0280 Derecho Civil IV (Sucesiones) Por Horroris Causa

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Correlación del temario de la guía y los capítulos del libro
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- Tema 11: Caps. 18 + 19 + 20
- Tema 12: Cap. 21
- Tema 13: Caps. 22 y 24
- Tema 14: Cap. 23
Los capítulos 6 y 17 del libro de Lasarte están totalmente excluidos, por lo que no se
considerarán para la elaboración de los apuntes.
Nota importante: En la elaboración de los apuntes ya se contempla la reducción de
temario (eliminación de epígrafes y subepígrafes) indicados por el ED para el curso
académico 20-21
Derecho Civil IV: Sucesiones Curso 20-21
Tema 1: El derecho de sucesiones y la sucesión hereditaria.

1. La sucesión mortis causa.
La sucesión mortis causa en la generada por el fallecimiento de una persona.
1.1.La admisibilidad del fenómeno hereditario.
La expresión histórica avala la generalidad de la admisión de la sucesión mortis
causa. Su consagración ha merecido una referencia en nuestra CE78, pues el art. 33.1
establece que “se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia”.
1.2.La generalización e importancia práctica de la herencia.

Siendo cierto que los grandes patrimonios tradicionales han ido sufriendo un
continuo proceso de debilitamiento, no lo es menos que el acceso a la propiedad de fincas
rústicas y urbanas y, en general, a todo tipo de bienes, por parte de las clases burguesas y
populares, ha traído consigo un notorio incremento de la trascendencia de las herencias
en términos macroeconómicos. Si a ello añadimos que la democratización económica ha
supuesto una mejor distribución de la riqueza entre el conjunto de la ciudadanía,
llegaremos a la conclusión de que, actualmente, la mayor parte de la ciudadanía tiene
mayores cotas de bienestar y de capacidad adquisitiva que en las pasadas centurias. Por
tanto, resulta indiscutible que la herencia sigue conservando una extraordinaria
importancia como mecanismo de sucesión mortis causa, para la estructura política y para
los beneficiarios.
2. Las diversas formas de sucesión.
La concreción de la sucesión mortis causa se desenvuelve básicamente según lo
establecido por la voluntad del difunto, pero combinándose con la existencia de reglas
imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y previendo la
existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesión en
el supuesto de que el difunto no haya establecido o determinado el destino mortis causa
de su patrimonio.
Tal conjunto de fuentes genera la sucesión testamentaria o voluntaria, la sucesión
forzosa o el sistema legitimario o de legítimas y la sucesión intestada.
2.1.La voluntad del causante: la sucesión testamentaria.
Toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes cuando fallezca;
tiene pues, facultades de disposición mortis causa, que se instrumentan fundamentalmente
a través del testamento.
Las disposiciones mortis causa del causante son esencialmente revocables en todo
momento. Las reglas de sucesión determinan la sucesión testamentaria, en la que la regla
básica y fundamental es la voluntad del testador que, convenientemente expresada, es ley
de sucesión y, conforme a ella, habrán de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y
exigencias del fenómeno hereditario.
La libertad de testar constituye el principio y el final de la sucesión testamentaria y
el testador podrá actuar a su antojo, siempre y cuando no pretenda vulnerar las reglas
imperativas del Ordenamiento positivo.
Por Horroris_causa 1
La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas

normativos que admiten los pactos sucesorios. Sin embargo, nuestro CC descarta
radicalmente la validez de los pactos sucesorios sobre la herencia futura y no eleva la
existencia de heredero a condición necesaria ni del testamento, ni de la sucesión mortis
causa.
2.2.Las disposiciones legales de carácter imperativo: las legítimas.
Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesión, ningún sistema normativo
tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carácter imperativo establecidas.
El grupo fundamental de tales normas imperativas está representado por las

destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesión abierta,
imponiéndoselo así al causante. Así, la libertad de testar se combina con su contrafigura
denominada legítima.
2.3.La sucesión intestada.
Han de considerarse las reglas legales de carácter supletorio, pues para el caso de
inexistencia o insuficiencia de la sucesión testamentaria y aunque exista el sistema
legitimario, nuestro ordenamiento jurídico considera oportuno establecer, como cierre del
sistema de ordenación de la sucesión mortis causa, la fijación ex lege de sucesores del
difunto.
La propia ley designa a los sucesores de quien no ha deseado ejercitar su libertad
testamentaria. Así, se beneficia, junto al cónyuge viudo en su caso, a los familiares en
línea recta, con exclusión de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede
llegar hasta los parientes colaterales. Ante la inexistencia de familiares, ocupará la
posición de heredero el Estado.
2.4.La ley personal del causante.
En relación con cualquier persona fallecida que ostente la nacionalidad española,
habrá de determinarse, ante todo, cuál sea su vecindad civil, ya que “será esta la que
concrete la ley personal que ostenta el causante en el momento de su fallecimiento y, por
extensión, el ordenamiento jurídico sucesorio de aplicación.
3. La herencia.
Al hablar genéricamente del “derecho a la herencia”, se hace referencia al término
“herencia” en sentido amplio, equivalente a la propia sucesión mortis causa o, en
definitiva, al hecho (o derecho) de suceder; al fenómeno hereditario en su conjunto.
Según el art. 659 CC., “la herencia comprende todos los bienes, derechos y
obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte”. Grosso modo, no todas
las facultades y titularidades ostentadas por el causante mientras vivió pueden estimarse,
pues, transmisibles mortis causa.
Al indicar que se transmiten los bienes y derechos que no se extinguen por muerte
del causante, cualesquiera titularidades de índole patrimonial que tengan carácter vitalicio
han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento (pensión, usufructo,
derecho de uso o habitación, etc.). Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la

suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante.
No forman parte de la herencia, como establece el art. 1321 CC “las ropas,
mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los
esposos”, que se entregarán al cónyuge supérstite sin computárselo en su haber. No se
consideran incluidas en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de
extraordinario valor, que sí se considerarán incluidos en su herencia.
Las facultades de carácter personalísimo sensu stricto tampoco pueden transmitirse
a los sucesores. Sin embargo, el legislador declaró transmisibles mortis causa facultades
de índole personalísima tales como:

- Las acciones de filiación en algunos casos.
- Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor.
- El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la propia
imagen de una persona fallecida, que corresponde a quien esta haya designado
a tal efecto en su testamento o, en todo caso, al Ministerio Fiscal.
Otros derecho y facultades nacerán en favor de los herederos a consecuencia de
disponerlo así expresamente la Ley. Tales casos se denominan sucesiones anómalas y son
ejemplo de ello la sucesión en los títulos nobiliarios o en las facultades de subrogación o
sucesión mortis causa de las posiciones de los arrendatarios en la legislación especial.
Todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, ora de crédito, ora
reales, que recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos propiamente dichos o
expectativas de derecho, que forman parte del patrimonio del difunto ha de entenderse
que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto.
También las deudas han de heredarse y así los dispone como principio el art. 1003.
4. Sucesión a título universal y a título particular.
Conforme al primer párrafo del art. 668, “el testador puede disponer de sus bienes
a título de herencia o de legado”. De otra parte, el art. 660 afirma que “llámase heredero
al que sucede a título universal y legatario al que sucede a título particular”.
El heredero, al subrogarse tendencialmente con carácter general en la posición que
con anterioridad ocupaba el causante, al suceder a título universal, ocupa una posición
que le permite continuar siendo el titular de la mayor parte de las relaciones jurídicas
activas que hasta su fallecimiento tenían en el causante su referente subjetivo.
El heredero sucede a título universal. Esto no puede implicar que le heredero haya
de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por
el causante pues:
a) El patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en términos
estrictos.
b) El testador puede instituir en bienes específicos que forman parte del caudal
hereditario a otras personas como legatarios.
c) El caso de heredero único no es lo más frecuente. En consecuencia, habiendo

pluralidad de herederos, no pueden todos heredar una masa patrimonial a título
universal.
Que existan dos categorías de sucesores es decisión del legislador, y es de orden
puramente técnico: como regla, el heredero responde de las deudas y cargas hereditarias.
Sucede, pues el heredero, universalmente, en las titularidades activas del causante, pero
asume también el conjunto de posiciones pasivas que afectaban al de cuius hasta el
momento de su muerte.
Frente a ello, el legatario es un mero sucesor a título particular, en un doble sentido:
solo resulta beneficiado por la atribución testamentaria de derechos de carácter singular

que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, en general, puede
desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas
hereditarias, pues no es responsable de ellas.
Existen otras diferencias técnicas entre la condición de heredero y legatario:
- Los herederos adquieren ipso iure la posesión civilísima de los bienes
hereditarios, mientras que los legatarios, en su caso, han de solicitarla a los
herederos.
- La condición de heredero en nuestro sistema jurídico implica la aceptación del
instituido; el legado, en cambio, se adquiere ipso iure.
5. Las fases del fenómeno sucesorio.

5.1.Apertura de la sucesión.
La apertura de la sucesión coincide con el fallecimiento de la persona a la que la
sucesión se entiende referida.
La muerte genera la propia extinción de la personalidad del difunto y que todas las
posiciones y relaciones jurídicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Tales
titularidades que no se extingan por su muerte pasan a sus herederos. Aquí se equipara la
muerte con la firmeza de la declaración de fallecimiento.
5.2.La vocación y la delación.
La fase de vocación equivale a quiénes son las personas que han sido llamadas la
herencia en condición de herederos.
Los llamamientos pueden ser mucho más amplios que el elenco definitivo de los
herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la
institución a condición o sea porque el Código convoca como sucesores abintestato a
diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la
herencia.
Para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser
ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o fase en que el heredero llamado
puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce con el nombre de

delación o ius delationis.
La vocación no coincide en todos los casos con la delación propiamente dicha.
Valgan como ejemplos la vocación de los nasciturus, que se produce al momento de la
apertura de la sucesión, pero la delación no se produce hasta el momento en que, siendo
ya persona, quienes hayan de representarlo puedan manifestarse acerca de la aceptación
de la herencia.
5.3.La fase de aceptación y adquisición de la herencia.
Cuando, tras la delación, el llamado manifiesta su aceptación a la herencia, pasará

a ser efectivamente heredero y, tras los trámites oportunos, en fase de adjudicación, le
serán asignados los correspondientes bienes hereditarios, según sea heredero único o haya
pluralidad de herederos. En este caso, habrá de procederse al reparto de los bienes entre
ellos, realización la oportuna partición hereditaria, operación que requiere de un cierto
tiempo durante el cual se producirá el fenómeno de la comunidad hereditaria.
Nuestro sistema normativo exige que, para ser considerado heredero, como regla,
ha de preceder la aceptación de la herencia. Por tanto, existe delación o solo vocación,
mientras los herederos no se hayan pronunciado en favor de la aceptación de la herencia,
nos encontraremos frente a la situación conocida como herencia yacente.
6. El derecho de transmisión o ius transmissionis.
El ius delationis o derecho relativo a la aceptación o repudiación de la herencia es
transmisible mortis causa en la generalidad de los ordenamientos contemporáneos. En
nuestro CC se establece en el art. 1006 que “por muerte del heredero sin aceptar ni
repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía”.
A la transmisión hereditaria del ius delationis que tenía el heredero a quien se le
habían deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder
pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de
transmisión, que genera la siguiente relación triangular:
a) Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero
intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por este con anterioridad a su
propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis se encuentra, pues, en
suspenso.
b) Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto
con los restantes bienes y derechos, se integra también el ius delationis relativo
a la herencia anterior.
c) Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades
inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por
tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius
delationis no ejercitado por el transmitente.
El primer y principal presupuesto que se dé el ius transmissionis radica en que el
transmisario, ejercitando su propio ius delationis, acepta la herencia del transmitente. En
caso contrario, no adquirirá el ius delationis correspondiente al transmitente ni facultad

alguna para decidir si acepta o repudia la herencia del causante.
La cuestión fundamental que plantea el ius transmissionis consiste en si el
transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al
transmitente. Ante el silencio del Código y la práctica inexistencia de jurisprudencia sobre
el particular, se dan dos posiciones:
- ALBALADEJO. Dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno
la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que este (en relación
con la herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante.
- LACRUZ. Solo a través de la herencia del transmitente llega hasta la esfera

jurídica del transmisario la sucesión del primer causante, pues “la ley no puede
hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella”.
La jurisprudencia de la Sala 1ª del TS ha establecido que no existe una doble
transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mere
efecto transmisivo del derecho del poder de transmisión jurídica como presupuesto
necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex
lege ostentan los herederos transmisarios; de forma que aceptando la herencia del
heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos
transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia. Esta doctrina es seguida
por la DGRN
Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a
cualquier tipo de sucesión, sea testamentaria o intestada, y que la sucesión iure
transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de
adquisición de las atribuciones a título singular no requiere en nuestro sistema aceptación
propiamente dicha.
7. El derecho de acrecer.
7.1.El derecho de acrecer en la sucesión testamentaria: precedentes.
En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo
característico de la sucesión testamentaria y ofrecía dos modalidades diversas:
a) Cuando el testador disponía solo de una parte de su herencia, el heredero pro
parte adquiría la totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro
parte intestatus decedere potest.
b) Cuando el testador distribuía toda su herencia entre varios herederos y alguno
de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porción vacante acrecía a los demás.
Solo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porción vacante tienen
el derecho de acrecer, apareciendo así la teoría de las conjunciones o llamamientos
conjuntos.
El derecho de acrecer pasó al ius commune, en nuestro Derecho histórico también
fue recogida la institución y, actualmente, la regula el Código Civil.
7.2.Naturaleza y fundamento.
Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir
conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, según la interpretación
dada por la doctrina tradicionalmente. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad
del testador ha sido, en efecto, la teoría generalmente defendida por la doctrina clásica.
Modernamente, no basta remitirse a una base tan “aleatoria e incierta” como la
voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que tenga lugar un llamamiento
o vocación cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador, pues de otra manera
la inseguridad llegaría a ser la nota dominante, al faltar cualquier elemento objetivo que
justifique el derecho de acrecer. Así, se insiste en que la voluntad presunta es un mero

presupuestos y que la vocación cumulativa sería la real y verdadera manifestación de la
voluntad del causante concreto cuya disposición testamentaria se considera.
Ambos elementos se complementan y, por ello, el legislador regula el derecho de
acrecer basándose en la voluntad presunta requiriendo, además, que la vocación
hereditaria concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del derecho
de acrecer.
7.3.Requisitos.
Para que entre en juego el derecho de acrecer, según el art. 982, deben darse dos
circunstancias básicas: el llamamiento conjunto y que alguna de las porciones quede
vacante.
A) Llamamiento conjunto.
Se requiere que dos o más personas sean llamadas a una misma herencia, o a una
misma porción de ella, sin especial designación de partes. A su vez, el art. 983 completa
estas referencias estableciendo que, por una parte, se entiende hecha la designación por
partes solo cuando el testador haya determinado expresamente una cuota para cada
heredero; y, por otra parte, que la frase “por mitad o por partes iguales” u otras que,
aunque designen parte alícuota, no fijan numéricamente o por señales que hagan a cada
uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer.
Cuando haya designación de bienes concretos (o partes) parece que se excluye el
derecho de acrecer, pero la jurisprudencia ha interpretado que, aun en el caso de que se
asignen bienes concretos, si los herederos han sido instituidos en partes iguales, debe
preconizarse la aplicación del derecho de acrecer.
B) Porción vacante.
La vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de que
“uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea
incapaz de recibirla”. Así, la premoriencia, renuncia, repudiación y la incapacidad de
suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados
cumulativamente. Ha de entenderse que esta relación legal no constituye un numerus
clausus (ej. frustración del nasciturus)
7.4.El derecho de acrecer en la sucesión intestada.

El art. 981 establece que “en las sucesiones legítimas (intestadas) la parte del que
repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos”.
Se defiende que, propiamente hablando, no hay derecho de acrecer, sino
sencillamente un acrecimiento. Así se deduce del hecho de que el acrecimiento se da
incluso cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos
de la misma clase.
En tal sentido, se descarta el derecho de acrecer por la inexistencia de igualdad de
cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento puede

invertirse, propugnando que el acrecimiento característico de la sucesión intestada, dado
el llamamiento conjunto de los parientes está fuera de duda, hace que el derecho de
acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de lo
establecido para la sucesión testamentaria).
7.5.El acrecimiento en la legítima y en la mejora.
Dispone el art. 985 que “entre los herederos forzosos (legitimarios) el derecho de
acrecer solo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deja a dos o más de ellos,
o a alguno de ellos y a un extraño”. Es decir, cuando haya llamamiento conjunto que
recaiga sobre el tercio de libre disposición.
No obstante, “si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ello los
coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer” (art. 985.2)
La legítima de los hijos equivale a dos tercios de la herencia haya dos o uno. Si
premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habrá acrecido un tercio y puede
decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino
por su mera condición de legitimario.
Sin embargo, respecto de la eventual utilización por parte del testador del tercio de
mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la íntegra cuota
legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos,
ninguno de los mejorados tiene “derecho propio” a serlo, sino que los mejorados han de
ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendiente) sea en testamento,
donación inter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o
más hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer,
no hay dificultad alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento
en sentido propio.
8. El derecho de representación.
8.1.Concepto.
Conforme el art. 924, “llámase derecho de representación el que tienen los parientes
de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera
podido heredar”. Así, heredar por representación tiene en nuestro sistema normativo un
significado propio: alguien que ocupa en una herencia la posición que hubiera
correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero.
8.2.El derecho de representación en la sucesión intestada: presupuestos de

aplicación.
El derecho de representación se encuentra ínsito en el capítulo regulador de la
sucesión intestada y sus presupuestos de aplicación son los siguientes:
a) Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la
sucesión intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por
estar incurso en causa de indignidad (o incluso desheredación) en el caso de que
pueda dar origen a una sucesión intestada; así como la repudiación, por vía
analógica, en el supuesto de representación en la legítima.
b) Que alguno (o algunos) de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco

establecidos en la sucesión intestada para la aplicación del derecho de
representación, que son los siguientes:
a. Que sea o sean descendientes de quien no ha podido heredar (siempre
en vía descendente, nunca ascendente).
b. Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con
sus tíos (bien sea de doble vínculo o de un solo lado).
c) Que quien o quienes ejercitan el derecho de representación, respecto del
causante, le sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad.
En caso de procedencia del derecho de representación, su efecto consiste en que la
herencia intestada se habrá de distribuir por estirpes, de modo que el representante o
representantes no hereden más de lo que heredaría su representado si viviera.
8.3.El debate sobre el derecho de representación en la sucesión testamentaria.
En la sucesión testamentaria debe excluirse el derecho de representación, pues de
iure conditio no existe un solo argumento de peso en favor de su aplicación. En nuestro
CC el derecho de representación es una nota característica de la sucesión intestada,
inaplicable a la testamentaria o voluntaria.
8.4.Sistema legitimario y derecho de representación.
El art. 929 indica textualmente que “no podrá representarse a una persona viva sino
en los casos de desheredación o incapacidad”. Dado que solo se puede desheredar a
quienes tienen la condición de legitimarios, ¿debe interpretarse que cabe el derecho de
representación en la legítima?
Según el art. 857, “los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y
conservarán los derechos de herederos forzosos respecto de la legítima”. Por su parte, el
art. 761 dispone que “si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o
descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán estos su derecho a la
legítima”. Finalmente, el art 814. Establece que “los descendientes de otro descendiente
que no hubiere sido preterido representan a este en la herencia del ascendiente y no se
consideran preteridos”.
La subrogación que ordenan tales preceptos se aproxima a lo que las reglas de
sucesión intestada denominan “derecho de representación”. Respecto del art. 814, lo más
seguro es considerar que introduce un supuesto de representación en la sucesión

testamentaria cuando embebe la legítima, acaso exigiendo, en consecuencia, una
interpretación acorde con tal idea de las normas anteriores.
Si bien lo que se buscaba era evitar la preterición de los descendientes de un
descendiente premuerto, que son legitimarios, puede colegirse que la norma viene a
introducir un verdadero derecho de representación en la sucesión testamentaria, aunque
especial y limitado para el caso específico que contempla: la premoriencia del instituido
en primer lugar y solo respecto a sus descendientes, aunque sujeto a la extensión y efectos
propios de aquel derecho.
Derecho civil IV: Sucesiones Curso 20/21
Tema 2. La capacidad sucesoria.

1. La capacidad para suceder.
1.1. El principio general.
Con carácter general, cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, bien sea
persona física o jurídica. El único requisito es que el sucesor tenga personalidad y sea
susceptible de ser identificado. Las normas son aplicables a cualquiera de las formas de
sucesión: testamentaria, legítima o intestada y se refiere tanto al heredero como al
legatario.
En el Código, dispone el art. 744 que “podrán suceder por testamento o abintestato
los que no estén incapacitados por la ley”. Por su parte, establece el art. 746 que “las
iglesias y los cabildos eclesiásticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los
ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e
instrucción pública, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las demás
personas jurídicas, puede adquirir por testamento con sujeción a lo dispuestos en el art.
38” (capacidad de obrar de las personas jurídicas).
1.2. El momento de calificación de la capacidad.
La fecha de apertura de la sucesión resulta determinante en relación con la
capacidad del sucesor, pues conforme al primer apartado del art. 758, la regla general es
que “para calificar la capacidad del heredero o legatario, se atenderá al tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trate”. Si la institución o legado fuere
condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición (art. 758.3).
2. Las incapacidades absolutas.
Para el art. 745 solo pueden ser consideradas incapaces para suceder las criaturas
abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las condiciones expresadas en el art. 30;
y las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.
3. ¿Supervivencia del sucesor?
La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la
sucesión hereditaria con carácter general. En caso de premoriencia al causante, este no
podrá hacer efectivas las facultades inherentes a la vocación hereditaria; ergo, el sucesor
ha de existir en el momento de apertura de la sucesión y, además, sobrevivir al causante.
3.1. Los casos de conmoriencia.
El art. 33 requiere probar quién ha fallecido antes y, a falta de prueba, “se presumen
muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”, con
independencia además de que la simultaneidad de la muerte haya sido provocada por un
mismo evento o no. La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada
para que tenga lugar la sucesión hereditaria, manteniéndose la regla general en la materia.
3.2. El nasciturus o concebido pero no nacido.
Dada la presunción favorable al nacimiento establecida en el art. 29, cualquier
nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a
la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato. El llamamiento del

nasciturus se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria con la finalidad
de suspender la partición hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca conforme
al art. 30 CC.
3.3. El llamamiento al concepturus.
Las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (aquí no cabe la
sucesión intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualación de los
descendientes que resulta difícil combatir en términos materiales y prácticos.
Cabe entender la existencia de un llamamiento de carácter condicional, resultando

aplicable durante la fase dependencia los arts. 801 y ss. del Código, en el entendido de
que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente
administradores, sino titulares interinos a los que está permitido, desde luego, reclamar la
partición de la herencia e incluso realizar actos de disposición sobre los bienes heredados.
3.4. Las fundaciones testamentarias.
Caben dos formas de instrumentar la constitución mortis causa de una fundación:
- Constitución testamentaria propiamente dicha: en cuyo caso, el testamento
habrá de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de
constitución ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotación,
estatutos y órganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente
indicación alguna respecto del tipo de testamento.
- Señalamiento de bienes y voluntad constitutiva de creación post mortem de la
fundación: en tal caso, la escritura pública correspondiente “se otorgará por el
albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso
de que estos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se
otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial”.
3.5. Las asociaciones proyectadas o en periodo constitutivo.
Si bien el testador, en cuanto persona individual, en modo alguno puede crear una
asociación, ni tendría sentido que lo pretendiera, no posiblemente pueda obligar a nadie
a que, asociándose, la constituya o constituyera, cabría ordenar un legado o una
institución de heredero en favor de asociación regularmente conformada o en trámite de
constitución.
4. Las incapacidades relativas.
4.1. Los ministros religiosos.
A tenor del art. 752, “no producirán efecto las disposiciones testamentarias que
haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiere
confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo,
comunidad o instituto”.
Debe distinguirse entre “asistencia espiritual” y “prestación de servicios
asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga”, pues es válida la institución de
heredero a favor de la entidad que lleva a cabo la asistencia social de tercera edad aun
cuando este tenga un concreto ideario religioso.
4.2. Los tutores o curadores.
Art. 753: “tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea
tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas
definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse estas, después de
la extinción de la tutela o curatela. Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas
en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o
cónyuge del testador”.
4.3. Los notarios y testigos.

Según el art. 754, “el testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en
favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge parientes o afines del mismo
dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el art. 682.
Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o
sin Notario.
Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas
ante quienes se otorguen los testamentos especiales”.
Al Notario se equiparan el oficial del ejército, el contador o comandante del buque,
el Agente diplomático o consular, etc., ante quienes se otorguen los testamentos
especiales y a los correspondientes testigos. La prohibición alcanza tanto a la
consanguinidad como a la afinidad.
4.4. La interposición de persona.
El art. 755 determina que “será nula la disposición testamentaria a favor de un
incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de
persona interpuesta”.
5. La indignidad
5.1. Introducción.
La indignidad es una tacha sucesoria consistente en establecer que quienes cometan
actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el derecho a heredar
lo que tendencialmente podía corresponderles en su herencia.
Hay que tener en cuenta que la indignidad no afecta solo a la sucesión testamentaria,
sino a cualquier tipo de sucesión. La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de
las causas legalmente establecidas para suceder, trátese de la legítima, de la sucesión
intestada o de la testamentaria; y, en esta última, inhabilita tanto al llamado a título
universal cuanto al legatario.
Por otra parte, en nuestro Código, la indignidad no representa una categoría especial
o distinta de la incapacidad para suceder, sino que el legislador la configura como una
subespecie de aquella; esto es, por haber incurrido en alguna de las causas tipificadas,
directamente se les considera incapaces para entrar en la sucesión de que se trate.
Finalmente, la indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referida

a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado
“indigno”. Quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la heredará, pero
puede heredar a cualesquiera otras personas.
5.2. Las causas de indignidad.
Están expresadas en el artículo 756:
1.º El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o
a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia
física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida
por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.
2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la
integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su
cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de
sus descendientes o ascendientes.
Asimismo, el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un
delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona
agraviada.
También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del
ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad
modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del
mismo.
3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave,
si es condenado por denuncia falsa.
4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la
hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia cuando ésta no hubiera procedido ya
de oficio.
Cesará esta prohibición en los casos en que, según la Ley, no hay la obligación de
acusar.
5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento
o a cambiarlo.
6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con
derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por
tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.
5.3. La rehabilitación del indigno.
Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las
persone o remita. La incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante, cosa
que no ocurre respecto a los supuestos de incapacidad relativa.
Así, el art. 757 estipula que “las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el
testador las conocía al tiempo de hacer testamento o si habiéndolas sabido después, las
remitiere en documento público”.
6. Efectos de la indignidad e incapacidad.
6.1. Unificación de tratamiento.
En nuestro Código, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad

han sido unificados en cuanto al régimen jurídico aplicable, pues se abandonó, en la
redacción final del texto, el criterio de origen romano en virtud del cual el indigno podía
adquirir herencia, si bien su adquisición era impugnable, mientras que la violación de las
prohibiciones de incapacidad relativa generaba la nulidad radical de la designación como
heredero o legatario. Así pues, ¿cuál es el régimen jurídico?
Según ROYO y ALBALADEJO, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la
condición de heredero, pues no se hace la delación en su favor. Son excluidos de la
herencia correspondiente.
6.2. La eventual restitución de los bienes hereditarios por el incapaz.
Afirma el art. 760 que “el incapaz de suceder que, contra la prohibición de los
anteriores artículos, hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará
obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya
percibido”. En caso de ocupar bienes hereditarios, hablamos, pues, de un heredero
aparente.
A esto se añade el art. 762 que establece que “no puede deducirse acción para
declarar la incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la
herencia o legado”, entendiéndose el plazo como de caducidad.
7. Indignidad y desheredación.
Las causas de indignidad y de desheredación, siendo muy cercanas y en buena parte
comunes, no son coincidentes. Tampoco su significado ni funcionamiento, pues las
causas de desheredación solo permiten desheredar al legitimario (lo que requiere una
conducta activa, pues, por el ofendido o testador).
Derecho Civil IV: Sucesiones Curso 20/21
Tema 3. El testamento: formas comunes y especiales.

1. El testamento.
1.1. Conceptos y caracteres.
Dice el art. 667 CC que “el acto por el cual una persona dispone para después de su
muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento”.
A) Acto unilateral y unipersonal.
La declaración de la voluntad testamentaria no requiere de ninguna otra
declaración, ni de ninguna otra persona.

Al definirlo como acto unipersonal, se indica que no cabe que varias personas testen
simultánea y mancomunadamente. Así lo prohíbe el art. 669: “No podrán testar dos o más
personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho
recíproco, ya en beneficio de un tercero”.
B) Acto personalísimo.
El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni
en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por media de comisario o mandatario. (art.
670).
Tampoco se podrá dejar al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento
de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder
cuando sean instituidos nominalmente. El testador adopta el criterio de distribución que
considere.
C) Acto solemne.
Será nulo el testamento en cuto otorgamiento no se hayan observado las
formalidades respectivamente establecidas en este capítulo (art. 687). Así, conviene que
el otorgamiento del testamento se adecue a las pautas formales que garantizan su
pervivencia respecto del propio testador.
D) Acto esencialmente revocable.
El testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el testamento no
atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en él, sea como
herederos o legatarios.
Afirma el art. 797 que “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables, aunque el testador expresa en el testamento su voluntad o resolución de no
revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones
futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si
no la hiciere con ciertas palabras o señales”.
1.2. Contenido del testamento.
La existencia de institución de heredero no es imperativa. Y también suelen
contener declaraciones privadas de sustrato patrimonial o, incluso, el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial.
Todas las manifestaciones deben contener un sentido imperativo, ordenando el

testador su cumplimiento, pues los ruegos o recuerdos no pueden considerarse
disposiciones testamentarias de obligado cumplimiento.
2. La capacidad para testar.
Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente. Están
incapacitados para testar los menores de catorce años de ambos sexos y los que habitual
o accidentalmente no se hallaren en su cabal juicio (art. 662).
2.1. La edad.
La regla general de que bastan los catorce años para poder testar no rige en el
testamento ológrafo, en el que se requiere ser mayor de edad. Fuera de este supuesto,
cualquier puede testar a partir de la edad legalmente determinada (14 años).
En nuestro Código se prevé que, a través de la sustitución pupilar, “los padres y
demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce
años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad.
2.2. La falta de cabal juicio.
Está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su
cabal juicio. No podrá testar solo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa
de enfermedades psíquicas, pues alcanza también a quien, de forma accidental, no se halle
en cabal juicio (hipnosis, embriaguez o drogadicción). Esta prohibición se combina con
dos normas complementarias:
- Con lo dispuesto en el art. 664, conforme al cual “el testamento hecho antes de
la enajenación es válido”.
- Con la posibilidad de otorgar testamento durante el “intervalo de lucidez”.
Siempre que el demente pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido,
designará el Notario dos facultativos que previamente le reconozca, y no lo
otorgará sino cuando estos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su
dictamen en el testamento, que suscribirán los facultativos además de los
testigos.
La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de
esta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el
incapacitado. Si el proceso de incapacitación y la sentencia han determinado que el
incapacitado no puede testar, no parece que pueda hacerlo, ni el Notario tenga facultad
de decidir por sí mismo al respecto, aunque sea con el asesoramiento de facultativos, en
contra de lo establecido en sentencia firme.
La ley 30/1991 dio nueva redacción al art. 665, que ahora reza: “siempre que el
incapacitado por virtud de sentencia que no contenta pronunciamiento acerca de su
capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos
que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando estos respondan de su
capacidad”.
3. Reglas formales de carácter general.

El carácter formal y solemne del testamento determina que la falta de observancia
de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del
testamento.
3.1. El Notario.
En cualquier caso en que proceda su intervención, habrá de tratarse de “Notaria
hábil para actuar en el lugar del otorgamiento”, pues los Notarios carecen de fe pública
fuera de su respectivo distrito notarial.
3.2. Los testigos.

Los testigos, aun definiéndose idóneos, no han de reunir cualidades excepcionales
para serlo, sino solo que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones
establecidas al respecto.
Existen cuatro prohibiciones o causas de ineptitud:
1ª) los menores de edad salvo lo dispuesto en el art. 701 (testamento en caso de
epidemia).
2ª) los que no entiendan el idioma del testador.
3ª) los que no presenten discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.
4ª) el cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.
A tales causas, hablando de testamento abierto, se añadirán los herederos y
legatarios instituidos en el testamento, sus cónyuges y parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad (art 682). Sin embargo, la pareja de hecho de la
instituida heredera es testigo idóneo en un testamento abierto al no estar enumerada en la
prohibición del art. 682. Además, los legatarios y sus cónyuges no están comprendidos
en esta prohibición cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca
importancia con relación al caudal hereditario.
3.3. El intérprete.
El art. 684 establece que “cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el
Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquel, que
traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee
el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido
la empleada por el testador.
El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en
que se exprese el testador y en la oficial que emplee le Notario, aun cuando este conozca
aquella”.
4. Identificación y apreciación de la capacidad del testador.

El art. 685 ha establecido siempre que el Notario o los testigos deberían emitir un
juicio acerca de la identificación personal y de la capacidad del testador.
Dicho artículo establece que “el Notario deberá conocer al testador y, si no lo
conociese, se identificará su persona con dos testigos que le conozca y sean conocidos
del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las
autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. También deberá el Notario
asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.
En los casos de los arts. 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador
y procurarán asegurarse de su capacidad”.

La identificación notarial puede llevarse a cabo mediante la aportación por el
interesado en testar de sus documentos de identidad. Si el testador no pudiere
identificarse, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso,
reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales
del mismo. Si el testamento fuere impugnado por tal motivo, corresponderá al que
sostenga su validez la prueba de la identidad del testador”.
5. La ineficacia del testamento.
El testamento otorgado puede ser ineficaz porque quien lo haya otorgado carezca
de capacidad o porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas
o porque haya sido revocado posteriormente.
Siendo el testamento en general válido, algunas de sus disposiciones pueden ser
declaradas inválidas o deban ser tenidas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total
o parcial del testamento.
Aunque el Código no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carácter
general a la problemática propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas
en relación con algunos problemas, la doctrina propone recurrir a las categorías generales
respecto de la ineficacia contractual.
5.1. La revocación y sus formas.
La causa típica de pérdida de efectos de un testamento válidamente otorgado es la
revocación de dicho testamento. Generalmente, la revocación tiene lugar por el
otorgamiento de un nuevo testamento, aunque cabe también revocar un testamento
anterior sin necesidad de otorgar otro.
Los normal es que el debate sobre la eficacia de un testamento se produzca a
consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de fecha distinta (se
entiende que dos testamentos en la misma fecha se complementan salvo que la voluntad
testamentaria sea otra). Es cláusula de estilo afirmar que “por este testamento declaro
revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad”, siendo válido, pues,
el último.
Las solemnidades testamentarias han de respetarse en todo caso, aun cuando la
revocación sea:
- Total. Si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento

anteriormente otorgado.
- Parcial. Si la revocación afecta únicamente a alguna de sus cláusulas.
Como formas de revocación nos encontramos:
A) La revocación expresa.
La declaración del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores
manifestaciones testamentarias.
Puede darse la eventualidad de que la declaración expresa de revocación de un

testamento anterior se complemente con el deseo expreso de que valga otro más antiguo.
Esto se conoce como reviviscencia del testamento anteriormente revocado y se contempla
en el art. 739. La reviviscencia del testamento anteriormente revocado requiere
ineludiblemente una manifestación expresa del testador de recuperar su eficacia.
B) La revocación tácita.
La ineficacia de un testamento anterior ha de producirse, aunque el testador nada
declare respecto de ello al otorgar un testamento posterior pues, presumiéndose la
seriedad al llevar a cabo actos jurídicos y que el carácter formal del testamento no permite
improvisaciones, carece de sentido otorgarlo si no tiene como finalidad privar de eficacia
el anteriormente otorgado.
El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el
testador no expresa en este su voluntad de que aquel subsista en todo o en parte (art.
739.1).
La doctrina, sin embargo, propugna la interpretación de que, si el nuevo testamento
no permite deducir la revocación del anterior y el contenido de ambos puede ser
compatible, aunque el testador no se exprese sobre el mantenimiento del antiguo, cabe
mantener las disposiciones de este en cuanto resulten complementarias de las contenidas
en el testamento posterior. Así, cabe afirmar que un nuevo testamente puede implicar la
revocación tácita del antiguo, pero también la tácita conservación de parte de las
disposiciones del testamento anterior. Esta tesis ha sido reiteradamente admitida por el
TS.
La revocación tácita se produce aunque el testamento revocatorio quede sin efecto
de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en él designados o instituidos, sin
que en tal supuesto pueda entenderse que “revive” un eventual testamento anterior.
C) La denominada revocación real.
Se denomina al supuesto de que el testamento cerrado aparezca quebrantado, roto
o destruido, regulado en el art. 742.
Pueden darse dos casos distintos, según el testamento cerrado se encuentre en poder
del testador o de una tercera persona:
a) Si el testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas
rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas, etc., las firmas, se presume
revocado, considerándose en tal caso que tales resultados han sido provocados
por el propio testador para evitar que el testamento valga. El testamento será
válido, probando su autenticidad, si se demuestra que los desperfectos han
acaecido “sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose este en estado
de demencia”.
b) Si el testamento estaba en poder de otra persona, presumiéndose que esta ha
sido la causante de los desperfectos de la cubierta o de lo sellos, será válido si
se demuestra su autenticidad.
Estando en poder de tercero e íntegros sellos y cubierta, el art. 742 afirma que “con
las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se

justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador”.
5.2. La caducidad del testamento.
Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando,
superadas estas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las
formas testamentarias comunes. Caducan así en un periodo de cuatro meses contados
desde su otorgamiento los testamentos abiertos otorgados en peligro de muerte o en
tiempo de epidemia, los testamentos militar y marítimo.
El CC establece también la caducidad cuando falta la protocolización del
testamento ológrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos
otorgados en situación de peligro que haya provocado el fallecimiento del testador.
5.3. La nulidad del testamento.
Puede deberse a cualesquiera de las siguientes circunstancias:
a) Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento
otorgado por menores de catorce años o testamentos ológrafos otorgados por
menores de edad.
b) Vulneración o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado
el carácter eminentemente formal del testamento.
c) Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Código
(testamento mancomunado o mediante comisario).
d) Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. En este
caso, será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude.
6. Clasificación de las formas testamentarias.
El testamento puede ser común o especial (art. 676). Dentro de los comunes, nos
encontramos el testamento ológrafo, abierto o cerrado.
- Testamento ológrafo: cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y
con los requisitos que se determinan en el art. 688.
- Testamento abierto: siempre que el testador manifiesta su última voluntad en
presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo
que en él se dispone.
- Testamento cerrado: cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara

que esta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de
autorizar el acto.
7. El testamento abierto notarial.
En él, el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que deben
autorizarlo (ante Notario). Solo en algunas variantes del testamento abierto se reclama la
presencia de testigos.
7.1. La preparación y redacción del testamento.
Su redacción compete a los Notarios. El testador habrá de transmitirle, de alguna

manera, cuál es su voluntad testamentaria. Según el encabezamiento del art. 695, “el
testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario”.
7.2. El otorgamiento de testamento abierto.
Preparado materialmente el testamento, el otorgamiento consiste en la lectura del
testamento por el otorgante ante el Notario o por el Notario en presencia del otorgante. El
Notario no otorga, solo autoriza.
Si existe conformidad, una vez firmado el testamento por el testador, se entiende
otorgado.
7.3. El requisito de la unidad de acto.
Establece el art. 699 que “todas las formalidades expresadas en esta sección se
practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento sin interrupción”.
La unidad de acto solo es aplicable al otorgamiento propiamente dicho del
testamento.
7.4. Variantes del testamento abierto notarial.
- El testamento otorgado en lengua extranjera, regulado en el art. 684.
- El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede
firmar el testamento, o que sea ciego o no pueda leer por sí el testamento, en
cuyo caso se precisa de dos testigos idóneos.
- Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los
testigos leerán el testamento en presencial del Notario y deberán declarar que
coinciden con la voluntad manifestada.
8. Los testamentos abiertos sin intervención notarial.
Hablamos aquí del testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de
epidemia. La ausencia de la intervención notarial se basa en la urgencia existente en
ambos supuestos.
8.1. El testamento en peligro de muerte.

Para el art. 700, “si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede
otorgarse el testamento ante cinco testigos, sin necesidad de Notario”. Así, in articulo
mortis, puede testarse sin intervención notarial. Ahora bien, la caducidad del testamento
en peligro de muerte no es aplicable en el caso de que, aun siendo moribundo el testador,
el testamento se haya otorgado ante Notario.
La existencia de los dos presupuestos inherentes de este tipo de testamento ha sido
exigida con suma severidad por parte de la jurisprudencia, entendiendo que la
excepcionalidad del supuesto viene dada tanta por el verdadero peligro de muerte cuanto
por la imposibilidad de contar con un Notario que autorice el testamento.

Sin embargo, actualmente el TS parece apuntar hacia una mayor flexibilidad, pues
el inminente peligro debe ser cierto y estar fuera de toda duda la gravedad del testador
que no puede prescindir discrecionalmente de la intervención del Notario cuando nada
obste para que este funcionario autorice el testamento; si bien es suficiente la prueba de
que no pudo encontrarse al Notario o era difícil obtener su concurrencia.
8.2. El testamento en caso de epidemia.
El art. 701 estipula que “en caso de epidemia, puede igualmente otorgarse el
testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”.
8.3. Normas comunes.
La validez de tales testamentos queda sometida al brevísimo plazo de caducidad de
dos meses, contados desde la fecha de su otorgamiento.
Dispone el art. 702 que “en los casos de los dos artículos anteriores [epidemia y
peligro inminente] se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento
valdrá aunque los testigos no sepan escribir”.
Según el art. 704, “los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán
ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en
la legislación notarial”. A la mayor brevedad posible, los testigos de cualquiera de los
testamentos considerados quedan obligados a procurar su materialización por escrito,
firmando la correspondiente acta de otorgamiento si supieren escribir (y, por tanto,
firmar).
Si no supieren escribir, los testigos quedan obligados a comparecer ante la
Autoridad Judicial para evitar le ineficacia del testamento, sobre todo en el caso de que
el testador haya fallecido antes de haber caducado el testamento en peligro de muerte o
el testamento en caso de epidemia: “quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres
meses siguientes al fallecimiento no se acude a Notario competente para que se eleve a
escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente”.
8.4. La protocolización: Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Jurisdicción
Voluntaria.
Tras la publicación de la LJV, el art. 704 queda redactado así: “Los testamentos
otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública
y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial”. Protocolizar significa

incorporar a un archivo notarial un determinado testamento u otro escrito de relevancia
sucesoria.
9. El testamento ológrafo.
9.1. Concepto y características.
El testamento ológrafo es un documento testamentario que se caracteriza por estar
íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra
persona.
El testador, en cualquier momento y lugar, puede expresar su voluntad mortis causa,

revisando incluso anteriores instrumentos notariales, a los que condenará a la ineficacia
por ser anteriores.
La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones y
facilita al testador la posibilidad de reflexionar sobre los destinatarios de sus bienes. Sin
embargo, es desaconsejable por los inconvenientes que pueden derivarse por el
incumplimiento de los requisitos exigidos por el Código.
Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, fallecido este, la pérdida
o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores, por lo que resulta
aconsejable combinarlo con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante
un Notario y de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Última Voluntad.
9.2. Requisitos.
En relación con la capacidad, se requiere la mayoría de edad, y en relación a la
forma, la autografía fecha y firma del documento escrito en el que se plasma el testamento
ológrafo.
A) La mayoría de edad.
El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad.
B) La autografía del testamento.
El testamento ológrafo debe ser en integridad autógrafo o plasmado gráficamente
del propio puño y letra del testador. Además, debe ser firmado por el testador con
expresión del año, mes y día en que se otorgue. Así, se excluye la posibilidad de
utilización de cualquier medio mecánico de reproducción o de cualquier otro tipo.
Respecto de la lengua de utilización, los extranjeros podrán otorgar testamento
ológrafo en su propio idioma. Extranjeros aparte, el testador podrá utilizar la lengua o
dialecto que le resulte más cómoda de los que se hablan en España, usando los modismos
que en él sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por su
parte.
Si el testamento contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, el
testador las salvará bajo su firma. Salvar las enmiendas o tachaduras equivale a darlas por
buenas, declarando que pertenecen realmente al contenido del documento.
C) La fecha del testamento.

La determinación de la fecha es necesaria porque, con relación a ella, debe
concretarse la capacidad del testador. El testador puede dedicar días a su plasmación,
entendiéndose que da por finalizado el testamento cuando, antes de rubricarlo, indica en
qué fecha lo hace. Sin fecha y firma autógrafas, no puede decirse que un conjunto de
cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento.
D) La firma o rúbrica.
El Código civil exige la firma del testador en el testamento ológrafo. En algunos
casos, en la denominada firma habitual, primarán los elementos propios de la firma y, en

otros, adquirirán mayor relevancia los rasgos o trazos característicos de la rúbrica. Es
conveniente que la firma y rúbrica habituales en el testador consten en todas las hojas en
que se haya redactado el testamento.
9.3. Adveración.
Fallecido el testador, el documento debe ser adverado conforme a la legislación
notarial mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra. Tras
la aprobación de la LJV, la adveración y protocolización pasa a ser función notarial.
“El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años
siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de
protocolización de conformidad con la legislación notarial” (art. 689).
“La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante
Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del
fallecimiento del testador. El incumplimiento de este deber le hará responsable de los
daños y perjuicios que haya causado” (art. 690).
También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como
heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.
9.4. Protocolización.
El notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta
de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las
observaciones manifestadas. Si el testamento no fuera adverado, se procederá al archivo
del expediente sin protocolizar aquel. Autorizada o no la protocolización, los interesados
no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda” (art. 693).
10. El testamento cerrado.
10.1. La redacción del testamento.
Especifica el art. 760 que “el testamento cerrado deberá ser escrito”, pudiéndose
preparar y redactar de tres formas distintas:
a) Puede estar enteramente escrito de su puño y letra por el testador, quien en tal
caso pondrá al final su firma. Si el testamento fuese nulo por no haberse
observado las formalidades de otorgamiento, será válido, sin embargo, como
testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y

tuviere las demás condiciones propias de este testamento.
b) Puede haber sido escrito por cualquier medio mecánico o potra persona a ruego
del testador. No habiendo autografía, el testador pondrá su firma en todas las
hojas y al pie del testamento.
c) Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en
todas las hijas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.
Aquí es aplicable, también, la regla de que las palabras enmendadas, tachadas o
escritas entre renglones habrán de ser salvadas antes de la firma.

10.2. La fase de otorgamiento.
En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:
1.ª El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada
y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.
2.a El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y

sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo.
3.a En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del
intérprete previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento,
expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por
cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona
a su ruego.
4.a Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta

de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado,
y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma
prevenida en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad
legal necesaria para otorgar testamento.
5.a Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso,
las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma. Si el
testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos
testigos idóneos que en este caso deben concurrir.
6.a También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día,
mes y año del otorgamiento.
7.a Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el

testador o el Notario.
10.3. Reglas especiales de capacidad.

El art. 708 establece que “no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que
no sepan o no puedan leer”.
El testador que no sepa leer habrá de recurrir a que la escritura y redacción del
testamento la realice otra persona sin que pueda contrastar que verdaderamente su
voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente.
Tanto al ciego como a quien no sepa leer se le podría cambiar el contenido del
testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la
cubierta o sobre que se presenta ante el Notario.
Sin embargo, sí pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que
puedan escribir, adaptando las formalidades previstas al supuesto de hecho:
“Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar

testamento cerrado, observando lo siguiente:
a) El testamento ha de estar por el testador, y se atenderá al resto de requisitos
según el art. 706.
b) Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta,
a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento,
expresando cómo está escrito y que está firmado por él.
c) A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento
dando fe el Notario de haberse cumplido con los requisitos” (art. 709).
10.4. Conservación, apertura y protocolización.
Habiendo autorizado el Notario el testamento cerrado y dejado constancia en el
protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregará al testador. Este
podrá conservarlo en su poder o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo
guarde en su archivo.
Tras la vigencia de la LJV, el art. 714 establece que “se observará lo previsto en la
legislación notarial”, disponiendo el art. 712 lo siguiente:
a) La persona que tenga en su poder un testamento cerrado habrá de presentarlo
ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga
conocimiento del fallecimiento del testador.
b) El Notario autorizante de un testamento cerrado, constituido en depositario,
deberá comunicar, en los diez días siguientes a que tenga conocimiento de su
fallecimiento, la existencia del testamento al cónyuge sobreviviente, a los
descendientes y a los ascendientes del testador, y, en su defecto, a los parientes
colaterales hasta el cuarto grado.
c) De no conocerse la identidad o domicilio de estas personas, o si se ignorase su
existencia, el Notario habrá de dar la publicidad que determine la legislación
Notarial.
El incumplimiento de este deber por quien tenga en su poder el testamento cerro, o
incluso por el Notario le hará responsable de los daños y perjuicios causados.
“Si la no presentación se debe a dolo del que lo tiene en su poder, perderá, además,
todo derecho a la herencia” (art. 713).
Tema 4. Las disposiciones testamentarias.

1. La institución de heredero.
El art. 763 establece que “el que tuviere herederos forzosos solo podrá disponer de
sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de
este capítulo”. La existencia del régimen de legítimas solo supone que el testador ha de
respetar la cuota reservada a los legitimarios.
La existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuantía o cuota de los bienes
de puede disponer el testador; y aun existiendo legitimarios, siempre y cuando el testador
respete la correspondiente legítima, puede ejercitar su voluntad testamentaria en relación

con la institución de heredero.
1.1. La designación del heredero.
El Código no impone una determinada fórmula ritual para la institución de
heredero., si bien como regla, el testador deberá identificar convenientemente al heredero
designado, realizando la atribución patrimonial en favor de personas suficientemente
concretas y determinadas. Si la institución de heredero se realiza en favor de persona
incierta o de imposible determinación, habrá de considerarse nula a menos que por algún
evento pueda resultar cierta.
El art. 772.1 especifica que “el testador designará al heredero por su nombre y
apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia
por la que se conozca al instituido”. El segundo párrafo del mismo artículo dispone que
“aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no
pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución”.
En todo caso, se tiene por no instituido heredero o legatario cuando nos
encontremos ante la expresión de una causa falsa en la institución, invocando para ello el
art. 767 (por ejemplo, el término “pareja” o “cónyuge” no lo son en el momento del
fallecimiento.
1.2. Algunas reglas de institución en el Código Civil.
El heredero único identificado sucede al causante en todos sus derechos y
obligaciones. Si los herederos son varios, el causante determinará la cuantía en la que han
quedado instituidos; de no concretarse esta, se entenderá que los herederos lo son en
partes iguales (art. 765).
Si el testador no ha determinado la modalidad temporal (simultánea o sucesiva),
deberá atenderse:
- Art. 769. Cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros
colectivamente, los colectivamente nombrados se considerarán como si lo
fueran de forma individual, a no ser que conste de un modo claro que ha sido
otra la voluntad del testador. Además, si no se especifica la cuantía, todos
heredarán por partes iguales.
- Art. 771. Cuando el testador llame la sucesión a una persona y a sus hijos, se
entenderán todos instituidos simultáneamente. Concurrirán, inicialmente, por
partes iguales, salvo disposición en contrario.
- Art. 770. Si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre
o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado
(los hermanos heredan el doble que los hermanastros). Esta norma es
interpretativa, pues el testador puede establecer que hermanos y hermanastros
hereden por partes iguales.
2. Las disposiciones testamentarias de carácter genérico.
Nuestro Código permite la designación testamentaria en favor de colectivos e

incluso en beneficio del alma del difunto (indeterminación relativa del instituido).
2.1. Disposiciones en favor del alma.
Establece el art. 747 que “si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes
para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente
y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe,
dando la mitad al Diocesano y la otra mitad al Gobernador civil (subdelegados del
Gobierno) correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto,
y en su defecto, para los de la provincia”. Dada la aconfesionalidad del Estado, si el
causante profesa otra religión, la mitad correspondiente a las atenciones religiosas se
realizará a las de la confesión que se trate.
2.2. Disposiciones en favor de los pobres.
Puede instituirse también a los “pobres en general”, que no serán considerados
herederos propiamente dichos, sino beneficiarios de una atribución patrimonial hecha por
oficios de caridad.
Afirma el art. 749 que “las disposiciones hechas a favor de los pobres en general,
sin designación de personas ni de población, se entenderán limitadas a los del domicilio
del testador en la época de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su
voluntad”.
La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la persona
que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y, si no los hubiere, por el
Párroco (o representante equivalente de otra confesión), el alcalde y el Juez municipal,
los cuales resolverán, por mayoría de votos, las dudas que ocurran.
2.3. Disposiciones en favor de los parientes.
El Código se limita a indicar que “la disposición hecha genéricamente en favor de
los parientes del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado. Sin
embargo, no parece que una institución genérica como esta deba excluir de la herencia a
los parientes colaterales que no se encuentren comprendidos dentro del cuarto grado (art.
954, sucesión intestada). Para llegar a tal conclusión, el causante podría haber prescindido
de otorgar testamento; y si lo ha hecho y no ha identificado a sus parientes,
previsiblemente lo que pretende es evitar que sea su heredero el Estado.
3. Los supuestos dudosos de institución.

3.1. La institución de heredero en cosa cierta.
Establece el art. 768: “el heredero instituido en una cosa cierta y determinada será
considerado legatario”. En el sistema del Código Civil, establecer si el instituido en cosa
cierta es heredero o legatario es una cuestión de interpretación testamentaria, pues la
doctrina y la jurisprudencia han resaltado que no puede atribuirse al art. 768 carácter
imperativo alguno, sino que se trata de una norma meramente interpretativa.
3.2. El legado de parte alícuota.
Consiste en una disposición testamentaria en virtud de la cual el testador “lega” a

una persona una cuota de la herencia.
A) La legislación decimonónica.
El Código no regula el legado de parte alícuota (aunque lo menciona el art. 655),
pero la doctrina y jurisprudencia han definido su alcance.
El lago de parte alícuota es extraño para el CC, pero no para la LEC1881 ni para la
Ley Hipotecaria.
La primera consideraba legitimado para promover el juicio de testamentaría a
“cualquiera de los legatarios de parte alícuota del caudal”, frente a otros legatarios, que
carecen, en cambio de tal posibilidad. La LH niega a los legatarios de parte alícuota la
facultad de solicitar la anotación preventiva en su favor, mientras que la otorga a los
demás legatarios. Pero equipara o asimila heredero y legatario de parte alícuota al
conceder a ambos la faculta de solicitar la anotación preventiva de lo que se ha dado en
llamar derecho hereditario en abstracto.
B) La Ley de Enjuiciamiento Civil.
La LEC reconoce expresamente la figura del legado de parte alícuota en varios de
sus artículos en los que se lleva a cabo la consolidación del acercamiento o asimilación
entre heredero y legatario de parte alícuota, sobre todo en relación con las medidas
cautelares a adoptar durante la indivisión de la herencia y en relación con la división y
partición del haber hereditario.
C) El legado de parte alícuota impropio o pars hereditatis.
Si la parte alícuota en que resulta instituido el denominado legatario se refiere a la
herencia, al conjunto de la herencia, comprendiendo sus aspectos activos y pasivos,
estaremos frente a un legado de parte alícuota impropio y el denominado legatario es
verdaderamente un heredero en la cuota designada por el causante. Si se concluye que,
en caso de legado de parte alícuota impropio, el llamado legatario es realmente un
heredero, le serán aplicables íntegramente las normas relativas a los herederos.
D) El legado de cuota propiamente dicho o pars bonorum.
Cabe que el legado de parte alícuota no esté referido a la herencia, sino a los bienes
o al valor del remanente de la herencia, una vez que se hayan liquidado todas las deudas
y cargas hereditarias (legatarios de parte alícuota del caudal). En tal caso, estaremos frente
a un legado de parte alícuota propio cuando, por ejemplo, el testador instituye el legado
hecho en favor de una persona sobre la vigésima parte de sus bienes, pues desea que esta
resulte beneficiada con una cuota de sus bienes, pero al propio tiempo no desea que sea
considerada heredera.
El problema se presenta en la determinación del régimen jurídico del legatario de
cuota, dado que nuestro Código no contiene norma alguna en relación con los posibles
legados de cuota y no pueden determinarse los derechos y facultades del legatario de parte
alícuota propiamente dicho.
Ante ello, la jurisprudencia ha concluido que al legatario de parte alícuota “deben
serle aplicables determinados preceptos legales relativos al heredero, especialmente

aquellos cuyo fin inmediato es el conocimiento por el sucesor del patrimonio en el que
ha de participar, su cuantía y composición”. En consecuencia, la posición de legatario de
parte alícuota propio se caracterizaría por que:
- El legatario considerado no responde de las deudas y cargas hereditarias, pero
le afecta en cuanto al “caudal restante”, que disminuirá correlativamente a la
existencia de aquellas.
- Presupuesta la liquidación de la herencia, el legatario de parte alícuota no podrá
reclamar a los herederos el pago de legado hasta que se haya concluido la fase
liquidatoria y fijado el caudal restante.
- E legatario de parte alícuota ha de ser considerado como un miembro más de la
comunidad hereditaria; tiene legitimación para instar la partición y habrá de
contase con su consentimiento en el cuaderno particional que exija el acuerdo
de los interesados.
3.3. La distribución de toda la herencia en legados.
Este caso se encuentra especificado en el art. 891 que dispone que: “Si toda la
herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de ella entre
los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra
cosa”.
Como primera cuestión, hay que determinar si la previsión testamentaria realizada
por el causante excluye la existencia de heredero, existiendo dos líneas de pensamiento:
a) Que las reglas básicas del fenómeno sucesorio en el CC presuponen siempre la
existencia de un heredero, pues en caso de no haberlo entran en juego las reglas
de determinación de heredero abintestato.
b) Que, si la revisión del testador ha consistido en agotar su caudal hereditario
atribuyéndolo íntegramente mediante legados, huelga la institución de heredero
alguno, pues el art. 912 establece que la sucesión intestada no tiene lugar si el
testador dispone de todos los bienes que le corresponden.
Tanto la jurisprudencia como la DGRN concuerdan en hallarse ante una forma
especial de sucesión hereditaria.
El problema práctico se encuentra en determinar si los legatarios podrían tomar

posesión por sí mismos de los bienes hereditarios o si resulta necesario, conforme al art.
855, que la entrega y posesión de tales bienes haya de ser solicitada al heredero o albacea.
Existe unanimidad en afirmar que en el supuesto del art. 891 se deduce de su espíritu y
del propio supuesto de hecho que los legatarios pueden tomar posesión por sí mismos de
los legados instituidos.
Los legatarios habrán de afrontar las deudas y cargas prorrateándolas entre sí “a
proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa”. Se admite
como limitación de la responsabilidad “hasta donde alcance el valor del legado”, pero se
discute si la responsabilidad de los legatarios debe considerarse mancomunada o

solidaria.
4. La condición en las disposiciones testamentarias.
Expresa el art. 790 que “las disposiciones testamentarias podrán hacerse bajo
condición”. El art. 791 establece que “las condiciones impuestas a los herederos y
legatarios, en lo que no esté prevenido en esta sección, se regirán por las reglas
establecidas para las obligaciones condicionales”.
4.1. Las condiciones lícitas e ilícitas.
El art. 792 establece que “las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o
las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o
legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa”.
El art. 793.1 decreta la nulidad o ineficacia de la “condición absoluta de no contraer
primero o ulterior matrimonio” impuesta al heredero o legatario, que en todo caso se
tendrá por no puesta, “a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte
o por los ascendientes o descendientes de este”. Conforme al art. 793.2, se considera
perfectamente lícito el hecho de que se legue “a cualquiera el usufructo, uso o habitación,
o una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo”.
Respecto de las disposiciones captatorias, el art. 794 dispone que “será nula la
disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento
alguna disposición en favor del testador o de otra persona”. Aquí se declara ineficaz la
disposición entera, no solo la condición, es decir, afecta a la institución en sí.
En cambio, se admite la existencia y la eficacia de las condiciones puramente
potestativas:
- Art. 795. La condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatario
ha de ser cumplida por estos, una vez enterados de ella, después de la muerte
del testador. Se exceptúa el caso de que la condición, ya cumplida, no pueda
repetirse.
- Art. 796. Cuando la condición fuere casual o mixta, bastará que se realice o
cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si este no hubiese
dispuesto otra cosa. Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el
testamento, y el testador lo ignoraba, se tendrá por cumplida si lo sabía, solo se
tendrá por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no pueda ya existir o
cumplirse de nuevo.
4.2. Condición suspensiva y condición resolutoria.
Condición suspensiva: el desenvolvimiento de los efectos propios de la institución
hereditaria depende del acaecimiento de la condición. Hasta que se produzca el hecho,
los efectos están en suspenso.
Condición resolutoria: la institución testamentaria establecida genera los efectos
que le son propios de manera inmediata tras el fallecimiento del causante, pero el
acaecimiento de esta supone la ineficacia sobrevenida de lo dispuesto en el testamento.

4.3. La condición suspensiva.
A) Situación de pendencia.
Abierta la sucesión, pero pendiente de cumplimiento la condición suspensiva, la
delación carece de efecto alguno y el instituido no puede aceptar ni repudiar la herencia.
Ante la situación de interinidad, el CC establece que la herencia se pondrá en
administración conforme a las siguientes reglas:
- Art. 801.1. los bienes de la herencia se pondrán en administración hasta que la
condición se realice o haya certeza de que no podrá cumplirse.
- Art. 802, la administración se confiará al heredero o herederos instituidos sin
condición, cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de
acrecer. Lo mismo se entenderá respecto de los legatarios.
- Art. 803. Si el heredero condicional no tuviere coherederos, o teniéndolos no
existiese entre ellos derecho de acrecer, entrará aquel en la administración,
dando fianza. Si no la diere, la administración se conferirá al heredero presunto
bajo fianza; y si ni uno ni otro afianzaren, los Tribunales nombrarán a un tercero
que se hará cargo de ella, bajo fianza, la cual se prestará con intervención del
heredero.
- Art. 804. Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que
los que lo son de los bienes de un ausente.
Los herederos bajo condición (suspensiva) no podrán pedir la partición hasta que
aquella se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando
competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y,
hasta saberse que esta ha falta o no puede ya verificarse, se entenderá provisional
partición” (art. 1054).
Por otra parte, si bien el art. 799 dispone que “la condición suspensiva no impide al
heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun
antes de que se verifique su cumplimiento”, el art. 759 establece que “el heredero o
legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador,
no transmite derecho alguno a sus herederos”. ¿Quid iuris?
El TS ha establecido que el art. 799 no regula los efectos de la condición suspensiva,

sino los propios de las situaciones calificables como término, siendo aplicable a aquella
el art. 759.
Para el supuesto de que la condición impuesta fuera potestativa negativa, establece
el art. 800 que “Si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa,
o de no hacer o no dar, cumplirán con afianzar que no harán o no darán lo que fue
prohibido por el testador y que, en caso de contravención, devolverán lo percibido con
sus frutos e intereses”. A su vez, el art. 802.1 impone la administración hereditaria
“cuando el heredero o legatario no preste la fianza en el caso del artículo anterior”.
B) Cumplimiento de la condición.
Cuando acaezca el suceso, el llamamiento al instituido producirá todos los efectos
que le son propios y cesará la administración hereditaria. Los efectos del acaecimiento
deberán retrotraerse a la fecha de la apertura de la sucesión y el instituido podrá aceptar
o repudiar la herencia deferida.
C) Incumplimiento de la condición.
Si la condición suspensiva fuere incumplida o de realización imposible, el instituido
perderá el derecho a la herencia o el legado y los bienes correspondientes, que pasarán a
quien corresponda (sustituto vulgar, heredero o legatario con derecho de acrecer o sucesor
abintestato).
4.4. La condición resolutoria.
El CC no regula específicamente los efectos de la condición resolutoria en relación
con las instituciones hereditarias.
El instituido condicionalmente de forma resolutoria habrá de ser considerado
heredero o legatario, conforme a las reglas ordinarias, mientras que el evento no tenga
lugar. Si acaeciere, el llamamiento testamentario deviene ineficaz, de forma retroactiva y
habrá de ser llamado a la sucesión el sustituto vulgar designado por el testador, el heredero
o legatario con derecho de acrecer o el sucesor abintestato.
5. El término o plazo.
Se prevé en el art. 805: “Será válida la designación de día o de tiempo en que haya
de comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado”.
Se entiende por día cierto el que ha de venir, aunque se ignore cuándo. La fijación
temporal puede ser en una fecha fija, en un periodo temporal determinado, o una fecha
indeterminada pero determinable por referencia a un evento que “ha de venir”. Es
necesario que no haya incertidumbre sobre la llegada del término, pues este dato es el que
permite diferenciar la condición del término. El término se da por seguro, aunque no se
sepa exactamente cuándo se producirá. El término puede revestir dos modalidades
fundamentales:
- Término inicial: fijación de un día cierto o de un momento temporal a partir del
cual la institución de heredero (o legado) genera los efectos que le son propios.
Mientras llega el tiempo, el art. 805 determina que “se entenderá llamado el
sucesor legítimo” (abintestato); si bien “no entrará en posesión de los bienes

sino después de prestar caución suficiente, con intervención del instituido”.
- Término final: día cierto o plazo de tiempo en el que los efectos propios de la
institución hereditaria se darán por concluidos, habiendo de entrar como sucesor
el heredero abintestato, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.
6. La relevancia del modo en las disposiciones testamentarias.
Tanto el Código común como los forales o especiales admiten la incorporación del
modo a las donaciones y a la institución de heredero o legatario. El testador, sin llegar a
establecer una condición propiamente dicha, ordena el cumplimiento y la atención de

determinadas obligaciones al instituido.
Puede hacerlo el testador bien expresando “el objeto de la institución o legado, o la
aplicación de que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que él mismo
impusiere” (art. 797.1).
El modo es una obligación accesoria impuesta a quien ha sido instituido heredero o
legatario por el testador que, inicialmente, no afecta ni suspende la efectividad de la
atribución patrimonial realizada mediante la institución de heredero o legatario. De ahí
que el art. 797.2 afirme que “lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego”, es
decir, sin que haya de esperarse a que el cumplimiento de la carga se haya hecho efectivo.
El modo es accesorio respecto de la institución; en caso de que la carga modal
impuesta consista en un gravamen de carácter ilícito o devenga imposible, se tendrá por
no puesto o ineficaz, mientras que la calidez de la institución de heredero o legado habrá
de mantenerse.
La carga modal no es un mero ruego, ni recomendación; es obligatoria para el
instituido en los mismos términos establecidos por el testador. De no ser realizable así,
habrán de adaptarse a las circunstancias que aquel no hubiera podido prever.
En caso de incumplimiento imputable al obligado por el gravamen, el inciso final
del art. 797.2 establece “la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses”.
La legitimación activa para exigir el cumplimiento del modo testamentario
corresponde solo a los herederos y, de existir, a los albaceas.
Tema 5. Las sustituciones hereditarias.

1. Las sustituciones hereditarias.
Nuestro Código regula bajo el término de sustitución las siguientes figuras:
- La vulgar o simple.
- La pupilar.
- La cuasipupilar.
- La fideicomisaria.
Tales figuras responden a dos ideas motrices distintas:

a) Las sustituciones vulgar y fideicomisarias responden al esquema de que un
heredero sustituye al anterior, bien sea porque este no ha llegado a heredar
efectivamente (vulgar) o bien porque es heredero ad tempus (fideicomisaria).
En todo caso, el sustituido es el heredero o quien había sido llamado a la
herencia, por voluntad expresa del causante.
b) En las formas pupilar y cuasipupilar, no hay verdaderamente sustitución del
heredero, sino que el sustituido es precisamente el causante que, por no poder
testar válidamente, es reemplazado o suplido en dicha actividad por un
ascendiente. Se sustituye, pues, en tales casos la testamentifactio del causante.
2. Régimen normativo de la sustitución vulgar.
2.1. Formas de sustitución vulgar.
Aquí, rige el principio de libertad testamentaria, pues el causante puede instruir la
sustitución en la forma que más le guste. Así, afirma el art. 778 que “pueden ser
sustituidas dos o más personas a una sola; y, al contrario, una sola a dos o más herederos”.
Aunque ninguna norma del Código lo afirme expresamente, la designación de
sustitutos no tiene límite alguno de llamamientos. Así, en el caso de que los sustitutos
sean varios pueden ser llamados a la herencia de forma sucesiva (uno tras otro) o de forma
conjunta, concurriendo todos ellos como sustitutos por partes iguales.
Cabe también, conforme al art. 779 el establecimiento de una sustitución de carácter
recíproco. El artículo no se preocupa de regular la sustitución entre instituidos en partes
iguales, sino exclusivamente en relación con los supuestos de desigualdad de cuotas,
estableciendo que “si los herederos instituidos en partes desiguales fueren sustituidos
recíprocamente, tendrán en la sustitución las mismas partes que en la institución, a no ser
que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador”.
Así, la íntegra cuota correspondiente al sustituido ha de imputarse al sustituto en el
caso de los instituidos en forma recíproca (atribuido un tercio a uno y el resto al otro, si
este fallece, el primero será considerado heredero universal). Solo así se excluye la
sucesión abintestato, que es lo que pretende el testador al disponer la sustitución.
En el supuesto de que los sustitutos hayan de ser tres o más, la porción inicialmente
vacante por defecto de uno de ellos habrá de distribuirse de forma proporcional entre los
restantes.
2.2. Efectos de la sustitución vulgar.
El efecto fundamental radica en que, acaecida, el instituido deja de ser llamado a la
herencia, pasando a serlo el sustituto, que podrá aceptar o repudiar la herencia conforme
a las normas generales.
El art. 780 establece que “el sustituido quedará sujeto a las mismas cargas y
condiciones impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto expresamente

lo contrario, o que los gravámenes o condiciones sean meramente personales del
instituido”.
Puede darse perfectamente que el instituido no haya sido gravado con cargas o con
condiciones, sino que, en cambio, el testador las haya previsto solo para el supuesto de
que la sustitución se haga efectiva.
Si el sustituto falleciese sin haberse pronunciado, en virtud del derecho de
transmisión (art. 1006), los propios herederos del sustituto podrán ejercitar la facultad de
aceptación o repudiación de la herencia.
En el caso de que los instituidos sean varios, faltando uno de ellos, debe dilucidarse
si tiene preferencia el derecho de acrecer de los restantes, o si ha de entenderse
prevaleciente la sustitución vulgar. Está cuestión está en tablas; no existe jurisprudencia
la respecto. Así, el debate se centra en la interpretación de la voluntad testamentaria.
3. Régimen jurídico básico de las sustituciones pupilar y ejemplar (cuasipupilar).
3.1. Los sujetos.
a) El sustituyente.
Será el ascendiente del menor de catorce años o del incapacitado que, mediante
testamento, designa un sustituto.
b) El sustituido.
Se trata del menor de catorce años, en la sustitución pupilar, o del incapacitado, en
la sustitución cuasipupilar. La facultad otorgada al ascendiente se extingue si el menor
cumple los catorce años, con independencia de que haga testamento o no.
Respecto del incapacitado, el art. 776 se ha mantenido en su redacción originaria;
debe tratarse técnicamente de un incapacitado mediante la oportuna sentencia judicial.
c) El sustituto.
Ha de identificarse con el heredero designado o nombrado por el ascendiente que
haya llevado a cabo la sustitución pupilar o la sustitución cuasipupilar. Debe entenderse
que el sustituto hereda al sustituido, no al sustituyente.
3.2. El respeto a la legítima.

El Código Civil establece en el art. 777 que “las sustituciones de que hablan los dos
artículos anteriores, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, solo serán válidas en
cuanto no perjudique los derechos legitimarios de estos”.
3.3. El objeto de las sustituciones pupilar y ejemplar.
Debe decidirse en estas figuras si la determinación sucesoria del ascendiente que
testa en nombre del menor (de catorce años) o incapacitado debe afectar al conjunto del
caudal relicto de cualquiera de estos, o si alcanza o debería alcanzar solo a los bienes que
el ascendiente que ejercita la sustitución ha dejado al descendiente sustituido.

Esta última tesis, denominada restrictiva, es compartida por la RDGRN alegando el
carácter personalísimo del testamento.
La tesis expansiva, que extiende el ámbito de las sustituciones al conjunto de los
bienes hereditarios del menor o incapaz sustituido arguye que si el legislador es conocedor
del principio establecido en el art. 670 (acto personalísimo), lo exceptúa en estos casos.
Además, el art. 777 solo puede explicarse y tiene sentido si la restricción o limitación que
establece se proyecta sobre el conjunto de los bienes del menor o incapacitado.
La jurisprudencia del TS se ha pronunciado en favor de la interpretación extensiva.
4. La sustitución fideicomisaria.
4.1. Noción inicial.
Según la primera parte del art. 781, consiste en encargar al heredero “que conserve
y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia”.
El tercero es también heredero (heredero fideicomisario) y la designación de ambos
herederos sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o fideicomitente). Ambos son
herederos del testador, aunque lo sean de forma sucesiva en el tiempo, quedando obligado
el primero de ellos a conservar los bienes hereditarios en favor del segundo.
La sustitución fideicomisaria requiere que se den los siguientes presupuestos:
- Una determinación testamentaria expresa establecida por el testador al
respecto.
- Pluralidad de herederos instituidos (al menos, dos).
- El llamamiento ha de caracterizarse necesariamente por contener un orden o
una ordenación sucesiva y temporal de los dos (o más) herederos.
- El heredero llamado en primer lugar queda obligado a conservar los bienes
hereditarios en atención o beneficio del sustituto subsiguiente.
La nota más sobresaliente del fideicomiso es su riguroso carácter temporal y la
radical prohibición y nulidad de cualquier disposición testamentaria que pretenda un
orden plural y sucesivo de herederos de forma perpetua o indefinida.
Establece así el art. 785.2.º que “no surtirán efecto […] las disposiciones que
contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite señalado
en el art. 781” (limitación al “segundo grado”).
4.2. Datos históricos.
Véase el libro, pero como resumen:
Rev. Francesa > se cepilla el ideario de la pertenencia ad eternum de las tierras en
manos de familias nobles, iglesia, etc. y los esquemas de sustituciones fideicomisarias.
Influencia al proyecto isabelino (1851).
En España, Alonso Martínez está a tope con la codificación del CC y se encuentra

con que el esquema fideicomisario podía suponer un elemento de cohesión legislativa
nacional, Mendizábal y Espartero, con sus desamortizaciones, habían subastado los
bienes en manos muertas (convertidos en bienes nacionales) y que, así, el escenario se
mostró idóneo para meter el fideicomiso como opción válida dentro de la voluntad
testadora, si bien respetando y cohonestándolo con la legítima. Tra-trá.
Por cierto: Alonso Martínez era burgalés. Así que, si paráis por Burgos, alucinad
con la Catedral, la Cartuja de Miraflores y el Monasterio de las Huelgas, id de pinchos
(por cuatro duros os hincháis a comer) y recordad que allí nació el artífice del Código
Civil español.
4.3. El renacimiento de la figura en la Ley 41/2003.
La ratio legis de la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad
ha determinado una cierta resurrección de la sustitución fideicomisaria como un
instrumento tuitivo más en beneficio de las personas incapacitadas. El art. 808 quedó así
redactado: “Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente
incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de
legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados
y fideicomisarios los coherederos forzosos”.
Por su parte, el art. 782, a partir de la entrada en vigor de la Ley, quedó redactado
así: “Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven
la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en
los términos establecidos en el art. 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora,
solo podrán hacerse en favor de los descendientes”.
El gravamen del tercio de legítima estricta solo es admisible en beneficio de un
legitimario descendiente que no solo sea una persona con discapacidad, sino que se
requiere que haya sido judicialmente incapacitada en sentido técnico.
5. Clases de sustitución fideicomisaria.
La nota característica del esquema de la sustitución fideicomisaria más
sobresaliente radica en el orden sucesivo de llamamientos; así, cabe distinguir entre la
sustitución ordinaria o pura y la sustitución fideicomisaria condicional.
La diferencia entre ambas radica en que, en la primera, la delación hereditaria en
favor del fideicomisario se considera producida en el mismo momento del fallecimiento
del fideicomisario. En la segunda, el llamamiento fideicomisario depende de que acaezca

el hecho futuro o incierto elevado al rango de condición.
6. Estructura básica de la sustitución fideicomisaria ordinaria.
6.1. Los sujetos: la ilimitación de llamamientos respecto de quienes vivan.
En el supuesto más sencillo, se requiere de tres personas:
a) El fideicomitente. Instituye u ordena la sustitución fideicomisaria al otorgar su
testamento.
b) El fiduciario. Llamado a la herencia en primer lugar y vinculado por la

obligación de conservar la herencia en favor del fideicomisario (heredero
intermedio).
c) El sustituto fideicomisario o fideicomisario. Es el destinatario final de la
sustitución para cuando se produzca el evento o la circunstancia (normalmente
el fallecimiento del fiduciario) que determina su consolidación como heredero
puro y simple.
Por su parte, el art. 781 permite que la sustitución fideicomisaria se haga “en favor
de personas que viven al tiempo del fallecimiento del testador”. El Código no establece
limitación numérica alguna de los posibles fideicomisarios, pudiendo llamar el
fideicomitente a tres o cuatro personas (o más), quienes sucesivamente habrán de ser
considerados, primero fideicomisarios, y, después, fiduciarios, según el momento
temporal que deba considerarse.
Todas las personas instituidas sucesivamente han de cumplir el requisito de
encontrarse vivas en el momento del fallecimiento del testador, pues la institución no
puede proyectarse temporalmente de forma indefinida.
6.2. La limitación al segundo grado.
Está limitación está expresamente contemplada en el art. 781. Si bien
tradicionalmente se interpretaba el segundo grado referido al grado de parentesco, la
doctrina posterior y la contemporánea defiende que el término “grado” no ha de
entenderse referido a generaciones, sino al número de llamamientos de los
fideicomisarios y es perfectamente lícita y posible la designación de dos sustitutos
fideicomisarios sucesivamente, pues los dos grados han de empezar a computar, sin
tenerlo en cuenta, a partir del fiduciario.
Tema 6. Los legados.
1. Concepto y caracteres.
1.1. La idea general de legado.
La doctrina suele ofrecer definiciones negativas de legado. El legatario no está
revestido de la cualidad de heredero, pues su posición se limita a una mera sucesión a
título singular que jamás puede llevar consigo los efectos fundamentales de la designación
o institución de heredero: la sustitución de un sujeto por otro.
El legatario es favorecido por una disposición particular del testador, quien,

negándole la cualidad de heredero, le atribuye bienes concretos del haber hereditario y
siendo también factible someterlo a una carga que cubriera el total de beneficio o
enriquecimiento que habría de recibir el legatario (art. 858).
El legado es una disposición mortis causa de bienes, a título particular, en beneficio
del legatario y a cargo del patrimonio hereditario. Cabe también afirmar que consiste en
una atribución jurídico-patrimonial que el causante. De forma directa y singular, realiza
en el testamento en favor de cualquier persona.
1.2. Características del legado.
Los legados solo pueden llevarse a cabo mediante disposición testamentaria, es un
acto voluntario del testador y, por tanto, libremente revocable por él.
Ha de tener contenido jurídico-patrimonial sin que pueda limitarse a meras
recomendaciones o consideraciones parecidas. Tendencialmente es el legado un acto de
liberalidad.
2. Sujetos y objeto del legado.
Si bien consideramos al causante, es propio hablar aquí del legatario y de la persona
gravada con el legado.
2.1. El legatario: el prelegado.
Legatario puede ser cualquier persona. Cuando el heredero es instituido también
legatario, se habla de prelegado. Se contempla en el segundo párrafo del art. 890: “el
heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el
legado, o renunciar este y aceptar aquella”.
2.2. La persona gravada: el sublegado.
El testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos o cualquiera de
los legatarios, o a varios legatarios. Dice el art. 858 que “el testador podrá gravar con
mandas y legados, no solo a su heredero, sino también a los legatarios”.
El legatario gravado se denomina sublegado y solo está obligado a responder frente
al legatario beneficiado hasta donde alcance el valor del legado.
2.3. El objeto del legado.
Los legados pueden recaer sobre cosas, bienes y derechos de diferente índole. Y “es
nulo el legado de cosas que están fuera del comercio” (art. 865).
Se denomina legados típicos a los diversos tipos de legados regulados en el Código
Civil.
3. Legados de cosa propia del testador.
El testador realizará atribuciones de cosas que le pertenecieran en el momento de
testar y formarán parte todavía del conjunto de los bienes relictos. El testador puede legar
tanto una cosa específica y determinada como algo genérico o determinada cantidad de
cosas genéricas.
En materia de legados resulta necesario distinguir, atendiendo a la regulación del
Código, entre el legado de cosa específica y determinada y los legados de cosas genéricas.
3.1. Legado de cosa específica y determinada.
El art. 882 establece que el legatario adquiere su propiedad desde el momento del
fallecimiento del causante; lo que no supone que aquel pueda apoderarse de ella por su
propia autoridad (art. 885). El legatario debe pedir su entrega y posesión al heredero o al
albacea, pues la posesión de los bienes hereditarios, por principio, corresponde al
heredero (ver art. 440).
A tenor del art. 882 se atribuyen los frutos o rentas pendientes desde el fallecimiento
del causante al legatario y se establece en el segundo párrafo la regla de que las cosas
perecen para su dueño (el legatario), así como benefician a este en caso de aumento o
mejora (“a riesgo del legatario”).
3.2. Legados de cosas genéricas.
El art. 884 afirma que “si el legado no fuere de cosa específica y determinada, sino
genérico o de cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del testador corresponderán
al legatario cuando el testador lo hubiese dispuesto expresamente”. En este caso, la
atribución de los frutos exige una expresa previsión testamentaria al respecto.
La institución del legado determina el nacimiento de una obligación genérica,
planteándose los problemas inherentes a ella relacionado con la identificación de la
persona que ha de llevar a cabo la especificación, la calidad de la cosa y la incidencia que
implica la propia pérdida de la cosa antes de que la obligación haya sido cumplida.
Referente a la persona encargada de la especificación, depende de la voluntad del
testador, pues el art. 876 establece que “siempre que el testador deje expresamente la
elección al heredero o al legatario, el primero podrá dar, o el segundo elegir, lo que mejor
les pareciere”, lo que en principio inaplicaría la regla de la calidad media.
Si el testador no se ha pronunciado al respecto, el art. 875 establece que “la elección
será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de
la superior” (calidad media).
El resto del art. 875 concreta la eficacia o ineficacia del legado de cosa genérica,
distinguiendo el carácter mobiliario o inmobiliario del objeto sobre el que recae,
suponiéndose que al abrirse el testamento no existieran en el caudal relicto bienes

genéricos legados:
- En el caso de las cosas muebles, el legado instituido ha de considerarse válido
“aunque no haya cosas de su género en la herencia”.
- En el caso de los bienes inmuebles de forma genérica (“cosa inmueble no
determinada”), la eficacia depende de la existencia de tales bienes en la masa
hereditaria.
Finalmente, el art. 886 establece que “los legados en dinero deberán ser pagados en
esta especie, aunque no lo haya en la herencia”.

3.3. Legado de cosa gravada.
Las cosas legadas que se encuentren afectas a derechos reales limitados pueden ser
legadas por el testador. Los arts. 867 y 868 regulan esta materia:
- El legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitación. Para estos casos, el
art. 868 ordena que “el legatario deberá respetar estos derechos hasta que
legalmente se extingan”.
- El art. 867 refiere que en el caso de existencia de “cualquiera otra carga,
perpetua o temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa con esta al
legatario”.
- El Código prevé que “cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada
para la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de esta quedará a cargo del
heredero”, si bien por disposición testamentaria podría quedar el legatario
obligado a satisfacer la deuda garantizada.
4. Legados de cosa ajena.
4.1. Legados de cosa ajena.
Consiste en la institución de legado cuyo objeto consiste en una cosa perteneciente
a un extraño y su validez depende del hecho de que el testador conociera o no dicha
circunstancia (art. 861).
El Código Civil, en su art. 862 dispone que “si el testador ignoraba que la cosa que
legaba era ajena, será nulo el legado”, mientras que el art. 861 afirma que “el legado de
cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo era, es válido”.
En este último caso, expresa el art. 861 que “el heredero estará obligado a adquirirla
para entregarla al legatario; y, no siéndole posible, a dar a este su justa estimación”.
4.2. Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario.
Se considera también ajena la cosa perteneciente a cualquiera de los herederos o de
los demás legatarios que, por disposición testamentaria, resulten obligados a entregarla al
legatario con ella beneficiado. Según el art. 863.1, “será válido el legado hecho a un
tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión,
deberán entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en el
artículo siguiente”. Dicha limitación se refiere a lo siguiente:
- El párrafo 2º del art. 863, en cuanto garantiza la inviolabilidad de la legítima.

- El art. 864 solo en el caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea
suya solo en parte.
4.3. Legado de cosa propia del mismo legatario.
Afirma el art. 866 que “no producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de
hacerse el testamento fuera ya propia del legatario, aunque en ella tuviese algún derecho
otra persona. Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho
o gravamen, valdrá en cuanto a esto el legado”.
4.4. Legado de cosa parcialmente ajena: el legado ganancia.

A) En general.
Puede el testador legar una cosa que, solo en parte, le pertenece o que solo en parte
pertenece al heredero o al legatario. Dispone el art. 864 que “se entenderá limitado el
legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la
cosa por entero”. Implicaría esto un legado de cosa recayente sobre la titularidad parcial
o cuota que no corresponda al testador. Es decir, legaría su cuota como legado ordinario
y la cuota ajena como legado de cosa ajena. Aun así, de no existir previsión testamentaria
en contra, el legado alcanzaría solo la cuota correspondiente al testador.
B) El legado de cosa ganancial.
Es habitual que cualquiera de los cónyuges pueda instituir legados sobre cosas que,
llegado el momento de la liquidación de gananciales, resulte absorbidas por la presunción
general de ganancialidad y/o sean atribuidas al cónyuge supérstite. De producirse esto, el
resultado final del proceso equivale a la institución de un legado sobre cosa ajena o sobre
cosa perteneciente al heredero o legatario.
Por su parte, el art. 1380 dispone que “la disposición testamentaria de un bien
ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En
caso contrario, se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento”.
5. Legados de crédito y de deuda.
Legado de crédito: consiste en transmitir por vía de legado “un crédito contra
tercero” que tuviere el causante (art. 870).
Legado de liberación o perdón de deuda: el testador instituye un legado que tiene
por objeto condonar o remitir la deuda que, respecto de él, tenía otra persona (renuncia
testamentariamente a la exigencia del crédito correspondiente, que ha de entenderse
perdonado).
Legado hecho en beneficio del acreedor (legado de deuda): de forma expresa, el
testador lega a su acreedor lo mismo que le debe.
El momento temporal en el que ha de determinarse el montante del crédito o de la
deuda transmitidos por legado debe ser el del fallecimiento del causante. Se prevé esto en
el art. 870: “en ambos casos, el legado comprenderá los intereses que por el crédito o la
deuda se debieren al morir el testador”.
6. Otros legados.
6.1. Legado alternativo.
Se contempla en el art. 874: “se observará lo dispuestos para las obligaciones de la
misma especie, salvo las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del
testador” (obligaciones alternativas).
Se tratan de distintas prestaciones a cargo del heredero gravado, que sería el
legitimado para llevar a cabo la elección entre las diversas prestaciones previstas.
6.2. Legados de prestaciones periódicas.
Se atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el obligado habrá de cumplir

de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal. Las modalidades
son el legado de renta o pensión, el legado de alimentos y el legado de educación.
a) Legado de alimentos y legado de educación.
Respecto del legado de alimentos, se les presupone la atención de la subsistencia
del legatario, suministrándole cantidades que, al efecto, sean necesarias.; respecto del de
educación, se referiría a la atribución al legatario de las cantidades oportunas para
procurar su instrucción y formación. Puede establecerse un quantum o no. Si el testador
no hubiese señalado las cantidades para este legado, se fijará el estado y condición del
legatario.
Si el testador establece un quantum, se entendería que estos legados se transforman
en legados de renta o pensión.
Salvo disposición testamentaria en contra, el legado de alimentos tiene
tendencialmente carácter vitalicio y el de educación, como regla, se extingue por llegar
el legatario a la mayor edad.
b) Legado de renta o pensión: la renta vitalicia.
Se regula en el art. 880. La pensión puede ser anual, mensual o semana, por
cualquier otro periodo que decida el testador. El legatario puede exigir la renta
correspondiente al primer periodo “así que muera el testador” y la de los siguientes al
principio de cada uno de ellos. La renta correspondiente al último periodo no debe ser
devuelta “aunque el legatario muera antes de que termine el periodo comenzado”.
El Código contempla la pensión con carácter vitalicio, dependiendo de la vida del
legatario. Sin embargo, puede el causante establecer un término final.
6.3. Legados piadosos o en favor del alma.
El Código no recoge referencia a la institución de legados píos o en favor del alma,
por lo que cada uno es libre para instituirlos como desee.
La redacción vigente del Código, aun así, les otorga un trato de favor, pues el 3º del
art. 196 los excusa de la regla de que, si la sucesión se abre a causa de la declaración de
fallecimiento, los legados no pueden reclamarse hasta transcurridos cinco años desde
dicha declaración.
6.4. El legado de derecho de habitación.

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que
su titular haga en favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para
el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren
conviviendo en ella.
Es necesario que el legatario sea simultáneamente legitimario o heredero forzoso,
persona con discapacidad y conviviente con el causante en el momento de apertura de la
herencia. En otro caso, valdrá también el legado, pero habrá de computarse a efectos de
fijación cuantitativa de la legítima.
El vigente art. 822.2 establece que “este derecho de habitación se atribuirá por
ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite
y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto
otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que
continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten”.
El legado otorga al beneficiario un derecho intransmisible.
7. La adquisición de los legados.
7.1. La adquisición automática de los legados.
Nuestro sistema normativo se inspira en la regla de que los legados se adquieren
ipso iure desde el momento del fallecimiento del testador. Así lo expresa el art. 881: “el
legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y
lo transmite a sus herederos”. Los herederos del legatario podrán reclamar a los herederos
del testador el cumplimiento del legado.
7.2. La admisión o renuncia de los legados.
La adquisición ipso iure se combina con la regla del art. 885 por la cual “el legatario
no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y
posesión al heredero o al albacea, cuando este se halle autorizado para darla”.
Le definitiva consolidación del derecho del legatario requiere que el heredero
entregue el objeto del legado al legatario; o que este último reclame el legado a los
herederos o al albacea. En todo caso, habrá de desplegarse una conducta positiva en
relación con el legado deferido.
Si el legatario reclama el legado, la conducta positiva de hacerlo implica que lo
admite. A este respecto, se destacan las siguientes reglas:
a) El heredero que sea legatario al mismo tiempo podrá aceptar la herencia y
rechazar el legado o viceversa.
b) Si el legado contuviere alguna parte onerosa, el legatario no podrá aceptar una
parte y repudiar la otra.
c) Si el legatario ha sido beneficiado con dos legados, uno de ellos oneroso y el
otro no, no podrá renunciar a aquel y aceptar este.
d) El beneficiado con varios legados, que tuviere el mismo carácter (onerosos o

gratuitos), puede repudiar unos y aceptar otros, a su libre albedrío.
8. El pago de los legados.
8.1. Reglas relativas al pago.
Están contenidas en el art. 886:
- Si el legado se refiere a una cosa, el heredero está obligado a entregar la misma
cosa legada.
- En los legados de dinero, deberán ser pagados en esta especie, aunque no lo

haya en la herencia. Esto es también aplicable al legado de cosas genéricas.
- Los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada serán a cargo de la
herencia, pero sin perjuicio de la legítima.
Visto así, el legatario tiene un derecho de crédito frente al sucesor, que resulta
gravado con el pago del legado.
Los legatarios no podrán reclamar el pago mientras la herencia se encuentre
deferida, pero no aceptada, aunque todo legatario está legitimado para ejercitar la
interpelación judicial dirigida a la aceptación o repudiación de la herencia regulada en el
art. 1005. En ningún caso podrá tener lugar hasta que hayan transcurrido nueve días desde
la muerte del causante.
Si los herederos ejercitan el derecho de deliberación o han solicitado el beneficio
de inventario, “durante la formación del inventario y el término para deliberar no podrán
los legatarios demandar el pago de sus legados”. Además, el administrador no podrá pagar
los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores.
Por otra parte, si algún acreedor de la herencia formula la petición referida en el
apartado 4 del art. 782 LEC, no se hará la entrega de los bienes a ninguno de los herederos
ni legatarios sin estar aquellos completamente pagados o garantizados a su satisfacción.
En caso de que la apertura testamentaria se realizase por la declaración de
fallecimiento del causante, no serán entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán
derecho a exigirlos los legatarios hasta transcurridos cinco años después de la declaración
del fallecimiento, salvo las mandas piadosas y los legados píos.
8.2. Las garantías de legatario.
El vigente número 7º del art. 42 LH dispone que podrá pedir anotación preventiva
“el legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio de testamentaría”
(juicio de testamentaría = división de la herencia).
Atendiendo al tenor literal del art. 782.1 LEC, podrán pedir la anotación preventiva
todos los legatarios, con la sola excepción de los de parte alícuota a quienes el testador
no haya prohibido promover la división de la herencia.
El legatario de bienes inmuebles determinados o de créditos o pensiones
consignados sobre ellos podrá pedir en cualquier tiempo anotación preventiva de su
derecho (art. 47 LH), que solo podrá practicarse sobre los mismos bienes objeto del
legado.
El legatario de género o cantidad podrá pedir la anotación preventiva de su valor,
dentro de los 180 días siguientes a la muerte del testador, sobre cualesquiera bienes
inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlos, siempre que no hubieren sido legados
especialmente a otros; no será óbice para la anotación preventiva que otro legatario de
género o cantidad haya obtenido otra anotación a su favor sobre los mismos bienes.
Respecto de rentas o pensiones periódicas, los legatarios tendrán derecho dentro del
plazo de un año (en principio) a exigir que la anotación preventiva que oportunamente
hubiere constituido su derecho se convierta en inscripción de hipoteca sobre los mismos

bienes objeto de la anotación, si se le adjudicaren, o sobre cualesquiera otros inmuebles
de la herencia se le adjudiquen al heredero gravado con la pensión. El art. 90 LH permite
que se exija la hipoteca aun en el caso de que no se haya obtenido una anotación
preventiva; surtiendo efecto la hipoteca desde la fecha de la inscripción de la misma.
Sobre preferencia de legatarios, la anotación no tendrá preferencia entre sí, sin
perjuicio de la que corresponde al legatario de especie o a cualquier otro, respecto de los
demás, con arreglo a la legislación civil, tanto en ese caso como en el de no haber pedido
su anotación.
La anotación preventiva dará preferencia, en cuanto al importe de los bienes
anotados, a los legatarios que hayan hecho uso de su derecho dentro de los 180 días
señalados en el art. 48 LH, sobre los que no lo hicieron del suyo en el mismo término.
8.3. La preferencia entre legatarios.
Se habla de legados inoficiosos cuando la institución de ellos atente contra la
legítima. Cuando el montante conjunto de los legados instituidos no quepa en el tercio de
libre disposición, existiendo legitimarios, los legados habrán de ser reducidos o, en su
caso, anulados, en la medida correspondiente.
Conforme al art. 820.2º, la reducción de los legados “será a prorrata, sin distinción
alguna”.
Sin embargo, el Código contiene una norma en la que, de forma expresa, se
establece un orden de preferencia entre los legatarios para el cobro; se trata del art. 887:
“si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se hará
en el orden siguiente:
a) Los legados remuneratorios.
b) Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal
hereditario.
c) Los legados que el testador haya declarado preferentes.
d) Los de alimentos.
e) Los de educación.
f) Los demás a prorrata.
Respecto a la responsabilidad del heredero frente a los legados, podemos

aproximarnos desde una doble vía a la lectura del art. 887: que el heredero responde
ilimitadamente con todo su patrimonio, o que responde limitadamente solo con los bienes
de la herencia.
La aceptación a beneficio de inventario determina que el heredero solo habrá de
responder de los legados (y demás cargas de la herencia) con los propios bienes
hereditarios, pues no se origina la confusión de patrimonios entre causante y heredero.
9. Revocación, extinción e ineficacia del legado.
El art. 888 estipula que cuando el legado “…por cualquier causa no tenga efecto, se
refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de
acrecer”.
La norma impone la refundición sea cual fuere la causa de ineficacia del legado
instituido: por ser el legado nulo al estar las cosas objeto del legado fuera del comercio,
por la revocación del legado, etc.
El caso más relevante de ineficacia de los legados son los legados inoficiosos por
atentar contra la legítima aun siendo válidos y no se hayan revocado.
Puede considerarse nulo el legado tanto en el caso de que el objeto sobre el que
recae sea inidóneo legalmente hablando, cuanto en el caso de que la nulidad del legado
sea una mera consecuencia de la nulidad del testamento.
El art. 868 dispone que:
“El legado quedará sin efecto:
- Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma
ni la denominación que tenía.
- Si el testador enajena por cualquier título la cosa legada o parte de ella,
entendiéndose que el legado queda solo sin efecto respecto a la parte enajenada.
Si después de la enajenación la cosa volviere al dominio del testador,
independientemente del motivo, no tendrá después de este hecho fuerza el
legado, salvo que la readquisición se verifique por pacto de retroventa.
- Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador o después de su muerte
sin culpa del heredero. Pero el obligado a pagar el legado responderá por
evicción, si la cosa legada no hubiere sido determinada en especie.
Tema 7. Ejecución e interpretación testamentarias.

1. La ejecución testamentaria: el albaceazgo.
El testador puede prever en el testamento la oportunidad o la necesidad de designar
una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento: los
albaceas. Sus funciones, deberes y facultades se encuentran recogidos en los arts. 892 a
911 del Código Civil, bloque normativo modificado en parte por la LJV.
Las normas vigentes asientan sus raíces en el Derecho histórico, en los siglos
medievales. En el Derecho canónico fue potenciada la figura, pues la mayor parte de las
disposiciones que pretendían beneficiar a la Iglesia encomendaban la ejecución

testamentaria al Obispo de la correspondiente diócesis.
2. Nombramiento del albacea.
Establece el art. 892 que “el testador podrá nombrar uno o más albaceas”. El
nombramiento es una facultad del testador que, en caso de ser ejercitada, ha de llevarse a
cabo en testamento.
El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no
heredero, persona física o jurídica, pues el art. 893 se limita a indicar que “no podrá ser
albacea el que no tenga capacidad para obligarse”. Además, en su redacción actual, dicho
artículo estipula que “el menor no podrá serlo, ni aun con la autorización del padre o del
tutor”. El art. 911 establece que, en los casos de no haber albacea, “corresponderá a los
herederos la ejecución de la voluntad del testador”.
3. Características del albaceazgo.
3.1. Voluntariedad.
El albaceazgo es cargo voluntario (art. 898), por lo que requiere la aceptación de la
persona designada. Se entenderá aceptado el nombramiento para desempeñarlo si no se
excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento
o, si este le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes a que supo la muerte del
testador.
3.2. Temporalidad.
La ejecución testamentaria ha de ser llevada a efecto dentro de un plazo razonable,
fijado como regla en un año por el art. 904.
3.3. Renunciabilidad.
El albacea no está obligado a aceptar el cargo y, tras la aceptación, puede renunciar
a su desempeño. A partir de la vigencia de la LJV, el art. 899 CC establece que el albacea
“podrá renunciar alegando causa justa al criterio del LAJ o del Notario”.
La falta de desempeño del cargo pone de manifiesto la quiebra de la confianza
depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que “perderá lo que
le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima”. En
consecuencia, el albacea que no desempeñe su función, si es legitimario, conservará el
derecho a la legítima, decayendo otras atribuciones de carácter voluntario que haya

realizado el testador en su favor, ya sea a título de heredero, legatario, o de mejora.
3.4. Gratuidad.
El albaceazgo es cargo gratuito (art. 908). Sin embargo, podrá el testador señalar a
los albaceas la remuneración que tenga por conveniente; sin perjuicio del derecho que les
asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición y otros facultativos.
Si el nombramiento del albacea contiene las facultades correspondientes a la
partición de la herencia, como regla general habrá de aplicarse lo previsto en el CC y el
albacea podrá, si lo desea, reclamar sus honorarios de partidor o contador-partidor a los

herederos.
El segundo párrafo del art. 908 establece que “si el testador lega o señala
conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo
acrecerá a los que lo desempeñen”. Esta norma habrá de interpretarse extensivamente
cuando los albaceas hayan sido instituidos de forma conjunta como herederos o
legatarios.
3.5. Carácter personalísimo.
En nuestro Código, el carácter personalísimo del albacea se encuentra contemplado
en el art. 909, al disponer que “el albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa
autorización del testador”.
El cargo de albacea es personalísimo, salvo que el propio testador excluya dicho
carácter, manifestando expresamente que el albacea puede delegarlo. Respecto a si la
delegación es relativa al cargo o a las funciones inherentes al cargo, el TS parece
pronunciarse en favor de la admisibilidad de la delegación de algunas de las funciones,
sin admitir, en cambio, la delegación íntegra.
4. Clases de albaceazgo.
Si se tiene en cuenta su nombramiento, cabe distinguir entre los albaceas
testamentarios y el albacea dativo; considerando la posibilidad de un número plural de
albaceas y las atribuciones consiguientes en el desempleo del cargo, es necesario
distinguir entre la simultaneidad o el carácter sucesivo de ellos, así como su carácter
mancomunado o solidario; atendiendo a sus funciones, los albaceas pueden ser
universales o particulares.
4.1. Albacea testamentario y dativo.
El carácter testamentario del nombramiento del albacea representa, prácticamente,
el 100% de los supuestos.
El albacea dativo es el designado por el Juez en el supuesto de que una persona
falleciera sin testar y sin dejar cónyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales
dentro del cuarto grado.
En la actualidad, esta figura ha de considerarse suprimida. La LEC regula en los
arts. 790 y ss. que, a falta de los parientes mencionados, es el Tribunal quien, de oficio,
adoptará las medidas indispensables para el enterramiento de la persona fallecida si fuese
necesario y para el aseguramiento de los bienes, libros, papeles, correspondencia, etc.

Esta misma medida se adoptará en el caso de pariente ausente, menor de edad o persona
con capacidad modificada judicialmente.
4.2. Albaceas sucesivos o simultáneos y mancomunados o solidarios.
En caso de pluralidad de albaceas, cabe tanto su actuación conjunta y simultánea
cuanto su designación con carácter sucesivo.
En el supuesto de actuación simultánea, dispone el art. 894 que “podrán ser
nombrados mancomunada o solidariamente” pese a que el Código se preocupa
únicamente de regular la actuación de los albaceas mancomunados.

Cuando los albaceas fueren mancomunados, solo valdrá lo que todos hagan de
consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en
caso de disidencia, acuerde el mayor número” (art. 895). Aquí, mancomunidad significa
que han de actuar conjuntamente, obrando en común, sin que resulte admisible por regla
general que uno solo de ellos pueda actuar por separado.
En caso de falta de voluntad concorde, reinará el principio de la mayoría. La
actuación individual es posible cuando haya sido autorizado por los demás o en los casos
de suma urgencia, dando cuenta a los demás (art. 896).
Sobre el régimen de la solidaridad, el art. 897 se limita a requerir la expresa y clara
determinación del carácter solidario de los varios albaceas, afirmando: “Si el testador no
establece claramente la solidad de los albaceas, se entenderán nombrados
mancomunadamente y desempeñarán el cargo como previenen los dos artículos
anteriores”.
Por tanto, se habla de poder solidario cuando se les ha concedido a varias personas
el apoderamiento para un mismo asunto, de manera tal que cualquiera de ellas puede
actuar individual y separadamente en el mismo. La solidaridad de los albaceas implicaría
que cualquiera de ellos puede ejecutar la voluntad testamentaria, pues en caso de falta de
oposición de los restantes, su actuación habría de entenderse absolutamente legítima y
válida. Cuando dos o más de los albaceas solidarios desee actuar, las reglas propias de la
mancomunidad habrá de entenderse necesarias, funcionando a la postre el albaceazgo
solidario como si fuera mancomunado.
5. La interpretación del testamento.
5.1. El conocimiento por el Tribunal Supremo de las cuestiones interpretativas.
Es preciso determinar si la interpretación del testamento es una mera cuestión de
hecho (enjuiciables por los Tribunales de instancia) o, por el contrario, una cuestión de
derecho (sometidas a enjuiciamiento por el Tribunal Supremo a través del recurso de
casación).
El TS afirma que, en principio, el tema debe considerarse una mera cuestión de
hecho, correspondiendo el asunto al juez a quo. Sin embargo, también existen abundantes
sentencias en las que se afirma que dicho principio se mantiene solo cunado la
interpretación realizada por los Tribunales de instancia arrojen un resultado que no sea o
no pueda considerarse contrario a la voluntad del testador. Así, el TS está determinando
la naturaleza puramente jurídica de la cuestión, permitiendo el acceso a través del recurso

de casación de múltiples supuestos de debate testamentario.
5.2. Normas legales de interpretación.
La regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 675.1 del CC:
“toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a
no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se
observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del
mismo testamento”.
Normas concretas del Código:

a) Ante expresiones como “con todo cuanto en él se contiene” al atribuir un
determinado inmueble, los arts. 346 y 347 especifican que “cuando en venta,
legado, donación u otra disposición en que se haga referencia a cosas muebles
o inmuebles, no se entenderá comprendidos en la transmisión el metálico,
valores, créditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida,
a no ser que conste claramente la voluntad de extender la transmisión a tales
valores y derechos”.
b) En defecto de voluntad testamentaria, los arts. 747 y 749 expresa cómo ha de
ser interpretada la voluntad testamentaria en el supuesto de las instituciones pías
o de las disposiciones hechas en favor de los pobres.
c) De no demostrarse que es otra la voluntad del testador, la institución de heredero
hecha en favor de los parientes “se entiende hecha en favor de los más próximos
en grado”; y la designación nominal de unos, junto con la colectiva de otros,
conforme al art. 749, “se considerarán como si fueran individualmente”.
d) Art. 770: la institución en favor de hermanos y hermanastros implica que estos
últimos recibirán la mitad de aquellos.
e) Cuando se designe heredero “a una persona y a sus hijos”, salvo previsión
testamentaria en contra, “se entenderán todos instituidos simultanea y no
sucesivamente” (art 771).
f) Art. 879: fija el plazo de duración tanto del legado de educación cuanto del de
alimentos ante la eventualidad de que el testador no la prevea de forma expresa.
5.3. Criterios y principios interpretativos.
Debe acudirse al art. 675.1 para ver los criterios interpretativos de carácter general.
A su tenor, el primer criterio es el elemento literal, conforme al cual debe estarse a las
expresiones textuales utilizadas en el clausulado testamentario.
Di de dicha interpretación gramatical se dedujera una conclusión que fuera o que
apareciera claramente contraria a los designios del testador, impone el precepto que habrá
de indagarse cuál fue la voluntad del testador: “lo que aparezca más conforme a la
intención del testador según el tenor del mismo testamento”. El testamento se considera
un todo orgánico; por lo que los criterios de interpretación lógica y sistemática pueden
jugar también aquí.
El todo orgánico (testamento) ha sido otorgado por una persona determinada, cuya
cultura, modo de hablar y de expresarse habrá de ser tenido en cuenta, pues puede darse
el caso de que el testador identifique un bien con una expresión que no corresponde a la
generalmente usada, por lo que la expresión lógica o sistemática no añade ni quita nada a
la operación de desentrañar el significado exacto de una determinada palabra en el
testamento.
Aparentemente, acudir a la prueba extrínseca parece ir en contra de la disposición
del art. 675.1 al referirse al “tenor del mismo testamento”.
Respecto de la polémica de la admisibilidad de dicha prueba extrínseca, la
jurisprudencia ha admitido reiteradamente el recurso a pruebas y circunstancias externas

al mismo testamento para desentrañar el significado de este.
Ahora bien, con prueba extrínseca o sin ella, el TS proclama el carácter
radicalmente subjetivo de la interpretación testamentaria, declarando en alguna ocasión
que una interpretación correcta del testamento debe hacerse esencialmente desde el punto
de vista del testador y de su ambiente, por lo que se impone, más que una interpretación
instrumental, una psicológica o personalísima.
Derecho civil IV: Sucesiones. Curso 20/21
Tema 8. Las legítimas, los legitimarios y la desheredación.

1. Legítimas y libertad de testar.
El Código configura un sistema de legítimas que amplía la libertad de testar y
restringe el alcance propio de la legítima, pues esta pasó de los cuatro quintos (80%) a los
dos tercios característicos del Código y que todavía hoy se mantienen (el 66%).
2. La legítima en el código civil.
2.1. Líneas básicas de la regulación.
La existencia de legítima implica una restricción de la libertad testamentaria en

beneficio de las personas más cercanas o allegadas al causante y que forman parte de su
círculo familiar.
Dice el art. 806 CC: “Legítima es la porción de bienes de los que el testador no
puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto
herederos forzosos”.
La legítima restringe, pues, la facultad dispositiva mortis causa del testador, que ha
de respetarla a favor de sus herederos forzosos. Quiénes son estos queda reflejado en el
Código, particularizándose en los descendientes, en defecto de ellos los ascendientes y,
en todo caso y de forma concurrente, el cónyuge viudo.
La legítima es una porción de bienes reservada por la ley y es aplicable a
cualesquiera bienes hereditarios.
2.2. Precisiones terminológicas.
Aunque el Código denomina a los familiares herederos forzosos, estos no están
obligados a suceder a su causante a título de legítima; no han de aceptarla forzosamente.
3. La legítima de los descendientes.
El nº1 del art. 807 establece que habrán de considerarse, en primer lugar, “herederos
forzosos los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes”.
3.1. La regulación conforme a la Ley 11/1981.
Dispone el art. 808 que: “Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las
2/3 partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán estos
disponer de una parte de las dos que forma la legítima, para aplicarla como mejora a sus
hijos o descendientes. La tercera parte será de libre disposición”.
La legítima es de cuantía fija (66%) e independiente del número de legitimarios.
Considerando que uno de esos dos tercios puede destinarse a mejora, hay que distinguir
entre legítima larga y legítima corta.
- Legítima larga. El causante no ha establecido mejora alguna en favor de
cualquiera de los legitimarios
- Legítima corta. El causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios.

Al menos un tercero de la herencia debe quedar reservado como legítima estricta
en favor de los hijos y descendientes no mejorados.
Los hijos adquieren la condición de legitimarios por sí mismos; otros descendientes
de ulterior grado (nietos, por ejemplo), adquieren tal condición respecto de la legítima
corta o larga en virtud del derecho de representación.
3.2. La STC 9/2010, de 27 de abril.
Leer por el libro. Un análisis de la igualdad de hijos matrimoniales y
extramatrimoniales de un testamento de 1927 y su interpretación.

3.3. La reforma del artículo 808 por la Ley 41/2003.
La citada LPPD modificó el art. 808 mediante la posibilidad de existencia de una
sustitución fideicomisaria que grave el propio tercio de legítima estricta.
Así, se introdujo un nuevo tercer párrafo: “Cuando alguno de los hijos o
descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una
sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos
o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos”.
La legitimación otorgada al testador para establecer una sustitución fideicomisaria
que beneficie a su descendiente incapacitado se dará siempre que exista una
incapacitación judicial de una determinada persona.
Si el causante así lo desea, puede atribuir, aunque sea en condición de heredero
fiduciario, íntegramente los dos tercios de la legítima a uno o varios legitimarios que
hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los demás legitimarios como
meros herederos fideicomisarios.
4. La mejora.
4.1. Naturaleza y características de la mejora.
Establece el art. 823 que “el padre o la madre podrá disponer en concepto de mejora
a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya
por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima”.
La ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente
entre sus hijos o descendientes uno de los dos tercios de los que representan la legítima
larga. La decisión es una facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad
de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan de forma desigual.
Se destacan las siguientes notas características:
- Existe una intención o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma
desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.
- Existe una pluralidad de descendientes.
- La mejora puede comprender, como máximo, un tercio de los bienes de la
herencia. Ninguna norma obliga al causante a agotar dicho tercio en sus
disposiciones sobre mejora, pudiendo dejar vacante una porción de dicho tercio
que se sumará al tercio de legítima corta o legítima larga.
4.2. El carácter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tácita.
El Código adopta como punto de partida el principio de que la mejora ha de
ordenarse o establecerse de forma expresa.
El art. 825 se refiere a la mejora realizada a través de una donación entre vivos,
declarando que haya de hacerse “de una manera expresa su voluntad de mejorar”.
El art. 828 regula el caso del legado hecho a un legitimario, que “no se reputará
mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser esta su voluntad”.
El legado hecho al legitimario habrá de reputarse mejora “cuando no quepa en la
parte libre”.
Pese a todo esto, cabe también la admisibilidad de la mejora táctica (jurisprudencia).
4.3. Formas de realizar la mejora.
La mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero también
recurriendo a una diversidad de actos y títulos.
A) La mejora ordenada en testamento.
El testamento es el vehículo idóneo y el más frecuente para estas vainas. La mejora
puede consistir tanto en una institución de heredero cuanto en una manda o legado hecho
en favor de cualquiera de los descendientes.
La mejora tiene carácter revocable aunque se haya verificado con la entrega de
bienes.
B) La mejora a través de donación inter vivos.
A tal supuesto se refiere expresamente el art. 825: “ninguna donación por contrato
entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean
herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera
expresa su voluntad de mejora”. En el caso de haberse realizado la donación a título de
mejora, esta será en todo caso revocable por aplicación de lo dispuesto en el art. 827.
C) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso.
Son irrevocables, en cambio, las mejoras incorporadas a capitulaciones
matrimoniales o a un “contrato oneroso celebrado con tercero”. Por tanto, el causante, por
sí mismo, de forma unilateral, no podrá privar de eficacia a la mejora realizada, pues,
como afirma el art. 826, respecto de la promesa de mejorar: “la disposición del testador
contraria a la promesa no producirá efecto”.
El vigente art. 826 admite la eficacia de las promesas de mejorar o no mejorar, pero
siempre y cuando se hayan instrumentado en capitulaciones matrimoniales.
4.4. Destinatarios de la mejora.

El art. 823 establece que la mejora puede hacerse en favor de los “hijos o
descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción”.
La generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de
posterior grado.
4.5. El objeto de la mejora.
Respecto de la mejora instituida por el testador, tanto el Código como la doctrina
suelen distinguir entre la mejora de cuota y la mejora de cosa determinada. La primera la
contempla el art. 832; la segunda, el art. 829.

Si bien la generalidad de los supuestos de mejora suele recaer sobre un bien
concreto o sobre una parte alícuota de la herencia, habrá que atender en todo caso a la
voluntad del testador. En tal sentido, puede darse la mejora de cantidad, mediante la cual
el testador puede ordenar que a alguno de los legitimarios se le entreguen 2.000 € (por
ejemplo).
A) La mejora en cosa determinada.
El art. 829 estipula que “la mejora podrá señalarse en cosa determinada”. La
expresión del Código “en coas determinada” no puede entenderse en el sentido de que la
mejora haya de referirse necesariamente a una cosa, es decir, a una sola cosa.
Una misma disposición testamentaria puede comprende diversas cosas ciertas, a
universalidades de cosas, explotaciones agrícolas o industriales.
Dependerá también de la voluntad del causante si la mejora en cosa determinada ha
de considerarse un legado de cosa específica o si la mejora integra, en su caso, la
institución de heredero en favor de legitimario mejorado. En cualquier caso, la cosa
determinada objeto de la mejora es una facultad personalísima del causante.
El art. 829 establece que “si el valor de la mejora excediera del tercio destinado a
mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá este abonar la
diferencia en metálico a los demás interesados”.
Si el testador establece expresamente que tal exceso habrá de imputarse al tercio de
libre disposición, es obvio que esta última tercer parte ideal de la herencia se verá también
afectada.
Si nada se ha establecido al respecto, la doctrina defiende que el tercio de libre
disposición no debería resultar afectado y que el legitimario beneficiado habría de
soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en metálico
en favor de los restantes legitimarios. Por su parte, LÓPEZ JACOISTE defendió la
conclusión de que, en este caso, debería ser afectado el tercio de libre disposición.
B) La mejora de cuota.
“Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada con
los mismos bienes hereditarios, observándose en cuanto puedan tener lugar, las reglas
establecidas en los arts. 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la
partición de bienes” (art. 832).
El precepto se encuentra referido a la mejora de cuota en relación con el conjunto
de la herencia y respecto del propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende
íntegramente, no caben otras mejoras. Si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta
parte del tercio de mejora, el resto de este permitirá otras mejoras o, de no haberlas,
engrosará la legítima corta que se verá ampliada.
La mejora no señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota de la
herencia que, a veces, será un legado de parte alícuota, aunque en otros casos puede
instrumentarse también como una atribución patrimonial que integre (junto con la
legítima y, en su caso, parte del tercio de libre disposición) la institución de heredero
hecha en favor del legitimario beneficiado.
El art. 832 se limita a indicar que, en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene
derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.
5. La mejora encomendada al cónyuge viudo.
La facultad de mejorar tiene carácter personalísimo y el art. 830 establece que “la
facultad de mejorar no puede encomendarse a otros”.
Sin embargo, nos encontramos con una excepción en el art. 831.1, pues el cónyuge
supérstite puede llevar a cabo la distribución de los bienes del difunto y realizar mejoras
propiamente dichas a favor de los hijos comunes.
5.1. La redacción originaria del Código Civil.
Leer por el libro; son apuntes históricos.
5.2. La Ley 11/1981, de 13 de mayo.
Esta ley dio nueva redacción al art. 831.1: “no obstante lo dispuesto en el artículo
anterior, podrá ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo
el cónyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias,
distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos
comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del
causante”.
A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo podía
constituirse tanto testamentariamente cuanto a través de las capitulaciones matrimoniales,
debiendo darse los siguientes requisitos:
- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge. El matrimonio
debía haberse disuelto por el fallecimiento del causante.
- Viudedad propiamente dicha del cónyuge al que se encomienda la delegación
de mejorar, pues el precepto requería que “no haya contraído nuevas nupcias”.
- Existencia de hijos comunes de ambos cónyuges, fueran o no matrimoniales en
el momento de su nacimiento.
5.3. Las facultades del cónyuge sobreviviente según la Ley 41/2003.

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con
discapacidad, consideró oportuno modificar el tenor literal del art. 831. (consultad el
artículo en el Código Civil, que no voy a transcribirlo).
Se siguen manteniendo los requisitos antes vistos (subsistencia del matrimonio,
viudedad sin contraer nuevas nupcias y existencia de hijos comunes), a los que se añaden
nuevos parámetros:
- Las facultades atribuidas al cónyuge supérstite deberán ser conferidas “en
testamento”. Sin embargo, atendiendo al art. 1325 CC, debe entenderse que
sigue siendo válido otorgar dicha facultad en capitulaciones.
- Las mejoras podrá llevarlas a cabo el cónyuge supérstite como considere
conveniente entre los hijos comunes.
- Si el causante no ha otorgado al cónyuge supérstite dicha facultad, contará con
un periodo de dos años para llevar a cabo las determinaciones correspondientes
a las mejoras.
El cónyuge supérstite debe respetar las legítimas estrictas de los hijos comunes y
las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado el causante
en relación con su propia herencia.
6. La legítima de los ascendientes.
6.1. Presupuestos y notas características.
En nuestro sistema, la legítima de los ascendientes tiene un claro carácter
subsidiario. El nº 2 del art. 807 establece que los padres y ascendientes son herederos
forzosos en la herencia de sus hijos y descendientes solo en el caso de que el causante no
tuviese, a su vez, descendientes (“a falta de los anteriores”).
Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porción
legitimaria, si bien el cónyuge viudo puede concurrir con ascendientes o con
descendientes, pero nunca con ambos grupos de familiares de forma simultánea.
6.2. Cuantía de la cuota legitimaria de los ascendientes.
La legítima de los padres y ascendientes es de cuantía variable:
A) Concurrencia con el cónyuge viudo.
El art. 809 establece que, si los ascendientes concurrieren con el cónyuge viudo del
descendiente causante, su legítima será de una tercera parte de la herencia.
B) Inexistencia de cónyuge viudo.
“Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario
de los hijos y descendientes” (art. 809).
6.3. Reglas de distribución entre los ascendientes.

Art. 810.1: “la legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes
iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente”.
“Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado,
de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por la mitad entre ambas líneas. Si
los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos
de una u otra línea” (art. 810).
Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado, la cuota legitimaria se
distribuirá por estirpes y no por cabezas.

Si solo vive uno de los abuelos del causante y, en cambio, varios bisabuelos
maternos, solo será legitimario aquel, adquiriendo la mitad o tercio de la herencia.
Rige ante todo el principio de proximidad del grado familiar y, dentro del mismo
grado, procede la división de la legítima por líneas familiares o estirpes.
7. La reversión de donaciones del art. 812 del Código Civil.
Establece el art. 812 que “los ascendientes suceden con exclusión de otras personas
en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando
los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieran sido enajenados,
sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio
si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o
cambió”.
Un descendiente que recibe una donación de cualquiera de sus ascendientes fallece
sin descendencia. Sus ascendientes serán llamados como herederos abintestato.
El descendiente fallece junto con su madre en un accidente. Apenas tiene por bienes
los donados en su favor por el ascendiente donante que no tiene condición de legitimario
ni de heredero abintestato.
El donante fue su abuelo materno y, de forma intestada, heredará al joven donatario
“en toda su herencia” su padre. (Horroris-Nota: esto está bien explicado en el tema de las
reservas, en la reserva troncal).
El sentido del art. 812 trata de que los ascendientes que hicieron la donación no se
vean sometidos al oprobio de ver cómo otros ascendientes pueden verse beneficiados a
causa de su acto de liberalidad. Se trata de una reversión ex lege o de un derecho de
retorno de origen legal al que no conviene la calificación de condición en sentido técnico.
Los bienes donados han de considerarse como una especie de patrimonio separado
dentro del caudal hereditario (sin ser computable), pues el ascendiente donante (sea o no
legitimario o heredero) tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria. Si el donatario
dispuso de ellos, enajenándolos o permutándolos, el principio de subrogación real que
inspira la última parte del artículo arroja un resultado similar, pues la facultad de
detracción del ascendiente recaerá sobre los bienes (o el precio o acciones) por el que
hubieran sido sustituidos los que fueron en su día donados.
8. La legítima del cónyuge supérstite.

8.1. Presupuestos y características peculiares de la legítima del cónyuge viudo.
Dispone el art. 834 que “el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado
de este legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá
derecho al usufructo del tercio de destinado a mejora”.
Conforme a nuestro Código Civil, únicamente es heredero forzoso el cónyuge
supérstite, siempre que no se encuentre separado. Por tanto, el conviviente supérstite no
tiene la condición de legitimario.
8.2. Características de la legítima vidual.

Se trata de una cuota usufructuaria que, en principio, tiene carácter vitalicio, si bien
los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutación.
El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta)
con los descendientes o con los ascendientes.
La cuantía de la legítima del cónyuge supérstite es de carácter variable.
La cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato. Al
cónyuge viudo ha de reservársele en todo caso la cuota vidual en usufructo que la ley le
atribuye. En caso de inexistencia de parientes en línea recta, a título de heredero intestado,
el cónyuge viudo “sucederá en todos los bienes al difunto” (art. 944).
8.3. Cuantía de la cuota usufructuaria.
A) Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes.
El cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. El tercio de
libre disposición queda liberado para que el testador lo destine según su libre albedrío.
Así, los hijos y descendientes podrán ser mejorados en nuda propiedad.
B) Concurrencia del cónyuge con ascendientes.
La cuota vidual usufructuaria equivale a la mitad de la herencia. La legítima de los
ascendientes se reduce a un tercio de la herencia, mientras que el usufructo vidual debe
recaer sobre la mitad de la herencia que no corresponde por legítima a los ascendientes.
C) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante.
“El cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la
herencia” (art. 838). Valdrán cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en
relación con el tercio de libre disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la
herencia.
8.4. La conmutación del usufructo viudal usufructuario.
Los herederos tienen la facultad de conmutar la cuota usufructuaria del cónyuge
viudo por el producto de determinados bienes, una renta vitalicia o un capital en efectivo.
La Ley 11/1981 reguló en el nuevo art. 840 la facultad de conmutación para el

supuesto en el que el cónyuge concurra a la herencia con hijos que lo sean exclusivamente
de su consorte fallecido.
A) La conmutación por iniciativa de los herederos.
El primer párrafo del art. 839 establece que “los herederos podrán satisfacer al
cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de
determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su
defecto, por virtud de mandato judicial”.
Se considera a estos efectos herederos a los testamentarios y a los abintestato, así

como a los legitimarios que sean a su vez herederos.
Respecto a las formas de conmutación, “el capital en efectivo” puede consistir tanto
en una cantidad dineraria cuanto en la atribución en propiedad de bienes determinados,
pero siempre a elección de los herederos.
El segundo párrafo del art. 839 dispone que, mientras no se haya llevado a efecto la
conmutación, “estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de
usufructo que corresponda al cónyuge”.
B) La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su consorte.
El cónyuge viudo que concurra legitimariamente con los hijos exclusivos de su
consorte “podrá exigir que el usufructo que grave la parte que reciban los hijos le sea
satisfecho a elección de estos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes
hereditarios”. El precepto quedó modificado por la Ley 15/2005 de la siguiente manera:
“Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos solo del causante, podrá exigir que su
derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en
dinero o un lote de bienes hereditarios”.
8.5. El usufructo universal en favor del cónyuge: la cautela sociniana.
Se encuentra generalizada la institución del usufructo universal en favor del
cónyuge viudo mediante disposiciones o cláusulas testamentarias en las que, de forma
expresa, el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda,
precisando que, si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institución,
habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera. A esta
previsión se la conoce como cautela sociniana o gualdense y nuestra jurisprudencia es
proclive a su validez de manera continuada.
Cabe añadir que el usufructo universal de la herencia en favor del cónyuge
supérstite puede instrumentarse también mediante legado.
9. La preterición.
9.1. Presupuestos.
Preterir significa “hacer caso omiso de una persona o cosa”. La preterición ha de
identificarse con la relegación u olvido de uno de los “herederos forzosos” en el
testamento del causante; es decir, la omisión en el testamento de cualquiera de los
parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley.
Deben darse, pues, simultáneamente los dos presupuestos:

- Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus
bienes a través del testamento.
- Que existan sucesores por ministerio de la ley (legitimarios o herederos
forzosos).
9.2. Significado y ámbito de la preterición.
Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento no puede omitir a
ninguno de sus herederos forzosos, ni se produce lesión de sus expectativas legitimarias.
El ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria.

La mera mención de una persona que carezca de efectos patrimoniales equivale a
preterirla. En el fondo se trata de reconocer la cuota legitimaria que corresponda a quienes
tengan la condición de herederos forzosos.
El legitimario al que no se haya preterido, pero al que se le haya atribuido menos
de lo que por legítima pudiera corresponderle, únicamente podrá solicitar el complemento
de legítima.
10. Efectos de la preterición.
El art. 814 distingue entre la preterición intencional y la preterición no intencional,
anudando a cada una de ellas distintos efectos.
10.1. La preterición intencional.
Se encuentra regulada en el primer párrafo del art. 814: “la preterición de un
heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que
los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias”.
El mandato garantiza la percepción de la legítima correspondiente al preterido, si
bien sus efectos son menores que los de la preterición no intencional.
Cuando la norma opta por no anular la institución de heredero, sino solo reducirla
a efectos de detraer la legítima que corresponda al preterido, una vez satisfecha esta, habrá
de seguirse respetando la voluntad del testador, tal y como viene a reiterar el último
párrafo del art. 814 afirmando que “a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso
lo ordenado por el testador”.
10.2. La preterición errónea o “no intencional”.
La redacción actual del art. 814 limita el ámbito de la preterición no intencional a
los hijos o descendientes y establece que, en caso de preterición no intencional de los
descendientes, se anulará la institución de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la
sucesión intestada en favor del hijo o descendiente preterido.
A) Preterición no intencional del o de los descendientes.
“Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de
contenido patrimonial”.
El supuesto comprende tanto el caso de que “todos” los descendientes hayan sido
omitidos en el testamento como el de que el único descendiente existente haya sido
preterido. En cualquier caso, todas las disposiciones testamentarias de contenido
patrimonial devienen ineficaces, valiendo únicamente las disposiciones carentes de
relevancia patrimonial.
La preterición excluye incluso la capacidad de disposición del causante sobre el
tercio de libre disposición.
B) Preterición de algún descendiente.
En caso de que solo alguno o algunos de los hijos o descendientes hayan sido
preteridos, “se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras
ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas”.
Todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de
libre disposición, a título de legado, mantienen su validez. En caso de superar dicho tercio,
las mandas habrán de ser reducidas conforme a las reglas generales.
11. La desheredación.
Desheredar equivale a privar de la legítima, mediante una previsión testamentaria
del causante, a cualquiera de los que el Código denomina “herederos forzosos”, es decir,
a los legitimarios. Dispone el art. 848 que “la desheredación solo podrá tener lugar por
alguna de las causas que expresamente señale la Ley” y el art. 849 impone que “la
desheredación solo podrá hacerse en testamento, expresando en él causa legal en que se
funde”.
Se requiere, pues, que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de
desheredación. De existir causa legal, se requiere, además, que el causante asuma una
actitud de carácter positivo, dedicando una de las cláusulas o estipulaciones
testamentarias a ratificar que, efectivamente, desea que el legitimario sea privado de
cuanto por Ley le corresponde.
12. Causas de desheredación.
12.1. En general.
Indica el art. 852 que “son justas causas para la desheredación, en los términos que
específicamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad
para suceder, señaladas en el art. 756 con los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º”.
12.2. Causas de desheredación de los hijos y descendientes.
Según los arts. 852 y 853, consisten en que el legitimario hubiera incurrido en
cualquiera de las conductas siguientes:
- Ser condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena
grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia
física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que
esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o
ascendientes
- Ser condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad
moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su
cónyuge, la persona al que esté unida por análoga relación de afectividad o
alguno de sus descendientes o ascendientes. Ser condenado por sentencia firme
a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes
familiares respecto de la herencia de la persona agraviada. También, ser privado
por resolución firme de la patria potestad o removido del ejercicio de la tutela o
acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada
judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.
- El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave,
si es condenado por denuncia falsa.
- El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento
o a cambiarlo.
- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
- Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le
deshereda.
- Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.
La STS 258/2014 ha establecido que el maltrato psicológico a los padres es justa
causa para desheredar a los hijos.
12.3. Causas de desheredación de los padres y ascendientes.
Mismas causas que en el apartado anterior, pero añadiendo:
- Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o
ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliación.
12.4. Causas de desheredación del cónyuge.
Según el art. 855, son causa justa para desheredar al cónyuge:
- Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
- Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad conforme al art. 170.
- Haber negado alimentos a los hijos del otro cónyuge.
- Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado
reconciliación.
Además, se contemplan también las causas de indignidad mencionadas en el punto
12.2.
13. Régimen normativo de la desheredación.

13.1. Las formas de desheredación.
A) La desheredación justa.
Dispone el art. 849 que “la desheredación solo podrá hacerse en testamento,
expresando en él la causa legal en que se funde”. Resulta absolutamente necesario que el
testador identifique la causa en la que fundamenta su decisión, así como al legitimario al
que deshereda por haber incurrido en la conducta que el legislador valora como causa
suficiente de desheredación.
La expresión de la causa no implica más que su alegación por parte del testador sin
necesidad de que se extienda o sin necesidad de probarla. Sin embargo, el art. 850
establece que “la prueba de ser cierta la cusa de la desheredación corresponderá a los
herederos del testador si el desheredado la negare”.
B) La desheredación injusta.
Se denomina así a la descrita por el art. 851: “La desheredación hecha sin expresión
de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una
de las señaladas”. Las causas no permiten ser interpretadas extensivamente ni por vía de
analogía.
C) El alcance de la desheredación: ¿cabe la desheredación parcial?
A juicio de la generalidad de la doctrina, la desheredación parcial debe considerarse
improcedente. El causante puede desheredar o no, pero si lo hace, ha de entenderse que
la desheredación alcanza a la íntegra cuota legitimaria que podría haberle correspondido.
13.2. Los efectos de la desheredación.
Si efectivamente procede la desheredación, el desheredado se verá privado de la
legítima. Sin embargo, los hijos y descendientes del desheredado ocuparán su posición y
adquirirán la porción legitimaria correspondiente.
El efecto de la desheredación injusta es distinto. Dispone el art. 851 que: “la
desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere
contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes
artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero
valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no
perjudiquen a dicha legítima”. Se anulará, pues, la institución de heredero y,
subsidiariamente, los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
13.3. La reconciliación.
Aunque exista causa legal, esta no podrá llevarse a efecto si se produce la
reconciliación entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate.
Dice el art. 856 que “la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a
este del derecho de desheredar, y deja sin efecto a la desheredación ya hecha”.
14. El pago de la legítima.

La característica principal de nuestro sistema de legítima consiste en el hecho de
que el legislador las establece siempre recurriendo a un número quebrado.
14.1. Fijación y cálculo de la cuantía de la legítima.
“Para fijar la legítima, se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte
del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprende entre ellas las
impuestas en el testamento” (art. 818). En este estadio de fijación de la legítima no deben
considerarse los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto
testamentariamente. Se atenderá exclusivamente a las deudas distintas a la voluntad

mortis causa y se comprenderán las propias deudas del causante que no se hayan
extinguido por su fallecimiento, así como las deudas de la herencia propiamente dicha.
Se trata de una mera operación contable tras la cual, doctrinalmente, se considera
fijado el relictum o caudal líquido hereditario.
El segundo párrafo del art. 818 establece que las donaciones realizadas por el
causante habrán de ser también tenidas en cuenta: “al valor líquido de los bienes
hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables”. Al relictum debe sumársele
el donatum.
Valorados el relictum y el donatum, la suma de ambos conceptos arrojará el valor
del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas
legitimarias correspondientes.
14.2. Los medios de satisfacción: el pago en metálico.
Al final del proceso, la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldrá a una
determinada suma de dinero.
Conforme al art. 806, la legítima es una “porción de bienes”, por lo que una vez que
se lleve a efecto la partición, debería equivaler a la cantidad líquida que al heredero
forzoso corresponda en concepto de legítima. Sin embargo, al legitimario se le puede
haber dejado cuanto le corresponda “por cualquier título” y puede habérsele donado en
vida cuanto le correspondiera, o, por el contrario, atribuírselo en cuanto legatario o en
concepto de heredero.
La reforma de 1981 permitió el pago en metálico de la legítima con amplitud,
siempre y cuando la adjudicación de los bienes hereditarios se realice en favor de alguno
de los legitimarios, no de cualquier extraño. El nuevo art. 841 establece que el testador
“podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o
descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás
legitimarios”.
Puede afirmarse que el pago en metálico de la legítima no es algo excepcional.
Fuera de los supuestos específicos contemplados por el legislador, la regla general de
pago de la legítima sigue siendo la atribución de bienes hereditarios in natura.
15. La llamada intangibilidad cuantitativa de la legítima.

Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella
podrá reclamarla íntegramente en el supuesto de que, debido a donaciones u otros actos
a título gratuito que haya realizado el testador en vida, el legitimario de que se trate no
sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia. Para ello,
el sistema normativo dota al legitimario insatisfecho de una serie de medidas protectoras.
La finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario reciba
íntegramente la cuota que le corresponda, sin reducción alguna, en lo que se conoce como
intangibilidad cuantitativa de la legítima. La legítima es inviolable e indisponible
cualitativa y cuantitativamente.
15.1. La denominada acción de suplemento de la legítima.
El art. 815 establece que “el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por
cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de
la misma”. El legitimario reclamará a los herederos cuanto le falte para cubrir
íntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legítima.
El art. 817 dispone que “las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima
de los herederos forzosos se reducirán, a petición de estos, en lo que fueren inoficiosas o
excesivas”.
La finalidad fundamental del artículo consiste en consagrar la acción de
complemento de la legítima como vehículo procesal específico de defensa de la
intangibilidad cuantitativa de la legítima. La impugnación de las disposiciones
testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos habrá de realizarse a
través de los trámites del juicio declarativo ordinario, no prescribiendo dicha acción hasta
transcurridos treinta años contados desde el fallecimiento del testador.
15.2. La eventual reducción de la institución de heredero.
Si el mantenimiento de la institución de heredero imposibilitara la íntegra
percepción de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podrá instar la
reducción de la propia disposición testamentaria en que se contenga el nombramiento de
un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que
afecte a la legítima de los otros herederos forzosos.
La reducción de la institución del heredero habrá de realizarse antes que la de las
donaciones y de los legados.
15.3. La reducción de los legados y donaciones.
El código regula la reducción de legados y donaciones que puedan considerarse
inoficiosos, que se identifican con aquellas disposiciones testamentarias que recaigan
sobre la parte de la herencia de la que el testador no podía haber dispuesto libremente.
“Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o
anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento” (art. 820.1º).
La reducción o anulación de las disposiciones testamentarias ha de comenzar por
los legados, que serán reducidos a prorrata, sin distinción alguna entre ellos, salvo que el
testador “hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros”. En caso
de no ser suficiente la mera reducción de los legados, ha de procederse a su anulación,
antes de impugnar las donaciones realizadas en vida por el testador.
El art. 821 regula un supuesto particular relativo a la “finca que no admita cómoda
división”. La finca (inmueble) “quedará esta para el legatario si la reducción no absorbe
la mitad de su valor, y en caso contrario, para los herederos forzosos; pero aquel y estos
deberán abonarse su respectivo haber en dinero”. El segundo párrafo del art. 821 prevé el
supuesto de que el legatario sea al mismo tiempo legitimario, en cuyo caso “podrá retener
toda la finca, con tal que su valor no supere el importe de la porción disponible y de la
cuota que le corresponda por legítima”.

La Ley 41/2003 añadió un tercer párrafo al art. 821: “Si los herederos o legatarios
no quieren usar del derecho que se les concede en este artículo, se venderá la finca en
pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados”.
Si la anulación de todos los legados no resultare suficiente, procederá la declaración
de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien la
reducción o rescisión de tales donaciones “no obstará para que tenga efecto durante la
vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos”.
Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que
“se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente”.
Tema 9. Las reservas.

1. La reserva ordinaria o vidual.
La reserva ordinaria o vidual está regulada en el art. 968: “el viudo o viuda que pase
a segundo matrimonio estará obligado a reservar a los hijos y descendientes del primero
la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento,
por sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrativo (gratuito); pero no su
mitad de gananciales”.
1.1. Presupuestos de la reserva ordinaria.
Considerando los arts. 968 y 980, los presupuestos necesarios para que entre en
vigor la obligación de reservar se concretan en los siguientes:
a) Existencia de un matrimonio previo que se haya disuelto por el fallecimiento de
uno de los cónyuges.
b) Existencia de hijos o descendientes de ulterior grado del matrimonio descrito
en el número anterior, pues ellos son los beneficiarios de la reserva. De no
haberlos, la obligación de reservar nace si:
a. Se celebran segundas o ulteriores nupcias por parte del cónyuge viudo.
b. Que el cónyuge viudo haya tenido un hijo no matrimonial constante el
matrimonio con el consorte fallecido.
c. Que el cónyuge viudo, tras el fallecimiento de su anterior consorte, tenga
un hijo no matrimonial.
d. Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del
consorte de quien descienden los reservatarios (los hijos comunes).
1.2. Los bienes reservables.
La diferencia entre la reserva y la legítima estriba en que los bienes reservables no
están referidos a una parte alícuota de la herencia, sino que constituyen un conjunto
patrimonial identificado por su procedencia.
A) Bienes procedentes del cónyuge difunto.
El art. 968 obliga a reservar al cónyuge viudo “todos los vienes que haya adquirido
de su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier
título lucrativo; pero no su mitad de gananciales”.
Todas las donaciones realizadas por el cónyuge difunto deben considerarse
reservables, aun cuando se hubieran realizado antes de la celebración del matrimonio.
Toda atribución patrimonial de carácter gratuito ha de ser computada a efectos de la
reserva.
B) Bienes procedentes de los hijos del matrimonio.

A tenor del art. 969, la obligación de reservar alcanza también a los bienes que por
cualquier título lucrativo hubiera recibido el cónyuge viudo “de cualquiera de los hijos de
su primer matrimonio”.
La transmisión gratuita de los hijos al cónyuge viudo deberá haberse realizado antes
de la celebración de las segundas nupcias del viudo, pues el art. 970 establece que “cesará
la obligación de reservar cuando se trate de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre
o a su madre, sabiendo que estaban por segunda vez casados”.
C) Bienes procedentes de los parientes del difunto.

Considera el art. 969 reservables los bienes que el viudo “haya habido de los
parientes del difunto por consideración a este” (por consideración al difunto, se entiende).
Los parientes del difunto han de considerarse herederos abintestato.
2. Efectos de la reserva ordinaria.
Se distinguen tres pases: previa, pendencia y consumación de la reserva.
La primera exigiría determinar los derechos y facultades de reservistas y
reservatarios durante el lapso temporal comprendido entre el fallecimiento del cónyuge
causante de la reserva y el advenimiento de los hechos o actos que generan el nacimiento
de la obligación de reservar, que se considera la fase de pendencia. Finalmente, la
consumación de la reserva es ocasionada por el fallecimiento del reservista y la
adquisición por los reservatarios del conjunto de los benes reservables.
2.1. La fase previa.
Aquí, el cónyuge viudo tiene plenas facultades de goce y disposición sobre los
bienes que serán reservables. El Código contempla la validez de las enajenaciones que el
cónyuge viudo pueda llevar a cabo durante la fase previa por partida doble:
- Respecto de los inmuebles, el art. 974 afirma que “serán válidas las
enajenaciones de los bienes inmuebles reservables hechas por el cónyuge
superviviente antes de celebrar segundas bodas” o tener un hijo no matrimonial
o adoptar a otra persona.
- Respecto de los bienes muebles, la validez de cualesquiera enajenaciones las
declara de forma expresa el art. 976.
Durante la fase previa, los reservatarios carecen de facultad alguna respecto de los
bienes reservables o respecto de la decisión de su progenitor de casarse otra vez o no.
2.2. Fase de pendencia.
Los reservatarios podrán exigir al reservista el cumplimiento de todas las medidas
precautorias que el CC establece ante la eventualidad de que la reserva llegue
efectivamente a consumarse.
Podrán exigir al viudo el exacto cumplimiento de lo establecido en el art. 977: “el
viudo o la viuda, al repetir matrimonio, hará inventariar todos los bienes sujetos a reserva,
anotar en el Registro de la Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles con

arreglo a lo dispuesto en la LH y tasar los muebles”.
Por su parte, el art. 978 obligará al viudo casamentero “a asegurar con hipoteca:
- La restitución de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren al
tiempo de su muerte.
- El abono de los deterioros ocasionados o que se ocasionaren por su culpa o
negligencia.
- La devolución del precio de hubiese recibido por los bienes muebles enajenados
o a la entrega del valor que tenían al tiempo de la enajenación, si esta se hubiese

hecho a título gratuito.
- El valor de los bienes inmuebles válidamente enajenados.”
Respecto de los inmuebles válidamente enajenados, establece el art. 975 que “la
enajenación que de los bienes inmuebles sujetos a reserva hubiere hecho el viudo o la
viuda después de contraer segundo matrimonio subsistirá únicamente si a su muerte no
quedan hijos ni descendientes del primero, sin perjuicio de lo dispuesto en la LH”.
Para que los bienes inmuebles hayan sido válidamente enajenados se requiere que
no se haya llevado a cabo la anotación preventiva del carácter de reservables de los bienes
una vez abierta la fase de pendencia de la reserva, o que la enajenación se haya llevado a
cabo durante la fase previa. En caso de hacerse efectiva la obligación de reserva, el último
inciso del art. 974 estipula que, desde que celebrare segundas nupcias, tiene el reservista
la obligación de asegurar el valor de aquellos bienes a los hijos y descendientes del primer
matrimonio.
Por tanto, la validez de las enajenaciones no afecta al juego del principio de
subrogación real en favor de los reservatarios, quienes, en su caso, no existiendo en el
patrimonio del reservista los bienes reservables cuando se produzca la consumación de la
reserva, tendrán en todo caso derecho a obtener su valor.
A) La facultad de mejorar del reservista.
El art. 972 establece un mecanismo de mejora de la reserva por parte del padre o
madre casados por segunda vez. Cualesquiera de los hijos del primer matrimonio podrán
ser mejorados, aunque el artículo no establece la cuantía. Jurisprudencialmente se
entiende que la posibilidad de favorecimiento será en un tercio de los bienes reservables.
B) La renuncia del reservatario.
El art. 970 dispone que “cesará la obligación de reservar cuando los hijos de un
matrimonio, mayores de edad, que tengan derecho a los bienes, renuncien expresamente
a él”. La renuncia habrá de ser expresa y producirse en la fase de pendencia, no existiendo
la posibilidad de renunciar anticipadamente.
2.3. La consumación de la reserva.

Se denomina consumación de la reserva al hecho de que el fallecimiento del
reservista produzca la adquisición de los bienes reservables (o su valor) por los
reservatarios.
A) La sucesión de los reservatarios.
Del reservista que no haya hecho uso de la facultad de mejorar, “los hijos y
descendientes del primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva, conforme
a las reglas prescritas para la sucesión en línea descendente, aunque en virtud de
testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o hubiesen repudiado

su herencia”. El reservista carece de facultades para disponer testamentariamente el
destino de los bienes reservables (mejoras aparte), pues los reservatarios heredarán
conforme a las reglas de la sucesión intestada, siendo del mismo grado en partes iguales
por cabezas y quienes sean de grado posterior, por estirpes, en virtud del derecho de
representación.
Los reservatarios suceden al reservista, pese a que las facultades de disposición
mortis causa de este respecto de los bienes reservables se encuentren notoriamente
limitadas por haberlo dispuesto así la ley.
B) La desheredación del reservatario.
El hijo desheredado justamente por el padre o por la madre perderá todo derecho a
la reserva, pero si tuviere hijos o descendientes, se estará a lo dispuesto en el art. 857 y
164.2”.
Se considera que la desheredación podrá hacerla valer tanto el causante de la reserva
como el reservista.
3. Extinción de la reserva.
Aparte de los casos de renuncia de los reservatarios y de donaciones realizas en
favor del reservista que tiene ya la condición de cónyuge bínubo, la reserva cesará si al
morir el padre o la madre que contrajo segundo matrimonio no existen hijos ni
descendientes del primero (art. 971). También cesará en el supuesto de que los
reservatarios sobrevivientes en el momento de fallecimiento del reservista hubieran sido
desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad. (arts. 973, 857 y 164.2).
4. La reserva lineal o troncal.
La reserva lineal o troncal está regulada en el art. 811: “El ascendiente que heredare
de su descendiente bienes que este hubiere adquirido por título lucrativo (gratuito) de otro
ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por
ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezca
a la línea de donde los bienes proceden”. El motivo de este artículo en encuentra procurar
atajar la eventualidad de que los bienes de una familia pasaran a otra a consecuencia de
la regla básica de la sucesión intestada respecto de los ascendientes.
5. El supuesto de hecho del art. 811.

5.1. Las transmisiones y los sujetos: causante de la reserva, reservista y reservatarios.
La aplicación del art. 811 comporta un total de tres transmisiones:
a) Enajenación a título gratuito por parte de un ascendiente o hermano en favor de
un descendiente (este seré le causante de la reserva).
b) Por ministerio de la ley se realizad la segunda transmisión en favor del
ascendiente, que se hallará obligado a reservar (reservista).
c) El reservista está obligado a reservar en favor de los reservatarios que serán los
parientes hasta el tercer grado y pertenecientes a la línea de donde procedían los
bienes.
El tercer grado se entiende que se computa a partir del causante de la reserva.
(progenitores, abuelos y bisabuelos en línea recta; hermanos, tíos carnales y sobrinos en
línea colateral).
Se entiende que el art. 811 también es aplicable en el caso de que los reservatarios
sean descendientes del reservista al mismo tiempo que cumplan el requisito de
encontrarse dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva.
El art. 811 se explica gráficamente así (basado en el ejemplo del libro):
1- Paquirrín Fuertes, de la familia Fuertes, se casa con Victoria Federica de Barriga, de

los De Barriga de toda la vida. Y juntos engendran a su hija única Dolores Fuertes de
Barriga. Claudio Fuertes, padre de Paquirrín y abuelo de Dolores, le dona el cortijo
de Txorrapelada a su nieta (si esto no es un regalazo, que venga Dios y lo vea).
2- En un fatídico accidente culinario (pidieron pez globo), fallecen Paquirrín Fuertes y
su hija menor de 14 años Dolores Fuertes de Barriga. La niña es la causante de la
reserva, convirtiendo a su madre, Victoria Federica, en reservista del cortijo de
Txorrapelada que Claudio Fuertes le donó al nacer. Al mismo tiempo, los hermanos
de Paquirrín (y tíos carnales de Dolores) se convierte en reservatarios.
3- Llegado el fallecimiento de Victoria Federica de Barriga, Julio Fuertes y su

hermana María Fuertes podrán reclamar la titularidad del cortijo de Txorrapelada
en calidad de reservatarios.
5.2. Los bienes reservables.
El tenor del art. 811 solo habla de los bienes adquiridos por el descendiente causante
de la reserva de otro ascendiente o de un hermano, si bien es cierto que dichos bienes
podrán ser muebles o inmuebles.
Ahora bien, dichos bienes habrán de ser adquiridos necesariamente por el
descendiente por título lucrativo, ya sea inter vivos o mortis causa, de un ascendiente o
de un hermano.
Por otra parte, el ascendiente reservista está obligado a reservar dichos bienes que
hubiere adquirido por imperativo legal. Sin embargo, si el descendiente causante de la
reserva hubiera realizado una donación de los bienes en favor de su ascendiente, el
precepto deviene inaplicable.
6. Régimen jurídico de la reserva lineal.
El art. 811 se limita a establecer la obligación de reservar sin desarrollar los
derechos y facultades del reservista y de los eventuales reservatarios. Por ello, el TS se
ha visto obligado a recurrir a la aplicación analógica de los preceptos civiles e
hipotecarios referentes a la reserva viudal u ordinaria.
6.1. Facultades y atribuciones del reservista.
El ascendiente se considerará titular de los bienes y podrá realizar actos de
disposición sobre ellos siempre y cuando observe y asuma las consecuencias de la
subrogación real en caso de enajenación.
El reservista está obligado a respetar las medidas precautorias que tanto el CC como
la LH prevén para el caso de la reserva ordinaria.
6.2. La posición de los eventuales reservatarios.

Se reconoce a los reservatarios las mismas garantías que el CC y la legislación
hipotecaria les otorgan en el caso de la reserva ordinaria, siendo muy discutido si los
reservatarios suceden al reservista o al causante de la reserva.
Jurisprudencialmente, se entiende que los reservatarios suceden al reservista, si bien
es verdad que tampoco puede negarse que, en caso de consumarse, la reserva se encuentra
estructurada de forma tal que los reservatarios han de considerarse sucesores del causante
de la reserva, pese a que reciban los bienes a través del reservista.
7. Preferencia entre ambas reservas.

Puede darse el caso de solapamiento entre la reserva ordinaria y la troncal o lineal.
Ocurre cuando el ascendiente reservista, siendo viudo y vinculado por la reserva
lineal, contrajera nuevas nupcias, tuviera un hijo no matrimonial o adoptare a una tercera
persona, pasando así a estar obligado por la reserva ordinaria.
Siendo la masa de los bienes reservables idéntica conforme a la regulación de ambas
reservas, la compatibilidad de las reservas debe desestimarse.
La jurisprudencia del TS de 1922 estipula que tiene prevalencia la reserva ordinaria
a la lineal, por ser extensiva a más amplios grados de parentesco. Sin embargo, esto
dependerá del momento en que se produzca la transmisión del descendiente al ascendiente
reservista y de los presupuestos determinantes del nacimiento de la reserva ordinaria.
Tema 10. La sucesión intestada.

1. La sucesión intestada.
1.1. Concepto y fundamento.
La sucesión intestada también se denomina sucesión abintestato y representa un
papel secundario o subsidiario respecto de la sucesión testamentaria, aplicándose cuando
la inexistencia o la insuficiencia del testamento así lo exijan.
La doctrina ha debatido si verdaderamente la decisión legislativa de designar
herederos abintestato puede fundarse en voluntad presunta o presumible del causante-tipo
o si, por el contrario, el acento debe ponerse en consideraciones de orden familiar, de

afecto y cercanía entre los miembros de los grupos familiares de cada momento histórico.
1.2. Sistema de sucesión intestada.
Históricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los
familiares del difunto, bien atendiendo solo al parentesco existente (sistemas personales)
o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes (sistemas
troncales o reales)
La generalidad de los Códigos Civiles ha optado por sistemas de parentesco, bien
de las tres líneas (descendente, ascendente y colateral, por este orden), bien por el de
parentela.
Nuestro sistema se adscribe a la consagración de las tres líneas de parentesco y, tras
la reforma de 1981, el cónyuge viudo hereda en todo caso como legitimario, concurriendo
con descendientes y ascendientes, y como heredero abintestato es preferido actualmente
a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos.
1.3. La declaración de herederos abintestato como expediente notarial de jurisdicción
voluntaria.
La Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, atribuye la competencia a los Notarios
de conocer la declaración de herederos abintestato.
La Ley del Notariado plantea ex novo el procedimiento de jurisdicción voluntaria
y atribuye al Notariado la competencia exclusiva respecto de tales declaraciones de
herederos abintestato, suprimiendo la competencia atribuida anteriormente al Juez de 1ª
instancia. La LJV configura el trámite de audiencia a los eventuales interesados, reconoce
el derecho de oposición de cualquiera y la expresa reserva de derechos de quienes no
comparecieran o no hubieran sido reconocidos como herederos, a efectos del oportuno
ejercicio de la vía judicial, en su caso.
2. Presupuestos y procedencia de la sucesión intestada.
El art. 912 establece que dicha forma de sucesión tiene lugar:
a) Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo o que haya perdido
después su validez.
b) Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de
los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso
Por Horroris_Causa 1
la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no

hubiese dispuesto.
c) Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o este muere antes
que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al
derecho de acrecer.
d) Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.
Nuestro Código parte de la base de que la sucesión intestada no tiene lugar solo
cuando no hay testamento, sino incluso en los supuestos en que, existiendo disposiciones
testamentarias del causante válidas y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma
íntegra y total el caudal hereditario. El propio art. 658.3 establece que “podrá también
deferirse la sucesión en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposiciones de
la ley”.
La institución de heredero no tiene vocación expansiva al conjunto de la herencia
por el mero hecho de su designación: ni la mera delación testamentaria excluye
necesariamente la entrada en juego de la sucesión intestada, pues la libertad testamentaria
debe respetar las reglas imperativas, así como la propia voluntad del instituido para
aceptar o no la herencia que se le defiere, que pueden determinar la pérdida de efectos,
aunque solo sea parcialmente, de las previsiones testamentarias establecidas por el
causante.
Nuestro sistema se caracteriza por un sistema de pesos y contrapesos entre la
libertad testamentaria, los derechos legitimarios y las propias reglas de la sucesión
intestada. Así, la sucesión intestada se da en los siguientes casos:
- Supuestos de inexistencia de testamento, trátese de inexistencia propiamente o
de ineficacia o pérdida de efectos.
- Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto del
os bienes hereditarios, conlleva la apertura del a sucesión intestada respecto de
una parte de la herencia.
- Supuestos de frustración de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas
por razones inherentes al instituido o de cualquier otro tipo.
3. Los principios de la sucesión intestada.
3.1. Clases, órdenes y grados.
Los principios que rigen la sucesión intestada consisten en la determinación de las
clases, órdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condición de
heredero abintestato a quien corresponda.
Con la clase se pone de manifiesto que, a falta de herederos testamentarios, la ley
defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda, y al Estado, existiendo,
pues, tres categorías de herederos cuyo título se fundamenta en el parentesco, el
matrimonio o la nacionalidad. Aparte del Estado, los parientes en línea recta y el cónyuge
viudo son también legitimarios.
Ni el cónyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de “ordenación” alguna. Los

órdenes de sucesión solo pueden entenderse hacia los parientes; son unas reglas de
prelación. Los órdenes a considerar son, sucesivamente, descendientes, ascendientes y, al
final, los colaterales.
En cuanto al grado, rige en principio la regla de que el grado más próximo excluye
al más remoto, si bien la línea recta descendente (sin limitación) y en la colateral (solo en
favor de los “hijos de hermano”) ha de entrar en juego el derecho de representación.
3.2. Llamamientos.
Los descendientes excluyen a los ascendientes y el cónyuge viudo puede concurrir

con ambas clases de órdenes.
En defecto de los anteriores, son llamados los parientes colaterales hasta el cuarto
grado y, a falta de ellos, en último lugar, el Estado (o las CCAA correspondientes).
4. Los descendientes como herederos abintestato.
Estipula el art. 9330 que “la sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta
descendiente”.
4.1. La sucesión abintestato del cónyuge viudo del causante concurriendo con
ascendentes.
De existir, concurrirá con los descendientes el cónyuge viudo, cuya cuota legal
usufructuaria será el tercio de mejora, siempre y cuando el viudo no se encontrara
separado legalmente o de hecho.
4.2. Sucesión intestada de los hijos y descendientes.
“Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin
distinción de sexo, edad o filiación” (art. 931).
Los hijos del difunto heredarán por derecho propio dividiendo la herencia en partes
iguales (por cabezas), dice el art. 932. Pero, si quedaren hijos y descendientes de otros
hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos
por derecho de representación (art. 934). Es decir, los primeros heredan por cabezas y los
segundos, por estirpes.
Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación (por
estirpes) y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le
corresponda se dividirá entre estos por partes iguales (art. 933). La división por estirpes,
pues, procede aunque hereden únicamente nietos o bisnietos, salvo en el caso de
repudiación de los llamados en primer lugar (art. 923).
5. Los ascendientes.
Según el art. 935, el llamamiento a los ascendientes tiene carácter subsidiario y se
hará solo en el supuesto de la inexistencia de descendientes. Aquí, se aplica rigurosamente
el orden, cobrando la proximidad del grado un papel relevante. Existiendo cualquiera de
los progenitores del fallecido, quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes.
5.1. Sucesión intestada en favor de los progenitores

Padre y madre heredarán por partes iguales (art. 936). Y en el caso de que sobreviva
solo uno de los padres o progenitores, este sucederá al hijo en toda su herencia (art. 937).
5.2. Sucesión intestada en favor de los restantes ascendientes.
Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenencia a la misma línea, se
dividirá la herencia por cabezas (han fallecido los abuelos paternos, y solo quedan los
maternos)
Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente línea,
por líneas o estirpes (vive la abuela paterna y los dos abuelos maternos).
5.3. La Legítima del cónyuge viudo concurriendo con ascendientes del causante.
Habrá de respetarse la cuota usufructuaria que, como legítima, le reconoce al
cónyuge el primer párrafo del art. 837: la mitad de la herencia.
5.4. Referencia a la reserva lineal y a la reversión de donaciones.
Lo dispuesto se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts. 811 y 812,
aplicables a la sucesión intestada y a la testamentaria (art. 842). Estos preceptos regulan
la reserva lineal y la reversión de donaciones, respectivamente.
6. El cónyuge viudo.
La Ley 11/1981 dio nueva redacción al art. 944 y, conforme a tal, “en defecto de
ascendientes y descendientes, y antes que colaterales, sucederá en todos los bienes del
difunto el cónyuge sobreviviente”. En cuanto heredero abintestato el cónyuge supérstite
tiene preferencia respecto de cualquier pariente colateral, y habrá de recibir la herencia
entera si no existen parientes en línea recta, trátese de descendientes y/o ascendientes.
Según el art. 945, “no tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior
si el cónyuge estuviera separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo
acuerdo que conste fehacientemente”.
La condición de heredero abintestato no priva de trascendencia a la condición
legitimaria del cónyuge en caso de concurrencia con descendientes o ascendientes en una
misma herencia.
7. La sucesión de los parientes colaterales.
Se exige o presupone aquí la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes
y cónyuge viudo. Así, el art. 946 expresa que “los hermanos e hijos de hermanos suceden
con preferencia a los demás colaterales”.
7.1. Sucesión de hermanos y sobrinos del causante.
Los hermanos heredarán por cabezas y los sobrinos por estirpes. (art. 948).
A esta afirmación hay que hacer alguna precisión ante la eventualidad de que, entre
los hermanos, haya hermanos de doble vínculo y medio hermanos (hermanastros).
Si sobreviven todos los hermanos del causante, todos ellos heredarán por partes
iguales (art. 947). Si concurren exclusivamente hermanos y hermanastros, aquellos
“tomarán doble porción que estos” (art. 949).
Los parientes colaterales llamados en primer lugar tuvieran todos ellos la condición
de hermanastros del causante, heredarán todos por partes iguales sin ninguna distinción
de bienes (art. 950).
Si concurren solo sobrinos, heredarán por cabezas, correspondiendo a los hijos de
hermanastros la mitad de porción que a los otros.
7.2. Sucesión de los restantes parientes colaterales.

En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, “sucederán en la herencia del
difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado, más allá
del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato”. A su vez, el art. 955 precisa
que “la sucesión de estos parientes colaterales se verificará sin distinción de líneas ni
preferencia entre ellos por razón del doble vínculo”. Esto es, los restantes colaterales, si
se encuentran en el mismo grado, heredarán en principio por cabezas. En todo caso, el
parentesco colateral a partir del cuarto grado no debe tenerse en cuenta.
Tema 11. La adquisición de la herencia: la aceptación y sus efectos, y la

repudiación
1. La adquisición de la herencia en derecho español.
En Derecho español la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación
(sistema romano) frente al denominado sistema germánico, en el que los llamados eran
ipso iure herederos, salvo que renunciaran a la herencia.
2. La adquisición de la posesión.
El art. 440 CC recoge una forma especial de adquisición de la herencia, referida a
los bienes hereditarios, en la denominada posesión civilísima.

El precepto establece que “la posesión de los bienes hereditarios se entiende
transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en
el caso de que llegue a adirse a la herencia”, es decir, en el caso de que haya aceptación
y adquisición. Por el contrario, “el que válidamente repudia una herencia se entiende que
no la ha poseído en ningún momento”.
La ratio legis del precepto es que los herederos aceptantes son considerados
legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del
causante, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponer así la Ley, que,
además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho:
el interdicto de adquirir.
3. La herencia yacente.
Se refiere a herencia yacente aquellos supuestos en los que, habiendo sido abierta
la sucesión, sin embargo, no se ha producido todavía la aceptación del heredero a quien
haya de imputarse la condición de sucesor del causante.
Son situaciones en las que, temporalmente al menos, resulta imposible determinar
con certeza quién (y/o cuándo) será el titular de los derechos y obligaciones que integran
el caudal relicto.
3.1. Titularidad y administración de la herencia.
Ante la transitoria falta de titular del patrimonio, resulta admisible la existencia de
un patrimonio separado de carácter interino. Aquí, el problema radica, de una parte, en
determinar si los terceros acreedores habrían de soportar la situación de interinidad, de
patrimonio sin titular, o si se puede admitir la legitimación pasiva de la propia herencia
yacente. El TS admite que el patrimonio hereditario en situación de yacencia puede ser
demandado y que, al mismo tiempo, existan personas encargadas de su administración,
que goza de facultades para actuar, sea excepcionando o reclamado, en los diversos
procesos judiciales.
La situación de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la
administración de la herencia, incluso si el testador no lo hubiese previsto. La
administración de la herencia resulta reclamada expresamente por las disposiciones
legales en todos los supuestos que pueden identificarse como de herencia yacente:
- Heredero instituido bajo condición suspensiva.
- Institución de heredero en favor de un nasciturus.

- Formación del inventario de los bienes de la herencia, sea porque el llamado ha
solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario.
- Expedientes de declaración de herederos abintestato y de intervención judicial
de la herencia durante la tramitación de la declaración de herederos o de la
división judicial de la herencia.
3.2. Facultades del llamado antes de la aceptación.
De no existir previsiones testamentarias o disposiciones legislativas al respecto,
parece que la aplicación del art. 999.3 implica que el llamado o los llamados a la herencia
pueden gestionar los bienes hereditarios: “Los actos de mera conservación o
administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha
tomado el título o la cualidad de heredero”.
4. La aceptación y la repudiación de la herencia.
La aceptación y la repudiación de la herencia implican la manifestación de la
voluntad de llamado a ser heredero. Si la acepta, adquirirá la condición de heredero. Si la
repudia, se considerará que nunca ha sido sucesor del causante.
4.1. Aspectos comunes de la aceptación y la repudiación.
Ambas decisiones del sucesor constituyen manifestaciones de voluntad, de sentido
antagónico. Se adquiere o se pierde la posibilidad de adquirir la herencia, de forma
definitiva e irrevocable, según se acepte o se repudie por el llamado.
4.2. Caracteres.
Tanto la aceptación como la repudiación son actos jurídicos y revisten las siguientes
características:
- Voluntariedad. La voluntariedad de la aceptación y de la repudiación se resalta
en el art. 988 que afirma que ambas “son actos enteramente voluntarios y
libres”. El Estado no puede repudiar la herencia, ni los herederos que hayan de
actuar en nombre de los pobres a quienes hayan de distribuirse bienes en
concepto igualmente de herederos, o en nombre de los sordomudos que no
supieran leer y escribir.
- Unilateralidad. El carácter unilateral se deduce de su condición de actos
jurídicos en tal sentido que, de modo alguno, pueden conectarse con la voluntad
mostrada por el testador al llevar a cabo la institución de heredero. La
manifestación de la voluntad del heredero ha de manifestarse necesariamente
una vez que el causante haya fallecido. Es por ello que el art. 991 determina que
“nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a
quien haya de heredar y de su derecho a la herencia”.
- Retroactividad. Afecta tanto a la aceptación cuanto a la repudiación. El art. 989
afirma que “se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien
se hereda”. Así, no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la
sucesión y del momento de la adquisición de la herencia. Manifestada la
aceptación, el heredero adquiere la herencia desde el mismo momento del

fallecimiento del causante.
- Indivisibilidad e incondicionalidad. El heredero no solo puede aceptar a
beneficio de inventario, sino que, además, puede solicitar el derecho de
deliberar. Sin embargo, la aceptación y la repudiación de la herencia son actos
cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley, sin que el heredero
pueda manifestar su voluntad sometiéndola a condición, refiriéndola solo a una
parte de la herencia, o limitando en términos temporales su condición de
heredero. Establece el art. 990 que “la aceptación o la repudiación de la herencia
no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionadamente”.

- Irrevocabilidad. Afirma el art. 997 que “la aceptación y la repudiación de la
herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrá ser impugnada sino
cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento, o
apareciese un testamento desconocido”.
4.3. La capacidad para aceptar o repudiar.
La capacidad de obrar de los llamados a la herencia se encuentra contenida en el
primer párrafo del art. 992, según el cual “pueden aceptar o repudiar una herencia todos
los que tienen la libre disposición de sus bienes”, es decir, los que tengan plena capacidad
de obrar.
A) Los menores e incapacitados.
La aceptación por parte del tutor de la herencia sin beneficio de inventario, o su
repudiación, requieren de autorización judicial.
Respecto de los sujetos a la patria potestad o a la patria potestad prorrogada, la
aceptación se llevará a cabo por los titulares de la patria potestad que, para repudiar,
habrán de contar con autorización judicial.
En la actualidad, la Ley de Protección del Menor modificó el art. 996 así: “si la
sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no
dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia
pura y simplemente o a beneficio de inventario”.
B) Las personas casadas.
Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y
no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán
de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal (art. 995).
C) La herencia en favor de los pobres.
La aceptación de la herencia que se deje a los pobres corresponderá a las personas
designadas por el testador para calificarlas y distribuir los bienes, y en su defecto a las
que señala el art. 749, y se entenderá aceptada a beneficio de inventario (art. 992.2).
D) La herencia en favor de las personas jurídicas.

Establece el art. 993 que “los legítimos representantes de las asociaciones,
corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las
mismas se dejare; mas para repudiarlas necesitan la aprobación judicial, con audiencia
del Ministerio Público”.
Respecto de los establecimientos públicos oficiales, el art. 994 establece que “no
podrán aceptar ni repudiar herencias sin la aprobación del Gobierno”.
4.4. Los supuestos de autorización o aprobación judicial.
Establece el art. 93 LJV:

“1. Se aplicarán las disposiciones de este Capítulo en todos los casos en que,
conforme a la ley, la validez de la aceptación o repudiación de la herencia necesite
autorización o aprobación judicial.
2. En todo caso, precisarán autorización judicial:
a) Los progenitores que ejerzan la patria potestad para repudiar la herencia o
legados en nombre de sus hijos menores de 16 años, o si aun siendo mayores de esa edad,
sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento.
b) Los tutores, y en su caso, los defensores judiciales, para aceptar sin beneficio de
inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los mismos.
c) Los acreedores del heredero que hubiere repudiado la herencia a la que hubiere
sido llamado en perjuicio de aquellos, para aceptar la herencia en su nombre.
3. Asimismo, será necesaria la aprobación judicial para la eficacia de la repudiación
de la herencia realizada por los legítimos representantes de las asociaciones,
corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.”
4.5. El plazo para aceptar o repudiar.
El Código no establece un plazo o término en relación con la manifestación de la
voluntad de heredero. En consecuencia, ha de entenderse que mientras no haya prescrito
el plazo de reclamación de la herencia (el plazo de la acción de petición de la herencia),
el heredero (o coherederos) puede aceptar o repudiar la herencia en el momento en que lo
estime oportuno.
El plazo de prescripción de la acción de petición de herencia es largo (30 años).
Habrá de concordarse, pues, que la indefinida posposición de la manifestación de la
voluntad del heredero en relación con la aceptación o repudiación de la herencia puede
provocar una situación insostenible. Ante ello, la Ley cohonesta la inexistencia de plazo
para aceptar o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la
herencia pueda instar al heredero que no se haya pronuncia sobre su aceptación para que
decida al respecto.
Esta facultad se denomina interpelación judicial y está regulada en el art. 1005:
“instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el
Juez señalar a este un término, que no pase de 30 días, para que haga su declaración;
apercibiendo de que, si no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada”.
La LJV ha transformado la interpelación judicial en interpelación notarial.
Pese a la determinación legal del plazo de treinta días, el art. 1004 establece que
“hasta pasados nueve días después de la muerte de aquel de cuya herencia se trate, no
podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie”.
La expresión de “tercer interesado” ha de interpretarse en sentido amplio,
atribuyendo la facultad de interpelar a cualquier coheredero como a los eventuales
sustitutos, legatarios, acreedores o a cualquier persona o entidad que tenga interés

legítimo en determinar quiénes de los llamados a la herencia van a ser efectivamente
herederos.
5. El derecho a deliberar.
Se haya ejercitado o no la interpelación notarial, todo heredero puede hacer uso del
derecho de deliberar que le otorga el segundo párrafo del art. 1010.
La regulación conjunta del derecho de liberar y del beneficio de inventario trae
consigo que muchos de los aspectos a considerar en relación con estas instituciones sean
coincidentes (plazo de solicitudes, formación del inventario y consecuencias dimanantes
de su incumplimiento). En todos los aspectos relacionados con tales cuestiones, la
intervención ha dejado de ser judicial para ser notarial. La LJV ha modificado los arts.
1019 y 1020 CC, atribuyendo al Notario la competencia de conocer si el heredero acepta
o repudia la herencia, o si hace uso del beneficio de inventario en el mismo plazo y con
los mismos efectos que ahora señala el precepto. El notario, además, podrá adoptar las
provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios.
Cualquier heredero, sin recurrir al derecho de deliberar, puede llevar a cabo de
forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario.
Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone
la realización del inventario del caudal hereditario, como lo demuestra el hecho de que el
primer párrafo del art. 1019 compute el periodo de treinta días, dentro del cual el heredero
ha de pronunciarse sobre la aceptación o la repudiación de la herencia, precisamente
“desde el día siguiente en el que se hubiese concluido el inventario”.
Instado el derecho de deliberar, el heredero está obligado antes de que transcurra
dicho plazo a pronunciarse sobre la aceptación o repudiación de la herencia, pues de no
hacerlo, “se entenderá que la acepta pura y simplemente” (art. 1019.2).
El ejercicio del derecho de deliberar del heredero no obsta a la posible solicitud
posterior del beneficio de inventario.
6. Las formas de aceptación: la aceptación simple.
La herencia podrá ser aceptada pura y simplemente, o a beneficio de inventario (art.
998). La aceptación pura y simple convierte al heredero en responsable de todas las cargas
y deudas de la herencia “no solo con los bienes de esta, sino también con los suyos
propios” (art. 1003).
La aceptación a beneficio de inventario no modifica la situación patrimonial del

heredero en cuanto deudor frente a los acreedores de la herencia. Solo responderá de las
deudas hereditarias con los bienes propios de la herencia.
La aceptación pura y simple podrá ser “expresa o tácita”. Por el contrario, la
aceptación a beneficio de inventario ha de ser necesariamente instada por el heredero que
así lo desee.
6.1. La aceptación expresa.
La aceptación expresa es la que se hace en documento público o privado, siendo
único requisito que la aceptación tenga lugar en forma escrita.

La exigencia de esta forma no implica que un documento independiente, sino solo
que la voluntad de aceptar se haya expresado por escrito.
6.2. La aceptación tácita.
La aceptación tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la
voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero
(art. 999).
En caso de que el heredero decida apropiarse por sí mismo de bienes hereditarios,
estipula el art. 1002 que “los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de
la herencia pierden la facultad de renunciarla y quedan con el carácter de herederos puros
y simples, sin perjuicios de las penas en que hayan podido incurrir”.
Conforme al art. 1000, se entiende igualmente aceptada la herencia ex lege en los
siguientes casos:
- Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus
coherederos o a algunos de ellos.
- Cuando el heredero renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o
más de sus coherederos.
- Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente;
pero, si esta renuncia fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son
aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada
la herencia.
La enajenación de la cuota hereditaria requiere previamente la consolidación del
derecho del transmitente. Pero siendo el ius delationis intransmisible inter vivos, ha de
considerarse que cualquier acto que implique transmitir su contenido patrimonial supone
necesariamente la previa aceptación de la herencia.
De tal esquema solo se exceptúa la renuncia gratuita en favor de los coherederos
que tendrían derecho de acrecer.
7. La aceptación a beneficio de inventario.

7.1. La solicitud del beneficio de inventario.
El beneficio de inventario puede ser solicitado por cualquier heredero,
testamentario o abintestato. Es un régimen especial que permite al heredero responder
frente a las deudas hereditarias únicamente con los bienes de la herencia y que comporta
la necesidad de mantener separados el patrimonio hereditario y el patrimonio de los
herederos hasta el momento en que se haya hecho frente a todas las deudas y cargas de la
herencia.
La LJV modificó el art. 1011CC, atribuyendo competencia exclusiva al Notario

para conocer de la declaración del heredero que pretenda hacer uso del beneficio de
inventario. Por su parte, el art. 1007 estipula que “de igual libertad gozará cada uno de
los herederos para aceptar la herencia pura y simple o a beneficio de inventario”.
7.2. El plazo de solicitud.
La regla general se encuentra inserta en la parte final del art. 1016, conforme al cual
puede instarse el beneficio de inventario “mientras no prescriba la acción para reclamar
la herencia”. Sin embargo, el art. 1014 CC ordena que “el heredero que tenga en su poder
la herencia o parte de ella y quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de
deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir en el plazo de 30 días a contar desde
aquel en que supiere ser tal heredero la formación del inventario notarial con citación a
los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere”. Dispone el
art. 1015 que “cuando el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de ella, ni haya
practicado gestión alguna como tal heredero, el plazo expresado en el artículo anterior se
contará desde el día siguiente a aquel en que expire el plazo que se le hubiese fijado para
aceptar o repudiar la herencia conforme al art. 1005, o desde el día en que la hubiese
aceptado o hubiera gestionado como heredero”.
- Diez días, si el heredero reside en la misma población en que hubiere fallecido
el causante.
- Treinta días, si el heredero residiere fuera.
Estos plazos rigen:
a) En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o bien
una parte de ellos. Los plazos de diez o treinta días se computaban desde el día
en que supiese ser heredero.
b) En caso de que el heredero hubiera aceptado la herencia de forma expresa o la
hubiera gestionado como heredero (aceptación tácita), los plazos considerados
se contarían desde el mismo día de la aceptación.
c) En caso de la interpelación judicial, el cómputo de los diez o treinta días
comenzará “el día siguiente al que expire el plazo que el juez le hubiese fijado
para aceptar o repudiar la herencia”.
7.3. El inventario de los bienes hereditarios.

El art. 1013 dispone que la solicitud del beneficio de inventario “no producirá efecto
alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de
la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los
artículos siguientes”.
La regla general es que, ante Notario, el heredero ha de promover la citación de los
acreedores de la herencia y de los legatarios “para que acudan a presenciarlo si les
conviniere”.
Los plazos previstos están en el art. 1017, siendo la regla general que el inventario
habrá de comenzarse dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y
legatarios y deberá terminarse dentro de los sesenta días siguientes a aquel en que se
hubiere iniciado, si bien el Notario “podrá prorrogar este término por el tiempo que estime
necesario, sin que pueda exceder de un año”.
7.4. La pérdida del beneficio de inventario.
El beneficio de inventario provoca la separación de patrimonios entre el propio
caudal hereditario y el patrimonio personal del heredero. Cuando el heredero no actúa
conforme a las disposiciones previstas en el Código, la propia ley establece la
imposibilidad de reclamar o mantener el régimen característico del beneficio de
inventario.
El art. 1024 establece que “el heredero perderá el beneficio de inventario:
a) Si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos
o acciones de la herencia.
b) Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la
herencia sin autorización de todos los interesados, o no diese el precio de lo
vendido la aplicación determinada al concederle la autorización”.
El heredero, no obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un
mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes
mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los
interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.
8. Los efectos del beneficio de inventario.
Produce en favor del heredero los efectos siguientes:
- El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia
sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
- Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera
contra el difunto.
- No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes
particulares con los que pertenezcan a la herencia.
Pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el pleno goce del
remanente de la herencia.
8.1. La administración y liquidación de la herencia a beneficio de inventario.

En el art. 1026.1 se especifica que “hasta que resulten pagados todos los acreedores
conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración”. Por
tanto, ha de procederse de inmediato a la liquidación de le herencia beneficiada por parte
del administrador.
El heredero puede ser administrador o no. Si no lo es, no está obligado a pagar las
deudas y demás cargas de la herencia ni se encuentra facultado para ello.
El administrador tendrá como tal la representación de la herencia para ejercitar las
acciones que a esta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la
misma. En caso de que varios herederos ostenten la administración, se estará a lo que
acuerden, siempre y cuando el testador no haya dispuesto otra cosa.
Al describir las facultades del administrador debe destacarse las dimanantes de la
obligación de liquidación de deudas y legados, que se encuentra regida por la idea de que,
primero han de pagarse las deudas y cargas de la herencia y, abonadas, se atiende el pago
de los legados, en caso de haber bienes suficientes para ello.
8.2. La separación de patrimonios.
En el caso del beneficio de inventario, no existe confusión alguna entre el
patrimonio del causante y el del heredero. El art. 1034 establece que “los acreedores
particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada
por este a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y
los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar
a favor del heredero”.
8.3. La inexistencia de confusión entre causante y heredero.
Las distintas posiciones entre el causante y el heredero se mantienen en sus
respectivas titularidades como acreedor y deudos de cualquiera de ellos respecto del otro.
El administrador de la herencia beneficiada puede dirigirse contra cualquiera de los
herederos en reclamación de las deudas que hubiera contraído con el causante o, una vez
fallecido este, con la masa hereditaria.
El beneficio de inventario excluye la posibilidad de que las relaciones obligatorias
existentes entre causante y heredero puedan extinguirse por confusión.
8.4. La limitación de la responsabilidad del heredero.
El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia
sino hasta donde alcancen los bienes de la misma. (art. 1023.1º).
9. La repudiación de la herencia.
La repudiación significa que el llamado rechaza su condición de heredero. Es un
acto voluntario, libre, de carácter unilateral y no recepticio, irrevocable, incondicional y
puro. Manifestada la repudiación, el llamado pierde de forma definitiva e incontrovertible
la posibilidad de adquirir la herencia.
Como efectos, se destacan que el repudiante no ha adquirido posesión civilísima

alguna, aunque en algún momento haya gozado de la tenencia material de los bienes
hereditarios; y tampoco existirá derecho de representación en favor de los sucesores del
repudiante, quienes, en su caso, heredarán como sucesores abintestato “por su propio
derecho y sin que puedan representar al repudiante” (art. 923).
9.1. El carácter solemne de la repudiación.
No cabe la posibilidad de repudiar la herencia de forma tácita, pues el art. 1008 la
configura como un acto solemne, requiriendo que la voluntad de repudiar se exteriorice
de forma expresa y siguiendo las formalidades en él prescritas. La repudiación de la
herencia deberá hacerse ante Notario en instrumento público.

9.2. La renuncia de la herencia en perjuicio de acreedores.
Dispone el art. 1001 que “si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus
propios acreedores, podrán estos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre
de aquel”.
Pese a esto, resulta imposible considerar que los acreedores pasen a ser herederos
del causante, pues la aceptación solo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir
el importe de sus créditos. Una vez satisfechos los créditos de los “acreedores aceptantes”,
el remanente de la herencia no será atribuido al renunciante, pues el exceso, si lo hubiere,
no pertenecerá en ningún caso al renunciante, sino que se adjudicará a las personas a
quienes correspondan según las reglas establecidas en el Código.
La facultad otorgada por el art. 1001 a los acreedores no puede considerarse como
una aceptación de aquella, sino como una medida de protección del crédito que guarda
cierta analogía con las acciones subrogatorias y pauliana o revocatorias, cuyo alcance no
coincide con ninguna de ambas.
El ejercicio de la facultad otorgada a los acreedores supone someter a la herencia a
un régimen de administración y liquidación similar al que se produce en el caso de la
aceptación a beneficio de inventario. Luego, el remanente de la herencia pasará a ser
gestionado por aquellos a quienes realmente corresponda el título de heredero.
El ejercicio por parte de los acreedores de la facultad atribuida por el art. 1001 exige
que la repudiación haya sido hecha efectiva por el llamado a la herencia, resultando
aplicable por analogía el plazo cuatrienal de prescripción de las acciones rescisorias
establecido en el art. 1299 CC.
9.3. El tratamiento fiscal de la repudiación o renuncia.
Quien repudia no puede ser considerado en ningún momento como heredero y no
puede asumir la carga de ser sujeto pasivo de impuesto alguno relacionado con el
fenómeno sucesorio. Por el contrario, el heredero que acepta y posteriormente renuncia
genera una doble transmisión que, a su vez, comportará una tributación sucesiva,
correspondiente a las sucesivas transmisiones.
La aceptación de la herencia constituye un derecho de los llamados a suceder al
causante que pueden ejercer o no ejercer. Además, la herencia aceptada puede ser
renunciada por el aceptante, de forma gratuita o mediante precio.
Fiscalmente, la renuncia de la herencia recibe un tratamiento diferente según sea su

forma. Si la renuncia es pura, simple y gratuita, se equipara a la repudiación, por lo que
solo tributará la beneficiaria de la renuncia. Se considera que los renunciantes no han
llegado a aceptar la herencia.
La repudiación o renuncia a la herencia debe hacerse de forma expresa mediante
escritura pública ante notario. Elevada a público, no hay obligación fiscal alguna de
declararla ni de presentarla, ya que se ha dejado de ser contribuyente del Impuesto de
Sucesiones a todos los efectos.
10. La adquisición y la protección de la cualidad de heredero.
Una vez acaecida la aceptación, el llamado a la herencia adquiere la condición de

heredero. Deviene titular del conjunto de las posiciones activas de las relaciones
patrimoniales que integran el as hereditario y se convierte en responsable del conjunto de
las deudas y cargas de la herencia, con responsabilidad ilimitada, que alcanza o puede
llegar a alcanzar sus propios bienes. En caso de haber múltiples herederos, hablamos de
comunidad hereditaria.
11. El interdicto de adquirir: la posesión del s bienes hereditarios.
El interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se
asienta en la posesión material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición
de heredero. Es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la
posesión civilísima, regulada en el art. 440 CC.
El interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la posesión
de los bienes hereditarios o puede adquirirla por sí mismo, por su propia autoridad. Por
tanto, el presupuesto estructural del ejercicio del interdicto de adquirir es que los bienes
hereditarios se encuentren poseídos por otra persona.
En caso de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario o de que
haya transcurrido el periodo anual de prescripción característico de las acciones
interdictales, el heredero habrá de ejercitar la acción publiciana o, de no admitirse esta, la
reivindicatoria o la petición de herencia.
12. La acción de petición de herencia.
El heredero goza de legitimación activa para ejercitar una acción de carácter
universal (referida al conjunto de los bienes y derechos de la herencia) que se denomina
acción de petición de herencia.
La jurisprudencia extrae el régimen jurídico básico de la acción de petición de
herencia tomando pie del artículo 1021 del Código en el que se establece que “el que
reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en posesión por más de un año,
si venciere en el juicio, no tendrá obligación de hacer inventario para gozar de este
beneficio, y solo responderá de las cargas de la herencia con los bienes que le sean
entregados”. Otorga el beneficio de inventario y limita la responsabilidad en favor del
heredero.
12.1. Legitimación activa.

Se atribuye al heredero, testamentario o abintestato. La condición de heredero ha
de tenerse en el momento de ejercitar la acción, aunque el título hereditario no tenga
carácter definitivo (heredero sometido a condición resolutoria o en el caso de sustitución
fideicomisaria). En el caso del fideicomiso, podrán ejercitar la acción tanto el fiduciario
como el fideicomisario.
En cambio, la condición de legitimario no atribuye per se legitimación activa para
el ejercicio de la acción de petición de herencia, pues la atribución de la legítima puede
realizarse a título distinto de heredero.
12.2. Legitimación pasiva.

Ostenta la legitimación pasiva quien, atribuyéndose título hereditario, posee en el
conjunto o una parte de los bienes y derechos que integran la masa de la herencia. Si el
poseedor de los bienes hereditarios pudiera dejar de alegar el título de heredero, sin
invocar ningún otro, es obligado aceptar que se encuentra también legitimado
pasivamente el poseedor de la herencia que no alegue ningún título.
Si el demandado sin pretensión hereditaria alguna alegase que la tenencia de un
bien hereditario encuentra fundamento en un acto transmisivo que realizara el causante,
la acción de petición de herencia resulta improcedente.
El título singular de adquisición excluye el posible ejercicio de la acción universal
de petición de herencia
12.3. Efectos de la acción de petición de herencia: las relaciones entre el
heredero aparente y el heredero real.
La finalidad de la acción de petición de herencia radica en la reintegración o
restitución de los bienes hereditarios a quien ostenta la condición o cualidad de heredero.
Así, al demandado se le denomina heredero aparente.
La identificación del heredero real o verdadero y la pérdida de la condición
sucesoria por parte del heredero aparente plantea la necesidad de restituir a aquel el
conjunto de los bienes hereditarios, así como la sucesión en la posesión de la masa
hereditaria. Entran, pues, en juego las reglas de la liquidación de estado posesorio y la
buena o mala fe del heredero aparente resultará determinante.
¿Han de considerarse válidas las enajenaciones llevadas a cabo por el heredero
aparente? Se defiende el mantenimiento de la validez de tales enajenaciones siempre y
cuando el adquirente haya actuado de buena fe y cuando el adquirente haya usucapido el
derecho real que le hubiera transmitido el heredero aparente. serían de aplicación los arts.
464 CC y 34 LH. Inter partes es evidente que la aplicación del principio de subrogación
real implica que el verdadero heredero puede reclamar al heredero aparente los bienes y
derechos que hayan ingresado en su patrimonio a consecuencia de las enajenaciones
realizadas durante el periodo de apariencia hereditaria.
12.4. Plazo de prescripción.

Nuestro sistema normativo no establece en precepto alguno el plazo de ejercicio;
sin embargo, no se duda del carácter prescriptible de la acción.
No existe unanimidad en el establecimiento del plazo de prescripción de la acción
petición de herencia. La mayor parte de la doctrina contemporánea y la jurisprudencia
han puesto de manifiesto que la división entre acciones personales y reales no debería
constituir una frontera insuperable para resaltar el carácter complejo o la nota de
universalidad que verdaderamente puede predicarse de la acción de petición de herencia.
La opinión más generalizada de la doctrina y la jurisprudencia reiterada del TS

defienden que lo más operativo es considerar que prescribe a los treinta años contados a
partir de la muerte del causante. En este sentido, el ejercicio de la acción ya dirigida contra
un heredero aparente en el que concurre causa de indignidad, dicho plazo parece ser de
caducidad y se reduce a cinco años.
Derecho civil 4: Sucesiones Curso 20/21
Tema 12. La comunidad hereditaria.

1. Pluralidad de herederos e indivisión de la herencia.
La situación de comunidad hereditaria se impone a todos los supuestos de sucesión
hereditaria, salvo en el caso de que el testador realice por sí mismo la partición,
comprendiendo íntegramente el conjunto de los bienes hereditarios. Por ello, y por el
hecho de que los acreedores se encuentran legitimados para oponerse a que se lleve a
efecto la partición, se suele hablar de que la situación de comunidad hereditaria se
caracteriza por ser forzosa.
Desde el punto de vista teórico, el art. 1052 CC establece que “todo coheredero que
tenga libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la
partición de la herencia”. Desde el punto de vista práctico, la inmensa mayoría de los
supuestos de pluralidad de herederos suele desembocar en la partición de los bienes
hereditarios, pues los casos en que la extinción de la comunidad hereditaria se produce
por otras causas son claramente marginales.
2. El debate sobre la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria.
2.1. El objeto de la comunidad hereditaria.
La comunidad hereditaria, en sentido objetivo, ha de entenderse referida a todos los
bienes, derechos y obligaciones que, siendo transmisibles, no se hayan extinguido por el
fallecimiento del causante.
Se heredan tanto los bienes cuanto las deudas y, encontrándose la herencia en
situación de indivisión, los coherederos tendrán derecho a aquellos y obligación de
afrontar estas.
Pertenecen a la herencia indivisa los bienes dejados por el causante al momento de
su fallecimiento, los frutos, rentas, accesiones y cualquier tipo de incrementos que
generen los bienes hereditarios.
En cambio, no integran la comunidad hereditaria los bienes que hayan sido objeto
de un legado específico, pues en tal caso, el legatario adquiere la propiedad de tales bienes
desde el momento del fallecimiento del testador (art. 882).
2.2. La posición del heredero: el derecho hereditario en abstracto.
El sistema de Derecho romano abordaba esta cuestión como si existieran tantas
comunidades por cuotas como bienes u objetos singulares se comprendieran en la
herencia. Se entendía, pues, que tanto los créditos como las deudas habían de considerarse
divididos entre los coherederos, de forma directa y automática, al abrirse la sucesión. En
cambio, el Derecho germánico otorgaba a los coherederos facultades de gestión y
administración del patrimonio hereditario considerado en su conjunto, así como la
responsabilidad de afrontar las deudas hereditarias.
Desde los comienzos del siglo XX, el TS ha seguido la orientación de negar a los
coherederos, durante la situación de indivisión hereditaria, derecho alguno sobre vienes
concretos de la herencia.
Actualmente se defiende que la comunidad hereditaria es una comunidad universal

referida al conjunto de los bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la herencia
en sentido objetivo, sin que los coherederos puedan atribuirse facultad o derecho alguno
sobre los bienes concretos del haber hereditario. Los coherederos tienen un derecho
abstracto sobre la herencia que les atribuye la facultad de instar la anotación preventiva
de su derecho hereditario abstracto sobre los bienes inmuebles que formen parte del haber
hereditario. Es decir, el coheredero no podrá pretender la inscripción registral alguna de
cuota a su favor respecto de los bienes que obran en el Registro inscritos a favor de su
causante.
Si se parte de la base de que la llamada comunidad germánica presupone la

inexistencia de cuotas y la exclusión de la posibilidad de división del haber común, no
puede aceptarse una aproximación a tal esquema de la comunidad hereditaria, pues la
posición de los coherederos ha de representar una cuota respecto del haber hereditario.
Por otra parte, dado que todo coheredero tiene derecho a instar la partición de la herencia,
tampoco puede defenderse el presunto sustrato germánico de la comunidad hereditaria.
Sin embargo, mientras esta subsista, ninguno de los coherederos podrá atribuirse
cuota alguna en relación con cualquiera de los bienes concretos que forman parte de la
masa hereditaria; por tanto, no cabe traer a colación la idea de copropiedad por cuotas.
Se produce entonces la aparente paradoja de que, respecto de los bienes concretos,
la comunidad hereditaria reclama la idea de mancomunidad; mientras que, respecto de la
herencia globalmente considerada, resulta posible reclamar la aplicación del esquema
típico de la copropiedad por cuotas.
3. Normas aplicables.
Se entiende que el sistema de fuentes aplicable a la situación de comunidad
hereditaria viene representado por las siguientes:
1- En cuanto derivación de la autonomía privada, se consideran aplicables en
primer lugar tanto las reglas establecidas, en su caso, por el testador, cuanto los
pactos o acuerdos a que hayan llegado los propios coherederos.
2- Las disposiciones del CC relativas a la partición, ampliamente entendida de la
herencia, dado que todas ellas tienen por objeto precisamente poner fin a la
situación de comunidad hereditaria.
3- Las reglas codificadas en los arts. 392 y ss. relativas a la copropiedad por cuotas
o comunidad ordinaria, convenientemente adaptadas al supuesto de hecho
característico de la comunidad hereditaria.
4. Administración de la comunidad hereditaria.
4.1. Uso y disfrute de los bienes hereditarios.
Conforme al art. 394, “cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre
que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de
la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho”.
Debe excluirse, en cambio, la facultad de disfrute en sentido técnico (percepción de

los frutos), pues especifica el art. 1063 que los coherederos no pueden hacer suyos los
frutos y rentas de los bienes hereditarios que cualquiera de ellos hubiera poseído.
No obstante, al ser la primera fuente normativa del régimen jurídico de la
comunidad hereditaria la voluntad del causante o los acuerdos de los coherederos resulta
posible asignar en posesión exclusiva determinados bienes a cada uno de los coherederos
e incluso atribuirles la facultad de hacer suyos los frutos generados durante la situación
de comunidad hereditaria.
4.2. Actos de administración.
Presupuesta la inexistencia de previsión alguna en relación con los actos de

administración, se estará a lo dispuesto para la administración de la copropiedad ordinaria
en el art. 398: acuerdos que representen la mayoría de las cuotas. En caso de obtenerse
mayoría semejante, procederá la administración judicial de la herencia.
La jurisprudencia ha tenido ocasión de reiterar que cada uno de los coherederos
puede ejercitar por sí mismo, en beneficio de la comunidad hereditaria, cualesquiera
acciones que puedan resultar en beneficiosas para la misma, estableciendo que la
sentencia favorable aprovechará a los demás coherederos, sin que, en cambio, pueda
perjudicarles la sentencia que resulte adversa al heredero accionante.
En lo referente a la administración judicial, se estará a lo dispuesto en los arts. 797
y ss. de la LEC.
4.3. Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos.
Las deudas hereditarias han de integrarse en la comunidad, de la que forman el
pasivo, estableciendo el art. 1084 que se satisfarán una vez hecha la partición.
La regla establecida por el art. 1084 consiste en vincular solidariamente a los
coherederos al pago de las deudas hereditarias: “Hecha la partición, los acreedores podrán
exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere
aceptado la herencia a beneficio de inventario”.
La doctrina actual considera que, en la situación de comunidad hereditaria, puede
mantenerse la regla de la solidaridad respecto de las deudas hereditarias, de tal manera
que el art. 1084 habría de ser objeto de aplicación extensiva a la situación de indivisión.
Sin embargo, en ausencia de una norma directamente aplicable, debería promoverse
la aplicación supletoria del art. 393, conforme al cual “el concurso de los partícipes, tanto
en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas”. Debería
preponderar la mancomunidad de las deudas u obligaciones hereditarias y afrontadas por
los coherederos en proporción a sus respectivas cuotas. No obstante, probablemente la
opinión más acertada venga representada por quienes defienden que durante la indivisión
hereditaria ha de propugnarse la mancomunidad indivisible entre los coherederos, dada
la existencia del caudal hereditario afecto al cumplimiento de las obligaciones
eventualmente reclamadas.
5. Actos de disposición durante la indivisión.
5.1. La enajenación de bienes hereditarios.

Respecto de los bienes concretos que forman parte de la masa, la comunidad
hereditaria reclama la idea de mancomunidad. Conforme a ello, ninguno de los
coherederos tiene capacidad ni legitimación para realizar ningún acto de carácter
dispositivo, material o jurídico. Resulta de aplicación supletoria el art. 397, que establece
que “ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer
alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos”.
Respecto de la enajenación de la cosa común, no existe en el CC ningún precepto
en el que se establezca la necesidad de la unanimidad de los copropietarios. Sin embargo,
tal conclusión es indiscutible atendiendo al conjunto del sistema y la reiterada

jurisprudencia.
5.2. La enajenación de la cuota hereditaria.
Respecto de la herencia globalmente considerada, es posible reclamar la aplicación
del esquema típico de la copropiedad por cuotas.
Al igual que ocurre en el supuesto de copropiedad ordinaria, la aplicación supletoria
del art. 399 CC conlleva que, como regla, cualquier heredero puede transmitir o enajenar
a un tercero su derecho hereditario en abstracto.
El alcance efectivo de dicha transmisión queda supeditado a la futura partición de
la herencia. Así, el párrafo último del art. 399 estipula que el efecto de la enajenación de
la cuota hereditaria habrá de entenderse “limitada la porción que se le adjudique en la
división al cesar la comunidad” hereditaria al coheredero transmitente.
Esto plantea dos cuestiones: el posible derecho de retracto de los restantes
coherederos y el hecho de determinar si, en el caso de ser efectivamente transmitido el
derecho hereditario abstracto, el cesionario pasa (o no) a ser miembro de la comunidad
hereditaria.
Respecto a este último punto, la respuesta es afirmativa, pues de lo contrario nadie
adquiriría un derecho hereditario abstracto. Eso sí, el cesionario adquiere la posición
patrimonial que corresponda al coheredero en la comunidad hereditaria, pero no la
condición de heredero (que, en sí misma considerada es de carácter personalísimo e
intransferible).
5.3. El retracto de coherederos.
Se configura como una derivación concreta del retracto de comuneros (art. 1522
CC), que concede a los coherederos derecho de tracto. Según el art. 1067 “si alguno de
los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrá
todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole
el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en el término de un mes, a contar desde
que esto se haga saber”.
El retracto existe solo si, antes de la partición, uno de los herederos enajena “su
derecho”. La enajenación puede tener lugar a través de una venta o de cualquier otro
mecanismo o procedimiento de similar naturaleza transmisiva y de carácter oneroso
(dación en pago, adquisición en subasta pública, etc.). si la transmisión se realiza de forma

gratuita, el retracto es improcedente.
Realizada la partición, cualquiera de los coherederos puede vender o enajenar
libremente los bienes que le hayan sido adjudicados. Individualmente y en exclusiva.
6. Extinción de la comunidad hereditaria.
La forma natural de extinguir la comunidad hereditaria es partir, proceder al reparto
de los bienes entre los herederos.
Ahora bien, caben otras eventualidades:
a) Sea a título oneroso o gratuito, uno de los herederos puede adquirir la cuota
hereditaria correspondiente a los demás, extinguiéndose así la situación de
comunidad por perder la pluralidad de herederos.
b) Por voluntad propia de los coherederos, cabe que la comunidad hereditaria se
convierta en copropiedad ordinaria durante un determinado plazo de tiempo.
c) Asimismo, la comunidad hereditaria, a través de las consiguientes aportaciones
de los herederos, puede desembocar en una situación societaria.
Tema 13. La partición y su práctica.

1. La partición.
1.1. Noción general y tipos de partición.
La partición de la herencia consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los
coherederos atendiendo a sus respectivas cuotas.
El reparto lo puede llevar a cabo el propio testador o alguien por él designado
(contador-partidor, albacea universal con facultades), los propios interesados o se puede
realizar por vía judicial o arbitral.
1.2. La cuestión de la naturaleza jurídica de la partición.

Existen tres tesis para explicar el fenómeno por el cual un coheredero pasa de tener
un derecho abstracto sobre el conjunto de la herencia, a ser titular exclusivo de los bienes
que le son adjudicados.
- Tesis traslativa. Los coherederos se intercambiarían recíprocamente sus cuotas
abstractas sobre el conjunto del a herencia por la titularidad singular y exclusiva
sobre los bienes y derechos que finalmente le sean adjudicados.
- Tesis declarativa. Se limita a declarar que los bienes atribuidos a cada uno de
los herederos le pertenecen desde el mismo momento de la apertura de la
sucesión.
- Tesis sustitutiva. La partición sería un mero acto de determinación y concreción
de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos que sustituye así a la cuota
hereditaria en abstracto existente durante el periodo de comunidad hereditaria.
2. La partición realizada por el propio testador.
En caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la
partición de sus bienes tal y como considere conveniente. El art. 1056 establece que
“cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus
bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos
forzosos”.
2.1. Características especiales de la partición realizada por el testador.
- Si el testador lleva a cabo la partición, no llega a producirse situación de
comunidad hereditaria alguna.
- El testador no se encuentra vinculado por la obligación de procurar la igualdad
de los lotes establecida en el art. 1061.
- La partición realizada por el propio testador tampoco se encuentra, en principio,
sometida a la obligación de evicción y saneamiento. El art. 1070 establece que
dicha obligación cesará “cuando el mismo testador hubiese hecho la partición,
a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario,
y salva siempre la legítima”.
2.2. Presupuestos y alcance de la partición por el testador.

Se requiere la existencia de testamento y la existencia de la institución de herederos
hecha en dicho testamento.
El alcance efectivo de la partición se encuentra dificultada por el hecho de que el
art. 1056 exige que el testador lleva a cabo “la partición de sus bienes”. Existiendo
matrimonio y bienes comunes, el testador no podrá llevar a cabo por sí mismo la
atribución de bienes concretos a sus herederos salvo que previamente proceda a la
liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial.
La partición puede llevarse a cabo a través de testamento y en un acto entre vivos.

Sin embargo, la partición solo tiene eficacia mortis causa.
La partición entre vivos puede llevarse a cabo tanto a través de un documento
público cuanto de un documento privado, en incluso verbalmente.
Respecto a la revocabilidad de esta distribución de bienes, el art. 1271 estipula que
pueden celebrarse contratos respecto de la herencia futura solo cuando tengan por objeto
practicar entre vivos la división de un caudal conforme al art. 1056.
Resulta difícil defender la irrevocabilidad de la partición realizada por el propio
testador aunque se lleve a cabo a través de un acto entre vivos. La necesidad de testamento
hace que la partición haya de considerarse un acto mortis causa. En consecuencia, su
carácter revocable conlleva que el testador puede, en cualquier momento, otorgar un
nuevo testamento cuyo contenido material consista en revocar la partición previamente
realizada.
La adjudicación de bienes que implica la partición y la necesaria existencia de la
institución de heredero facilita que la cuota hereditaria correspondiente a cada uno de los
herederos no coincida con lo que efectivamente les ha adjudicado el testador.
El art. 1075 excluye la impugnabilidad de la partición realizada por el testador por
causa de lesión y el art. 1056, al indicar que “se pasará por ella” (por la partición),
concluyen que la adjudicación de bienes realizada por el testador no es impugnable por
diferencias de valor salvo que se perjudique la legítima, caso en el que se podría ejercitar
la acción de suplemento.
2.3. La atribución hereditaria de una explotación indivisa a uno solo de los herederos.
El art. 1056 establecía que “el padre que en interés de su familia quiera conservar
indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril, podrá usar de la facultad concedida
en este artículo disponiendo que se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos”.
La Ley 101/1981 modificó el sistema entonces vigente y convirtió en regla
relativamente común la posibilidad del pago en metálico de las legítimas. La ratio legis
del precepto consiste en garantizar la continuación de la actividad.
2.4. La reforma del segundo párrafo del art. 1056 por la Ley 7/2003, de 1 de abril.
Se sustituye la expresión relativa al “padre” por el testador; se abandona la
referencia a los hijos y queda claro que la norma se refiere a los legitimarios; la
explotación es ahora económica. Lo fundamental es que, en beneficio del mantenimiento
de la explotación o de la sociedad de capital, se amplía el plazo de pago a los restantes

legitimarios hasta los cinco años.
3. La acción de división hereditaria.
En caso de que le testador no haya procedido a realizar por sí mismo la partición,
cualquiera de los coherederos podrá instarla en el momento en que lo considere
conveniente. Como excepción, si hay un nasciturus llamado a la herencia, el art. 966
suspende la división de la herencia “hasta que se verifique el parto el aborto”.
3.1. Características de la acción de división.
En nuestra legislación, en caso de desearlo los interesados, las situaciones de

cotitularidad serán meramente interinas, tendiendo hacia la adjudicación de bienes
concretos, en el caso de la comunidad hereditaria, como hacia la denominada propiedad
individual en las situaciones de copropiedad ordinaria.
La acción de división hereditaria es esencial y radicalmente imprescriptible, sin que
su eventual ejercicio pueda verse contradicho por un largo periodo temporal de
comunidad hereditaria.
3.2. La prohibición o el pacto de indivisión.
Que el testador prohíba de forma expresa la división se contempla en el último
inciso del art. 1051. En tal supuesto, dice el artículo que “la división tendrá siempre lugar
mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad”, remitiendo así al
art. 1700, de causas de extinción.
La primera causa consiste en que expire el término por el que fue constituida o
establecida la prohibición de división. La opinión doctrinal estima aplicable al tema
tratado lo dispuesto en el art. 400, en cuya virtud el periodo de indivisión no debe exceder
de diez años.
Si el testador fija la indivisión, pero sin señalar plazo alguno, se permite que
cualquiera de los coherederos pueda instar la división de la herencia en virtud de lo
establecido en el art. 1705.
El acuerdo de los interesados para mantener la indivisión no es objeto de
contemplación por norma alguna. Sin embargo, se admite semejante eventualidad en caso
de que los herederos testamentarios tengan plena capacidad, bien por su propia autonomía
privada, bien sea por lo establecido en el segundo párrafo del art. 400, relativo al pacto
de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de diez años.
3.3. Capacidad y legitimación para partir.
Respecto de la capacidad necesaria, establece el art. 1052 que “todo coheredero que
tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo
la partición de la herencia”. Mientras tanto, “por los incapacitados y por los ausentes
deberán pedirla sus representantes legítimos”.
Respecto de los incapacitados, habrá que atender fundamentalmente a lo
establecido en la declaración judicial de incapacitación. En todo caso, es preciso designar
defensor judicial cuando existe conflicto de interés entre el tutor y el hermano
incapacitado, pues la falta de nombramiento de defensor judicial del incapaz da lugar a la

invalidez de la partición convencional así practicada.
En relación con el menor emancipado, la interpretación conjunta de los arts. 323 y
322 permite defender que el menor emancipado puede instar la partición por sí mismo.
El art. 1053 dispone que “cualquier de los cónyuges podrá pedir la partición de la
herencia sin intervención del otro”.
La legitimación de coherederos y legatarios está fuera de duda pues el art. 782.1
LEC afirma: “Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar
judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario

o un contador partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por
resolución judicial”.
La vigente LEC niega al cónyuge supérstite (cuando no deba ser considerado
heredero) la legitimación para instar la división de la herencia.
La cuota hereditaria o el derecho abstracto son transmisibles. Por tanto, podrán
solicitar igualmente la división e la herencia tanto los cesionarios cuanto los herederos de
los propios herederos y/o legatarios de parte alícuota del causante. No obstante, todos los
cesionarios o los herederos mencionados “deberán comparecer bajo una sola
representación”.
Respecto de la legitimación de los acreedores, podrán instar la partición los que lo
sean de uno cualquiera de los herederos y haya contado con autorización judicial para
aceptar la herencia en su nombre. Pero los acreedores de la herencia, de forma general,
no está legitimados para instar la división judicial de la herencia aunque la vigente LEC
procure la protección de sus legítimos intereses a través de otros cauces cautelares o
puramente contenciosos, como se deduce claramente de los tres últimos apartados del art.
782.
Igualmente, la LJV prevé diferentes supuestos en relación con el conocimiento por
parte del Tribunal acerca del fallecimiento de una persona sin constar la existencia de
testamento y sucesores; así como para adoptar las medidas oportunas, tendentes a
asegurar documentos, libros y bienes del fallecido, reenviando a la Ley del Notariado, si
fuere preciso la declaración de herederos abintestato, entre otras cuestiones.
4. La partición realizada por el contador-partidor.
Se reconoce al testador la posibilidad de imponer a sus herederos el nombramiento
de un contador-partidor que distribuirá los bienes hereditarios entre ellos. Los herederos
habrá de respetar la decisión distributiva que lleve a efecto la persona de confianza
designada por el testador.
“El testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de
su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de
los coherederos” (art. 1057) al que se denomina comisario.
4.1. Las notas características del cargo de contador-partidor.

Deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea:
cargo voluntario, temporal, gratuito y de carácter personalísimo.
4.2. El nombramiento del contador-partidor.
El contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y que no
tenga un interés concreto en la herencia de cuya división se trate.
No puede ser contador-partidor el legatario de parte alícuota, ni el cónyuge
supérstite del causante. No hay obstáculo alguno en que el Notario autorizante del
testamento pueda ser designado contador-partidor.

En caso de que el nombramiento se lleve a cabo mortis causa, habrá de revestir las
mismas formalidades que el testamento. Si se realiza en un actor inter vivos, puede
realizarse de cualquier manera sin la exigencia del documento público.
4.3. Funciones y facultades del contador-partidor.
Siendo la misión del contador-partidor hacer la partición, está facultado para lo
siguiente:
- Realizar el conjunto de las operaciones particionales conforme a las previsiones
testamentarias en su caso (esto puede implicar también la interpretación del
testamento).
- Practicar la liquidación del régimen matrimonial de gananciales junto con el
cónyuge viudo y sin necesidad de que participen los restantes llamados a la
herencia del causante.
- Respetar, en principio, la regla de la homogeneidad de los lotes establecida en
el art. 1061.
- Si por aplicación del art. 1062 resultara conveniente adjudicar a cualquiera de
los coherederos una cosa indivisible, podrá hacerlo por sí mismo, así como fijar
y determinar los gastos de partición.
5. La partición convencional o realizada por los propios coherederos.
La partición convencional tiene carácter subsidiario en relación con las formas de
partición. En la práctica, los coherederos designarán a un experto en Derecho para que
lleve a cabo las diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes.
La intervención de este tercero no priva a la partición convencional de su carácter
contractual. La partición convencional se funda en la voluntad unánime de los
coherederos de llevar a cabo la división de los bienes hereditarios de la manera en que
tengan por conveniente.
5.1. Cuestiones de capacidad.
Requiere el art. 1058 que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre
administración de sus bienes.
La LJV modificó el art. 1060: “Cuando los menores o personas con capacidad
modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será
necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación
judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un
menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición deberá obtener
la aprobación del Juez, si el LAJ no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el
nombramiento”.
Si son llamados a la herencia menores de edad representados por los titulares de la
patria potestad y no existan conflictos entre estos y sus progenitores, no hará falta
autorización judicial para hacer la partición convencional.

Si hubiese conflicto entre los progenitores y los menores, será necesaria la
designación del defensor judicial que precisará la aprobación judicial si el LAJ no hubiera
dispuesto otra cosa en el nombramiento.
En caso de inexistencia de progenitores o que estén privados de la patria potestad y
habiéndose designado tutor a los menores de edad, no se precisará contar con autorización
judicial para realizar la partición, pero sí aprobación judicial de la efectuada.
Respecto de los menores emancipados, existen divergencias. La jurisprudencia
considera que resulta preferible propugnar que gozan de plena capacidad para intervenir
por sí mismos en la partición convencional.
La partición que, en nombre de los incapacitados, lleven a cabo el tutor o el curador
necesitará “aprobación judicial de la partición efectuada” y en caso de que haya un
defensor judicial designado, será precisa, también, la aprobación del Juez, salvo que el
LAJ hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. El defensor judicial es
imprescindible si entre el tutor o curador y su representado exista conflicto de interés.
Igualmente necesitará autorización judicial para partir el representante legítimo del
ausente.
5.2. Los principios de unanimidad y de libertad de pacto en la partición convencional.
La partición convencional se rige por los principios de unanimidad y de libertad de
pacto.
Según el art. 1058, los coherederos “podrán distribuir la herencia de la manera que
tengan por conveniente”. Así, podrán partir los bienes sin necesidad de observar lo
prescrito por el testador, cuya supremacía solo puede verse garantizada si realiza la
partición por sí mismo, o si impone a los herederos un contador-partidor.
Semejante autorregulación de sus intereses por parte de los coherederos presupone
la voluntad unánime y concorde de todos ellos.
5.3. La unanimidad y el contador-partidor dativo.
En la reforma de 1981, el art. 1057, en su segundo párrafo, indicaba que, a falta de
designación testamentaria, se permitía instar el nombramiento de contador partidor dativo
por herederos y legatarios que representasen, al menos, el 50% del haber hereditario.
Ahora, el nombramiento corresponde al LAJ o al Notario (modificación de la LJV),

debiendo citarse a los demás interesados si su domicilio fuese conocido. Las reglas para
el nombramiento son las mismas que establece la LEC y la Ley del Notario para la
designación de peritos. La partición llevada a cabo por el contador-partidor dativo habrá
de ser aprobada unánimemente por todos los herederos y legatarios y, a falta de dicha
aprobación, por el LAJ o el Notario.
La iniciativa del contador-partidor dativo corresponde a los herederos y legatarios
que representen al menos el 50% del haber hereditario. Los legatarios mencionados deben
entenderse que son los de parte alícuota.
Por el inciso último del art. 1057.2, se requiere el consentimiento unánime de todos
los herederos y legatarios para establecer la validez de la partición realizada por el
contador-partidor dativo y que, en defecto de tal consentimiento, bastará la aprobación
del LAJ o del Notario. Pero, en todo caso, la decisión del contador-partidor dativo no
puede imponerse a los coherederos, en contra de cuanto ocurre en el caso de la partición
realizada por el contador-partidor ordinario.
6. La partición judicial y la partición arbitral.
6.1. La partición judicial.
Art. 1059: “Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo
de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma
prevenida en la LEC”. La partición judicial tiene naturaleza subsidiaria o supletoria.
La presencia entre los coherederos de algún menor de edad o de algún incapacitado
no supone necesariamente que haya de llevarse a cabo la partición de forma judicial.
Expresa así, el art. 1060 que “cuando los menores o incapacitados estén legalmente
representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial”.
Los preceptos aplicables son los atinentes al procedimiento de división de la
herencia regulado en los arts. 782 y ss. de la LEC. A tal efecto, la partición judicial será
llevada a cabo por un contador que ha de contar con el consentimiento la conformidad de
los interesados en la herencia.
Si no hubiere tal conformidad, las operaciones concluirán y se recurrirá a los
trámites del juicio verbal.
6.2. La prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaría.
El art. 782.1 LEC otorga legitimación activa a los coherederos y legatarios de parte
alícuota para el ejercicio de la división hereditaria, pero está supeditado a “que esta no
deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador”.
La validez de la prohibición testamentaria de intervención judicial queda supeditada
a que le testador haya llevado a cabo por sí mismo la partición o a que haya designado un
contador-partidor. El alcance de la prohibición afecta al juicio de testamentaría (o de
división hereditaria). Si la partición es llevada a cabo por el contador-partidor, la
prohibición será ineficaz en relación con cualquier juicio declarativo a través del cual uno
de los coherederos impugne su validez por cualquier circunstancia.
6.3. La partición arbitral.

Cabe realizar la partición recurriendo al procedimiento arbitral, bien porque todos
los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, bien porque así lo haya
previsto el testador.
La vigente Ley de Arbitraje especifica que “también será válido el arbitraje
instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no
forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la
herencia”.
La Sala Primera del TS ha reclamado el valor propio y posible significado

pacificador de la práctica de la mediación.
7. La práctica de la partición.
Nuestro Código contiene escasas reglas sobre lo que ha dado en denominarse la
práctica de la partición.
Las operaciones particionales típicas son: inventario del caudal hereditario, avalúo,
liquidación, formación de lotes y adjudicaciones o hijuelas a los herederos.
8. La suspensión de la partición por embarazo de la viuda.
En caso de que hubiere algún nasciturus, sería de aplicación lo estipulado en el art.
959 y ss.
La aplicación de tales preceptos se impone en todo caso que exista un concebido
que pueda tener derecho a la herencia de que se trate, con independencia de que su madre
sea viuda del causante o no tenga relación matrimonial alguna con él. Los derechos
sucesorios de los hijos extramatrimoniales son exactamente iguales que los
correspondientes derechos de los hijos matrimoniales.
“La división de la herencia se suspenderá hasta que se verifique el parto o el aborto,
o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta”.
Tal medida se cohonesta con una serie de cautelas que la viuda (o la embarazada)
ha de cumplir:
- Primer aviso de la viuda, según art. 959: debe poner en conocimiento de quienes
tengan derecho a la herencia que puede nacer un hijo póstumo del causante, o
que existe cualquier otro nasciturus con derecho a la herencia abierta.
- Primer párrafo del art. 961: la embarazada deberá poner tal hecho em
conocimiento de los mismos interesados.
- Los interesados en la herencia podrán instar judicialmente las providencias que
consideren convenientes para evitar la suposición de parto o que la criatura que
nazca pase por viable, no siéndolo en realidad.
- Los interesados en la herencia, cuyas expectativas sean antagónicas con las del
concebido, podrán incluso designar una persona de su confianza para asistir
físicamente al parte.
La situación de interinidad que general existencia de un concebido con derecho a la

herencia no debe, sin embargo, afectar a los posibles acreedores del causante. Así, el
segundo párrafo del art. 966 establece que “el administrador podrá pagar a los acreedores,
previo mandato judicial”.
9. Las operaciones particionales.
El conjunto de actuaciones que han de llevarse a cabo para llegar al resultado final
de la división y adjudicación del caudal hereditario entre los herederos consisten en el
inventario, avalúo, liquidación y división propiamente dicha; esta última operación
divisoria de la herencia relicta mediante la formación de lotes y correspondientes
adjudicaciones o hijuelas a los distintos herederos.

La liquidación de la herencia supone un proceso similar a la liquidación de la
sociedad de gananciales. Se trata de dividir entre varias personas un patrimonio hasta
entonces conjunto. Si el causante se encontraba casado bajo algún régimen de comunidad,
la liquidación de “su herencia” presupone previamente la liquidación de la sociedad de
gananciales, pues al causante solo le corresponderá la mitad de los bienes comunes o, en
su caso, gananciales.
Actualmente prevalece llevar a efecto, en primer lugar, la liquidación de la sociedad
conyugal y, posteriormente, proceder a la partición hereditaria propiamente dicha.
Ambas operaciones suelen llevarse a cabo en un documento conocido como
cuaderno particional. Es un documento privado realizado por un técnico en Derecho que
asume la forma externa de un pequeño libro de contabilidad en el que se enumeran y
valoran los bienes (inventario y avalúo), se concretan las deudas y cargas que han de pesar
sobre el caudal hereditario (liquidación) y, obtenido el neto partible entre los herederos,
se procede a la fijación de los lotes y a las correspondientes adjudicaciones (fase de
adjudicación).
9.1. Inventario y avalúo.
Inventariar significa realizar una enumeración de los bienes que conforman la masa
hereditaria. El avalúo consiste en atribuir una valoración o estimación a cada uno de los
bienes considerados.
En la práctica, el inventario y el avalúo suelen realizarse conjuntamente al estilo
contable.
El redactor del cuaderno particional recoge el conjunto de bienes sin tener que
introducir, de forma necesaria, apartados en el inventario. Basta con relacionar los bienes,
agrupándolos según su carácter de muebles o inmuebles.
Respectos de los inmuebles, habrán de considerarse todos los datos específicamente
requeridos por la legislación hipotecaria a efectos de que el heredero adjudicatario pueda
proceder a inscribirlos a su nombre sin mayores dilaciones.
El avalúo consiste en la atribución de un valor determinado a cada uno de los bienes
que integran el acervo hereditario y presenta dos problemas:
a) El primero, por la propia valoración en sí misma. No existe precepto alguno al

respecto, por lo que la valoración puede hacerse a la baja o tratando de reflejar
los valores reales o de mercado, aunque resultaría impugnable un cuaderno
particional en el que unos bienes se valoren a la baja mientras que el resto se
hace a su valor de mercado.
b) Segundo problema: determinar el momento que ha de considerarse para valorar
el as hereditario, pues se puede considerar el momento de la apertura de la
sucesión como el tiempo en que se realiza la partición.
Este problema se agrava cuanto más tiempo transcurra. Actualmente, la doctrina
interpreta que el art. 1074 exige pronunciarse en favor de la necesidad de valorar los
bienes atendiendo al momento de partición y no al de la apertura de la sucesión.
9.2. Liquidación.
La fase de liquidación implica hallar el neto partible entre los herederos, deduciendo
del activo hereditario el correspondiente pasivo, lo que implica atender al pago de las
deudas existentes.
9.3. Formación de lotes y adjudicación.
Dependiendo del número de herederos existentes, se formarán los lotes de los
bienes y derechos hereditarios. Una vez fijados, los lotes se sortean entre los herederos.
Cabe también el acuerdo entre los herederos o el seguimiento de cualquier otra regla si
entre ellos hay conformidad.
En la formación de los lotes rige el denominado principio de igualdad del art. 1061:
“en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o
adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o
especie”.
La norma habla de posible igualdad y dependerá en gran medida de la propia
voluntad y deseo de los coherederos, aparte de que naturalmente no vincula al propio
testador cuando es él quien realiza la partición.
Debe procurarse evitar la depreciación de las cosas indivisibles o que “desmerezca
mucho por su división”. Así, el art. 1062 especifica que “podrá adjudicarse a uno de los
herederos, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Sin embargo, tal supuesto
requiere la anuencia entre los coherederos, pues el segundo párrafo afirma que bastará
que uno solo del os herederos pida su venta en pública subasta, y con su admisión de
licitadores extraños, para que así se haga.
La práctica aconseja evitarse en la medida de lo posible atribuir los bienes
hereditarios en proindiviso entre dos o varios herederos.
Asignados los lotes, se atribuye a cada uno de los herederos los bienes que le han
correspondido, haciéndolo entrega en su caso de los títulos de pertenencia conforme a las
reglas establecidas en los arts. 1065 y 1066.
10. Los efectos de la partición.

10.1. Propiedad de los bienes adjudicados.
La culminación de la partición supone la extinción de la comunidad hereditaria y la
adjudicación de bienes y derechos concretos a cada uno de los herederos. “La partición
legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le
hayan sido adjudicados” (art. 1068).
10.2. La evicción y el saneamiento.
“Hecha la partición, los coherederos estarán recíprocamente obligados a la evicción
y saneamiento de los bienes adjudicados” (art. 1069). Cabe establecer pactos e incluso la
exclusión de dicha obligación.
Indica el art. 1070 que no habrá obligación de saneamiento:
1) Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o
racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la
legítima.
2) Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición.
Si la evicción procede de causa posterior a la partición, o fuere ocasionada por culpa
del adjudicatario, tampoco procederá la obligación de saneamiento a cargo de los
restantes coherederos.
En caso de existir la obligación, esta es inicialmente mancomunada, pues según el
art. 1071, “es proporcionada a su respectivo haber hereditario”.
Afirma el art. 1071 que “si alguno de los coherederos resultare insolvente,
responderán de su parte los demás coherederos en la misma proporción, deduciéndose la
parte correspondiente al que deba ser indemnizado”.
Existe una regla especial en el art. 1072 referida a la adjudicación de créditos a
cualquiera de los herederos, distinguiendo entre cobrables e incobrables.
Incobrables: se determina la inexistencia de responsabilidad de los restantes
coherederos, aunque “si se cobran en todo o en parte, se distribuirá lo percibido
proporcionalmente entre los herederos”.
Respecto de los cobrables: los coherederos no adjudicatarios serán responsables de
la insolvencia del deudor hereditario al tiempo de hacerse la partición.
Los coherederos en cuanto sucesores del causante-cedente, ven agravada su
responsabilidad, pues responden de la existencia y legitimidad del crédito y de la
solvencia del deudor. También el heredero adjudicatario del crédito cobrable que luego
resulta impagado habrá de soportar proporcionalmente a su cuota la insolvencia del
deudor hereditario.
11. La ineficacia de la partición.

Doctrina y jurisprudencia consideran que las categorías generales de la ineficacia
contractual pueden incidir también en la partición.
El CC regula la rescisión de la partición (arts. 1073 y ss.) aunque cabe hablar
también de nulidad y anulabilidad de la partición. La “aparición” de algunos bienes que
no fueron tenidos en cuenta en el momento de llevar a cabo las distintas operaciones
particionales puede generar la necesidad de complementar o adicionar con tales bienes la
partición previamente realizada.
12. La nulidad y anulabilidad de la partición

La ausencia de normas capitales sobre nulidad o anulabilidad de la partición obliga
a reiterar que la invalidez de la partición causada por circunstancias intrínsecas a ella que
afecten a cualesquiera de los presupuestos o requisitos esenciales de los actos jurídicos
puede abocar a la nulidad o anulabilidad.
Habrá nulidad de la partición cuando falte alguno de los elementos esenciales que
habrían de constituir la base natural de la partición o cuando la partición se haya llevado
a cabo en contravención de alguna norma imperativa.
Un supuesto particular de nulidad es el contemplado en el art. 1081, conforme al
cual “la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo, será nula”.
La anulabilidad se presentará en todos aquellos supuestos en que haya intervenido
en la partición algún vicio de consentimiento o falta de capacidad en alguno de los
herederos.
13. La rescisión de la partición.
13.1. La rescisión como categoría general de la ineficacia.
La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que nació válido,
pero que puede ser luego declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para
una de las partes o un tercero, tal y como resalta el art. 1073, al afirmar que “las
particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones”.
La rescisión presupone un acto o contrato válido inicialmente, mientras que la
nulidad y la anulabilidad implican la invalidez inicial del acto o contrato a que estén
referidas.
Las causas de rescisión son la lesión y el fraude. En sede sucesoria, el CC contempla
la rescisión de la partición por lesión, sin dedicar precepto alguno a la rescisión de la
partición fraudulenta. Según el art. 1073, en caso de partición fraudulenta, habrá de
regirse por las reglas generales establecidas en los arts. 1290 y ss.
Ordena el art. 1074 que “podrán ser rescindidas las particiones por causa de lesión
en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas”. La
lesión, pues, se concreta en uno o varios coherederos que reciben menos del 75% de lo
que hubiera debido corresponderles en las adjudicaciones.
El art. 1075 regula un caso especial en el que la partición sea realizada por el propio
causante, en cuyo caso “no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de
que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca o, racionalmente,
se presuma que fue otra la voluntad del testador.
Igualmente, el art. 1080 CC establece que la partición hecha con preterición de
alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo
por parte de los otros interesados, pero estos tendrán la obligación de pagar al preterido
la parte que proporcionalmente les corresponda. El pago supone el cumplimiento de la
prestación tal y como es y en lo que ella consista.
13.2. La acción rescisoria en relación con la partición.

El art. 1076 establece el plazo de ejercicio de la acción: “la acción rescisoria por
causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición”.
El plazo cuatrienal es de caducidad y su cómputo ha de comenzarse precisamente
en el momento en que la partición ha sido practicada.
13.3. Efectos de la rescisión.
El efecto fundamental de la rescisión tiene un acusado matiz restitutorio: obtener la
devolución de todo aquello que haya sido entregado por virtud del acto o contrato
rescindible. Conforme al art. 1078, “no podrá ejercitar la acción rescisoria por lesión el
heredero que hubiere enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles
que le hubieren sido adjudicados”.
El principio del favor partitionis y el art. 1077 faculta al “heredero demandado”
para optar “entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición”. Por
tanto, el efecto indemnizatorio de la acción rescisoria puede ser el resultado de la facultad
de elección atribuida a los herederos demandados por el perjudicado.
Al hablar el Código de “nueva partición”, establece el párrafo 3º del art. 1077 que
“si procede a nueva partición, no alcanzará esta a los que no hayan sido perjudicados ni
percibido más de lo justo”. Puede ser, por tanto, un mero reajuste parcial de la partición
en su día practicada en el que estarán interesados únicamente los lesionados y los
beneficiados, pero no los restantes herederos.
La facultad de elección del beneficiado se mantiene también respecto de la
indemnización, pues afirma el art. 1077.2 que “puede hacerse en numerario o en la misma
cosa en que resultó el perjuicio”.
La posibilidad de ejercicio de la acción de rescisión por lesión existe incluso en el
caso de que se haya llevado a cabo la partición hereditaria convencional con expresa
manifestación de conformidad con la adjudicación y valoración del bien atribuido al
heredero que la impugne.
14. La modificación o complemento de la partición: la partición adicional.
El principio del favor partitionis hace que el Código no se incline por decretar la
nulidad o la rescisión de la partición, sino únicamente por instaurar un remedio de menor
alcance, cuyo objeto exclusivo es “modificar” o “complementar” la partición realizada.
A tal fin se dirige el art. 1079: “La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la
herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino que se complete o
adicione con los objetos o valores omitidos”.
La jurisprudencia del TS interpreta de manera extensiva la expresión “omisión de
algunos objetos o valores”, propugnando que el art. 1079 resulta también procedente
cuando la adjudicación realizada en favor de cualquiera de los herederos ha sido
indebidamente valorada.
El complemento o la adición de la herencia presupone que los bienes omitidos sean
“alguno o algunos”, por lo que cuando la cuantía y entidad de las omisiones sean de mayor
alcance resulta improcedente recurrir al art. 1079 y habría de imponerse la ineficacia de

la partición ya realizada y proceder de nuevo a realizar las operaciones divisorias entre
los herederos.
Tema 14. La colación.

1. La colación en el código civil.
Colación equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones
patrimoniales que el causante hubiera realizado en favor de cualquiera de los herederos.
Según el art. 1035, pese a que “el heredero forzoso que concurra con otros deberá
traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido”, verdaderamente los
bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, pues el art. 1045.1 es terminante al
expresar que “no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su
valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios”.

Si bien el art. 1035 pretende recoger en pocas líneas el sentido y el alcance de la
colación, el art. 1045, en su redacción actual, y seguido por la jurisprudencia del TS,
establece que la colación consiste en una aportación contable o por imputación y que las
compensaciones que deban producirse entre los diversos herederos se realizarán
contablemente o mediante compensaciones en metálico, pero de ninguna manera
mediante la aportación de bienes in natura.
2. El fundamento y la dispensa de la colación.
Con carácter general, la colación no constituye una operación que se imponga de
manera imperativa al causante o al testador.
2.1. El carácter dispositivo de la colación.
Conforme al art. 1036 CC, “la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos
si el donante así lo hubiere dispuestos expresamente o si el donatario repudiare la
herencia, salvo el caso de que la donación deba reducirse por inoficiosa”. Así, la colación
solo se dará en el supuesto de que el donante/causante haya dejado operar las normas
establecidas por el Código, que son de carácter dispositivo.
Quien haya realizado la liberalidad podrá también excluir la colación del
correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donación o acto lucrativo como
en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante cualquier otro acto
que se instrumente en un documento cualquier que reúna las solemnidades testamentarias.
Salvo disposición en contra del donante/causante, existe deber de colacionar lo
recibido inter vivos y a título gratuito. En caso contrario, se afirma comúnmente que el
deber de colacionar ha sido objeto de dispensa; dispensa que tiene carácter revocable.
2.2. Referencia a las tesis sobre el fundamento de la colación.
La doctrina civilista había venido encontrando el fundamento de la colación en la
voluntad presunta del causante. Sin embargo, autores italianos de la primera mitad del
siglo XX insistieron en que el fundamento radicaba en la igualdad entre los descendientes,
deduciendo de ello que, la mayor parte de las donaciones han de considerarse como una
entrega a cuenta de lo que probablemente habría de recibir por herencia.
Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre
sus herederos, por lo que cabe entender que, salvo expresión en contra, cuanto recibieran
inter vivos representa un anticipo de la atribución hereditaria. Sin embargo, no existe
presunción iuris tantum alguna en favor de la colación ni presupone necesariamente la

colación la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos.
Además, si puede dudarse que el fundamento de la decisión legislativa de instaurar
un sistema de reequilibrio patrimonial entre los coherederos llegado el momento de la
distribución del caudal relicto se encuentre en la voluntad presunta del causante-tipo,
probablemente podría objetarse lo mismo en cuanto a la consideración causal del anticipo
de la herencia.
3. Ámbito y presupuestos de la colación.
3.1. Concurrencia de legitimarios.

Es necesario que a la sucesión concurran dos o más legitimarios (art. 1035). La
colación no tiene lugar más que entre legitimarios, por tanto, no hay obligación de
colacionar:
a) En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios que carezcan de la
condición de legitimarios.
b) En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos
voluntarios.
3.2. Legitimarios con título de heredero.
Los legitimarios han de suceder a título de heredero y serlo efectivamente por haber
aceptado la herencia, pues según el art. 1036, “no tendrá lugar la colación si el donatario
repudiare la herencia”. Quien no haya aceptado la herencia, no está obligado a colacionar.
3.3. Atribución gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante.
Ha de colacionarse lo recibido en vida del causante por cualquiera de los
legitimarios que, a título de heredero, concurran a la sucesión. Pero el perceptor de la
atribución patrimonial gratuita ha de ser, él mismo, uno de los herederos-legitimarios.
El art. 1039 afirma que “los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia
de sus ascendientes lo donado por estos a sus hijos” (Abuelo dona a nieto > Padre no
colaciona).
Por otra parte, el primer inciso del art. 1040 dispone que “tampoco se traerán a
colación las donaciones hechas al consorte del hijo”.
Finalmente, en relación con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de
representación, dispone el art. 1038 que los nietos “colacionarán todo lo que debiera
colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado” e incluso lo recibido en vida
del causante “a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario”.
3.4. Ámbito de la colación.
La colación tendrá lugar tanto en la sucesión testamentaria como en la sucesión
intestada. En esta última, los legitimarios concurrentes lo harán por partes iguales (salvo
en caso de representación, en el que las estirpes habrán de distribuirse cuanto le
correspondería a la cabeza). En la testamentaria, los legitimarios pueden haber sido
instituidos en partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora o,
conjuntamente, del tercio de mejora y del de libre disposición.
4. El carácter colacionable de las diversas liberalidades.
4.1. Las liberalidades colacionables.
El Código regula cuáles son las liberalidades que quedan sujetas a colación y cuáles
quedan exentas del deber de colacionar, aunque, como regla, cualesquiera liberalidades
realizadas en vida del causante y a título gratuito deben considerarse liberalidades
colacionables.
El art. 1035 permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables

cualesquiera transferencias patrimoniales que, a título gratuito, hubieran beneficiado o
enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Concretamente, el art. 1043
establece que “serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a
sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros
gastos análogos”.
4.2. Las liberalidades exentas de colación.
Como liberalidades exentas de colación, se destacan los gastos inherentes a los
deberes familiares:
- Art. 1041: “No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación,
curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo
ordinario ni los regalos de costumbre. Tampoco estarán sujetos a colación los
gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades
especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad”.
- Art. 1042: “No se traerán a colación, sino cuando el padre lo disponga o
perjudiquen a la legítima, los gastos que este hubiere hecho para dar a su hijo
una carrera profesional o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se
rebajará de ellos lo que el hijo habrá gastado viviendo en la casa y compañía de
sus padres”.
- Quedan exceptuadas de colación las donaciones o liberalidades hechas en favor
del legitimario que, aun siéndolo, no concurre a la sucesión.
- Art. 1039: las atribuciones realizadas por los abuelos en favor de los nietos.
- Art. 1040: resto de atribuciones efectuadas en favor de los “hijos políticos”. En
el caso de las donaciones hechas conjuntamente al hijo y a su consorte, “el hijo
estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada”.
Finalmente, el art. 1037 especifica que “no se entiende sujeto a colación lo dejado
en testamento si el testador dispusiere lo contrario”.
5. La práctica y los efectos de la colación.
En nuestro Código se sigue exclusivamente el sistema consistente en la imputación
de carácter contable, por lo que le donatario/legitimario no habrá de aportar in natura al
as hereditario los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a título gratuito.
5.1. Imputación contable y valoración de las liberalidades colacionables.

El art. 1045 afirma que “no han de traerse a colación y partición las mismas cosas
donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donación o dote, aunque no se
hubiese hecho entonces su justiprecio”. A su vez, el segundo párrafo establecía que “el
aumento o deterioro posterior a la donación, y aun su pérdida total, casual o culpable,
serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario”.
La mayor parte de la doctrina y el TS mantuvieron la interpretación literal de la
norma codificada, que fue modificada por la Ley 11/1981, a partir de la cual el primer
párrafo del art. 1045 sigue manteniendo el sistema de imputación contable, pero modifica
el momento temporal de evalúo: “No han de traerse a colación y partición las mismas
cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios”.
5.2. Efectos de la colación.
El efecto principal de la colación radica en que habrá de deducirse de la
adjudicación o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad de numerario
en que se valora cuanto hubiere recibido del causante.
El art. 1047 afirma que “el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto
como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea
posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad”. El donatario “toma de
menos” exactamente lo mismo que se ha integrado en el caudal hereditario.
Por su parte, el art. 1048 afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no
resulte posible, preceptuando en tales casos:
a) Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser
igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y no habiendo
dinero ni valores, se vendrán otros bienes en pública subasta en la cantidad
necesaria.
b) Cuando los bienes donados fueran muebles, los coherederos solo tendrán
derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por le justo precio, a su
libre elección.

0280 Derecho Civil IV (Sucesiones) Por Horroris Causa

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Correlación del temario de la guía y los capítulos del libro

Tema 1: El derecho de sucesiones y la sucesión hereditaria.

1.2.La generalización e importancia práctica de la herencia.

La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas

El grupo fundamental de tales normas imperativas está representado por las

derecho de uso o habitación, etc.). Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la

de índole personalísima tales como:

c) El caso de heredero único no es lo más frecuente. En consecuencia, habiendo

solo resulta beneficiado por la atribución testamentaria de derechos de carácter singular

5. Las fases del fenómeno sucesorio.

puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce con el nombre de

Cuando, tras la delación, el llamado manifiesta su aceptación a la herencia, pasará

caso contrario, no adquirirá el ius delationis correspondiente al transmitente ni facultad

- LACRUZ. Solo a través de la herencia del transmitente llega hasta la esfera

justifique el derecho de acrecer. Así, se insiste en que la voluntad presunta es un mero

7.4.El derecho de acrecer en la sucesión intestada.

cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento puede

8.2.El derecho de representación en la sucesión intestada: presupuestos de

b) Que alguno (o algunos) de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco

seguro es considerar que introduce un supuesto de representación en la sucesión

Tema 2. La capacidad sucesoria.

la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato. El llamamiento del

Cabe entender la existencia de un llamamiento de carácter condicional, resultando

4.3. Los notarios y testigos.

Finalmente, la indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referida

5.3. La rehabilitación del indigno.

En nuestro Código, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad

Tema 3. El testamento: formas comunes y especiales.

declaración, ni de ninguna otra persona.

Todas las manifestaciones deben contener un sentido imperativo, ordenando el

3. Reglas formales de carácter general.

3.2. Los testigos.

4. Identificación y apreciación de la capacidad del testador.

y procurarán asegurarse de su capacidad”.

- Total. Si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento

Puede darse la eventualidad de que la declaración expresa de revocación de un

las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se

- Testamento cerrado: cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara

Su redacción compete a los Notarios. El testador habrá de transmitirle, de alguna

8.1. El testamento en peligro de muerte.

por la imposibilidad de contar con un Notario que autorice el testamento.

y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial”. Protocolizar significa

El testador, en cualquier momento y lugar, puede expresar su voluntad mortis causa,

C) La fecha del testamento.

casos, en la denominada firma habitual, primarán los elementos propios de la firma y, en

testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y

escritas entre renglones habrán de ser salvadas antes de la firma.

En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:

2.a El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y

4.a Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta

7.a Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el

10.3. Reglas especiales de capacidad.

“Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar

Tema 4. Las disposiciones testamentarias.

respete la correspondiente legítima, puede ejercitar su voluntad testamentaria en relación

Nuestro Código permite la designación testamentaria en favor de colectivos e

3. Los supuestos dudosos de institución.

Consiste en una disposición testamentaria en virtud de la cual el testador “lega” a

serle aplicables determinados preceptos legales relativos al heredero, especialmente

El problema práctico se encuentra en determinar si los legatarios podrían tomar