agrega en el inciso 2 que el fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas
que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los
constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas
conducentes a remediar tal falta o abuso. En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar
resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o
extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de
primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores.

Una primera interpretación, que concuerda con la historia del establecimiento de la ley, señala
que ante el claro tenor de la disposición, el recurso de queja no puede tener influencia en la resolución o
resoluciones abusivas, la ley lo prohíbe. En efecto, en la comisión del Senado, en su segundo informe y
ante una indicación de la senadora señora Feliú, se dijo al rechazarla que “ella se inspira en la tesis que
para el recurso de queja se puede modificar lo resuelto jurisdiccionalmente, en circunstancias que lo que
se pretende es que el juicio termine realmente en la segunda instancia”, más adelante se agrega que se
trata de un recurso básicamente disciplinario.

Sin embargo, el señalado inciso 2 al impedir al tribunal que acoge un recurso de queja darle
algún efecto jurisdiccional, sólo está enfatizando la regla general en orden a que este recurso sólo
procede cuando las resoluciones de que se trata no son susceptibles de recurso alguno, lo que se
demuestra especialmente por su última parte en que se contiene la excepción (cuando se ha interpuesto
en contra de una sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores).

Así, en aquellos casos en que no existen otros recursos (precisamente una de las necesarias
hipótesis de admisibilidad o procedencia de este recurso de queja) el tribunal estará en situación de
enmendar, corregir, jurisdiccionalmente el acto abusivo.

52
 En efecto, corregir significa enmendar lo errado, rectificar, subsanar. También significa advertir,
amonestar, reprender. Por su lado el inciso 2 le ordena al tribunal tomar las medidas conducentes a
“remediar tal falta o abuso”, y remediar, significa poner remedio al mal o enmendar una cosa, subsanar.
A su vez, subsanar es reparar, resarcir un daño o enmendar un error.

Entonces, recurriendo al sentido natural de las palabras usadas por el legislador, la finalidad del
recurso es doble: por un lado está el elemento de disciplina, amonestar, reprender; y por el otro el de
enmendar el error, lo que no se consigue sino mediante la intervención en el propio acto abusivo.

Pero el inciso 3 de la disposición es aún más claro pues literalmente dice que en caso que un
tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución
jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes.

La invalidación no es más que una forma de enmendar y si la propia ley le permite al tribunal, sin
duda conociendo de este recurso, esencialmente disciplinario, dejar sin efecto o invalidar una resolución,
es porque precisamente se quiso que este recurso tuviera este doble objetivo inseparable.

b) Efecto disciplinario

Dice el inciso final del artículo 545 que en caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso
de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas
disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de
los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la
naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada.

No se discute que es de la esencia del recurso su carácter disciplinario, hecho remarcado una y
otra vez en los trámites que dieron origen a la referida ley, y que en la disposición transcrita se pone de
relieve. Surgen, sin embargo, en torno a esta disposición algunas dudas:

- Cabe preguntarse si cada vez que se acoge un recurso de queja la sanción disciplinaria es
obligatoria. La ley sólo se ha referido a una de las posibles formas de enmendar, corregir la falta
o abuso, cual es la invalidación, pero en aquellos casos en que el remedio jurisdiccional ha sido
otro, ella no es obligatoria.

- Cabe preguntarse también si la resolución de la sala obliga siempre al pleno a imponer una
medida.

5- Facultades oficiosas

El inciso 1 del artículo 545 señala que la corrección de las faltas de que se trata en los casos que
menciona es sin perjuicio de la atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus
facultades disciplinarias.

La ley 19.374 no ha pretendido derogar, ni jamás restringir las facultades correccionales que
corresponden a los tribunales superiores de justicia. Se mantienen por tanto incólumes aquellas que,
reglamentando al respecto el artículo 79 de la Constitución Política de la República, refieren los artículos
535, 536, 537, 538, 540 y 541 del COT.

53
 Esto quiere decir que si el recurso de queja se limita en la forma que hemos señalado, es posible,
en virtud de esta potestad correctiva, remediar con prontitud de oficio o a petición de alguna parte, el
mal producido por una falta o abuso cometido en alguna resolución judicial que no admite el recurso de
queja. Por ejemplo, basta pensar en algún auto, decreto o una sentencia interlocutoria de aquellas que
no pongan término al juicio, pero que han sido dictadas con falta o abuso.

A pesar de que el texto del artículo 545 en su inciso 1 sólo se refiere al ejercicio de las facultades
disciplinarias de oficio por parte de la Corte Suprema, de la correlación de las normas señaladas ellas
también pueden y deben ser ejercidas por las Cortes de Apelaciones.

Estas facultades deben ser ejercidas por el pleno.

6- Características del recurso

- Es un recurso extraordinario, pues únicamente procede por una causal específica, cual es la
existencia de una falta o abuso graves.

- Es un recurso especial, pues emana, de las facultades de la Corte Suprema en la Constitución y

además del Código Orgánico de Tribunales.

- Es un recurso de reforma, pero que se interpone directamente ante el tribunal que debe
conocer de él y resolverlo.

- Es un recurso disciplinario, pues emana precisamente de la potestad correccional de los

tribunales superiores.

- Es un recurso que no suspende, por regla general, el cumplimiento de la resolución recurrida.

- Es un recurso personal contra el juez que dictó la resolución abusiva.

7- Interposición del recurso

a) Tribunal competente

Dice el artículo 63 del COT, que las Cortes de Apelaciones conocerán en salas y en única instancia
de los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de policía local, jueces
árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional.

Por su parte, el artículo 98 del mismo Código expresa que las salas de la Corte Suprema
conocerán:

- De los recursos de queja, pero la aplicación de medidas disciplinarias será de la competencia del
tribunal pleno.

- De los recursos de queja en juicio de cuentas contra las sentencias de segunda instancia
dictadas con falta o abuso, con el sólo objeto de poner pronto remedio al mal que lo motiva.

54
b) Formalidades del recurso

Desde luego, se debe tratar de una presentación escrita, así lo ordena expresamente el inciso 3
del artículo 548 del COT.

- Requisitos formales:

Están contemplados en el inciso 3 del artículo 548:

- En el escrito se indicarán nominativamente los jueces o funcionarios recurridos.

- Se individualizará el proceso en el cual se dictó la resolución que motiva el recurso.

- Se transcribirá ésta o se acompañará copia de ella, si se trata de sentencia definitiva o

interlocutoria. Al respecto, y como estas son las únicas resoluciones en contra de las cueles
puede interponerse el recurso, debe entenderse que una u otra posibilidad dependerá de la
mayor o menor extensión de esa resolución.

- Se consignarán el día de su dictación, la foja en que rola en el expediente y la fecha de su

notificación al recurrente.

- Deberá ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión,
como dice la parte final del inciso 2 del artículo 545.

- Asimismo, se deberá acompañar un certificado, emitido por el secretario del tribunal, en que el
que conste:

- El número de rol del expediente y su carátula.

- El nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso.
- La fecha de su dictación.
- Fecha de su notificación al recurrente.
- El nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte.

El secretario del tribunal deberá extender este certificado sin necesidad de decreto
judicial y a sola petición, verbal o escrita, del interesado. No obstante, si no se ha acompañado el
certificado por causa justificada, el tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello,
el cual no podrá exceder de 6 días hábiles.

- Requisitos de fondo:

Se señalarán clara y específicamente las faltas o abusos que se imputan a los jueces o
funcionarios recurridos (artículo 548 inciso 3).

Sin duda, como el recurso tiene indudable influencia jurisdiccional, el recurrente deberá señalar
cuál es el agravo que ha sufrido y por ende qué medidas solicita en este aspecto. En todo caso deberá
pedir la aplicación de una medida disciplinaria, fin esencial del recurso.

55
8- Quién o quiénes pueden interponer el recurso

El artículo 548 comienza señalando que “el agraviado deberá interponer…”. El inciso 2 a su vez
agrega que el recurso lo podrá interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su
abogado patrocinante, o un procurador del número.

También el artículo 536 del mismo Código ordena a las Cortes de Apelaciones oír y despachar
sumariamente y sin forma de juicio “las quejas que las partes agraviadas interpusieren”.

Así, son necesarias dos condiciones copulativas para deducir un recurso de queja:

- Ser parte: esta exigencia se da aún cuando al momento de deducir el recurso no se sea parte,
sino que al ser afectado por una resolución judicial se puede llegar al pleito por medio de este
recurso.

- Ser agraviado: agraviado es el perjudicado con una resolución o actuación judicial y por ende
es aquél que tiene interés en la enmienda, en el remedio de ese mal que sufre. Por lo mismo
para él carece de mayor interés la mera corrección disciplinaria del autor del abuso, por ello se
corregirá la falta, como exige el inciso 1 del artículo 545, mediante esa medida y a su respecto
remediando el acto jurisdiccional.

La interposición del recurso personalmente por el litigante es una excepción a la regla de que a la
Corte Suprema sólo se puede comparecer por procurador del número o por abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión.

9- Plazo de interposición

El artículo 548 dice que el agraviado deberá interponer el recurso en el plazo fatal de 5 días
hábiles, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el recurso. Este plazo se
aumentará según la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 del Código de
Procedimiento Civil cuando el tribunal que haya pronunciado la resolución tenga su asiento en una
comuna o agrupación de comunas diversa de aquélla en que lo tenga el tribunal que deba conocer del
recurso. Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder de 15 días hábiles, contado
desde igual fecha.

Se trata de un plazo fatal, de días hábiles, o sea, se suspende durante los feriados; y legal, y por
lo mismo improrrogable e individual.

10- Tramitación del recurso

a) Examen de admisibilidad

Dice el artículo 549 letra a que interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo tribunal
colegiado deberá comprobar que éste cumple con los requisitos que establece el artículo precedente y,
en especial, si la resolución que motiva su interposición es o no susceptible de otro recurso.

Surgen de este examen dos posibilidades:

56
 - De no cumplir con los requisitos señalados o ser la resolución susceptible de otro recurso, se
declarará inadmisible, sin más trámite. Contra esta resolución sólo procederá recurso de
reposición fundado en error de hecho.

No obstante, si no se ha acompañado el certificado a que se refiere el inciso 4 del

artículo anterior, por causa justificada, el tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para
ello, el cual no podrá exceder de 6 días hábiles.

- Si el examen de esas exigencias es positivo, se admitirá a tramitación.

Respecto del artículo 549 en relación a este examen de admisibilidad, surgen dos interrogantes:

- Cuál es la sala de cuentas de la Corte Suprema. No hay una sala de cuentas, sino que debe
tratarse de la sala especializada en razón de la materia a que corresponda el recurso, conforme a
la distribución del auto acordado.

- Si puede o no el tribunal declarar la inadmisibilidad cuando la resolución objeto del recurso no

es de aquellas contra las cuales procede. Aquí ha habido una omisión del legislador, pero se
estima que en este momento el tribunal puede hacer la declaración de inadmisibilidad por esta
causal.

b) Orden de no innovar

El inciso final del artículo 548 al respecto dice que el recurrente podrá solicitar orden de no
innovar en cualquier estado del recurso. Formulada esta petición, el Presidente del Tribunal designará la
sala que deba decidir sobre este punto y a esta misma le corresponderá dictar el fallo sobre el fondo del
recurso.

Sin duda, la petición en este sentido no podrá ser resuelta mientras la sala de cuentas no admita
a tramitación el recurso.

La orden podrá ser dada en términos generales, es decir, se paraliza todo el procedimiento, pero
sin suspender el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr. También podrá ser dada en
términos parciales, esto es, se concede sólo en forma limitada, afectado únicamente a ciertos aspectos
del procedimiento.

c) Orden de informar e informe

Admitido a tramitación el recurso, se pedirá, por la misma sala tramitadora o de cuentas, de

inmediato informe al juez o jueces recurridos.

Esta resolución y la que admite a tramitación el recurso la dicta en el mismo acto. Únicamente si
se ha solicitado orden de no innovar, la sala se abstendrá de pronunciarse sobre ella y deberá ordenar
pasar los antecedentes al Presidente, para los efectos de la designación de la sala que debe pronunciarse
al respecto.

En cuanto al contenido del informe, sólo podrá recaer sobre los hechos que, según el recurrente,
constituyen las faltas o abusos que se les imputan.

57
d) Deber del tribunal recurrido

El tribunal recurrido deberá dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la
aludida solicitud de informe y disponer la notificación de aquélla a las partes, por el estado diario. Se
cumple así con el principio de la bilateralidad y esta situación sólo resulta explicable en cuanto a los
efectos jurisdiccionales del recurso. Si el recurso de queja sólo tuviera efectos disciplinarios, no se
justifica esta notificación.

e) Plazo para informar

El informe deberá ser evacuado dentro de los 8 días hábiles siguientes a la fecha de recepción
del oficio respectivo.

f) Comparecencia de las partes

Cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa.

g) Acumulación

Señala el inciso 3 del artículo 66 del COT que en caso que ante una misma Corte de Apelaciones
se encuentren pendientes distintos recursos de carácter jurisdiccional que incidan en una misma causa,
cualesquiera sea su naturaleza, éstos deberán acumularse y verse conjuntamente en una misma sala. La
acumulación deberá hacerse de oficio, sin perjuicio del derecho de las partes a requerir el cumplimiento
de esta norma. En caso que, además de haberse interpuesto recursos jurisdiccionales, se haya deducido
recurso de queja, éste se acumulará a los recursos jurisdiccionales, y deberá resolverse conjuntamente
con ellos.

Esta acumulación no procede ante la Corte Suprema, pues el artículo 99, similar al señalado
artículo 66, no la contempla, a pesar de que aquella ha sido una disposición enteramente reformada por
la ley 19.374 y la acumulación de los recursos de queja ha sido ordenada por la misma ley al modificar el
artículo 66.

La aplicación de esta norma sobre la acumulación es excepcional y sólo dice relación con las
sentencias dictadas por los árbitros arbitradores en que pueden coexistir recursos jurisdiccionales
(casación en la forma) con el de queja. Ello explicaría el por qué ella es improcedente ante la Corte
Suprema.

h) Autos en relación

Vencido el plazo anterior, se haya o no recibido el informe, se procederá a la vista del recurso,
para lo cual se agregará preferentemente a la tabla. Surge la duda de si esta agregación significa que
tienen la misma preferencia extraordinaria de, por ejemplo, una excarcelación, o simplemente ellos
gozan de la preferencia a que se refiere el artículo 162 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil. La
interpretación correcta es la segunda.

i) Suspensión de la vista

No procederá la suspensión y el tribunal sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una
vez terminada ésta.

58
11- Fallo del recurso

Existen sin duda dos alternativas:

- El tribunal desestima el recurso.

- El tribunal acoge el recurso.

El fallo debe contener las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los
errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyen, tomando las medidas conducentes a
remediarlas.

12- Impugnación de la resolución que falla un recurso de queja

Según lo ordena el artículo 97 del COT, la sentencia que dicte la Corte Suprema al fallar un
recurso de queja, entre otros, no es susceptible de recurso alguno, salvo el de aclaración o enmienda. La
reposición o reconsideración, resultan asimismo inadmisibles, debiendo, no la sala que falló
pronunciarse sobre ella, sino que es el Presidente de la Corte Suprema el que debe declarar su
inadmisibilidad.

Ahora bien, si el fallo es dictado por una Corte de Apelaciones, el artículo 63 número 1 letra c del
COT dispone que serán fallados en única instancia. De este modo, sin duda la apelación queda
descartada. Sin embargo, sólo en cuanto el pleno aplica una sanción, conforme al artículo 551, ella es
apelable ante la Corte Suprema. Tampoco procede el recurso de reposición.

59
Tema 2: La nulidad procesal

I) Generalidades

1- Qué es la nulidad procesal

Lo nulo es lo que no produce efectos. Y el proceso es un conjunto de actos que están regulados
en su distribución y que cada uno de ellos tiene señalada una forma distinta de quién, cómo y cuándo
deben ejecutarse.

Cuando se viola aquella forma que señala la ley, estaremos en presencia de la nulidad procesal.
No se trata de un defecto en el fin del proceso, sino que un defecto en el modo de ser del proceso o en
su forma.

Para autores como Podetti, la nulidad procesal es una sanción, y esta violación de la forma que
indica la ley procesal puede tener distintas magnitudes, puede haber un apartamiento gravísimo o uno
leve y apenas perceptible. La irregularidad del acto puede ser tal, que éste se va a transformar en un
hecho y no en un acto. Por ejemplo, una sentencia dictada por alguien que no es juez.

Paralelo a este distanciamiento de la norma se produce la ineficacia del acto, por lo que hay
actos absolutamente irregulares o ineficaces, y hay actos levemente irregulares o ineficaces.

Así, la doctrina distingue entre la inexistencia del acto, el acto nulo y el acto anulable:

- Inexistencia del acto: en el derecho chileno no es aceptada por todos. Son actos que ni siquiera
han estado en camino de producir algún efecto que le dé vida, por lo que se ha dicho que no
pueden ser convalidados ni necesitan ser invalidados.

- Acto nulo: es aquel en que el vicio o apartamiento es grave, en que la disminución de las
garantías establecidas para el desarrollo de este acto hacen peligrosa su subsistencia. Por tanto,
la nulidad se ha dicho que puede ser convalidada, pero necesita ser invalidada.

- Acto anulable: es aquel en que el vicio es leve, el apartamiento entre el deber ser y el ser es
también leve y puede ser invalidado cuando produce perjuicios. Este acto, cuando produce
perjuicios, puede ser a su vez invalidado o convalidado.

Esto se fundamenta en los principios de igualdad y certeza, puesto que todas las partes deben
realizar el acto de la misma manera en que señala la ley, y si se aparta de esa manera, se llegará al acto
nulo.

Para otros autores no se trata de una sanción, sino que de una medida preventiva, que viene a
prevenir el daño que produce la invalidación. Los que sostienen esta teoría afirman que no puede ser
una sanción, porque en tal caso ésta debería ser siempre más grave que el daño producido por la
transgresión de la norma. Por tanto, la sanción vendría a ser una verdadera necesidad de la nulidad, pero
como no es así, se ha preferido decir que la verdadera naturaleza jurídica es la de una medida
preventiva, que previene el perjuicio que produce el acto nulo.

60
2- La nulidad procesal en Chile

En Chile no hay una sistematización completa de esta materia, sino que hay disposiciones
diversas que se refieren a que ciertas circunstancias producen un acto nulo, o que otras no producen la
nulidad del acto.

Luego de la ley 18.705 se pretendió sistematizar esta materia, y el artículo 83 la reglamentó de

forma más específica.

3- Características

- No produce efecto de pleno derecho: ella debe ser declarada judicialmente, de lo contrario el
acto viciado produce todos sus efectos normales. El artículo 83 consagra expresamente esta
característica. Se distingue la nulidad con la inexistencia, ya que los tribunales han sido reacios
en reconocer a esta última, pero en los años 1969 y 1999 se ha reconocido en sentencias.

Por excepción, hay dos disposiciones que contienen casos en que la nulidad no necesita
ser declarada, y se ha dicho que constituyen casos de inexistencia. Estos son:

- Artículo 256: el tribunal de oficio no da curso a la demanda.

- Artículo 441: ocurre similar situación con la demanda ejecutiva, en donde el juez, por
ciertas circunstancias, no da curso a la demanda o no despacha el mandamiento de
ejecución y embargo.

- Debe ser declarada a petición de parte: para que sea declarada a petición de parte, se necesita
que ésta reúna también ciertos requisitos.

- Ser parte.

- Ser agraviado: sin agravio no hay interés, y si no hay interés la ley no le permite actuar
en un proceso.

- No ser causante del vicio, ni haber concurrido a su materialización, ni haberlo

convalidado expresa o tácitamente: o sea, no debe ser causante ni directo ni indirecto
de la falta. Tampoco podría pedir la nulidad aquel que ha concurrido al acto pudiendo
subsanar el vicio que afecte a ese acto y no lo hace. Si bien no es un causante directo, es
un causante indirecto de la falta. Finalmente, no puede reclamar del vicio aquel que ha
convalidado expresa o tácitamente.

- Tiene efecto extensivo: la ley contempla expresamente esta característica en forma positiva y
en forma negativa. En forma negativa, la contempla al decir que la nulidad de un acto no importa
la nulidad de todo lo obrado (artículo 83). Y en forma positiva la contempla el inciso final del
mismo artículo, al decir que en la declaración de nulidad el juez debe señalar precisamente
cuáles son los actos viciados en razón de la nulidad.

En un proceso, normalmente todos los actos están ligados unos a otros. Pero ello no
quiere decir que si un acto es nulo, los demás también lo son. Lo serán cuando tengan conexión
con el primero. Por ejemplo, si la resolución que recibe la causa a prueba se notifica
erradamente, todas las pruebas que se hayan rendido pueden ser anuladas.

61
 Pero por otro lado, la nulidad de un medio de prueba no afecta a ningún otro, sino que
sólo a sí mismo, y por tanto no habría nulidad de actos posteriores.

- No responde al principio de la especificidad: el artículo 83 señala que la nulidad procesal puede

ser declarada en todos aquellos casos en que una ley expresamente lo disponga. Por tanto, para
declarar nulo un acto, debe existir una ley que disponga que la forma en que se ejecutó ese acto
trae consigo la nulidad.

Este no es el principio general en nuestra legislación, sino que el mismo artículo 83

agrega que son nulos los actos en todos aquellos casos en que una parte sufra un perjuicio
reparable sólo con la nulidad del acto.

Por tanto, en materia procesal el principio de especificidad es excepcional. Por ejemplo,

en la casación rige plenamente el principio de la especificidad.

Con las excepciones dilatorias pasa lo mismo, ya que el artículo 303 enumera casos de
excepciones dilatorias, y al final se abre a cualquier vicio que anule el procedimiento.

- Principio de la trascendencia: para que el acto procesal pueda ser declarado nulo, es necesario
que produzca un perjuicio, que alguna de las partes se vea perjudicada con él, y que tenga por
tanto importancia y trascendencia. O sea, que el vicio le impida al acto cumplir con su fin. Por
ello, si el acto, a pesar de no ser perfecto, ha cumplido su finalidad, éste no debe ser anulado.

En materia de casación este principio está consagrado expresamente en el artículo 768.

- Sólo puede pedirse y declararse in limine litis (dentro del límite del proceso): terminado un
proceso por sentencia ejecutoriada, y que ha producido en consecuencia cosa juzgada, ya no se
podrá volver a discutir sobre lo mismo las mismas personas. Por ello, quedan saneados todos los
actos realizados en ese proceso. Con la cosa juzgada se pretende la inmutabilidad de lo obrado, y
llegar así a la paz social, a la tranquilidad y a la certeza jurídica. Si se pudiera volver a discutir la
validez de un acto procesal después de un fallo ejecutoriado, la certeza sería muy débil.

Por tanto, una sentencia que produzca cosa juzgada, produce a la vez la convalidación de
los actos procesales realizados en ese proceso. Es la convalidación completa de los actos
procesales realizados.

La nulidad civil se convalida por el tiempo, no así la nulidad procesal. La nulidad procesal
no se sanea, pero sí la convalida la cosa juzgada. Sin embargo, hay casos en que existe una
convalidación sin que sea necesario llegar a la cosa juzgada, sino que se trata de una
convalidación parcial o de ciertos actos realizados en el proceso. Y esto se debe a la preclusión.
Ello porque la nulidad procesal, como todo incidente, tiene su oportunidad, y si no se hace valer
en la oportunidad que se exige, el acto se convalida, se produce la conformidad, puesto que en
este caso la convalidación se produjo por la aceptación tácita de las partes.

Por tanto, la convalidación definitiva de la nulidad la produce la cosa juzgada, y la

convalidación parcial o anticipada (conformidad), se produce con la preclusión, y esta última
puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se realiza en términos formales y explícitos. Será
tácita cuando realiza un acto que inequívocamente importe la conformidad con lo obrado con
anterioridad.

62
 Ni la convalidación ni la conformidad significan ratificación, puesto que la ratificación
sólo la puede realizar el que ejecutó el acto imperfecto, repitiendo el acto ahora en forma
correcta.

- No puede renunciarse anticipadamente: existen dos razones claras para así señalarlo:

- La renuncia anticipada a una nulidad significaría que se llega a un procedimiento

convencional, lo que no está permitido.

- La renuncia anticipada importaría renunciar a un derecho que aún no se ha adquirido.

II) Nulidad del artículo 80

Los requisitos son:

- Que al demandado no se le haya hecho saber en persona ninguna providencia o resolución

dictada en un juicio en su contra, porque por un hecho que no le es imputable, no han llegado a
su poder las copias a que se refieren los artículos 40 y 44 (notificación personal), o estas copias
no son exactas en lo sustancial.

- Esta razón de no tener idea de la existencia de un juicio en su contra, lo ha llevado a ser

declarado rebelde en ese proceso.

Desde el momento en que el demandado toma conocimiento de la existencia del juicio, tiene el
plazo de 5 días para solicitar que se anule todo lo obrado en él. La pregunta es si se puede anular
también después de dictada la sentencia. No hay duda que sí. El artículo 182 y el artículo 231 dan la
solución. El artículo 182, que ser refiere al desasimiento, señala que lo dispuesto en este artículo no
obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el artículo 80.

Y el artículo 231 también confirma esta norma, que se refiere al cumplimiento incidental de las
sentencias dictadas por el mismo tribunal. Si se trata del cumplimiento incidental, esta misma
disposición permite que la parte pueda oponer la nulidad a que se refiere el artículo 80. Finalmente, la
historia de la disposición expresamente señaló que el juez podía declarar la nulidad de lo obrado en
virtud de esta disposición.

Por otro lado, hay que señalar que aquí la cosa juzgada que se ha podido producir es sólo
aparente, ya que la parte nunca tuvo oportunidad de defenderse en el pleito.

Existen también otros tipos de notificaciones, además de las personales, en que se puede incurrir
en el mismo vicio. Por ejemplo, una notificación por avisos. Si el aviso es inexacto o no se entiende,
también podría alegarse esta nulidad del artículo 80. Así lo ha dicho la Corte Suprema.

III) Nulidad del artículo 79

El artículo 79 señala que podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio
en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor. El inciso 2 agrega que
este derecho sólo podrá reclamarse dentro de 3 días, contados desde que cesó el impedimento y pudo
hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio.

63
IV) Qué pasa si hay un acto que puede ser civil y procesal al mismo tiempo

Por ejemplo, el remate, que es un acto típicamente procesal y también una compraventa. Si este
acto tiene algún vicio procesal, cabe preguntarse cómo se reclama. En este caso, se debe interponer un
incidente de nulidad procesal.

Pero si ese mismo acto se ve afectado con un vicio de fondo, como la falta de consentimiento, se
deberá reclamar de ese acto mediante un proceso de nulidad del acto. O sea, un juicio civil separado
sobre nulidad.

V) Medios que contempla la ley para oponer la declaración de nulidad procesal de un acto

1- Medios indirectos

Por ejemplo, la apelación, con la cual se busca la enmienda, y por tanto, que el acto procesal
viciado sea dejado sin efecto. También está la reposición.

2- Medios directos

Está el incidente de nulidad procesal, que es la principal forma de reclamar del acto nulo.
También está el recurso de casación, y la declaración de nulidad o casación de oficio.

VI) Tramitación de la nulidad procesal

Ella es un incidente, y no tiene tramitación especial, y por tanto se debe recurrir a la tramitación
de los incidentes ordinarios. Todo incidente tiene su oportunidad para hacerlo valer. Este incidente de
nulidad procesal, no tenía señalado en la ley ningún plazo para hacerlo valer. Por ello, hoy día el artículo
83, que contempla la nulidad procesal, dice que ésta se puede impetrar en el plazo de 5 días contados
desde que la persona tuvo conocimiento del vicio. Y esta es la regla general.

Según algunos autores, se debe distinguir:

- Vicios que anulan el proceso

- Falta de requisitos esenciales para la ritualidad o marcha del proceso

Para algunos autores se trata de dos situaciones diferentes. Los vicios que anulan el proceso se
refieren a la capacidad, al emplazamiento y a la competencia. En cambio, los vicios que se refieren a la
falta de requisitos esenciales para la ritualidad o marcha del proceso, hay que estarse a lo que señala
para la casación en esta materia.

El artículo 83 señala que la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte,
en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a
alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. El inciso 2 agrega que la
nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que
quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia
absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha
convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad. Y el inciso 3 señala que la
declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la
nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto
anulado.

64
Tema 3: Los efectos de las resoluciones

I) De los efectos en general

Hablar de los efectos de las resoluciones judiciales es referirse a las consecuencias que esta clase
de actos jurídicos del tribunal traen aparejadas. Normalmente, para que una resolución judicial produzca
algún efecto es necesario, de acuerdo con el artículo 38 del Código, que sea notificada con arreglo a la
ley a las partes. Excepcionalmente, hay resoluciones que producen efecto sin necesidad de notificación.
Por ejemplo, los artículos 201 (deserción del apelante), 202 (resoluciones de segunda instancia respecto
del apelado rebelde), 302 (medidas precautorias siempre que existan razones graves para llevarlas a
efecto), etc.

Además, nace para las partes la facultad de impugnar las resoluciones mediante recursos
judiciales.

Normalmente, puede cumplirse la resolución sólo una vez ejecutoriada, y excepcionalmente

basa para ello que cause ejecutoria, según los artículos 231, 192 y 774 del Código. Este cumplimiento
puede ser incluso compulsivo. Se trata de la acción de cosa juzgada.

Ejecutoriada la resolución judicial, no podrá discutirse nuevamente en un juicio entre las mismas
partes la misma cuestión o asunto que fue decidido. Esto es la excepción de cosa juzgada.

Finalmente, dictada la resolución por el tribunal, le está vedado, normalmente, modificarla o

alterarla de manera alguna, sea oficiosamente o a petición de parte. Esto es el desasimiento del tribunal.

II) El desasimiento del tribunal

Es el efecto que producen ciertas y determinadas resoluciones judiciales en virtud del cual una
vez que han sido comunicadas, al menos a una de las partes, no pueden ser modificadas o alteradas en
manera alguna por el tribunal que las dictó.

Este tribunal pierde a su respecto su competencia en relación a lo resuelto; será ahora, si fuere
procedente, el tribunal superior quien tiene la competencia para modificar, alterar, reemplazar o anular
esa resolución.

Ulpiano decía que el juez una vez que pronunció la sentencia, deja de ser juez; el que una vez
condenó en más o menos, no puede ya corregir su sentencia, porque ya una vez desempeñó bien o mal
su oficio.

Ello tiene por finalidad compeler al juez a que en sus sentencias agote el estudio y la reflexión. Si
la sentencia pudiera ser provisional o enmendada por él mismo conforme advirtiera su error, es probable
que existieran las sentencias de “tanteo”, dirigidas a saber cómo piensan las partes, y revocarlas o
modificarlas luego, en la medida de la protesta.

Dictada una sentencia, se produce una especie de preclusión respecto del juez, puesto que se
extingue su poder jurídico de enmienda. Para la doctrina francesa, el juez queda desprendido de su fallo.
Para la doctrina alemana, el juez queda vinculado a su fallo. Ambas situaciones, si bien aparentemente
opuestas, en lo sustancial son lo mismo: una vez dictado el fallo el juez ya no tiene poderes para
revisarlo.

65
 En nuestra legislación, el desasimiento está consagrado en el artículo 182 del Código, que señala
que notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la
dictó alterarla o modificarla en manera alguna.

1- Requisitos del desasimiento

De acuerdo al artículo 182 del Código, para que se produzca el desasimiento es necesario:

- Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria.

- Que ella se notifique a alguna de las partes.

2- Excepciones al desasimiento

- La sentencia interlocutoria que declara desierto el recurso de apelación, o inadmisible en los

casos del artículo 201 del Código, conforme a la misma norma. Puede pedirse reposición de ella
dentro de tercero día.

- La sentencia interlocutoria que declara prescrita la apelación, puede ser repuesta por el propio
tribunal si se pide dentro de tercero día y basado en un error de hecho (artículo 212 del Código).

- La sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba también puede ser objeto de
reposición por el mismo tribunal que la dictó, y también debe pedirse dentro de 3 días, pero sólo
con las 3 finalidades que señala el artículo 319 del Código.

- La declaración de nulidad de lo obrado que puede pronunciar el tribunal basado en la falta de

emplazamiento, como lo consagra el artículo 80 del Código.

- Algunos autores, como Casarino, señalan que también constituye una excepción al
desasimiento del tribunal la facultad de éste de aclarar puntos oscuros o dudosos, de salvar
omisiones, de rectificar errores de cálculo numérico o de referencia, que el artículo 182
consagra. Sin embargo, el juez no altera ni modifica su resolución, sino que solo puede salvar o
rectificar los errores ya señalados.

3- Los autos y los decretos frente al desasimiento

Para que se produzca el desasimiento del tribunal es menester que se trate de una sentencia
definitiva o interlocutoria, y ello en razón de que los autos pueden, una vez dictados, ser dejados sin
efecto o modificados por el propio tribunal que los dictó, para lo cual se concede a las partes el recurso
de reposición (artículo 181 del Código).

III) La cosa juzgada

1- Concepto

Se trata de un concepto jurídico que difiere del simple enunciado de sus dos términos. En efecto,
cosa significa objeto; y juzgada, es el participio del verbo juzgar, lo que es materia de juicio. O sea, el
objeto de una operación lógica destinada a relacionar dos conceptos. Así, es el objeto que ha sido
materia del juicio. Pero cosa puede ser también todo lo que tiene existencia corporal o abstracta, real o
imaginaria; y juzgada también puede corresponder al juicio jurídico.

66
 Pero en realidad, cosa juzgada es más que lo dicho, es una forma de autoridad y una medida de
eficacia (en Alemania se llama “rechtskraft” o fuerza del derecho).

Se puede decir que la cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no
existen en su contra medios de impugnación que permiten modificarla.

a) Análisis de la definición

- Es una autoridad: ella es una calidad inherente, es un atributo propio del fallo que emana de un
órgano jurisdiccional cuando ha adquirido el carácter de definitivo. También se ha dicho que es
un mandato. Así, Carnelutti dice que el juez no es solamente el que juzga, sino el que manda. En
suma, es aquel cuyo juicio tiene la eficacia de un mandato.

- Es una eficacia: de aquí se derivan las características de la cosa juzgada:

- La inimpugnabilidad: lo es en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a

obtener la revisión de la misma materia entre las mismas partes (non bis in ídem). Si se
pretendiera esa revisión, el nuevo juicio puede ser detenido por medio de la excepción
de cosa juzgada.

- La inmutabilidad: consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra

autoridad u otro juez podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa
juzgada. Esta inmutabilidad pesa sobre todos los poderes del Estado, pues ni el
Presidente de la República ni el Congreso pueden en caso alguno ejercer un acto de
autoridad tendiente a restarle eficacia a una sentencia judicial ejecutoriada, pues
atentaría contra la norma constitucional del artículo 76 de la Constitución. Al propio
poder judicial también le está vedado desconocer esa eficacia, pues ahora atentaría en
contra de la garantía constitucional del derecho de propiedad.

- La coercibilidad: ella consiste en la eventualidad de ejecución forzada. La coerción es

una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. La
eventualidad significa que sólo se ejecuta si el ganancioso lo pide.

- La relatividad: esta característica significa que la presunción de verdad que ella lleva
consigo rige solamente para las partes que han intervenido jurídicamente en el pleito. El
efecto entonces, no es absoluto, y está consagrado en el artículo 3 inciso 2 del Código
Civil, al señalar que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren.

- La renunciabilidad: en otros términos, si la parte interesada no la hace valer, no exige la

ejecución o no opone la excepción, se entiende que renuncia a ella y el tribunal no podrá
hacerla valer de oficio. La inmutabilidad antes señalada no se refería a la actitud que las
partes pueden asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado, siempre se
pueden modificar sus términos. En efecto, para que pueda anularse un proceso en que
se ha infringido el principio de la cosa juzgada, es menester que se alegue, y si no se ha
hecho valer, puede ser fundamento de un recurso de revisión, que prescribe en 1 año.
Como dice un autor, una de las paradojas de la cosa juzgada es que siendo más vigorosa
que cualquier norma del orden jurídico, es al mismo tiempo tan frágil que puede
modificarla un simple acuerdo de los particulares.

67
2- Los problemas de la cosa juzgada

Fundamentalmente se debe analizar su naturaleza y sus límites.

a) Naturaleza de la cosa juzgada

Hay que determinar qué es la cosa juzgada, en qué consiste. Tradicionalmente, en el estudio de
la naturaleza de la cosa juzgada se ha tratado acerca de su necesidad histórica o jurídica. Se dice
habitualmente que la cosa juzgada es un instituto de derecho natural, impuesto por la esencia misma del
derecho y sin el cual éste sería ilusorio. Sin él la incertidumbre reinaría en las relaciones sociales y el caos
y el desorden serían habituales en las relaciones jurídicas. Así, se ha dicho que la cosa juzgada hace de lo
blanco negro; origina y crea las cosas; transforma lo cuadrado en redondo; altera los lazos de la sangre y
camia lo falso en verdadero.

Es verdad que en el sistema del derecho, la necesidad de certeza es imperiosa y el tema de la

impugnación de las sentencias no es sino una lucha entre las exigencias de verdad y de firmeza. Una
manera de no existir el derecho, sería de que no se supiera nunca en qué consiste.

Pero aún siendo así, la necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas condiciones, ante la
necesidad de que triunfe la verdad.

La cosa juzgada no es de derecho natural, antes bien, la razón natural parecería aconsejar lo
contrario: que la verdad sea más fuerte que la certeza y que siempre en presencia de una nueva prueba
o de un hecho fundamental, antes desconocidos, pudiera recorrerse nuevamente el camino para
restablecer el imperio de la justicia. Por este motivo, el concepto de cosa juzgad ano ha sido siempre el
mismo históricamente, ni en la actualidad lo es respecto de todos los países del mundo.

En el derecho romano se tuvo una noción distinta a la actual, dado su carácter rigurosamente
privado y más que la conclusión del juicio por cosa juzgada, interesaba con iniciación de la litis
contestatio.

Los noruegos, según señala Chiovenda, ni siquiera conocían el instituto, pues siempre en
presencia de un nuevo elemento de convicción, era posible rever el proceso ya decidido. Así, en España,
en las Partidas se admitía en cualquier tiempo la revocación de la sentencia dada en contra del
patrimonio del Rey. En el Espéculo el juicio podía ser renovado dentro de un plazo de 20 años si el
anterior había sido decidido por falsos testigos o falsos documentos. En el derecho inglés la sentencia
produce cosa juzgada inmediatamente de dictada; en el proceso penal la cosa juzgada no existe en el
sentido de inmutabilidad (el recurso de revisión no tiene plazo).

La cosa juzgada, por tanto, es una exigencia política y no propiamente jurídica. No es de razón
natural, sino de exigencia práctica. Persigue la tranquilidad social, el prestigio de la justicia, impidiendo
sentencias contradictorias.

- Doctrinas que se han propuesto para justificar la eficacia de la cosa juzgada:

El cúmulo de explicaciones dadas al respecto han pasado rápidamente y siempre aparecen

nuevas, para una cosa que sólo se puede explicar por sí misma.

68
 - Savigny: plantea la doctrina de la ficción de la verdad. Se trata de una justificación destinada a
prestigiar la autoridad de la jurisdicción. Su interpretación es excesiva, pues prescinde de la gran
cantidad de casos en que la verdad no es una ficción, sino una realidad.

- Pothier: plantea la doctrina de la presunción de verdad. En este caso, el exceso es más tenue.
Hoy día es la doctrina dominante en muchos países y tiene su apoyo en textos legales más que
en deducciones lógicas.

- Arturo Rocco: señala que es la consecuencia lógica de una necesidad de certeza en las
relaciones jurídicas.

- Endemann: señala que es una derivación del llamado contrato judicial.

- Pagenstecher: la cosa juzgada vale por ser una declaración auténtica de derechos subjetivos.

- Hellwig: señala que es una efectiva tutela de los derechos privados.

- Esencia de la cosa juzgada:

Interesa más saber qué es en esencia la cosa juzgada, y por ello, se hace necesario resolver
previamente el siguiente problema: obliga ella bajo la forma de derecho nuevo, no existente antes de la
dictación de la sentencia (función creadora de derecho), u obliga, por el contrario, por la mera
declaración de los mismos derechos que ya se hallaban constituidos.

Resuelto este problema, se podrá determinar si el derecho de la sentencia se hace indiscutible

por una ficción, por una presunción, o en virtud de qué.

Para algunos autores, nada ha alterado el derecho anterior, sino que sólo ha sido aplicado, nada
hay de nuevo. Es el mismo derecho anterior, actualizado y hecho indiscutible, y lo que le da su principal
acento es el carácter de obligatoriedad y de vinculación que reviste frente al juez de cualquier otro litigio
futuro que pudiera provocarse sobre el mismo tema. Solamente situaciones impeditivas de la revisión en
un nuevo proceso, ligan al juez que eventualmente pudiera ser llamado a conocer de él.

Para otros autores, pasado el fallo en cosa juzgada, ha nacido en el orden del derecho una nueva
norma. Su eficacia emana de ella misma y no de la norma sustancial anterior. Hasta puede darse el caso
de que esa norma no coincida con el derecho sustancial y aún así la cosa juzgada es obligatoria.

Si se examina el asunto, se encontrará que no todas las sentencias se limitan a declarar el

derecho, y no todas crean derechos inexistentes antes de su aparición. Así, existen algunas que se
agotan en una pura declaración de derecho. Por ejemplo, la sentencia absolutoria que no da lugar a la
demanda de indemnización de perjuicios. Nada crea, sólo significa que la jurisdicción ha cumplido sus
fines decidiendo que el demandante carecía de razón. Todo ha quedado como antes, pues ni siquiera se
evita la promoción de un nuevo proceso otorgando al demandado una tranquilidad plena, y ello es así,
pues el derecho no pone en sus manos más remedio que la excepción de cosa juzgada. Podemos agregar
que sí se ha logrado la certidumbre, pero ello no otorga ni suprime nuevos derechos.

69
 Sin embargo, en muchos casos además de esta certidumbre, la sentencia innova con respecto al
estado anterior de las cosas. Así, si se establecen en concreto situaciones no determinadas en la ley,
como cuantía de honorarios, de alimentos, el régimen de guarda y de educación de los menores, se dan
indemnizaciones, divorcio, nuevo estado civil, etc. En estos casos no es posible sostener que esas
especificaciones ya estaban contenidas en la ley y que el juez es sólo su boca.

La concepción meramente declarativa tampoco explica los cambios en la jurisprudencia sin que
la ley haya cambiado. La solución cambia, pero la ley no.

Pueden haber sentencias que obedecen a la ley procesal y que pueden ser contrarias a la
sustancia. Por ejemplo, se cobra un crédito ya pagado, y el demandado no presenta el comprobante de
pago. En este caso, la sentencia, al no probarse el pago, y fiel a la ley procesal, condena al demandado a
su pago. Este fallo no es fiel a la ley sustancial que dice que las obligaciones se extinguen por el pago. Por
ello se dice que “la ley reina, pero la jurisprudencia gobierna”.

Muy en general, y sin entrar en discusiones mayores, se puede decir que la sentencia constituye
un proceso de individualización, de especificación y de actuación de la norma legal. Es en cierto modo la
ley especial del caso concreto. La ley abstracta, genérica e hipotética, se hace concreta, específica y
coactiva.

- Consecuencias:

- La cosa juzgada es el fin del proceso. La idea de proceso es siempre teleológica (de fin), y por
ello, si no se culmina el proceso, sólo habrá un procedimiento.

Los fines del proceso no se logran por él en sí, ya que sólo es un medio, sino que por su
fin, que es la cosa juzgada. Sin proceso no hay cosa juzgada, pero sin cosa juzgada no hay
proceso llegado a su término.

- La cosa juzgada es atributo de la jurisdicción. Sólo ella trae aparejada cosa juzgada. Ni la
legislación ni la administración pueden expedir actos con este efecto. Por su propia naturaleza, la
ley se deroga por otra ley; los actos administrativos se derogan por otro acto administrativo. Sólo
el acto jurisdiccional con efecto de cosa juzgada permanece incólume. Sin cosa juzgada, no hay
jurisdicción.

- La cosa juzgada integra el orden jurídico en sentido normativo, en grado de generalidad

decreciente. La Constitución se desarrolla en la ley, la ley en la cosa juzgada; y ésta no es sólo la
ley del caso concreto, sino la justicia prometida en la Constitución.

- El derecho de la cosa juzgada, no es un derecho meramente declarado. No es sólo la

certidumbre, sino también la particularidad de la decisión que excluye, por sí sola, todas las otras
interpretaciones y aplicaciones que el juez pueda hacer y no hizo. El derecho de la cosa juzgada
es el derecho logrado a través del proceso.

b) Límites de la cosa juzgada

Este estudio importa contestar las siguientes preguntas:

- Quiénes no pueden pedir la modificación de la sentencia.

- Qué parte de la sentencia es la que no se puede cambiar.

70
 Contestar la primera interrogante importa saber a qué sujetos de derecho les está prohibido
renovar el debate. Así, se fija la eficacia de la cosa juzgada en sentido subjetivo. Luego, se hace necesario
saber qué parte de la sentencia se hace inmutable, si los fundamentos y lo dispositivo, o solamente esto
último. Por ello, se hace también necesario saber exactamente cuál ha sido el objeto del juicio y cuál es
la materia de la decisión.

Sin embargo, como paso previo a ese estudio de los límites, es menester dejar clara la distinción
entre cosa juzgada formal y la cosa juzgada material.

En cuanto a la cosa juzgada formal, cuando se estudia en qué sentido la cosa juzgada obliga a las
partes y a los terceros, y hasta dónde ejerce su poder, se encuentran determinadas decisiones judiciales
que tienen, aún agotada la vía de los recursos, una eficacia meramente transitoria. Se cumplen y son
obligatorias tan solo en relación al proceso en que han sido dictadas y al estado de cosas que se tuvo en
cuenta al decidir, pero no obstan a que en un proceso posterior, variado aquél estado de hecho, la cosa
juzgada pueda modificarse. Esto es lo que se llama cosa juzgada formal. Un ejemplo típico son los juicios
de alimentos. Lo son también la reserva de acciones o excepciones en el juicio ejecutivo, las acciones
posesorias, o el desahucio denegado en los juicios de arrendamiento que puede renovarse pasado 1 año.
En estos casos, la cosa juzgada sólo adquiere una de sus características, la de impugnabilidad, pero
carece de la inmutabilidad. Se dan también casos en que esta característica de inmutabilidad se va
debilitando, como sucede con las sentencias provisionales (medidas precautorias) o condicionales
(apelación en el sólo efecto devolutivo).

La cosa juzgada material o sustancial existe cuando a la condición de impugnabilidad en el

mismo proceso, se le une la de inmutabilidad aún en un juicio posterior. La plena eficacia de la cosa
juzgada sólo se obtiene cuando se ha operado la extinción de todas las posibilidades procesales de
revisión de la sentencia, sea en el juicio en que fue dictada, como en cualquier otro posterior. Además,
es siempre requisito esencial para que se produzca la cosa juzgada sustancial el que recaiga un
pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión procesal. Por ello, si se rechaza la demanda por algún
defecto formal (como la falta de personería), el verdadero titular puede promover la misma cuestión en
un nuevo juicio.

Ahora bien, la distinción entre cosa juzgada formal y sustancial es la que sirve para explicar todas
las situaciones en que puede volver a discutirse lo mismo. Un tiempo se habló de cierta especie de
autoridad de cosa juzgada, cuando faltaba la inmutabilidad.

- Límites subjetivos de la cosa juzgada:

Consiste en determinar cuáles son los sujetos de derecho a quienes alcanza el fallo. Desde luego,
en principio, sólo alcanza a los que han litigado. Como dice el artículo 3 del Código Civil, las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

Este límite, este alcance, no se refiere propiamente tal a la identidad física de las personas, sino a
su identidad legal. La regla es que hay identidad legal cuando las partes figuran en el nuevo juicio en la
misma calidad que en el anterior, y ella se refiere a su situación respecto del derecho material y no a si
en un proceso se figuró como demandante o demandado y en el otro se cambia esa posición.

No existe esa identidad si se actúa como mandatario en un juicio y a nombre propio en el otro,
como heredero en uno y como acreedor hipotecario en el otro, etc.

71
 Lo dicho respecto de las partes se extiende, naturalmente, a sus herederos y sucesores
universales. Sin embargo, hay que tener presente que esta extensión no lo es en virtud de una
pretendida representación, puesto que el padre fallecido no ha podido obligar por representación a un
hijo, que en el momento del acto obligatorio, puede incluso si quiera estar concebido, sino que esa
extensión se produce por ser el heredero continuador de la persona del difunto.

Entonces, en resumen, existe identidad legal de personas:

- Cuando física y legalmente son las mismas.

- Cuando legalmente son las mismas, aunque no lo sean físicamente.
- Cuando se trata de los sucesores a título universal.

Pero hay numerosos casos en que esta identidad resulta discutida:

- Caso de los sucesores a título singular: para unos, siempre les afecta la cosa juzgada, por ser
continuadores, sin que sea necesario distinguir el momento en que el sucesor a título singular
adquirió el derecho. Para otros autores, debe distinguirse:

- Si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho antes de la iniciación del juicio: se

afirma que el fallo que en él recae, no produce cosa juzgada a su respecto.

- Si el sucesor a título singular adquirió el derecho después de dictado el fallo: se produce

cosa juzgada a su respecto.

- Si el sucesor a título singular adquiere el derecho entre la notificación de la demanda y

la dictación del fallo: al respecto, existen tres posiciones:

- Algunos autores señalan que sí produce cosa juzgada.

- Otros dicen que no produce cosa juzgada, pues en este lapso estuvo en manos
del demandante el poder de que la cosa no salga de manos del demandado,
mediante una medida cautelar.

- Otros señalan que a su vez, debe distinguirse si el sucesor a título singular

estaba de buena o de mala fe, esto es, si sabía o no de la existencia del pleito. Si
sabía, produce cosa juzgada a su respecto, y si no sabía, el fallo no lo afecta.

Para la cátedra, sin embargo, deberá atenerse a si existía o no fallo ejecutoriado.

Si lo había, produce cosa juzgada, vale decir, existe identidad legal de personas. En caso
contrario, no puede hablarse de cosa juzgada.

- Caso de un acreedor o codeudor solidario: se discute también si lo que se falla respecto de un

acreedor o codeudor solidario, afecta o no a los demás, de modo que un deudor podría oponer a
un coacreedor solidario la excepción de cosa juzgada basado en el fallo recaído en el juicio que le
habría seguido con anterioridad otro coacreedor solidario. Respecto de los acreedores no se
discute, el fallo les afecta, pues hay identidad entre ellos. Lo mismo sería si lo que se ha juzgado
entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, obliga a los demás codeudores.

72
 Hay que partir de la base que las deudas surgen siempre que se opongan excepciones
comunes a todos los deudores, pues si la sentencia falla acerca de una excepción personal
opuesta por el deudor que interviene en el juicio, el fallo no puede afectar a los demás
codeudores solidarios. Para solucionar esta situación, han surgido tres posiciones:

- Que lo resuelto respecto de uno afecta a los demás.

- Que no les afecta.
- Que les afecta en todo lo favorable y no en lo perjudicial.

- Caso de los codeudores o coacreedores de una obligación indivisible: en este caso, se ha dicho
que lo que se falla respecto de uno, afecta a los demás, igual que en las obligaciones solidarias.

- Caso en que el derecho vuelve a las manos del antecesor: en este caso, cabe preguntarse si le
obligará el fallo recaído en causa seguida con el sucesor. Según Osvaldo López Arellano, debe
distinguirse:

- Si el derecho ha vuelto en virtud de un nuevo título de adquisición, no hay problemas, y

rigen todas las reglas que se han dado para el sucesor, pues pasa efectivamente a serlo.

- Si el derecho ha vuelto en virtud de la resolución del acto, no afectan al causante las

sentencias firmes dictadas con respecto al sucesor en el lapso comprendido entre la
adquisición del derecho por éste y la resolución del acto.

- Caso de rescisión y resciliación: en caso de rescisión, no afectan al que recupera el derecho las
sentencias firmes dictadas con respecto al sucesor por el efecto retroactivo de la nulidad. En
caso de resciliación, si lo afectan, porque ella constituye un nuevo acto jurídico, un nuevo título
de adquisición.

- Caso del deudor principal y el fiador: se ha dicho que le afecta, que hay en consecuencia
identidad, salvo que el último conserva siempre la facultad de oponer las excepciones personales
suyas.

- Casos en que la sentencia produce cosa juzgada de carácter absoluta: en este caso, no sólo
produce efecto respecto de aquellos que han intervenido en el pleito, sino que respecto de todo
el mundo (efectos erga omnes). Por ejemplo, los artículos 1246, 1382 y 2513 del Código Civil.

- Límites objetivos de la cosa juzgada:

Se debe fijar cuál es el objeto mismo del litigio y de la decisión. El concepto clásico en esta
materia es que la cosa juzgada cubre todo cuanto se ha disputado. Pero de objeto de la decisión puede
hablarse en dos sentidos:

- Por un lado, de lo que ha sido materia de la decisión en un sentido netamente procesal, es

decir, lo que ha sido decidido. Así, puede serlo tan sólo la parte dispositiva del fallo, o en un
sentido más amplio, puede serlo todo el conjunto de la sentencia, como una unidad jurídica,
comprendiendo sus fundamentos o considerandos.

- Por otro lado, objeto de la decisión también puede tomarse en un sentido sustancial, vale decir,
lo que ha sido verdaderamente materia del litigio: el objeto y la causa.

73
 En cuanto al primer aspecto, se debe analizar qué es lo que pasa en autoridad de cosa juzgada:
sólo lo decisorio o también sus fundamentos. Según Savigny, la sentencia es un todo único e inseparable,
entre los fundamentos y la decisión media una relación tan estrecha que unos y otros no pueden ser
nunca desmembrados si no se desea desnaturalizar la unidad lógica y jurídica de la decisión. Esta fue la
idea predominante durante el siglo pasado.

Sin embargo, en Alemania y luego también en países latinos, se sostiene que sólo lo dispositivo
de la sentencia constituye el objeto de la decisión. El Estado que tiene por medio de sus órganos un
querer jurídico, no tiene, sin embargo, un modo oficial de razonar. Los motivos constituyen un modo de
fiscalización sobre los procesos intelectuales del juez en la formación lógica de la sentencia. La sentencia
puede ser justa en lo dispositivo y errónea en los motivos, en cuyo caso habría una verdadera colisión
dentro de la estructura interna de la cosa juzgada. Por último, señalan que los fundamentos son sólo un
antecedente lógico del fallo, no pueden normalmente constituir cosa juzgada, porque ésta es, en último
término, una forma especial de autoridad que adquiere la sentencia como acto de voluntad.

Sin embargo, hoy día se ha vuelto nuevamente a la idea de unidad de la sentencia. Siguiendo a
Couture, se debe señalar que en principio, los considerandos no hacen cosa juzgada, pero sí lo adquieren
cuando lo dispositivo se remite a ellos en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lógico
absolutamente inseparable de lo dispositivo. En efecto, los fundamentos sirven para interpretar los
pasajes poco claros de lo dispositivo, la oscuridad de uno se ilustra con la claridad del otro. Ambas
partes, entre las que debe reinar absoluta correspondencia y armonía, se prestan puntos de apoyo que
sirven para entender todo el conjunto.

A veces, la necesidad de acudir a los motivos es absoluta. Así, en las sentencias que simplemente
no dan lugar a la demanda, no sería posible determinar el alcance de la causa de pedir o de la cosa
pedida, sin acudir a sus fundamentos.

Sin embargo, la cosa juzgada se extiende a todas aquellas cuestiones que habiendo sido objeto
del debate expreso en el juicio anterior, y que sin ser objeto de una decisión explícita, han sido resueltas
implícitamente, como antecedente lógico de lo resolutivo.

Resuelto el problema de lo que se entiende por objeto de la decisión en su sentido procesal,

corresponde entonces determinar el significado en su sentido sustancial. Entre el nuevo juicio y el
anterior debe existir una identidad de cosa pedida y una identidad de causa de pedir.

La cosa pedida es el beneficio jurídico que se reclama en el pleito, y al cual se pretende tener
derecho. No se trata de la materialidad del objeto que se reclama, sino del derecho que se discute.
Cuando el derecho discutido es el mismo, existe identidad, aunque se trate de cosas materiales distintas.
Y por el contrario, cuando el derecho discutido es distinto, a pesar que la cosa es la misma, no existe
identidad.

Sin embargo de lo dicho, y siguiendo a Couture, se puede señalar que la cosa pedida es el bien
corporal o incorporal que se reclama; el corpus en las pretensiones que se refieren a bienes corporales;
el estado civil, los atributos morales, etc. O sea, en general, el bien que se ansía. Es el bien jurídico
disputado, no el derecho que se reclama. En la acción reivindicatoria, sería el caballo y no el derecho de
propiedad. Chiovenda señala que dentro del concepto de identidad de objeto no es necesario hacer
interferir el derecho que lo protege, porque cuando se trata de determinar cuál es el bien garantizado
por la ley, los elementos objetivos de la acción se desdoblan: el objeto por un lado y la causa por otro.

74
 De objeto se habla, pues, para referirse a la cosa corporal o incorporal, ya sea una especie, un
género, ya sea un estado de hecho. La cosa discutida debe ser determinada con toda precisión en el
primer pleito. La identidad de objeto es, pues, fácilmente perceptible conforme se proceda a su
identificación en el segundo.

Las dificultades que se han producido dicen relación con la extensión del objeto: como cuando si
en el primer litigio se demanda una parte, y en el segundo un todo, tal como ocurre cuando en el
primero se demanda una cuota del crédito y en el segundo se demanda el crédito entero.

Si la decisión anterior relativa a la parte tiene como antecedente lógico inseparable la

pertenencia del todo, hay cosa juzgada. Pero si en el juicio anterior, se discutió el derecho al todo, y la
demanda fue rechazada sin pronunciarse sobre él, bien puede ocurrir que no exista cosa juzgada frente a
una nueva acción dirigida a cobrar sólo la parte.

Por lo dicho, el principio de la identidad de objeto difícilmente puede desmembrarse de la

identidad de causa. La ventaja de las tres identidades, como ha señalado Couture, reside en que pueden
darse casos en que la consideración aislada del objeto puede hacer aparecer como distintas acciones que
en el fondo no lo son; y viceversa, puede hacer aparecer como idénticas acciones diferentes. De ahí
entonces que siempre es muy difícil pronunciarse sobre la identidad de objeto, sin entrar a considerar la
causa de pedir que ha justificado la reclamación del objeto en el juicio anterior.

En cuanto a la identidad de causa de pedir, de acuerdo al artículo 177 del Código, ella es el
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. No se trata de la simple enunciación de
disposiciones legales, pues ello significaría dar al concepto un significado excesivamente estrecho. Se
trata de la razón y del fundamento mismo, ya sean invocados expresamente, ya sean admitidos
implícitamente. El fundamento del derecho que se ventila en el juicio no es tan solo el que invoca el
actor: el fundamento es el que rige la especie litigiosa, y ese fundamento lo debe buscar el juez aún fuera
de las alegaciones de las partes.

Al desestimar una demanda, el juez rechaza no tan solo la fundamentación jurídica del actor,
sino también todas aquellas que, por distintos argumentos de derecho, habrían conducido hacia el
mismo fin. Pero si la nueva demanda no es jurídicamente excluyente de la anterior, si lo que se reclama
en el nuevo juicio pudo haberse pedido subsidiariamente en el anterior y no se hizo, no existe cosa
juzgada. Así, si en el primer juicio se demandó la entrega de un caballo por haberlo comprado, nada
impide que en una segunda demanda se pida nuevamente el mismo caballo, pero ahora por haberlo
heredado. Hay idénticos sujetos y objeto, pero es distinta la “causa petendi”, que en el segundo juicio
resulta apoyada en una razón que no fue objeto de debate en el anterior, y que no resulta jurídicamente
incompatible con ella.

La idea de incompatibilidad como criterio de examen de ambas identidades, es un antiguo

criterio siempre útil. Dice relación con las acciones de nulidad y los vicios del consentimiento. Para unos
autores, si se demanda la nulidad, ella es la causa de pedir, sin acudir a aquello que la produce. Para
otros autores, hay que distinguir entre la causa inmediata y la mediata de la nulidad. Así, los vicios del
consentimiento constituyen la causa inmediata, y uno de esos vicios, es la causa mediata. Entonces, la
causa inmediata o próxima puede ser la falta de capacidad, de solemnidades o los vicios del
consentimiento, pero tratándose de estos últimos, la causa lejana o remota puede ser a su vez el error, la
fuerza o el dolo.

75
 Según Marcadé, sólo debe tomarse en cuenta la causa inmediata o próxima, y no importa que las
remotas sean diferentes. Así, agrega que hay identidad de causa si los dos procesos se basan en un vicio
del consentimiento, sin importar si en uno es el error y en el otro la fuerza o el dolo.

Se dice que es para evitar la multiplicidad de los juicios sobre la misma materia, y se ampara los
motivos de orden público que se han tenido en cuenta para establecer la cosa juzgada. Se agrega que
como todos los vicios son coetáneos del acto, hay mala fe si no se hacen valer conjuntamente.

Por último, hay autores que opinan que la cosa juzgada dice relación exclusivamente con el vicio
que ha servido de fundamento a la nulidad.

3- Acción y excepción de cosa juzgada

La acción de cosa juzgada es aquella que la ley confiere a las partes en cuyo favor se ha
declarado un derecho para exigir su cumplimiento (artículos 175, 176 y 181 del Código). Para que opere,
se necesitan los siguientes requisitos:

- Resolución firme o que cause ejecutoria (artículos 231, 175 y 181 del Código).
- Sentencia definitiva o interlocutoria (artículo 175) y autos o decretos (artículo 181).
- Solicitud de parte (artículo 10 del COT y 233 del Código).
- Que sea actualmente exigible.

La excepción de cosa juzgada es el efecto que impide volver a discutir entre las mismas partes la
misma cuestión que ha sido objeto del fallo. Sólo lo producen las sentencias definitivas o interlocutorias,
de acuerdo al artículo 175 del Código. Puede alegarse por todo aquel a quien alcance el fallo según el
artículo 177 del Código, y su requisito es la concurrencia de la triple identidad ya analizada.

76
Tema 4: Derecho procesal penal

I) Origen histórico

1- Generalidades

De todas las ramas del derecho, esta es realmente la última que se desarrolla. Y ello es lógico si
pensamos que constituye una reglamentación del derecho penal, puesto que el derecho penal mismo es
la última disciplina del derecho que se desarrolla y se establece científicamente como una disciplina tal.

Según Ferri, ni los romanos ni los juristas de la edad media fueron capaces de desarrollar un
derecho penal. Sólo más adelante, basados en un sentimiento más que en un espíritu científico, se
desarrolla una teoría de los delitos y de las penas. Y estos autores fueron seguidos luego por ilustres
pensadores que sí desarrollaron una verdadera teoría del derecho penal.

Por otro lado, la práctica de la venganza como principal medio de resolver las contiendas impidió
el desarrollo del derecho procesal, y así, éste sólo se independiza cuando el Estado logra imponer su
potestad. La composición, la autotutela, etc, son los medios para solucionar los asuntos penales, que por
lo demás, estaban unidos a los asuntos civiles. No había una clara división entre asuntos civiles y penales.

Los pueblos más primitivos no hacían distinción alguna entre asuntos civiles y penales. La
venganza y la composición solucionaban todos los conflictos. En el primitivo concepto de delito, éste sólo
era el daño, y por tanto, había un solo medio para resarcir este daño, que era evidentemente de
naturaleza privada.

En Egipto, era delito faltar a un contrato, y por tanto, se confundía sin duda la acción civil con la
acción penal. En la India, en las leyes brahmánicas, se tenía por delito toda infracción a un derecho, y por
ello, evidentemente que no había distinción entre lo civil y lo penal.

Esta separación es sólo debido al progreso y a la modernidad, y con ella el concepto de daño que
podía arreglarse por medio de la composición se comienza a restringir al comprenderse que hay delitos
tan graves que no sólo perturban a la víctima, sino que a todo un orden moral. Y en consecuencia, no
basta la indemnización, sino que era necesario recurrir además a los castigos.

En nuestro país, sin duda rigió la legislación española. Sólo por ley de 29 de octubre de 1831, se
señaló que toda transacción, perdón o composición de las partes ofendidas, sus representantes o
herederos con los perpetradores, cómplices, consentidores o de cualquier otro modo responsables de un
crimen, sólo podrán tener efecto en la respectiva acción civil, indemnizaciones o perjuicios que
competan a las partes agraviadas demandar, y de ningún modo podrán admitirse como excepción o
motivo para suspender o mitigar la pena que la ley señale a un delito.

Por tanto, la eliminación de la composición da origen a una nueva acción pública y punitiva. Y
ésta tiene influencia decisiva en el desarrollo del proceso penal. Se trata de la acción penal.

2- Concepto y desarrollo del derecho procesal penal

Se puede decir que el derecho procesal penal es un conjunto de actividades y normas mediante
las cuales los órganos competentes preestablecidos por la ley, observando ciertos requisitos, proveen,
juzgando la aplicación de la ley penal en cada caso concreto.

77
 La naturaleza del derecho procesal penal, a diferencia del derecho procesal civil, es necesaria, y
no eventual. No hay posibilidad alguna de aplicar el derecho penal si no es mediante un proceso.

El antiguo procedimiento penal, sin duda correspondía a otra realidad. Incluso, el año 1906
cuando se dicta el Código de Procedimiento Penal, en su mismo prólogo, se dice que éste pronto debería
ser reemplazado. Esta antigua legislación contempla un juez único, que como no puede realizar
materialmente todas las actividades, le correspondía delegar muchas de ellas, y las delegaba en
funcionarios de su dependencia.

No hay en ese procedimiento ningún reconocimiento explícito de garantías, situación totalmente

distinta a la que existe hoy. En el inicio del proceso contra una persona determinada, se encontraba lo
que se denominaba “auto de reo” o “auto de procesamiento”, que era imputar a una persona por la
comisión de un delito, porque existían presunciones fundadas en su contra. O sea, la presunción de
inocencia no tenía mayor aplicación, se contraponía a la presunción de culpabilidad que emanaba del
auto de procesamiento.

Todo el procedimiento era escrito y secreto. Y el plenario, que era la parte del proceso en que
algo de contradicción podía existir, no tenía mayor trascendencia. Las pruebas que se llevaban a cabo en
el plenario, si eran contradictorias con la parte del sumario, no se tomaban en consideración. Había
luego una etapa para mejor resolver, en que el juez recobraba todo el imperio de la investigación y podía
ser considerada realmente una nueva etapa del proceso penal.

3- Sistemas procesales penales

En un proceso penal, se le imputa a una persona la comisión de un delito y su participación, hay

una defensa en la cual esa persona puede refutar los cargos que se le formulan, y finalmente hay una
decisión.

a) Sistema acusatorio

Si cada una de estas tres funciones está entregada a organismos diferentes e independientes,
vamos a estar frente al sistema acusatorio.

Antiguamente, como la pena era considerada igual que el daño, no había mayor diferencia entre
el proceso penal y el civil. En consecuencia, el interés privado era el que predominaba. Así, en la antigua
Roma, como principios básicos de este sistema acusatorio se dijo que nadie podía ser arrastrado a juicio
sin una acusación que un ciudadano sostenga en su contra. En un principio, sólo podía acusar el ofendido
y su cónyuge. Posteriormente, cuando el delito se traduce en una ofensa social, la acusación se confiere
a cualquiera del pueblo, sin otra restricción que las provenientes de su propia incapacidad. Aquí
comienza a nacer una institución que se mantiene hasta hoy: la distinción entre los delitos de acción
pública y de acción privada. Los primeros, cualquier ciudadano puede acusarlos. En cambio, los
segundos, se mantenían en un ámbito más privado, en que sólo las personas lesionadas podían iniciar el
proceso.

Las características principales del sistema acusatorio en Roma son:

- El juez no es un representante del Estado ni del pueblo, sino que es el pueblo mismo, o una
parte del pueblo elegida al azar. Así, los pares enjuician a sus pares.

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 - El juez no necesita fundar su sentencia, sino que se limita a señalar si la persona es culpable o
inocente. Esto es parecido al veredicto de los jurados en los países que existen. Por tanto, el juez
no motiva su fallo. Esto se debe a dos razones:

- Una razón de carácter político, puesto que el juez era el pueblo mismo, y como tal, es
soberano, y no tiene que rendir cuenta a nadie.

- La falta de capacidad intelectual y técnica del pueblo impide que pueda realizar
razonamientos más o menos complicados acerca de la ley, la doctrina y la prueba, puesto
que ello supone una cultura jurídica que no es posible encontrar en un pueblo.

- Las resoluciones del juez son inapelables, porque el juez es soberano. Sólo se permite un
recurso de nulidad ante un tribunal que lo único que examina es si se respetaron las reglas de la
ritualidad.

- El juez permanece inactivo, y hay un verdadero duelo entre el acusador y el acusado. El juez no
tiene poderes discrecionales para allegar ninguna prueba. Como consecuencia de esto, en este
sistema la contradicción es esencial, es necesaria. Si no hay contradicción, no puede haber
proceso. Si el acusador se desiste, el juez no pronuncia sentencia o termina condenando al
propio acusador. Por ello, no hay juicio en rebeldía del acusador. Y si el acusado confiesa, se
termina el proceso con la condena de éste.

Se ha dicho por varios autores que este sistema nunca fue tan puro, porque si el acusador no
conocía a la persona del acusado, había que realizar una pequeña investigación previa.

En este sistema, todos los actos son públicos y orales. Carrara agrega la plena publicidad de
todos los actos del proceso, la libertad del acusado hasta que se pronuncie la sentencia, y la absoluta
paridad entre acusador y acusado. Es evidentemente el sistema con más garantías para el acusado. Se le
trata como un igual con el acusador. La paridad es prácticamente total.

b) Sistema inquisitorio

Sin embargo, en la misma Roma, cuando se relajan las virtudes cívicas, los ciudadanos ya no
están impulsados por sí para llevar adelante y sostener las acciones. El Estado, para que los delitos no
quedaran impunes, crea a unos funcionarios llamados cuestores, pero cuando este sistema de los
cuestores no dio resultado, se cambian a la pesquisa, a la investigación de oficio. O sea, la autoridad del
Estado comienza a investigar los delitos, y la participación de los individuos.

A partir de esta época entonces, se extiende la pesquisa del juicio a todo el orden penal, y se
designa con el nombre de inquisiciones a los tribunales eclesiásticos. Las características de este sistema
inquisitorio son contrarias a las del acusatorio. Aquí, el juzgador es un técnico, un funcionario nombrado
por la autoridad pública, que representa al Estado y es nombrado en razón de su capacidad técnica. El
proceso mismo es una verdadera encuesta tendiente a descubrir la verdad sustancial, por lo cual,
aunque el ofendido se desista, el juicio debe continuar hasta su término.

Aquí el juez no es un mero espectador, sino que tiene iniciativa propia y poderes discrecionales
para investigar. Esencial es en este proceso inquisitivo el valor que se le da a la confesión, puesto que no
se llega a la condena si no se obtiene una confesión. Por eso, el tormento en este proceso es una prueba.

79
 No hay ningún conflicto entre partes, el proceso es una mera indagación técnica del juez. Todos
los actos del proceso son escritos y secretos. Carrara agrega que aquí se da el concurso secreto del
denunciante que informa al juez acerca del delito del delincuente, sin que él aparezca. La defensa en
este proceso también es escrita.

Existe, a diferencia del proceso acusatorio, la encarcelación preventiva del reo, su segregación de
todo contacto con otros. Y la sentencia se pronuncia cuando el juez estime que ya no tiene investigación
que efectuar.

c) Un nuevo sistema

En la Revolución Francesa tuvo origen una forma mixta de procedimiento, y terminó por las
acusaciones secretas. Y la asamblea constituyente ideó una forma nueva y dividió el proceso en dos
etapas: una que comprendía la instrucción, que era secreta; y otra etapa pública que comprendía el
juicio oral. Esta forma de proceso mixto cobra realidad legislativa en Francia en el Código de Instrucción
Criminal de 1808. Se extiende a Prusia en 1846, y en general, luego pasa a todos los países europeos.

II) Bases del nuevo proceso penal en Chile

- Juicio previo y única persecución: ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida
a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia
fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y
público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.

La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia

ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.

- Juez natural: nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

- Exclusividad de la investigación penal: el ministerio público dirigirá en forma exclusiva la

investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participación punible
y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley.

- Presunción de inocencia del imputado: ninguna persona será considerada culpable ni tratada
como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

- Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad: no se podrá citar, arrestar,

detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción
de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las
leyes.

Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros

derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas
restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.

- Protección de la víctima: el ministerio público estará obligado a velar por la protección de la

víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte, el tribunal
garantizará conforme a la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento.

80
 El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales,
medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima.
Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la
víctima.

Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde
con su condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en
que debiere intervenir.

- Calidad de imputado: las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la

República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona
a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.

Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera
diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare
por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que
se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

- Ámbito de la defensa: el imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la
primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. Todo imputado que carezca de
abogado tendrá derecho irrenunciable a que el Estado le proporcione uno. La designación del
abogado la efectuará el juez antes de que tenga lugar la primera actuación judicial del
procedimiento que requiera la presencia de dicho imputado.

El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que

considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás
actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Código.

III) La acción penal

1- Generalidades

Todo hecho punible, como todo fenómeno que ocurre en la naturaleza, produce efectos. Y estos
efectos pueden ser materiales o jurídicos. Efectos materiales son múltiples. El homicidio produce por
ejemplo la extinción de la vida de una persona; las lesiones pueden producir la disminución de la salud
del individuo. Así, cada delito tiene un efecto material en la víctima. Pero evidentemente que también el
hecho punible produce un efecto jurídico, que consiste en la violación misma de la ley. Y la acción, es la
que tiende a reparar estos efectos. Y así, la acción penal es aquella que se dirige a averiguar el hecho,
intenta averiguar a qué se debió el hecho, ese cambio en la naturaleza. Y esta averiguación tiende a
sancionar el delito, si es que éste existió.

Pero no sólo nace una acción penal con estas finalidades, sino que también una acción civil
tendiente a reparar los efectos patrimoniales del hecho punible. La acción civil es siempre facultativa. En
cambio, la acción penal es necesaria.

81
2- La acción penal

Si observamos un hecho que constituye un ilícito penal, veremos que surge al mismo tiempo la
exigencia de una actividad encaminada a pedir la sanción de esa persona, o sea, una actividad
encaminada a pedir la aplicación de la ley penal al caso concreto, y por tanto, una exigencia de incoar un
proceso penal con esa finalidad. Y este proceso penal tiene como finalidad:

- Impetrar y promover una investigación.

- En su caso, obtener una decisión del órgano jurisdiccional para que se pronuncie sobre esa
determinada relación de derecho penal.

La acción penal, en todo caso, es un derecho autónomo, distinto del derecho subjetivo de
castigar.

a) Características de la acción penal

- Es una acción pública: es una acción pública porque sin duda lo que se está haciendo valer es un
derecho del Estado para la aplicación de la ley penal frente a un delincuente. Y es también
pública porque se ejercita a nombre de la sociedad. Además, es pública porque promueve la
actividad de un órgano del Estado, que es el Ministerio Público, y en su caso, el órgano
jurisdiccional.

El órgano de esta acción penal pública es el Ministerio Público, el fiscal. Él la ejercita y la

mantiene. Pero también el particular puede constituirse en órgano de la acción penal pública,
siendo así un órgano secundario, pues no tiene el deber de constituirse en tal, e incluso puede el
particular desistirse de la acción penal que ha entablado.

- Es necesaria: es necesaria desde dos puntos de vista:

- Es necesaria porque según el artículo 166 del Código, cuando el Ministerio Público toma
conocimiento de la existencia de un hecho que reviste caracteres de delito, con el auxilio
de la policía, debe promover la acción penal. Existen casos de excepción en que no debe
promoverla. Y debe promoverla porque a la violación de la ley penal debe corresponder
siempre la sanción prescrita en la ley.

- Es necesaria porque sin la acción penal no se puede incoar un proceso penal, y sin el
proceso penal, no se puede tener sanción de ninguna especie.

- Es obligatoria para ciertos funcionarios: la regla general es que la acción penal es facultativa
para las personas (artículo 173). Es facultativa para la persona que tiene conocimiento de la
comisión de un delito. Sin embargo, esta facultad es la regla general para todos los ciudadanos,
pero existen algunos para los cuales la acción penal es obligatoria, enumerados en el artículo
175. Y como es obligatoria para ciertos funcionarios, hay un plazo para ejercerla, que es de 24
horas. La omisión es sancionada como una falta penal.

- Es irrenunciable: es irrenunciable para el Ministerio Público, conforme al artículo 56. Sin

embargo, los particulares pueden renunciar la acción penal pública, y ésta no se extingue por la
renuncia del ofendido. Un autor italiano señala que cuando la acción penal se ha ejercitado, no
se agota más que con la sentencia.

82
 - Es indivisible: esto quiere decir que no puede limitarse a ciertas personas partícipes del hecho,
o a ciertos hechos y a otros no. Es de interés social que nadie escape a la sanción. Por tanto, es
indivisible. No se puede dirigir la sanción penal solamente contra algunos y contra otros no.

b) Clasificación de la acción penal

Más que una clasificación, se trata de señalar la posibilidad de iniciativa del procedimiento en
relación a ella. Así, se distingue la acción penal pública, la acción penal privada y la acción penal mixta.

- Acción penal pública: es la que se da para la persecución de todo delito que no esté sometido a
una regla especial. Respecto de ella, el Ministerio Público deberá siempre ejercer la acción penal.
Y puede también la acción penal pública ser ejercida por todas las personas que determine la ley.
Es importante señalar que siempre se concede acción penal pública para perseguir los delitos
cometidos contra menores de edad.

- Acción penal privada: es una expresión errónea, ya que la acción penal es esencialmente
pública. En este caso, ella sólo puede ser ejercida por la víctima o ciertas personas. Desde luego,
la expresión “acción penal privada” no es adecuada, ya que la acción penal es siempre pública.
Pero como dice Florian, a este carácter público de la acción penal no se opone la necesidad de la
querella en este tipo de delitos, exigencia que no altera la estructura de la acción penal, puesto
que la querella no es más que una condición para el ejercicio de la acción. Algunos autores
señalan que el nombre “acción penal privada” se trata de una comodidad del lenguaje con
evidente impropiedad, que conduce a un error en el concepto.

Aquí la iniciativa privada está limitada no a la denuncia, sino que a un acto jurídico más
solemne, que es la querella. Un autor, refiriéndose al artículo 18 del Código de Procedimiento
Penal que era el que contemplaba estos delitos, señala que se ha dejado al cuidado del ofendido
la persecución de estos delitos, y señala varias razones:

- No es tan vivo el interés de la sociedad en la persecución y castigo de este tipo de

delitos. Por ejemplo, la injuria.

- Este tipo de delitos hieren casi exclusivamente al ofendido, y a nadie más. Por ejemplo,
la provocación a duelo.

- Normalmente, el único capaz de proporcionar datos que sirven para la investigación, es

el propio ofendido.

- Se trata de evitar lo que se llama el strepitus fori (escándalo del foro), en que no hay
duda que hay ciertos delitos, normalmente que guardan el honor de la familia, en que
ésta sufre no sólo el ataque del delito mismo cometido, sino también el del escándalo
que se produce con la investigación y divulgación de este delito.

Estos delitos de acción penal privada son:

- La calumnia y la injuria.
- La injuria liviana (que es considerada una falta).
- La provocación a duelo y el denuesto público por no haberlo aceptado.
- El matrimonio del menor llevado a efecto sin consentimiento de las personas
designadas por la ley.

83
- Acción penal mixta: se refiere a delitos de acción penal pública pero previa instancia particular.
El artículo 54 del Código, contempla ciertos delitos que son de acción penal pública, pero que
para iniciar la persecución, se necesita al menos de una denuncia de un particular. Respecto de
este tipo de delitos, el Ministerio Público no puede proceder de oficio, sino que es necesario que
el ofendido, al menos los hayan denunciado, y la denuncia se hace a la justicia, al Ministerio
Público, o a la policía.

Los delitos de acción penal mixta son:

- Las lesiones menos graves del artículo 399 del Código Penal, esto es, las que tardan en
sanar menos de 30 días. Sin embargo, atendida la calidad de las personas que han
intervenido, y las circunstancias del hecho, el juez puede calificarlas como lesiones leves
(artículo 494 número 5 del Código Penal), o sea, como una falta. Y esta falta también es
de acción penal mixta.

- La violación de domicilio.

- La violación de secretos profesionales.

- Las amenazas.

- Los delitos previstos en la ley 19.039, sobre propiedad industrial.

- La comunicación fraudulenta de secreto de fábrica por quien ha trabajado o trabaja en

ella.

- Los que otras leyes señalen en forma expresa, Por ejemplo, en el Código Tributario
también se encuentran estos tipos de delitos, en que se necesita del impulso del Director
del Servicio de Impuestos Internos. El Código Penal también contempla de estos delitos
en lo referente a delitos contra la salud.

A falta de ofendido, puede iniciar o impulsar la acción penal el cónyuge, los hijos, los
ascendientes, el conviviente, los hermanos, el adoptante y el adoptado. Si tanto el ofendido
como alguna de estas personas (enumeradas en el artículo 108) se encuentra imposibilitado o
apareciere implicado en el hecho, puede el Ministerio Público proceder de oficio.

Estos procesos no tienen tramitación especial, sino que sólo necesitan, al menos, la
denuncia, y luego se procede como en todos los demás delitos de acción penal pública.

Una situación especial está en el artículo 369 del Código Penal, que contempla que los
delitos de violación y todos los delitos contra la libertad sexual, sólo pueden iniciarse por
denuncia hecha a la justicia, al Ministerio Público o a la policía, por el ofendido o su
representante legal. Sin embargo, si alguna de estas personas está inhabilitada, no pudiere hacer
por sí mismo la denuncia, o implicada en el hecho, el Ministerio Público puede iniciar de oficio la
acción penal por estos delitos. Y en este caso, el Ministerio Público además está facultado para
iniciar la acción civil correspondiente. Pero aquí la ley se abre aún más, porque señala que sin
perjuicio de lo recién dicho, cualquier persona que tome conocimiento del hecho puede
denunciarlo, y más aún, en caso que la víctima sea menor de edad, se transforma simple y
llanamente en un delito de acción penal pública.

84
c) Renuncia a la acción penal

Se debe distinguir de qué acción penal se trata:

- Acción penal pública: ella no se extingue por la renuncia que de ella haga la persona ofendida.
Al Ministerio Público le está prohibido renunciar a la acción penal pública.

- Acción penal privada y acción civil: pueden renunciarse, y por esta renuncia, se extinguen
ambas. Se muere por la renuncia la acción penal privada y la acción civil.

- Acción penal mixta: por la renuncia se extingue esta acción penal, salvo que se trate de un
delito en contra de un menor, porque estos delitos siempre son considerados delitos de acción
penal pública.

La renuncia produce sólo un efecto relativo, respecto del renunciante y sus sucesores, y no
respecto de las demás personas a quienes pueda corresponder.

d) Contra quién se dirige la acción penal

Ella no puede sino dirigirse en contra del responsable del delito, y la responsabilidad penal sólo
puede dirigirse contra las personas naturales. Por las personas jurídicas responden aquellos que han
intervenido en el delito, sin perjuicio de la responsabilidad civil que puedan tener.

3- La acción civil en materia penal

a) Cuestiones generales

El artículo 2314 del Código Civil dice que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes
por el delito o cuasidelito.

Por su parte, el artículo 24 del Código Penal señala que toda sentencia condenatoria en materia
penal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los autores,
cómplices o encubridores y demás personas legalmente responsables.

El artículo 48 del Código Penal establece una prelación para aquellos casos en que el responsable
no tenga bienes suficientes para responder de todos los perjuicios. Y así, señala que las
responsabilidades pecuniarias se deben satisfacer en el orden siguiente:

- Las costas procesales y personales.

- Los demás gastos ocasionados en el juicio.
- La reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios.
- El pago de las multas.

En caso de quiebra, este conjunto de responsabilidades se graduarán y se deben considerar

como una sola, que no goza de preferencia.

Sin embargo, según el artículo 49 del Código Penal, si el sentenciado no tuviere bienes
suficientes para el pago de las multas, sufrirá por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión,
regulándose un día por cada media UTM, sin que pueda exceder de 6 meses.

85
 En consecuencia, la pena de multa es la primera que debe el condenado satisfacer, porque sino
se le transforma en reclusión, o sea, en privación de libertad. Queda exento de este apremio el
condenado a multa y a reclusión menor en su grado máximo u otra más grave.

b) Contenido y objeto de la acción civil

Hay que distinguir:

- Aquella acción civil que tiene por objeto únicamente la restitución de la cosa: en este caso hay
un solo tribunal competente, que es el propio juez penal. Sólo puede impetrarse la acción dentro
del respectivo procedimiento penal, mediante reclamación o tercería.

- Aquella acción civil que tiene por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del
hecho punible: esta acción se puede impetrar en el procedimiento penal cuando la hace valer la
víctima respecto del imputado. También puede hacer valer esta acción en el tribunal civil
correspondiente. Con todo, admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal,
no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil.

- Aquella acción civil que tiene por objeto obtener la reparación de las consecuencias civiles del
hecho punible: las acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del
hecho punible que interpusieren personas distintas de la víctima, o se dirigieren contra personas
diferentes del imputado, deberán plantearse ante el tribunal civil competente de acuerdo las
reglas generales.

c) Oportunidad y forma de interponer la acción civil

- Oportunidad:

La demanda civil en el procedimiento penal debe interponerse en la oportunidad señalada en el

artículo 261, esto es, debe interponerse hasta 15 días antes de la fecha fijada para la audiencia de
preparación del juicio oral (cerrada la investigación, el fiscal debe acusar por él o los delitos que tenga
establecidos, y de esta acusación, se da traslado primero a las partes que atacan, y al imputado acusado
para que conteste. Enseguida viene la audiencia más importante del juicio penal, que es la audiencia de
preparación del juicio oral. En ella se decide sobre qué va a tratar el juicio penal mismo).

- Forma:

En cuanto a la forma, dentro de estos 15 días anteriores a la audiencia de preparación del juicio
oral, el actor civil (querellante particular o adherente a la acusación) debe presentar su demanda civil por
escrito, cumpliendo los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Además, la
demanda civil del querellante deberá deducirse conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación.
La demanda civil deberá contener la indicación de los medios de prueba de que se va a valer en el juicio
penal. De ella se da traslado al imputado.

- Preparación de la demanda civil:

Sin embargo, el demandante civil puede preparar la demanda civil durante la investigación. En la
etapa de investigación existe la formalización de la investigación respecto de determinada persona.

86
 Esto de la formalización quiere decir que el fiscal, con los antecedentes que ha reunido, ha
establecido la existencia de un delito, y tiene antecedentes bastantes para imputarle ese delito a un
individuo determinado. Y formalizar la investigación quiere decir que el fiscal va a pedirle al juez de
garantía correspondiente que fije una audiencia para que, en esa audiencia, se haga judicial la
investigación, o sea, formalizarla judicialmente. Y ante el juez se le formulan estos cargos al imputado.

Después de formalizada la investigación, ya existe una pretensión dirigida nominalmente contra

una persona. La víctima, el querellante, el actor civil, podrá, con posterioridad a la formalización de la
investigación, preparar la demanda civil. Y ello lo puede hacer de las siguientes formas:

- Pidiendo diligencias de investigación en la parte penal, participando en la parte penal, en el

fondo, ayudando al fiscal.

- Pidiendo medidas cautelares reales, vale decir, cualquiera de las medidas precautorias del
Código de Procedimiento Civil.

Con la preparación de la demanda civil, el querellante está preparando la demanda que va a

deducir luego de la acusación que haga el fiscal, sea pidiendo una medida cautelar real, sea pidiendo
diligencias de investigación en la parte penal. El efecto que produce esta preparación es que interrumpe
la prescripción de la acción civil, pero si no se dedujere la demanda civil en la oportunidad ya señalada, la
prescripción se considerará como no interrumpida.

Preparada la demanda civil, el actor civil va a tener que deducir la demanda en la forma ya
señalada, en los 15 días anteriores a la audiencia de preparación.

- Actuación del demandado:

Corresponde entonces, ahora al demandado civil, al acusado, contestar esa demanda civil
deduciendo las excepciones que estime del caso. Y esto lo puede hacer hasta la víspera de la audiencia
de preparación del juicio oral. El demandado civil también debe indicar en su respectivo escrito cuáles
son los medios probatorios de que piensa valerse.

- Incidentes relacionados con la demanda y contestación:

Todos los incidentes y excepciones que se puedan presentar relacionados con esta materia,
deben resolverse durante la audiencia de preparación del juicio oral.

d) Desistimiento y abandono de la acción civil

La víctima puede desistirse de la acción civil, y puede además, abandonar la acción civil. El
abandono de la demanda civil se produce cuando la víctima (demandante civil), sin justificación, no
concurre a la audiencia de preparación del juicio oral, o cuando simplemente no concurre al juicio oral
mismo. Sin embargo, este abandono de la acción civil sólo produce su extinción, pero no tiene influencia
en la acción penal.

e) Efectos del ejercicio exclusivo de la acción civil en los delitos de acción penal privada

Si el ofendido sólo deduce acción civil respecto del hecho punible de acción privada, se extingue
la acción penal. En consecuencia, el no ejercicio de la acción penal, la extingue.

87
f) Independencia de la acción civil respecto de la acción penal

Hay una independencia entre la acción civil y la penal, puesto que la circunstancia de dictarse
sentencia absolutoria en lo penal, no impide que se dé lugar a la demanda civil, si fuere procedente.

Tanto es así, que si antes de comenzar el juicio oral las partes acuerdan cambiar el
procedimiento por el procedimiento abreviado, o por cualquier otro motivo el procedimiento penal
terminare o se suspendiere, la acción civil la puede deducir la víctima en el plazo de 60 días contado
desde la suspensión o terminación del juicio penal, ante el juez civil correspondiente. La demanda civil
en este caso se notifica por cédula, y se sigue ante juez civil conforme al procedimiento sumario.

Si en el procedimiento penal se dicta sobreseimiento respecto de lo penal, es posible seguir

adelante, si ya se está en la etapa del juicio oral, sólo con la acción civil.

g) Acción civil en cuanto se refiere a los objetos, documentos o instrumentos del delito

Todas estas especies que pueden haber servido o estado destinadas a la comisión del delito,
deben ser recogidas, investigadas y conservadas bajo sello, y se levantará un registro de cada una de
ellas. Si estas especies se encuentran en poder del imputado o de un tercero, se procede a su
incautación, a petición del Ministerio Público, por orden del juez.

Estas especies se deben conservar, manteniendo la custodia el Ministerio Público. Los

intervinientes pueden tener acceso a ellas y pueden reclamar del juez de garantía todas las medidas de
conservación que estimen del caso.

Si los terceros o el mismo imputado quisieren reclamar la entrega o restitución de estas especies,
deben pedírselo al juez de garantía. El juez de garantía debe resolver, pero en la resolución se debe
limitar a declarar el derecho del reclamante sobre esos objetos, pero no los devuelve sino hasta después
de concluida la investigación.

Sin embargo, respecto de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, se entregan a su dueño en
cualquier momento en que éste acredite su propiedad, no necesita de mayor tramitación.

IV) Sujetos procesales

1- Generalidades

Hay que distinguir los sujetos procesales de los intervinientes en el proceso penal. Los sujetos
procesales son el género y los intervinientes la especie. Los sujetos son los tribunales, el defensor, el
querellante, el imputado, la policía, la víctima y el fiscal. Pero no todos ellos son intervinientes en el
proceso. No son intervinientes el tribunal y la policía; todos los demás son intervinientes en el proceso.

En el artículo 12 hay una definición de intervinientes, y señala que para los efectos regulados en
este Código, se considerará intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la
víctima y al querellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que
la ley les permitiere ejercer facultades determinadas.

Los intervinientes son aquellos sujetos procesales que están vinculados con el hecho punible, ya
sea activa o pasivamente.

88
2- Sujetos procesales en particular

a) El tribunal

En el nuevo procedimiento existen dos tribunales: los juzgados de garantía, y sobre ellos están
los tribunales orales en lo penal. Éstos se encuentran regulados tanto en el COT como en el Código
Procesal Penal en los artículos 69 y siguientes.

- Denominaciones: el artículo 69 señala que salvo que se disponga expresamente lo contrario,

cada vez que en este Código se hiciere referencia al juez, se entenderá que se alude al juez de
garantía; si la referencia fuere al tribunal de juicio oral en lo penal, deberá entenderse hecha al
tribunal colegiado encargado de conocer el juicio mencionado.

Por su parte, la mención de los jueces se entenderá hecha a los jueces de garantía, a los
jueces del tribunal de juicio oral en lo penal o a todos ellos, según resulte del contexto de la
disposición en que se utilice. De igual manera se entenderá la alusión al tribunal, que puede
corresponder al juez de garantía, al tribunal de juicio oral en lo penal, a la Corte de Apelaciones o
a la Corte Suprema.

- Jueces de garantía: su labor fundamental es asegurar los derechos del imputado y de los demás
intervinientes. Otra labor es dirigir personalmente las audiencias que procedan ante su
presencia. Esto está en los artículos 9 y 10.

Se puede decir que los jueces de garantía son tribunales ordinarios, generalmente
colegiados en cuanto a su composición, pero siempre unipersonales en cuanto a su
funcionamiento.

- Tribunal oral en lo penal: estos pueden ser definidos como tribunales ordinarios colegiados
tanto en su composición como en su funcionamiento. Ellos funcionan en sala, y las salas siempre
están integradas por 3 jueces.

Su función primordial es conocer y juzgar de las causas de crimen o simple delito, salvo
aquellas causas relativas a simples delitos cuando su conocimiento y fallo corresponda a un juez
de garantía. Están regulados en los artículos 17 a 21 del COT.

- Juez de garantía competente: el artículo 70 señala que el juez de garantía llamado por la ley a
conocer las gestiones a que dé lugar el respectivo procedimiento se pronunciará sobre las
autorizaciones judiciales previas que solicitare el ministerio público para realizar actuaciones que
privaren, restringieren o perturbaren el ejercicio de derechos asegurados por la Constitución.

Si la detención se practicare en un lugar que se encontrare fuera del territorio

jurisdiccional del juez que hubiere emitido la orden, será también competente para conocer de la
audiencia judicial del detenido el juez de garantía del lugar donde se hubiere practicado la
detención, cuando la orden respectiva hubiere emanado de un juez con competencia en una
ciudad asiento de Corte de Apelaciones diversa. Cuando en la audiencia judicial se decretare la
prisión preventiva del imputado, el juez deberá ordenar su traslado inmediato al establecimiento
penitenciario del territorio jurisdiccional del juez del procedimiento. Lo previsto en este inciso no
tendrá aplicación cuando la orden de detención emanare de un juez de garantía de la Región
Metropolitana y ésta se practicare dentro del territorio de la misma, caso en el cual la primera
audiencia judicial siempre deberá realizarse ante el juzgado naturalmente competente.

89
 En los demás casos, cuando debieren efectuarse actuaciones fuera del territorio
jurisdiccional del juzgado de garantía y se tratare de diligencias u órdenes urgentes, el Ministerio
Público también podrá pedir la autorización directamente al juez de garantía del lugar. Una vez
realizada la diligencia o cumplida la orden, el Ministerio Público dará cuenta a la brevedad al juez
de garantía del procedimiento.

- Atribuciones de dirección de las audiencias y disciplina dentro de ellas: el artículo 71 señala que
las reglas contempladas en el Párrafo III del Título III del Libro II serán aplicables durante las
audiencias que se celebraren ante el juez de garantía, correspondiendo a este último el ejercicio
de las facultades que se le entregan al presidente de la sala o al tribunal de juicio oral en lo penal
en dichas disposiciones.

- Facultades durante conflictos de competencia: el artículo 72 señala que si se suscitare un

conflicto de competencia entre jueces de varios juzgados de garantía en relación con el
conocimiento de una misma causa criminal, mientras no se dirimiere dicha competencia, cada
uno de ellos estará facultado para realizar las actuaciones urgentes y otorgar las autorizaciones
que, con el mismo carácter, les solicitare el ministerio público.

De los jueces entre quienes se hubiere suscitado la contienda, aquél en cuyo territorio
jurisdiccional se encontraren quienes estuvieren privados de libertad en la causa resolverá sobre
su libertad.

- Efectos de la resolución que dirime la competencia: el artículo 73 señala que dirimida la

competencia, serán puestas inmediatamente a disposición del juez competente las personas que
se encontraren privadas de libertad, así como los antecedentes que obraren en poder de los
demás jueces que hubieren intervenido.

Todas las actuaciones practicadas ante los jueces que resultaren incompetentes serán
válidas, sin necesidad de ratificación por el juez que fuere declarado competente.

- Preclusión de los conflictos de competencia: el artículo 74 señala que transcurridos tres días
desde la notificación de la resolución que fijare fecha para la realización de la audiencia del juicio
oral, la incompetencia territorial del tribunal del juicio oral en lo penal no podrá ser declarada de
oficio ni promovida por las partes.

Si durante la audiencia de preparación del juicio oral se planteare un conflicto de

competencia, no se suspenderá la tramitación, pero no se pronunciará la resolución a que alude
el artículo 277 mientras no se resolviere el conflicto.

- Inhabilitación del juez de garantía: el artículo 75 señala que planteada la inhabilitación del juez
de garantía, quien debiere subrogarlo conforme a la ley continuará conociendo de todos los
trámites anteriores a la audiencia de preparación del juicio oral, la que no se realizará hasta que
se resolviere la inhabilitación.

- Inhabilitación de los jueces del tribunal del juicio oral: el artículo 76 señala que las solicitudes
de inhabilitación de los jueces del tribunal de juicio oral deberán plantearse, a más tardar, dentro
de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que fijare fecha para el juicio oral, y se
resolverán con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia.

90
 Cuando los hechos que constituyeren la causal de implicancia o recusación llegaren a
conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior
y antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deberá ser promovido al iniciarse la
audiencia del juicio oral.

Con posterioridad al inicio de la audiencia del juicio oral, no podrán deducirse incidentes
relativos a la inhabilitación de los jueces que integraren el tribunal. Con todo, si cualquiera de los
jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de inhabilidad, el tribunal podrá
declararla de oficio.

El tribunal continuará funcionando con exclusión del o de los miembros inhabilitados, si

éstos pudieren ser reemplazados de inmediato en virtud de lo dispuesto en el inciso 5 del
artículo 281, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a
toda la audiencia. En este último caso, deberán alcanzar unanimidad para pronunciar la
sentencia definitiva. Si no se cumpliere alguna de estas condiciones, se anulará todo lo obrado
en el juicio oral.

b) El Ministerio Público

- Artículo 83 de la Constitución: la ley 20.050 que se publicó el año 2005, introdujo

modificaciones a la Constitución, introduciendo al Ministerio Público. El artículo 83 de la
Constitución señala que un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio
Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que
determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso,
ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le
corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso
alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales.

El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer
igualmente la acción penal.

El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad
durante la investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a terceros del
ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán
de aprobación judicial previa. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite dichas
órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la
exhibición de la autorización judicial previa, en su caso.

El ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las investigaciones de los hechos

que configuren el delito, de los que determinen la participación punible y de los que acrediten la
inocencia del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, como
asimismo la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos de tales hechos
corresponderán, en conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y a las leyes
respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código y esas leyes determinen.

- Ley 19.640: esta ley es la orgánica constitucional del Ministerio Público.

91
- Concepto: el Ministerio Público es un organismo autónomo y jerarquizado a quien le
corresponde dirigir la investigación de todos los hechos constitutivos de delito y los que
determinen la participación punible o la inocencia del imputado en ellos; además debe ejercer la
acción penal pública en la forma prevista por la ley, adoptar las medidas para proteger a la
víctima y a los testigos, e impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la
investigación, incluso sin autorización judicial previa, siempre y cuando no se prive, restrinja o
perturbe al imputado o a terceros en el ejercicio de sus derechos asegurados en la Constitución.

- Características:

- Es un órgano público: no tiene personalidad jurídica independiente del Fisco, ni

tampoco tiene patrimonio propio. Solamente puede ejercer las atribuciones previstas en
la Constitución y en su ley orgánica constitucional.

- Es un organismo autónomo: existen algunos países, como Italia, en que el Ministerio

Público es parte del poder judicial. Pero en nuestro país no es así, y al ser un organismo
autónomo, la Corte Suprema no tiene injerencia en su actuación. Además de no
depender del poder judicial, tampoco depende de los otros poderes del Estado.

- Es un organismo jerarquizado: en su propia ley orgánica se señala que existen

categorías dentro de la fiscalía. Primero está el Fiscal Nacional, que es uno solo. Luego
están los Fiscales Regionales, que es uno por cada región, y en la Región Metropolitana
son 4. Luego están los fiscales adjuntos, que son aquellos que realizan la labor del
Ministerio Público en aquellos casos que se les designen, y su número es variable.

- A qué hechos alcanzan sus atribuciones: sólo puede ejercer las atribuciones respecto
de los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de su ley orgánica.

- Los fiscales tienen responsabilidad civil y penal: los fiscales tienen responsabilidad civil
y penal respecto de los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones, y serán
castigados también por toda falta de probidad en el ejercicio de sus funciones. Esto se
vincula con el artículo 5 de su ley orgánica, que señala que el Estado será responsable
por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público.

La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro

años, contados desde la fecha de la actuación dañina.

En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o

funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte,
al derecho del Estado para repetir en su contra.

- En ningún caso puede ejercer funciones jurisdiccionales.

- Funciones del Ministerio Público: están en el artículo 83 de la Constitución y en el artículo 1 de

su ley orgánica. Son principalmente 4 funciones:

92
 - Dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito y de los
que acrediten la participación o inocencia del imputado. Aquí se ha producido una
discusión, ya que se señala que él dirige la investigación, pero no es quien practica todos
los actos de investigación, sino que el fiscal le da órdenes a la policía para que realicen
los actos de investigación. Sin embargo, es él siempre el que las dirige.

Así, el artículo 180 señala que los fiscales dirigirán la investigación y podrán
realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las diligencias de investigación que
consideraren conducentes al esclarecimiento de los hechos.

- Ejercer y sostener la acción penal pública. Esto se relaciona con el principio de

oficialidad. Se debe preocupar de que el procedimiento no se estanque.

- Adoptar las medidas para proteger a la víctima y a los testigos.

- Impartir órdenes a Carabineros y a la Policía de Investigaciones, que son sus auxiliares

en cuanto a la investigación.

- Requisitos para optar a cargos del Ministerio Público y nombramiento:

- Fiscal Nacional: dura 8 años en su cargo. Cesa en sus funciones al momento de cumplir
75 años. En el artículo 15 de la ley orgánica está su forma de designación. Señala este
artículo que para los efectos de la designación del Fiscal Nacional, la Corte Suprema, con
90 días de anticipación a la fecha de expiración del plazo legal del Fiscal Nacional en
funciones, llamará a concurso público con la adecuada difusión. Los postulantes que
reúnan los requisitos legales serán recibidos en una audiencia pública citada
especialmente al efecto por el pleno de la Corte Suprema, en la cual se dará a conocer la
nómina de candidatos y los antecedentes presentados por cada uno de ellos. La Corte
Suprema establecerá la forma en que se desarrollará esta audiencia. La quina, que será
acordada por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, en pleno especialmente
convocado al efecto, se formará en una misma y única votación, en la cual cada
integrante del pleno tendrá derecho a votar por tres personas. Resultarán elegidos
quienes obtengan las cinco primeras mayorías. De producirse un empate, éste se
resolverá mediante sorteo. Si no se presentaren candidatos al concurso público o no
hubiere cinco que cumplan los requisitos legales, la Corte Suprema declarará desierto el
concurso y formulará una nueva convocatoria en el plazo de 5 días. Si sólo fueren cinco
los postulantes al cargo que cumplieren los requisitos legales, corresponderá al pleno
resolver si formula una nueva convocatoria o si la quina habrá de formarse con los
candidatos existentes. La quina formada por la Corte Suprema, así como los
antecedentes presentados por los postulantes que la integren, deberá ser remitida al
Presidente de la República dentro de los 40 días siguientes al llamado a concurso público.
El Presidente de la República dispondrá de 10 días para proponer al Senado como Fiscal
Nacional a uno de los integrantes de la quina. Dentro de los 10 días siguientes a la
recepción de la propuesta y en sesión especialmente convocada al efecto, el Senado dará
su acuerdo, por al menos los dos tercios de sus miembros en ejercicio, o desechará la
proposición que realizare el Presidente de la República. En este último caso la Corte
Suprema deberá completar la quina, proponiendo un nuevo nombre en sustitución del
rechazado. La Corte Suprema tendrá un plazo de 10 días, a menos que fuere necesario
convocar a nuevo concurso, en cuyo evento el plazo se ampliará a 15 días.  

93
 El Presidente de la República y el Senado dispondrán, en cada caso, de un plazo
de 5 días para el cumplimiento de sus respectivas funciones previstas en los incisos
precedentes. Este procedimiento se repetirá tantas veces fuere menester, hasta obtener
la aprobación por el Senado a la proposición que formule el Presidente de la República.
Otorgada esa aprobación, el Presidente de la República, por intermedio del Ministerio de
Justicia, expedirá el decreto supremo de nombramiento del Fiscal Nacional.

Los requisitos para ser Fiscal Nacional están en el artículo 14 de la ley orgánica,
que señala que para ser nombrado Fiscal Nacional, se requiere:

- Ser ciudadano con derecho a sufragio.

- Tener a lo menos 10 años el título de abogado.
- Haber cumplido 40 años de edad.
- No encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades
previstas en esta ley.

- Fiscales Regionales: duran 8 años en su cargo. Su designación está en el artículo 29. No

pueden ser reelectos, sin perjuicio de que pueden seguir trabajando dentro del
Ministerio Público desarrollando otro tipo de labores.

Los fiscales regionales serán nombrados por el Fiscal Nacional, a propuesta en

terna de la Corte de Apelaciones de la respectiva región. Si en la región existiere más de
una Corte de Apelaciones, la terna será formada por un pleno conjunto de todas ellas,
especialmente convocado al efecto por el Presidente de la de más antigua creación, en
cuya sede se reunirán.

- Fiscales adjuntos: no tienen un tiempo de duración establecido en la ley, sino que se

mantendrán en su cargo mientras tengan un buen comportamiento y no sean sacados de
su cargo por razones de mal desempeño. Su nombramiento está en el artículo 41.

- Organización y atribuciones: el artículo 12 de la ley orgánica señala que el Ministerio Público se

organizará en una Fiscalía Nacional y en Fiscalías Regionales. Las Fiscalías Regionales organizarán
su trabajo a través de fiscalías locales. Existirá, además, un Consejo General, que actuará como
órgano asesor y de colaboración del Fiscal Nacional.

Las atribuciones del Fiscal Nacional están en el artículo 17. Las del Fiscal Regional en el
artículo 32, y las de los fiscales adjuntos en el artículo 44.

c) La policía

- Órganos a que se refiere: la policía se refiere a Carabineros de Chile y a la Policía de

Investigaciones. El Código generalmente habla de policía, y cuando utiliza este término se refiere
a cualquiera de estos dos órganos, indistintamente.

La policía es un sujeto procesal, pero no es un interviniente, al igual que el tribunal. Es un

organismo auxiliar y colaborador en la función de investigar la perpetración de los delitos. Por lo
tanto, actúa como un ente de ayuda del Ministerio Público.

94
- Función de la policía en el procedimiento penal: el artículo 79 señala que la Policía de
Investigaciones de Chile será auxiliar del ministerio público en las tareas de investigación y
deberá llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en este Código, en
especial en los artículos 180, 181 y 187, de conformidad a las instrucciones que le dirigieren los
fiscales. Tratándose de delitos que dependieren de instancia privada se estará a lo dispuesto en
los artículos 54 y 400 de este Código. Asimismo, le corresponderá ejecutar las medidas de
coerción que se decretaren.

Carabineros de Chile, en el mismo carácter de auxiliar del ministerio público, deberá

desempeñar las funciones previstas en el inciso precedente cuando el fiscal a cargo del caso así
lo dispusiere.

Sin perjuicio de lo previsto en los incisos anteriores, tratándose de la investigación de

hechos cometidos en el interior de establecimientos penales, el ministerio público también
podrá impartir instrucciones a Gendarmería de Chile, que actuará de conformidad a lo dispuesto
en este Código.

- Dirección del Ministerio Público: los funcionarios señalados en el artículo anterior que, en cada
caso, cumplieren funciones previstas en este Código, ejecutarán sus tareas bajo la dirección y
responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que éstos les impartieren para los
efectos de la investigación, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades de la institución a
la que pertenecieren.   

También deberán cumplir las órdenes que les dirigieren los jueces para la tramitación del
procedimiento.

Los funcionarios antes mencionados deberán cumplir de inmediato y sin más trámite las
órdenes que les impartieren los fiscales y los jueces, cuya procedencia, conveniencia y
oportunidad no podrán calificar, sin perjuicio de requerir la exhibición de la autorización judicial
previa, cuando correspondiere, salvo los casos urgentes a que se refiere el inciso final del artículo
9, en los cuales la autorización judicial se exhibirá posteriormente.

- Funciones de la policía en el nuevo sistema:

- Llevar a cabo las diligencias de investigación que le ordenen los fiscales. Esta es una
tarea esencial e irremplazable, donde se les exige recopilar antecedentes para que los
fiscales puedan decidir su actuar.

- Deben participar como testigos o peritos aquellos funcionarios que han participado en
la investigación.

- Pueden ejercer facultades autónomas en la investigación de delitos y en los controles

de identidad.

- Deben prestar auxilio a la víctima, pudiendo entrar incluso en lugares cerrados y

registrarlos sin el consentimiento expreso del propietario ni autorización judicial previa.
Esto sólo se puede realizar cuando exista un llamado de auxilio de personas que se
encuentren en el interior del lugar, o cuando existan otros signos que evidencien que en
el interior del lugar se está cometiendo un delito.

95
 - Deben detener a las personas que se encuentran en situación de flagrancia.

- Deben resguardar el sitio del suceso. Esto significa desarrollar aquellas actividades que
impliquen impedir el acceso de toda persona externa al lugar donde se ha cometido un
delito, y en el caso en que sea un lugar de tránsito público, debe evitar que las personas
borren los rastros o vestigios.

- Identificar a los testigos y consignar sus declaraciones, si es que éstos la prestan

voluntariamente.

- Recibir las denuncias del público.

- Realizar levantamiento de cadáveres.

- Examinar vestimentas, equipos y vehículos. Cuando se realizan exámenes de

vestimentas, siempre debe ser por un funcionario del mismo sexo de la persona que va a
ser revisada.

- Practicar las primeras diligencias de investigación en el caso de delitos flagrantes

cometidos en zonas rurales o de difícil acceso. En estos casos, la policía debe dar cuenta
de esto a la brevedad al fiscal que corresponda.

- Comunicación entre el fiscal y la policía: las comunicaciones que los fiscales y la policía debieren
dirigirse en relación con las actividades de investigación de un caso particular se realizarán en la
forma y por los medios más expeditos posibles.

- Imposibilidad de cumplimiento: el funcionario de la policía que, por cualquier causa, se

encontrare impedido de cumplir una orden que hubiere recibido del ministerio público o de la
autoridad judicial, pondrá inmediatamente esta circunstancia en conocimiento de quien la
hubiere emitido y de su superior jerárquico en la institución a que perteneciere.

El fiscal o el juez que hubiere emitido la orden podrá sugerir o disponer las
modificaciones que estimare convenientes para su debido cumplimiento, o reiterar la orden, si
en su concepto no existiere imposibilidad.

- Actuaciones de la policía sin autorización previa: corresponderá a los funcionarios de

Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile realizar las siguientes actuaciones,
sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales:

- Prestar auxilio a la víctima.

- Practicar la detención en los casos de flagrancia, conforme a la ley.

- Resguardar el sitio del suceso. Para este efecto, impedirán el acceso a toda persona
ajena a la investigación y procederá a su clausura, si se tratare de local cerrado, o a su
aislamiento, si se tratare de lugar abierto, y evitarán que se alteren o borren de cualquier
forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para
llevarlo a cabo, mientras no interviniere personal experto de la policía que el ministerio
público designare.

96
 El personal policial experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los
objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a
la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como
medios de prueba, para ser remitidos a quien correspondiere, dejando constancia, en el
registro que se levantare, de la individualización completa del o los funcionarios
policiales que llevaren a cabo esta diligencia.

     En aquellos casos en que en la localidad donde ocurrieren los hechos no exista
personal policial experto y la evidencia pueda desaparecer, el personal policial que
hubiese llegado al sitio del suceso deberá recogerla y guardarla en los términos indicados
en el párrafo precedente y hacer entrega de ella al Ministerio Público, a la mayor
brevedad posible.

En el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la

policía deberá practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación
pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad.

- Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos prestaren

voluntariamente, tratándose de los casos a que se alude en las letras b y c precedentes.

- Recibir las denuncias del público.

- Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales.

- Información al Ministerio Público: recibida una denuncia, la policía informará inmediatamente y

por el medio más expedito al ministerio público. Sin perjuicio de ello, procederá, cuando
correspondiere, a realizar las actuaciones previstas en el artículo precedente, respecto de las
cuales se aplicará, asimismo, la obligación de información inmediata.

- Control de identidad: los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además,

sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos
fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que existen indicios de que ella hubiere
cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo;
de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o
falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular
su identidad. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio
de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad,
licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades
para encontrar y exhibir estos instrumentos.

Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevos indicios, la policía podrá proceder
al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla, y
cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle. La policía procederá a la
detención, sin necesidad de orden judicial y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 129, de
quienes se sorprenda, a propósito del registro, en alguna de las hipótesis del artículo 130, así
como de quienes al momento del cotejo registren orden de detención pendiente.

97
 En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las
facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más
cercana para fines de identificación. En dicha unidad se le darán facilidades para procurar una
identificación satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados, dejándola en
libertad en caso de obtenerse dicho resultado, previo cotejo de la existencia de
órdenes de detención que pudieren afectarle. Si no resultare posible acreditar su identidad, se le
tomarán huellas digitales, las que sólo podrán ser usadas para fines de identificación y, cumplido
dicho propósito, serán destruidas.

El conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes no deberá

extenderse por un plazo superior a 8 horas, transcurridas las cuales la persona que ha estado
sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su
verdadera identidad o ha proporcionado una falsa, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el
inciso siguiente.

Si la persona se niega a acreditar su identidad o se encuentra en la situación indicada en

el inciso anterior, se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en
el número 5 del artículo 496 del Código Penal. El agente policial deberá informar, de inmediato,
de la detención al fiscal, quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido
ante el juez dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado desde que la detención se hubiere
practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad
judicial en el plazo indicado.

Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en conformidad a los

incisos precedentes, deberán realizarse en la forma más expedita posible, y el abuso en su
ejercicio podrá ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código
Penal.

- Derechos de la persona sujeta a control de identidad: en cualquier caso que hubiere sido
necesario conducir a la unidad policial a la persona cuya identidad se tratare de averiguar en
virtud del artículo precedente, el funcionario que practicare el traslado deberá informarle
verbalmente de su derecho a que se comunique a su familia o a la persona que indicare, de su
permanencia en el cuartel policial. El afectado no podrá ser ingresado a celdas o calabozos, ni
mantenido en contacto con personas detenidas.

- Instrucciones generales: sin perjuicio de las instrucciones particulares que el fiscal impartiere en
cada caso, el ministerio público regulará mediante instrucciones generales la forma en que la
policía cumplirá las funciones previstas en los artículos 83 y 85, así como la forma de proceder
frente a hechos de los que tomare conocimiento y respecto de los cuales los datos obtenidos
fueren insuficientes para estimar si son constitutivos de delito. Asimismo, podrá impartir
instrucciones generales relativas a la realización de diligencias inmediatas para la investigación
de determinados delitos.

- Solicitud de registro de actuaciones: el ministerio público podrá requerir en cualquier momento

los registros de las actuaciones de la policía.

- Examen de vestimentas, equipajes o vehículos: se podrá practicar el examen de las vestimentas

que llevare el detenido, del equipaje que portare o del vehículo que condujere, cuando
existieren indicios que permitieren estimar que oculta en ellos objetos importantes para la
investigación.

98
 Para practicar el examen de vestimentas, se comisionará a personas del mismo sexo del
imputado y se guardarán todas las consideraciones compatibles con la correcta ejecución de la
diligencia.

- Levantamiento de cadáveres: en los casos de muerte en la vía pública, y sin perjuicio de las
facultades que corresponden a los órganos encargados de la persecución penal, la descripción a
que se refiere el artículo 181 y la orden de levantamiento del cadáver podrán ser realizadas por
el jefe de la unidad policial correspondiente, en forma personal o por intermedio de un
funcionario de su dependencia, quien dejará registro de lo obrado, en conformidad a las normas
generales de este Código.

- Declaraciones del imputado ante la policía: la policía sólo podrá interrogar autónomamente al
imputado en presencia de su defensor. Si éste no estuviere presente durante el interrogatorio,
las preguntas se limitarán a constatar la identidad del sujeto.

Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la policía

tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no fuere
posible, la policía podrá consignar las declaraciones que se allanare a prestar, bajo la
responsabilidad y con la autorización del fiscal. El defensor podrá incorporarse siempre y en
cualquier momento a esta diligencia.

- Prohibición de informar: los funcionarios policiales no podrán informar a los medios de

comunicación social acerca de la identidad de detenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de
otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho
punible.

d) El imputado

- Concepto: el imputado es aquella persona sobre la que recae la persecución penal, es decir,
contra quien se dirige la pretensión punitiva del Estado. Todo el procedimiento está destinado a
obtener una decisión por parte del tribunal acerca de si esa persona debe o no sufrir una
sanción.

- Cuándo se adquiere la calidad de imputado: una persona adquiere la calidad de imputado

desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra, y hasta la completa
ejecución de la sentencia.

Se entiende por primera diligencia cometida en su contra a cualquier gestión realizada

por la policía o por un tribunal (ya sea de garantía o tribunal de juicio oral en lo penal) o por el
Ministerio Público. Puede ser una diligencia de investigación, de carácter cautelar, o de otra
especie (artículo 7).

- Derechos y garantías del imputado:

- Garantías constitucionales:

- Artículo 19 número 3: se refiere a la igual protección de la ley en el ejercicio de

los derechos de las personas. Se debe destacar principalmente el debido
proceso. Por tanto, nadie puede ser condenado ni sometido a una medida de
seguridad sin un proceso previo legalmente tramitado.

99
 Además, toda persona tiene derecho a un juicio oral y previo, y además
debe ser público. Además, nadie puede ser juzgado por comisiones especiales
sino por el tribunal que señalare la ley.

- Artículo 21: se refiere al recurso de amparo.

- Garantías del Código Procesal Penal: están en los artículo 93 y siguientes.

- Artículo 93: todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso,
los derechos y garantías que le confieren las leyes. En especial, tendrá derecho a:

- Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que

se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes.

- Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación.

- Solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a

desvirtuar las imputaciones que se le formularen.

- Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá

concurrir con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre
los hechos materia de la investigación.

- Solicitar que se active la investigación y conocer su contenido, salvo en

los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y
sólo por el tiempo que esa declaración se prolongare.

- Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la

resolución que lo rechazare.

- Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no

hacerlo bajo juramento. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 y
102, al ser informado el imputado del derecho que le asiste conforme a
esta letra, respecto de la primera declaración que preste ante el fiscal o
la policía, según el caso, deberá señalársele lo siguiente: “Tiene derecho
a guardar silencio. El ejercicio de este derecho no le ocasionará ninguna
consecuencia legal adversa; sin embargo, si renuncia a él, todo lo que
manifieste podrá ser usado en su contra”.

- No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes.

- No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que

para él derivaren de la situación de rebeldía.

- Artículo 94: el imputado privado de libertad tendrá, además, las siguientes

garantías y derechos:

100
 - A que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de
libertad y, salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden
que la dispusiere.

- A que el funcionario a cargo del procedimiento de detención o de

aprehensión le informe de los derechos a que se refiere el inciso 2 del
artículo 135.

- A ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su

detención.

- A solicitar del tribunal que le conceda la libertad.

- A que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere

conducido informe, en su presencia, al familiar o a la persona que le
indicare, que ha sido detenido o preso, el motivo de la detención o
prisión y el lugar donde se encontrare.

- A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen

del establecimiento de detención, el que sólo contemplará las
restricciones necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad
del recinto.

- A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles

con la seguridad del recinto en que se encontrare.

- A recibir visitas y comunicarse por escrito o por cualquier otro medio,

salvo lo dispuesto en el artículo 151.

- Amparo: existe el amparo especial y amparo general del artículo 21 de la Constitución.

El amparo especial está en el artículo 95 del Código.

El amparo especial consiste en que toda persona que se encuentre privada de

libertad, sin previa orden judicial, tiene derecho a solicitar ser llevado ante el juez de
garantía para que en una audiencia especial se examine la legalidad de su detención.
Además, puede pedir esta persona que se examinen las condiciones en que se encuentra
detenido. Esto tiene como finalidad que el juez lo visite y se constituya en el lugar de
detención y bajo sus propias perspectivas pueda ver las condiciones en que se encuentra
el privado de libertad.

El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona

en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del
lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su
presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.

Por su parte, en el amparo general se puede solicitar lo mismo, pero a través de

los medios generales. El amparo general puede proceder incluso cuando la detención ha
sido ordenada por un juez, lo que no ocurre con el amparo especial.

101
- Derechos de los abogados: todo abogado tendrá derecho a requerir del funcionario encargado
de cualquier lugar de detención o prisión, la confirmación de encontrarse privada de libertad una
persona determinada en ese o en otro establecimiento del mismo servicio y que se ubicare en la
comuna.

En caso afirmativo y con el acuerdo del afectado, el abogado tendrá derecho a

conferenciar privadamente con él y, con su consentimiento, a recabar del encargado del
establecimiento la información consignada en la letra a del artículo 94.

Si fuere requerido, el funcionario encargado deberá extender, en el acto, una constancia

de no encontrarse privada de libertad en el establecimiento la persona por la que se hubiere
consultado.

- Obligación de cumplimiento e información: el tribunal, los fiscales y los funcionarios policiales

dejarán constancia en los respectivos registros, conforme al avance del procedimiento, de haber
cumplido las normas legales que establecen los derechos y garantías del imputado.

- Declaración del imputado como medio de defensa: durante todo el procedimiento y en

cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un
medio de defenderse de la imputación que se le dirigiere.

La declaración judicial del imputado se prestará en audiencia a la cual podrán concurrir

los intervinientes en el procedimiento, quienes deberán ser citados al efecto.

La declaración del imputado no podrá recibirse bajo juramento. El juez o, en su caso, el

presidente del tribunal, se limitará a exhortarlo a que diga la verdad y a que responda con
claridad y precisión las preguntas que se le formularen. Regirá, correspondientemente, lo
dispuesto en el artículo 326.

Si con ocasión de su declaración judicial, el imputado o su defensor solicitaren la práctica

de diligencias de investigación, el juez podrá recomendar al ministerio público la realización de
las mismas, cuando lo considerare necesario para el ejercicio de la defensa y el respeto del
principio de objetividad.

Si el imputado no supiere la lengua castellana o si fuere sordo o mudo, se procederá a

tomarle declaración de conformidad al artículo 291, incisos 3 y 4.

- Imputado rebelde: el imputado siempre debe estar presente para que deba ser juzgado. Pero
cuando se declara rebelde, él no va a estar presente.

- Causales de rebeldía: el imputado será declarado rebelde:

- Cuando, decretada judicialmente su detención o prisión preventiva, no fuere

habido.

- Cuando, habiéndose formalizado la investigación en contra del que estuviere en

país extranjero, no fuere posible obtener su extradición.

- Declaración de rebeldía: la declaración de rebeldía del imputado será pronunciada por

el tribunal ante el que debiere comparecer.

102
 - Efectos de la rebeldía: se deben distinguir los efectos en la notificación y los efectos en
el curso de la investigación.

- Efectos en la notificación: declarada la rebeldía, las resoluciones que se dictaren

en el procedimiento se tendrán por notificadas personalmente al rebelde en la
misma fecha en que se pronunciaren.

- Efectos en el curso de la investigación: la investigación no se suspenderá por la

declaración de rebeldía y el procedimiento continuará hasta la realización de la
audiencia de preparación del juicio oral, en la cual se podrá sobreseer definitiva o
temporalmente la causa de acuerdo al mérito de lo obrado. Si la declaración de
rebeldía se produjere durante la etapa de juicio oral, el procedimiento se
sobreseerá temporalmente, hasta que el imputado compareciere o fuere habido.

El sobreseimiento afectará sólo al rebelde y el procedimiento continuará

con respecto a los imputados presentes.

El imputado que fuere habido pagará las costas causadas con su rebeldía, a
menos que justificare debidamente su ausencia.

- Derecho a la defensa: está consagrado tanto en los tratados internacionales ratificados por
Chile, como en el artículo 19 número 3 de la Constitución; y en diversas normas del Código
Procesal Penal. El imputado tiene derecho a una doble defensa:

- Defensa material: se refiere a invocar todas las garantías constitucionales o que se

encuentren dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

- Defensa técnica: se refiere a que el imputado tiene derecho a ser asistido por un
abogado. La ausencia del defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere
expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma, sin perjuicio de lo
señalado en el artículo 286.

Y el artículo 286 señala que la presencia del defensor del acusado durante toda la
audiencia del juicio oral será un requisito de validez del mismo, de acuerdo a lo previsto
en el artículo 103. La no comparecencia del defensor a la audiencia constituirá abandono
de la defensa y obligará al tribunal a la designación de un defensor penal público, de
acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 106. No se podrá suspender la
audiencia por la falta de comparecencia del defensor elegido por el acusado. En tal caso,
se designará de inmediato un defensor penal público al que se concederá un período
prudente para interiorizarse del caso.

e) La defensa

- Defensoría penal pública: la defensoría penal pública está sometida a la supervigilancia del
Presidente de la República, y su finalidad es proporcionar defensa penal a los imputados. La
defensoría penal pública tiene abogados de planta, los que se nombran por licitaciones. La ley de
la defensoría penal pública 19.718.

103
 La defensoría penal pública tiene un orden jerarquizado. Existe un defensor nacional,
defensores regionales y defensores locales. El defensor nacional es de exclusiva confianza del
Presidente de la República. Los defensores regionales son uno por cada región, salvo en la
Región Metropolitana que existen dos. Tanto el defensor nacional como los regionales, sus
cargos son incompatibles con todo empleo remunerado, con excepción de las actividades
docentes, hasta un máximo de 12 horas semanales, y les está expresamente prohibido el
ejercicio de la profesión, salvo cuando se trate de materias penales de casos propios o de sus
familiares. Y los defensores locales tampoco pueden ejercer como abogados salvo los mismos
casos señalados.

- Derecho a designar libremente a un defensor: desde la primera actuación del procedimiento y

hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare, el imputado tendrá derecho a
designar libremente uno o más defensores de su confianza. Si no lo tuviere, el juez procederá a
hacerlo, en los términos que señale la ley respectiva. En todo caso, la designación del defensor
deberá tener lugar antes de la realización de la primera audiencia a que fuere citado el
imputado.

Si el imputado se encontrare privado de libertad, cualquier persona podrá proponer para

aquél un defensor determinado, o bien solicitar se le nombre uno. Conocerá de dicha petición el
juez de garantía competente o aquél correspondiente al lugar en que el imputado se encontrare.

El juez dispondrá la comparecencia del imputado a su presencia, con el objeto de que

acepte la designación del defensor.

Si el imputado prefiriere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizará sólo cuando

ello no perjudicare la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designará defensor letrado, sin
perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo, según
lo dispuesto en el artículo 8.

- Efectos de la ausencia del defensor: la ausencia del defensor en cualquier actuación en que la
ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma, sin perjuicio de lo
señalado en el artículo 286.

- Derechos y facultades del defensor: el defensor podrá ejercer todos los derechos y facultades
que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este
último en forma personal.

- Defensa de varios imputados en un mismo proceso: la defensa de varios imputados podrá ser
asumida por un defensor común, a condición de que las diversas posiciones que cada uno de
ellos sustentare no fueren incompatibles entre sí.

Si el tribunal advirtiere una situación de incompatibilidad la hará presente a los afectados

y les otorgará un plazo para que la resuelvan o para que designen los defensores que se
requirieren a fin de evitar la incompatibilidad de que se tratare. Si, vencido el plazo, la situación
de incompatibilidad no hubiere sido resuelta o no hubieren sido designados el o los defensores
necesarios, el mismo tribunal determinará los imputados que debieren considerarse sin defensor
y procederá a efectuar los nombramientos que correspondieren.

104
 - Renuncia o abandono de la defensa: la renuncia formal del defensor no lo liberará de su deber
de realizar todos los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para impedir la
indefensión del imputado.

En el caso de renuncia del defensor o en cualquier situación de abandono de hecho de la

defensa, el tribunal deberá designar de oficio un defensor penal público que la asuma, a menos
que el imputado se procurare antes un defensor de su confianza. Con todo, tan pronto este
defensor hubiere aceptado el cargo, cesará en sus funciones el designado por el tribunal.

- Designación posterior: la designación de un defensor penal público no afectará el derecho del

imputado a elegir posteriormente otro de su confianza; pero la sustitución no producirá efectos
hasta que el defensor designado aceptare el mandato y fijare domicilio.

f) La víctima

- Concepto: es la persona o sujeto que fue objeto del hecho punible, que ha sido el sujeto pasivo
del delito. El artículo 108 señala que para los efectos de este Código, se considera víctima al
ofendido por el delito.

En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste
no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima:

- Al cónyuge y a los hijos.

- A los ascendientes.
- Al conviviente.
- A los hermanos.
- Al adoptado o adoptante.

Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente

constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas
pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes.

- Derechos de la víctima: la víctima podrá intervenir en el procedimiento penal conforme a lo

establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos:

- Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o

atentados en contra suya o de su familia.

- Presentar querella.

- Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles

provenientes del hecho punible.

- Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se resolviere la
suspensión del procedimiento o su terminación anticipada.

- Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento
temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa.

105
 - Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun
cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.

Los derechos precedentemente señalados no podrán ser ejercidos por quien fuere
imputado del delito respectivo, sin perjuicio de los derechos que le correspondieren en esa
calidad.

- Información a personas que no hubieren intervenido en el procedimiento: en los casos a que se

refiere el inciso 2 del artículo 108, si ninguna de las personas enunciadas en ese precepto
hubiere intervenido en el procedimiento, el ministerio público informará sus resultados al
cónyuge del ofendido por el delito o, en su defecto, a alguno de los hijos u otra de esas personas.

g) El querellante

- Concepto y quiénes pueden querellarse: se critica el Código Procesal Penal porque éste fue
creado para defender al imputado, y por tanto, la única forma de equilibrarlo con la víctima es
que ésta se querelle. Pero si la víctima no se querella, nadie va a defenderla a menos que
contrate un abogado. En cambio, el imputado siempre va a tener un defensor público.

El querellante es la víctima o su representante legal, o su heredero testamentario, u

otras personas expresamente autorizadas por la ley que interponen el acto procesal llamado
querella, con el fin de poder ejercer todos los derechos que la ley expresamente confiere a este
sujeto procesal. Esto se debe relacionar con el artículo 108, que señala lo que debe entenderse
por víctima.

Además, excepcionalmente, puede querellarse cualquier persona que no sea ni la víctima

ni su representante legal ni su heredero testamentario, cuando existan hechos que revisten
caracteres de delito que hayan sido cometidos dentro de la provincia donde ellos habitan, y que
estos hechos constituyan delitos terroristas o sean delitos cometidos por un funcionario público
que afecten los derechos de las personas o la probidad pública.

- Artículos 112 y siguientes: ver páginas 128 y siguientes.

V) Los procedimientos en el Código Procesal Penal

1- Clasificación

- Procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública: se aplica a los
crímenes y simples delitos de acción penal pública.

- Procedimiento abreviado: se aplica a delitos respecto de los cuales el fiscal requiere la

imposición de una pena privativa de libertad no superior a 5 años de presidio o reclusión
menores en su grado máximo, o bienes cualesquiera otras penas de distinta naturaleza. Para
ello, será necesario que el imputado lo acepte expresamente y manifieste su conformidad con la
aplicación de este procedimiento.

- Procedimiento simplificado:

- Procedimiento monitorio: se aplica a las faltas en que el fiscal requiere únicamente una
pena de multa.

106
 - Procedimiento simplificado ordinario: se aplica a las faltas. También se aplica a simples
delitos respecto de los cuales el fiscal requiere la imposición de una pena que no exceda
de presidio o reclusión menores en su grado mínimo.

- Procedimiento de acción penal privada: se aplica a crímenes y simples delitos de acción penal
privada. Este procedimiento hace aplicable supletoriamente el procedimiento simplificado.

- Procedimientos especiales:

- Procedimiento relativo a personas que gozan de fuero constitucional.

- Querella de capítulos.
- Extradición.
- Procedimiento para la aplicación exclusiva de medidas de seguridad.
- Ejecución de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad.

2- Normas comunes a todo procedimiento

a) Los plazos

- Días y horas hábiles: todos los días y horas serán hábiles para las actuaciones del procedimiento
penal y no se suspenderán los plazos por la interposición de días feriados.

No obstante, cuando un plazo de días concedido a los intervinientes venciere en día

feriado, se considerará ampliado hasta las 24 horas del día siguiente que no fuere feriado.

- Cómputo de plazos de horas: los plazos de horas establecidos en este Código comenzarán a
correr inmediatamente después de ocurrido el hecho que fijare su iniciación, sin interrupción.

- Plazos fatales e improrrogables: los plazos establecidos en este Código son fatales e
improrrogables, a menos que se indicare expresamente lo contrario.

- Nuevo plazo: el que, por un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificación, por
fuerza mayor o por caso fortuito, se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar
una actividad dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar al tribunal un nuevo plazo,
que le podrá ser otorgado por el mismo período. Dicha solicitud deberá formularse dentro de los
5 días siguientes a aquél en que hubiere cesado el impedimento.

- Renuncia de plazos: los intervinientes en el procedimiento podrán renunciar, total o

parcialmente, a los plazos establecidos a su favor, por manifestación expresa. Si el plazo fuere
común, la abreviación o la renuncia requerirán el consentimiento de todos los intervinientes y la
aprobación del tribunal.

b) Comunicaciones entre autoridades

- Requerimientos de información, contenido y formalidades: todas las autoridades y órganos del

Estado deberán realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la información que les
requirieren el ministerio público y los tribunales con competencia penal. El requerimiento
contendrá la fecha y lugar de expedición, los antecedentes necesarios para su cumplimiento, el
plazo que se otorgare para que se llevare a efecto y la determinación del fiscal o tribunal
requirente.

107
 Con todo, tratándose de informaciones o documentos que en virtud de la ley tuvieren
carácter secreto, el requerimiento se atenderá observando las prescripciones de la ley
respectiva, si las hubiere, y, en caso contrario, adoptándose las precauciones que aseguraren que
la información no será divulgada.

Si la autoridad requerida retardare el envío de los antecedentes solicitados o se negare a

enviarlos, a pretexto de su carácter secreto o reservado y el fiscal estimare indispensable la
realización de la actuación, remitirá los antecedentes al fiscal regional quien, si compartiere esa
apreciación, solicitará a la Corte de Apelaciones respectiva que, previo informe de la autoridad
de que se tratare, recabado por la vía que considerare más rápida, resuelva la controversia. La
Corte adoptará esta decisión en cuenta. Si fuere el tribunal el que requiriere la información,
formulará dicha solicitud directamente ante la Corte de Apelaciones.

Si la razón invocada por la autoridad requerida para no enviar los antecedentes

solicitados fuere que su publicidad pudiere afectar la seguridad nacional, la cuestión deberá ser
resuelta por la Corte Suprema.

Aun cuando la Corte llamada a resolver la controversia rechazare el requerimiento del

fiscal, por compartir el juicio de la autoridad a la que se hubieren requerido los antecedentes,
podrá ordenar que se suministren al ministerio público o al tribunal los datos que le parecieren
necesarios para la adopción de decisiones relativas a la investigación o para el pronunciamiento
de resoluciones judiciales.

Las resoluciones que los ministros de Corte pronunciaren para resolver estas materias no
los inhabilitarán para conocer, en su caso, los recursos que se dedujeren en la causa de que se
tratare.

- Solicitudes entre tribunales: cuando un tribunal debiere requerir de otro la realización de una
diligencia dentro del territorio jurisdiccional de éste, le dirigirá directamente la solicitud, sin más
menciones que la indicación de los antecedentes necesarios para la cabal comprensión de la
solicitud y las demás expresadas en el inciso 1 del artículo anterior.

Si el tribunal requerido rechazare el cumplimiento del trámite o diligencia indicado en la

solicitud, o si transcurriere el plazo fijado para su cumplimiento sin que éste se produjere, el
tribunal requirente podrá dirigirse directamente al superior jerárquico del primero para que
ordene, agilice o gestione directamente la petición.

- Tramitación de solicitudes de asistencia internacional: las solicitudes de autoridades

competentes de país extranjero para que se practiquen diligencias en Chile serán remitidas
directamente al Ministerio Público, el que solicitará la intervención del juez de garantía del lugar
en que deban practicarse, cuando la naturaleza de las diligencias lo hagan necesario de acuerdo
con las disposiciones de la ley chilena.

- Forma de realizar las comunicaciones: las comunicaciones señaladas en los artículos

precedentes podrán realizarse por cualquier medio idóneo, sin perjuicio del posterior envío de la
documentación que fuere pertinente.

108
c) Comunicaciones y citaciones del ministerio público

- Comunicaciones del ministerio público: cuando el ministerio público estuviere obligado a

comunicar formalmente alguna actuación a los demás intervinientes en el procedimiento,
deberá hacerlo, bajo su responsabilidad, por cualquier medio razonable que resultare eficaz.
Será de cargo del ministerio público acreditar la circunstancia de haber efectuado la
comunicación.

Si un interviniente probare que por la deficiencia de la comunicación se hubiere

encontrado impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna actividad
dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar un nuevo plazo, el que le será concedido
bajo las condiciones y circunstancias previstas en el artículo 17.

- Citación del ministerio público: cuando en el desarrollo de su actividad de investigación el fiscal

requiriere la comparecencia de una persona, podrá citarla por cualquier medio idóneo. Si la
persona citada no compareciere, el fiscal podrá ocurrir ante el juez de garantía para que lo
autorice a conducirla compulsivamente a su presencia.

Con todo, el fiscal no podrá recabar directamente la comparecencia personal de las

personas o autoridades a que se refiere el artículo 300. Si la declaración de dichas personas o
autoridades fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del juez de garantía y
conforme lo establece el artículo 301.

d) Notificaciones y citaciones judiciales

- Funcionarios habilitados: las notificaciones de las resoluciones judiciales se realizarán por los
funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolución, que hubieren sido designados para
cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador
del tribunal.

El tribunal podrá ordenar que una o más notificaciones determinadas se practicaren por
otro ministro de fe.

- Contenido: la notificación deberá incluir una copia íntegra de la resolución de que se tratare,
con la identificación del proceso en el que recayere, a menos que la ley expresamente ordenare
agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare necesario para la debida información del
notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos.

- Señalamiento de domicilio de los intervinientes en el procedimiento: en su primera

intervención en el procedimiento los intervinientes deberán ser conminados por el juez, por el
ministerio público, o por el funcionario público que practicare la primera notificación, a indicar
un domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcionare el tribunal respectivo y
en el cual puedan practicárseles las notificaciones posteriores. Asimismo, deberán comunicar
cualquier cambio de su domicilio.

En caso de omisión del señalamiento del domicilio o de la comunicación de sus cambios,

o de cualquier inexactitud del mismo o de la inexistencia del domicilio indicado, las resoluciones
que se dictaren se notificarán por el estado diario. Para tal efecto, los intervinientes en el
procedimiento deberán ser advertidos de esta circunstancia, lo que se hará constar en el acta
que se levantare.

109
 El mismo apercibimiento se formulará al imputado que fuere puesto en libertad, a
menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia
absolutoria ejecutoriados.

- Notificación al ministerio público: el ministerio público será notificado en sus oficinas, para lo
cual deberá indicar su domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcionare el
tribunal e informar a éste de cualquier cambio del mismo.

- Notificaciones a otros intervinientes: cuando un interviniente en el procedimiento contare con

defensor o mandatario constituido en él, las notificaciones deberán ser hechas solamente a éste,
salvo que la ley o el tribunal dispusiere que también se notifique directamente a aquél.

- Notificaciones al imputado privado de libertad: las notificaciones que debieren realizarse al

imputado privado de libertad se le harán en persona en el establecimiento o recinto en que
permaneciere, aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la
entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del
texto de la resolución respectiva. Al efecto, el tribunal podrá remitir dichas resoluciones, así
como cualquier otro antecedente que considerare relevante, por cualquier medio de
comunicación idóneo, tales como fax, correo electrónico u otro.

Si la persona a quien se debiere notificar no supiere o no pudiere leer, la resolución le

será leída por el funcionario encargado de notificarla.

No obstante lo dispuesto en el inciso 1, el tribunal, podrá disponer, por resolución

fundada y de manera excepcional, que la notificación de determinadas resoluciones al imputado
privado de libertad sea practicada en el recinto en que funcione.

- Notificaciones de las resoluciones en las audiencias judiciales: las resoluciones pronunciadas

durante las audiencias judiciales se entenderán notificadas a los intervinientes en el
procedimiento que hubieren asistido o debido asistir a las mismas. De estas notificaciones se
dejará constancia en el estado diario, pero su omisión no invalidará la notificación.

Los interesados podrán pedir copias de los registros en que constaren estas resoluciones,
las que se expedirán sin demora.

- Otras formas de notificación: cualquier interviniente en el procedimiento podrá proponer para

sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su opinión, resultaren
suficientemente eficaces y no causaren indefensión.

- Normas aplicables a las notificaciones: en lo no previsto en este párrafo, las notificaciones que
hubieren de practicarse a los intervinientes en el procedimiento penal se regirán por las normas
contempladas en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

- Citaciones judiciales: cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una
actuación ante el tribunal, se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia.

110
 Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la
fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su
comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará
lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de
las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones. También se les deberá indicar
que, en caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con
anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible.

El tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea

detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva.
Tratándose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser
arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de 24 horas e imponérseles,
además, una multa de hasta 15 UTM.

Si quien no concurriere injustificadamente fuere el defensor o el fiscal, se le aplicará lo

dispuesto en el artículo 287. El artículo 287 señala que la ausencia injustificada del defensor o del
respectivo fiscal a la audiencia del juicio oral o a alguna de sus sesiones, si se desarrollare en
varias, se sancionará con suspensión del ejercicio de la profesión, hasta por dos meses. En
idéntica pena incurrirá el defensor o fiscal que abandonare injustificadamente la audiencia que
se estuviere desarrollando.

e) Resoluciones y otras actuaciones judiciales

- Poder coercitivo: en el ejercicio de sus funciones, el tribunal podrá ordenar directamente la

intervención de la fuerza pública y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento
de las actuaciones que ordenare y la ejecución de las resoluciones que dictare.

- Nulidad de las actuaciones delegadas: la delegación de funciones en empleados subalternos

para realizar actuaciones en que las leyes requirieren la intervención del juez producirá la
nulidad de las mismas.

- Fundamentación: será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con
excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La
fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho
en que se basaren las decisiones tomadas.

La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de

prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación.

- Firma de las resoluciones: las resoluciones judiciales serán suscritas por el juez o por todos los
miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejará
constancia del impedimento.

No obstante lo anterior, bastará el registro de la audiencia respecto de las resoluciones

que se dictaren en ella.

- Plazos generales para dictar las resoluciones: las cuestiones debatidas en una audiencia
deberán ser resueltas en ella. Las presentaciones escritas serán resueltas por el tribunal antes de
las 24 horas siguientes a su recepción.

111
f) Registro de las actuaciones judiciales

- Reglas generales: de las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía, el tribunal de
juicio oral en lo penal, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema se levantará un registro en la
forma señalada en este párrafo.

En todo caso, las sentencias y demás resoluciones que pronunciare el tribunal serán
registradas en su integridad.

El registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita
garantizar la conservación y la reproducción de su contenido.

- Registro de actuaciones ante los tribunales con competencia en materia penal: las audiencias
ante los jueces con competencia en materia penal se registrarán en forma íntegra por cualquier
medio que asegure su fidelidad, tal como audio digital, video u otro soporte tecnológico
equivalente.

- Valor del registro del juicio oral: el registro del juicio oral demostrará el modo en que se
hubiere desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las
personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. Lo anterior es sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 359, en lo que corresponda.

La omisión de formalidades del registro sólo lo privará de valor cuando ellas no pudieren
ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros
antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia.

- Conservación de los registros: mientras dure la investigación o el respectivo proceso, la

conservación de los registros estará a cargo del juzgado de garantía y del tribunal de juicio oral
en lo penal respectivo, de conformidad a lo previsto en el COT.

Cuando, por cualquier causa, se viere dañado el soporte material del registro afectando
su contenido, el tribunal ordenará reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel, que obtendrá
de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente.

Si no existiere copia fiel, las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el tribunal
reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las
actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada caso. En todo caso, no será
necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las actuaciones que sean el antecedente de
resoluciones conocidas o en etapa de cumplimiento o ejecución.

- Examen del registro y certificaciones: salvas las excepciones expresamente previstas en la ley,
los intervinientes siempre tendrán acceso al contenido de los registros.

Los registros podrán también ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de
actuaciones que fueren públicas de acuerdo con la ley, a menos que, durante la investigación o la
tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para evitar que se afecte su normal
substanciación o el principio de inocencia.

En todo caso, los registros serán públicos transcurridos cinco años desde la realización de
las actuaciones consignadas en ellos.

112
 A petición de un interviniente o de cualquier persona, el funcionario competente del
tribunal expedirá copias fieles de los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, con
sujeción a lo dispuesto en los incisos anteriores.

Además dicho funcionario certificará si se hubieren deducido recursos en contra de la

sentencia definitiva.

g) Costas

- Pronunciamiento sobre costas: toda resolución que pusiere término a la causa o decidiere un
incidente deberá pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento.

- Contenido: las costas del procedimiento penal comprenderán tanto las procesales como las
personales.

- Condena: las costas serán de cargo del condenado. La víctima que abandonare la acción civil
soportará las costas que su intervención como parte civil hubiere causado. También las soportará
el querellante que abandonare la querella.

No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el tribunal, por razones fundadas que
expresará determinadamente, podrá eximir total o parcialmente del pago de las costas, a quien
debiere soportarlas.

- Absolución y sobreseimiento definitivo: cuando el imputado fuere absuelto o sobreseído

definitivamente, el ministerio público será condenado en costas, salvo que hubiere formulado la
acusación en cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inciso 2 del artículo 462 o
cuando el tribunal estime razonable eximirle por razones fundadas.

En dicho evento será también condenado el querellante, salvo que el tribunal lo eximiere
del pago, total o parcialmente, por razones fundadas que expresará determinadamente.

- Distribución de costas: cuando fueren varios los intervinientes condenados al pago de las
costas, el tribunal fijará la parte o proporción que corresponderá soportar a cada uno de ellos.

- Personas exentas: los fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes en el
procedimiento no podrán ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos
de notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeño de sus
funciones, en los cuales se les podrá imponer, por resolución fundada, el pago total o parcial de
las costas.

- Gastos: cuando fuere necesario efectuar un gasto cuyo pago correspondiere a los
intervinientes, el tribunal estimará su monto y dispondrá su consignación anticipada. En todo
caso, el Estado soportará los gastos de los intervinientes que gozaren del privilegio de pobreza.

h) Normas supletorias

Serán aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código

o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código
de Procedimiento Civil.

113
VI) Las medidas cautelares en el proceso penal

1- Generalidades

Todo proceso penal tiene por finalidad primera el acreditar la existencia de un hecho punible.
Luego, la finalidad es determinar a la persona del delincuente, para que, en definitiva, el imputado, si es
condenado, pueda cumplir la sanción pertinente, o responda civilmente por los perjuicios que ha podido
causar.

La ley, para asegurar tanto la parte civil como la parte penal, ha contemplado una serie de
medidas cautelares, que pueden ser personales (van dirigidas contra la persona del imputado) o reales.

2- Medidas cautelares personales

Nuestra legislación, amparando siempre los derechos de los intervinientes y al imputado, señala
que estas medidas cautelares personales que afectan a la persona del imputado sólo pueden ser
aplicadas cuando sean absolutamente indispensables para la finalidad del proceso penal, y sólo durarán
mientras subsista la necesidad de aplicarlas. Todas estas medidas sólo pueden ser decretadas por el juez,
por resolución judicial fundada.

Fundamentalmente son tres medidas cautelares las que afectan personalmente al individuo, que
son la citación, la detención y la prisión preventiva.

a) Citación

La citación es una comunicación al imputado para que comparezca ante el juez. Cada vez que sea
indispensable la presencia del imputado ante el tribunal, y tratándose de hechos punibles de menor
entidad (faltas o simples delitos no sancionados con penas privativas ni restrictivas de libertad), el juez la
única forma que tiene para que la persona concurra al tribunal es la citación. Ninguna otra medida que
recaiga sobre la libertad del imputado puede aplicarse en esas situaciones. Por lo tanto, la medida
cautelar para el imputado de una falta o de un simple delito que no merezca pena privativa ni restrictiva
de libertad, es la citación.

Y la citación es simplemente una notificación al imputado, con la finalidad de que concurra al

tribunal en un día y hora determinados, y en una causa determinada.

Sin embargo, excepcionalmente, y a pesar de que estemos frente a estos hechos punibles leves,
si el imputado ha cometido algunas faltas (artículos 494 número 4, 5 y 19, 494 bis, 495 número 21 y 496
números 5 y 26. Se trata en general de hurtos, lesiones o malversaciones menores), podría el juez
ordenar la detención.

También puede ordenar la detención a pesar de no estar frente a un delito que merezca
detención, cuando el imputado citado no comparece. En ese caso, la citación se transforma en
detención.

114
b) Detención

- Procedencia: la detención es la privación de libertad por breve tiempo. Para proceder a la

detención de una persona, es menester que la orden sea dictada por un funcionario público
expresamente facultado para ello, y que la detención le sea intimada, salvo que sea sorprendido
en delito flagrante.

- Presentación voluntaria del imputado: toda persona que sepa que tiene una orden de
detención pendiente, puede presentarse ante el juez correspondiente para solicitar un
pronunciamiento sobre su procedencia o la de cualquier otra medida cautelar.

- Detención judicial: salvo en los casos contemplados en el artículo 124, el tribunal, a solicitud del
ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado para ser conducido a su presencia,
sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o
dificultada.

También se decretará la detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial
fuere condición de ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.

- Detención por cualquier tribunal: todo tribunal, aunque no ejerza jurisdicción en lo criminal,
podrá dictar órdenes de detención contra las personas que, dentro de la sala de su despacho,
cometieren algún crimen o simple delito, conformándose a las disposiciones de este Título.

- Detención en caso de flagrancia: se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:

- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito.

- El que acabare de cometerlo.

- El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cómplice.

- El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con

objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para cometerlo.

- El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren
como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.

Para los efectos de lo establecido en las letras d y e se entenderá por tiempo inmediato
todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no
hubieren transcurrido más de 12 horas.

Por tanto, es imputado flagrante cualquiera que se encuentra en estas situaciones. Y éste
puede ser detenido por cualquier persona, pero solamente para ponerlo a disposición de la
policía, del ministerio público o de la autoridad judicial más próxima.

115
 La policía, frente a estos delitos flagrantes, está obligada a detener. Si el delito es de
violación o atentados contra la libertad sexual, tampoco se necesita el requerimiento previo de
la víctima para que sea detenido.

Pero la policía no sólo tiene el deber de detener al delincuente flagrante, sino que
también la policía tiene la obligación de detener al que ha quebrantado una condena, al que se
fugare estando detenido, al que tuviere una orden de detención pendiente, a quien fuere
sorprendido en violación flagrante de una medida cautelar personal, y a aquel que viola la
obligación de no acercarse a la víctima o a una persona o lugar determinado.

En todos estos casos de delitos flagrantes, la policía está autorizada para ingresar a lugar
cerrado, mueble o inmueble, cuando se encuentre en actual persecución del individuo a quien
debe detener, y para el sólo efecto de practicar esa detención.

- Plazos de la detención:

- Cuando se efectúe una detención por orden judicial: los agentes policiales que la
hubieran practicado, o el encargado del recinto donde fue dejada la persona, deben
conducir inmediatamente al detenido a la presencia del juez que hubiere expedido la
orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá
permanecer en el recinto policial o de detención hasta la primera audiencia judicial, pero
por un período que no pase de 24 horas.

- Cuando se efectúe una detención en caso de flagrancia: esa persona debe ser
conducida inmediatamente a la policía, al ministerio público o al tribunal. Si se lleva a la
policía, ella debe informar de la detención al Ministerio Público dentro del plazo de 12
horas. El fiscal que recibe esta información puede ordenar su inmediata libertad, o puede
ordenar que sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de 24 horas contado
desde que se le detuvo. Si el fiscal nada manifestare, la policía debe poner al detenido
dentro de estos plazos a disposición del juez.

El fiscal que ordena poner al detenido a disposición del juez, deberá, en el mismo
acto, dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza del detenido o a la
defensoría penal pública.

Para ponerlo a disposición del juez, se hace materialmente dejándolo en custodia

de gendarmería del respectivo tribunal.

- Audiencia de detención: a esta audiencia de detención debe concurrir el fiscal o el abogado

asistente del fiscal, porque si no lo hace, el detenido queda libre. En la audiencia de detención, el
fiscal puede formalizar al detenido. Y junto con formalizar la investigación, puede solicitar las
medidas cautelares que procedieren.

Pero puede suceder que al fiscal no le hayan pasado mayores antecedentes sobre el
detenido o acerca del motivo de la detención, y no tiene en consecuencia antecedentes
suficientes para formalizar. Por tanto, el fiscal tiene la posibilidad de pedir la ampliación del plazo
de detención hasta por 3 días. Y en esos 3 días, logra preparar antecedentes suficientes para
poder formalizar.

116
 El defensor puede solicitar que se declare ilegal la detención. Esta declaración de
ilegalidad no impide que el fiscal pueda formalizar la investigación y solicitar alguna medida
cautelar. Lo único que no puede hacer el fiscal en este caso es pedir la ampliación de la
detención. La ilegalidad de la detención se puede pedir porque, por ejemplo, puede ocurrir que
alguna prueba que presente el fiscal sea ilegítima (por ejemplo, escuchar conversaciones
telefónicas del detenido, las cuales no han sido autorizadas).

En los casos de delitos de secuestro, sustracción de menores, homicidios, violaciones,

robo con violencia, tráfico de drogas en cuanto tengan penas de crimen, si el defensor pide la
ilegalidad de la detención y ella es declarada, el fiscal puede apelar de esta resolución. Y esta
apelación se concede en el sólo efecto devolutivo.

- Ingreso de personas detenidas: la persona detenida, si va a permanecer recluida, debe hacerlo

en un establecimiento precisamente para ello, y para que sea recibida en ese establecimiento,
debe aceptarse sólo si tiene una orden judicial para ello, de lo contrario no puede ingresar el
establecimiento penitenciario.

- Flagrancia en caso de faltas: en caso de flagrancia, si el individuo es sorprendido cometiendo

una falta, la medida cautelar correspondiente es la citación, y no la detención, salvo ciertas
excepciones señaladas en el artículo 134.

- Información al detenido: el funcionario a cargo del procedimiento de detención, debe informar

al detenido antes que nada los motivos de la detención al momento de practicarla. Pero no se
limita al motivo de la detención, sino que, conforme a los artículos 93 y 94, debe informarle
además cuáles son los hechos que se le atribuyen, el derecho que tiene de designar abogado y
de entrevistarse con su abogado, el derecho que tiene a guardar silencio, y si por las
circunstancias del caso no es posible en este momento darle toda esta información, lo puede
hacer cuando es llevado a la unidad policial y en ese lugar sí deben proporcionarle todos estos
datos, y debe dejarse constancia en el libro de guardia del recinto policial, de que se realizaron
todas las informaciones del caso, el funcionario que las hizo, y las personas que lo hubieren
presenciado.

Esta información se realiza en forma verbal, pero si el individuo sabe leer se le entrega
un documento donde están todas las informaciones que es necesario darle.

Este deber del funcionario de la policía debe ser fiscalizado tanto por el juez como por el
fiscal, dejando constancia de su cumplimiento o en su caso del incumplimiento.

Pero la información no se acaba ahí, ya que también en el recinto de detención policial,

debe existir en un lugar destacado y claramente visible al público, un cartel en el cual se
consignan los derechos de los detenidos. Y debe haber otro cartel en que se consignan los
derechos de la víctima.

- Detención en caso de legítima defensa: si la detención se produce en aquellas circunstancias

del artículo 10 número 6 del Código Penal (legítima defensa) no va a ser conducido el individuo a
un recinto penal, sino que al domicilio que él indique dentro de la ciudad donde funciona el
tribunal, siempre que sea ese el lugar de su residencia. Pero si vive en otra comuna distinta, debe
señalar un lugar específico a donde debe ser conducido.

117
c) Prisión preventiva

- Procedencia: la regla general es que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
individual, pero en caso que el juez estimare insuficiente para asegurar la finalidad del
procedimiento, para asegurar que no se fugue el individuo, para lograr la seguridad del ofendido
o de la sociedad en general, puede la detención transformarse en una medida cautelar más
grave, que es la prisión preventiva.

- Requisitos para decretarla: en la prisión preventiva el individuo está privado de libertad por un
tiempo indeterminado. Por ello es que, estando formalizado el individuo, o sea, habiéndosele
comunicado el por qué hay una investigación en su contra, y a petición del Ministerio Público o
del querellante, puede decretarse la prisión preventiva, siempre que se cumplan algunos
antecedentes:

- Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare.

- Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha

tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor.

- Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la

prisión preventiva es indispensable para el éxito de las diligencias precisas y
determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la
seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a
la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes.

Todos estos parámetros que la ley le señala al juez a considerar para otorgar la
prisión preventiva, están determinados claramente en el Código. Y así, en primer lugar,
que la prisión preventiva sea indispensable para el éxito de la investigación significa que
debe haber sospecha grave y fundada que el imputado puede obstaculizar la
investigación, destruyendo, modificando, ocultando elementos de prueba, falsificando
instrumentos de prueba; o cuando hay antecedentes de que el imputado pueda inducir a
coimputados, a testigos, a peritos o a terceros, para que falseen o informen falsamente o
para que estas personas se comporten de manera desleal o reticente.

En segundo lugar, otro motivo es que puedan ser peligrosos para la seguridad de
la sociedad. En este caso, el individuo puede tratar de fugarse, y esto se puede dar
cuando los delitos sean múltiples, las penas son muy graves, o el individuo tenga otros
procesos pendientes, o cuando ha actuado en grupo o pandilla; cuando el imputado sea
reincidente o reiterante; cuando ha sido condenado anteriormente haya o no cumplido
la pena; cuando el individuo se encuentra gozando de libertad condicional o de alguno
de los beneficios alternativos. Todas estas son situaciones que la ley le hace examinar al
juez para que pueda decretar o no la prisión preventiva.

En tercer lugar, otro motivo se da cuando lo que corre peligro es la seguridad del
ofendido, cuando hay antecedentes que permitan concluir que el imputado va a realizar
atentados graves en contra de la víctima o de su familia, o de sus bienes.

118
- Improcedencia de la prisión preventiva:

- Cuando se trata de delitos sancionados con penas pecuniarias o con penas privativas de
derechos.

- Cuando se trata de delitos de acción privada.

- Cuando la persona se encuentra cumpliendo una pena privativa de libertad, salvo un

caso excepcional, en que el fiscal o el querellante pueden pedir que anticipadamente se
otorgue esta medida cuando la persona está ya por cumplir la privación de libertad que
está sufriendo en el momento, y así, cuando cese esa pena anterior, pase a prisión
preventiva.

No obstante lo anterior, se puede solicitar la prisión preventiva del imputado que

no asista a la audiencia de juicio oral, que no cumpla las medidas cautelares del artículo
155, o respecto de aquel que el tribunal estime que puede incumplir su obligación de
permanecer en el lugar del juicio desde su inicio hasta su término.

- Tramitación de la solicitud de prisión preventiva: la prisión preventiva puede ser solicitada por
el fiscal o por el querellante. Por tanto, podrá pedirse verbalmente que se decrete la prisión
preventiva en la audiencia de formalización de la investigación. Y la formalización de la
investigación puede pedirse ya desde la audiencia de detención. Puede pedirse también la
prisión preventiva en la audiencia de preparación del juicio oral. Puede pedirse también en la
audiencia misma del juicio oral, y finalmente, puede pedirse en cualquier momento de la
investigación, estando ya formalizada la persona. Y este cualquier momento significa que el juez
debe citar a todos los intervinientes. Y dice la ley que la presencia del imputado y de su defensor,
constituye un requisito de validez de esta audiencia.

En la audiencia misma, el fiscal o el querellante comenzará exponiendo los motivos por

los cuales pide la prisión preventiva. Luego el juez debe oír al defensor, a los demás
intervinientes si hay, y finalmente al imputado.

Al concluir la audiencia, el tribunal debe pronunciarse sobre la prisión preventiva. Pero

esta resolución no es definitiva, sino que puede ser modificada en cualquier momento.

- Modificación y revocación de la resolución sobre prisión preventiva: sea que el juez haya
ordenado la prisión preventiva o la haya rechazado, esta situación siempre es modificable. Si es
que lo pide el imputado, el tribunal puede rechazar de plano esta solicitud. Sin embargo, puede
también citar a todos los intervinientes a una audiencia con el fin de abrir debate sobre la
subsistencia o la existencia de los requisitos para decretar la prisión preventiva.

- Substitución de la prisión preventiva y revisión de oficio: en cualquier momento del

procedimiento, el juez de oficio o a petición de parte, puede substituir esta medida de prisión
preventiva por alguna de las otras medidas cautelares personales.

Y transcurridos 6 meses desde que se hubiere ordenado la prisión preventiva o desde el

último debate para mantenerla, el juez debe citar de oficio a una audiencia con el fin de debatir
o considerar su posible cesación o prolongación.

119
- Excarcelación: se refiere a la caución para reemplazar la prisión preventiva. Cuando la prisión
preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta únicamente para garantizar la comparecencia del
imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena, el tribunal podrá autorizar su reemplazo
por una caución económica suficiente, cuyo monto fijará. La caución podrá consistir en el
depósito por el imputado u otra persona de dinero o valores, la constitución de prendas o
hipotecas, o la fianza de una o más personas idóneas calificadas por el tribunal.

En caso de rebeldía, esta caución puede hacerse cesar, y los dineros van a beneficio de la
corporación administrativa del poder judicial. Si la caución fue constituida por un tercero, para
que pueda hacérsela cesar se pone en conocimiento del tercero la rebeldía del imputado,
apercibiéndolo de que si no lo hace aparecer dentro de 5 días, la caución se hará efectiva.

Cuando la caución no consista en dinero, debe actuar como ejecutante el Consejo de

Defensa del Estado.

Esta caución debe ser cancelada y devuelta cuando el imputado fuere puesto en prisión
preventiva, o cuando fuere absuelto o sobreseído, cuando se suspenda condicionalmente el
procedimiento, o cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere
que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la multa y
las costas que impusiere la sentencia.

- Recursos en materia de prisión preventiva: la resolución que otorga la prisión preventiva, que
ordene que se mantenga, que la niegue o la revoque, es apelable cuando hubiere sido dictada en
una audiencia.

Tratándose de delitos graves, no podrá ser puesto el imputado en libertad mientras no

se encuentre ejecutoriada la resolución que negare o revocare la prisión preventiva. Esta
apelación debe deducirse en la misma audiencia en que se negó la libertad, goza de preferencia
para su vista y fallo, y debe agregarse extraordinariamente en la tabla del mismo día o del día
siguiente en la Corte de Apelaciones respectiva. A más tardar debe verse al día siguiente hábil, y
en todo caso, en las Cortes de Apelaciones debe existir una sala de turno que conozca de estas
apelaciones en los días feriados.

El recurso de apelación se interpone en la misma audiencia en que se pronuncia alguna

de estas resoluciones.

- Ejecución de la medida de prisión preventiva:

- El juez es el competente para supervisar todo lo relacionado con la prisión preventiva.

- La persona sujeta a prisión preventiva debe permanecer separada de los condenados.

- La persona sujeta a prisión preventiva siempre deberá considerársele como inocente.

Por tanto, no puede ser considerada como una pena. No debe provocar otras
limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los
demás internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se
encontraren en el recinto.

120
 - El juez deberá adoptar y disponer que se adopten las medidas de protección de la
integridad física del imputado, y de la separación de los jóvenes y los no reincidentes de
la población penitenciaria de mayor peligrosidad.

- Excepcionalmente, el juez puede conceder al imputado permiso de salida durante el

día, por un período que determine, siempre que con ello no se vulneren los objetivos de
la prisión preventiva.

El juez no puede otorgar este permiso en los mismos delitos graves ya señalados.
Para hacerlo necesita una resolución fundada y por el tiempo estrictamente necesario
para el cumplimiento de los fines determinados del citado permiso.

- La autoridad penitenciaria también puede imponer al imputado ciertas restricciones,

pero estas restricciones que imponga la autoridad penitenciaria deben ser autorizadas
por el tribunal.

- La incomunicación: a petición del fiscal, el juez puede prohibir la comunicación del detenido
hasta por 10 días, cuando se considere que esta incomunicación es necesaria para el éxito de la
investigación.

- Límites temporales de la prisión preventiva: el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de

los intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren los
motivos que la hubieren justificado.

En todo caso, cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de

la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia
condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citará
de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación.

- Término de la prisión preventiva: cuando el individuo ha sido sobreseído o absuelto, ya no hay

razón para que esté en prisión preventiva. Por tanto, en esas dos circunstancias puede ser
dejado en libertad sin ninguna traba, o imponerle alguna caución personal que no sea la prisión
preventiva.

d) Normas comunes a la prisión preventiva y la detención

La orden de prisión preventiva, al igual que la orden de detención, el juez la debe otorgar por
escrito. Y la orden debe contener:

- La individualización de la persona, o en su defecto las circunstancias que contribuyan a su

individualización.

- El motivo por el cual se da la orden de prisión o detención.

- La indicación del lugar al cual debe ser conducido, sea al tribunal o al establecimiento público o
carcelario que corresponda, o de permanecer en su residencia.

121
e) Otras medidas cautelares personales

Para asegurar las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, o proteger al

ofendido o para asegurar la comparecencia del imputado a los trámites del proceso, se pueden decretar
las siguientes medidas cautelares personales, todo ello después de formalizada la investigación:

- La privación de libertad total o parcial, en su casa o en el lugar que el propio imputado señale, si
su casa se encuentra fuera del lugar de asiento del tribunal.

- La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada. Y esta institución o

persona debe informar periódicamente al juez.

- La obligación de presentarse periódicamente al juez o ante la autoridad que él designe.

- La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que
fijare el tribunal (arraigo).

- La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar

determinados lugares.

- La prohibición de comunicarse con alguna persona determinada, siempre que no se afectare su

derecho a defensa.

- La prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia, y en su caso, la obligación de

abandonar el hogar que compartiere con aquél.

Estas medidas pueden acumularse, ser varias a la vez. Y en la reglamentación de estas medidas,
se aplica la misma reglamentación que la ley señala para la prisión preventiva.

Estas medidas pueden suspenderse temporalmente, para lo cual el juez deberá citar a una
audiencia en la cual así se determine.

3- Medidas cautelares reales

Aquí la víctima tiene el derecho de pedir alguna de estas medidas, y el ministerio público
también, y también el querellante. Se trata de las medidas precautorias que autoriza el Título V del Libro
II del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el secuestro, el nombramiento de un interventor, la
retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y contratos.

Estas medidas pueden pedirse a lo largo de toda la investigación, y junto con la demanda civil.
Aquí está comprometido un efecto civil, no se trata de precaver el efecto penal, sino que lo que se busca
precaver es que se eluda por el imputado algún efecto civil del delito.

La tramitación es la misma que señala el Código de Procedimiento Civil, es decir, es una

tramitación incidental. En los casos de medidas precautorias, para que se otorguen estas medidas, es
necesario acompañar comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama. Sin
duda esa situación en materia penal se da por sí sola, basta la existencia del delito para que ello
constituya la presunción grave. Todas las resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas
cautelares reales son apelables.

122
VII) El procedimiento ordinario penal

1- La etapa de investigación

1.1- Generalidades

Esta etapa de investigación es aquella que tiene por objeto consignar y asegurar todo aquello
que lleva a la comprobación del hecho, hecho que reviste caracteres de delito, y a la identificación de
quienes han participado en él.

Por tanto, si el delito deja huellas, rastros o señales, se debe tomar nota de las mismas,
describirlas, se debe especificar cada objeto, describir el lugar, el estado en que se encuentran las cosas.
Y todo ello, para decidir en su oportunidad, por el Ministerio Público, si se va a acusar a determinada
persona, y si así lo decide, con todas estas especies e instrumentos encontrados, producir la prueba
correspondiente en el juicio oral para que su acusación sea acogida.

Son los fiscales los que deben iniciar la investigación encomendando las diligencias necesarias a
la policía, sin perjuicio que ellas también pueden realizarlas. Así las cosas, la investigación de un delito,
de un hecho que reviste caracteres de delito, puede iniciarse por el Ministerio Público de oficio, por
denuncia o por querella.

- Acción penal pública: cuando el Ministerio Público tome conocimiento de que existe un delito
de acción penal pública, con auxilio de la fuerza pública deberá promover la acción penal, sin que
pueda suspender, interrumpir o hacer cesar la investigación, salvo en los casos de excepción que
la ley señala.

- Acción penal mixta: tratándose de un delito de acción penal pública previa instancia particular
(acción penal mixta), el Ministerio Público sólo podrá proceder a investigar previa denuncia del
particular. No obstante lo anterior, antes de la instancia particular, el Ministerio Público podrá
proceder a realizar aquellos actos urgentes de investigación, o aquellos necesarios para
interrumpir o impedir la comisión del delito.

- Acción penal privada: la investigación se inicia previa querella del ofendido.

1.2- Mecanismos alternativos del fiscal

Existen casos en que el fiscal sí puede suspender, interrumpir o hacer cesar la investigación.
Estos mecanismos alternativos son:

a) Archivo provisional

Si el fiscal tiene conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito, puede, antes de que
haya intervenido en el caso un juez de garantía (por ejemplo en una audiencia de detención), y si no
aparecen antecedentes que permitan desarrollar una actividad investigativa suficiente para esclarecer
los hechos, proceder al archivo provisorio de los antecedentes.

Sin embargo, si se trata de un delito que merezca pena aflictiva (aquellos que tengan una pena
superior a 3 años y 1 día), debe consultar el archivo provisorio, es decir, someter la decisión de archivar,
a la aprobación del fiscal regional.

123
 La víctima del delito le puede solicitar al fiscal la reapertura del procedimiento y la realización de
las investigaciones correspondientes. Y si el fiscal se niega, la víctima puede reclamar de esta denegación
a las autoridades del Ministerio Público.

b) Facultad de no iniciar la investigación

Siempre que no haya intervenido un juez de garantía, el fiscal puede abstenerse de toda
investigación en dos casos:

- Cuando los hechos relatados en la denuncia no revisten caracteres de delito.

- Cuando según las averiguaciones que ha hecho, se encuentra extinguida la responsabilidad

penal del imputado.

En estos dos casos, el fiscal tiene que someter su decisión a la aprobación del juez de garantía.

La víctima en este caso, cuando se ha hecho uso de la facultad de no iniciar la investigación, y

también cuando se procedió al archivo provisional, puede querellarse, o sea, puede recurrir al juez de
garantía para entablar la querella respectiva. Pero si el juez de garantía no admite la querella a
tramitación, ahí se acaba el camino de la investigación. Si el juez admite la querella, el fiscal deberá
seguir adelante la investigación conforme a las reglas generales.

c) Principio de oportunidad

El fiscal, en conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito, puede abandonar la

investigación que ya ha iniciado, o no iniciar la persecución penal, conforme al principio de oportunidad,
vale decir, que el interés público no está gravemente comprometido. El fiscal, entonces, en presencia de
hechos o de delitos que según él no comprometan el interés público, puede hacer uso del principio de
oportunidad y paralizar o no realizar la investigación.

No puede hacer uso del principio de oportunidad si la pena mínima asignada al delito excediere
de la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, ni tampoco cuando se trate de un delito
cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

En este caso, el fiscal, en conocimiento de este tipo de hechos que según él no comprometen el
interés público, debe dictar una resolución fundada, motivada, la cual debe comunicar al juez de
garantía. Recibida la comunicación por el juez de garantía, éste debe notificar a los demás intervinientes
si es que existen. Y luego, dentro de los 10 días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal,
puede el juez de oficio o a petición de parte, obligar al fiscal a continuar la persecución penal. Y ahí, el
principio de oportunidad no tendría aplicación.

Vencido el plazo de los 10 días, o rechazada por el juez la reclamación, los intervinientes tienen
el plazo de 10 días para reclamar de la decisión del fiscal ante las autoridades del Ministerio Público
(fiscal regional). El fiscal regional debe verificar si la actitud del fiscal se ajusta a las políticas generales del
Servicio y a las normas dictadas por la institución al respecto.

124
 Transcurrido el plazo de 10 días sin que se hubiere formulado reclamación ante las autoridades
del Ministerio Público, o rechazada ésta por dichas autoridades, el efecto consiste en la extinción de la
acción penal. O sea, por medio de esta salida alternativa del principio de oportunidad, se puede llegar a
la extinción de la acción penal. Esto no significa que la acción civil se haya extinguido, ella puede ser
perseguida.

d) Suspensión de la investigación en caso de cuestiones prejudiciales civiles

El fiscal puede suspender la investigación cuando se presenta una cuestión prejudicial civil, vale
decir, que para el juzgamiento penal, se requiere de la resolución previa de la cuestión civil que debe
conocer un tribunal que no sea el penal, caso en el cual se debe suspender la tramitación del juicio penal
hasta que se resuelva por sentencia firme la cuestión prejudicial.

Esta suspensión no impide que se verifiquen en la parte penal aquellas actuaciones urgentes y
estrictamente necesarias para la protección de la víctima o de testigos, o para establecer circunstancias
que puedan comprobar los hechos o la participación del imputado, y que pudieren desaparecer.

Tratándose de delitos de acción penal pública, el Ministerio Público deberá promover la

iniciación de la causa civil previa, e intervendrá en ella hasta su término, instando por su pronta
conclusión.

1.3- Cómo se puede iniciar la investigación cuando no es de oficio

a) Denuncia

- Concepto y generalidades:

Para Miguel Fenech, la denuncia es un acto procesal consistente en una declaración de

conocimiento (no es una declaración de voluntad como la querella) emitida por una persona
determinada en virtud de la cual proporciona al Ministerio Público, al órgano jurisdiccional o a la policía
la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito. La actividad del denunciante llega hasta ahí, no
tiene ningún deber de rendir prueba. La única responsabilidad que contrae es la de decir la verdad.

Históricamente, los sistemas penales se inician con el sistema penal acusatorio, donde en su
inicio había una acusación que se podría equiparar a una querella. Pero luego, en Roma el ciudadano
pierde el deber de poner en conocimiento de la justicia los hechos penales, pierde la facultad de acusar,
y así, nace la idea que el denunciante, el que pone esta noticia en conocimiento de la justicia, permanece
en secreto, escapando de este modo a las penas de la calumnia a que podía ser sujeto el acusado.

Beccaria, en Italia, criticando este sistema de la denuncia, señala que la acusación es un duelo
que se hace a pecho descubierto, y armas iguales, y la denuncia es un golpe tirado a mansalva con una
mano oculta tras una muralla, que deja al infeliz que la ha recibido la curiosidad de saber quién lo ha
herido.

En términos simples, la denuncia no es más que una declaración de conocimiento que hace una
persona, que pone en conocimiento de la autoridad la existencia de un delito pesquisable de oficio.

125
 En nuestro país, la denuncia se hace ante el Ministerio Público, ante la policía (funcionario de
Carabineros o de Policía de Investigaciones), ante Gendarmería de Chile respecto de los delitos
cometidos en recintos penitenciarios, y ante cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en lo criminal.
Todos estos órganos, están obligados a recibir la denuncia y a ponerla en conocimiento del Ministerio
Público de inmediato.

- Quien puede denunciar:

Cualquier persona podrá comunicar directamente al ministerio público el conocimiento que

tuviere de la comisión de un hecho que revistiere caracteres de delito. También podrá formular la
denuncia ante los funcionarios de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones, de Gendarmería
de Chile en los casos de los delitos cometidos dentro de los recintos penitenciarios, o ante cualquier
tribunal con competencia en lo criminal, todos los cuales deberán hacerla llegar de inmediato al
Ministerio Público.

- Quién debe denunciar:

Puede denunciar cualquiera que tenga conocimiento de un hecho punible. Pero este “puede” se
transforma para ciertas personas en un deber u obligación, o sea, que existe una denuncia obligatoria
para ciertas personas. Aquí la ley hace una enumeración de quiénes son los que están obligados a
denunciar, en el artículo 175:

- Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y de

Gendarmería deben denunciar todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los
miembros de las Fuerzas Armadas estarán también obligados a denunciar todos los delitos de
que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones.

- Los fiscales y los demás empleados públicos deben denunciar los delitos de que tomaren
conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la
conducta ministerial de sus subalternos.

- Los jefes de puerto, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de

locomoción o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen en el
mar territorial o en el espacio territorial, respectivamente, y los conductores de los trenes, buses
u otros medios de transporte o carga, deben denunciar los delitos que se cometieren durante el
viaje, en el recinto de una estación, puerto o aeropuerto o a bordo del buque o aeronave.

- Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los

profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la
conservación o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares a
ellas, deben denunciar el hecho que notaren en una persona o en un cadáver señales de
envenenamiento o de otro delito.

- Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel,

deben denunciar los delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el
establecimiento.

La denuncia realizada por alguno de los obligados en este artículo eximirá al resto.

126
- Clasificación de la denuncia:

- Denuncia pública: es la que se refiere a ciertas personas que están obligadas a denunciar.
- Denuncia privada o cívica: es la que le corresponde facultativamente a cualquier ciudadano.

- Plazo en caso de la denuncia obligatoria:

Para que realmente la denuncia sea obligatoria, hay un plazo para denunciar, que es de 24 horas
desde que se toma conocimiento del hecho criminal. Respecto de los capitanes de naves o aeronaves,
este plazo se contará desde que arribaren a cualquier puerto o aeropuerto de la República.

Si no se hace la denuncia dentro de las 24 horas, estas personas incurrirán en la pena prevista en
el artículo 494 del Código Penal (faltas), a menos que haya alguna disposición especial que castigue con
mayor severidad el hecho. De esta pena están exentos aquellos que han omitido la denuncia arriesgando
una persecución penal propia, del cónyuge, conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos.

- Naturaleza jurídica de la denuncia:

La denuncia no es más que la causa de la pesquisa de oficio, la causa de la investigación de oficio

que debe hacer el fiscal. Los ciudadanos, al denunciar, no se transforman en perseguidores de los
ciudadanos. Es una facultad que les da el Estado para que el ciudadano le coopere.

Ahora bien, el objeto de la denuncia es un hecho punible que se transforma en un delito de

acción penal pública, o en su caso, mixta. Pero no de los delitos de acción penal privada.

- Contenido de la denuncia:

- Identificación del denunciante, señalando su domicilio.

- Narración circunstanciada del hecho.
- Designación de los que lo hayan cometido.
- Designación de los que lo hayan presenciado o tenían noticia de él.

Todos estos datos en cuanto le consten al denunciante. O sea, estos datos, en lo posible, son los
que deben contener la denuncia.

- Formalidades de la denuncia:

Puede ser verbal o escrita. Si la denuncia es verbal, en un libro que lleva la policía se deja
constancia del hecho y el denunciante debe firmar el libro junto al funcionario. Si no sabe o no puede
firmar, lo hará un tercero a su ruego.

Si es escrita, debe ser firmada la denuncia por el denunciante o por un tercero a ruego del que
no sabe o no puede firmar.

- Responsabilidad que asume el denunciante:

El denunciante no tiene otra responsabilidad que la del o los delitos que pueda haber cometido
por medio de este acto. Por ejemplo, calumnias. Por tanto, la obligación que contrae el denunciante es
decir la verdad. El problema es si el denunciante obligatorio queda o no excluido de esta
responsabilidad. La ley no lo ha dicho.

127
 El denunciante no adquiere ningún derecho a intervenir en el juicio, no interviene en el
procedimiento, salvo que sea la víctima.

- Autodenuncia:

Si alguien es imputado por una tercera persona de haber participado de un hecho punible, tiene
el derecho a concurrir al Ministerio Público para que se investigue la imputación de que ha sido objeto. Si
el fiscal respectivo se niega a proceder, esta persona a quien se le atribuyó un delito, puede recurrir a las
autoridades superiores del Ministerio Público.

b) Querella

- Concepto:

La querella es un acto jurídico por medio del cual se pone en ejercicio la acción penal pública, o
la acción penal privada, siendo para ésta el único medio para iniciar la investigación penal. El que se
querella tiene la intención de mantener la acción a lo largo del proceso, y figura en él como interviniente.

- Naturaleza jurídica:

Se puede decir que el Estado no confiere al particular el derecho a la aplicación de la pena, sino
que sólo el Estado es el titular del derecho subjetivo de castigar. Por tanto, el particular que se querella
no puede arrogarse el derecho a imponer penas, pero sí el rol que asume es el de coadyuvador del rol
del Estado. El querellante puede desistirse, y nunca la querella es obligatoria.

- Quién puede querellarse:

Ello está en el artículo 111:

- La víctima, su representante legal, o su heredero testamentario.

- Cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de hechos

punibles cometidos en la misma que constituyan delitos terroristas o delitos cometidos por un
funcionario público que afecten derechos de las personas garantizados por la Constitución o que
vayan contra la probidad pública.

- Los órganos y servicios públicos sólo pueden interponer querella cuando sus respectivas leyes
orgánicas les otorguen expresamente la facultad.

- Cuándo puede interponerse la querella:

Puede presentarse en cualquier momento de la investigación, mientras el fiscal no la declare

cerrada. Admitida a tramitación, el juez debe remitir la querella al Ministerio Público, y el querellante
podrá hacer uso durante esta investigación de todos los derechos de interviniente del artículo 261.

- Requisitos de la querella:

Se interpone por escrito ante el juez de garantía. Debe contener:

128
 - La designación del tribunal ante el cual se presente.

- El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante.

- El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación clara de su
persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si se ignoraren dichas
determinaciones, siempre se podrá deducir querella para que se proceda a la investigación del
delito y al castigo de el o de los culpables.

- La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se
hubiere ejecutado, si se supieren.

- La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al ministerio público.

- La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar.

Recibida por el juez el escrito de querella, debe hacer un estudio preliminar de ella, puesto que si
no reúne todos los requisitos indicados, puede ordenar que el querellante subsane los defectos o errores
dentro del plazo de 3 días

- Inadmisibilidad de la querella:

La querella no será admitida a tramitación por el juez de garantía:

- Cuando fuere presentada extemporáneamente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 112.

- Cuando, habiéndose otorgado por el juez de garantía un plazo de tres días para subsanar los
defectos que presentare por falta de alguno de los requisitos señalados en el artículo 113, el
querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de dicho plazo.

- Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito.

- Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la responsabilidad

penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaración de inadmisibilidad se
realizará previa citación del ministerio público.

- Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley.

La resolución del juez de garantía que declare inadmisible la querella es apelable, pero la
apelación no puede suspender el procedimiento. La resolución que admitiere a tramitación la querella es
inapelable.

- Prohibición de querellarse:

Hay personas que no tienen posibilidad de querellarse entre sí, sea por delitos de acción privada
o pública. Estas personas son:

- Los cónyuges, salvo que sean delitos cometidos precisamente en contra del otro o de los hijos,
o por el delito de bigamia.

129
 - Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y afines hasta el segundo grado, a no
ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra su cónyuge o hijos.

- Querella rechazada:

Si el juez de garantía ha declarado inadmisible la querella por extemporánea o por no haberse

corregido los vicios en el plazo de 3 días, el juez debe poner esta querella de todas maneras en
conocimiento del ministerio público, para que la tenga como denuncia.

- Desistimiento de la querella:

El querellante puede desistirse en cualquier momento de la querella. En cuanto a las costas

generales del proceso, queda sujeto a la decisión general que se produzca al final del juicio.

El desistimiento de la querella da derecho al querellado para ejercer a su vez la acción penal o

civil a que dieren lugar la querella o acusación calumniosa. Este derecho lo pierde si es que ha aceptado
expresa o tácitamente el desistimiento del querellante.

- Abandono de la querella:

Puede producirse por decisión de oficio del tribunal o a petición de cualquiera de los
intervinientes. La declaración de abandono procede en tres casos:

- Cuando el querellante no adhiere a la acusación fiscal o no acusa particularmente en la

oportunidad correspondiente.

- Cuando el querellante no asiste a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa
justificada.

- Cuando el querellante no concurre a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin
autorización del tribunal.

La resolución que declara el abandono es apelable, sin que en la tramitación del recurso pueda
disponerse la suspensión del procedimiento. La resolución que negare lugar al abandono será inapelable.

El efecto del abandono es que impide al querellante ejercer los derechos que en esa calidad le
confiere el Código.

1.4- Diligencias de investigación

a) Generalidades

La investigación puede subdividirse en dos fases:

- Investigación propiamente preliminar: en ella no se ha formalizado la investigación, y no tiene

plazo predeterminado para concluir. Normalmente la investigación preliminar no requerirá la
intervención judicial y será “unilateral” y reservada.

130
 Esta situación se compensa con el hecho de que, mientras no exista formalización de la
investigación, los organismos de persecución penal no podrán disponer autónomamente la
práctica de diligencias que afecten los derechos constitucionales o legales de las personas, como
tampoco adoptar medidas que vulneren dichos derechos. La regla general es que para realizar
este tipo de diligencias o solicitar dichas medidas se deba formalizar la investigación (judicializar
el procedimiento).

- Investigación formalizada: con la formalización de la investigación el procedimiento se

judicializa. Una vez formalizada la investigación, ésta debe cerrarse por regla general a los 2
años.

Por su parte, se deben distinguir aquellas diligencias que requieren autorización judicial previa y
las que no:

- Diligencias que no requieren autorización judicial previa: el Ministerio Público posee amplias
facultades para realizar en forma autónoma todas las diligencias de investigación que sean
necesarias, siempre y cuando éstas no afecten derechos garantizados por la Constitución.

Así, el artículo 180 señala que los fiscales dirigirán la investigación y podrán realizar por sí
mismos o encomendar a la policía todas las diligencias de investigación que consideraren
conducentes al esclarecimiento de los hechos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo I de este Título, dentro de las 24 horas

siguientes a que se tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres
de delito de acción penal pública por alguno de los medios previstos en la ley, el fiscal deberá
proceder a la práctica de todas aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y
averiguación del mismo, de las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los
partícipes del hecho y de las circunstancias que sirvieren para verificar su responsabilidad.
Asimismo, deberá impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores.

Los fiscales podrán exigir información de toda persona o funcionario público, los que no
podrán excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley. Los
notarios, archiveros y conservadores de bienes raíces, y demás organismos, autoridades y
funcionarios públicos, deberán realizar las actuaciones y diligencias y otorgar los informes,
antecedentes y copias de instrumentos que los fiscales les solicitaren, en forma gratuita y
exentos de toda clase de derechos e impuestos.

El artículo 181 señala que para los fines previstos en el artículo anterior, la investigación
se llevará a cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobación del
hecho y a la identificación de los partícipes en el mismo. Así, se hará constar el estado de las
personas, cosas o lugares, se identificará a los testigos del hecho investigado y se consignarán sus
declaraciones. Del mismo modo, si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o señales, se tomará
nota de ellos y se los especificará detalladamente, se dejará constancia de la descripción del
lugar en que aquél se hubiere cometido, del estado de los objetos que en él se encontraren y de
todo otro dato pertinente.

131
 Para el cumplimiento de los fines de la investigación se podrá disponer la práctica de
operaciones científicas, la toma de fotografías, filmación o grabación y, en general, la
reproducción de imágenes, voces o sonidos por los medios técnicos que resultaren más
adecuados, requiriendo la intervención de los organismos especializados. En estos casos, una vez
verificada la operación se certificará el día, hora y lugar en que ella se hubiere realizado, el
nombre, la dirección y la profesión u oficio de quienes hubieren intervenido en ella, así como la
individualización de la persona sometida a examen y la descripción de la cosa, suceso o
fenómeno que se reprodujere o explicare. En todo caso se adoptarán las medidas necesarias
para evitar la alteración de los originales objeto de la operación.

- Diligencias que requieren de autorización judicial previa: el artículo 9 del Código señala que
toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los
derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización
judicial previa.

b) Secreto de la investigación

Las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio público y por la policía serán
secretas para los terceros ajenos al procedimiento.

El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener copias, a

su cargo, de los registros y documentos de la investigación fiscal y podrán examinar los de la
investigación policial.

El fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas
en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considerare necesario para la
eficacia de la investigación. En tal caso deberá identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo
que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a 40 días para la mantención del secreto.

El imputado o cualquier otro interviniente podrá solicitar del juez de garantía que ponga término
al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las
personas a quienes afectare.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, no se podrá decretar el secreto sobre la
declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a
intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos,
respecto del propio imputado o de su defensor.

Los funcionarios que hubieren participado en la investigación y las demás personas que, por
cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación estarán obligados a
guardar secreto respecto de ellas.

c) Proposición de diligencias

Durante la investigación, tanto el imputado como los demás intervinientes en el procedimiento

podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el
esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare
conducentes.

132
 Si el fiscal rechazare la solicitud, se podrá reclamar ante las autoridades del ministerio público
según lo disponga la ley orgánica constitucional respectiva, con el propósito de obtener un
pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia

d) Asistencia a las diligencias

Durante la investigación, el fiscal podrá permitir la asistencia del imputado o de los demás
intervinientes a las actuaciones o diligencias que debiere practicar, cuando lo estimare útil. En todo caso,
podrá impartirles instrucciones obligatorias conducentes al adecuado desarrollo de la actuación o
diligencia y podrá excluirlos de la misma en cualquier momento.

e) Agrupación y separación de investigaciones

El fiscal podrá investigar separadamente cada delito de que conociere. No obstante, podrá
desarrollar la investigación conjunta de dos o más delitos, cuando ello resultare conveniente. Asimismo,
en cualquier momento podrá separar las investigaciones que se llevaren en forma conjunta.

Cuando dos o más fiscales se encontraren investigando los mismos hechos y con motivo de esta
circunstancia se afectaren los derechos de la defensa del imputado, éste podrá pedir al superior
jerárquico o al superior jerárquico común, en su caso, que resuelva cuál tendrá a su cargo el caso.

f) Control judicial anterior a la formalización de la investigación

Cualquier persona que se considerare afectada por una investigación que no se hubiere
formalizado judicialmente, podrá pedir al juez de garantía que le ordene al fiscal informar acerca de los
hechos que fueren objeto de ella. También podrá el juez fijarle un plazo para que formalice la
investigación.

g) Conservación de las especies

Las especies recogidas durante la investigación serán conservadas bajo la custodia del ministerio
público, quien deberá tomar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma.

Podrá reclamarse ante el juez de garantía por la inobservancia de las disposiciones antes
señaladas, a fin que adopte las medidas necesarias para la debida preservación e integridad de las
especies recogidas.

Los intervinientes tendrán acceso a esas especies, con el fin de reconocerlas o realizar alguna
pericia, siempre que fueren autorizados por el ministerio público o, en su caso, por el juez de garantía. El
ministerio público llevará un registro especial en el que conste la identificación de las personas que
fueren autorizadas para reconocerlas o manipularlas, dejándose copia, en su caso, de la correspondiente
autorización.

h) Reclamaciones o tercerías

Las reclamaciones o tercerías que los intervinientes o terceros entablaren durante la

investigación con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o incautados se tramitarán ante el
juez de garantía. La resolución que recayere en el artículo así tramitado se limitará a declarar el derecho
del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos sino hasta después de
concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su conservación.

133
 Lo dispuesto en el inciso precedente no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas,
las cuales se entregarán al dueño o legítimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez
comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor.

En todo caso, se dejará constancia mediante fotografías u otros medios que resultaren
convenientes de las especies restituidas o devueltas en virtud de este artículo.

i) Testigos ante el ministerio público

Durante la etapa de investigación, los testigos citados por el fiscal estarán obligados a
comparecer a su presencia y prestar declaración ante el mismo o ante su abogado asistente, salvo
aquellos exceptuados únicamente de comparecer a que se refiere el artículo 300. El fiscal
o el abogado asistente del fiscal no podrán exigir del testigo el juramento o promesa previstos en el
artículo 306.

Si el testigo citado no compareciere sin justa causa o, compareciendo, se negare

injustificadamente a declarar, se le impondrán, respectivamente, las medidas de apremio previstas en el
inciso 1 y las sanciones contempladas en el inciso 2 del artículo 299.

Tratándose de testigos que fueren empleados públicos o de una empresa del Estado, el
organismo público o la empresa respectiva adoptará las medidas correspondientes, las que serán de su
cargo si irrogaren gastos, para facilitar la comparecencia del testigo, sea que se encontrare en el país o
en el extranjero.

Al concluirla declaración del testigo, el fiscal o el abogado asistente del fiscal, en su caso, le hará
saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, así como de
comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad.

Si, al hacérsele la prevención prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la imposibilidad

de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo
que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo
semejante, el fiscal podrá solicitar del juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente.

En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren
derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrán todas las facultades previstas para su participación en la
audiencia del juicio oral.

El fiscal podrá solicitar que se reciba la declaración anticipada de los menores de 18 años que
fueren víctimas de alguno de los delitos contemplados en el Libro II, Título VII, Párrafos V y VI del Código
Penal. En dichos casos, el juez, considerando las circunstancias personales y emocionales del menor de
edad, podrá, acogiendo la solicitud de prueba anticipada, proceder a interrogarlo, debiendo los
intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio. Con todo, si se modificaren las circunstancias que
motivaron la recepción de prueba anticipada, la misma deberá rendirse en el juicio oral. La declaración
deberá realizarse en una sala acondicionada, con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva
del menor de edad. En los casos previstos en este artículo, el juez deberá citar a todos aquellos que
tuvieren derecho a asistir al juicio oral.

Si el testigo se encontrare en el extranjero y no pudiere aplicarse lo previsto en el inciso final del

artículo 190, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que también se reciba su declaración
anticipadamente.

134
 Para ese efecto, se recibirá la declaración del testigo, según resultare más conveniente y
expedito, ante un cónsul chileno o ante el tribunal del lugar en que se hallare.

La petición respectiva se hará llegar, por conducto de la Corte de Apelaciones correspondiente,

al Ministerio de Relaciones Exteriores para su diligenciamiento, y en ella se individualizarán los
intervinientes a quienes deberá citarse para que concurran a la audiencia en que se recibirá la
declaración, en la cual podrán ejercer todas las facultades que les corresponderían si se tratase de una
declaración prestada durante la audiencia del juicio oral.

Si se autorizare la práctica de esta diligencia en el extranjero y ella no tuviere lugar, el ministerio

público deberá pagar a los demás intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia los gastos en
que hubieren incurrido, sin perjuicio de lo que se resolviere en cuanto a costas.

j) Comparecencia del imputado ante el ministerio público

Durante la etapa de investigación el imputado estará obligado a comparecer ante el fiscal,

cuando éste así lo dispusiere.

Mientras el imputado se encuentre detenido o en prisión preventiva, el fiscal estará facultado

para hacerlo traer a su presencia cuantas veces fuere necesario para los fines de la investigación, sin más
trámite que dar aviso al juez y al defensor.

Si el imputado se allanare a prestar declaración ante el fiscal y se tratare de su primera

declaración, antes de comenzar el fiscal le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le
atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida,
incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que
resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación arrojare en su contra. A continuación, el
imputado podrá declarar cuanto tuviere por conveniente sobre el hecho que se le atribuyere.

En todo caso, el imputado no podrá negarse a proporcionar al ministerio público su completa

identidad, debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con respecto a su identificación.

En el registro que de la declaración se practicare de conformidad a las normas generales se hará

constar, en su caso, la negativa del imputado a responder una o más preguntas.

k) Métodos prohibidos

Queda absolutamente prohibido todo método de investigación o de interrogación que

menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no podrá ser sometido a
ninguna clase de coacción, amenaza o promesa. Sólo se admitirá la promesa de una ventaja que
estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal.

Se prohíbe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidad de

comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato,
amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la
hipnosis.

Las prohibiciones previstas en este artículo rigen aun para el evento de que el imputado
consintiere en la utilización de alguno de los métodos vedados.

135
l) Prolongación excesiva de la declaración

Si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo, o si se le hubiere dirigido un

número de preguntas tan considerable que provocare su agotamiento, se concederá el descanso
prudente y necesario para su recuperación. Se hará constar en el registro el tiempo invertido en el
interrogatorio.

m) Diligencias de investigación en particular

- Exámenes corporales: si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la

investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del ofendido por el hecho
punible, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos,
siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado.

Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere
en hacerlo, el fiscal o la policía ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se
solicitará la correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo.

El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que se cumplieren las

condiciones señaladas en el inciso 1.

- Exámenes médicos y pruebas relacionadas con los delitos sexuales: tratándose de los delitos
previstos en los artículos 361 a 367 y en el artículo 375 del Código Penal, los hospitales, clínicas y
establecimientos de salud semejantes, sean públicos o privados, deberán practicar los
reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas conducentes a acreditar el hecho
punible y a identificar a los partícipes en su comisión, debiendo conservar los antecedentes y
muestras correspondientes.

Se levantará acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exámenes realizados, la que

será suscrita por el jefe del establecimiento o de la respectiva sección y por los profesionales que
los hubieren practicado. Una copia será entregada a la persona que hubiere sido sometida al
reconocimiento, o a quien la tuviere bajo su cuidado; la otra, así como las muestras obtenidas y
los resultados de los análisis y exámenes practicados, se mantendrán en custodia y bajo estricta
reserva en la dirección del hospital, clínica o establecimiento de salud, por un período no inferior
a un año, para ser remitidos al ministerio público.

Si los mencionados establecimientos no se encontraren acreditados ante el Servicio

Médico Legal para determinar huellas genéticas, tomarán las muestras biológicas y obtendrán las
evidencias necesarias, y procederán a remitirlas a la institución que corresponda para ese efecto,
de acuerdo a la ley que crea el Sistema Nacional de Registros de ADN y su Reglamento.

- Exámenes médicos y autopsias: en los delitos en que fuere necesaria la realización de

exámenes médicos para la determinación del hecho punible, el fiscal podrá ordenar que éstos
sean llevados a efecto por el Servicio Médico Legal o por cualquier otro servicio médico.

Las autopsias que el fiscal dispusiere realizar como parte de la investigación de un hecho
punible serán practicadas en las dependencias del Servicio Médico Legal, por el legista
correspondiente; donde no lo hubiere, el fiscal designará el médico encargado y el lugar en que
la autopsia debiere ser llevada a cabo.

136
 Para los efectos de su investigación, el fiscal podrá utilizar los exámenes practicados con
anterioridad a su intervención, si le parecieren confiables.

- Exámenes y pruebas de ADN: los exámenes y pruebas biológicas destinados a la determinación

de huellas genéticas sólo podrán ser efectuados por profesionales y técnicos que se desempeñen
en el Servicio Médico Legal, o en aquellas instituciones públicas o privadas que se encontraren
acreditadas para tal efecto ante dicho Servicio.

Las instituciones acreditadas constarán en una nómina que, en conformidad a lo

dispuesto en el Reglamento, publicará el Servicio Médico Legal en el diario oficial.

- Lesiones corporales: toda persona a cuyo cargo se encontrare un hospital u otro

establecimiento de salud semejante, fuere público o privado, dará en el acto cuenta al fiscal de la
entrada de cualquier individuo que tuviere lesiones corporales de significación, indicando
brevemente el estado del paciente y la exposición que hicieren la o las personas que lo hubieren
conducido acerca del origen de dichas lesiones y del lugar y estado en que se le hubiere
encontrado. La denuncia deberá consignar el estado del paciente, describir los signos externos
de las lesiones e incluir las exposiciones que hicieren el afectado o las personas que lo hubieren
conducido.

En ausencia del jefe del establecimiento, dará cuenta el que lo subrogare en el momento
del ingreso del lesionado.

El incumplimiento de la obligación prevista en este artículo se castigará con la pena que

prevé el artículo 494 del Código Penal.

- Hallazgo de un cadáver: cuando hubiere motivo para sospechar que la muerte de una persona
fuere el resultado de un hecho punible, el fiscal procederá, antes de la inhumación del cadáver o
inmediatamente después de su exhumación, a practicar el reconocimiento e identificación del
difunto y a ordenar la autopsia.

El cadáver podrá entregarse a los parientes del difunto o a quienes invocaren título o
motivo suficiente, previa autorización del fiscal, tan pronto la autopsia se hubiere practicado.

- Exhumación: en casos calificados y cuando considerare que la exhumación de un cadáver

pudiere resultar de utilidad en la investigación de un hecho punible, el fiscal podrá solicitar
autorización judicial para la práctica de dicha diligencia.

El tribunal resolverá según lo estimare pertinente, previa citación del cónyuge o de los
parientes más cercanos del difunto.

En todo caso, practicados el examen o la autopsia correspondientes se procederá a la

inmediata sepultura del cadáver.

- Pruebas caligráficas: el fiscal podrá solicitar al imputado que escriba en su presencia algunas
palabras o frases, a objeto de practicar las pericias caligráficas que considerare necesarias para la
investigación. Si el imputado se negare a hacerlo, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía la
autorización correspondiente.

137
- Allanamiento:

- Entrada y registro en lugares de libre acceso público: Carabineros de Chile y la Policía

de Investigaciones podrán efectuar el registro de lugares y recintos de libre acceso
público, en búsqueda del imputado contra el cual se hubiere librado orden de detención,
o de rastros o huellas del hecho investigado o medios que pudieren servir a la
comprobación del mismo.

- Entrada y registro en lugares cerrados: cuando se presumiere que el imputado, o

medios de comprobación del hecho que se investigare, se encontrare en un determinado
edificio o lugar cerrado, se podrá entrar al mismo y proceder al registro, siempre que su
propietario o encargado consintiere expresamente en la práctica de la diligencia.

En este caso, el funcionario que practicare el registro deberá individualizarse y

cuidará que la diligencia se realizare causando el menor daño y las menores molestias
posibles a los ocupantes. Asimismo, entregará al propietario o encargado un certificado
que acredite el hecho del registro, la individualización de los funcionarios que lo
hubieren practicado y de aquél que lo hubiere ordenado.

Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no

permitiere la entrada y registro, la policía adoptará las medidas tendientes a evitar la
posible fuga del imputado y el fiscal solicitará al juez la autorización para proceder a la
diligencia. En todo caso, el fiscal hará saber al juez las razones que el propietario o
encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro.

- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización u orden: la policía podrá entrar
en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o
encargado ni autorización u orden previa, cuando las llamadas de auxilio de personas
que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se
está cometiendo un delito.

De dicho procedimiento deberá darse comunicación al fiscal inmediatamente

terminado y levantarse un acta circunstanciada que será enviada a éste dentro de las 12
horas siguientes. Copia de dicha acta se entregará al propietario o encargado del lugar.

Tratándose del delito de abigeato, la policía podrá ingresar a los predios cuando
existan indicios o sospechas de que se está perpetrando dicho ilícito, siempre que las
circunstancias hagan temer que la demora en obtener la autorización del propietario o
del juez, en su caso, facilitará la concreción del mismo o la impunidad de sus hechores.

- Horario para el registro: el registro deberá hacerse en el tiempo que media entre las 6
y las 22 horas; pero podrá verificarse fuera de estas horas en lugares de libre acceso
público y que se encontraren abiertos durante la noche. Asimismo, procederá en casos
urgentes, cuando su ejecución no admitiere demora. En este último evento, la resolución
que autorizare la entrada y el registro deberá señalar expresamente el motivo de la
urgencia.

138
- Contenido de la orden de registro: la orden que autorizare la entrada y registro deberá
señalar:

- El o los edificios o lugares que hubieren de ser registrados.

- El fiscal que lo hubiere solicitado.
- La autoridad encargada de practicar el registro.
- El motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno.

La orden tendrá una vigencia máxima de 10 días, después de los cuales caducará
la autorización. Con todo, el juez que emitiere la orden podrá establecer un plazo de
vigencia inferior.

- Entrada y registro en lugares especiales: para proceder al examen y registro de lugares

religiosos, edificios en que funcionare alguna autoridad pública o recintos militares, el
fiscal deberá oficiar previamente a la autoridad o persona a cuyo cargo estuvieren,
informando de la práctica de la actuación. Dicha comunicación deberá ser remitida con al
menos 48 horas de anticipación y contendrá las señas de lo que hubiere de ser objeto del
registro, a menos que fuere de temer que por dicho aviso pudiere frustrarse la diligencia.
Además, en ella se indicará a las personas que lo acompañarán e invitará a la autoridad o
persona a cargo del lugar, edificio o recinto a presenciar la actuación o a nombrar a
alguna persona que asista.

Si la diligencia implicare el examen de documentos reservados o de lugares en

que se encontrare información o elementos de dicho carácter y cuyo conocimiento
pudiere afectar la seguridad nacional, la autoridad o persona a cuyo cargo se encontrare
el recinto informará de inmediato y fundadamente de este hecho al Ministro de Estado
correspondiente, a través del conducto regular, quien, si lo estimare procedente, oficiará
al fiscal manifestando su oposición a la práctica de la diligencia. Tratándose de entidades
con autonomía constitucional, dicha comunicación deberá remitirse a la autoridad
superior correspondiente.

En este caso, si el fiscal estimare indispensable la realización de la actuación,

remitirá los antecedentes al fiscal regional, quien, si compartiere esa apreciación,
solicitará a la Corte Suprema que resuelva la controversia, decisión que se adoptará en
cuenta. Mientras estuviere pendiente esa determinación, el fiscal dispondrá el sello y
debido resguardo del lugar que debiere ser objeto de la diligencia.

Regirá, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 19, y, si la diligencia se llevare

a cabo, se aplicará a la información o elementos que el fiscal resolviere incorporar a los
antecedentes de la investigación lo dispuesto en el artículo 182.

- Entrada y registro en lugares que gozan de inviolabilidad diplomática: para la entrada

y registro de locales de embajadas, residencias de los agentes diplomáticos, sedes de
organizaciones y organismos internacionales y de naves y aeronaves que, conforme al
derecho internacional, gozaren de inviolabilidad, el juez pedirá su consentimiento al
respectivo jefe de misión por oficio, en el cual le solicitará que conteste dentro de 24
horas. Este será remitido por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores.

139
 Si el jefe de misión negare su consentimiento o no contestare en el término
indicado, el juez lo comunicará al Ministerio de Relaciones Exteriores. Mientras el
Ministro no contestare manifestando el resultado de las gestiones que practicare, el juez
se abstendrá de ordenar la entrada en el lugar indicado. Sin perjuicio de ello, se podrán
adoptar medidas de vigilancia, conforme a las reglas generales.

En casos urgentes y graves, podrá el juez solicitar la autorización del jefe de

misión directamente o por intermedio del fiscal, quien certificará el hecho de haberse
concedido.

- Entrada y registro en locales consulares: para la entrada y registro de los locales

consulares o partes de ellos que se utilizaren exclusivamente para el trabajo de la oficina
consular, se deberá recabar el consentimiento del jefe de la oficina consular o de una
persona que él designare, o del jefe de la misión diplomática del mismo Estado. Regirá,
en lo demás, lo dispuesto en el artículo precedente.

- Procedimiento para el registro: la resolución que autorizare la entrada y el registro de

un lugar cerrado se notificará al dueño o encargado, invitándolo a presenciar el acto, a
menos que el juez de garantía autorizare la omisión de estos trámites sobre la base de
antecedentes que hicieren temer que ello pudiere frustrar el éxito de la diligencia.

Si no fuere habida alguna de las personas expresadas, la notificación se hará a

cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar o edificio, quien podrá,
asimismo, presenciar la diligencia. Si no se hallare a nadie, se hará constar esta
circunstancia en el acta de la diligencia.

- Medidas de vigilancia: aun antes de que el juez de garantía dictare la orden de entrada
y registro de que trata el artículo 208, el fiscal podrá disponer las medidas de vigilancia
que estimare convenientes para evitar la fuga del imputado o la substracción de
documentos o cosas que constituyeren el objeto de la diligencia.

- Realización de la entrada y registro: practicada la notificación a que se refiere el

artículo 212 (notificación al dueño o encargado), se procederá a la entrada y registro. Si
se opusiere resistencia al ingreso, o nadie respondiere a los llamados, se podrá emplear
la fuerza pública. En estos casos, al terminar el registro se cuidará que los lugares queden
cerrados, a objeto de evitar el ingreso de otras personas en los mismos. Todo ello se hará
constar por escrito.

En los registros se procurará no perjudicar ni molestar al interesado más de lo

estrictamente necesario. El registro se practicará en un solo acto, pero podrá
suspenderse cuando no fuere posible continuarlo, debiendo reanudarse apenas cesare el
impedimento.

- Objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado: si durante la práctica

de la diligencia de registro se descubriere objetos o documentos que permitieren
sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituyere la materia del
procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado, podrán proceder a su
incautación previa orden judicial. Dichos objetos o documentos serán conservados por el
fiscal.

140
 - Constancia de la diligencia: de todo lo obrado durante la diligencia de registro deberá
dejarse constancia escrita y circunstanciada. Los objetos y documentos que se incautaren
serán puestos en custodia y sellados, entregándose un recibo detallado de los mismos al
propietario o encargado del lugar.

Si en el lugar o edificio no se descubriere nada sospechoso, se dará testimonio de

ello al interesado, si lo solicitare.

- Incautación:

- Incautación de objetos y documentos: los objetos y documentos relacionados con el

hecho investigado, los que pudieren ser objeto de la pena de comiso y aquellos que
pudieren servir como medios de prueba, serán incautados, previa orden judicial librada a
petición del fiscal, cuando la persona en cuyo poder se encontraren no los entregare
voluntariamente, o si el requerimiento de entrega voluntaria pudiere poner en peligro el
éxito de la investigación.

Si los objetos y documentos se encontraren en poder de una persona distinta del

imputado, en lugar de ordenar la incautación, o bien con anterioridad a ello, el juez
podrá apercibirla para que los entregue. Regirán, en tal caso, los medios de coerción
previstos para los testigos. Con todo, dicho apercibimiento no podrá ordenarse respecto
de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración.

Cuando existieren antecedentes que permitieren presumir suficientemente que

los objetos y documentos se encuentran en un lugar de aquellos a que alude el artículo
205 (lugares cerrados) se procederá de conformidad a lo allí prescrito.

- Retención e incautación de correspondencia: a petición del fiscal, el juez podrá

autorizar, por resolución fundada, la retención de la correspondencia postal, telegráfica
o de otra clase y los envíos dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre
supuesto, o de aquéllos de los cuales, por razón de especiales circunstancias, se
presumiere que emanan de él o de los que él pudiere ser el destinatario, cuando por
motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investigación. Del mismo modo, se
podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la correspondencia electrónica
dirigida al imputado o emanada de éste.

El fiscal deberá examinar la correspondencia o los envíos retenidos y conservará

aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto de la investigación. Para los efectos
de su conservación se aplicará lo dispuesto en el artículo 188. La correspondencia o los
envíos que no tuvieren relación con el hecho investigado serán devueltos o, en su caso,
entregados a su destinatario, a algún miembro de su familia o a su mandatario o
representante legal. La correspondencia que hubiere sido obtenida de servicios de
comunicaciones será devuelta a ellos después de sellada, otorgando, en caso necesario,
el certificado correspondiente.

- Copias de comunicaciones o transmisiones: el juez de garantía podrá autorizar, a

petición del fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de las
comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas. Del mismo modo, podrá ordenar la
entrega de las versiones que existieren de las transmisiones de radio, televisión u otros
medios.

141
- Objetos y documentos no sometidos a incautación: no podrá disponerse la
incautación, ni la entrega bajo el apercibimiento previsto en el inciso 2 del artículo 217:

- De las comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren

abstenerse de declarar como testigos por razón de parentesco o en virtud de lo
prescrito en el artículo 303.

- De las notas que hubieren tomado las personas mencionadas en la letra a

precedente, sobre comunicaciones confiadas por el imputado, o sobre cualquier
circunstancia a la que se extendiere la facultad de abstenerse de prestar
declaración.

- De otros objetos o documentos, incluso los resultados de exámenes o

diagnósticos relativos a la salud del imputado, a los cuales se extendiere
naturalmente la facultad de abstenerse de prestar declaración.

Las limitaciones previstas en este artículo sólo regirán cuando las

comunicaciones, notas, objetos o documentos se encontraren en poder de las personas a
quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración; tratándose de las personas
mencionadas en el artículo 303, la limitación se extenderá a las oficinas o
establecimientos en los cuales ellas ejercieren su profesión o actividad.

Asimismo, estas limitaciones no regirán cuando las personas facultadas para no

prestar testimonio fueren imputadas por el hecho investigado o cuando se tratare de
objetos y documentos que pudieren caer en comiso, por provenir de un hecho punible o
haber servido, en general, a la comisión de un hecho punible.

En caso de duda acerca de la procedencia de la incautación, el juez podrá

ordenarla por resolución fundada. Los objetos y documentos así incautados serán
puestos a disposición del juez, sin previo examen del fiscal o de la policía, quien decidirá,
a la vista de ellos, acerca de la legalidad de la medida. Si el juez estimare que los objetos
y documentos incautados se encuentran entre aquellos mencionados en este artículo,
ordenará su inmediata devolución a la persona respectiva. En caso contrario, hará
entrega de los mismos al fiscal, para los fines que éste estimare convenientes.

Si en cualquier momento del procedimiento se constatare que los objetos y

documentos incautados se encuentran entre aquellos comprendidos en este artículo,
ellos no podrán ser valorados como medios de prueba en la etapa procesal
correspondiente.

- Inventario y custodia: de toda diligencia de incautación se levantará inventario,

conforme a las reglas generales. El encargado de la diligencia otorgará al imputado o a la
persona que los hubiere tenido en su poder un recibo detallado de los objetos y
documentos incautados.

Los objetos y documentos incautados serán inventariados y sellados y se

pondrán bajo custodia del ministerio público en los términos del artículo 188.

142
- Interceptación de comunicaciones telefónicas:

- Procedencia: cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos determinados,

de que una persona hubiere cometido o participado en la preparación o comisión, o que
ella preparare actualmente la comisión o participación en un hecho punible que
mereciere pena de crimen, y la investigación lo hiciere imprescindible, el juez de
garantía, a petición del ministerio público, podrá ordenar la interceptación y grabación
de sus comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación.

La orden a que se refiere el inciso precedente sólo podrá afectar al imputado o a

personas respecto de las cuales existieren sospechas fundadas, basadas en hechos
determinados, de que ellas sirven de intermediarias de dichas comunicaciones y,
asimismo, de aquellas que facilitaren sus medios de comunicación al imputado o sus
intermediarios.

No se podrán interceptar las comunicaciones entre el imputado y su abogado, a

menos que el juez de garantía lo ordenare, por estimar fundadamente, sobre la base de
antecedentes de los que dejará constancia en la respectiva resolución, que el abogado
pudiere tener responsabilidad penal en los hechos investigados.

La orden que dispusiere la interceptación y grabación deberá indicar

circunstanciadamente el nombre y dirección del afectado por la medida y señalar la
forma de la interceptación y la duración de la misma, que no podrá exceder de 60 días. El
juez podrá prorrogar este plazo por períodos de hasta igual duración, para lo cual deberá
examinar cada vez la concurrencia de los requisitos previstos en los incisos precedentes.

Las empresas telefónicas y de comunicaciones deberán dar cumplimiento a esta

medida, proporcionando a los funcionarios encargados de la diligencia las facilidades
necesarias para que se lleve a cabo con la oportunidad con que se requiera. Con este
objetivo los proveedores de tales servicios deberán mantener, en carácter reservado, a
disposición del Ministerio Público, un listado actualizado de sus rangos autorizados de
direcciones IP y un registro, no inferior a un año, de los números IP de las conexiones
que realicen sus abonados. La negativa o entorpecimiento a la práctica de la medida de
interceptación y grabación será constitutiva del delito de desacato. Asimismo, los
encargados de realizar la diligencia y los empleados de las empresas mencionadas en
este inciso deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como
testigos al procedimiento.

Si las sospechas tenidas en consideración para ordenar la medida se disiparen o

hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser
interrumpida inmediatamente.

- Registro de la interceptación: la interceptación telefónica de que trata el artículo

precedente será registrada mediante su grabación magnetofónica u otros medios
técnicos análogos que aseguraren la fidelidad del registro. La grabación será entregada
directamente al ministerio público, quien la conservará bajo sello y cuidará que la misma
no sea conocida por terceras personas.

143
 Cuando lo estimare conveniente, el ministerio público podrá disponer la
transcripción escrita de la grabación, por un funcionario que actuará, en tal caso, como
ministro de fe acerca de la fidelidad de aquélla. Sin perjuicio de ello, el ministerio público
deberá conservar los originales de la grabación, en la forma prevista en el inciso
precedente.

La incorporación al juicio oral de los resultados obtenidos de la medida de

interceptación se realizará de la manera que determinare el tribunal, en la oportunidad
procesal respectiva. En todo caso, podrán ser citados como testigos los encargados de
practicar la diligencia.

Aquellas comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán

entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá
toda transcripción o copia de ellas por el ministerio público.

Lo prescrito en el inciso precedente no regirá respecto de aquellas grabaciones

que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos seguidos por
hechos que pudieren constituir un delito que merezca pena de crimen, de las cuales se
podrá hacer uso conforme a las normas precedentes.

- Notificación al afectado por la interceptación: la medida de interceptación será

notificada al afectado por la misma con posterioridad a su realización, en cuanto el
objeto de la investigación lo permitiere, y en la medida que ello no pusiere en peligro la
vida o la integridad corporal de terceras personas. En lo demás regirá lo previsto en el
artículo 182.

- Prohibición de utilización: los resultados de la medida de interceptación telefónica o de

otras formas de telecomunicaciones no podrán ser utilizados como medios de prueba en
el procedimiento, cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por
la ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artículo 222 para la
procedencia de la misma.

- Otros medios técnicos de investigación: cuando el procedimiento tuviere por objeto la

investigación de un hecho punible que mereciere pena de crimen, el juez de garantía podrá
ordenar, a petición del ministerio público, la fotografía, filmación u otros medios de
reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos. Asimismo, podrá
disponer la grabación de comunicaciones entre personas presentes. Regirán
correspondientemente las normas contenidas en los artículos 222 al 225 (normas de
interceptación de comunicaciones).

n) Registro de la investigación

- Registro de las actuaciones del ministerio público: el ministerio público deberá dejar constancia
de las actuaciones que realizare, tan pronto tuvieren lugar, utilizando al efecto cualquier medio
que permitiere garantizar la fidelidad e integridad de la información, así como el acceso a la
misma de aquellos que de acuerdo a la ley tuvieren derecho a exigirlo.

La constancia de cada actuación deberá consignar a lo menos la indicación de la fecha,

hora y lugar de realización, de los funcionarios y demás personas que hubieren intervenido y una
breve relación de sus resultados.

144
 - Registro de las actuaciones de la policía: la policía levantará un registro, en el que dejará
constancia inmediata de las diligencias practicadas, con expresión del día, hora y lugar en que se
hubieren realizado y de cualquier circunstancia que pudiere resultar de utilidad para la
investigación. Se dejará constancia en el registro de las instrucciones recibidas del fiscal y del
juez.

El registro será firmado por el funcionario a cargo de la investigación y, en lo posible, por

las personas que hubieren intervenido en los actos o proporcionado alguna información.

En todo caso, estos registros no podrán reemplazar las declaraciones de la policía en el

juicio oral.

1.5- La formalización de la investigación

a) Concepto de formalización de la investigación

La formalización no es más que la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia

del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o
más delitos determinados.

b) Cuándo se debe efectuar

La formalización la puede efectuar el fiscal cuando lo considere oportuno. Pero cuando el fiscal
debiere requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias de investigación
(aquellas que afecten derechos constitucionales del imputado), la recepción anticipada de prueba o la
resolución sobre medidas cautelares, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo
hubiere realizado previamente. Exceptúanse los casos expresamente señalados en la ley.

Sin embargo, antes de la formalización, puede haber un control de la investigación. Si una

persona se considera afectada porque está un fiscal investigando un hecho punible en su contra, y no lo
han formalizado judicialmente, este individuo puede pedirle al juez de garantía que le ordene al fiscal
formalizarlo, e incluso que le dé un plazo para hacerlo.

c) Solicitud de audiencia de formalización

Por ello, el fiscal, cada vez que se encuentra frente a una persona respecto de la cual debe
investigar un delito, y no está en la situación del artículo 132 (aquella en que puede pedir la ampliación
del plazo de detención), puede pedirle al juez de garantía que fije una audiencia en fecha próxima,
mencionando la individualización del imputado, la indicación del delito que se le atribuyere, la fecha y
lugar de su comisión y el grado de participación del imputado en el mismo. En este caso, pide al juez de
garantía que le fije una fecha para efectuar esta formalización de la investigación.

El juez debe citar a esta audiencia al imputado, a su defensor y a los demás intervinientes en el
procedimiento.

Sin embargo, previo a la formalización, el fiscal puede pedirle al juez la realización de

determinadas diligencias cuando la gravedad de los hechos, la naturaleza de las diligencias o la
circunstancia en que se encuentra haga presumir que deben realizarse de inmediato, sin aún proceder a
la formalización.

145
d) Audiencia de formalización de la investigación

El juez debe ofrecerle primero la palabra al fiscal, para que verbalmente exponga los cargos en
contra del imputado, y las solicitudes que efectuare al tribunal. Luego, el juez le da la palabra al defensor
y al imputado. Se puede, enseguida, abrir debate sobre las demás peticiones que los intervinientes
plantearen.

El imputado, si estima que la imputación que le está haciendo el fiscal es arbitraria, puede
reclamar ante las autoridades del ministerio público.

e) Efectos de la formalización

Si el fiscal formaliza a la persona, los efectos que se producen son:

- Se suspende el curso de la prescripción de la acción penal.

- Comienza a correr el plazo para el término de la investigación y para cerrarla.
- El ministerio público ya no podrá archivar provisionalmente el procedimiento.

f) Plazo judicial para cerrar la investigación

Cuando el juez de garantía, de oficio o a petición de alguno de los intervinientes y oyendo al

ministerio público, lo considerare necesario con el fin de cautelar las garantías de los intervinientes y
siempre que las características de la investigación lo permitieren, podrá fijar en la misma audiencia un
plazo para el cierre de la investigación, al vencimiento del cual se producirán los efectos previstos en el
artículo 247.

g) Juicio inmediato

En esta misma audiencia, el fiscal puede solicitar al juez que se pase directamente al juicio oral.
Si se acogiere la solicitud, el fiscal deberá formular oralmente la acusación y ofrecer las pruebas de que
se va a valer. El querellante particular puede hacer lo mismo (señalar las pruebas de que se va a valer en
el juicio, y adherir a la acusación o acusar particularmente). El imputado también podrá realizar las
alegaciones que corresponde y ofrecer, a su turno, prueba.

Terminada la audiencia, el juez debe dictar el auto de apertura del juicio oral. Sin embargo, a
solicitud del imputado, y si este no estuviere en condiciones de presentar prueba, puede suspender la
audiencia el juez y postergar la resolución de apertura del juicio oral por un plazo de 15 a 30 días, para
que así el imputado pueda plantear las solicitudes de prueba. Las resoluciones que dicte el juez en este
juicio, no son susceptibles de recurso alguno.

1.6- Las salidas alternativas

Estas salidas alternativas son acuerdos, uno entre el imputado y el fiscal, y el otro entre el
imputado y la víctima.

a) Suspensión condicional del procedimiento

- Generalidades: el fiscal, con el acuerdo del imputado, puede solicitar al juez de garantía esta
salida que es la suspensión condicional del procedimiento. El juez podrá requerir al ministerio
público los antecedentes que estimare necesarios para resolver.

146
- Requisitos: la suspensión condicional del procedimiento requiere de los siguientes requisitos:

- Se debe tratar de un delito que tenga una sanción privativa de libertad que no sea
mayor a 3 años.

- Que el imputado no tenga antecedentes de condenas anteriores por crimen o simple

delito.

- Que el imputado no tuviere vigente una suspensión condicional del procedimiento, al

momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso.

En la audiencia, debe estar presente sin duda el imputado y su defensor, y éstos deben
ser siempre oídos, al igual que la víctima o el querellante, si asistieren.

Hay delitos, sin embargo, en que para poder solicitar la suspensión condicional del
procedimiento, el fiscal necesita del acuerdo del fiscal regional. Estos delitos son el homicidio,
secuestro, robo con violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, sustracción de
menores, aborto, delitos sexuales, y conducción en estado de ebriedad causando la muerte o
lesiones graves o gravísimas.

- Contenido de la resolución: en la resolución respectiva se deben contener los siguientes

puntos:

- Establecer las condiciones que debe cumplir el imputado durante un plazo

determinado.

- La fijación del plazo en el cual debe cumplir las condiciones que le va a señalar el juez.
El plazo no puede ser menor de 1 año ni mayor de 3 años.

- Recursos: la resolución del juez que acepte o niegue la suspensión, es apelable por el imputado,
por la víctima, por el querellante y por el ministerio público.

- Qué pasa con la responsabilidad civil: es importante consignar que esta salida alternativa no
impide el derecho de perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias que le caben al
imputado, derivadas del mismo hecho punible.

- Condiciones que puede establecer el juez: el juez dispondrá que durante el período de
suspensión, el imputado esté sujeto al cumplimiento de una o más de las siguientes condiciones:

- Residir o no residir en un lugar determinado.

- Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas.

- Someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza.

- Ejercer un trabajo, profesión, oficio o empleo, o asistir a programas de educación o de

capacitación.

147
 - Pagar una determinada suma, a título de indemnización de perjuicios, a favor de la
víctima o garantizar debidamente su pago. Aquí el juez puede dar facilidades de pago, es
decir, fijar pagos en cuotas, o que lo haga dentro de un determinado plazo, que no
puede pasar más allá del período máximo de suspensión del procedimiento.

- Acudir periódicamente al ministerio público, y en su caso, acreditar el cumplimiento de

las demás condiciones impuestas.

- Fijar domicilio e informar al ministerio público de cualquier cambio del mismo.

- Cualquier otra condición que resulte adecuada en consideración con las circunstancias
del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente, por el ministerio
público.

Cualquier modificación que se hiciere a estas condiciones, debe hacerse citando a una audiencia.

- Revocación de la suspensión condicional: puede ser revocada en dos casos:

- Cuando el imputado incumpliere las condiciones sin justificación, grave y

reiteradamente.

- Cuando el imputado fuere objeto de una nueva formalización por hechos distintos. En
este caso, el juez, a petición del fiscal o de la víctima, puede revocar este beneficio.

- Efectos de la suspensión condicional: este beneficio no tiene ningún efecto en las acciones
civiles, salvo el que pueden imputarse a las indemnizaciones que sean ordenadas en su
oportunidad, los dineros que se hayan pagado en virtud de la condición impuesta por el tribunal.

El efecto penal es que extinguido el plazo sin que se haya revocado la suspensión, se
extingue la acción penal, debiendo el tribunal de oficio o a petición de parte dictar
sobreseimiento definitivo.

b) Acuerdos reparatorios

- Procedencia: aquí el acuerdo es entre la víctima y el imputado. La víctima con el imputado

pueden convenir en solicitar al juez de garantía que cite a todos los intervinientes para
plantearles esta salida alternativa, en que se paga dinero en vez de cumplir condena.

Debe tratarse, desde luego, de delitos que afecten a bienes jurídicos disponibles, como
delitos contra el patrimonio; o pueden tratarse de lesiones menos graves; o de delitos culposos.
Además, la víctima y el imputado deben prestar su consentimiento en forma libre.

Puesto de acuerdo la víctima y el imputado, se cita a una audiencia en la que el juez debe
constatar, antes que nada, que el consentimiento de ambos ha sido prestado en forma libre y en
pleno conocimiento de sus derechos. O sea, que el imputado no haya sido impulsado a llegar a
un acuerdo reparatorio simplemente forzado por la otra parte; o que la víctima no haya sido
forzada a llegar a este acuerdo. También debe constatar que se trate de un delito respecto del
cual procede el acuerdo reparatorio.

148
 El juez podrá rechazar el acuerdo reparatorio si el consentimiento libre no se da, si se
trata de un delito respecto del cual es improcedente el acuerdo reparatorio, o si existiere un
interés público prevalente en la continuación de la persecución penal. Se entiende
especialmente que concurre este interés público prevalente si el imputado hubiere incurrido
reiteradamente en hechos como los que se investigan en el caso particular.

- Efectos del acuerdo reparatorio:

- Efecto penal: el efecto penal del acuerdo reparatorio es que es una salida alternativa, y
por tanto, pone término a la responsabilidad penal, y el juez debe dictar sobreseimiento
definitivo en la causa.

- Efectos civiles: civilmente, la víctima puede solicitar el cumplimiento del acuerdo

conforme al Código de Procedimiento Civil. El acuerdo reparatorio no puede ser dejado
sin efecto por ninguna acción civil.

- Efectos subjetivos: este acuerdo es un acuerdo relativo. Si hay varios imputados en un

mismo procedimiento, el procedimiento seguirá adelante con los que no han llegado a
un acuerdo. Por tanto, produce efectos solamente entre la víctima y el imputado que
hayan llegado al acuerdo.

c) Oportunidad para pedir y decretar la suspensión condicional o los acuerdos reparatorios

La suspensión condicional del procedimiento y el acuerdo reparatorio podrán solicitarse y

decretarse en cualquier momento posterior a la formalización de la investigación. Si no se planteare en
esa misma audiencia la solicitud respectiva, el juez citará a una audiencia, a la que podrán comparecer
todos los intervinientes en el procedimiento.

Una vez declarado el cierre de la investigación, la suspensión condicional del procedimiento y el

acuerdo reparatorio sólo podrán ser decretados durante la audiencia de preparación del juicio oral.

d) Registro

El ministerio público llevará un registro en el cual dejará constancia de los casos en que se
decretare la suspensión condicional del procedimiento o se aprobare un acuerdo reparatorio.

El registro tendrá por objeto verificar que el imputado cumpla las condiciones que el juez
impusiere al disponer la suspensión condicional del procedimiento, o reúna los requisitos necesarios
para acogerse, en su caso, a una nueva suspensión condicional o acuerdo reparatorio.

El registro será reservado, sin perjuicio del derecho de la víctima de conocer la información
relativa al imputado.

1.7- Conclusión de la investigación

a) Plazos para cerrar la investigación

El fiscal, una vez terminadas las investigaciones que hayan sido necesarias para averiguar los
hechos o determinar la participación de los sujetos, debe declarar cerrada la investigación, para lo cual
tiene plazos.

149
 Tiene un plazo legal, o puede tener un plazo judicial:

- Plazo legal: el plazo legal son 2 años desde la formalización de la investigación.

- Plazo judicial: cuando el juez de garantía, de oficio o a petición de alguno de los intervinientes y
oyendo al ministerio público, lo considerare necesario con el fin de cautelar las garantías de los
intervinientes y siempre que las características de la investigación lo permitieren, podrá fijar en
la misma audiencia un plazo para el cierre de la investigación, al vencimiento del cual se
producirán los efectos previstos en el artículo 247.

Este plazo de cierre de la investigación se puede suspender cuando se ha producido la

suspensión condicional del procedimiento. También se suspende cuando ha habido sobreseimiento
temporal, y cuando se alcanza un acuerdo reparatorio o hasta que se garantice el cumplimiento a
satisfacción de ese acuerdo.

Transcurrido el plazo, si el fiscal no declara cerrada la investigación, el imputado o el querellante,

pueden pedir que se aperciba al fiscal para que proceda al cierre de la investigación. Por tanto, tanto el
imputado como el querellante podrán dirigirse al juez para que cite a los intervinientes a una audiencia.
Y si el fiscal no asiste a esa audiencia, o si asistiendo se niega a cerrar la investigación, el juez deberá
decretar el sobreseimiento definitivo de la causa.

Si el fiscal se allana a la solicitud de cierre de la investigación, así deberá decidirlo en esa

audiencia (deberá cerrar la investigación), y tiene un plazo de 10 días para formular la acusación. Si
transcurre el plazo de 10 días sin que se hubiere formulado la acusación, el juez de oficio o a petición de
alguno de los intervinientes, cita a otra audiencia para los efectos de declarar el sobreseimiento
definitivo.

b) Qué puede hacer el fiscal una vez cerrada la investigación

Cerrada la investigación, dentro del plazo de 10 días, el fiscal puede solicitar que se cite a una
audiencia, para en ella:

- Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa.

- Formular la acusación correspondiente, cuando estimare que hay fundamento serio para el
enjuiciamiento del imputado.

- Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento por no

haber logrado reunir los antecedentes suficientes para formular la acusación. Esta última
decisión, deja sin efecto la formalización; el juez debe revocar las medidas cautelares, sean
personales o reales; y la prescripción de la acción penal continúa corriendo como si nunca se
hubiere interrumpido.

c) Reapertura de la investigación

En el plazo de 10 días, los intervinientes pueden solicitar la práctica de diligencias precisas de

investigación, las que ya habían pedido durante la investigación y que el ministerio público rechazó o
respecto de las cuales no se pronunció. Por tanto, lo que hay que pedir es una audiencia al juez de
garantía, y si éste ordena reabrir la investigación, y que el fiscal proceda a cumplir con las diligencias que

150
se le están pidiendo, el fiscal puede incluso pedir ampliación de plazo para realizar estas diligencias que
se le están solicitando.
Sin embargo, cuando el juez deba resolver sobre esta petición de diligencias, no puede renovar
aquellas que en su oportunidad hubieren sido pedidas por los intervinientes durante la investigación
normal, y no se hubieren cumplido por negligencia o hechos imputables a ellos, o se trate de diligencias
manifiestamente impertinentes, o respecto de las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y
notorios, y en general, todas aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios.

Decretada la nueva diligencia, transcurrido el plazo correspondiente, se debe nuevamente cerrar

la investigación, y se procede de la misma forma ya señalada.

d) Forzamiento de la acusación

Aquí el fiscal queda fuera y el querellante particular toma su lugar. Si el querellante particular se
opone a la solicitud de sobreseimiento formulada por el fiscal, el juez debe disponer que los
antecedentes sean remitidos al fiscal regional para que éste investigue la decisión del fiscal que investigó
la causa. El fiscal regional, dentro de los 3 días siguientes, puede ordenar que continúe la investigación, y
se lo puede ordenar al mismo fiscal o designar a otro distinto. Si designa a un fiscal distinto, éste tiene 10
días para formular la acusación.

Pero si el fiscal regional apoya al fiscal que investigó, y por tanto cree que no es necesario
continuar la investigación, dentro del plazo de 3 días, el juez puede disponer que la acusación
correspondiente la formule el querellante, quien sigue en lo sucesivo sosteniéndola en los mismos
términos que el ministerio público. O sea, se reemplaza al fiscal por el querellante particular.

La resolución del juez que niegue lugar a la solicitud que el querellante le formule para proceder
a reemplazar al fiscal, es inapelable, sin perjuicio de los recursos que procedieren contra aquella que
pusiere término al procedimiento.

e) Opciones del fiscal

Cerrada la investigación por el fiscal, y no hay nadie formalizado, el fiscal no tiene muchos
caminos que seguir. Desde luego, no va a poder realizar acusación y por tanto no va a haber juicio oral,
terminando así el procedimiento.

Lo normal es que el fiscal tenga tres caminos, es decir, puede pedir al juez que cite a una
audiencia para:

- Comunicar que no va a perseverar en el procedimiento.

- Solicitar el sobreseimiento del sujeto.
- Acusar, si es que existen antecedentes suficientes.

- No perseverar en la investigación:

Terminada la investigación, el fiscal se encuentra que no tenía antecedentes suficientes para

acusar, ni tenía alguna causal de sobreseimiento. En este caso, simplemente comunica al juez que no va
a perseverar en el procedimiento. Aquí se producen tres efectos:

- El juez debe dejar sin efecto la formalización, si es que hubo.

- El juez debe dejar sin efecto las medidas cautelares, sean personales o reales.

151
 - Continúa la prescripción de la acción penal, como si nunca hubiera estado interrumpida.

En la audiencia en que se realiza esta comunicación, el querellante puede oponerse y solicitar al

juez que lo faculte a él para acusar. O sea, el querellante se transforma aquí en acusador.

- Sobreseimiento:

- Concepto: según Miguel Fenech, el sobreseimiento es una resolución judicial en virtud de la

cual el órgano jurisdiccional (el juez) da por terminado el procedimiento, o lo suspende por un
lapso indeterminado, sin que en este proceso se dicte sentencia definitiva. O sea, no se pasa a la
etapa de la acusación, del juicio propiamente tal.

La definición de Alcalá Zamora señala que es una resolución judicial que, o pone fin al
procedimiento, o suspende indefinidamente el mismo mientras exista una causal para ello.

- Clasificaciones: esta resolución judicial se dicta por el juez a petición del fiscal en una audiencia
citada al efecto. El sobreseimiento puede ser definitivo o temporal. El sobreseimiento definitivo
pone fin al procedimiento, y se asemeja mucho a la sentencia definitiva, y produce el efecto de
cosa juzgada. En cambio, el sobreseimiento temporal suspende el procedimiento criminal, se
paraliza momentáneamente, mientras subsista una de sus causales.

Uno y otro, a su vez, pueden ser totales o parciales. Totales significa que abarca a la
totalidad de los delitos que se han investigado, y a la totalidad de los imputados o formalizados.
Parciales se refiere a que abarca a algunos de los delitos investigados o a algunos de los
partícipes. Cuando hay sobreseimiento parcial, la parte sobreseída queda suspendida o
terminada, pero el resto continúa, es decir, no se afecta a todo el proceso.

El sobreseimiento puede ser absoluto o relativo. Absoluto es aquel que se refiere al

hecho, como por ejemplo, cuando no ha existido el hecho investigado o no es constitutivo de
delito. Y relativo significa que el sobreseimiento es en relación a una persona determinada, es
decir, es un sobreseimiento personal.

- Sobreseimiento definitivo: se trata de una terminación irregular del proceso penal, ya que la
situación normal, es que el proceso se debiera terminar con una sentencia definitiva absolutoria
o condenatoria.

Para que este sobreseimiento se pueda decretar, el fiscal debe solicitarlo, debiendo estar
agotada la investigación, y debe existir una causa legal. En todo caso, es útil recordar que el juez
no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de aquellos delitos que conforme los tratados
internacionales suscritos por Chile, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo que
la persona se muera, o que haya cumplido la pena. En estas dos situaciones, cualquiera que sea
el delito, el juez puede sobreseer. Si no es por muerte o cumplimiento de pena, en estos delitos
imprescriptibles o que no puedan ser amnistiados, no se puede sobreseer.

Las causales del sobreseimiento definitivo se pueden dividir en causales decisorias y no

decisorias:

- Causales decisorias: son aquellas que dicen relación con el fondo del asunto, es decir, se
está pronunciando sobre el derecho penal, sobre si hay delito o no, si hay delincuente o
no. Estas causales son:

152
 - Cuando el hecho investigado no es constitutivo de delito.

- Cuando está claramente establecida la inocencia del imputado, es decir, que no

tenía participación en el hecho.

- Cuando el imputado esté exento de responsabilidad de acuerdo con el artículo

10 del Código Penal. Por ejemplo, el loco o demente, la legítima defensa o el
estado de necesidad.

Concurriendo alguna de estas causales decisorias, el fiscal le pide al juez que

sobresea definitivamente, y el juez así lo hace.

- Causales no decisorias: aquí no hay posibilidad de seguir adelante, de imponer pena a

alguna persona, pero no se sabe si la persona tuvo la participación punible o no, si hay
delito o no. El juez no se pronuncia sobre la posible penalidad del hecho investigado ni
sobre la participación del imputado. O sea, nunca se va a saber si el sujeto es inocente o
no. Estas causales se refieren a cuando se ha extinguido la responsabilidad penal del
imputado, como por ejemplo:

- La muerte del imputado.

- Cuando sobrevenga un hecho que con arreglo a la ley ponga fin a la

responsabilidad penal (por ejemplo, que se derogue el delito).

- Cuando ha habido cosa juzgada, es decir, cuando ya ha habido un proceso con

sentencia firme respecto a los mismos hechos y respecto al mismo imputado.

- La amnistía.

- En los delitos de acción privada, el perdón del ofendido.

- La prescripción de la acción penal.

En cuanto a los efectos que produce el sobreseimiento definitivo, procesalmente pone

término al juicio, y produce cosa juzgada penal, vale decir, tiene el mismo efecto que una
sentencia absolutoria.

Respecto a la naturaleza jurídica de la resolución que decreta el sobreseimiento

definitivo, no se trata de un decreto, porque no da curso progresivo a los autos. Auto tampoco
es, porque no es provisoria. Para algunos, se trata de una sentencia definitiva; y para otros de
sentencia interlocutoria. Para otros, depende de la causal.

Los que sostienen que es una sentencia interlocutoria, se basan en lo que se dijo en la
comisión revisora del proyecto del Código de Procedimiento Penal (antiguo), en donde se dijo
que no cabe duda que se trata de una interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible
su continuación. Y agregan que la sentencia definitiva en materia penal es la que se pronuncia
sobre la culpabilidad o la inocencia de la persona, y sobre las indemnizaciones cuando haya lugar

153
a ellas. En cambio, en el sobreseimiento definitivo no sucede nada de ello. El hecho que los
efectos sean similares no autoriza para que se confundan ambas.

Los que sostienen que es una sentencia definitiva, argumentan que pone término a la
instancia y produce cosa juzgada, igual que una sentencia definitiva. Por tanto, su naturaleza
jurídica es la de sentencia definitiva.

Finalmente, hay otros autores encabezados por Humberto Trucco, que señalan que
puede ser sentencia definitiva o sentencia interlocutoria dependiendo de la causal de
sobreseimiento. Si la causal es una de las causales decisorias, sin duda equivale a una sentencia
definitiva, ya que se pronuncia derechamente sobre la inocencia de la persona, o que el hecho
investigado no es constitutivo de delito. En cambio, cuando se trata de una causal no decisoria,
se estará en presencia de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace
imposible su continuación, porque nunca se va a saber si la persona era inocente o culpable.

- Sobreseimiento temporal: para poder dictar un sobreseimiento temporal, debe reunirse alguna
causal. En caso de sobreseimiento temporal, no hay ningún pronunciamiento del asunto, es
decir, mientras subsista la causal no se va a saber si hay delito o no.

Las causales del sobreseimiento temporal son:

- Cuestiones prejudiciales civiles, cuando ellas sean de competencia de un tribunal

distinto al tribunal penal. Por ejemplo, cuestiones relativas a la nulidad del matrimonio,
al estado civil, o cuentas en la Contraloría.

- Los rebeldes. En caso de rebeldía del imputado, debe sobreseerse temporalmente el

proceso penal. La rebeldía se dicta en dos casos: cuando, decretada judicialmente su
detención o prisión preventiva, no fuere habido; o cuando, habiéndose formalizado la
investigación en contra del que estuviere en país extranjero, no fuere posible obtener su
extradición.

Los efectos de la rebeldía es que las resoluciones se entienden notificadas al

rebelde cuando se dictan, y se sobresee temporalmente el proceso.

- Persona que cae en locura o demencia, enajenación mental, después de cometido el

delito. Si es antes, habrá una causal de exención de responsabilidad penal.

Si alguna de estas causales se dan durante el juicio oral, ese tribunal va a tener que
declarar el sobreseimiento.

En cuanto a los efectos del sobreseimiento temporal, éste suspende el procedimiento

mientras la causal subsista, y se sigue adelante cuando la causal desaparezca.

Respecto a la naturaleza jurídica de la resolución que dicta el sobreseimiento temporal,

se trata de un auto. Sin embargo, López señala que es una sentencia interlocutoria.

- Tramitación: en la audiencia que el fiscal le pide al juez para decretar el sobreseimiento, el

fiscal puede pedir cualquier tipo de sobreseimiento. Y el juez puede acogerlo, sustituir ese
sobreseimiento que se está solicitando, o puede rechazarlo.

154
 Si rechaza el sobreseimiento, el fiscal no pierde las otras posibilidades que tenía en
cuanto, ahora, a acusar o a no perseverar en la investigación.

También el querellante puede oponerse al sobreseimiento. En este caso, si se opone al

sobreseimiento pedido por el fiscal, se va a ir al fiscal regional, quien tiene 3 días para
pronunciarse. Si el fiscal regional aprueba lo que dice su fiscal, el querellante puede pedirle al
juez que él acuse, prescindiendo del fiscal. Aquí se cambiará al fiscal por el querellante.

La resolución que se pronuncia sobre el sobreseimiento es apelable.

2- Etapa intermedia o preparación del juicio oral

a) Acusación

El fiscal, una vez cerrada la investigación, tiene 10 días para dictar una resolución acusando a una
persona determinada, de un delito también determinado, pero que debe, en todo caso, coincidir y
concordar con aquellos hechos que fueron motivo de la formalización, aunque la calificación jurídica sea
distinta. No se puede acusar por hechos distintos a los que fueron motivo de la formalización. Si así
sucede, habrá una causal de recurso de nulidad.

La acusación no es más que una resolución del fiscal (no es una resolución judicial) que debe
contener diversos requisitos formales:

- La individualización de el o los acusados y de su defensor.

- La relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica.

- La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren,

aun subsidiariamente de la petición principal.

- La participación que se atribuyere al acusado.

- La expresión de los preceptos legales aplicables.

- El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare valerse en el

juicio.

- La pena cuya aplicación se solicitare.

- En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado.

Si el fiscal se va a valer de prueba de testigos, debe individualizar a los testigos de los cuales se va
a valer, salvo el caso que haya peligro en la individualización del individuo, especialmente en relación con
el domicilio. Debe indicar también los puntos sobre los cuales va a recaer el interrogatorio. Lo mismo
respecto de la prueba pericial, indicando los peritos de que se piensa valer, y sus títulos y calidades.

b) Audiencia de preparación de juicio oral

- Citación a la audiencia:

155
 Esta acusación, el juez de garantía debe ordenar notificarla a todos los intervinientes, y debe
citar, dentro de las 24 horas siguientes, a una audiencia, que es la audiencia de preparación del juicio
penal.
Esta audiencia de preparación debe tener lugar en un plazo no inferior a 25 días ni superior a 35
días desde este momento. Se entrega copia a los intervinientes, y aquí viene la intervención de éstos,
especialmente del querellante.

Pero hay dos situaciones en que el fiscal no actúa, y actúa el querellante como acusador. Son las
situaciones contempladas en los artículos 258 y 270. Se refiere al forzamiento de la acusación, y aquella
situación en que se ordena la corrección por el juez de los vicios formales de la acusación.

- Forzamiento de la acusación: el juez, a petición del fiscal, ha citado a una audiencia para
decretar el sobreseimiento o para comunicar que no va a perseverar en la investigación. El juez
fija una audiencia para este motivo, y el querellante se opone a la solicitud de sobreseimiento o a
la solicitud de no perseverar en la investigación. En este caso, el juez debe remitir los
antecedentes al fiscal regional, y éste tiene un plazo de 3 días para decidir si apoya a su fiscal, en
el sentido de que debe sobreseerse, o por el contrario, estima que debe seguirse adelante y
debe acusarse. Y el fiscal regional, en consecuencia, puede ordenar al propio fiscal que ha
seguido el juicio, acusar, para lo cual tiene 10 días, o puede cambiar al fiscal y entregarle la causa
a otro fiscal para que siga adelante el procedimiento con la acusación en forma normal.

Pero si el fiscal regional ratifica la decisión de su fiscal de no acusar, el juez, como se lo

pidió el querellante, puede ordenar que este querellante sea quien acuse, y tome el lugar del
fiscal. Esto es lo que se llama el forzamiento de la acusación.

- Situación en la cual el juez ordena corregir formalmente la acusación del fiscal.

- Actuación del querellante:

A su vez, el querellante, notificado de esta resolución del juez, puede, hasta 15 días antes de la
fecha fijada para la audiencia de preparación del juicio oral, realizar alguna de estas conductas:

- Adherirse a la acusación del fiscal o deducir acusación separada. Al deducir acusación separada,
puede plantear una calificación de los hechos en forma distinta a la que hizo el fiscal (por
ejemplo, el fiscal acusó por hurto, y el querellante acusa por robo); puede disentir de la
participación que el fiscal le atribuyó al imputado (el fiscal dice que es encubridor y el
querellante dice que es autor); puede solicitar una pena distinta a la que pidió el fiscal; e incluso
puede ampliar la acusación a hechos distintos o a delitos diferentes a los contenidos en la
acusación fiscal, pero sin salirse de la formalización, o sea, de todas maneras debe tener
coordinación con la formalización.

- Demandar civilmente.

- Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusación. Si pretende prueba de
testigos debe individualizarlos y señalar los hecho sobre los que va a recaer. Si pretende prueba
pericial, debe individualizarlos y señalar su profesión y aptitudes.

- Señalar que la acusación del fiscal contiene vicios formales, y pedir que estos vicios formales se
corrijan. Pero estos vicios formales que señala el querellante, también los va a poder hacer valer

156
 y pedir su corrección el imputado cuando se defienda, y también puede el imputado hacer valer
estos vicios respecto de la acusación del querellante y respecto de la demanda civil.

Por ello, debe analizarse qué sucede cuando se hacen valer estos vicios formales de la
acusación. Es el juez el que debe ordenar, si así lo estima, que estos vicios se corrijan, que el
fiscal corrija los vicios formales de su acusación. Si el juez estima que tanto la acusación fiscal
como la del querellante o la demanda civil contienen vicios formales, debe procurar en la misma
audiencia de preparación del juicio oral, que estos vicios se corrijan.

El juez ordena en consecuencia que estos escritos sean corregidos inmediatamente

dentro de la audiencia de preparación del juicio oral. Pero si no pueden ser corregidos por
circunstancias de importancia, el juez le puede dar tanto al fiscal como al querellante particular y
demandante civil, un plazo de hasta 5 días para que corrija estos escritos. Si el fiscal lo pide, el
juez le puede prorrogar estos 5 días por 5 días más (o sea, puede llegar a tener 10 días para
corregir su acusación). El problema es que si el fiscal no los corrige dentro del plazo, el juez
puede sobreseer definitivamente la causa. Pero si el que no corrigió los vicios dentro de plazo es
el querellante particular, simplemente deja de actuar en el juicio, el cual no tendrá ahora
acusación particular. Y si la demanda civil no es corregida dentro de este plazo sucede lo mismo,
simplemente no habrá demanda civil.

Si el fiscal no corrigió su acusación dentro del plazo de 5 o 10 días, y hay un acusador

particular en el pleito, o el querellante se adhirió a la acusación, el juez puede ordenar que este
querellante acusador particular o adherente, continúe el papel del fiscal, y el fiscal ya no puede
intervenir en el pleito. Para los fiscales, esto constituye una falta gravísima.

Todas estas actuaciones del querellante (tanto la adhesión o acusación que hizo, como la
demanda civil) deben ser notificadas al imputado con 10 días de anticipación a la realización de la
audiencia de preparación.

- Defensa del acusado:

Notificado el acusado, este puede defenderse, y por tanto, puede en la víspera de la audiencia de
preparación, o al inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, presentar (si es en la víspera por
escrito y si es en la misma audiencia oralmente) su defensa. Y junto con presentar su defensa, puede
señalar los vicios formales que contenía tanto la acusación fiscal como la particular o la demanda civil,
para que estos sean corregidos, debiendo el juez ordenar la corrección.

El acusado también puede defenderse señalando todos los medios que tiene para hacerlo,
negando la acusación (negando hechos, negando participación), y a la vez, señalando los medios de
prueba de que se va a valer en el juicio oral. Si se trata de testigos, deberá individualizarlos, indicar el
interrogatorio de los mismos, y si se trata de peritos, deberá también individualizarlos e indicar su
profesión. En cuanto al domicilio de los testigos, puede omitirse la designación del domicilio del testigo si
ello constituye un peligro para éste.

Dentro de las defensas, y antes de entrar a defenderse propiamente tal sobre el fondo, el
imputado puede oponer las llamadas excepciones de previo y especial pronunciamiento. Estas
excepciones pueden ser excepciones dilatorias o perentorias, y son 5 en total:

- Excepción de incompetencia del juez de garantía.

157
 - Excepción de litis pendencia.

- Excepción de cosa juzgada.

- Excepción de falta de autorización para proceder criminalmente en su contra, cuando la ley o la
Constitución así lo exige.

- Excepción de extinción de la responsabilidad penal.

Opuestas estas excepciones en la audiencia de preparación, el juez debe dar traslado de ellas
(abrir debate), o sea, se formará una discusión acerca de estas excepciones. Excepcionalmente, aquí
puede el juez admitir presentaciones de antecedentes que se estimen necesarios para resolver estas
excepciones.

Presentadas y debatidas las excepciones, el juez debe fallar de inmediato, en la misma audiencia,
las excepciones de incompetencia, de litis pendencia o la de falta de autorización para proceder
criminalmente contra la persona. La resolución del juez es apelable.

Pero el imputado además pudo oponer la excepción de cosa juzgada, y la de extinción de la

responsabilidad penal. En estos casos, si el juez acoge estas excepciones, se debe sobreseer
definitivamente de inmediato, siempre que el fundamento de la decisión se encontrare suficientemente
justificado en los antecedentes de la investigación. En caso contrario, el juez las puede dejar para que
sean resueltas en el juicio oral, para que sean planteadas en la audiencia del juicio oral. Si estas mismas
excepciones no se oponen como excepciones de previo y especial pronunciamiento, no por ello el
imputado va a quedar desprovisto de ellas, ya que las puede oponer de todas maneras en el desarrollo
del juicio oral. Por tanto, en el juicio oral se podrá discutir si hay cosa juzgada o no, o si se ha extinguido
o no la responsabilidad penal del acusado.

- Desarrollo de la audiencia de preparación del juicio oral:

En la audiencia en sí, que es oral, y en la cual no se permiten escritos, debe estar presente el
juez, el fiscal, el imputado y su defensor. El imputado puede defenderse por escrito hasta la víspera de la
audiencia. Si no hizo esta presentación por escrito, en la audiencia de preparación del juicio oral, debe
hacerla oralmente, comenzando con su defensa. Y en ella, debe señalar la prueba si se quiere hacer valer
de prueba para el juicio oral. Pero si hasta aquí no ha presentado medios de prueba, el juez puede darle
una nueva oportunidad al final de la audiencia, prorrogarla ésta por 10 días, para que ahí presente las
pruebas.

Son requisitos de validez de esta audiencia de preparación del juicio oral la presencia del fiscal y
del defensor. Si no va el fiscal, el juez debe subsanar de inmediato esta anomalía. Si no va el defensor, el
juez debe designarle un defensor de oficio, y a éste le puede dar un plazo de 5 días para que se
interiorice de qué se trata el caso para poder defender al imputado. Si el defensor o el fiscal se ausentan,
pueden ser sancionados con suspensión del ejercicio profesional hasta por dos meses.

Si ha existido demanda civil, en esta audiencia de preparación del juicio oral debe procurarse
obtener la conciliación sobre todos los temas civiles. Para ello, debe el juez proponer bases para la
conciliación.

Aquí puede haber un debate sobre las pruebas, y es un debate con mucha importancia porque se
va a debatir si se va a dejar afuera algunas pruebas o no. El juez de garantía puede cortar una larga
enumeración de testigos o peritos. Además, se puede llegar a una convención probatoria, esto es, los

158
intervinientes se ponen de acuerdo en que determinados hechos van a ser declarados ciertos, sobre los
cuales no se va a poder debatir en el juicio oral.
El juez de garantía puede hacer proposiciones a los intervinientes sobre esta materia. Estos
hechos quedan consignados en una resolución que dicta el juez que se denomina auto de apertura del
juicio oral.

Tan importante como las convenciones probatorias, puede ser la exclusión de prueba. El juez de
garantía puede excluir (debiendo escuchar a los intervinientes) las siguientes pruebas:

- Aquellas pruebas que considere manifiestamente impertinentes para probar los hechos.

- Aquellas que tengan por objeto acreditar un hecho público o notorio.

- Aquella prueba de testigos o documental cuando se ofrezcan con un fin puramente dilatorio,
cuando el número de ellas sea exagerado, tanto de testigos como documentos, y que con ello se
pretenda acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guarden pertinencia sustancial
con la materia que se someterá a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal.

- Aquellas que provengan de actuaciones o diligencias declaradas nulas (por ejemplo, un

allanamiento que se haya producido sin las exigencias que indica la ley).

- Aquellas pruebas que hayan sido obtenidas en forma ilícita (por ejemplo, una escucha
telefónica obtenida sin autorización).

En relación con la prueba, finalmente es importante tener presente que en esta audiencia se
puede proceder a lo que se denomina la prueba antelada o anticipada. Se trata de declaración de
testigos que están en una situación de que no van a poder, por determinados motivos, asistir al juicio
oral (por ejemplo, se va a ir de viaje al extranjero, el caso de los menores de 18 años, o un testigo que se
está muriendo). Esta prueba puede solicitarse al tribunal, que sea tomada como prueba en la audiencia
de preparación. Con el peritaje sucede lo mismo.

- Auto de apertura del juicio oral:

El juez debe dictar el auto de apertura del juicio oral al término de la audiencia de preparación.
Esta es una resolución que tiene por objeto comenzar propiamente el juicio oral, para ir a un tribunal
distinto, colegiado. El auto de apertura del juicio oral deberá indicar:

- El tribunal oral competente para conocer del juicio oral.

- La o las acusaciones que van a ser objeto del juicio y sus correcciones formales.
- La demanda civil.
- Relato de los hechos que se dieron por acreditados de acuerdo a las convenciones probatorias.
- Las pruebas que han ofrecido las partes y que van a rendirse.
- A quiénes se debe citar a la audiencia de juicio oral, y de entre ellos, debe indicar cuáles son los
testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitación y los
montos respectivos.

Esta resolución de apertura del juicio oral es apelable nada más que por el fiscal, y solamente
cuando se han excluido pruebas por el juez, por provenir de actuaciones nulas o ilícitas. La apelación de
esta resolución se concede en ambos efectos.

159
3- Etapa del juicio oral

a) Actuaciones previas al juicio oral

Aquí estamos frente a un tribunal distinto, formado al menos por 3 personas, que es el tribunal
oral en lo penal. En este tribunal oral en lo penal, se recibe el auto de apertura que ha debido enviar el
juez de garantía dentro de las 48 horas siguientes a que quede firme. Se le ponen a disposición de este
tribunal también las personas sometidas a prisión preventiva o a alguna medida cautelar personal.

El Presidente de la sala correspondiente en el que se va a radicar la causa, deberá fijar la fecha

del juicio oral, fecha que no puede ser antes de los 15 días, ni después de los 60 días desde que se
notificó el auto de apertura del juicio oral.

Este Presidente deberá indicar, además de la fecha en que se va a realizar la audiencia de juicio
oral, el lugar donde éste va a tener lugar, donde se va a desarrollar el juicio. Ello porque según el COT,
puede el tribunal oral funcionar en un lugar distinto al de su sede habitual.

En esta resolución en que se indica la fecha y el lugar, debe indicar también el nombre de los
jueces que van a integrar la sala, que no pueden ser menos de 3. Y puede agregársele normalmente uno
más en aquellos casos en que es posible la prolongación de la audiencia para que pueda darse
cumplimiento a la presencia ininterrumpida de los jueces.

También en esta resolución debe ordenar citarse a todos aquellos que deben concurrir a la
audiencia, a todos los intervinientes. Y el acusado deberá ser citado a lo menos con 7 días de
anticipación a la realización de la audiencia.

b) Principios y características del juicio oral

El juicio oral es un juicio contradictorio. Hay un fiscal que acusa y un imputado que se defiende. Y
hay unos jueces que van a resolver. Se aplican entonces todas las reglas de un procedimiento
contradictorio.

Es un procedimiento que se realiza en una audiencia, aunque en el hecho pueden ser varias.
Debe haber entre ellas una continuidad, vale decir, la audiencia, si no se alcanzó a terminar, puede
proseguirse en una audiencia sucesiva, y así hasta su terminación.

Esta audiencia o audiencias sucesivas, no son susceptibles de suspenderse sino hasta un máximo
de 2 veces, y la suspensión no puede durar más de 10 días. Si así sucede, se acaba el proceso, debe
decretarse la nulidad y ordenar el reinicio de un nuevo proceso.

La ley requiere en estos casos la presencia continua e ininterrumpida de los jueces, y por ello es
que ha previsto la posibilidad de que el tribunal esté integrado por 4 personas, es decir, se agrega un
cuarto para el caso en que se ausente uno de los jueces.

La presencia del fiscal también es necesaria. Solamente en la situación de que hubo forzamiento
de la acusación (en que el querellante reemplaza al fiscal), puede el fiscal faltar. El acusado debe estar
presente también en toda la audiencia, en todo momento. Evidentemente puede autorizarse que salga

160
momentáneamente. La presencia del defensor del imputado también es un requisito esencial del
procedimiento. La no presencia del defensor obliga a designar uno nuevo.

Si el querellante no asiste, entonces habrá abandono de la querella. Si no asiste el abogado

defensor o el fiscal, pueden ser sancionados hasta con 2 meses de suspensión del ejercicio profesional.

El juicio oral es público, pero a petición de parte, el tribunal puede ordenar, por resolución
fundada, para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de alguno de los intervinientes, impedir el
acceso a determinadas personas, u ordenar la salida de otras. Puede ordenar por este mismo motivo la
salida del público en general; puede prohibir al fiscal y a los demás intervinientes que entreguen
información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del
juicio. A los medios de comunicación social les está permitido asistir a las audiencias, filmar, fotografiar,
transmitirlas, al menos que una de las partes se opusiere y el tribunal así lo resolviere.

Todo el procedimiento es oral, no hay presentaciones por escrito. Las resoluciones se entienden
notificadas en el momento de su pronunciamiento. Sin embargo, si alguien no escucha o no puede
hablar, entonces deberá entenderse por escrito. Si el acusado es sordo, va a tener que intervenir un
intérprete.

c) Facultades del Presidente de la sala

- Debe dirigir el debate, debe moderar la discusión, e impedir que las discusiones se desvíen
hacia puntos distintos e inadmisibles.

- Puede limitar el uso de la palabra a los intervinientes, pero en forma igualitaria para todos.

- Debe mantener el orden en la audiencia.

d) Deberes de los asistentes

Los asistentes deben guardar respeto y silencio, ir sin armas o sin ningún elemento que pudiere
perturbar el orden de la audiencia, y guardar el decoro. El Presidente de la sala podrá expulsar de la
audiencia a los que no se comporten.

e) La prueba en el juicio oral

- Disposiciones generales de la prueba:

- Libertad de prueba: todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del
caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e
incorporado en conformidad a la ley.

- Oportunidad para la recepción de la prueba: la prueba que hubiere de servir de base a la

sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las excepciones
expresamente previstas en la ley. En estos últimos casos, la prueba deberá ser incorporada en la
forma establecida en el Párrafo 9 de este Título.

- Valoración de la prueba: los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán
contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.

161
 El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida,
incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere
tenido en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios

de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

- Testigos:

- Deber de comparecer y declarar: toda persona que no se encontrare legalmente exceptuada

tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial practicado con el fin de prestar
declaración testimonial; de declarar la verdad sobre lo que se le preguntare y de no ocultar
hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración.

Para la citación de los testigos regirán las normas previstas en el Párrafo 4 del Título II del
Libro Primero.

En casos urgentes, los testigos podrán ser citados por cualquier medio, haciéndose
constar el motivo de la urgencia. Con todo, en estos casos no procederá la aplicación de los
apercibimientos previstos en el artículo 33 sino una vez practicada la citación con las
formalidades legales.

- Renuencia a comparecer o declarar: si el testigo legalmente citado no compareciere sin justa

causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 33. Además, podrá
imponérsele el pago de las costas provocadas por su inasistencia.

El testigo que se negare sin justa causa a declarar, será sancionado con las penas que
establece el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil.

- Excepciones a la obligación de comparecencia: no estarán obligados a concurrir al llamamiento

judicial de que tratan los artículos precedentes, y podrán declarar en la forma señalada en el
artículo 301:

- El Presidente de la República y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los

Senadores y Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal
Constitucional; el Contralor General de la República y el Fiscal Nacional.

- Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros

de Chile y el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile.

- Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en

conformidad a los tratados vigentes sobre la materia.

- Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se
hallaren en imposibilidad de hacerlo.

162
 Con todo, si las personas enumeradas en las letras a, b y d renunciaren a su derecho a no
comparecer, deberán prestar declaración conforme a las reglas generales. También deberán
hacerlo si, habiendo efectuado el llamamiento un tribunal de juicio oral en lo penal, la
unanimidad de los miembros de la sala, por razones fundadas, estimare necesaria su
concurrencia ante el tribunal.

- Declaración de personas exceptuadas: las personas comprendidas en las letras a, b y d del

artículo anterior serán interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio.
A tal efecto, propondrán oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si así no lo
hicieren, los fijará el tribunal. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarán las normas
generales. A la audiencia ante el tribunal tendrán siempre derecho a asistir los intervinientes. El
tribunal podrá calificar las preguntas que se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su
pertinencia con los hechos y la investidura o estado del deponente.

Las personas comprendidas en la letra c del artículo precedente declararán por informe,
si consintieren a ello voluntariamente. Al efecto se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio
del ministerio respectivo.

- Facultad de no declarar por motivos personales: no estarán obligados a declarar el cónyuge o

el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el

segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o

adoptado.

Si se tratare de personas que, por su inmadurez o por insuficiencia o alteración de sus

facultades mentales, no comprendieren el significado de la facultad de abstenerse, se requerirá
la decisión del representante legal o, en su caso, de un curador designado al efecto. Si el
representante interviniere en el procedimiento, se designará un curador, quien deberá
resguardar los intereses del testigo. La sola circunstancia de que el testigo fuere menor de edad
no configurará necesariamente alguna de las situaciones previstas en la primera parte de este
inciso.

Las personas comprendidas en este artículo deberán ser informadas acerca de su

facultad de abstenerse, antes de comenzar cada declaración. El testigo podrá retractar en
cualquier momento el consentimiento que hubiere dado para prestar su declaración. Tratándose
de las personas mencionadas en el inciso segundo de este artículo, la declaración se llevará
siempre a cabo en presencia del representante legal o curador.

- Facultad de abstenerse de declarar por razones de secreto: tampoco estarán obligadas a

declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado,
médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero
únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto.

Las personas comprendidas en el inciso anterior no podrán invocar la facultad allí

reconocida cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere
confiado.

163
- Deber de comparecencia en ambos casos: los testigos comprendidos en los dos artículos
precedentes deberán comparecer a la presencia judicial y explicar los motivos de los cuales
surgiere la facultad de abstenerse que invocaren. El tribunal podrá considerar como suficiente el
juramento o promesa que los mencionados testigos prestaren acerca de la veracidad del hecho
fundante de la facultad invocada.

Los testigos comprendidos en los dos artículos precedentes estarán obligados a declarar
respecto de los demás imputados con quienes no estuvieren vinculados de alguna de las
maneras allí descritas, a menos que su declaración pudiere comprometer a aquéllos con quienes
existiere dicha relación.

- Principio de la no autoincriminación: todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder

aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito.

El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a

alguno de los parientes mencionados en el artículo 302, inciso primero.

- Juramento o promesa: todo testigo, antes de comenzar su declaración, prestará juramento o

promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar ni añadir nada de lo que
pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos.

No se tomará juramento o promesa a los testigos menores de dieciocho años, ni a

aquellos de quienes el tribunal sospechare que pudieren haber tomado parte en los hechos
investigados. Se hará constar en el registro la omisión del juramento o promesa y las causas de
ello.

El tribunal, si lo estimare necesario, instruirá al testigo acerca del sentido del juramento
o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas con las cuales la ley castiga el
delito de falso testimonio en causa criminal.

- Individualización del testigo: la declaración del testigo comenzará por el señalamiento de los
antecedentes relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de
nacimiento, estado, profesión, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio
de las excepciones contenidas en leyes especiales.

Si existiere motivo para temer que la indicación pública de su domicilio pudiere implicar
peligro para el testigo u otra persona, el presidente de la sala o el juez, en su caso, podrá
autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta durante la audiencia.

Si el testigo hiciere uso del derecho previsto en el inciso precedente, quedará prohibida
la divulgación, en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. El
tribunal deberá decretar esta prohibición. La infracción a esta norma será sancionada con la
pena que establece el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil,
tratándose de quien proporcionare la información. En caso que la información fuere difundida
por algún medio de comunicación social, además se impondrá a su director una multa de diez a
cincuenta ingresos mínimos mensuales.

164
- Protección a los testigos: el tribunal, en casos graves y calificados, podrá disponer medidas
especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicitare. Dichas medidas
durarán el tiempo razonable que el tribunal dispusiere y podrán ser renovadas cuantas veces
fuere necesario.

De igual forma, el ministerio público, de oficio o a petición del interesado, adoptará las
medidas que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus
declaraciones, la debida protección.

- Declaración de testigos: en el procedimiento penal no existirán testigos inhábiles. Sin perjuicio

de ello, los intervinientes podrán dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su
credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguno de los intervinientes que
afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad.

Todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare,
expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos
o si los hubiere oído referir a otras personas.

- Testigos menores de edad: el testigo menor de edad sólo será interrogado por el presidente de
la sala, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio.

- Testigos sordos o mudos: si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y
si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones.

Si no fuere posible proceder de esa manera, la declaración del testigo será recibida por
intermedio de una o más personas que pudieren entenderse con él por signos o que
comprendieren a los sordomudos. Estas personas prestarán previamente el juramento o
promesa prescritos en el artículo 306.

- Derechos del testigo: el testigo que careciere de medios suficientes o viviere solamente de su
remuneración, tendrá derecho a que la persona que lo presentare le indemnice la pérdida que le
ocasionare su comparecencia para prestar declaración y le pague, anticipadamente, los gastos de
traslado y habitación, si procediere.

Se entenderá renunciado este derecho si no se ejerciere en el plazo de veinte días,

contado desde la fecha en que se prestare la declaración.

En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal a simple

requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso.

Tratándose de testigos presentados por el ministerio público, o por intervinientes que

gozaren de privilegio de pobreza, la indemnización será pagada anticipadamente por el Fisco y
con este fin, tales intervinientes deberán expresar en sus escritos de acusación o contestación el
nombre de los testigos a quien debiere efectuarse el pago y el monto aproximado a que el
mismo alcanzará.

Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de la resolución que recayere

acerca de las costas de la causa.

165
 - Efectos de la comparecencia respecto de otras obligaciones similares: la comparecencia del
testigo a la audiencia a la que debiere concurrir, constituirá siempre suficiente justificación
cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones
laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas
bajo circunstancia alguna.

- Informe de peritos:

- Procedencia del informe de peritos: el ministerio público y los demás intervinientes podrán
presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar en la audiencia de
preparación del juicio oral que éstos fueren citados a declarar a dicho juicio, acompañando los
comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito.

Procederá el informe de peritos en los casos determinados por la ley y siempre que para
apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes
conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio.

Los informes deberán emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la

ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito.

- Contenido del informe de peritos: sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar
ante el tribunal acerca de su informe, éste deberá entregarse por escrito y contener:

- La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se
hallare.

- La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado.

- Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los
principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio.

No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en análisis de alcoholemia,

de ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas, podrán ser
incorporadas al juicio oral mediante la sola presentación del informe respectivo. Sin embargo, si
alguna de las partes lo solicitare fundadamente, la comparecencia del perito no podrá ser
substituida por la presentación del informe.

- Admisibilidad del informe y remuneración de los peritos: el juez de garantía admitirá los
informes y citará a los peritos cuando, además de los requisitos generales para la admisibilidad
de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos y sus informes otorgan suficientes
garantías de seriedad y profesionalismo. Con todo, el juez de garantía podrá limitar el número de
informes o de peritos, cuando unos u otros resultaren excesivos o pudieren entorpecer la
realización del juicio.

Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos mencionados

en este artículo corresponderán a la parte que los presentare.

166
 Excepcionalmente, el juez de garantía podrá relevar a la parte, total o parcialmente, del
pago de la remuneración del perito, cuando considerare que ella no cuenta con medios
suficientes para solventarlo o cuando, tratándose del imputado, la no realización de la diligencia
pudiere importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades de defensa. En este último caso,
el juez de garantía regulará prudencialmente la remuneración del perito, teniendo presente los
honorarios habituales en la plaza y el total o la parte de la remuneración que no fuere asumida
por el solicitante será de cargo fiscal.

- Incapacidad para ser perito: no podrán desempeñar las funciones de peritos las personas a
quienes la ley reconociere la facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial.

- Improcedencia de inhabilitación de los peritos: los peritos no podrán ser inhabilitados. No

obstante, durante la audiencia del juicio oral podrán dirigírseles preguntas orientadas a
determinar su imparcialidad e idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus
conclusiones. Las partes o el tribunal podrán requerir al perito información acerca de su
remuneración y la adecuación de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado.

- Declaración de peritos: la declaración de los peritos en la audiencia del juicio oral se regirá por
las normas previstas en el artículo 329 y, supletoriamente, por las establecidas para los testigos.

Si el perito se negare a prestar declaración, se le aplicará lo dispuesto para los testigos en

el artículo 299 inciso segundo.

- Instrucciones necesarias para el trabajo de los peritos: durante la etapa de investigación o en

la audiencia de preparación del juicio oral, los intervinientes podrán solicitar del juez de garantía
que dicte las instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar los
objetos, documentos o lugares a que se refiriere su pericia o para cualquier otro fin pertinente.
El juez de garantía accederá a la solicitud, a menos que, presentada durante la etapa de
investigación, considerare necesario postergarla para proteger el éxito de ésta.

- Auxiliares del ministerio público como peritos: el ministerio público podrá presentar como
peritos a los miembros de los organismos técnicos que le prestaren auxilio en su función
investigadora, ya sea que pertenecieren a la policía, al propio ministerio público o a otros
organismos estatales especializados en tales funciones.

- Terceros involucrados en el procedimiento: en caso necesario, los peritos y otros terceros que
debieren intervenir en el procedimiento para efectos probatorios podrán pedir al ministerio
público que adopte medidas tendientes a que se les brinde la protección prevista para los
testigos.

- Otros medios de prueba:

Podrán admitirse como pruebas películas cinematográficas, fotografías, fonografías,

videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y,
en general, cualquier medio apto para producir fe.

El tribunal determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo

posible, al medio de prueba más análogo.

167
- Prueba de las acciones civiles:

La prueba de las acciones civiles en el procedimiento criminal se sujetará a las normas civiles en
cuanto a la determinación de la parte que debiere probar y a las disposiciones de este Código en cuanto
a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria.

Lo previsto en este artículo se aplicará también a las cuestiones civiles a que se refiere el inciso
primero del artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales.

e) Desarrollo del juicio oral

Deben estar presentes el fiscal, el acusado, el defensor, y demás intervinientes que sean
necesarios. Y el juez deberá percatarse de que también están disponibles (generalmente en otra pieza)
los testigos y peritos que van a declarar.

El juez va a tener que indicar, cuando comienza la audiencia, que así ha sucedido, señalar cuál es
el objeto de este juicio, cuál es el objeto que ha indicado el auto de apertura del juicio oral, y ordenar
salir a los testigos y peritos de la sala. Vuelven a entrar solamente cuando deben declarar; no pueden
presenciar la declaración de sus predecesores y sucesores.

Luego el Presidente de la sala le da la palabra al fiscal, al querellante, al demandante civil, para

que expongan la acusación, la acusación particular y la demanda civil. Luego le otorga la palabra al
acusado, al defensor para que exponga los argumentos de su defensa. Y el acusado puede ser
interrogado directamente por el fiscal, por el querellante y el defensor. En cualquier momento el
acusado puede pedir ser oído. Y el acusado no puede ser limitado en cuanto a su comunicación con el
defensor. Si así sucediera, habrá una causal de nulidad del juicio oral.

Se procede enseguida, a recibir la declaración de los testigos y peritos. Terminada la recepción

de los testigos y peritos, el Presidente de la sala otorga la palabra al fiscal, al acusador particular y al
actor civil, para que expongan sus conclusiones. Luego, se otorga la palabra al defensor para que haga lo
mismo. Todos estos tienen la posibilidad de replicar al otro. También puede hablar el acusado, y luego el
juez declara cerrado el debate.

f) Deliberación y sentencia definitiva

Cerrado que sea el debate, los jueces van a deliberar en forma privada para poder dictar la
sentencia. Lo importante es que el tribunal adquiera una convicción moral acerca de la culpabilidad del
imputado. Así, la ley ordena que nadie puede ser condenado sino cuando el tribunal que lo juzgue más
allá de toda duda razonable adquiera la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible
que ha sido objeto de la acusación, y que en él ha correspondido al acusado una participación culpable y
penada por la ley. La convicción del tribunal la debe formar exclusivamente con la prueba producida en
la audiencia.

El tribunal deberá enseguida, para dictar sentencia, atenerse al contenido de la acusación, no

puede pasar de ella, no puede referirse a circunstancias o hechos distintos a los que han sido materia de
la acusación. Lo que puede hacer, es cambiar la calificación jurídica de los hechos. Puede también
cambiar la calificación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad que se han hecho valer.

168
 Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos
una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión
durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella.

Luego, los jueces deben pronunciar lo que se ha dicho se llama el veredicto, señalando si se
condena o absuelve al acusado, e indicar algunos motivos fundamentales en que apoyan su decisión, sin
señalar la pena. Y pueden señalar en qué día se va a leer la sentencia completa que deberá redactar uno
de los miembros de ese tribunal, lo que no podrá ser más allá de 5 días. El disidente debe redactar su
voto.

La sentencia debe contener los requisitos del artículo 342. En general en el proceso penal, el
legislador trató de hacer un procedimiento simple, oral, etc; pero en la sentencia trató de que esta sea lo
más completa posible, con razonamientos complejos y análisis completo de la prueba. Así, la sentencia
debe contener:

- La mención del tribunal y la fecha de su dictación; la identificación del acusado y la de el o los

acusadores.

- La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación;
en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda civil y su pretensión reparatoria,
y las defensas del acusado.

- La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren
por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los
medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 297. La valoración de los medios de prueba debe permitir llegar a una conclusión moral
de la culpabilidad del individuo. La prueba se aprecia en forma libre, no hay prueba tasada, pero
no puede se puede contradecir a los principios de la lógica, de la experiencia y a los
conocimientos científicos.

- Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los
hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo.

- La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los
delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil
de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

- El pronunciamiento sobre las costas de la causa.

- La firma de los jueces que la hubieren dictado.

Si la sentencia es absolutoria, el tribunal debe disponer que se alcen las medidas cautelares que
estuvieren afectando al individuo, se tome nota de ese alzamiento, y se ponga en libertad al individuo.

Si la sentencia es condenatoria, debe indicar las penas que cada imputado debe cumplir, y
pronunciarse sobre la eventual aplicación de una medida alternativa. La sentencia que condena a una
pena temporal debe indicar con precisión desde cuándo se comenzará a contar esta pena, y el tiempo
que puede servir de abono por haber estado privado de libertad con anterioridad (un día por cada día o
fracción superior a 12 horas).

169
 La sentencia condenatoria debe también ordenar el comiso de los instrumentos y efectos del
delito. Y agrega la ley que la sentencia condenatoria debe pronunciarse, a petición de algún
interviniente, sobre la revisión de las medidas cautelares personales.

En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la
pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o
dos grados.

Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo
delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según
fuere el número de los delitos.

Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si,
de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.

Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico.

VIII) Recursos en materia penal

En materia penal, los recursos el legislador no los ve con buenos ojos, y por tanto, restringe a
quienes pueden interponerlos solamente al ministerio público y al interviniente agravado, y en los casos
expresamente señalados en la ley.

1- Reglas generales de todos los recursos

- El tribunal puede constituirse y funcionar en lugar distinto al de su sede. Cuando así sucede, los
plazos para interponer un recurso se aumentan conforme a la tabla de emplazamiento del
artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.

- Los recursos pueden renunciarse, y los intervinientes se pueden desistir. El recurso puede
renunciarse desde que se dicta la resolución. De lo contrario, se llegaría a un proceso
convencional. Y el desistimiento debe realizarse una vez interpuesto el recurso y antes que se
resuelva.

Conforme al artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, para renunciar, el apoderado

debe tener poder especial, no así para desistir. Pero en materia penal, el defensor no puede ni
renunciar ni desistirse sin mandato expreso.

- En materia penal, los recursos sólo se conceden en el efecto devolutivo, no suspenden la

ejecución de la sentencia, salvo que la ley lo diga expresamente, o que se trate de una sentencia
definitiva condenatoria, ya que en este caso, se suspende la ejecución de la condena mientras se
resuelva el recurso.

- Los recursos, en segunda instancia, se ven previa vista de la causa o en cuenta. En materia
penal, hay ciertas normas especiales:

170
 - En materia civil, una causa que está en tabla para verse, si no hay el número suficiente
de jueces para resolver el recurso, queda sin tribunal, simplemente no se ve. Pero en
materia penal, ello no sucede, ya que la sala debe integrarse de todas maneras, en lo
posible.

- En cuanto a la suspensión de la causa, este derecho está restringido solo al caso de

muerte del abogado o su cónyuge, o algún ascendiente o descendiente, ocurrida dentro
de los 8 días anteriores a la vista.

- Para suspender el proceso en materia penal, puede hacerlo el recurrente, o de común

acuerdo todos los intervinientes, presentando un escrito de suspensión hasta las 12
horas del día hábil anterior al día de la vista. Este derecho puede ejercerse por una sola
vez.

- La vista se debe realizar en una audiencia pública. El recurrente tiene la carga procesal
de comparecer ante el tribunal superior para seguir el recurso. Si no comparece, se
declara la deserción del recurso (en materia civil); pero en materia penal se declara el
abandono del recurso.

- La vista parte con el anuncio, y luego debería venir la relación, pero en materia penal no
hay relación. De los anuncios se pasa a los alegatos. En el alegato, el recurrente tiene
primero la palabra, y debe señalar los fundamentos del recurso y las peticiones concretas
que somete a la decisión del tribunal. Luego, toma la palabra el recurrido para
defenderse, refutar lo que el recurrente quiere. Aquí hay una especie de réplica, porque
vuelve la palabra a todos los intervinientes para que aclaren los hechos y argumentos.

- El tribunal tiene la facultad de hacer preguntas a los representantes de las partes, y

pedirles que profundicen sus apreciaciones.

- Terminada la vista, el tribunal de inmediato debe dictar sentencia, y si no es posible,

debe señalar un día y hora para leer la sentencia que se ha redactado para el caso.

- En materia civil, la prueba en segunda instancia está bastante limitada. Pero en materia penal,
sólo procede prueba en el recurso de nulidad, y para probar la causal de nulidad, y siempre que
al interponer el recurso la parte así lo hubiere señalado.

- El fallo de los recursos debe limitarse estrictamente a lo que las partes pidieron, no puede
excederse ese límite. Los casos en que el tribunal que conoce del recurso tiene facultades
oficiosas son el recurso de nulidad (tratándose de causales absolutas de nulidad), y en los demás
recursos cuando hubiere recurrido uno de varios imputados, porque todo lo que favorezca a ese
imputado recurrente favorecerá al resto, salvo que los fundamentos fueren exclusivamente
personales del recurrente, debiendo el tribunal declararlo así expresamente.

No existe en materia penal la reformatio in peius, es decir, que la sentencia sea más
desfavorable que la de primera instancia.

171
2- Recurso de reposición

Procede para que el mismo tribunal se desligue de lo que dijo antes. Así, en materia civil sólo
procede contra autos y decretos. Pero en materia penal, procede además contra las sentencias
interlocutorias.

En consecuencia, lo que se debe distinguir es si la resolución contra la cual se recurre ha sido

dictada en una audiencia o fuera de ella:

- Si la resolución recurrida ha sido dictada fuera de audiencia: el recurso debe interponerse por
escrito, en forma fundada, dentro de tercero día.

El tribunal, para resolver, puede hacerlo de plano o puede oír a los demás intervinientes
cuando se trate de un asunto complejo.

Si la resolución es también apelable, y si el recurrente no dedujo en subsidio la apelación,

se entiende que renuncia a ella.

- Si la resolución recurrida ha sido dictada dentro de audiencia: debe interponerse de inmediato

de pronunciada la resolución, pero sólo va a proceder cuando esa resolución se dictó sin previo
debate. Si hubo debate, no procede la reposición.

3- Recurso de apelación

Puede interponerlo cualquier interviniente agraviado, y el ministerio público. Las resoluciones

apelables son:

- Las resoluciones dictadas por los jueces de garantía, cuando ellas pongan término al
procedimiento o hagan imposible su continuación, o lo suspenda por más de 30 días.

- Aquellas que la ley señala expresamente que son apelables. Por ejemplo, la corrección de la
acusación o los sobreseimientos.

- Son inapelables las resoluciones dictadas por el tribunal de juicio oral en lo penal.

La apelación se debe entablar ante el tribunal que la dictó, para que el superior enmiende con
arreglo a derecho la resolución. El plazo es de 5 días contados desde la notificación de la resolución.

La apelación se interpone por escrito, y debe contener los fundamentos de ella y las peticiones
concretas que se sometan a la decisión del tribunal.

La apelación se concede en el sólo efecto devolutivo, salvo en el caso de la sentencia

condenatoria, y también salvo las que la ley señale que se conceden en ambos efectos, como la
apelación de la prisión preventiva.

Los antecedentes que debe remitir el tribunal al superior, son la copia íntegra de la resolución
recurrida y de todos aquellos antecedentes que sirvan para el pronunciamiento.

172
4- Recurso de hecho

Denegado el recurso de apelación, concedido siendo improcedente u otorgado con efectos no

ajustados a derecho, los intervinientes podrán ocurrir de hecho, dentro de tercero día, ante el tribunal
de alzada, con el fin de que resuelva si hubiere lugar o no al recurso y cuáles debieren ser sus efectos.

Presentado el recurso, el tribunal de alzada solicitará, cuando correspondiere, los antecedentes

señalados en el artículo 371 (copia fiel de la resolución y de todos los antecedentes que fueren
pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso) y luego fallará en cuenta. Si acogiere el
recurso por haberse denegado la apelación, retendrá tales antecedentes o los recabará, si no los hubiese
pedido, para pronunciarse sobre la apelación.

5- Nulidad procesal y recurso de nulidad

5.1- Nulidades procesales

a) Generalidades

Se trata de actos defectuosos del procedimiento que producen perjuicio. Entonces, el primer
elemento de la nulidad procesal es un acto defectuoso que produzca perjuicio. Estos actos defectuosos
se pueden producir en cualquier etapa del procedimiento, si se producen durante una audiencia, o si se
producen durante la etapa de investigación. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas
procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento.

Se presumirá de derecho la existencia del perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno

ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la
República.

Si el acto defectuoso ocurre fuera de audiencia, debe hacerse valer por escrito, señalando las
peticiones que se someten a la decisión del tribunal y los fundamentos, dentro del plazo de 5 días
contados desde que se tomó conocimiento de este acto. Y se resuelve de la misma manera, por escrito.

Si el acto defectuoso se produce en una audiencia, debe hacerse valer en la misma audiencia
antes de su término, en forma verbal.

Y si el acto se ha producido durante la etapa de investigación, el límite máximo para hacerlo valer
es la audiencia de preparación del juicio oral.

Si se hace valer la nulidad de un acto extemporáneamente, ésta debe ser declarada inadmisible.

b) Quién puede hacer valer la nulidad

Puede pedirla el interviniente que sea perjudicado, y que no hubiere concurrido o causado el
acto nulo. Por su parte, si el juez advierte la existencia de una nulidad que no se ha hecho valer, la regla
general es que se lo debe comunicar a la parte que él presume que se ve perjudicada, para que ésta la
haga valer si lo estima. En cambio, si se trata de un vicio que afecta algún derecho o el pleno ejercicio de
un derecho establecido en la Constitución o en las leyes, el juez puede declarar de oficio la nulidad de los
actos.

173
c) Saneamiento de la nulidad

El vicio de nulidad se sanea:

- Si el interviniente perjudicado no la hace valer oportunamente.

- Si el mismo interviniente acepta expresa o tácitamente los efectos del acto nulo.

- Si el acto nulo cumple con su finalidad, salvo el caso que se haya afectado el ejercicio de una
garantía o derecho constitucional o legal.

d) Efectos

Se trata de un efecto extensivo de nulidad, que abarca a todos los actos que son consecuencia,
que emanan o que dependen del acto declarado nulo. Al igual que en materia civil, el juez debe declarar
cuáles son los actos nulos por extensión, y en lo posible, debe ordenar que se ratifiquen o se rectifiquen
o se renueven, pero sin que esta renovación del acto pueda retrotraer el procedimiento a etapas
anteriores. Así por ejemplo, si en la etapa de preparación del juicio oral se declara una nulidad que se ha
producido en la investigación, no puede reabrirse la investigación; si se declara la nulidad dentro de la
etapa del juicio oral, no se puede retrotraer el juicio ni a la preparación del juicio oral ni a la
investigación.

La solicitud de nulidad sirve como preparación del recurso de nulidad.

5.2- Recurso de nulidad

a) Generalidades

El recurso de nulidad procesal se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o
solamente la sentencia definitiva, por las causales que expresamente contempla la ley.

Este recurso es improcedente en contra de la sentencia que lo resuelve, y también es

improcedente en contra de la sentencia que se dicta a consecuencia de la nulidad que se pudo haber
declarado.

El recurso de nulidad procede también en el procedimiento simplificado y de acción privada.

b) Formalidades y plazo

Debe interponerse por escrito dentro de los 10 días siguientes de la notificación de la sentencia
definitiva, ante el tribunal que haya conocido del juicio oral.

c) Causales del recurso

Están contempladas en dos disposiciones, que son los artículos 373 y 374. Las dos grandes
causales genéricas están en el artículo 373, que señala que procederá la declaración de nulidad del juicio
oral y de la sentencia:

174
 - Cuando en cualquier etapa del procedimiento penal o en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos y garantías asegurados por la Constitución o por
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.

- Cuando en la sentencia en el juicio oral, se ha incurrido en una errónea aplicación del derecho,
que ha influido substancialmente en lo dispositivo de ella. Esta errónea aplicación del derecho es
típica del recurso de casación en el fondo civil. Sin embargo, no la conoce por regla general la
Corte Suprema, sino que la Corte de Apelaciones.

En el artículo 374 se contemplan los llamados motivos absolutos de nulidad, y señala que el
juicio y la sentencia serán siempre anulados:

- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en

contravención a lo señalado por la ley; cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un juez
de garantía o en un tribunal oral en lo penal con la concurrencia de un juez legalmente
implicado, o cuya recusación esté pendiente, o la recusación hubiere sido declarada por tribunal
competente; el haber sido acordada por menor número de votos o pronunciada por menor
número de jueces que los requeridos por la ley, o con concurrencia de jueces que no hubieren
asistido al juicio. Estas son las llamadas causales orgánicas.

- Cuando la audiencia del juicio oral se hubiere realizado en ausencia de alguna de las personas
que deben estar presentes forzosamente, que son el juez, el fiscal, el imputado y el defensor.

- Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga.

- Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones sobre publicidad y continuidad
del juicio.

- Cuando la sentencia definitiva hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo
342 letras c, d o e; es decir, falta de análisis de la prueba, falta de señalamiento de fundamento,
o falta de decisión.

- Cuando se hubiere violado la congruencia entre la sentencia y la acusación.

- Cuando se hubiere violentado o pasado por alto la autoridad de cosa juzgada.

d) Defectos no esenciales

La ley procesal penal, para remarcar el principio de la trascendencia, señala que no causan
nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo
cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso.

e) Prueba

Dentro de todas estas causales, puede ser necesario que se rinda prueba para determinar la
existencia de ellas. Si esta prueba fue ofrecida en la interposición del recurso, la Corte puede aceptar la
prueba y se admite igual que en el juicio ordinario.

175
f) Improcedencia del recurso

El recurso de nulidad procesal no tiene lugar en contra de la sentencia que resuelva un recurso
de nulidad, y tampoco tiene lugar contra la sentencia que se dicte como consecuencia de haberse
declarado la nulidad. Sin embargo, en esta segunda situación, si la sentencia anulada era absolutoria y la
nueva sentencia es condenatoria, procede este recurso en favor del acusado.

g) Quién conoce del recurso de nulidad

En algunos casos estaremos en el caso de la competencia per saltum, y en otros casos en la

competencia normal del superior.

La regla general es que si se trata de la causal de la letra a del artículo 373 (cuando se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes), es competente para conocer del
recurso la Corte Suprema. O sea, aquí hay una competencia per saltum, porque se va del tribunal oral a
la Corte Suprema.

En cambio, si la sentencia del tribunal oral incurre en un error de derecho, o existe algún vicio del
artículo 374 (motivos absolutos de nulidad) el tribunal competente para conocer de este recurso es la
Corte de Apelaciones respectiva. Sin embargo, hay situaciones en que a pesar de, en principio, ser
competente la Corte de Apelaciones, será competente la Corte Suprema:

- Cuando se incurre en error de derecho y existen diversos fallos en que se contienen

interpretaciones distintas. Aquí debe conocer el recurso la Corte Suprema. Por tanto, también la
Corte Suprema puede conocer este recurso por error de derecho.

- Cuando en contra de la misma sentencia, el recurrente, entre las causales de nulidad, haga
valer una que sea de competencia de la Corte Suprema y otras que sean de competencia de
Cortes de Apelaciones, toda la causa se va a la Corte Suprema.

- Cuando en contra de la misma sentencia se han deducido diversos recursos de nulidad, y en

uno de ellos se contiene alguna causal de competencia de la Corte Suprema. En este caso
también se va todo a la Corte Suprema.

Sin embargo, en estas mismas tres situaciones se puede volver a la Corte de Apelaciones, y ello
ocurre en las siguientes situaciones:

- Si el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373 letra a (infracción a derechos y

garantías), y la Corte Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como
fundamento, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el artículo 374 (causales
absolutas de nulidad).

- Si, respecto del recurso fundado en la causal del artículo 373 letra b (error de derecho que
influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo), la Corte Suprema estimare que no existen
distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no
fueren determinantes para la decisión de la causa.

176
 - Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del artículo 376 (recurso se fundamenta en
varias causales, una de las cuales es de conocimiento de la Corte Suprema; o varios recursos de
nulidad, uno de los cuales se fundamenta en una causal que deba conocer la Corte Suprema), la
Corte Suprema estimare que concurre respecto de los motivos de nulidad invocados alguna de
las situaciones previstas en las letras a y b de este artículo.

h) Preparación del recurso

Si la infracción invocada como motivo del recurso se refiriere a una ley que regulare el
procedimiento, el recurso sólo será admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado
oportunamente del vicio o defecto.

No será necesaria la reclamación del inciso anterior cuando se tratare de alguna de las causales
del artículo 374 (causales absolutas de nulidad); cuando la ley no admitiere recurso alguno contra la
resolución que contuviere el vicio o defecto; cuando éste hubiere tenido lugar en el pronunciamiento
mismo de la sentencia que se tratare de anular; ni cuando dicho vicio o defecto hubiere llegado al
conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia.

i) Escrito de interposición del recurso

El escrito de interposición del recurso de nulidad, debe consignar los fundamentos del mismo y
las peticiones concretas que se someten a la decisión del tribunal, haciendo mención expresa del vicio,
del agravio sufrido, y la ley que concede el recurso por ese vicio.

El recurso puede fundarse en varias causales que se pueden invocar conjunta o

subsidiariamente. En el caso de que se trate de un error de derecho (que normalmente debiese ser
conocido por la Corte de Apelaciones) si el recurrente sostiene que existen diversas interpretaciones por
los tribunales superiores de justicia, debe además señalar cuáles son las sentencias que contienen las
interpretaciones contradictorias, y acompañar copia de las mismas, o de las publicaciones que se
hubieren efectuado del texto íntegro de las mismas.

j) Efectos del recurso

La interposición del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia condenatoria

recurrida. En lo demás, se aplicará lo dispuesto en el artículo 355.

Interpuesto el recurso, no podrán invocarse nuevas causales. Con todo, la Corte, de oficio, podrá
acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del imputado por un motivo distinto del invocado
por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los señalados en el artículo 374 (motivos absolutos
de nulidad).

k) Admisibilidad en el tribunal a quo

Interpuesto el recurso de nulidad, el tribunal a quo debe pronunciarse sobre la admisibilidad, y

para ello, sólo debe verificar dos aspectos: que la resolución contra la cual se está recurriendo sea
impugnable por este medio, y que el recurso esté deducido dentro de plazo. La resolución que declara
inadmisible el recurso de nulidad, es susceptible de recurso de reposición dentro de tercero día.

177
 Concedido el recurso, deben elevarse los antecedentes al tribunal ad quem, y esto consiste en
copia de la sentencia definitiva, del registro de audio del juicio oral o de las actuaciones determinadas
que se hubieren impugnado, y del escrito en que se interpuso el recurso.

l) Actuaciones previas al conocimiento del recurso

Llegados estos antecedentes al tribunal ad quem, el tribunal superior otorga un plazo de 5 días
para que las demás partes concurran al tribunal solicitando que el recurso sea declarado inadmisible, o
se adhieran a él, o simplemente formulen observaciones por escrito.

La adhesión al recurso debe cumplir con todos los requisitos necesarios para interponer el
mismo, y su admisibilidad se resolverá de plano por la Corte.

El acusado puede designar o solicitar la designación de un defensor penal público con domicilio
en la ciudad asiento de la Corte, cuando los antecedentes provengan de un tribunal oral de una ciudad
distinta en que se lleva a cabo el recurso.

m) Admisibilidad en el tribunal ad quem

Pasados los 5 días, el tribunal ad quem debe también pronunciarse acerca de la admisibilidad del
recurso. Los antecedentes que debe revisar el tribunal ad quem, son si la resolución es susceptible del
recurso, si está interpuesto dentro de plazo, si el escrito de interposición contiene o no los fundamentos
de hecho o de derecho y las peticiones concretas, o si se hubiere o no preparado oportunamente.

Cuando el recurso se interpone ante la Corte Suprema, y ésta decide no pronunciarse conforme
al inciso final del artículo 376, el tribunal que se pronuncia sobre esta admisibilidad es la Corte de
Apelaciones y no la Corte Suprema.

n) Vista y fallo del recurso

La regla general de la vista de los recursos, es que se procede sin relación, solamente con
anuncio y alegatos. Y el tribunal, sea la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones, debe fallar dentro de
los 20 días siguientes a la fecha de terminada la vista.

En la sentencia, el tribunal deberá:

- Exponer los fundamentos que sirvieren de base a su decisión.

- Pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, salvo que acogiere el recurso, en cuyo caso
podrá limitarse a la causal o causales que le hubieren sido suficientes.

- Declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados, o si solamente es nula

dicha sentencia, en los casos que se indican en el artículo siguiente.

El tribunal debe fijar juntamente con esto, una fecha para la lectura de la sentencia, la que se
limita a la parte resolutiva, o hacer una breve síntesis de ella.

ñ) Anulación del fallo o del juicio

La Corte tiene dos posibilidades:

178
 - Anular solo la sentencia: la Corte podrá invalidar sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia
pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley, si la causal de
nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren
dado por probados, sino se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley
no considerare tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una
superior a la que legalmente correspondiere.

La sentencia de reemplazo reproducirá las consideraciones de hecho, los fundamentos

de derecho y las decisiones de la resolución anulada, que no se refieran a los puntos que
hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la resolución recaída en él, tal
como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido.

- Anular no solo la sentencia sino que el juicio oral completo: salvo los casos mencionados en el
artículo 385 (casos en que sólo se anula la sentencia), si la Corte acogiere el recurso anulará la
sentencia y el juicio oral, determinará el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y
ordenará la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que éste
disponga la realización de un nuevo juicio oral.

No será obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia de
haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de
la sentencia.

IX) Procedimientos especiales

1- Generalidades

El principio de legalidad está consagrado en el artículo 1, al señalar que todo imputado tiene
derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de éste cuerpo
legal. En virtud de este principio de legalidad, la persecución penal no se puede suspender, interrumpir,
no hacer cesar en caso alguno. O sea, se debe llegar a la sentencia definitiva. Pero este principio de
legalidad tiene un conjunto de excepciones, las que se pueden agrupar de la siguiente manera:

- Facultades privativas del Ministerio Público: se refiere al archivo provisional, a la facultad de no

iniciar la investigación, y al principio de oportunidad.

- Salidas alternativas: aquí el juez de garantía puede dar solución al conflicto en la etapa de la
investigación. Son la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios.

- Mecanismos de simplificación o aceleración procesal: aquí se encuentran tres procedimientos

especiales, que son el procedimiento monitorio, el abreviado y el simplificado. Estos
procedimientos son conocidos y fallados por el juez de garantía. Solo excepcionalmente se llega
a la etapa del juicio oral, ya que se evita llegar a ella por razones de economía procesal.

Así las primeras dos excepciones se tramitan en la etapa de investigación, y la tercera excepción
en la etapa de preparación del juicio oral.

Estas tres manifestaciones consagran el denominado principio de la selectividad y pluralidad. La

selectividad se refiere a que de todos los casos que ingresan al sistema, se deben seleccionar aquellos
que merecen llegar a la etapa del juicio oral propiamente tal. Estos deben ser los de mayor gravedad y
trascendencia.

179
 La pluralidad se refiere a que en el nuevo sistema procesal penal no todos los asuntos terminan a
través de una sentencia definitiva, sino que hay una pluralidad de vías de solución de conflicto, sin
necesidad de llegar a la tercera etapa, etapa del juicio oral.

2- Procedimientos especiales

2.1- Aspectos generales

Estos son el procedimiento simplificado, el abreviado y el procedimiento por crímenes o simples

delitos de acción penal privada. Sin embargo, fuera del Código Procesal Penal, existen otros
procedimientos especiales para el juzgamiento de determinadas clases de delitos, como por ejemplo, en
la ley de seguridad del Estado, en el Código de Justicia Militar, en la ley 18.314 sobre conductas
terroristas, en la ley de drogas, etc.

Se critica la denominación de “procedimientos especiales”, pues se señala que no son

propiamente procedimientos especiales, ya que ellos tienen una aplicación general. Se ha señalado al
respecto, que se les ha dado esta nominación, en oposición a lo que representa el procedimiento
ordinario.

Además se debe tener presente que no obstante estar tratados por el Código, en su Libro IV,
también le son aplicables las normas del Libro I y II del mismo, ya que en ellos se tratan las disposiciones
generales (comunes a todo procedimiento), y el procedimiento ordinario, el cual tiene el carácter de
supletorio.

2.2- Procedimiento simplificado y monitorio

Aunque no forman parte del procedimiento ordinario (lo que los diferencia del procedimiento
abreviado, toda vez que este último debe solicitarse durante la tramitación de un procedimiento
ordinario por crimen o simple delito), tienen un carácter de aplicación general, respecto de infracciones
de menor entidad (delitos menores o faltas).

a) Procedimiento simplificado

- Generalidades:

- Concepto: es aquel procedimiento especial conocido por el juez de garantía, destinado a

conocer las faltas y los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el Ministerio Público
requiere la imposición de una pena que no exceda de presidio o reclusión menor en su grado
mínimo, es decir, hasta 540 días, salvo que su conocimiento y fallo se sometiera a las reglas del
procedimiento abreviado.

- Tribunal competente: el tribunal competente para conocer el procedimiento simplificado, de

acuerdo con el artículo 390, es el juzgado de garantía.

- Ámbito de aplicación: solo es aplicable para los procedimientos relacionados con los siguientes
delitos:

- Faltas.

- Simples delitos de acción penal pública o previa instancia particular, siempre que:

180
 - El Ministerio Público requiera la imposición de una pena que no exceda al
presidio o reclusión menor en su grado mínimo (hasta 540 días). Puede ocurrir
que el simple delito tenga asignada en la ley una pena superior o una pena
compuesta que va desde los 61 días hasta los 3 o 5 años, pero a pesar de eso, el
fiscal tiene que haber requerido una pena que no excediera de los 540 días.

- El fiscal no hubiere convenido con el imputado someterse al procedimiento

abreviado.

Su aplicación no puede colisionar con el derecho del imputado de pedir un juicio oral,
porque puede ser que el imputado se estime inocente y quiera un juicio.

Originalmente se aplicaría sólo respecto de las faltas, pero el Senado amplió su

aplicación denominándolo procedimiento simplificado, para comprender también a los simples
delitos para los cuales el fiscal solicite una pena que no exceda de 540 días de privación de
libertad.

En esta medida, es un procedimiento supletorio, no sólo del juicio oral ordinario, sino
que del procedimiento abreviado, respecto del conjunto de los simples delitos a los que pudieren
serles aplicables ambos.

- Hasta cuándo procede: hasta antes de la acusación el fiscal, se puede dejar sin efecto la
formalización de la investigación de un procedimiento ordinario y proceder conforme al
procedimiento simplificado (artículo 390).

Si el fiscal pidiere una pena no superior a 540 días, el juez de oficio podrá disponer que
se aplique el procedimiento simplificado y tener la acusación como requerimiento.

- Clasificación: atendiendo a la regulación que se efectúa del procedimiento simplificado, este se

clasifica en:

- Procedimiento monitorio (artículo 392).

- Procedimiento simplificado, que a su vez se subclasifica en:
- Procedimiento simplificado de resolución inmediata (artículo 396).
- Procedimiento simplificado con juicio previo (artículo 397).

- Cómo se inicia: el procedimiento simplificado puede comenzar de oficio por el Ministerio

Público, por denuncia o por querella.

- Actitudes del fiscal frente a los antecedentes recibidos:

- Requerimiento: recibida por parte del fiscal la denuncia de un hecho que haga procedente
aplicar el procedimiento simplificado, éste procederá a presentar un requerimiento ante el juez
de garantía competente, con el fin de dar inicio al procedimiento simplificado. En dicho
requerimiento, el fiscal debe solicitar la citación inmediata a juicio, exponiendo los antecedentes
en que funda dicho requerimiento.

181
 El requerimiento es un acto solemne del fiscal, a través del cual solicita al juez de
garantía competente dar inicio a un procedimiento simplificado mediante la citación inmediata a
juicio a un imputado a quien se atribuye la comisión de una falta no sancionada con pena de
multa, o de un simple delito respecto del cual solicitare la imposición de una pena que no
excediera de presidio menor en su grado mínimo, o sea, 540 días (si es una falta sancionada con
multa eso se va a procedimiento monitorio).

- Contenido del requerimiento: debe formularse por escrito, y debe contener los requisitos del
artículo 391. Así, el requerimiento deberá contener:

- La individualización del imputado.

- Una relación sucinta del hecho que se le atribuyere, con indicación del tiempo y lugar
de comisión y demás circunstancias relevantes.

- La cita de la disposición legal infringida.

- La exposición de los antecedentes o elementos que fundamentaren la imputación.

- La pena solicitada por el requirente.

- La individualización y firma del requirente.

Por excepción el requerimiento podría eventualmente ser oral en el caso del artículo 393
bis. La ley 19.789 (de 30 de enero del 2002), agregó este artículo al Código, en relación con la
aplicación del procedimiento simplificado en la hipótesis de falta o simple delito flagrante. Esta
norma permite, en el caso de una persona sorprendida in fraganti cometiendo una falta o un
simple delito de aquellos a que da lugar este procedimiento, que el fiscal pueda disponer que el
imputado sea puesto a disposición del juez de garantía, para el efecto de comunicarle en la
audiencia de control de la detención (a la que se refiere el artículo 132), en forma verbal, el
requerimiento a que se refiere el artículo 391 y proceder de inmediato según lo dispuesto en el
Título I del Libro IV.

- Resolución que recae en el requerimiento: conforme al artículo 393, el juez dicta una
resolución ordenando notificar el requerimiento al imputado lo que se hará personalmente bajo
el apercibimiento del artículo 33, y citará a una audiencia a todos los intervinientes fijando día
hora y lugar en el que se verificará el procedimiento simplificado.

La audiencia no podrá tener lugar antes de 20 días, ni después de 40 contados desde la

resolución del juez de garantía. En esta resolución debe ordenar que los comparecientes acudan
con todos sus medios de prueba.

- Desarrollo de la audiencia del procedimiento simplificado:

- El juez da por iniciada la audiencia y efectúa una pequeña relación del requerimiento o de la
querella si la hay.

- Le propone a los intervinientes alguna de las dos salidas alternativas de los artículos 397 y 241.

182
- Si no se acoge ninguna de las dos salidas alternativas, el juez pregunta al imputado si admite su
responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento, o si por el contrario solicita la
realización del juicio. Esto es importante porque este acto jurídico del juez, va a determinar cuál
de los dos juicios simplificados es, si es de resolución inmediata o con juicio previo.

- Si el imputado admite su responsabilidad en los hechos, y no fueren necesarias otras

diligencias, el tribunal procederá a dictar sentencia definitiva de inmediato. En este caso el juez
no puede aplicar una pena superior a la solicitada por el fiscal.

- Si el imputado no admite su responsabilidad en los hechos se realizará el juicio simplificado

(artículo 395 bis). En este caso el juicio se lleva a cabo en la misma audiencia o dentro de los 5
días hábiles siguientes. Si el juicio se lleva a cabo de inmediato, se da lectura al requerimiento y
a la querella, si la hubiere; se oye a los comparecientes; se recibe la prueba; se le ofrece la
palabra al imputado; y el juez pronuncia sentencia, pudiéndose tomar hasta cinco días para
fundamentar por escrito su decisión (debe citar a otra audiencia para dar a conocer el texto
escrito).

- Aquí hay una atribución que tiene el juez de garantía. Como las penas en estos procedimientos
son muy bajas, hay una facultad que tiene el juez de suspender la imposición de la condena muy
similar a la suspensión condicional del procedimiento, en este caso hay una institución muy
similar y se llama suspensión a la imposición de condena por falta y simple delito.

Ésta suspensión se aplica solo tratándose de faltas y simples delitos. Consiste en que el
juez podrá ordenar la suspensión de la pena y sus efectos por un plazo de seis meses,
transcurrido este plazo sin que el imputado haya sido objeto de este requerimiento o de alguna
formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y en su reemplazo
decretará el sobreseimiento definitivo de la causa.

Esto se aplica solamente para el caso de privación de libertad porque cuando hay multas
de por medio, ellas se pagan igual.

Si aprobada la suspensión condicional de la pena, se presenta una reiteración de las

faltas y simples delitos en el periodo de suspensión de la misma, la pena que se aplica es la
correspondiente a las diversas infracciones estimadas como un solo delito, las cuales se
aumentan en uno o dos grados. Aquí se sale del procedimiento simplificado y se aplica
derechamente la pena.

- En el procedimiento simplificado solamente se aplica el recurso de nulidad, no procediendo el

recurso de apelación.

- En este procedimiento simplificado no se admite la interposición de demandas civiles, salvo la

que tenga por objeto la restitución de la cosa o su valor.

- La audiencia no puede suspenderse, ni aun por falta de comparecencia de alguna de las partes
o por no haberse rendido prueba en ella, salvo una excepción calificada, de ausencia de un
testigo o perito, citado previamente (artículo 396).

183
b) Procedimiento monitorio del artículo 392

En la creación del Código Procesal Penal, la Comisión del Senado incluyó una modalidad de
procedimiento aún más concentrada, la que llamó procedimiento monitorio, para el caso de que se trate
de una falta sancionable sólo con pena de multa. Desde la ley 19.762, se hizo imperativa la aplicación de
este procedimiento respecto de la tramitación de las faltas respecto de las cuales el fiscal pidiere sólo
pena de multa.

En esta situación, si el imputado paga la multa, o no controvierte el requerimiento ni el monto de

la multa, dentro de 15 días, se entiende que la resolución del tribunal que acoge el requerimiento y
ordena el pago de la multa, notificada al imputado, hace las veces de sentencia definitiva ejecutoriada.

Si, por el contrario, el imputado manifiesta su disconformidad, se prosigue el procedimiento

simplificado de la manera descrita en el artículo 392. Cabe destacar que esta institución existe en
sistemas comparados, por ejemplo en el alemán, con satisfactorios resultados de descongestión del
sistema.

No procede la interposición de demanda civil, salvo aquella que tiene por objeto la restitución de
la cosa o de su valor.

Como concepto, se puede señalar que es aquel procedimiento especial, conocido por el juez de
garantía, destinado a conocer solo de las faltas respecto de las cuales el fiscal solicitare que se aplique
únicamente la pena de multa por un monto determinado. El "procedimiento monitorio" constituye una
modalidad del "procedimiento simplificado", que persigue únicamente llevar cabo una mera advertencia
o llamado al orden al imputado, seguida de una sanción pecuniaria, a fin de que no vuelva a incurrir en la
infracción. Su tramitación es aun más escueta y breve que la del "procedimiento simplificado" y el
artículo 392 del Código la hace aplicable exclusivamente "tratándose de faltas que debieren sancionarse
sólo con pena de multa". El tribunal competente es el juez de garantía.

Respecto a su tramitación, el fiscal formula un requerimiento, igual que en el procedimiento

simplificado, agregando a él, el monto de la multa que solicita imponer como sanción. El juez evaluará
los antecedentes de requerimiento y puede adoptar dos actitudes:

- No estimar suficientemente fundado el requerimiento y la proposición de multa, y en este caso

se deriva en el juicio simplificado con audiencia.

- Estimar suficientemente fundado el requerimiento y la proposición de multa. En este caso dicta

una resolución acogiendo el requerimiento y fijando la multa que debe pagar el imputado.
Además la resolución debe contener la posibilidad que tiene el imputado para reclamar o pagar.

El imputado puede tomar una serie de actitudes frente a la notificación de la resolución que le
impone el pago de la multa:

- Pagar la multa dentro del plazo legal, 15 días siguientes a la notificación. En este caso la
sentencia queda ejecutoriada y puede gozar del beneficio de pagarla rebajada en un 25%.

- No pagar la multa y reclamar respecto del monto dentro del plazo legal de 15 días. En este caso
se continúa con el procedimiento simplificado.

184
c) Aspectos a tener en consideración

En nuestro país, el procedimiento simplificado aparece como el de más frecuente aplicación (sin
considerar el monitorio, que no es sino una subespecie del mismo). Esto significa que, no obstante estar
regulado en la nueva ley procesal como un procedimiento especial, en la práctica se ha convertido en la
norma, en tanto que el procedimiento ordinario, no pasa de ser la excepción, estadísticamente
hablando.

En relación con el procedimiento simplificado debemos tener presente algunas consideraciones

adicionales: en primer lugar, el artículo 388 del hace aplicable el procedimiento simplificado a las faltas y
simples delitos por los cuales el Ministerio Público solicite una pena privativa de libertad no superior a
540 días. Además, el procedimiento simplificado se aplica también, de manera supletoria, a los delitos de
acción privada, aunque la pena exceda el marco señalado por el artículo 388 (según dispone el artículo
405).

En segundo lugar, es imperioso fijar la atención en el hecho que, el criterio general que
determina la aplicación de este procedimiento no está dado por una medida de claro corte objetivo, cual
sería la pena abstracta prevista para el delito de que se trate, sino que por la pena concreta propuesta
por el fiscal en cada caso, habida consideración del ilícito cometido, del grado de ejecución del delito, de
la autoría o participación que se le atribuya al imputado y de la eventual concurrencia de circunstancias
modificatorias de la responsabilidad.

Lo anterior puede implicar que, ya sea por la vía de dar por establecida una forma no consumada
de comisión del delito (delito frustrado o tentativa) o una forma accesoria de participación (complicidad
o encubrimiento), y, especialmente, mediante el reconocimiento de circunstancias atenuantes, el
procedimiento simplificado podría aplicarse teóricamente a simples delitos sancionados con una pena
legal abstracta de hasta 5 años, o sea, de presidio menor en su grado máximo (puesto que por sobre ese
límite ya se trataría de una pena de crimen), sin que la consideración del fiscal con respecto a tales
extremos (apreciación que podría ser errónea) sea susceptible de control alguno.

Entre las hipótesis punibles que pueden estar en esta situación se encuentran muchas que no
son precisamente de menor entidad, por ejemplo: el homicidio en riña, las lesiones graves, el estupro, el
abuso sexual, la estafa y demás defraudaciones por más de 400 UTM, la falsificación de instrumentos
públicos, etc, a los que habría que agregar los delitos de la ley de cheques que, en virtud de las
modificaciones introducidas por la ley 19.806, sean de acción privada (que son los de más frecuente
ocurrencia).

Esto es tanto más grave si se tiene en cuenta que, en el caso de que el imputado acepte su
responsabilidad en los hechos, las atenuantes se tienen por existentes sin haber sido probadas, lo que
equivale a decir que la sola apreciación del fiscal tiene fuerza vinculante para el juez.

Ante la falta de criterios objetivos para determinar claramente, a la luz del problema planteado,
en qué casos debería aplicarse esta clase de procedimiento, ya que podría depender de la apreciación
del fiscal sobre el hecho delictivo en sus diversos aspectos, es fundamental dilucidar a quién corresponde
decidir esta cuestión cuando haya diversidad de opiniones entre el juez y el fiscal. El punto es
importante, por cuanto la utilización de este tipo de procedimiento va a determinar también en gran
medida la pena aplicable.

185
 El problema no aparece resuelto de manera expresa en el Código, que se limita a señalar en el
artículo 390 que el fiscal solicitará al juez de garantía la citación inmediata a audiencia. Cabe preguntarse
si el juez estaría obligado a substanciar la causa conforme a este procedimiento por el solo hecho de que
el fiscal lo pida o si, por el contrario, tiene algún poder de decisión al respecto.

A primera vista, parecería que el juez está obligado a aceptar el procedimiento simplificado por
la forma imperativa en que está redactado el artículo 388, al señalar que el conocimiento y fallo... se
sujetará al procedimiento previsto en este título, y se aplicará, además..”.

Sin embargo, en el procedimiento abreviado y en el monitorio, que también aceleran la

tramitación y evitan el juicio oral, sobre la base de un reconocimiento expreso o tácito de las
imputaciones del fiscal por parte del afectado, el juez puede oponerse a la aplicación de esos
procedimientos, si estima que los antecedentes son insuficientes para poder resolver o si la pena
solicitada no le parece adecuada (artículos 410 y 392 inciso final del).

No ocurre lo mismo, en cambio, tratándose del procedimiento simplificado, ya que la única

mención de la insuficiencia de los antecedentes es la que hace el artículo 390, que se refiere al fiscal,
pero nada se dice con respecto al juez. No habría razones para negarle en este caso toda posibilidad de
control al juez, contrariamente a lo que ocurre incluso en el procedimiento monitorio, que tiene un
ámbito de aplicación más reducido, limitado solamente a las faltas que se castigan con pena única de
multa siendo, además, este procedimiento es sólo una categoría especial dentro del simplificado, y que,
admitiendo solamente la aplicación de una pena pecuniaria, induciría a pensar que está sujeto a menos
controles que el simplificado propiamente tal.

Una posible solución al problema planteado, en cuanto a la verificación por parte del juez de la
procedencia de su aplicación, sería hacer extensiva la norma contenida en el inciso 2 del artículo 392,
mediante un razonamiento a fortiori, a todo el procedimiento simplificado, en el sentido de que
corresponde al juez evaluar si el requerimiento está o no suficientemente fundado y si el monto de la
multa (u otra pena) propuesta resulta apropiado. De lo contrario, sería el fiscal el que decidiría no sólo el
procedimiento, sino también la pena aplicable, lo cual supondría el ejercicio de funciones
jurisdiccionales, que le están expresamente prohibidas, constitucional y legalmente hablando.

2.3- Procedimiento abreviado

Para llegar al procedimiento abreviado se necesita de un acuerdo del fiscal con el imputado, y el
querellante también debe estar de acuerdo, todo lo cual ratifica el juez de garantía. En este
procedimiento, el juez de garantía va a tomar el procedimiento en sí, y él va a dictar la sentencia.

Este procedimiento abreviado se aplica para conocer y fallar los hechos respecto de los cuales el
fiscal requiere la imposición de una pena no superior a 5 años de presidio o reclusión menor en su grado
máximo; o cualquier pena de otra naturaleza, cualquiera fuera su entidad o monto, ya fueran ellas
únicas, conjuntas o alternativas.

A esta proposición del fiscal, el imputado es necesario que tome conocimiento de los hechos de
la acusación, de los antecedentes de la investigación en que se funda aquella acusación, y los acepte
expresamente, y manifiesta a la vez su conformidad con el procedimiento abreviado.

Se trata de un procedimiento en que no hay pruebas. Pueden existir varios acusados o un

acusado aunque sea por varios hechos punibles, siempre que se dé la condición de que la pena que
solicita el fiscal no sea superior a 5 años de presidio o reclusión menor en su grado máximo.

186
 Una vez formalizada la tramitación de la causa, puede ser acordado este procedimiento en
cualquier etapa del procedimiento, hasta la audiencia de preparación del juicio oral. Aquí hay que
distinguir si se ha deducido ya acusación o no.

- Si se ha deducido acusación, el fiscal (que ahora es acusador público), el querellante, pueden

modificar esta acusación, y ello lo pueden hacer en la audiencia que el fiscal pidió se citara a los
intervinientes precisamente para aplicar el procedimiento abreviado. En esta audiencia, a la que
deben concurrir todos los intervinientes, puede el fiscal y el querellante modificar la acusación y
la aplicación de la pena para adecuarla a aquella de presidio o reclusión menor en su grado
máximo. Para ello, la aceptación de los hechos que ha realizado el imputado le pueden servir al
fiscal para confirmar la concurrencia de la atenuante del número 9 del artículo 11 del Código
Penal.

- Si no se hubiere formulado acusación, sino que el fiscal derechamente pidió al juez citar a una
audiencia a los intervinientes para acordar este procedimiento abreviado, sin acusar todavía, al
inicio de la audiencia tanto el fiscal como el querellante particular pueden deducir su acusación
verbalmente. Y evidentemente si piden la aplicación del procedimiento abreviado, deben
adecuar sus acusaciones a las necesidades de ese procedimiento.

Si el procedimiento abreviado no es admitido por el juez, se tendrá por no formulada la

acusación, y en su caso, sus modificaciones, y se continúa el procedimiento conforme a las normas del
procedimiento ordinario.

En este procedimiento, el querellante puede oponerse a aplicarlo, siempre que él haya deducido
una acusación y propuesto una pena distinta a la que ha propuesto el fiscal, calificando jurídicamente los
hechos en forma diferente, o la participación del imputado, o la calificación de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal. En todo caso, solicita o ha debido solicitar el querellante una
pena superior a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo.

Presentada la solicitud del fiscal para aplicar el procedimiento, el juez debe consultar al acusado
a fin de asegurarse de la conformidad del acusado para la aplicación de este procedimiento, debe
cerciorarse de que su voluntad ha sido libre, que de esta forma no ha exigido la aplicación del juicio oral,
que entiende las consecuencias de lo que acepta, y que no se ha empleado coacción ni presiones
indebidas en su contra por parte del fiscal o de terceros.

Entonces, el juez debe cerciorarse de que el imputado o acusado ha obrado libremente, sin
ninguna coacción acepta la no aplicación del juicio oral, y se allana a la aplicación de este procedimiento
abreviado.

Después de esta consulta que hace el juez al imputado, el juez debe aceptar la proposición del
fiscal en orden a la aplicación del procedimiento abreviado, y especialmente debe aceptarlo cuando los
antecedentes de la investigación fueren suficientes para proceder de conformidad a las normas de este
Título, la pena solicitada por el fiscal se conformare a lo previsto en el inciso 1 del artículo 406 y
verificare que el acuerdo hubiere sido prestado por el acusado con conocimiento de sus derechos, libre y
voluntariamente.

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 Si el juez estima que no se dan estas circunstancias, debe rechazar la aplicación del
procedimiento abreviado, aceptando en su caso la oposición del querellante, y dictando el auto de
apertura del juicio oral, siguiendo adelante el procedimiento de acuerdo a las normas generales. Se
tendrán por no formuladas la aceptación de los hechos por parte del acusado, como su aceptación de los
antecedentes de la investigación. Se tendrán por no formuladas tampoco las modificaciones que
pudieron realizarse a la acusación o a la proposición de la pena. Tanto es así que el juez debe disponer
que todos los antecedentes relativos al planteamiento, discusión y resolución de la solicitud de proceder
de conformidad al procedimiento abreviado sean eliminadas del registro.

Sin embargo, cuando se acoge la aplicación del procedimiento abreviado, se abre el debate
correspondiente, y se otorga en primer lugar la palabra al fiscal, para que éste haga una exposición
resumida de la acusación y de las actuaciones y diligencias de investigación que le han dado base a la
acusación. Se otorga enseguida la palabra al imputado y a los demás intervinientes, y siempre la
exposición final corresponde al acusado.

Terminado este debate, el juez debe dictar sentencia. Si es sentencia condenatoria, la pena no
puede pasar más allá de la de 5 años que fue propuesta por el fiscal para llegar a este tipo de
procedimiento. La sentencia condenatoria no podrá dictarse exclusivamente sobre la base de la
aceptación de los hechos por parte del imputado, sino que debe haber más antecedentes.

La aplicación de este procedimiento no impide que se aplique alguna de las medidas alternativas
que señala la ley, cuando sea posible aplicarlas.

El contenido de la sentencia está en el artículo 413, que señala que la sentencia dictada en el
procedimiento abreviado contendrá:

- La mención del tribunal, la fecha de su dictación y la identificación de los intervinientes.

- La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación y
de la aceptación por el acusado, así como de la defensa de éste.

- La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos que se dieren por probados
sobre la base de la aceptación que el acusado hubiere manifestado respecto a los antecedentes
de la investigación, así como el mérito de éstos, valorados en la forma prevista en el artículo 297.

- Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los
hechos y sus circunstancias y para fundar su fallo.

- La resolución que condenare o absolviere al acusado. La sentencia condenatoria fijará las penas
y se pronunciará sobre la aplicación de alguna de las medidas alternativas a la privación o
restricción de libertad previstas en la ley.

- El pronunciamiento sobre las costas.

- La firma del juez que la hubiere dictado.

La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día
desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención o prisión preventiva que deberá
servir de abono para su cumplimiento. La sentencia condenatoria dispondrá también el comiso de los
instrumentos o efectos del delito o su restitución, cuando fuere procedente.

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 El juez no puede pronunciarse sobre la acción civil. La acción civil en este procedimiento no se
resuelve, sino que ella queda para que sea resuelta por el juez civil.

Contra esta sentencia procede solamente el recurso de apelación, en ambos efectos. Y al

conocer del recurso, la Corte de Apelaciones respectiva puede pronunciarse acerca de la concurrencia de
los supuestos del procedimiento abreviado. Si estima que no concurren, así lo declarará y se tendrá que
dejar sin efecto todo el procedimiento abreviado.

Al procedimiento abreviado se aplican las normas correspondientes a él, y en lo no previsto, las

del procedimiento ordinario.

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