LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Jerarquía de las Fuentes de Derecho Internacional.

El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia establece que:

"El tribunal aplicara: Los convenios internacionales, tanto generales

como particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas
por los Estados litigantes.

La Costumbre Internacional, como prueba de una práctica general

aceptada como derecho.

Los Principios Generales del Derecho reconocido por las naciones

civilizadas.

Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas Más

calificados de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin prejuicio de lo dispuesto
en el artículo 59".

Charles Rousseau, en relación al contenido del artículo antes mencionado

afirma que éste solamente enumera las normas jurídicas que la Corte debe
aplicar, mas no establece un valor jerárquico; el haber colocado a las
convenios internacionales en primer lugar y a la costumbre en segundo lugar
obedece a la tendencia actual hacia el derecho escrito, aunque la costumbre
sea la fuente original del Derecho Internacional. De tal manera que el artículo
no hace más que dar una de las fuentes que pueden ser utilizadas por el juez,
pero sin obligarlo a que haga una determinada elección de las mismas para
decidir un caso concreto. Daniel Guerra Iñiguez, sin embargo, se opone a ésta
posición y propone: "estas fuentes a las que tiene que recurrir el juez están
jerarquizadas, pues en el empeño de su misión el magistrado internacional
debe agotar cada una de ellas en su orden hasta llegar a los principios
generales del derecho, las decisiones judiciales y a las doctrinas de los
publicistas".

Max Sorensen establece una relación entre la jerarquía del Derecho

Internacional y la del Derecho Interno de los estados. Considera como la
primera fuente a la costumbre, seguida por los tratados y finalmente los fallos
judiciales y los actos de las instituciones internacionales. Esta jerarquía del
Derecho Internacional la relaciona con el Derecho Interno diciendo que se
puede trazar un paralelo similar entre los tratados y los estados que los
celebran y entre los pactos de las instituciones internacionales y los órganos
creados por los tratados para ejecutar dichos actos. Reuniendo estas opiniones
hemos concluido que las fuentes sí gozan de una jerarquía cuyo lo orden
establece el artículo 38 de la ECIJ. Si bien están enumeradas literalmente
como normas a seguir por la Corte, todo acto de la misma índole debe tener un
procedimiento de aspecto general y por deducción, dado que este enumera a
las que conocemos como fuentes, ésta debe ser la jerarquía general. Como en
toda regla, siempre existirán las excepciones, en las cuales no se formará esta
jerarquía como modelo a seguir, sino que analizando el caso, el magistrado
decidirá cuál es el orden de importancia de las fuentes.

Artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia.

“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho

internacional las controversias que le sean sometidas, deberá
aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares,

que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica

generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones

civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de

mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar
para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para

decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”

a) Tratados
Los Tratados Internacionales.
Constituye la principal fuente de donde emanan las normas del DIP, se trata de
acuerdo de voluntades entre dos o más Estados implicados en documentos en
donde se consigna por escrito obligaciones y derechos para los jurantes, lo que
da una mayor credibilidad o seguridad, regulando la conducta de los estados
entre sí y órganos internacionales con el fin de promover y proteger
el respeto de los derechos humanos, la paz y la armonía entre los estados.

b) Costumbre Internacional

Las Costumbres Internacionales.

Son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que están formadas

por un conjunto de reglas que se revelan no sólo por la repetición de los actos
acompañados de un sentimiento de obligatoriedad ante un mismo hecho, sino
porque dados actos se realizan con el convencimiento de que se están
cumpliendo ciertas obligaciones o se está ejerciendo un derecho.

c) Los Principios Generales del derecho Internacional

Los Principios Generales del Derecho.

Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el conjunto de

ideas y creencias que forman el pensamiento jurídico de un pueblo, y que están
formados por aquellos principios elementales de justicia y equidad que tienen
aplicación universal. Entre dichos conceptos están la libertad, igualdad,
certeza, seguridad jurídica, equidad y la relación como recurso para interpretar
los textos y encontrar su verdadero sentido. Estos a su vez constituyen otra
fuente indirecta porque en realidad no crean Derecho Internacional sino que
consagran principios de Derecho ya establecidos y cuya consagración
es producto de la aceptación que le ha dado la conciencia jurídica de la
comunidad internacional en que vivimos. Sin embargo, hay que resaltar que los
Principios Generales del Derecho son fuentes del Derecho Internacional
únicamente cuando el juez, en presencia de una laguna legislativa tiene que
aplicar los principios generales y reconocidos. Los principios del Derecho están
constituidos por normas en las que se fundamenta su estructura, las cuales han
sido partícipes en la historia del derecho internacional público. Estas normas o
principios son llamados Ius Cogens, lo que Fermín Toro las define como:
"Normas Jurídicas Internacionales admitidas universalmente e imperativas que
se dirigen por el alto grado de generalización de los preceptos expresados en
ellos y son fundamentales y rectores para todas las demás normas jurídicas
internacionales". Entre los principios que forman el Ius Cogens, se encuentran
los siguientes:

1. Prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la guerra.

2. Obligación de arreglar las controversias por medios pacíficos.
3. No-intervención en los asuntos de la jurisdicción interna de los Estados.
4. Igualdad de derecho y libre determinación de los pueblos.
5. Igualdad soberana de los Estados.
6. Obligación de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas.

d) La Jurisprudencia Internacional.

Jurisprudencia Internacional o Decisiones Judiciales.

Esta fuente está constituida por el conjunto de principios y normas establecidas

en sentencias internacionales más o menos uniformes, viniendo a formar parte
del acervo jurídico internacional. El párrafo del Articulo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional Judicial establece: " 1.El tribunal, cuya función es decidir
conforme al Derecho Internacional Público las controversias que le sean
sometidas deberán aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar
para la determinación de las reglas de derecho sin prejuicio de lo dispuesto en
el artículo 59". Por lo tanto una sentencia nunca podrá apoyarse sólo en una
decisión judicial o en la doctrina, ya que dichas fuentes sólo podrán utilizarse
como medios auxiliares que apoyen los tratados, la costumbre o los principios
generales del Derecho.

La Doctrina.

La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinión

de los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser
de carácter filosófico, sociológico o histórico. El Instituto del Derecho
Internacional en su proyecto de bases fundamentales de dicho Derecho
establece en su artículo 18: "Los precedentes diplomáticos, las sentencias
arbitrales, las decisiones de los tribunales nacionales en materia internacional,
así como la opinión de los publicistas de autoridad, no tienen valor sino en
cuanto ilustren, ya al Derecho existente, ya a los otros elementos arriba
indicados a que deben recurrirse en ausencia de reglas jurídicas". La doctrina
se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como
complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su
importancia radica en que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de
carácter desinteresado y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la
mejor guía para su aplicación. Sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues
es el resultado de especulaciones de particulares, por muy grande que sea el
prestigio de los mismos. Sin importar el valor que se le quiera dar a la doctrina,
es cierto que ha ejercido una gran influencia en las normas del ordenamiento
jurídico. Manuel Simón Egaña establece tres fines esenciales de la doctrina:

Científico, que persigue el estudio de las normas del ordenamiento jurídico

vigente y las sistematiza a la vez, así como también a los principios generales
del derecho.

Un fin práctico, ofrece soluciones concretas donde la voluntad del legislador

esté plasmada en las normas generales y se convierte en el principal auxiliar
del abogado y del juez en el estudio de los casos que se presenten.

Un fin crítico, trata de mejorar cada vez más al derecho procurando un

contenido más justo de las normas.

Fundamentos

Los fundamentos de aplicabilidad del DIP se fundamentan en elementos

racionales vivos que están contenidos en escuelas y teorías.
Escuelas:

1. Teológicas: pretendió fundamentar el DIP en la idea religiosa

pretendiendo subordinar al derecho en la moral y la religión. Critica: La
 norma jurídica es por naturaleza distinta a las normas morales y
religiosas.
2. Romana: Pretendió fundamentar al DIP en la base del Derecho de Gentes
de la humanidad utilizando la figura del Ius Gentium. Critica: Total
ausencia de una comunidad internacional y esto hacia prácticamente
inexistente este derecho.
3. Natural: Se fundamenta en la razón inmutable e inminente de la
existencia de dios. Critica: ser demasiado abstracta e imprecisa.
4. Positivista: Se fundamenta en usos y costumbres, tratados y
convenciones. Se le acepta por que las grandes fuentes de producción del
Derecho Internacional Publico son la costumbre y los tratados. Critica:
Porque la estructuración de la escuela no se tomaron en cuenta principios
generales del derecho que deben fundamentar esta teoría.

Podemos concluir que las escuelas mixtas, la escuela positiva será la que va a
fundamentar desde el punto de vista al DIP.
Teorías:

1. De la Nacionalidad: Defendida por el italiano Etalisnao Manccini. Basada

en el principio de la nacionalidad y ella debe ser originaria de los Estados.
Es un elemento para fundamentar al DIP y desarrollar una base teórica
fundamental. Critica: Por lo abstracto del planteamiento, no hay una base
y por lo tanto no se admite.
2. Socialista: De Paúl Fauchile. Desde el punto de vista sociológico, se
basa en el planteamiento de que el hombre es un ser social que tiende a
relacionarse con todo el mundo y esta relación desde el punto de vista
social pretende fundamentar el DIP. Critica: Carece del planteamiento
jurídico dogmático que exige el derecho.
3. De Justicia Internacional: De un venezolano llamado Daniel Guerra
Iñiguez. Dice que si buscamos la posibilidad de que halla justicia
internacional logramos un equilibrio, una igualdad en el nivel internacional
y eso podría ser un elemento extraordinario para el Derecho Internacional.
Critica: porque el planteamiento de justicia a nivel internacional le hace
falta la coacción, y el DIP no lo tiene.
4. Marxista: alemán llamado Kart Marx. Planteamiento socialista-político con
elementos que el va a basar en la dialéctica y dijo que su tesis es
materialista, no solo porque se basa en ideas sino también en hechos; es
histórico porque viene de un planteamiento de más allá del siglo XVI: y es
dialéctico porque ella obliga al cambio en este caso a la sociedad lo cual
pasa de ser primitiva a feudal a burguesa o socialista donde el Estado es
el eje motor de esa sociedad. Critica: Por un planeamiento político y
filosófico y no doctrinario desde el punto de vista del derecho que produjo
el decrecimiento del hombre y un crecimiento extraordinario del Estado.
Sin embargo el derecho internacional público tiene la obligación de
adoptar el resultado de esta teoría, ya que aun cuando se originó en el
siglo XVI, es a comienzos del siglo XX cuando se impone el tratamiento
de esta teoría, con una eficacia tal que logra unificar Rusia y 12
Republicas mas no obstante este control total del Estado se tradujo en
atropellos y en detrimento del hombre.
 Los caracteres principales del ordenamiento jurídico internacional actual
están marcados por los caracteres de la Sociedad Internacional
contemporánea.
Como dijimos en el capítulo 1, existen tres estructuras formales en el sistema
social internacional:

1. una estructura relacional reflejada en una Sociedad Internacional

predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y
fragmentada, que impone una relación jurídico-formal de carácter
también relacional, regida por los principios de igualdad soberana y no
intervención;
2. una estructura institucional reflejada primordialmente en la cooperación
institucionalizada a través de las Organizaciones Internacionales regida
por el principio de cooperación pacífica;
3. una estructura comunitaria regida por el principio de la solidaridad que
se encuentra todavía en proceso de formación y que propende o debe
propender a un perfeccionamiento de la Comunidad y a una mayor
humanización de la misma.

Otra cuestión relacionada con esas características es el reflejo en el

ordenamiento jurídico de la desigualdad de poder económico y político de los
Estados que forman la Sociedad Internacional.

1.1. Caracteres derivados de la estructura

social
En la estructura relacional son los Estados los únicos sujetos que intervienen
en la creación y aplicación de las normas.
Este punto de partida nos coloca de inmediato en la tensión formal del
ordenamiento jurídico internacional que es la existente entre la soberanía e
independencia de los Estados, por un lado, y la necesidad de cooperación
pacífica de todos ellos, por otro.
Uno de los rasgos más característicos de este ordenamiento jurídico es la
extraordinaria relevancia del consentimiento del Estado soberano tanto en la
creación como en la aplicación de las normas internacionales, en el contexto de
un ordenamiento jurídico eminentemente descentralizado.
Esta relevancia del consentimiento atribuye al Derecho internacional una
serie de caracteres:

 El carácter relativo del derecho convencional, es decir, el nacido de los

Tratados.
 El carácter recíproco (salvo en situaciones excepcionales de actos
unilaterales). Las normas no nacen del consentimiento de un solo
Estado, sino de la confluencia del consentimiento de dos o más Estados.
 El carácter dispositivo: al tener la norma convencional su origen en el
consentimiento de los Estados, esos mismos Estados pueden excluir la
 aplicación de la norma o modificar su contenido mediante ese mismo
consentimiento.
 El carácter particularista: que se refleja en la restricción del ámbito de
validez y número de sujetos entre los que son válidas las normas
particulares; el uso del tratado como instrumento básico y primordial de
creación y formación de normas particulares, aunque no sea su única
fuente; y el objeto heterogéneo de las normas particulares, ya que son
estas normas las que mejor reflejan la expansión y diversificación ratione
personae et materiae del Derecho internacional público.

1.2. Caracteres derivados de la estructura

institucional: la incidencia de las
Organizaciones Internacionales
La estructura institucional está basada en la existencia de una pluralidad de
Organizaciones Internacionales creadas por los Estados y en las que estos
últimos participan como miembros, que dan origen a normas de cooperación.
Para la creación de normas, en el seno de las Organizaciones
Internacionales se han creado procedimientos de codificación y desarrollo
progresivo del Derecho internacional, de gran importancia en cuanto que por un
lado sirven para corregir la indeterminación de las normas jurídicas
internacionales, y por otro constituyen instrumentos de transformación del
ordenamiento jurídico internacional.
En el ámbito de la interpretación de las normas, la incidencia de las
Organizaciones Internacionales sobre los caracteres recíproco, relativo y
particular del Derecho internacional es importante.
En relación con la aplicación de las normas, el Derecho internacional
contemporáneo dispone, tanto en el plano universal como en el regional, de
procedimientos centralizados de aplicación de las normas, cuyo
establecimiento y funcionamiento se debe a la acción de las Organizaciones
Internacionales, cuyo ejemplo paradigmático en el ámbito universal lo
constituye el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
En el ámbito de arreglo de diferencias, el carácter dispositivo, recíproco y
particularista de la estructura relacional se ve limitado gracias a las
Organizaciones Internacionales. Las Organizaciones Internacionales suponen
la creación de entes con autoridad, distintos de los Estados.

1.3. Caracteres derivados de la estructura

comunitaria: normas protectoras de intereses
colectivos, normas de ius cogens y
obligaciones erga omnes
Si partimos de un criterio distintivo que atiende al interés protegido por las
normas internacionales, observamos que existen normas que pretenden
satisfacer, bien el interés individual de los Estados y que son propias de la
estructura relacional, o bien el interés común de un grupo de Estados y que son
propias de la estructura institucional.
Pero, junto a esas reglas, también hay otras que protegen intereses
colectivos que pretenden la realización solidaria de un cierto orden público
internacional basado en la adhesión a un mismo código de valores mínimos;
estas reglas son características de la estructura comunitaria.
Por razón de la naturaleza normativa de las reglas que protegen y formalizan
esos tipos de interés, cabe distinguir entre normas de derecho dispositivo, que
son las más numerosas, y normas de derecho imperativo (ius cogens).
Por razón del mecanismo o modo de aplicación forzosa de los derechos
establecidos en dichas reglas, distinguimos la autotutela empleada en la
estructura relacional y la tutela organizada utilizada en la estructura
institucional. Ambos mecanismos constituyen las formas propias de aplicación
forzosa de las normas dispositivas. Por último, los intereses colectivos
esenciales que pretenden proteger las reglas imperativas se traducen en
obligaciones de una importancia particular, que conciernen a todos los Estados,
es decir, son obligaciones que tienen los Estados frente a toda la Sociedad
Internacional u obligaciones erga omnes, según el Tribunal Internacional de
Justicia.

1.4. Caracteres derivados de la

heterogeneidad de la Sociedad Internacional:
la desigualdad entre los Estados y sus
repercusiones normativas
Desde un punto de vista jurídico, la hegemonía de las grandes potencias se
percibe en tres ámbitos: en el papel destacado que desempeñan en el proceso
de creación y cambio de las normas sobre todo en dominios que interesan al
conjunto de la Sociedad Internacional, como, por ejemplo, el Derecho del
Espacio ultraterrestre, tanto en el plano consuetudinario como en el
convencional; y en el status privilegiado que tienen en muchas Organizaciones
Internacionales.
La hegemonía en el plano normativo consuetudinario se traduce en la noción
de Estados interesados; se entiende por tales los que tienen oportunidad de
participar en el proceso de creación o cambio de una norma, contribuyendo con
su conducta a la formación de una determinada práctica.
La hegemonía en el plano normativo convencional se aprecia en el fracaso de
los antiguos Estados socialistas y de los Estados en desarrollo en la
Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados al intentar introducir en
el texto del art. 52 del Convenio la prohibición y consiguiente nulidad de los
Tratados conseguidos por medio no sólo de la amenaza, sino mediante
cualquier otro medio de presión.