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Resolución N.° 13
Lima, cuatro de marzo
de dos mil veintitrés
I. ANTECEDENTES
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1.3 Contra esta decisión judicial, el representante del Ministerio Público y las
defensas de los imputados Jorge Fernando Tantalean Ghiglino, Susana María
del Carmen Villarán De La Puente, Luis Alberto Molero Coca, Augusto Rey
Hernández De Agüero, Míguel Angel Prialé Ugas, Diego Ferré Murguía,
Domingo Arzubialde Elorrieta, José Miguel Castro Gutierrez y Daniela Canales
Hernández, interpusieron recurso de apelación. Consecuentemente, una vez
concedidos los recursos impugnatorios y elevados los actuados a esta Sala
Superior, se admitieron y se convocó a audiencia de vista, a la que asistieron el
representante del Ministerio Público y las defensas recurrentes, realizándose el
debate oral acerca de los recursos impugnatorios interpuestos. De ese modo,
luego de la deliberación respectiva, este Colegiado procede a emitir el
siguiente pronunciamiento.
i. Fue suscrita sin contar con la opinión favorable del MEF, a pesar de
haberse incorporado la cláusula 1.73A, pactándose que el proyecto Río
Verde, sería ejecutado con los recursos transferidos al Fideicomiso Rio
Verde y la operación de mantenimiento del Proyecto Río Verde serán de
responsabilidad de la Municipalidad Metropolitana de Lima, es decir, se
pactaba la utilización de fondos públicos, tal como se desprende de la
observación Nº 06 del Informe de Auditoría N.º 303-2017-CG/MPROY.
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el uso masivo de la vía para transporte público sin pago de peaje, siendo
reemplazado por un cuarto carril incrementando la demanda de la vía,
afectando la rentabilidad social estimada para el proyecto, generando
mayores ingresos al concesionario.
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4. Aun considerando como válidos los acuerdos del Acta de Trato Directo
de 2014 e incorporándolo en el reajuste de peaje, aplicando el contrato la
tarifa sigue resultando inferior a la obtenida por el concesionario. (…) la
tarifa vigente debería ser de S/.5.30 (incluyendo IGV).
2.1.4 Los hechos expuestos se habrían producido debido a que los servidores
públicos de la entidad permitieron que el concesionario actualice la tarifa con
una fórmula de reajuste no prevista en el contrato de concesión y se beneficie
con mayores ingresos e inaplicación de penalidad.
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2.2.3.2 Así, José Miguel Castro Gutiérrez se habría concertado con directivos
de la empresa LAMSAC a fin de favorecerlos, para defraudar
patrimonialmente a la Municipalidad Metropolitana de Lima, dado que habría
incidido en la suscripción de la adenda Nº 1, al contrato de concesión del
proyecto Línea Amarilla de fecha 13 de febrero de 2012, mediante
intervención de forma indirecta, puesto que, la Gerencia de Promoción de
Inversión Privada, a cargo de Domingo Arzubialde Elorrieta dependía
directamente de él. Se le atribuye la comisión del delito de colusión, en grado
de intervención de autor.
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2.2.6.4 La segunda opción era la que presentó LAMSAC pues INVEPAR por sí
misma no reunía los requisitos de experiencia en construcción de obras viales.
Asimismo, el informe señala que varios de los requisitos presentados para la
calificación fueron presentados en idioma portugués por lo que manifiestan
que no pueden acreditar fehacientemente el contenido de los mismos,
precisando que por tratarse de requisitos técnicos los mismos necesitarían un
análisis de especialistas en el tema. Los requisitos eran: ejecución satisfactoria
de obras viales en los últimos diez años por un monto superior a 950 millones de
dólares; experiencia y concesiones para el mantenimiento y operación de al
menos 15km de vías urbanas, experiencia de túneles viales no menores a 2km
de longitud; patrimonio empresarial no menor de 150 millones de dólares,
capacidad de endeudamiento no menor a 250 millones de dólares.
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3.4.2 Sobre lo anterior, sostiene que si bien el investigado cuenta con arraigo
domiciliario ubicado en el Jirón 10 N.° 519, dpto. 301, urbanización Monterrico
Norte, San Borja, existe un cierto grado de peligro de fuga debido a la
magnitud del daño causado, el cargo que desempeñó, la gravedad de la
pena y el registro migratorio del investigado, que registra movimientos a los
países de Estados Unidos, Panamá, México y España. La fiscalía no señaló que
exista peligro de obstaculización. La caución económica de S/10 000.00 (Diez
mil con 00/100 soles) resulta proporcional y razonable.
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3.9.2 Por otro lado, alega que existe un cierto grado de peligro de fuga,
debido a la magnitud del daño causado, el cargo que desempeñó, la
gravedad de la pena y el reporte migratorio, que registra movimientos a los
países de Estados Unidos, México, Inglaterra, España, Brasil, Chile, Cuba y
Panamá. Adicionalmente, refiere que no existe el peligro de obstaculización.
La caución económica de S/8000.00 (Ocho mil con 00/100 soles) resulta
proporcional y razonable.
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4.3.3 De otro lado, sobre el peligro procesal, la defensa alega que no existen
elementos de convicción que acrediten el peligro de fuga y que, si bien es
cierto, su arraigo domiciliario no se encuentra en su vivienda habitual, es claro
que ahora lo está en el penal Ancón I. Aunado a ello, señala que el
movimiento migratorio del investigado fue producto del fiel cumplimiento de
sus funciones como funcionario de la MML, lo cual no puede ser tomado en
cuenta como un riesgo de fuga.
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4.6.2 Asimismo, alega que la recurrida no motiva las razones por las cuales se
le está imponiendo que comparezca cada quince días a registrar su control
biométrico, más aún cuando esta restricción no fue solicitada por el fiscal,
vulnerándose la congruencia procesal.
4.6.3 De otro lado, la defensa señala que hay una falta de motivación en
cuanto al peligro de fuga, pues no basta únicamente mencionar que
concurre este peligro por el daño causado, cargo desempeñado, la gravedad
de la pena y el reporte migratorio. Así también, advierte una vulneración al
derecho de defensa porque la recurrida no valoró los elementos de
convicción de descargo para desvirtuar el peligro de fuga. Por último, alega
que no se ha dado explicaciones del porqué se está imponiendo una caución
por el monto de S/10 000.00 soles, vulnerándose el artículo 289 del CPP.
4.7.3 Por otro lado, sobre la caución, la defensa señala que no hay ninguna
clase de peligro cautelar y que la recurrida no ha tenido en cuenta que su
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4.7.4 El abogado alega que la medida impuesta sigue los mismos criterios
discriminatorios que sustentan la comparecencia con restricciones y que
contraviene el derecho al libre tránsito.
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acredita que tiene una familia constituida en Perú; finalmente, sostiene haber
adjuntado documentos que sustentan su arraigo laboral en Perú.
4.9.3 Sobre este extremo la defensa alega que única razón por la cual se
estimó la medida es por agenda fiscal (disposiciones 79, 80 y 81), que
programó su declaración dentro de cuatro meses, es decir, dentro de los dos
meses siguientes no tiene ningún requerimiento pendiente por parte de la
fiscalía, por lo cual este punto deviene en inexistente; además la fiscalía no ha
logrado acreditar la indispensabilidad de la medida. Respecto a este punto,
resalta dos pronunciamientos de la Segunda Sala Penal Nacional
Especializada en Crimen Organizado.
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5.3.1 La fiscalía sostiene que se debe tomar en cuenta que no estamos frente
a una prisión preventiva, donde se requiere una alta intensidad y
minuciosidad. Sobre los viajes del investigado, señala que estos fueron con
posterioridad a su inclusión en la investigación, específicamente en el año
2021, dado que se verifica varios viajes a Estados Unidos. Asimismo, alega que
esta medida no significa la restricción al derecho de trabajo, pues puede pedir
permiso para ejercer dicho derecho. Con relación con la caución, señala que
la recurrida fundamentó su decisión en un dato objetivo, el cual es su
posibilidad de viaje a Estados Unidos.
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5.4.1 La fiscalía sostiene que la recurrida cumple con explicar las razones por
las cuales se impone la medida. Ello se puede advertir de los elementos de
convicción, y que en caso la defensa no esté de acuerdo con la valoración
de estos, no significa que la decisión sea declarada nula. Sobre el peligro
procesal, señala que debe tomarse en cuenta la magnitud del daño causado,
la gravedad de la pena y el movimiento migratorio del investigado, que daría
cuenta de su capacidad económica.
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virtual. De otro lado, señala que existen antecedentes cuando se inició las
diligencias contra el investigado, pues se le dictó una detención preliminar el
2019, posteriormente viajó a Colombia y luego a Estados Unidos, por lo que no
hay fiabilidad.
5.9.1 La fiscalía, con relación con el peligro de fuga, alega que esta medida
es de menor intensidad que la prisión preventiva, por lo que basta la
posibilidad de que concurra este peligro, más aún tomando en cuenta el
récord migratorio del investigado, la magnitud del daño causado y la
gravedad de la pena. Sobre la caución, reitera el desistimiento por parte de la
fiscalía. Solicita se confirme la apelada.
6.1.1 El fiscal adjunto superior alega que el peligro de fuga en esta medida
está sujeto a un rango probatorio inferior al de una prisión preventiva, en tanto
siempre que pueda evitarse razonable. Asimismo, refiere que la defensa del
investigado no ha refutado su capacidad económica ni los viajes al extranjero.
6.1.2 Sobre el plazo, sostiene que requirieron 36 meses, pero el juzgado solo
dio 2 meses, ello sin tomar en cuenta que la indispensabilidad del arraigo no se
mide por cuantas diligencias faltan por realizar, sino por la gravedad de la
pena, más aún cuando se cumplen los requisitos para imponer la medida.
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7.10.2 De otro lado, señala que las únicas limitaciones que se podría aplicar
son las dispuestas por el Código de Ejecución Penal. Por último, refiere que la
sola prognosis de pena y la magnitud del daño no justifican la imposición de
esta medida y que no es posible la imposición de esta medida por cuanto su
patrocinado se encuentra preso.
1 El artículo 139.6 de la Constitución Política del Perú establece que "son principios y derechos de
la función jurisdiccional: (...) 6. La pluralidad de instancia".
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9.2 El artículo 419.1 del CPP prescribe que la apelación atribuye a la Sala Penal
Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la
resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la
aplicación de derecho. Conforme a lo dispuesto en el artículo 409.1 del CPP, la
impugnación confiere a este Tribunal competencia solamente para resolver la
materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidad
absolutas o sustanciales no advertidas por las partes.
9.3 Asimismo, debe quedar claro que conforme a la Casación N.° 413-2014-
Lambayeque, las Salas de Apelaciones deben circunscribir su pronunciamiento
respecto a los agravios expresados en los recursos impugnatorios efectuados
en el plazo legal y antes de su concesorio, y no los efectuados con
posterioridad a ello, mucho menos, evaluar una prueba no invocada; pues de
ocurrir ello, se estaría vulnerando el principio de congruencia recursal con
afectación del derecho de defensa6. El principio de congruencia está
consagrado en el artículo 409 del CPP y se exterioriza en la vigencia de los
aforismos tantum devolutum quantum appellatum y el de la prohibición de la
reformatio in peius.
9.4 Por ello, lo que será materia de pronunciamiento por esta Sala Superior se
circunscribe a los agravios o cuestionamientos formulados en los recursos
impugnatorios debidamente concebidos.
9.5 El Código Procesal Penal (CPP) regula, en la Sección III del Título V, las
medidas de coerción procesal, definidas como los actos de coerción directa
que recaen sobre los derechos de relevancia constitucional (personal y real).
Estas medidas se ordenan con la finalidad de evitar determinadas actuaciones
judiciales que tiene toda persona al comparecer ante un órgano jurisdiccional. En su inciso 2,
referido a los derechos que tiene una persona inculpada de un delito, en el literal h,
expresamente se contempla el "derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior".
3 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
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9.7 Las medidas cautelares, tanto personales como reales, tienen como
finalidad asegurar las pretensiones punitivas y resarcitorias respectivamente.
Ambas están sujetas a los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho
(fumus delicti comissi) y peligro de la demora en la emisión de la decisión final
(periculum in mora). El primero consiste en la razonada atribución del hecho
punible a una persona determinada; el segundo tiene que ver con el peligro
que puede derivarse por el retardo del procedimiento7.
9.8 Una de las medidas coercitivas de carácter personal que puede recaer
contra una persona sometida a investigación, es la comparecencia con
restricciones. Esta medida, de conformidad con el artículo 287 del CPP, se
debe imponer siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la
averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse, situación que no
obsta la verificación de los elementos de convicción de la comisión del hecho
delictivo y su vinculación con el imputado. Agrega dicha norma que el juez
podrá imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, según
resulte adecuado al caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar
el cumplimiento de las restricciones impuestas al imputado.
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9.11 Por su parte, el impedimento de salida del país es concebido como una
medida de coerción personal que restringe la libertad ambulatoria del
investigado y de los testigos considerados importantes, evitando que, por un
plazo determinado, abandonen el país o la localidad de sus domicilios o del
lugar fijado por el juez. Para su admisibilidad, el juez debe observar, en
puridad, que esta medida atiende a dos finalidades: i) por un lado, evitar o
contrarrestar la posibilidad de fuga del imputado; y, ii) por otro, evitar el
entorpecimiento en la averiguación de la verdad.
8SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, Lecciones. INPECCP y CENALES, Lima,
2015, p. 474.
9 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas. Instituto Pacífico, Lima,
2016, p. 366.
10 Asunto: Procedencia de la medida de impedimento de salida del país en la investigación
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Antes de efectuar el análisis de forma individual, cabe precisar que sobre este
extremo únicamente apelaron las defensas técnicas de los investigados. En
ese sentido, algunos aceptaron la medida de manera general; sin embargo,
cuestionan algunas restricciones (reglas de conducta) impuestas a sus
patrocinados. Aspectos que serán evaluados a continuación.
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Auto de apelación n. ° 64-2021/ Corte Suprema, de fecha 22 de marzo de 2022, fundamento
sexto. Ponente: Cesar San Martín Castro.
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15 Hernando Davis Echandía (2018). Teoría General del Proceso. Tomo II, p. 533.
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10.4.4 Por otro lado, de acuerdo al artículo 269 del CPP, la fiscalía sustenta la
existencia del peligro de fuga en razón a la magnitud del daño causado, la
gravedad de la pena, el cargo desempeñado y el movimiento migratorio del
investigado. Al respecto, al investigado, en su calidad de Gerente de
Promoción de la Inversión Privada de la MML, -con deberes especiales-, se le
imputa la presunta comisión del delito de colusión agravada en el marco de
una organización criminal, pues con su conducta habría causado un perjuicio
patrimonial al Estado ascendiente a la suma de $ 80 000 000.00 (Ochenta
millones con 00/100 dólares), específicamente en el proyecto Línea Amarilla.
Aspectos que, a criterio del Colegiado, son suficientes para sostener la
concurrencia del peligro de fuga en un nivel de intensidad mínima.
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10.5.3 Por otro lado, respecto al peligro de fuga, el investigado alega que la
recurrida sustenta la existencia de este riesgo en base únicamente a
elementos abstractos (gravedad de la pena y magnitud del daño causado),
cuando además deben concurrir los elementos subjetivos (arraigos,
comportamiento del imputado, pertenencia a una organización criminal). En
posición contraria, la fiscalía sostiene que concurre este peligro en razón a los
viajes al extranjero del investigado con fecha posterior a su inclusión la
investigación.
10.5.4 De ese modo, debe tenerse en cuenta que estamos analizando una
medida de menor intensidad que la prisión preventiva, donde –efectivamente-
se requiere la concurrencia de por lo menos algún elemento abstracto y
subjetivo para determinar el peligro de fuga; sin embargo, al estar frente a la
medida de comparecencia con restricciones, la facilidad del investigado para
salir y retornar al país cuando posteriormente fue incluido en la investigación,
representa un mínimo nivel de intensidad de este peligro, lo cual resulta
suficiente para estimar la concurrencia de este peligro y consecuentemente,
confirmar las siguientes reglas de conducta:
18
Página 47 de la resolución recurrida.
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biométrico, control que si bien puede hacerse de manera virtual; sin embargo,
según el protocolo aprobado mediante Resolución Administrativa N. ° 000209-
2020-CE-PJ de fecha 6 de agosto de 2020, este requiere necesariamente la
activación de la geolocalización, la misma que debe ubicarse en territorio
peruano, siendo a todas luces imposible por el lugar de residencia del
investigado. Con respecto a la segunda restricción que es la Prohibición de
ausentarse del lugar de su residencia sin previa autorización judicial, también
debe tenerse en cuenta que es de imposible cumplimiento por cuanto esta
regla está destinada a no ausentarse de algún lugar del territorio nacional,
más no del extranjero. Por tales consideraciones debes revocarse dichas
restricciones.
10.6.4 Por otro lado, la regla de conducta del pago de una caución
económica de S/ 8 000.00 (Ocho mil con 00/100 soles) merece un especial
análisis, por cuanto si bien no es de cumplimiento imposible, es necesario
precisar que este Colegiado coincide con la recurrida al sostener que el
requerimiento fiscal no sustentó adecuadamente la imposición de dicha
restricción, menos aún el monto de la misma, omitiendo fundamentar los
criterios previstos en el numeral 1 del artículo 289 del CPP. A pesar de lo
anterior, la resolución venida en grado estimó la caución por la suma de S/ 8
000.00 (Ocho mil con 00/100 soles); con el único argumento de que dicho
monto resulta proporcional y razonable; sin embargo, omite explicar los
motivos que le hicieron llegar a esa conclusión. En consecuencia, corresponde
revocar esta restricción.
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10.8.1 La defensa del investigado alega que las únicas restricciones que le
causan agravio con relación al peligro de fuga son las siguientes:
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10.8.5 Ahora bien, la regla de conducta del pago de una caución económica
de S/ 8 000.00 (Ocho mil con 00/100 soles), merece un especial análisis, por
cuanto coincidimos con la recurrida al sostener que el requerimiento fiscal no
sustentó adecuadamente la imposición de dicha restricción, menos aún el
monto de la misma, omitiendo fundamentar los criterios previstos en el numeral
1 del artículo 289 del CPP. A pesar de lo anterior, la resolución venida en grado
estimó la caución por la suma de S/ 8 000.00 (Ocho mil con 00/100 soles); con
el único argumento de que dicho monto resulta proporcional y razonable; sin
embargo, omite explicar los motivos que le hicieron llegar a esa conclusión. Por
tales consideraciones, corresponde revocar esta restricción.
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“Siendo ello así, los elementos de convicción que generaron formalizar la investigación
preparatoria en contra del investigado por el delito de colusión agravada y cohecho
pasivo, conforme a la hipótesis fiscal, configuran un nivel indiciario que establece la
posible comisión del delito de colusión agravada y cohecho pasivo, por parte del
investigado, y, con ello, la imposición de una pena superior a cuatro años de pena
privativa de libertad”19.
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Página 53 de la resolución venida en grado.
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22San Martin Castro, Cesar. Derecho procesal penal. Lecciones. Lima. Inpeccp – Cenales. 2015,
p. 783 y ss.
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10.10 Antes de efectuar el análisis del caso concreto, cabe precisar que sobre
este extremo únicamente apelaron el representante del Ministerio Público y los
abogados defensores de Miguel Enrique Priale Ugas, Diego Martín Ferre
Murguía, Daniela Canales Hernández y Augusto Rey Hernández de Agüero.
Siendo así, metodológicamente este Colegiado analizará en primer orden los
cuestionamientos por los investigados y posteriormente, en caso corresponda,
los cuestionamientos de la fiscalía.
“La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso por remisión.
La suficiencia de la misma –analizada desde el caso concreto, no
apriorísticamente- requerirá que el razonamiento que contenga, constituya
lógica y jurídicamente, suficiente explicación que permita conocer, aún de
manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores
de la decisión”23
10.14 Por ello, es necesario precisar que los presupuestos y/o requisitos de la
comparecencia con restricciones son los mismos que de la prisión preventiva24,
diferenciándose únicamente en el nivel indiciario del peligro procesal; sin
23
Acuerdo Plenario N. ° 6-2011/CJ-116, fundamento 11. Corte Suprema de Justicia de la
República.
24
Artículo 268 del Código Procesal Penal.
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10.18 Por todas estas consideraciones, debe declararse fundado los recursos
de apelación de los investigados; en consecuencia, revocar la medida de
impedimento de salida del país que les fue impuesta en primera instancia,
circunstancia que debe ser extensiva a todos los afectados. De otro lado, no
es pertinente esbozar argumentos adicionales para declarar infundado el
recurso de apelación del Ministerio Público, por cuanto los pronunciamientos
de la recurrida respecto a los demás investigados, revisten de los mismos
defectos de fundamentación, por lo que entrar a evaluar otros argumentos
resulta innecesario.
DECISIÓN
25
Auto de apelación de fecha 19 de julio de 2022, tramitado en el Recurso de Apelación 120-
2022, Suprema. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
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2. REVOCAR la Resolución N.° 18, de fecha doce de julio de dos mil veintidós,
expedida por el juez del Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria
Nacional, en el extremo que resolvió declarar fundado el requerimiento
fiscal de comparecencia con restricciones; donde además se impuso
reglas de conducta contra los investigados Susana María del Carmen
Villarán de la Puente, Miguel Angel Priale Ugas, José Miguel Castro
Gutierrez, Domingo Arzubialde Elorrieta, Diego Martín Ferré Murguía,
Daniela Canales Hernández, Jorge Fernando Tantalean Ghiglino y Augusto
Rey Hernández de Agüero; precisándose que sólo se revocan las
restricciones conforme al siguiente detalle:
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