CHARLES FRIED

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LA OBLIGACION
CONTRACTUAL
El contrato como promesa

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Barcelona • Buenos Aires • México D.F. • Santiago de Chile
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previo del editor.

Título del original en inglés

Contract as Promtse
A Tbeory o/ Contractual Obligation
Traducción: PABLO RUIZ-TAGLE VIAL
. Colaboración: Rodrigo Correa González
Publicado por acuerdo con Harvard University Press

La teoría contractual de Charles Fried es un replanteamiento de

© 1981 Harvard University Press
© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946,.Santiago
Todos los derechos reservados
en lengua española
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N° 97.106, año 1996
Se terminó de imprimir esta primera edición
de 1.000 ejemplares en el mes de agosto de 1996
IMPRESORES: Productora Gráfica Andros
IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1137-9
la teoría clásica de los contratos.
Mediante una explicación coherente, intenta demostrar la
cercanía que hay entre los conceptos de la teoña contractual
anglosajona y la teoría contractual de raíz continental europea
predominante en Chile.
Además, el libro de Fried ilustra con numerosos ejemplos
y casos de plena actualidad los principales problemas que deri-
van de una teoría de los contratos, tales como el contenido
moral de la obligación contractual, aspectos litigiosos que fre-
cuentemente se presentan en la oferta y aceptación, la doctrina
del error y la buena fe, de la fuerza y la falta de conciencia en
la relación contractual, y la posibilidad de intervención judicial
parn moderar los efectos de los contratos.
En definitiva, la obra sirve de puente para entender el
nexo entre la teoña contractual clásica y las necesidades de una
economía de mercado, con argumentos que se oponen a las
explicaciones meramente utilitaristas o inspiradas en el análisis
económico del derecho.
La apertura a los mercados internacionales, que caracteriza
a la economía chilena actual, hace cada vez más frecuente el
uso de formas legales y doctrinas contractuales anglosajonas.
 8 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ NOTA DEL EDITOR _ _ _ _ _ _ _ _ __

PREFACIO
La Editorial Jurídica de Chile ha estimado de interés ofre-
cer la traducción de la obra de Fried, puesto que entrega los
elementos fundamentales para que los abogados y estudiosos
del derecho tengan acceso directo a esta importante y actual
materia. Constituye, además, una excelente introducción para
un curso sobre derecho de los contratos en cualquier universi-
. dad del mundo.

Este libro tiene dos propósitos: uno que es de carácter teórico y

el otro que es fundamentalmente pedagógico. El propósito teó-
rico intenta mostrar cómo una institución jurídica compleja, el
contrato, puede derivarse y está determinado por un pequeño
número de principios morales básicos. El propósito pedagógico
se propone enseñar a los estudiantes la estructura que sostiene
a esta institución jurídica básica. Tal vez en esta· obra haya más
detalles jurídicos de los que el propósito teórico requiere (como
en las discusiones de la oferta, la aceptación y las condiciones)
y más teoría de la que es necesaria para un estudiante de
derecho (como en la discusión inicial sobre la moralidad del
prometer). Sin embargo, espero que por sobre todo ambos
propósitos puedan sostenerse mutuamente.
Espero, a nivel de la te01ía, aportar evidencia que demuestre
que el derecho de contratos tiene una estructura que lo sostiene;
lo unifica, y en el ámbito de la exposición doctrinaria, argumentar
cómo esa estructura puede estar referida a principios morales.
El trabajo surge directamente de la experiencia de enseñar
el curso de contratos de primer año en la Escuela de Derecho
de Harvard, y mi mayor deuda es con los estudiantes que me
ayudaron y que sufrieron mis esfuerzos por darle sentido a esta
complicada materia. Mi siguiente deuda es con Lon Fuller, ya
10 - - - - - - - - - - - P R E F A C I O - - - - - - - - - - -
INTRODUCCION:
fallecido, quien fue mi amigo y maestro cuando era un joven
miembro del cuerpo de profesores. En aquel entonces yo no LA VIDA DEL CONTRATO
enseñaba contratos, de modo que rara vez discutimos esta
materia en aquellos años, pero lo que aprendí de él combinado
con mi posterior estudio de sus escritos sobre el tema y el uso
de su libro de casos, me dejó una poderosa impresión. Tam-
bién me he beneficiado muchísimo de numerosas conversacio-
nes con John Dawson, el más sabio de los profesores de
contratos, de sus comentarios a mi borrador y de sus escritos.
Tengo una deuda de otro tipo, pero no menos profunda, con
aquellos profesores y colegas con quienes estoy en desacuerdo.
Sin el estímulo de su ataque ingenioso e implacable a premisas
que yo daba por hecho, dudo que hubiera estimado necesario
escribir este libro, y estoy seguro que no habría visto tan claramen-
te cuáles son las cuestiones centrales. Me refiero a Patrick Atiyah,
Grant Gilmore, Morton Horwitz y Anthony Kronman, pero más
especialmente a mis colegas Duncan Kennedy y Roberto Unger. El principio de la promesa, que constituye el fundamento moral
Este último fue particularmente gentil conmigo al prestarme su del derecho de contratos, es aquel según el cual las personas
manuscrito inédito sobre contratos y sus notas de investigación. pueden imponerse a sí mismas obligaciones donde nada existía
Muchos amigos y colegas han leído y comentado con anterioridad.
generosamente borradores anteriores: William Andrews, Phillip Para David Hume, la seguridad de la persona, la estabili~
Areeda, Ludan Bebchuk, Robert Clark, Ronald Dworkin, Richard dad de la propiedad y la obligación del contrato eran las bases
Epstein, Morton Horwitz, Anthony ·Kronman, Frank Michelman, de una sociedad civilizada. 1 * Hume expresó la idiosincrasia de
Robert Nozick, Todd Rakoff, David Shapiro, Steven Shavell, su tiempo y lugar al tratar el respeto a la persona, la propiedad
Judith Thomson y Arthur von Mehren. Versiones anteriores de y el contrato, como los fundamentos del derecho y de la justi~
este libro fueron presentadas en 1978 a seminarios de profesores cia, que son evidentes por sí mismos. Durante la mayor parte
en las escuelas de derecho de Chicago, Harvard y Yale, y en la de nuestra historia, el derecho constitucional y la política se
Society for Ethical and Legal Philosophy. Me beneficié mucho han desarrollado sobre las mismas premisas. Particularmente,
de los comentarios que recibí en esas ocasiones. Algunas partes en el derecho privado estas premisas han echado raíces y se
también fueron presentadas en · la Escuela de Derecho de la han ramificado en innumerables situaciones específicas, que
Universidad de Indiana, como las Harris Lectures, y en la Escuela han sido necesarias para darles sustancia. El derecho de propie-
de Derecho Osgoode Hall de la Universidad de York, como las dad define los límites de nuestras posesiones legítimas, mientras
'Or 'Emet Lecture. que el de la responsabilidad extracontractual busca resarcirnos
Recibí invaluable ayuda de investigación y editorial de íntegramente de las violaciones a éstas, como así también de las
muchos estudiantes de la Escuela de Derecho de Harvard: Jane transgresiones a los límites naturales de nuestra persona física. 2
Ginsburg y Jane von Frank de la clase de 1980; William Ewald
de la promoción 1981; Donald Board, Gerald Stoddart y Larry
Varn de la de 1982, y J. Walter Freiberg de la de 1983. * Véanse las notas en págs. 189 y ss.
12 _ _ _ _ _ _ __ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
El derecho de contratos ratifica y hace cumplir forzadamente
(enforces) *nuestras empresas comunes más allá de estos lími-
tes. De este modo, el derecho de la responsabilidad extracon-
tractual ·y el de propiedad reconocen los derechos que como
individuos tenemos sobre nuestras personas, nuestro trabajo y
alguna porción definida del mundo externo, mientras que el de
los contratos nos facilita la disposición de estos derechos en los
términos que mejor nos parezcan. El régunen de derecho con-
tractual, que respeta la forma en que los individuos disponen
de sus derechos, lleva a su conclusión natural la premisa liberal
de que los individuos tienen derechos. 3 Y por su parte, la teoría
voluntarista del contrato, que mira a las obligaciones contrac-
tuales como esencialmente autoimpuestas, 4 es una justa deriva-
ción del individualismo liberal.
Esta concepción de la obligación contractual como esen-
cialmente autoimpuesta ha estado sometida a una presión cre-
ciente en los últimos cincuenta años. Una línea de ataque
esencialmente historicista señala que hasta el siglo dieciocho
los controles comunitarios, de tipo familiar, gremial, local o
gubernamental, difícilmente concedían a los individuos suficien-
te discreción sobre su trabajo y propiedad como para dar a la
concepción liberal mucho campo de acción. Sólo a partir del
siglo pasado, y con gran velocidad desde entonces, el Estado,
los sindicatos, las corporaciones y otros grupos intermedios,
nuevamente han sustraído grandes áreas de intereses del con-
trol de los individuos, y por lo tanto del ámbito puramente
.* Hemos traducido el verbo to en/orce indistintamente como hacer
cumplir forzadamente o como ejecutar forzadamente. Enforcement lo traduji-
mos como ejecución forzada. Esta ·es sin embargo una fórmula que no
expresa cabalmente el sentido de la expresión anglosajona. Según el Black's
Law Dictionary (5ª ed. abreviada), en/orce significa "poner en ejecución;
hacer que algo tenga ·efecto; hacer efectivo; como to en/orce una. ley en
particular, una orden, un juicio o la recaudación de una deuda o multa; forzar
el cumplimiento de". En consecuencia, nuestra traducción debe entenderse en
este sentido, y no en el de ejercer específicamente la acción de cumplimiento
forzado y no otra, o de demandar en juicio ejecutivo. Tan enforcement es la
acción de ejecución forzada como la de resolución de un contrato (N. del T.).
_ _ _ _ _ _ INTRODUCCION: lA VIDA DEL CONTRATO _ _ _ _ _ __ 13
contractual. 5 Al parecer, es· aceptado como correcto que tal
disminución y tal incremento del control colectivo han existido.
Pero del hecho que. el contrato haya emergido como· la princi-
pal forma de organización social sólo en los tiempos modernos,
no se sigue que el concepto de éste como promesa (que· consti-
tuye una pieza central del liberalismo económico del siglo die-
cinueve) sea un invento de la revolución industrial. Cualquiera
sea el ámbito aceptado para el mismo, el principio de fidelidad
a la palabra empeñada es antiguo. 6
Es _aún menos aceptable sostener que la validez o la correc-
ción del principio de la promesa, b de la obligación autoimpues-
ta, dependa de su aceptación en aquel período anterior; o que
ahora que la misma está en duda, la validez del principio esté
en una nebulosa. El valor de una norma, como el de una verdad
matemática, no depende de la moda o del favor de que goce.
Un grupo de críticas más insidiosas niega la coherencia o
la viabilidad independiente del principio de la promesa. La
obligación jurídica sólo puede ser impuesta por la comunidad,
y al imponerla, ésta debe perseguir sus fines e imponer sus
estándares, más que sancionar. neutralmente los que son pro-
pios de las partes contratantes. Estas líneas de ataque -que
aparecen recientemente en escritos de juristas como Patrick
Atiyah, Lawrence Friedman, Grant Gilmore, Morton Horwitz,
Duncan Kennedy, Anthony Kronman y lan Macneil, 7 como asi-
mismo en textos filosóficos- proveerán el contraste de la mayor
parte de mis afirmaciones y argumentos. Por el momento ·sólo·
mostraré su principal estocada, para que mis lectores vean en
contra de qué estoy reaccionando.
No todas las promesas ·son ejecutadas forzadamente por el
derecho (legal/y enforced), y de entre aquellas que lo son,
diferentes categorías ·reciben distintos niveles de reconocimien-
to jurídico: algunas, sólo son obligatorias si constan por escrito;
otras, lo son siempre. que se hayan celebrado entre cierta clase
de partes; aun, hay aquellas que sólo tienen valor cuando
alguien ha actuado por confianza (has relied)* en ellas y esta
* Hemos traducido rely y reliance como actuar por confianza y actua-
ción por confianza, respectivamente. Aunque gramaticalmente pudiera pare-
14 _ _ _ _ _ _ _ _ lA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
actuación le ha causado un daño mensurable. Además, algunos
acuerdos que no constituyen una promesa en modo alguno -las
negociaciones preliminares, las palabras erróneamente interpre-
tadas como promesas, los esquemas de cooperación- son asi-
milados al régimen contractual. Finalmente, de entre los
convenios· jurídicamente obligatorios contraídos por acuerdo de
las partes, algunos son regulados por un conjunto de reglas que
en ocasiones poco tienen que ver con ellos. El matrimonio es el
ejemplo más obvio, pero también presentan esta característica
los contratos de trabajo, de seguro y de transporte. De modo
que la concepción de la voluntad obligándose a sí misma -idea
que está en el corazón del principio de la promesa- no es ni
necesaria ni suficiente para explicar la obligación contractual.
Para algunos de estos críticos (por· ejemplo, Friedman, Gilmore
y Macneil) la búsqueda de un principio central o unificador del
contrato carece de sentido y constituye una típica ilusión del
mal definido y muy criticado vicio del conceptualismo.* Estos
cer más correcta la forma actuar confiado, ésta no expresa fielmente el
significado que tiene la expresión inglesa. En efecto, no se trata sólo de que
la persona a quien se dirige la promesa actúe confiada en que ésta será
cumplida, sino que actúa precisamente y porque cuenta con ello; en otras
palabras, hace cosas que no habría hecho de no haber confiado en la
promesa. Cuando el acento está puesto en los gastos en que incurrió la
persona que actuó por confianza en la promesa, como criterio para avaluar
los perjuicios, hemos traducido reliance como gastos por confianza. En esto
nos ha ayudado la traducción de J. M. Alvarez Flores del libro de A. Mitchell
Polinsky, Introducción al Análisis Económico del Derecho (Ariel, Barcelona,
1985). Ver especialmente la nota al pie de p. 40. Por su parte, el Black's Law
Dictionary define la promissory reliance de la siguiente manera: "En promis-
sory estoppel, el demandante debe probar que ha actuado por confianza
(relied) en la promesa del demandado, en su propio perjuicio". A su vez, el
promissory estoppel se define (ibid.) como "aquel que surge cuando hay una
promesa que el promitente debe razonablemente esperar inducirá una acción
u omisión de un carácter definido y sustancial por parte del destinatario de la
promesa, y que de hecho induce tal acción u omisión, y tal promesa es
obligatoria si la injusticia sólo puede evitarse mediante la ejecución forzada de
la promesa." Para estoppel, ver nota infra al pie de p. 184 (N. del T.).
*Sobre el formalismo y el conceptualismo, ver capítulo 6 infra, pp. 128-
129, y el capítulo 7 infra, pp. 148-150.
- - - - - - INTRODUCCION: lA VIDA DEL CONTRATO _ _ _ _ _ __ 15
críticos sostienen que el derecho establece los vínculos contrac-
tuales como una manera de hacer justicia y de imponer políti..,
cas sociales a· personas que se han involucrado en diversas
relaciones unas con otras. Sólo algunas de éstas parten de un
acuerdo explícito, y aun en estos casos, las consideraciones de
justicia y política no están constreñidas por los términos o
implicancias de dicho acuerdo.
Aunque para este punto de vista las bases del derecho de
contratos son tan variadas y cambiantes coino las políticas de
los procesos legislativos y judiciales, se han destacado frecuen-
temente dos consideraciones generales sobre la justicia en el
ataque a la concepción del contrato como promesa: el beneficio
y la actuación por confianza. El principio del beneficio sostiene
que donde una persona ha obtenido un provecho a expensas
de otra y ésta ha actuado razonablemente y sin intención de
donar, la justicia exige que el beneficio sea devuelto o se pague
por él. Discuto esta idea en detalle en los capítulos siguientes.
En este lugar argumentaré en tomo a la noción de actuación
por confianza, más penetrante que la anterior. Partiendo del
influyente artículo de Lon Fuller y William Perdue escrito en
1936,8 un grupo de autores ha sostenido que muchas veces lo
que se toma por ejecución forzada de una promesa es en
realidad la compensación de los perjuicios sufridos por un
demandante que actuó por confianza en la promesa del deman-
dado. A primera vista, esta distinción entre obligaciones origina-
das en una promesa y obligaciones . causadas en la actuación
por confianza puede parecer demasiado sutil; sin embargo, de
ella se siguen. importantes cuestiones teóricas y prácticas. Exigir
el cumplimiento de una promesa como tal es obligar al deman-
dado a cumplir la prestación (o su equivalente monetario) sólo
porque él la ha prometido. Por el contrario, el punto de vista
de la actuación por confianza, se concentra en los perjuicios
sufridos por el demandante y pregunta si el demandado es lo
suficientemente responsable de tales perjuicios como para exi-
girle· pagar una indemnización.
Este último fundamento de la· obligación, la indemnización
de los perjuicios sufridos por la actuación por confianza, es un
caso especial de responsabilidad extracontractual. El derecho de
16 _____~-- LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
la responsabilida d extracontractual trata precisamente de la in-
demnización del daño causado por otro: físico, ocasionado por
conducta dolosa o negligente; pecuniario, causado por repre-
sentaciones descuidadas o maliciosas; con injuria a la reputa-
ción, producida por declaraciones falsas. Ahora bien, la
responsabilida d extracontractua l típicamente tiene que. ver con
transacciones involuntarias -si es que podemos llamar de ese
modo a un puñetazo en la· nariz, a un accidente de. tránsito o a
un pasquín malicioso- de modo que el rol de la comunidad en
la solución de estos conflictos es particularment e destacado:
¿cuál es la velocidad segura en una tarde lluviosa? ¿qué puede
decir un ex-empleador en respuesta a una petición de dar una
referencia? Por. el contrario, si miramos a la obligadón contrac-
tual como fundada. en una pro~esa, en obligaciones que las
partes han asumido por sí mismas, la investigación se concentra.
en la voluntad de éstas. Si la asimilamos a la responsabilida d
extracontractual,9 nuestra atención se desvía a los perjuicios
sufridos por el demandante y a la justicia de cargar al demanda-
do con una parte de éstos o con su totalidad. Si, por ejemplo, no
ha habido perjuicios palpables debido a que el destinatario de la
promesa todavía no ha actuado por confianza en ésta, pareciera
no haber nada que indemnizar, mientras que en otras ocasiones
un criterio .generalizado de indemnización justa puede obligar-
nos a ir más allá. de lo acordado por las partes. La promesa y sus
secuelas son miradas como una especie de encuentro, al igual
que un accidente de tránsito, un altercado callejero· o un inter-
cambio periodístico, que da lugar a ciertas pérdidas que deben
ser distribuidas según el sentido de justicia de la comunidad.
Esta asimilación del contrato a la responsabilida d· extracontrac-
tual constituye (y para autores como Gilmore, Hoiwitz y Atiyah,
ésta es su intención) la subordinación de un fundamento exclu-
sivamente individualista de la obligación y del control social,
sólo es referido a la voluntad de las partes, a un grupo de
criterios que son inevitablement e colectivos en sus orígenes y
que, por lo tanto, están prontos a realizar fines colectivos.*
* Las dos ideas -la obligación fundada en la promesa y la obligación
- - - - - - INTRODUCC!ON: LA VIDA DEL CONTRATO ------- 17
Otra línea de ataque al contrato como promesa niega la
coherencia de .la idea central de la obligación autoimpuesta.
Algunos autores señalan ·que la obligación sólo puede ser .im-
puesta desde afuera. 10 ·Otros formulan una crítica más bien
interna: para que una obligación fundada en una promesa real-
mente sea autoimpuesta, la promesa debe haber sido hecha
libremente. Si esto sólo significa· que el promitente haya actua-
do intencionalmente, entonces incluso es obligatorio el com-
promiso dado en respuesta· a las· amenazas de un pistolero. Si,
como es nuestro deber, insistimos que debe existir una justa
posibilidad de elegir entre prometer y no prometer, hemos
aplicado criterios de justicia externos en el corazón de la obli-
gación. Si por ejemplo, decimos que la promesa de comprar
una medicina vital a un precio exorbitante no es formulada
libremente, mientras que la de pagar un precio razonable sí lo
es, ¿por qué no dejar a un lado la promesa y simplemente
sostener que existe una obligación de proveer la medicina a un
precio determinado externamente a todos los que la necesitan?
Esta y otras ideas más sutiles relacionadas con lo anterior han
sido tratadas por autores particularmente interesados en la co.:..
nexión entre el contrato como promesa y el mercado como
forma de organización económica. Algunos como Robert Hale,
Duncan Kennedy y Anthony Kronman11 ven en· los conceptos
fundada en la justa indemnización de los perjuicios sufridos por la actuación
por confianza- pueden correr paralelas. Podria decirse que una expectativa
frustrada es un perjuicio indemnizable per se, y· que el haber hecho una
promesa constituye base suficiente (tal vez necesaria) para imputar al promi-
tente la responsabilidad por dicho perjuicio. Por supuesto que no es esto lo
que los teóricos de la "muerte del contrato" tienen en mente. Para ellos, un
perjuicio relevante debe ser una pérdida palpable con independencia de la
expectativa de que la promesa sea cumplida: por ejemplo, un gasto que de
otra manera no se habría hecho y que no puede recuperarse, o la omisión de
una precaución con daños sobrevinientes. La distinción se hace particular-
mente sutil cuando consideramos los costos de oportunidad -la utilidad que
podriamos haber conseguido en negocios alternativos en caso de no haber
actuado por confianza en que la promesa sería cumplida-, particularmente si
estos negocios alternativos pudieran haberse moldeado en la forma de pro-
mesas (pero a su tumo, éstas podrían haber sido o no respetadas).
 18 _ _ _ _---'---- LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __

de fuerza y unconscionability el derrumbe de los argumentos

en favor del libre mercado y la autonomía del derecho de
contratos. Otros, especialmente Richard Posner, 12 que también
l
(
LCONTRATO
COMO PROMESA

niega la fuerza independiente de .la obligación fundada en la

promesa, derivan la fuerza que el derecho da a los contratos,
de las políticas sociales, tales como la maximización del bienes-
tar y la eficiencia, que están usualmente asociadas con el fun-
. cionamiento del mercado.
Por mi parte, comienzo con una declaración a favor de la
idea del contrato como promesa. Esta es mi versión del punto
de vista clásico que propone la teoría voluntarista y en ella está
implícita la afirmación de que el contrato ofrece un fundamento
obligatorio, distinto y apremiante de la obligación. En los si-
guientes capítulos mostraré cómo esta concepción da cuenta de
la estructura y complejidades de la teoría del contrato. El dere-
cho de contratos es complejo y es fácil perder de vista su
unidad esencial. Los adherentes a la escuela de la ''muerte del
contrato" han encontrado un terreno demasiado libre para ex-
plotar estas complejidades. Pero los exponentes del punto de
vista que yo defiendo, usualmente han adoptado un enfoque
mucho más rígido de lo que la teoría del contrato como prome-
sa requiere. Por ejemplo, tienden a sostener que la responsabili-
dad contractual es el único fundamento de la justicia, de modo
que una reparación sólo puede tener origen en una promesa,
debiendo negarse en caso contrario. Estas rigideces y excesos
también han sido explotados para intentar demostrar que es
falsa toda la concepción del contrato como promesa. Á1 desa-
rrollar las afirmaciones de mi tesis, mostraré por qué la teoría
clásica puede haberse traicionado a sí misma en tales errores, y
propongo soluciones a problemas perennes que concuerdan
con la idea del contrato como promesa y también con la decen-
cia y el sentido común.
*Ver infra al pie de p. 111.
Un princ1p10 fundamental de ·la moral política liberal es que
debemos gozar de seguridad, de modo que las personas y
propiedades no estén expuestas a la explotación por otros, y para
eso necesitamos tener una base segura en el mundo para expresar
nuestra voluntad y expandir nuestros poderes. Mediante estos
últimos podemos crear cosas buenas y viles, objetos útiles y
suntuarios, elementos extraordinarios o banales, y seremos consi-
derados, en consecuencia: santos o malvados, hábiles u ordina-
rios, industriosos y afortunados o degradados, amistosos y
simpáticos, o fríos e inhumanos. Pero cualquiera sean nuestros
·logros y juicios, la moral exige que respetemos la persona y la
propiedad de los demás, dejándolos libres para hacer lo que
quieran con sus vidas así como nosotros podemos hacer lo mismo
con las nuestras. Este es el ideal liberal, el que distingue el bien,
como dominio de la aspiración y lo correcto, y que establece los
términos y límites conforme a los cuales intentamos actuar. Este
paradigma hace que lo que conseguimos nos pertenezca y que
también las caídas sean de nuestra responsabilidad; a pesar de lo
mucho o poco que elijamos compartir nuestra buena fortuna o
pese a la ayuda que esperemos recibir cuando fallamos. 1
Todo debe estar a nuestra disposición, pues ¿quién puede
negar a la voluntad humana el derecho a expandirse aun a los
20 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
rincones más remotos del universo? Y cuando por su belleza
natural nos abstenemos de usar algún objeto externo, de todos
modos lo estamos ponderando, puesto que hacemos un juicio
de valor y es nuestra propia concepción del bien la que pone-
mos en juego. En este sentido, sólo las demás personas no
están a nuestra disposición. Ellas comparten nuestra autocon-
ciencia, nuestro poder de autodeterminación; de modo que
usarlas como si fueran parte del mundo exterior es envenenar
la fuente del poder moral de que gozamos. Pero los demás
también son de algún modo parte del mundo exterior, y al
negarnos el acceso a esas personas y poderes, reducimos dra-
máticamente el alcance de nuestra eficacia. En consecuencia,
fue l.Jn descubrimiento moral crucial que los hombres libres
pudieran libremente servir a los propósitos de otros: el descu-
brimiento de que más allá del miedo a la represalia o la espe-
ranza de un favor recíproco, la misma moral asegura no sólo
que los demás me respeten a mí y a mi propiedad, sino que
sirvan activamente a mis propósitos. 2 Cuando mi creencia en
que otra persona me asistirá activamente deriva de mi convic-
ción de que hará lo que es correcto (no· sólo· lo que es pruden-
te), entonces confío en ella, y esta confianza es una herramienta
poderosa para desarrollar nuestras mutuas voluntades en el
mundo. Entonces, la confianza es un instrumento tan notable
que al final la buscamos por sí misma; pudiendo actuar confia-
dos en el miedo o en el interés, o solos, preferimos hacer cosas
en forma cooperativa. 3
La promesa es el instrumento que da a la confianza su
fuerza y la hace palpable. Mediante ella ponemos en manos de
otra persona un nuevo poder para desarrollar su voluntad,
aunque sólo sea moral: lo que pensaba hacer solo, ahora tiene
la e:cpectativa de efectuarlo con ayuda prometida, y darle esta
nueva herramienta es precisamente el propósito de la promesa.
Al prometer transformamos una elección moralmente neutra en
moralmente apremiante. La moral, que debe ser permanente e
independiente de nuestra voluntad particular si queremos que
las bases de nuestro querer sean seguras, está moldeada para
permitirnos trabajar mejor dicha voluntad particular. La moral
sirve fines modestos y monótonos: celebramos convenios, com-
_ _ _ _ _ _ _ EL CONTRATO COMO PROMESA-------- 21
pramos y· vendemos, activand() ·de este modo la fuerza moral,
que es la más elevada de todas las fuerzas.
¿Qué es una promesa, que es lo que tiene una promesa
que con mis palabras puedo convertir en incorrecto lo que
antes era moralmente indiferente? Es una comunicación, usual-
mente verbal; dice algo. Pero ¿cómo· puede. ser que al decir
algo se ponga una carga moral en una elección que antes era
moralmente neutra? Está claro: engañando o mintiendo. 4 ¿No es
acaso la mentira el paradigma de hacer algo incorrecto hablan-
do? Pero esta idea no necesariamente funciona. Una promesa
pone una carga moral en un acto potencial -lo incorrecto se
hace después, cuando no se la mantiene- mientras que la
mentira es algo erróneo que se comete en el momento de su
expresión. Ambas faltas abusan de la confianza, pero de dife-
rentes formas. Cuando hablo me comprometo con la verdad de
mi declaración, pero al prometer me comprometo a actuar más
adelante. Aunque ambas faltas son diferentes, ha existido una
persistente tendencia a .asimilarlas tratando a la promesa como
a· una particular clase de. mentira: una mentira sobre las propias
intenciones. Consideremos este caso:
'\)
l. Le vendo una casa, reteniendo para mí un sitio vacío
adyacente. Durante las negociaciones, le aseguro que en este
sitio pretendo construir una casa. ¿Qué pasa si varios años
después le vendo el terreno a una persona que levanta en él
una estación de gasolina? ¿Es igual si sólo la vendo un mes
después? ¿Y si estoy negociando la venta del sitio para instalar
la estación de gasolina al mismo tiempo que le vendo la casa?5
Si ya estaba negociando la venta del sitio para construir en
él una estación de gasolina y al mismo tiempo afirmé que
pretendía hacerme una casa, me he comportado incorrectamen-
te. He mentido acerca de mis intenciones y esto es tan grave
como hacerlo sobre el estado de las cañerías. 6 Si por el contra-
rio, vendo el lugar varios años después, no he obrado incorrec-
tamente. No hay base para decir que he mentido sobre mis
intenciones; sólo he cambiado de idea. Ahora bien, si he pro-
metido que usaré el sitio sólo para residencia, la situación sería

22 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
diferente. Prometer va más allá de informar con verdad sobre
mis actuales intenciones, puesto que puedo ser libre de cambiar
de idea, pero no lo soy para quebrantar mi promesa.
Demos por descontado que engañar es incorrecto y que
por ende lo es obtener beneficios o causar daño mediante la
mentira (incluida aquella sobre las propias intenciones). De
aquí no se sigue necesariamente que sea también errado obte-
ner un beneficio o causar daño mediante el incumplimiento de
una promesa. Que mi actuación me procure un beneficio o
cause daño no prueba nada por sí mismo. Si abro un restauran-
te cerca de un hotel y luego prospero a costa de la clientela
que le he quitado a éste, el dividendo que obtengo no me crea
ninguna obligación. Sólo estoy obligado a restituir si me he
beneficiado en forma injusta, que es precisamente lo que suce-
de cuando engaño -como cuando le miento sobre mis intencio-
nes en el ejemplo I.7 Pero ¿dónde está la injusticia si con toda
honestidad tengo el propósito de cumplir mi promesa al mo-
mento de formularla y es con posterioridad que cambio de
parecer? Si creemos que en este caso también debo una indem-
nización, la razón no está en que haya obtenido beneficios con
mi promesa: hemos visto que aún el provecho a expensas de
otro no es por sí solo suficiente para requerir compensación. Si
tengo un deber de restituir los beneficios obtenidos, ello debe
ser en razón de la promesa. Es ésta lo que hace que el .enrique-
cimiento a expensas suyas sea injusto; no es la ganancia lo que
la hace obligatoria. Por lo tanto, ni la afirmación de mis inten-
ciones ni el beneficio explican por qué la promesa tiene un
papel moral, si es que tiene alguno.
Un intento más corriente de reducir la fuerza de la prome-
sa a alguna otra categoría moral apela al daño que sufre quien
actúa por confianza en que se cumplirá. Esta afirmación es
como un hoyo cavado en el camino y en el cual uno se cae. Lo
he dañado y debo indemnizarlo. De modo que la responsabili-
dad extracontractual puede construir el puente que separa la
. afirmación de una intención y la promesa: tengo un deber sólo
porque pude haber previsto (de hecho ése era mi propósito)
que el otro actuaría por confianza en mi promesa y que sufriría
daños si yo la rompía. Y este actuar erróneo no sólo constituye
.
.
.
.
- - - - - - - EL CONTRATO COMO P R O M E S A - - - - - - - - 23
1 la base para compensar el daño causado por la actuación por
confianza defraudada, sino que también otorga fundamento moral
a la obligación de restituir cualquier beneficio obtenido del otro
con la fuerza de mi promesa. 8 Pero aquí hay una petición de
principio. Si la promesa no es más que la afimiación verdadera
de mi intención, ¿por qué soy responsable del daño que pueda
sufrir cuando cambio de opinión? En ningún caso esto es como
el cambio del tiempo -pude haber mantenido mi intención
original-, pero ¿cómo distinguir la promesa quebrada de todas
las otras afirmaciones de intención (o hábito o predicción de
conducta futura) que se conocen de mí y en. base a las cuales
se elige actuar por confianza en ellas? ¿Mi libertad de elección
está limitada por las expectativas que se tienen acerca de mi
persona? Si alguien arrienda un departamento vecino al mío
porque toco música de cámara, ¿le debo algo más que una
¡
expresión de pesar cuando mis amigos y yo decidimos juntar-
T nos en casa del celista? Y en general, ¿por qué mi libertad
habría de estar constreñida por el daño que pudiera sufrir otra
persona al frustrar las expectativas que decidió abrigar en rela-
ción a mis propias elecciones?
¿Es relevante el hecho de que cuando prometo algo no es
por casualidad que el otro actúa por confianza; que lo que
comunico es mi intención y que esto puede tomarse como
evidencia de que sabía que el cambiar de opinión podía ponerlo
en peligro? Pero entonces tengo que estar consciente que otro
puede contar con que mantendré mis intenciones aun en el caso
de no haberlas comunicado (usted podría haberme dicho que
estaba actuando por confianza en mí, o pudo haberme escuchado
contando mis intenciones a una tercera persona). Podría decirse
que al contarle mis intenciones me hago el agente de su actuar
por confianza, y que esto hace más clara mi responsabilidad:
después de todo, difícilmente puedo manejar todas las formas en
que se lleguen a saber mis intenciones, pero sí puedo controlar el
contárselas o no. Pero persiste la petición de principio. Si prome-
ter no es más que contar intenciones, ¿por qué no reconocemos
ambos que todavía puedo cambiar de parecer? Tal vez, prometer
es contar la intención y también que no se piensa cambiar de
opinión. Pero t.Y si hay cambio de opinión sobre esto último?
24 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
Quizás la declaración de la intención al prometer es obli-
gatoria porque no sólo prevemos la actuación por confianza,
sino que invitamos a ella: queremos que el destinatario de .la
promesa actúe por confianza en .el cumplimiento de la misma.
Pero no basta con esto. Si invito a actuar por confianza en mi
intención declarada, eso es todo lo que estoy haciendo. Cierta-
mente que en el ejemplo 1 puedo querer y tener la esperanza
de que compre mi casa por lo que le he dicho, pero ¿por qué
esta esperanza me obliga a· algo más que a expresar mi inten-
ción honestamente? Y esa intención e invitación son totalmente
compatibles con un cambio de opinión posterior. Por supuesto,
en cada caso debo evaluar el daño que haré si modifico mi
opinión. Si soy un médico y se actúa por confianza en mí para
formar parte de una excursión en que alguien puede enfermar-
se, ciertamente debo evaluar el daño que se produciría si dicha
actuación por confianza es defraudada. En efecto, debería eva-
luar tal daño aun cuando no se actuara por confianza en mí,
pero fuera tan tonto como para no haber tomado las providen-
cias para llevar un ll_lédico. Pero en ninguno de estos casos
estoy obligado como si lo hubiera prometido.9
Una promesa demanda una actuación por confianza en las
acciones futuras, no sólo en la sinceridad actual. Necesitamos
aislar un elemento adicional además del beneficio, la actuación
por confianza y la comunicación de la intención. Ese elemento
adicional debe comprometer; y debe hacerlo a algo más que ,,a
ser veraz en cierta, afirmación. Este elemento adicional se ha
escurrido de nuestro análisis.
Se ha escurrido, creo yo, porque hay algo paradójico .en
la idea de que nos podamos comprometer a hacer algo que en
ausencia del compromiso es moralmente neutro. La· invocación
del beneficio y de la actuación por confianza intentan explicar
la fuerza de la promesa en términos de dos de sus efectos más
usuales. Pero estos esfuerzos fracasan porque ambos efectos
dependen de la premisa previa de la fuerza del compromiso.
La forma de salir de esta paradoja es reconociendo la circulari-
dad del argumento: para que la promesa tenga fuerza en un
caso particular, debe asumirse que tiene fuerza en general.
Una vez que esto se asume, los efectos que producimos inten-
- - - - - - - EL CONTRATO COMO PROMESA-------- 25
oionalmente mediante una promesa en particular pueden ser-
nos moralmente atribuidos. Este reconocimiento no es tan pa-
radójico como su formulación abstracta lo hace parecer. Después
de todo, está detrás de toda estructura convencional: los jue-
gos, 10 las instituciones y las prácticas, y lo más importante, el
lenguaje.
Dejemos por un momento de lado la cuesti~n de cómo
llega a formarse una convención, o de cuándo y por qué
estamos moralmente obligados a cumplir con sus términos,
mientras miramos brevemente qué es una convención y cómo
opera. Tomemos el clásico ejemplo de un juego.
Lo que hacen los jugadores está definido por un sistema
de reglas -que algunas veces es bastante vago e informal, otras
elaborado y codificado-. Estas reglas sólo se aplican a los
jugadores, esto es, a las personas que las invocan. Son inven-
ción humana y sus consecuencias (enrocar, anotar, ganar, per-
der) sólo pueden comprenderse mediante ellas. Los jugadores
pueden tener muchos motivos para jugar (lucro, entretención,
incluso ·el deber con los otros jugadores que necesitan partici-
pantes). Se pueden hacer muchos juicios a los jugadores -que
son hábiles, imaginativos, audaces, honestos o tramposos- pero
también todos estos juicios sólo pueden comprenderse en el
contexto del juego. Por ejemplo, únicamente se puede hacer
trampa violando reglas que debieran seguirse.
Esta invocación casi canónica al ejemplo del juego ha
sido muchas veces malinterpretada, como si sólo se aplicara a
materias poco serias, de modo que trivializa los objetos solem-
nes (como el derecho y las promesas) que pretende explicar.
Pero esto es un error que confunde los intereses involucrados,
las razones para crear e invocar una convención en particular,
con la estructura lógica de las convenciones en general. Los
juegos son (usualmente) j_ugados por entretención, pero otras
convenciones -por ejemplo los rituales religiosos y los proce-
dimientos legales- pueden tener fines más serios, mientras que
otros acuerdos son muy generales. A esta última categoría
pertenece el lenguaje. La naturaleza convencional del lenguaje
es demasiado obvia como para necesitar ser elaborada. Sin
embargo vale la pena destacar que todas las cosas qu"e pode-
26 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
mos hacer. con el lenguaje -informar, describir, prometer, in-
sultar, engañar, mentir- dependen en gran medida de su es-
tructura convencional. No sería posible mentir si no se pudiera
comprender la mentira dicha y si no existiera una convención
general de usar el lenguaje con verdad. Esto es cierto indepen-
dientemente de si la institución del lenguaje ha mejorado la
situación de la humanidad y de si mentir es incorrecto siem-
pre, nunca o a veces.
El prometer también es una convención muy general
-aunque por supuesto menos que el lenguaje, puesto que el
prometer es precisamente un uso de éste. 11 El acto de prome-
ter (como el del lenguaje) tiene un propósito muy general bajo
el cual podemos derivar una infinidad de propósitos particula-
res. Para ser lo más libre posible, de modo que mi voluntad
tenga el mayor rango de acción compatible con igual voluntad
de los demás, es necesario que exista una manera en la que
pueda comprometerme. Es esencial que pueda convertir en no
opcional un curso de acción que en caso contrario lo habría
sido. De esta forma puedo hacer más fácil los proyectos de los
demás, puesto que puedo hacer posible el contar con mi
conducta futura, y entonces dichas personas pueden perseguir
proyectos más intrincados, más difíciles de alcanzar. Si está en
mi propósito y voluntad que otros puedan contar conmigo, es
esencial que me pueda poner más fuertemente en sus manos y
no sólo para que predigan mi conducta futura. De modo que
la posibilidad de comprometerme me permite realizar actos de
generosidad, perseguir un proyecto cuyo contenido es que el
otro pueda perseguir su proyecto. Por supuesto que este moti-
vo exclusivamente altruista no es el único valioso a favor de la
posibilidad de comprometerse. Más central es la situación en
que apoyamos proyectos en que la ganancia es recíproca.
Esquemáticamente, la situación se ve de la siguiente manera:
Usted quiere conseguir el objetivo A y yo el objetivo B.
Ninguno de los dos puede tener éxito sin la cooperación del
otro. De modo que quiero poder comprometerme con usted a
ayudarlo a alcanzar el objetivo A de tal suerte que usted se
comprometa conmigo a ayudarme a alcanzar el objetivo B.
- - - - - - - EL CONTRATO COMO PROMESA-------- 27
Si A y B son objetos o .acciones que pueden ser transferi-
dos simultáneamente, no hay necesidad de compromiso. Le
entrego A a cambio de B. y ambos quedamos satisfechos. Pero
muy pocas cosas funcionan de este modo. Por eso necesitamos
una herramienta que nos permita comerciar en el tiempo= que
me permita hacer A por usted cuando lo necesite, en la creen...
cia confiada que usted hará B cu.ando yo lo necesite. Su com-
promiso pone su prestación futura en mis manos en el presente,
tal como el mío pone, en sus manos mi. prestación futura. Un
intercambio posterior se transforma en actual. Y para lograr
esto lo único que necesitamos .es un instrumento convencional
al cual ambos invoquemos, que se sepa lo que estoy invocan-
do, que se sepa que el otro sabe a lo que estoy recurriendo, y
así sucesivamente.
El único misterio en esto es el que rodea el hecho que un
aumento de la autonomía se produce por medio de mecanis-
mos que la restringen. Pero en realidad esto es un pseudomiste-
rio. Las restricciones involucradas en una promesa son tomadas
precisamente para incrementar las. opciones en el largo plazo, y
de este modo son perfectamente consistentes con el principio
de autonomía, con el respeto a la autonomía propia y a la
ajena. Sin duda, al conseguir algo para mí, ahora mediante la
promesa de hacer algo por el otro en el futuro, estoy hipote-
cando los intereses de mi ser futuro a favor de mi ser presente.
¿Cómo puedo asegurarme que mi ser futuro aprobará esto?*
Este es un problema difícil y profundo .al que me referiré más
adelante en este capítulo. Por el momento baste con decir que
a menos que uno asuma la continuidad del ser y la posibilidad
de mantener proyectos complejos en el tiempo, no sólo la
moralidad del prometer, sino. toda visión coherente de la perso-
na se hace imposible.
* Observe· que este problema no surge cuando hago un sacrificio
presente por un beneficio futuro, puesto que por hipótesis actualmente estoy
de acuerdo en hacer el sacrificio, y en el futuro sólo espero ganar;
28 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
LA OBLIGACION MORAL DE LA PROMESA
Una vez que he invocado la institución del prometer, ¿exacta-
mente, por qué es incorrecto que posteriormente no la cumpla?
Hasta ahora, mi argumento no contesta esta pregunta. La
institución del prometer es una manera en que me puedo
obligar a mí mismo en favor de otro, de modo que éste pueda
esperar una prestación futura; y de este modo,. el obligarme a
mí mismo es algo que puedo elegir. Pero por sí solo, no
demuestra que esté moralmente forzado a cumplir mi promesa
si con posterioridad se demuestra que hacerlo resultaría incon-
veniente o costoso. El dinero aumenta las posibilidades de
acción y es útil, pero su existencia no prueba que, si quiero
salirme con la mía, no deba usar dinero falso. De igual modo,
la utilidad de prometer en general no da ninguna razón de por
qué no debería sacar ventaja de una promesa dejando· de cum-
plirla, en un caso particular.
Frente a la pregunta de por qué estoy obligado a cumplir
una promesa en particular en una ocasión especial, difícilmente
sirve de respuesta el hecho· que las convenciones dejarían de
funcionar en el largo plazo y de reportar beneficios si todos se
sintieran libres para violarlas.
David Lewis 12 ha· demostrado que una convención que
cada persona tendría interés en observar siempre que todos
los demás también lo hicieran, sería establecida y conservada
sin ningún mecanismo especial de compromiso o ejecución
forzada. Partiendo de acuerdos simples (p. e., si una conversa-
ción telefónica se interrumpe, la persona que llamó es la que
debe volver a hacerlo) este autor extiende su argumento al
lenguaje. Ahora bien, la promesa es diferente, puesto que
usualmente el promitente tendrá un interés en no cumplirla
cuando llegue el momento de la prestación (a diferencia del
lenguaje, donde es de interés unánime que todos cumplan las
convenciones lingüísticas, incluso para mentir). De modo que
el propio interés del individuo no es suficiente para sostener la
convención, y se necesita algún fundamento adicional para
amarrarla. Existen dos posibilidades: las sanciones externas y
la obligación moral.
- - - - - - - EL CONTRATO COMO PROMESA-------- 29
David Hume intentó combinarlas señalando que la sanción
externa de oprobio público o pérdida de reputación, que fa
sociedad aplica a quien rompe una promesa, se internaliza y
deviene en instintiva, explicándose así el sentimiento· de obliga-
; ción moral implícito en la proinesa. 13 Aunque Hume ofrece una
explicación antropológica o psicológica de cómo se siente la
gen~e en relación con las promesas, el suyo no es un argumen-
to moral satisfactorio. Supongamos que puedo dejar ·de cum-
plirla sin que llegue a ser sancionado (la persona a quien se la
hice está muerta), y que pregunto si frente a un inconveniente
personal aún debo mantenerla. La explicación de Hume es más
bien un argumento en contra de la mantención de mi compro-
miso, puesto que da cuenta de cómo llegan a alojarse en mi
psique los sentimientos de obligación, como primer paso para
que me libere de tan inconvenientes prejuicios.
Las consideraciones de interés. personal no pueden consti-
tuir el fundamento moral de mi obligación de guardar una
promesa. Por argumentos análogos, tampoco pueden hacerlo
razones de utilidad. Por· muy sincera .e imparcial que sea mi
aplicación del mandato utilitario de considerar en cada paso la
forma de incrementar el total de felicidad y utilidad en el
. mundo, éste siempre me permitirá romper mi promesa cuando
la balanza de ventajas (que por supuesto incluye mi propio
beneficio) se incline· en dicha dirección. El posible daño a la
institución del prometer es sólo un factor que debe ser conside-
rado en el cálculo. Otros a considerar son: el bien alternativo
que podría hacer rompiéndola; si la violación de la misma fuera
descubierta y, en caso de serlo, por cuántas personas; cuál sería
el efecto real que tal transgresión producirá en la confianza. No
existe ninguna razón a priori para creer que los cálculos que
saquen los individuos arrojarán un resultado en favor de mante-
ner siempre la proposición, a veces, o en la mayoría de los
casos.
El utilitarismo de reglas busca una salida a este acertijo. La
obligación moral del individuo no está determinada por la me-
jor acción en un momento en particular, sino por la norma que
le resulte más beneficiosa. Creo haber demostrado que esta
posición es incoherente: o bien el utilitarismo de reglas exige
30 ________ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
que éstas sean seguidas en un caso particular, incluso cuando,
considerando todos los factores, el resultado no sea el mejor,
de. tal suerte que se abandona el aspecto interesado del utilita-
rismo de reglas; o bien la obligación de seguir la norma resulta
tan calificada que finalmente se vuelve a un utilitarismo de
actos. 14 Existe, sin embargo, una versión del utilitarismo ·de
reglas que parece tener mucho sentido. En esta caso, el utilita-
rista no nos dice cuáles son nuestras obligaciones morales, sino
que indica a los legisladores cuáles son las mejores reglas. 15 Si
la legislación es nuestro objeto, no· surgen las contradicciones
del utilitarismo de reglas, puesto que sólo estamos dando ins-
trucciones a personas cuyas decisiones sólo toman la forma de
reglas. Desde esta perspectiva existe una obvia utilidad en nor-
mas que establezcan obligaciones creadas por promesas e im-
pongan su ejecución forzosa. Pero puesto que mi preocupación
aquí es la pregunta por la obligación individual, esto es, el
deber moral, no puedo en este caso asumir esta perspectiva
legislativa.
La obligación de mantener una promesa no se funda en
argumentos de utilidad, sino en el respeto a la autonomía
individual y en la confianza. Ambas también son fundamento
de la institución de la promesa, pero no es- igual al argumento
en favor de la obligación individual. Esta última está sólo un
paso más allá, pero ese paso debe darse. 16 Un individuo está
moralmente obligado a mantener su promesa porque ha invo-
cado intencionalmente una convención cuya función es dar
fundamentos -morales- para que otro tenga la expectativa de
que será cumplida.17 Quien reniega de ella, abusa de la con-
fianza que libre e intencionalmente invitó a depositar. Abusar
de esta confianza es como (pero sólo como) mentir: es aprove-
charse de una institución social compart_ida que tiene por obje-
to apelar a los lazos de confianza. Tanto el mentiroso como el
que rompe una promesa están usando a otro. Tanto cuando se
dice algo como cuando se promete, se invita al otro a confiar,
a hacerse vulnerable; el mentiroso y el que rompe la promesa
abusan de esta confianza. De modo que la obligación de
mantener una promesa es parecida a la· de decir la verdad,
pero más exigente que ésta. Para evitar mentir basta con creer
- - - - - - - EL CONTRATO COMO P R O M E S A - - - - - - - - 31
en la verdad de ·lo que se dice cuando se la está diciendo,
pero una promesa obliga hacia el futuro, aun pasado el mo-
mento en que se la· hizo. Sin duda que un régimen general de
fe y confianza en las promesas y en la veracidad será de gran
utilidad social. Pero esto sólo demuestra que un sistema de
respeto mutuo permite· a los hombres y mujeres conseguir lo
que no podría obtenerse en una jungla de intereses personales
ilimitados. Si se quiere establecer con firmeza esta ventaja,
debe existir un fundamento para la confianza mutua más pro-
fundo que la utilidad social que posibilita, e independiente de
ésta.
El utilitarista, considerando las ventajas de la institución,
afirma la importancia de hacer cumplir los contratos. En cam-
bio, el partidario de la moral del deber, ve en la promesa un
instrumento modelado por individuos morales libres que se
apoya en la premisa de la confianza mutua, y que obtiene su
fuerza moral precisamente de esta premisa. Luego, la moral del
deber establece una obligación general de mantener las prome-
sas, de la que la obligación contractual es sólo un caso particu-
lar, aquel en. que ciertas promesas han obtenido obligatoriedad
jurídica además de moral. Pero puesto que el contrato es una
promesa antes que ninguna otra cosa, debe cumplirse del mis-
mo modo.
En resumen: existe una convención que define la práctica
del prometer y sus efectos. La misma provee una modalidad en
que una persona puede crear expectativas en otras. En virtud
de los principios kantianos básicos de confianza y respeto, es
incorrecto invocar esta convención para hacer una promesa y
luego romperla.
EL VALOR DE LA PROMESA
Si hago a usted una promesa, debo .actuar como prometí; y si
dejo de cumplirla, es justo que sea obligado a entregar el
equivalente de la prestación prometida. En teoría· contractual
esta proposición aparece como la avaluación de la indemniza-
ción de los perjuicios por el incumplimiento según la medida
32 _______ ~ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
de las expectativas.* Este criterio da a la víctima del incumpli-
miento ni más ni menos que lo que habría recibido en caso de
cumplirse el contrato, en otras palabras, obtiene el beneficio de
su convenio. 18 Dos medidas alternativas para avaluar la indem-
nización, los gastos por confianza y la restitución, expresan
diferentes nociones. La primera, que si una persona ha actuado
por confianza en una promesa y ha resultado perjudicada, tal
perjuicio .debe ser indemniz.ado. La segunda, que si la persona
que ha incumplido el contrato ha obtenido bienes o servicios,
debe ser obligado a pagar un precio justo por ellos.1 9 Conside-
remos los tres casos siguientes:
II-A. Una tarde entro a una tienda de antigüedades y por
escrito acepto comprar un baúl caro que veo ahí. El precio es
tres veces el que el dueño pagó por él pocos días antes.
Cuando llego a mi casa me arrepiento y no habiendo pasado
· más de una hora -antes que ningún otro cliente haya entrado a
su tienda- llamo por teléfono e informo que ya no me interesa
el baúl.
II-B. Lo mismo, salvo que en el intertanto el dueño ha
~ncerado y lustrado el baúl y lo ha enviado a mi casa.
II-C. Igual que en el caso anterior, salvo que ahora he
tenido el baúl en mi casa por seis meses, tiempo durante el
cual el dueño ha tenido su tienda cerrada por remodelación.
Obligarme a pagar el baúl en II-A (o, si lo revende, a
pagar cualquier ganancia que el dueño perdió, incluida la pér-
dida por volumen de negocios) es satisfacer su expectativa,
* En el derecho norteamericano, los perjuicios por incumplimiento de
contrato pueden avaluarse conforme a tres criterios alternativos: 1) conforme
a la medida de las expectativas: dejar a la persona en la misma posición que
habría alcanzado de haberse cumplido el contrato (cfr. Black's Law Dictiona-
ry, voz damages, expectancy damages). 2) Conforme a la medida de los
gastos por confianza: compensar a la víctima por el monto de los gastos que
realizó por confianza en el cumplimiento del contrato. 3) Conforme a la
medida de la restitución: se debe restituir a la víctima el monto de lo que
hubiere dado en razón del contrato. Para esta aclaración nos ha servido
Polinsky, op. cit., nota a pie de p. 40 (N. del T.).
- - - - - - - - EL CONTRATO COMO P R O M E S A - - - - - - - - 33
darle el beneficio de su convenio. Si todo lo· que tengo que
compensarle en II-B es su esfuerzo, estoy indemnizando su
actuación por confianza; y si en II-C se me fuerza a pagar el
justo precio por el tiempo que he tenido el baúl, ·la atención se
centra en el beneficio real que he recibido.
La concepción clásiea del contrato, lo que llamo contrato
como promesa, se ha centrado en la conexión -que por cientos
de años se ha tomado como canónica- entre derecho contrac-
tual y la indemnización de las expectativas.* Focalizar el ataque
en esta conexión es estratégico. Tal como lo acabo de afirmar, y
así lo reconocen los críticos, si el contrato está basado en la
promesa, resulta natural que las expectativas, esto es la misma
promesa, sea el criterio de medición de la compensación. Si tal
conexión puede ser atacada, entonces el contrato podría fun-
darse en algo diferente de la promesa, fuera de la voluntad de
las partes. En su reciente tratado, The Rise and Fall of Freedom
of Contract, Patrick Atiyah hace· el nexo entre el recurso a la
indemnización de las expectativas y la emergente obligatoriedad
de los contratos que no han producido perjuicios ni reportado
beneficios (el caso II-A es un ejemplo de esta clase de contra-
tos). Sostiene que antes del siglo XIX una relación contractual
se refería en general a una de varias relaciones .particulares
entre personas (como transportistas, posaderos, cirujanos o mer-
caderes) que en el curso de sus transacciones actuaban unas
por confianza en las otras cuando se perjudicaban y cuando
conferían beneficios, y que como tales eran sancionadas por la
comunidad. Eran estos perjuicios y beneficios los que debían
* Expectation damages en el original. Es aquella indemnización que
resulta "de sustraer el valor monetario actual de la posición de la víctima del
incumplimiento al valor monetario proyectado de la posición en que habría
estado de haberse cumplido la prestación. El fin es determinar el monto
necesario para asegurar que la posición de la parte agraviada, después de la
indemnización, sea la misma -en la medida que el dinero puede permitir la
igualdad- que si la otra parte hubiera cumplido su obligación" (Black's Law
Dictionary, voz damages, expectancy damages). La expresión inglesa no equi-
vale completamente a la nuestra de lucro cesante y por eso hemos preferido
traducirla literalmente (N. del T.).
34 ________ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
ser reparados o restituidos, y una promesa explícita -si es que
la había- sólo era importante para acreditar la actuación por
confianza o para mostrar que los beneficios habían sido conferi-
dos en la expectativa de un pago, no como donación. Según
este autor, todo esto se invirtió cuando se pasó a considerar que
la misma promesa era la base de la obligación, de modo que ya
ni el beneficio ni la actuación por confianza parecieron necesa-
rios, y la medida apropiada de la obligación pasó a ser la misma
promesa, esto es, la expectativa. El principio de la promesa fue
acogido como expresión del principio de libertad -dicho en
términos kantianos, la voluntad obligándose a sí misma más que
constreñida por las normas de la colectividad- y la condena a
pagar una indemnización por las expectativas siguió como la
consecuencia natural del principio de la promesa.
La insistencia en la actuación por confianza o en el benefi-
cio se relaciona con disputas sobre la naturaleza de la promesa.
Como he sostenido, la actuación por confianza en una promesa
no puede explicar por sí sola su fuerza: hay actuación por
confianza precisamente porque la misma es obligatoria, y no
viceversa. Pero si una persona está obligada por su promesa y
no por el daño que pudo sufrir la persona a quien se la hizo
por haber actuado por confianza en ella, entonces a lo único
que está obligado es a cumplir lo prometido. Dicho más sim-
plemente: sólo estoy obligado a hacer aquello que prometí, o
estoy obligado a colocarlo en una posición tan buena como si
hubiera cumplido la promesa. Limitar mi deber a indemnizar
sus gastos por confianza implica excusarme del compromiso
que contraje. Si sus gastos por confianza son menores que su
expectativa (en el caso II-A no hay gastos por confianza), en-
tonces un criterio basado en la confianza me excusa de la
obligación que contraje, y de este modo debilita la fuerza de la
obligación que decidí asumir. Puesto que por hipótesis elegí
asumir el deber en su forma más fuerte (esto es, realizar la
prestación prometida), la regla de actuación por confianza evita
que contraiga la obligación que elegí adquirir al momento de
prometer. El más apremiante de los argumentos en contra de
esta conclusión y en favor de la actuación por confianza es el
sentimiento de que en ocasiones es demasiado severo y poco
_ _ _ _ _ _ _ _ EL CONTRATO COMO PROMESA _ _ _ _ _ _ __ 35
· generoso insistir en la medida completa de las expectativas
(ésta es parte de la estocada de Atiyah cuando designa la
medida de éstas como un aspecto de la rígida moralidad victo-
riana de la promesa). Esta severidad aparece en ·el hecho que el
promitente sienta que la obligación asumida es demasiado gra-
vosa.
Esta incomodidad puede ser analizada de tres maneras: 1)
El promitente se lamenta de tener que pagar por lo que ha
comprado (que puede ser sólo la satisfacción de prometer un
regalo o la emoción de comprar un billete de lotería o una
opción de compra de acciones), aunque estaría dispuesto a
hacer lo mismo nuevamente. Supongo que este tipo de moles- ·
tia no merece consideración de ningún tipo. En efecto, si le
diéramos alguna, frustraríamos la posibilidad del promitente de
realizar sus propios proyectos en el tiempo, de modo que
considerado estrictamente, su alegato es contradictorio. 2) El
promitente se lamenta de su promesa porque estaba equivoca-
do sobre la naturaleza de las cargas que estaba asumiendo -el
comprador en el caso II-A pensó que encontraría el dinero
para pagar la antigüedad comprada, pero en realidad sus aho-
rros estaban agotados, o tal vez el baúl no era tan antiguo o tan
valioso como había imaginado, o su casa se incendió y ya no lo
necesita. Todos estas lamentaciones están basadas en presun-
ciones erróneas sobre los hechos o de cómo estos devinieron.
Como veremos en el capítulo 5, las teorías del error, la frustra-
ción y la imposibilidad, otorgan base para mitigar los efectos
del principio de la promesa, sin debilitarlo.
Finalmente, el tipo más problemático de lamentaciones:
3) El promitente no cometió error alguno sobre los hechos o las
probabilidades, pero llegado el momento de cumplir la prome-
sa, ya no la valora tanto como cuando la hizo. Se lamenta de la
misma porque lo hace sobre el juicio de valor que lo llevó a
realizarla. Ha concluido que la compra de una antigüedad cara
es una extravagancia. En un caso semejante, la compasión pue-
de hacer que la persona a quien se .hizo la promesa libere de
su obligación al promitente, pero esta liberación es un acto de
generosidad, no un deber, y ciertamente el arrepentimiento del
promitente no destruye la fuerza de la obligación original. La
36 ________ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
razón intuitiva para pensar esto es que tal arrepentimiento es
responsabilidad del promitente y que no la puede cargar a
otros. Esta parece ser una forma muy simple de evadir las
obligaciones. Pero nuestra intuición no depende sólo de sospe-
chas de insinceridad. Más bien sentimos que vincular a la gente
a sus deberes es una forma de tomarlas en serio y así dar al
concepto de sinceridad un contenido consecuente. Llevada esta
intuición a un nivel de mayor abstracción, diría· que el respeto a
los demás como seres libres y racionales exige tomar en serio
su capacidad para determinar sus propios valores. Invoco nue-
vamente la distinción entre lo correcto y el bien. Lo primero
define el concepto del ser que elige su propia concepción del
bie~. Los derriás deben respetar nuestra capacidad como perso-
nas libres y racionales para elegir nuestro propio bien, y este
respeto significa permitirles tomar responsabilidades por el bien
que eligen. Y por supuesto, ese ser que elige no es un ser
instantáneo, sino uno que se proyecta en el tiempo, de modo
que respetar sus determinaciones es respetar su permanencia
en el tiempo. Si no tomamos en serio la autoimposición de una
obligación, porque no lo hacemos con la concepción del bien
que eligió el promitente y que lo llevó a asumir dicha obliga-
ción asimismo no lo tomamos en serio como persona. Lo
trata~os como a un niño, como hacemos cuando con toda
propiedad liberamos a éstos de las consecuencias de sus opcio-
nes. 20
Puesto que los contratos invocan y son invocados por
promesas, no es sorprendente que el derecho haya impuesto
sobre las promesas que reconoce los mismos incidentes que
demanda la moral. La conexión entre el contrato y el principio
de las expectativas es tan evidente que hay razón para dudar
que su reconocimiento sea un invento relativamente reciente.
Es cierto que en los últimos dos siglos ·1os ciudadanos de las
democracias liberales han sido cada vez más libres para dispo-
ner del modo que mejor les parezca de sus talentos, su trabajo
y su propiedad. La libertad para obligarse contractualmente a sí
mismo por una disposición futura es un importante y sorpren-
dente ejemplo de esta libertad (otros ejemplos son la libertad
para testar o para hacer cualquier disposición presente del
- - - - - - - - EL CONTRATO COMO P R O M E S A - - - - - - - - 37
propio esfuerzo y bienes), puesto que en una promesa uno
toma responsabilidades no sólo por su propio presente, sino
también por su propio futuro. Pero esto no significa que el
principio de la promesa sea nuevo· -las discusiones de Cicerón,
Pufendorf y Grocio21 demuestran lo contrario-, sino sólo que su
uso se ha expandido eri forma importante en el tiempo.
REPARACIONES DENTRO Y ALREDEDOR
DE LA PROMESA
Aquellos que tienen interés en a~imilar el contrato a los criterios
más comunitarios de la responsabilidad contractual,· han sido
capaces de oscurecer el vínculo entre éste y la promesa, porque
en algunos casos hay una tendencia natural a fijar la indemniza-
ción según los perjuicios sufridos más que por el valor moneta-
rio de la expectativa prometida. Pero de estos casos no puede
derivarse que las expectativas no sean la medida normal y
natural de la indemnización contractual. En primer lugar, éstas
son situaciones en que los perjuicios sufridos son la ·medida de
la indemnización porque es difícil establecer el valor monetario
de la expectativa. Un caso importante para ilustrar esto es
Security Stove & Mfg. Co. v. American Railway Express Co.22 El
demandante, un fabricante de hornos, convino con el deman-
dado, un empresario transportista, que éste embarcara una nue-
va clase de hornos a una feria comercial, donde esperaba
interesar a compradores en su producto mejorado. El presidente
y sus trabajadores asistieron a ella, pero el demandado no llegó
a tiempo con parte importante de la exhibición, de modo que
nada tenían para mostrar. El demandante inició un juicio para
recuperar el costo de arrendamiento del puesto, las tarifas del
flete, y el tiempo y gastos perdidos en el infructuoso viaje a la
feria. Generalmente se acepta como correcta la indemnización
de esas partidas, las cuales (con la posible excepción de la
renta por el puesto en la feria, pagada con anterioridad) ·son
ejemplos típicos de gastos· por confianza. No había manera de
saber cuáles habrían sido los resultados que el demandante
habría obtenido en caso de haber podido exhibir su producto
38~~~~~~~~ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
en la feria. No había cómo saber cuál era su expectativa, de
modo que el tribunal le compensó sus gastos por confianza.
Pero esto sólo demuestra que cuando la expectativa no puede
ser calculada, la actuación por confianza puede ser una sustitu-
to razonable. Es razonable suponer que la expectativa del de-
mandante en Security Stove era al menos equivalente a los
dineros que invirtió en la exhibición de sus productos; después
de todo, era un hombre de negocios y se supone que iba a
exhibir sus productos para hacer una ganancia eventual. Si
hubiera podido demostrarse que la muestra iba a ser un fracaso
y que el demandante hubiera tenido una pérdida neta, las
posibilidades de una indemnización habrían disminuido, y mu-
chos la habrían denegado.* 23
En segundo lugar, están los casos en que el monto necesa-
rio para reparar el perjuicio causado por la actuación por con-
fianza es por sí mismo la medida más justa de la expectativa.
III-A. Un comprador se acerca a un fabricante con las
especificaciones de una pieza pequeña y barata ~igamos un
perno- para una máquina que el comprador está construyendo.
El fabricante selecciona la pieza y se la vende al comprador. El
perno resulta de fabricación ·defectuosa, se destruye y daña la
máquina.
El valor de la cosa prometida, un perno bien hecho, es
desdeñable, pero sería una grave injusticia sólo devolver al
comprador el dinero que· pagó por dicha pieza. Resulta más
natural decir que el fabricante indujo al comprador a una razo-
* Un caso como éste puede interpretarse de modo que lo único en
juego es la determinación de quién debe cargar con la prueba de la expectati-
va. El demandante muestra los gastos por confianza y afirma que prima facie
sus expectativas al menos alcanzan a dichos gastos. La carga de la prueba
recae ahora en el demandado, quien debe demostrar que esta proposición
estaba equivocada, y que éstas eran menores que los gastos en que incurrió
el demandante por haber confiado. Parece justo que siendo el incumplimiento
del demandado lo que impidió que se llevara a efecto la exhibición, recaiga
sobre él la carga de probar que ésta habría sido un fracaso.
- - - - - - - - EL CONTRATO COMO PROMESA _ _ _ _ _ _ __ 39
·nablt:_! actuación por confianza y que debe compensar el daño
resultante. Pero también puede decirse que es una justa conse-
cuencia de la aparentemente simple transacción original que el
trabajador no sólo prometió entregar y transferir el dominio del
perno, sino que al mismo tiempo prometió que dicho perno
serviría para su uso natural.* 24
Es por haber roto esta .promesa implícita (tal vez en forma
completamente inocente) que hacemos responsable al fabrican-
te. La solidez de este análisis se demuestra si variamos leve-
mente los hechos:
III-B. Igual que en III-A, salvo en que el comprador ad-
quiere el perno en una ferretería, sin decir nada sobre el uso
que piensa darle.
En este caso resulta injusto hacer responsable de los gra-
ves perjuicios al dueño de la ferretería o al fabricante del perno.
Uno podría decir que esto es así porque no podían prever que
su conducta provocaría un daño de tal magnitud (un aforismo
de responsabilidad extracontractual: la persona que negligente-
mente empuja un paquete que contiene una bomba, no pudo
prever y no es responsable por la magnitud de los daños que
se producen cuando el paquete explota). Pero uno puede nue-
vamente poner esto en términos contractuales y decir que ellos
no asumieron este grado de responsabilidad. Después de todo,
si en la primera versión de este ejemplo el comprador y el
fabricante hubieran acordado que éste sólo sería responsable
hasta un cierto monto, digamos diez veces el valor del perno,
• En derecho, esta última promesa se llama garantía -una promesa no
sólo de que el promítente hará algo en el futuro, sino de que asume una
responsabilidad más allá de la afirmación de buena fe. Por ejemplo, un
vendedor puede garantizar que un violín es un Stradivarius. Esto no sólo
significa que él cree esto de buena fe, sino que promete que en caso de no
serlo, responderá. Uniform Commercial Code (en adelante, UCC) § 2-714. Cf.
Smith v. Zimbalíst, 2 Cal. App.2d 324, 38 P.2d 170 0934), audiencia denegada
17 enero 1935.
40 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
semejante limitación sería generalmente respetada. De manera
que en ciertos casos la responsabilidad extracontractual y el
derecho de contratos llevan a iguales resultados. 25 En III-A
podemos decir que el comprador actuó justificadamente por
confianza en el fabricante. En parte actuó por confianza en
razón de la garantía prometida (implícitamente), y por cierto
que una función primordial de las promesas es inducir la actua-
ción por confianza.
Finalmente, consideremos esta variación:
III-C. El fabricante no hace pernos sino latas de conservas.
El comprador compra una de arvejas en el almacén y las sirve a
un invitado que se rompe un diente con una piedra incluida
negligentemente en la lata.
El fabricante nada prometió al invitado (en términos jurí-
dicos, no hay relación contractual alguna). Sin embargo, po-
dría ser responsable de los perjuicios que sufrió el invitado, al
igual que el conductor de un automóvil puede serlo por los
perjuicios que cause a un peatón al que atropella negligente-
mente, aunque aquí también falta una relación contractual. 26
Uno podría decir que el invitado actuó razonablemente por
confianza en la pureza de las arvejas que comía, al igual que
el peatón en el debido cuidado de los automovilistas. Pero
jamás he sostenido que la promesa sea la única fuente de la
actuación por confianza o que el contrato sea la única fuente
de responsabilidad por los daños causados a otros.
Tercero, hay casos en los que se cometen actos incorrec-
tos y se sufren pérdidas a propósito de una negociación. Tam-
bién aquí los daños por confianza son la mejor medida de
compensación. Un ejemplo destacado es Hoffman v. Red Owl
Stores: 27 un comerciante que estaba negociando el francbising
de la marca de supermercados Red Owl, vendió su anterior
negocio e incurrió en otros gastos sobre la base de que las
negociaciones para obtenerlo concluirían pronto. La condena a
pagar indemnización por daños por confianza no correspondió
a un cumplimiento forzoso de una promesa, puesto que las
- - - - - - - - EL CONTRATO COMO PROMESA _ _ _ _ _ _ __ 41
partes no habían llegado aún a la etapa de hacerse promesas
determinadas. La condena se debió a que la firma no negoció
limpiamente con Hoffman. Permitió que éste incurriera en gas-
tos basado en esperanzas que ésta sabía o debía saber eran
imprudentes y para las· que no estaba preparada. Red Owl fue
hallada responsable no para forzarlo a cumplir una promesa,
que nunca hizo, sino más bien para compensar a Hoffman por
los perjuicios que sufrió debido a sus afirmaciones desconside-
radas y ·dilatorias. 28 Nada hay en mi concepción del contrato
como promesa que impida que las personas que se comportan
incorrectamente y causan un daño innecesario sean forzadas a
pagar una justa compensación. Las promesas no son la única
fuente de responsabilidad; la responsabilidad extracontractual
es suficiente para imponer a quienes hacen afirmaciones vagas
que causan un daño previsible la obligación de indemnizar.
Algunos creen que casos como Hoffman debilitan la concep-
ción del contrato como promesa: si éste es realmente distinto
d€ las demás fuentes de las obligaciones y si realmente está
basado en la promesa, entonces, siempre que en el cuadro
aparezca una promesa (aunque sólo sea eventual) los princi-
pios contractuales deben regular toda la relación. Al exponer
el argumento se revela que incurre en un non sequitur. Es una
falacia lógica de la que los mismos exponentes clásicos de la
teoría del contrato como promesa fueron muy culpables por
su reticencia a admitir compensación por fraude o errores que
impedían se formara un convenio real. Los críticos modernos
de la libertad contractual han tomado la palabra a los clásicos.
La justicia suele exigir que se indemnice en casos de acciden-
tes que se producen en el proceso de contratación o que lo
rodean. Y los críticos han creído que con esto han refutado la
premisa mayor de los clásicos. En el capítulo 5, que trata del
error, la imposibilidad y la frustración, mostraré en detalle
cómo esta excesiva rigidez de los clásicos los engañó tanto a
ellos como al concepto de contrato como promesa. Aquí basta
con introducir la noción de que el contrato como promesa
tiene un lugar propio, aunque ni exclusivo ni necesariamente
dominante, dentro de los principios jurídicos y morales. Un
punto importante en este libro es la articulación de las fronte-
42 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
ras y las conexiones entre la justicia de la promesa y otros
principios de justicia.*
La tendencia a fundir la promesa en sus conceptos adya-
centes, se aplica también a la relación entre ésta y el principio
de restitución, según el cual una persona que ha obtenido .un
beneficio a expensas de otra, debe compensar a su benefactor,
salvo que éste haya querido hacer una donación. Este principio
apela a una primitiva intuición de justicia. Aun cuando se haya
querido donar, muchas culturas reconocen que al menos la
gratitud o un vago deber de reciprocidad son correctos. Aristó-
teles refiere este principio a la obligación de mantener cierto
equilibrio entre los miembros de una sociedad, pero esto más
bien reformula la proposición; no la explica. 29 Puesto que la
restitución, al igual que la actuación por confianza, es un prin-
cipio de justicia que opera independientement e de la voluntad
de las partes, el intento por referir las obligaciones fundadas en
promesas a éste, es otro esfuerzo por negar el carácter autoim-
puesto de éstas. Ya he argumentado que esto no puede hacerse
sin incurrir en petición de principio. Ciertamente que el princi-
pio· de restitución no puede explicar la fuerza de una promesa
en la que ningún beneficio se recibe a cambio (el reconoci-
miento jurídico de estas promesas gratuitas está enredado por
las confusiones de la doctrina de la consideration, que es el
tema del capítulo 3). La reducción de la promesa a la restitu-
ción (o a la restitución más la actuación por confianza) es
equivocada. Sin embargo, hay incumplimientos de promesas
* Hay una categoría de casos que se ha hecho famosa en el derecho
bajo el nombre de promissory estoppel o detrimental reliance. En general, en
estos casos ha existido una promesa, pero se dice que la fuente jurídica de la
indemnización es el perjuicio sufrido por el demandante al actuar por con-
fianza en la promesa. Actualmente los tribunales tienden a limitar el monto de
la indemnización al· perjuicio sufrido por la actuación por confianza. Pero
estos casos tampoco demuestran que esta última y el daño sean el fundamen-
to general de la indemnización contractual. Más bien, deben ser vistos como
lo que son: un esfuerzo tardío por llenar un espacio en el régimen general de
la ejecución forzosa (enforcement) de las promesas, un hueco dejado por la
infortunada y artificial doctrina de la consideration. Ver el capítulo 3 infra y
Fuller y Eisenberg, infra nota 25, pp. 194.
- - - - - - - - EL CONTRATO COMO PROMESA _ _ _ _ _ _ __ 43
para los cuales la restitución es el principio correcto de indem-
nización. 30
IV. En un caso como Security Stove, donde los fletes fue-
ron pagados pero los bienes nunca fueron transportados con-
forme a lo acordado, supongamos que la empresa de transporte
logra probar que la exhibición contemplada hubiera sido un
desastre y que para la fábrica de hornos resultó mucho más
beneficioso no haber presentado su muestra en la feria. Tal vez
en un caso semejante no habría condena a pagar perjuicios por
daños por confianza, pero ¿podría la empresa transportista rete-
ner el pago del flete? ¿Puede decirse que la fábrica de hornos
tuvo suerte de que no se cumpliera el contrato?
Según los conceptos tanto de las expectativas como de los
perjuicios, la fábrica de hornos no tiene derecho a indemniza-
ción alguna. Se probó que su expectativa era negativa, y no
sufrió perjuicio alguno. Sin embargo, sigue siendo claro que
Railway Express debe restituir. No hicieron nada a cambio del
dinero y deben restituirlo. ¿Es esto hacer cumplir forzosamente
(enforcini,) la promesa? No del todo.
V. Debo diez dólares a mi gásfiter, de modo que pongo
un billete por esa cantidad en un sobre y lo envío a otro por
error.
¿En base a qué. teoría puedo exigir que me devuelvan los
diez dólares? No me han hecho nada incorrecto, de. modo que
no es ése el fundamento de mi demanda, aunque ahora sí se
me hace un mal si se niega acceso a mi demanda. El principio
es uno general: es incorrecto retener una ventaja obtenida a
expensas de otro sin justificación. ¿Y qué justificación puede
darse para retener los diez dólares?* 3l ¿Qué justificación puede
* ¿Pensó que se trataba de un regalo, lo gastó y ahora tendría que sacar
dinero del presupuesto del almacén para restituírmelo? Si esto fuera así,
podría ser una justificación.
44 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __

ONSIDERATION
dar Railway Express para retener los pagos del flete en el
caso IV? ¿Que al malograr la muestra le ha hecho un favor a la
fábrica de hornos? Pero éste no es un favor que ésta le pidiera
a la empresa de transportes ni uno que ésta tuviera un derecho
a imponer. Y menos puede decir Railway Express que ha reci-
bido el dinero en razón de un contrato, puesto que lo ha
repudiado completamente. El mismo argumento-cae dejando a
Railway Express sin una justificación para retener el dinero.
Con este estado de cosas, gana la fábrica de hornos. ·
Los principios de la promesa y de la restitución son dife-
rentes. Ninguno deriva del otro, y el intento por buscar los
fundamentos de la primera en la segunda (o en la actuación
por confianza) es equivocado, El contrato está basado en la
promesa, pero cuando algo falla . en el proceso del mismo
-cuando las personas no llegan a un acuerdo o rompen sus
promesas- usualmente habrá pérdidas y ganancias que ajustar.
El caso Red Owl es un ejemplo. Aquí hay otro: La consideration es una proposición estándar que aparece en
los textos de estudio en el derecho anglo-americano y sin la
VI. Britton firma contrato de trabajo con Turner por un cual una promesa no es vinculante.* Se ·la define como algo
año, con una remuneración convenida de US$120, pagaderos al que se da o se promete a cambio de una promesa. 1 Así formu-
final de los servicios. Después de nueve meses de leales servi- lada, esta proposición es demasiado vasta para ser precisa.
cios, abandona el trabajo sin justificación, y el empresario con- En el s. XIX, en la mayoría de las jurisdicciones del
sigue sin dificultades un reemplazante. common law, una promesa contenida en un documento que
tuviera sello resultaba vinculante sin consideration. En los últi-
Por una parte, Britton no mantuvo su promesa; por la otra, mos cien años, ha habido un movimiento gradual para abolir
Tumer obtuvo un beneficio sustancial a expensas suyas. 32 En por ley el efecto del sello, 2 mientras que leyes en diferentes
esta situación, los principios de la promesa y de la restitución jurisdicciones han hecho obligatorias sin consideration una gran
parecen apuntar a direcciones opuestas. En el capítulo 8 consi- variedad de promesas particulares: de mantener abierta una
dero detenidamente la forma en que estos dos principios traba- oferta, 3 de remitir una deuda, 4 de modificar una obligación,s de
jan juntos, cuándo y por qué uno u otro tienen prioridad. Por el pagar favores pasados. 6 Sin embargo, la tendencia a abandonar
momento, basta destacar que son precisamente las diferencias el timbre por tratarse de una reliquia anacrónica, y la naturaleza
entre ambos lo que hace que surjan estas preguntas. Ciertamen-
te que nada hay en el principio de la promesa, la concepción
del contrato como promesa, que permita decir que todas las
disputas entre personas que han intentado celebrar un acuerdo * A falta de una palabra adecuada en castellano, hemos optado por no
traducir la expresión inglesa consideration. Toda traducción puede ser equí-
sin lograrlo, o que lo han roto, deban ser resueltas sólo confor- voca, puesto que nada hay en nuestro derecho equivalente a ésta, cuyo
me a dicho principio. sentido se explica en el texto principal y es objeto de análisis en todo este
capítulo. Ver especialmente la nota 1 a este capítulo (N. del T.).
46 _ _ _ _ _ _ _ _ LAOBUGACION CONTRACTUAL_,__ _ _ _ _ __
estrecha y episódica de las excepciones legales, mantiene a la
doctrina de la consideration como la regla general.
Es esta doctrina la que lleva a algunos a ver el contrato
como algo distinto de la promesa; o a decir que la misma muy
bien puede ser un fundamento de obligaciones morales, pero
que el derecho se preocupa de asuntos diferentes y más serios
que la promesa.7
¿Cuáles son estos asuntos más serios? Una intuición es la
que los intercambios se hacen cumplir forzosamente porque una
persona que hace trampa es una especie de estafador o ladrón:_
es alguien que ha obtenido un beneficio y ahora rehúsa pagar
por él. Como vimos en el capítulo 2, esta sensación intuitiva no
calza con los hechos, al menos en los muchos casos de contra-
tos en que el "estafador" aún no ha recibido nada a cambio de
su promesa, excepto la propia proposición de la "víctima".
Cuando usted no ha dado a cambio de mi propuesta más que la
suya, es un argumento circular razonar que debe tener derecho
a una compensación porque yo con mi incumplimiento me
apropié de algo valioso sin cumplir el intercambio acordado. Lo
único de valor que he recibido o que usted dio es tan sólo una
promesa, de modo que sólo me beneficio a expensas suyas bajo
la premisa que su oferta puede ser objeto de ejecución forzosa
(enforceable). Pero esta premisa es inadmisible en un argumen-
to diseñado para demostrar que las promesas sólo pueden ser
objeto de ejecución forzosa (enforceable) en la medida que sea
necesario evitar que una parte obtenga un beneficio unilateral.
Esto no significa que los intercambios de promesas no sean
verdaderos canjes, sino sólo que la prevención del enriqueci-
miento injusto no puede ser el fundamento para hacer cumplir
forzosamente (enforcini,) dichos intercambios. Un argumento
análogo logra contradecir la idea de que la doctrina de la
consideration muestra que el derecho de contratos no se ocupa
de hacer cumplir forzosamente (to en/orce) las promesas, sino
de compensar el daño sufrido por la actuación por confianza. ·
¿Exactamente qué clase de desafío plantea la doctrina de la.
consideration a mi tesis del contrato como promesa? Si la mis-
ma provee un fundamento para la obligación contractual distin-
to de la promesa, ¿cuál es exactamente dicho fundamento?
- - - - - - - - - - CONSIDERATIQN _ _ _ _ _ _ _ _ __ 47
Para contestar a estas preguntas y de ese modo tomarle el
peso al desafío, debemos examinar esta doctrina con algún
·detalle. Consta de dos proposiciones:
A) La consideration que en derecho convierte a una mera
promesa en una obligación contractual es algo, o la promisión·
de algo, dado a cambio de la promesa.
B) El derecho no se interesa en modo alguno en que la
consideration sea adecuada. La justeza del intercambio es algo
que sólo las partes deben juzgar, el derecho sólo se preocupa
de que haya un intercambio. 8 De este modo, la concepción
clásica intenta afirmar tanto el intercambio como la libertad
Contractual. Estas dos ideas resultan contradictorias.
Consideremos primero el importante caso Hamer v. Sidway: 9
l. Un tío promete a su sobrino que le pagará US$5.000 si
no fuma ni bebe antes de cumplir veintiún años de edad. El
sobrino cumple, pero el albacea del tío rehúsa pagar, alegando
que la promesa fue hecha sin consideration.
La Corte sostuvo que el cumplimiento del sobrino era
consideration suficiente, aunque éste se hubiera beneficiado de
su cumplimiento y aun en el caso que no hubiera deseado
fumar o beber por ese período. Basta con el hecho de que
habiendo podido hacerlo, se abstuvo de ello.
El derecho no inquiere en los motivos reales. Esto parece
razonable. Imagine que un productor de conciertos se niegue a
pagarle a un pianista los honorarios -acordados basándose en
que el pianista habría estado feliz de tocar gratis. Tales investi-
gaciones subjetivas son obviamente objetables. ¿Entonces de
qué modo debemos resolver el siguiente caso?
II. Un padre, queriendo asegurar a su hijo un regalo, pero
sin tener a mano los fondos necesarios, le promete pagarle
US$5.000 a cambio de un grano de pimienta u otro objeto sin
valor. 10
Se nos dice que no se puede exigir el cumplimiento forzo-
so de semejante promesa, puesto que d contrato referido al
48 _ _ _ _ _~-- LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
grano de pimienta es "una mera simulación" .11 Cuando el dere-
cho dice que debe haber un intercambio, significa precisamente
eso y no una burla que pretende serlo. Esto también parece
razonable, pero ¿cómo podemos decidir que el intercambio en
este caso es· una burla sin mirar el motivo -lo que Hamer nos
prohíbe hacer- o a la sustancia del intercambio, que la segunda
de las dos premisas B) formuladas al inicio de esta sección
prohíbe?
El concepto de intercambio es altamente abstracto. Tal vez
esta investigación avanzaría si usáramos el término "bargain ': * 12 .
que de· hecho se usa tradicionalmente para explicar la conside-
ration. A esto podemos agregar la sugerencia de Holmes de
que la consideration no exige necesariamente un bargain efec-
tivo, sino una "inducción convencional recíproca". n Esto supo-
ne tanto un bargain real o el tipo de intercambio que en
general constituye un bargain real, aunque en un caso particu-
lar el motivo usual pueda faltar; La gente no intercambia usual-
mente grandes cantidades de dinero por granos de pimienta,
pero regularmente conviene los términos de la retribución por
una ejecución musical. ¿Después de todo, de qué otra forma se
supone que: viven los pianistas? En consecuencia, la proposi-
ción consiste en que una transacción cuenta como una bargain
tanto si éste era su propósito como también si pertenece a un
tipo de transacción sobre las que la gente generalmente nego-
cia (bargain). Pareciera que el derecho puede entonces conse-
guir su propósito de hacer cumplir forzosamente (en/orcin¡j) los
intercambios de promesas sin tener que mirar la sustancia -esto
es, deja a las personas la libertad para hacer los bargains que
mejor les parezcan. Si la doctrina de la consideration hizo al
* El sustantivo bargain podría traducirse como convenio, negocio, trato
o pacto. Sin embargo, el. autor constantemente alude al sentido "intuitivo" o
"evocador" que tiene la expresion inglesa bargain. Según este sentido "intuiti-
vo", el término bargain parece aplicarse no a cualquier acuerdo, sino a un
grupo de ellos que no puede discernirse de otro modo que aludiendo al
referido sentido intuitivo de dicha palabra. En consecuencia, hemos preferido
traducir este sugerente vocablo. En cambio, cuando l~ palabra se usa como
verbo, la hemos traducido como negociar(N. del T.).
- - - - - - - - - - CONSIDERAnON _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ 49
menos esto, la única pregunta que resta por contestar sería la
siguiente: ¿qué hay en los bargains que los hace objetos privile-
giados de reconocimiento jurídico?
El examen de algunos casos muestra, sin embargo, que
esta noción simple que depende de la idea intuitiva de bargain
no puede servir para explicar todos los alcances de la doctrina
de la consideration.
III. Un autor promete a su mandatario que éste tendrá el
derecho exclusivo a negociar su manuscrito durante seis meses,
a cambio de que lo agregue a su lista. El mandatario no prome-
te hacer esfuerzo alguno para colocarlo, pero insiste que sin el
derecho exclusivo no hará nada.
El common law sostiene que un promitente en el lugar
del autor no queda obligado, puesto que el mandatario no ha
dado consideration, no ha prometido nada a cambio de la
promesa del autor, ni ha pagado por el privilegio exclusivo de
considerar el manuscrito. 14 Hay sin embargo un bargain en el
sentido que el autor ha obtenido algo que quería -a saber, la
posibilidad de que este mandatario pueda vender su manuscri-
to-, algo que podría no haber logrado más que a cambio de
su promesa.
En general, el common law ha rehusado admitir la ejecu-
ción forzosa (enforceability) de opciones,·a menos que el bene-
ficiario haya dado o prometido algo de valor a cambio de la
opción. Se dice que tales acuerdos carecen de reciprocidad. 15
La falta de reciprocidad es sólo un fundamento para negar
la ejecución forzosa de acuerdos que de hecho son bargains.
Aquí hay otro:
IV. Una viuda promete pagar una deuda de su marido ya
fallecido a cambio de que el banco acreedor cancele la deuda
hereditaria. La herencia no tiene activos, y ninguna parte de la
deuda cancelada puede ser jamás recuperada.
¿No hay consideration por la prorriesa de la viuda? Supon-
gamos que ella sabe que el crédito remitido no tiene valor. Sin
50 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
embargo, considera que la expectativa de limpiar el nombre de
su marido vale la pena cambiarla por una promesa de pagar la
deuda. ¿No es esto un bargain? Inclusive podemos imaginar al
banco y a la viuda regateando los términos de la promesa. Sin
embargo, la corte dijo que como el banco no entregó nada de
valor, la promesa de la viuda no era ejecutable forzosamente
(enforceable).* 16
La viuda pensaba que estaba "comprando" algo de valor
para ella, de modo que éste ni siquiera es un caso de bargain
simulado. Tal vez la corte encontró que la transacción estaba
demasiado alejada del paradigma central de un bargain, demasia-
do lejos del modelo de algunas transacciones comerciales típicas;
pero si es así, es difícil explicar el caso III. Entonces, tal vez la
corte tuvo la sensación de que la viuda fue puesta en una
situación difícil, pero se ha sostenido que estas transacciones
carecen de consideration aun cuando no haya viudas involucra-
das, mientras que muchos bargains que son duros y que han sido
hechos por viudas empobrecidas son ejecutados forzosamente.
Consideremos este caso:
V. Un pequeño contratista pide dinero prestado de uno de
sus artesanos y cae en bancarrota antes de devolverlo. Muchos
años después, hace por escrito una promesa explícita de pagar
la deuda, aunque hace ya varios años se ha hecho inejecutable
(unenforceable) debido tanto a la bancarrota como al transcur-
so del tiempo.
En este caso los tribunales típicamente hacen cumplir for-
zosamente (enforce) la promesa posterior, usando la confusa
argumentación de que la primera obligación es de algún modo
suficiente para sostener a la última promesa -y afirmando que
el paso del tiempo y el efecto propio de la quiebra son sólo
defectos formales que la promesa posterior remueve. 17
* Los casos en que una persona exige una promesa mediante amenazas
de iniciar un juicio infundado, pueden manejarse en el marco de la doctrina
de la fuerza. Ver capítulo 7 infra.
- - - - - - - - - - CONS/DERAT/ON _ _ _ _ _ _ _ _ __ 51
Cualesquiera sean los méritos sustantivos de la obligación
de indemnizar en estos casos, la explicación dada es obviamente
-qna jerigonza. Para ser consistentes, los tribunales debieran
sostener que en tales casos no hubo más bargain que en el de la
viuda, puesto que uno no negocia (bargain) algo que ya tiene:
el contratista arrepentido ya se ha liberado de toda obligación de
pagar el dinero que posteriormente promete pagar. Esta noción
de que usted no puede negociar (bargain) lo que ya tiene, se
ilustra con estos casos de la llamada consideration moral:
VI. Un trabajador se lanza en la ruta de un objeto que
viene cayendo, salvando la vida a su empleador, pero sufriendo
lesiones incapacitantes. El agradecido empleador le promete
una pensión, que sus albaceas rehúsan continuar pagando, pues
argumentan que la promesa fue hecha sin consideration.
VII. Una familia cuida durante un período considerable al
hijo adulto de un padre que vive lejos. Cuando el padre se
entera de esta gentileza, promete recompensar, pero no cumple
lo prometido.
En el segundo. de estos casos el tribunal aceptó las conse-
cuencias de la teoría del bargain y denegó la ejecución forzosa
(enforcement). 18 En el primero el resultado era demasiado repe-
lente para ser aceptado, y el tribunal concedió la ejecución
forzosa (enforcement), mediante un razonamiento demasiado
rebuscado como para reproducirlo aquí. 19
Pero el problema de promesas sobre obligaciones previas
también puede surgir en contextos donde el motivo no es la
gratitud sino el cálculo:
VIII. Un arquitecto amenaza abandonar la supervisión de
un proyecto de construcción industrial en un momento crucial,
a menos que el desesperado dueño prometa pagar un honora-
rio adicional. 20
IX. Un constructor contratado para construir en un terreno
descubre que éste consiste en una delgada caparazón de tierra
52 ________ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
dura bajo la cual existe un pantano. Completar el proyecto sería
mucho más costoso que lo presupuestado. Aunque el construc-
tor claramente aceptó el riesgo de una sorpresa semejante, el
dueño promete pagarle una suma adicional por la. conclusión
exitosa del trabajo. 21
X. Un deudor es presionado duramente y promete pagar a
su acreedor una deuda ya vencida, en tres cuotas mensuales, a
cambio de la promesa del acreedor de condonarle los intereses
prometidos de la deuda. 22
En todos estos casos, el promitente posteriormente no
cumple su palabra. Los propietarios en los casos VIII y IX alegan
que no recibieron nada a cambio de sus promesas, y por lo
tanto niegan el pago adicional. En el primero de estos ejemplos
ganó la defensa y el arquitecto no obtuvo compensación; en el
segundo, la defensa perdió y el constructor fue compensado. El
acreedor del caso X posteriormente reclama los intereses de la
deuda, sobre la base de que el deudor no pagó nada por la
promesa del acreedor de condonar dichos intereses.
El common law normalmente ha ejecutado forzosamente
(enforced) la deuda original completa en contra del deudor, a
pesar de la promesa del acreedor de una condonación parcial. 23
La teoría del bargain de la consideration no sólo no logra
explicar por qué este .patrón de decisiones es justo; no ofrece
ningún grupo consistente de principios de los cuales puedan
fluir todas estas decisiones. Particularmente, estos casos no pue-
den explicarse por las dos premisas directrices de la doctrina de
la consíderatíon:
A) que sólo las promesas dadas como parte de un bar-
gain pueden hacerse cumplir forzosamente;
B) que la existencia o inexistencia de un bargain es sólo
una cuestión formal.
Como en Jos casos del autor y la viuda (III y IV), en cada
una de estas situaciones también ha existido de hecho un
bargain: los propietarios y el acreedor han prometido algo a
cambio de una seguridad o del cumplimiento de una obligación.
La diferencia es que en los casos VIII a X hay una. modificación
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ CONSJDERATJQN _ _ _ _ _ _ _ _ __ 53
unilateral de bargains anteriores, de modo que los promitentes
(los dos propietarios y el acreedor) hacen . nuevas promesas,
pero no consiguen más (el acreedor consigue menos) de aquello
a que tenían derecho según sus antiguos bargains. Sin embargo,
se han hecho nuevos bargains, y las proposiciones A y B se han
satisfecho. 24
El atractivo intuitivo de las decisiones, al menos en los
casos de construcción, VIII y IX, puede explicarse fácilmente. El
arquitecto tiene al propietario arriba de un barril: el bargain
original dejó al dueño dependiendo de él, y el segundo bar-
gain explota la vulnerabilidad creada por la confianza del due-
ño en la promesa original. El constructor en el caso IX, por el
contrario, tuvo una sorpresa desagradable, aunque según los
términos del acuerdo original los riesgos de tal sorpresa eran
suyos. Finalmente, el caso X puede ser uno en que el deudor,
como el constructor, cae en dificultades imprevistas, o puede
ser más como el IX: una explotación de la aversión del acree-
dor a sufrir los gastos y azares de deducir una demanda por su
dinero.
El dispositivo formal para tratar estos casos de modifica-
ción es la teoría de que la consideration no sólo debe ser
negociada (bargained far), sino que además debe ser "fresca", *
es decir, que el promitente no puede vender dos veces la
misma cosa. 2s De modo que tal vez nos baste agregar a A y B
una nueva premisa, A': que lo dado o prometido a cambio de
una promesa no debe ser algo que ya pertenezca al promitente.
Dejemos de lado por un momento por qué estamos agregando
esta premisa, sólo preguntemos si ahora los tribunales pueden
proceder formalmente -esto es, en cumplimiento de la premisa
B- para decidir cuáles promesas deben hacerse cumplir de
modo forzoso. Esta nueva teoría de la consideration (que ahora
consta de tres proposiciones) ciertamente neutralizaría· al arqui-
tecto chantajista en el caso VIII, pero sólo al costo de contra-
rrestar el más que razonable acomodo entre el constructor y el
propietario en el caso IX. Y no ofrece manera de distinguir
* También se sugiere la expresión "limpia" o "clara" (N. del T.).
54 ______ __ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
acuerdos razonables de aquellos que son extorsivos entre deu-
dores y acreedores (en efecto el common law no hace esta
distinción, aplicándola indiscriminada mente a todos los arreglos
con deudores).
Los rigores de esta teoría ampliada pueden ser mitigados si
tratamos una modificación contractual como si el constructor y
el propietario en el caso IX hubieren cancelado su antiguo
contrato y celebrado uno nuevo que contuviera las deseadas
compensacion es adicionales para el constructor. Al momento
de la modificación, cada uno aún debía al otro alguna obliga-
ción en virtud del viejo contrato ·(el constructor la de construir;
el propietario la de pagar). Sin mirar los motivos ni el conteni-
do (premisa B), podemos tratar la mutua liberación --que tiene
incluso un carácter putativo- de estas obligaciones pendientes
como un bargain, y habiendo hecho esto el camino está despe-
jado para hacer un nuevo· bargain en cualesquiera términos
que las partes elijan. 26
¿Está claro? En verdad, no lo está. Pues si el truco funciona
en el caso IX, donde lo ·queremos, también funcionará en
el VIII, donde no lo queremos. Si excluimos el ardid en ambos,
A' prohíbe demasiado; si lo dejamos en los dos, lo que haya-
mos querido conseguir con A' es engañoso. Y si lo dejal\l.OS
sólo cuando el propósito es "razonable" o el nuevo acuerdo es
justo en sus estipulaciones, violamos B. En efecto, la situación
es aún peor: el manejo no funcionará en modo alguno en
ningún caso como el X, sea éste razonable o no. Al momento
que el deudor y el acreedor consideran una modificación, la
única obligación pendiente es la del deudor, de modo que no
puede haber una mutua liberación de las ·obligaciones, ningún
mutuo bargain para deshacer el antiguo contrato; en un caso
como el X el deudor debiera ofrecer alguna consideration fres-
ca (limpia o clara, y real). Pero algunos casos como el X serán
tan convincentes como el IX o tan poco convincente como
el VIII, pero ninguno puede acomodarse totalmente.
Concluyo que la doctrina clásica de la consideration, que
se ilustra con los diez casos precedentes, bastante típicos del
common law, no constituye un desafío a mi concepción del
derecho contractual como enraizado en la promesa, por la
- - - - - - - - - - CONSIDERATIQN _ _ _ _ _ _ _ _ __ 55
sencilla·. razón de que la doctrina tiene demasiadas inconsisten-
cias internas como para ofrecer una alternativa.
La raíz de esta inconsistencia está precisamente en la con-
junción de las proposiciones A y B. La B afirma el principio
liberal de que los acuerdos libres entre personas racionales
deben ser respetados. La A, que limita la clase a acuerdos a los
bargains, sostiene que la autodetermina ción individual no es un
fundamento suficiente de la obligación .jurídica, y por lo tanto
implica que, después ·de todo, las políticas colectivas pueden
pasar por sobre los juicios individuales, frustrando los proyectos
de los destinatarios de las promesas después que éstas se han
contraído y los proyectos potenciales de los promitentes. La
proposición A es presentada como si después de todo fuera
neutral, dejando a las partes su "libertad contractual". Pero hay
un sentido en que cualquier promitente consigue algo a cambio
de su promesa, aunque sólo sea la satisfacción de poder reali-
zar su propósito mediante la misma. La libertad contractual es
libertad para prometer, y, como demuestran mis ejemplos, las
intrusiones de las doctrinas clásicas de la consideration pueden
imponer restricciones sustanciales, cuando no azarosas, a pro-
yectos que son perfectamente racionales.
El carácter anómalo de la doctrina de la consideration ha
sido ampliamente reconocido. Muchas leyes derogan algunas
de sus manifestacione s más incómodas, tales como la imposibi-
lidad de ejecutar forzosamente (unenforceability) las opciones
gratuitas o las. modificaciones contractuales. Incluso ha habido
proposiciones a favor de su virtual abolición.*
Antes de comentar brevemente estas proposiciones, al fi-
nal de este capítulo, debo ocuparme de una perspectiva de esta
* Las más sorprendentes son la Model Wrítten Obligations Act, de Samuel
Williston (vigente sólo en Pensilvania), y la interrogante aún no contestada de
Lord Wright, "Ought the Doctrine of Consideration to Be Abolished from the
Common Law?", en 49 Haro. L. Rev. 1225 0936). Aunque se opone a ellas, el
profesor Atiyah observa muy acertadamente que estos llamados son la conse-
cuencia lógica de la libertad contractual y el principio de la promesa. Atiyah,
supra nota 8, pp. 134-40, 440, 452-54, 687-90; y ver Fried, recensión a Atiyah,
93 Haro. L. Rev. 1858, 1865-67 0980).

56 _____ ___ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
doctrina, que la rescata de sus más graves anomalías y que
constituyen un desafío para mi punto de vista.
En un trabajo reciente, John Dawson compara el common
law con el derecho francés y el alemán, y concluye que un
impulso compartido por todos estos sistemas distingue las prome-
sas gratuitas, esto es, las de donar, de los verdaderos bargains.
27
Otro comparativista, Arthur von Mehren, escribiendo en
28
The Jnternationál Encyclopedia of Comparative Law, también
contrapone los bargains a las promesas de donar, apellidando
a estas últimas económicam ente "estériles". 29
Dawson no culpa al common law por hacer esta distinción,
sino por asumir una "sobrecarga doctrinal" al usar la doctrina de
la consideration para regular y excluir promesas de mantener
abierta una oferta (opciones) y promesas que modifican o libe-
ran acuerdos existentes. Dawson enfatiza la que él cree es la
idea básica de la doctrina de la consideration, la idea sustantiva
e intuitiva del bargain. Las opciones y las modificacio nes caen
bajo dicha noción porque son parte de un "trato"; se relacionan
con bargains . Una opción es el primer escalón en el camino a
un bargain. Casos como los VIII-X también ocurren como parte
del proceso de negociación (bargaining); las modificacio nes y
liberaciones debieran facilitarse, con el objeto· de mantener di-
cho proceso flexible y duradero. Las injusticias sustantivas de-
bieran controlarse no por la manipulació n de formalidades, sino
por la investigació n sustantiva realizada bajo el amparo de las
doctrinas de la fuerza y la unconscionability.*
Esta concepción constituye un desafío para mi tesis de que
la base del contrato es la promesa, poniendo esta base ahora
en una política colectiva diferente, el fomento -del intercambio
económico.3° Para este punto de vista, una promesa puede ser
necesaria, pero son las inmensas necesidades comerciales del
mercado las que fundan el contrato. Como explicación es cier-
tamente más satisfactoria que las incoherente s formalidade s de
la doctrina del common law, pero esta concepción también falla
cuando es examinada más cuidadosam ente.
•Ver nota a pie, infra al píe de p. 111 (N. del T.).
- - - - - - - - - - CONSIDERAT/QN _ _ _ _ _ _ _ _ __ 57
Ni la propuesta de Dawson, ni el derecho francés, ni el
alemán, limitan el contrato a las transaccion es comerciales:· los
tratos entre individuos privados que venden o intercambia n
propiedad en mercados informales o consuetudin arios, y acuer-
dos familiares de muchas clases, son reconocidos como -obliga-
torios en todas partes. Difícilmente podría ser de otra manera,
pues negar a un individuo privado la facilidad para, digamos,
vender su automóvil o su casa a un amigo, afectaría la libre
transferibili dad de la propiedad y por ende su valor, mientras
que crearía un monopolio injustificable en una clase comercian-
te vagamente definida. Pues al menos aparenteme nte estas tran-
sacciones no son económicam ente "estériles". Más bien existe
consenso en que el regalo, la promesa de una donación, es el
villano de la película, por su "esterilidad". Pero ¿por qué es
menos estéril mi promesa, que puede ser ejecutada forzosa-
mente (enforced), de vender mi automóvil a mi cuñado que la
~· de dárselo a mi sobrino? El derecho reconoce la transacción
una vez que está completa (después que he entregado efectiva-
mente o traspasado la propiedad del automóvil), presumible-
mente en reconocimie nto a mi derecho a hacer con mi propiedad
lo que quiera. En un sentido, la transacción completa en ambos
casos es suficientem ente fértil: es una expresión de mi volun-
tad, incrementa mi satisfacción en algún sentido amplio, y hace
esto al aumentar el gozo de mi sobrino o mi cuñado. Ambas
transferenci as son útiles precisamen te en el sentido que cual-
quier acto mío significativo, libremente elegido, es útil para mí,
y por lo tanto es de una utilidad neta para la sociedad, salvo
que dañe a otra persona. Permitir a la gente que baga regalos
(supongamo s que los hace en forma libre, deliberada y razona-
31
ble) sirve a la utilidad social al servir a la libertad individual.*
• Podría objetarse que en el caso de la promesa de hacer un regalo mi
explicación de la base moral para la obligación fundada en la promesa no
funciona: no resulta obvio que una persona a quien se hizo una promesa que
no fue cumplida y que no ha sufrido daños por confianza en ella, haya sido
"usada" o se haya "abusado" de su confianza cuando no se le da un regalo
prometido. Y sin embargo hay abuso. El promitente, por razones propias, ha
elegido crear en el destinatario de la promesa lo que, por hipótesis, es una
58 _________ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
Dado el análisis de la promesa del capítulo precedente,
simplemente no hay fundamento para no extender tal conclu-
sión a las promesas de donar. Hago un regalo porque me place
hacerlo. Prometo hacer un regalo porque no puedo o no voy a
hacer. una transferencia ahora, pero quiero dar una expectativa
(moral y legalmente) segura.
Concluyo que la vida del contrato es en efecto una prome-
sa, pero esta conclusión no es precisamente una afirmación de
derecho positivo. Hay demasiadas lagunas en la ejecución for-
zosa (enforcement) que el common law da a las promesas
como para permitir una afirmación tan desnuda. Mi conclusión
es más bien que la doctrina de la consideration no ofrece una
base. alternativa coherente para la fuerza de los contratos, mien-
tras que sigue tratando a la promesa como necesaria para ello.
En el camino hacia esta conclusión he hecho o sugerido
. muchas calificaciones a mi tesis. La promesa debe ser hecha
libremente y no debe ser injusta. Esta es la materia de los
capítulos 6 y 7. También debe haber sido hecha en forma
racional y deliberada. El promitente debe haber sido lo suficien-
temente serio de modo que la posterior ejecución jurídica (legal
enforcement) haya sido un aspecto que pudo haber considera-
do al momento de hacer la promesa.*
firme expectativa atada a una obligación moral. El destinatario de la promesa
piensa que tiene algo -un derecho moral- que es lo que el promitente quiere
que él piensa que tiene. Y ahora, habiendo creado esta expectativa, el promi-
tente elige frustrarla. Consideremos un ejemplo análogo tomado de la morali-
dad de mentir: le cuento que he oído redén que usted se ha ganado el
premio Nobel en filosofía. Una hora después, antes que haya tenido oportuni-
dad de gastar el dinero del premio o siquiera anunciarlo, le cuento que todo
ha sido una broma. Le he mentido. He abusado de su confianza y lo he
usado. Ahora bien, tanto en este caso como en el de la promesa de donar, el
daño puede haber sido trivial y· tal vez el mal· causado marginal, pero esto
nada tiene que ver. En ambas instancias, y por razones análogas, le he. hecho
a usted algo incorrecto.
• Esta última calificación es capturada en el derecho por la frase "inten-
ción de crear relaciones juridicas". La frase así formulada es equívoca. Nadie
- - - - - - - - - - - CONSIDERATIQN _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ 59
Finalmente, algunas promesas, particularmente aquellas que
afectan la situación y expectativas de varios miembros de la
familia, pueden requerir regulaciones sustantivas debido a los
intereses legítimos de terceras partes.
En un artículo clásico, "Consideration as Form", 32 Lon Fuller
sostuvo que la doctrina de .la Consideration sirve a diversas
políticas, usualmente convergentes. El derecho vacila en ejecu-
tar forzosamente (en/orce) promesas informales cuando tanto el
promitente como su destinatario se sorprenderían de ver que. la
pesada maquinaria del derecho se impone sobre lo que sólo
parecía un acuerdo informal. Al exigir un intercambio se au-
menta la probabilidad de que las partes hayan contemplado
negocios serios con consecuencias serias. Más aún, al requerir
un intercambio,. el derecho permite que los contratos sean asi-
milados a un número de tipos de acuerdos predeterminados, y
la misma existencia de éstos alerta a las partes de un grupo de
problemas convencionales que deben ser considerados y ·de
soluciones también convencionales a estos problemas.
Por último, el requerimiento de un intercambio puede
excluir las clases de regalos más dudosos e insólitos, en que se
promete la luna a un extraño, en perjuicio del cónyuge y los
hijos.
supone que dos comerciantes que hacen un trato deban alojar alguna inten-
ción adicional de crear relaciones legales para que dicho trato sea juridica-
mente obligatorio. Por otra parte, dada la base consensual del contrato como
promesa, las partes deben en principio ser libres para excluir la ejecución
juridica (legal enforcement) siempre que ésta no sea una forma fraudulenta de
engañar al incauto. Ver por ejemplo, Spooner v. Reseroe Lije Jnsurance, 47
Wash.2d 454, 287, PP.2d 735 (1955). En un caso particular puede ser un difícil
problema de interpretación acaso dicho propósito puede ser justamente pre-
sumido. En un caso particular será un punto a interpretar el determinar si la
ejecución juridica (legal enforcement) no seria una violación a la intención de
las partes, como en las llamadas promesas sociales. Ver Henry Hart y Albert
Sacks, "The Invitation to Dinner Case", en Tbe Legal Process 477-478 (tentative
ed., Cambridge, 1958). Y la ejecución juridica puede violar la intención de
una parte pero no la de la otra. Compare Annstrong v. M'Ghee, Addison 261
(Westmoreland County Ct. Pa. 1795), y el capítulo 5 infra.
60 ________ lA OBLIGACIONCONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __ - - - - - - - - - - CONSIDERATION _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ 61

De acuerdo con Fuller,. éstas son razones convergentes para Nos estamos moviendo en esa dirección como resultado
requerir consideration, pero ninguna es necesaria ni suficiente; de una intención más abierta a estigmatizar ciertas promesas
Existe la importante categoría de los acuerdos familiares, y como injustas o involuntarias, y a denegarles la ejecución forzo-
ciertamente no se debe negar indiscriminadamente a éstos la sa (enforcement) sobre esa base más que sobre la de una
ejecución- forzosa (enforceability). Aun más, usando las formas consideration insuficiente. 33
correctas es posible configurar transacciones totalmente nuevas
en un molde ejecutable forzosamente (enforceable), aunque las
mismas no se basen en lo habitual de la costumbre y la expe-
riencia.
Definitivamente, la doctrina de la consideration permite
otorgar ejecutabilidad forzosa (enforceability) a acuerdos que
son triviales, cuando no frívolos, siempre que las formas sean
observadas. E incluso, si éstas lo son, es posible que una
persona que hace una promesa resulte legalmente obligada
aunque no haya sido ésta su intención, como si sólo quiso
prometer y conseguir algo valioso a cambio de su promesa. La
consideration en la opinión de Fuller es como una herramienta
bastante extraña, que tiene la -virtud de poder martillar un
clavo, atornillar un tornillo, forzar una lata ya abierta, aunque
no hace ninguna de estas cosas bien y aunque cada una de
éstas se puede hacer mucho mejor con una herramienta espe-
cializada (la arcaica institución de la promesa bajo sello puede
compararse por su habilidad para servir a estos fines útiles con
mayor o menor conveniencia).
El movimiento en el derecho más bien nos sugiere que
podemos tener en un futuro no muy lejano un grupo de princi-
pios más sinceros para determiriar qué -promesas deben ser
ejecutables forzosamente en términos de la justicia de cada
tipo. Nos estamos moviendo en esa dirección como resultado
de decisiones y leyes que dan valor a tipos de promesas cuya
legitimidad ha estado en duda bajo la doctrina de la considera-
tion: contratos de opción, oferta a firme, transacciones de deu-
das, modificación de contratos y el dominio completo del
promissory estoppel.*
una acción u orms1on de un carácter definido y sustancial por parte del
destinatario de la promesa, y que de hecho induce tal acción u omisión, y tal
promesa es obligatoria si la injusticia sólo puede evitarse mediante la ejecu-
• -El promissory estoppel se define como "aquel que surge cuando hay ción forzosa de la promesa". Ver supra nota al pie de p. 42. Para estoppel, ver
una promesa que el promitente debe esperar que razonablemente inducirá infra nota al pie de p. 184 (N. del T.).
 ONTESTANDO
UNA PROMESA
Oferta y aceptación

El derecho de contratos es complejo. Esta complejidad puede

aparecer como un factor en contra de la tesis de que el contrato
está fundado en la primitiva institución moral del prometer,
pues ésta debe ser accesible para el hombre común, en contac-
to con sus intuiciones, y su comprensión no debería implicar
necesariamente el entrenado ingenio de un profesional.
Karl Llewellyn ha subrayado que generaciones de estu-
diantes de derecho han encontrado tal vez en las complejidades
de la oferta y la aceptación del derecho de contratos, el primer
cuerpo de doctrina esencialmente técnico. 1
Sin embargo, como sostendré en este capítulo, este· cuerpo
de doctrina se relaciona, al menos en parte, con una caracterís-
tica del prometer que aún no he considerado y que debe ser
explicada antes que la exposición del prometer esté acabada, y
que el hombre común reconocerá de inmediato: una promesa
se le hace a alguien; otorga a su destinatario un derecho a
contar con y a exigir su cumplimiento; y por eso, para que sea
completa, para que valga como tal, en algún sentido debe ser
recibida por su beneficiario.

LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
PROMESAS Y VOTOS
Imagine mos un grupo de hombres y mujeres que cree impor-
tante mantene r bajo el crecimie nto de la població n. Eligen mi
nombre al azar del directori o telefónic o y cada uno de ellos me
escribe prometié ndome que no tendrá más que dos niños. ¿No
es extraño creer que estas pe.rsonas están bajo la obligació n
para conmigo, fundada en una promesa, de limitar el tamaño
de sus familias? 2 Para tener ün tercer hijo sin violar su deber,
¿deben asegurar se realmen te que las libere de su obligación?
Conside remos la carga para mí. Puede que tenga poca claridad
sobre los problem as de limitación de la població n, de modo
que si para algunas parejas el tener otro hijo depende de que
las libre de su promesa , tal vez antes de hacerlo querré estudiar
sus casos. O que quizás no crea en el control de la natalidad ,
. pero sienta que no tengo derecho a imponer a otros mi punto
de vista. ¿Cómo puede se.r que todo este "poder" para controla r
las acciones de otros haya recaído sobre mí en contra de mi
voluntad? ¡No me digan que puedo ignorar el problem a y por
lo tanto nada ha caído sobre mí en contra de mi voluntad!
¿Cómo puedo ignorar el problema ? Una pareja ha venido a mí y
me ha pedido que la exima de su "obligación". Si le doy la
espalda, ¿cuál es ahora la situación? ¿Los he eximido o no? Se
podría decir que al darles la espalda lo he hecho. Pero puede
que yo no quiera ni liberarlos ni dejar de hacerlo. Puede que
sólo desee no tener nada que ver con el problem a. Y no me
digan que siempre puedo negarme a ejecutar forzosam ente
(en.force) la promesa , o eludir regañar a los promiten tes por
romperla , o aun rehusar sentir resentim iento por el incumpli -
miento. La fuerza moral de una promesa no puede depende r de
que su destinata rio decida "ejecutar forzosam ente" (to enforce)
la misma. Después de todo, ¿qué significa ejecutar forzosam ente
una promesa en la esfera ·moral? Supongo que uno puede
demanda r su cumplim iento, pero si es que hay una obligaci ón
que nos comprom ete moralme nte bajo una promesa , la existen-
cia de dicho comprom iso no depende de una demand a del
destinata rio de ella, ni de su regaño al promiten te ni de su
sensació n de resentim iento.
_ _ _ _ CONTESTANDO UNA PROMESA. OFERTA Y ACEPTACION _ _ __ 65
Este ejemplo, que reconozc o extravag ante, muestra la ne-
cesidad de profundi zar el concepto inicial del promete r, que no
distingue entre el caso usual de una promesa de lo que podría-
mos llamar un voto.
La concepc ión de promesa que· he desarrol lado hasta el
moment o sugiere, p. e., que las siguiente s situacion es pueden
crear una obligaci ón moralme nte vinculan te, la de una prome-
sa: usted se dice a sí mismo con énfasis, sentimie nto y serie-
dad que se comprom ete a hacer una donació n de mil dólares
a su radioem isora local de música clásica. Hay algo extraño en
decir que ha prometid o hacer eso. ¿A quién se lo ha· prometi-
do? Tal vez a Dios, pero esto sólo significa que debe existir un
destinata rio personal de la promesa , uno que lleve las riendas
de la obligació n. Entonces , ¿se ha prometid o a sí mismo? Si es
así, entonces es libre para autoexim irse del mismo modo que
podría hacerlo otro destinata rio de la promesa . Cuando llega
el moment o de cumplirla, usted puede liberarse a sí mismo en
base a cualquie r razón moralme nte suficient e para no hacer la
contribu ción en ese moment o (posterio r) en ausencia de una
promesa . Una promesa a sí mismo no agrega nada a las razo-
nes morales para hacer la contribu ción en ausencia de ella.
Una cosa parece clara: usted no ha hecho una promesa a la
radioem isora, puesto que no se comunic ado con ella. Enton-
ces, ¿qué es lo que falta? ¿cuál es el element o ·adiciona l que
trasform a un voto o un comprom iso con uno mismo en una
promesa a otro? Si la radioem isora hubiera dado considera-
ti.on, el element o de bargain o intercam bio ciertame nte hubie-
ra transform ado su comprom iso de un mero voto en una
promesa .
Sin embargo , como hemos visto en el capítulo preceden te,
un intercam bio no es necesari o ni para una obligació n fundada
en una promesa ni para (una visión correcta de) una contrac-
tual fundada en un contrato. Lo que el intercam bio (considera-
tion) consigue es proveer otro element o realmen te necesari o.
Tal vez por eso es que haya parecido tan natural insistir en la
consideration. El hecho de que pague por· una promesa esta-
blece dos cosas: que la misma me fue hecha y que quise que se
me hiciera.
66 ________ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
El caso del voto muestra que la promesa es algo esencial-
mente comunicado a alguien -en un caso normal, al destinata-
rio de la misma3 ·(en la siguiente sección trataré del caso especial
en que la persona a quien se hace la promesa no parece ser su
beneficiario). Una promesa es relacional: invoca la confianza,
de modo que su comunicación es esencial. Pero mi caso hipo-
tético de la "promesa" de tener sólo dos hijos demuestra que no
basta con la comunicación. Una promesa no puede ser simple-
mente impuesta a alguien; en algún sentido, éste debe querer
ser su beneficiario.*
Este elemento adicional puede ser identificado de un modo
muy general como el requisito de que la promesa beneficie a
su destinatario. Sin embargo, esta sugerencia no logra dar cuen-
ta de que ciertas promesas pueden proponer a su destinatario
un beneficio que éste no desea, o que no desea de ese promi-
tente. Ahora podría decirse que si. el destinatario no quiere la
· promesa, ésta no puede contar como un beneficio para él, pero
esto hace que la noción de beneficio sea poco clara. Más aún,
puede que no sea la cosa prometida lo que él no quiere, ni
tampoco la cosa de ese promitente, sino más bien que no lo
quiera como una promesa.
El ejemplo de la limitación familiar nuevamente ilustra este
punto. Estas dificultades se diluyen si identificamos como con-
dición necesaria adicional de la obligación fundada en la pro-
mesa el que ésta sea aceptada.
La necesidad de la aceptación demuestra que la relación
moral del prometer es voluntaria por ambos lados. Es parte de
la fuerza intuitiva de la idea del intercambio. La aceptación
ofrece un punto adicional de correspondencia entre la institu-
* Un caso aún más fuerte, discutido en la literatura filosófica, es una
amenaza proferida en forma de promesa: "Te prometo que si no pagas
completamente, te romperé las piernas". El uso de la palabra promesa puede
agregar énfasis, pero difícilmente pone al amenazador bajo la obligación
moral de romper las piernas de la víctima, ni le da a ésta un derecho a que
sus piernas le sean quebradas. Ver Pall Ardal, And Tbat's a Promise, 18 Phil
Q. 225 (1968); Vera Peetz, Promises and Tbreats, 86 Mind (n.s.) 578 0977):
"una promesa es un compromiso de hacer algo para usted, no a usted",
citando a John Searle, Speech Acts (Cambridge, Inglaterra, 1969).
----CONTESTAND O UNA PROMESA. OFERTA Y ACEPTACION _ _ __ 67
ción moral de la promesa y la institución jurídica del· contrato.
No obstante, me confieso incómodo al insistir en la aceptación
en el caso en que la promesa es comunicada claramente y
sería capcioso dudar que su destinatario está encantado con
ella. Aún más, mantengo la idea de que la promesa requiere
aceptación. Puesto que como hemos visto, cualquier beneficio
putativo en los hechos puede no ser querido por un destinata-
rio (putativo) particular, porque debe existir al menos la op-
ción para rehusar o rechazar no sólo el beneficio, sino la
promesa del mismo. Pero aun puede ser una imposición el
poner a un destinatario putativo de una promesa en una
situación en la que si no habla y rehúsa la relación no queri-
da, ésta le sea impuesta. En muchas situaciones, si lo miro a
los ojos y le prometo mil dólares, su aceptación puede ser
fácilmente inferida de las circunstancias. La infiero, usted in-
fiere que la infiero, y así sucesivamente. Entonces, más que
arrojar al mar el requisito de la aceptación, sugiero que en
tales casos reconozcamos que hay una aceptación tácita, 4 ad-
mitiendo solamente que a veces la línea entre ésta y la mera
disposición a recibir una promesa puede ser extremadamente
difícil de dibujar. Lo que marca la línea en principio es el
grupo de mutuas inferencias tácitas de aceptación a que nos
referimos más arriba.
LA ACEPTACION Y EL DERECHO DE
LOS TERCEROS BENEFICIARIOS
Hay una clase de casos en que una promesa vinculante puede
haberse hecho aun sin que el beneficiario haya tenido jamás
noticia de ella. En éstos A promete a B (supongamos que a
cambio de una buena consideration) que otorgará un beneficio
a C. El reconocimiento de que en tales casos haya una obliga-
ción fundada en una promesa, ¿refuta mi tesis sobre la necesi-
dad de la aceptación? Esta pregunta teórica es objeto de un
confuso cuerpo de doctrina contractual, el derecho de los terce-
68 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
ros beneficiarios.* La exploración de esta doctrina ilumina la
cuestión teórica.
Una respuesta que se podría dar es que no es, después de
todo, como un voto o una promesa no comunicada, puesto que
hay un típico promitente (A) y un típico destinatario de la
promesa (B). Aunque C no la aceptó, B sí lo hizo. De modo
que A por lo menos está obligado para con B, y el hecho de
que a lo que A está obligado es a realizar una prestación a C,
parece irrelevante para la cuestión que tenemos entre manos
(es como si A le prometiera a B construir un monumento al
· gato muerto de B).
En efecto, ésta era la forma en que el derecho original-
mente se inclinaba a considerar esta cuestión. Pero surgen
problemas persistentes: 1) Si B es el destinatario de la promesa,
¿cuál es la legitimidad de C para requerir el cumplimiento
forzoso de la misma? Por mucho tiempo el derecho sostuvo que
·sólo B podía demandar, con el inconveniente que, puesto que
frecuentemente B no sufría perjuicio alguno por el incumpli-
miento, sólo podía obtener una indemnización nominal.5
Se encontraron otras vías alrededor de esta dificultad, y
finalmente se permitió que e demandara por sí mismo el
beneficio prometido por A. 6 Pero esta solución lleva a proble-
mas que ilustran la cuestión teórica que tenemos delante: 2) Si
B es el destinatario de la promesa, ¿no debería poder liberar a
A por cualquier razón que eligiera, al igual que cuando se
trata de una promesa en beneficio del mismo B? ¿Por qué
debiera admitirse la demanda de C si A y B, que se juntaron
para conferir un· beneficio a C, ahora lo hacen nuevamente y
cambian de opinión? En este punto el derecho ha estado
confundido por mucho tiempo. De acuerdo con una solución,
B no puede liberar a A después que C, en perjuicio suyo, ha
actuado por confianza en la promesa de A. Pero aquí se
incurre en una petición de principio. Como hemos visto, no
* El autor se refiere a la figura que en nuestro derecho conocemos
como la estipulación en favor de un tercero (N. del T.).
_ _ _ _ CONTESTANDO UNA PROMESA. OFERTA Y ACEPTACION _ _ __ 69
toda actuación por confianza crea una obligación, sino sólo
aqueÜa que está justificada de algún modo. ¿Y qué justifica
aquí que C actúe por confianza en la promesa de A? ¿Acaso no
debería contar C con la posibilidad que A y B acordaran
revocar el beneficio que habían decidido conferirle?
Una respuesta sensible a estas dificultades reconoce que
habrá situaciones en las que lo que A y B están tratando de
hacer -el verdadero propósito de su acuerdo- es crear algún
derecho, alguna firme expectativa en C. Tiene que haber situa-
ciones en que A y B quieran hacer por C lo que los promitentes
y sus destinatarios generalmente quieren hacer el uno por el
otro: amarrar· el futuro mediante una obligación moral. Pero la
lógica del argumento que permite al promitente y al destinata-
rio deshacer las amarras que ellos mismos han hecho parece
impedir que ellos puedan conferir un beneficio irrevocable a C,
aunque sea precisamente esto lo que quieren hacer. Para hacer
posible que A y B consigan su objetivo, el derecho ha conclui-
do que no sólo la actuación por confianza, sino también la
"aceptación" de la promesa por parte de C causaría respecto de
éste la posesión de dichos derechos, impidiendo que A y B
deshagan lo que han hecho. 7
Esta doctrina jurídica muestra la aceptación en su forma
más pura, sin vestigios de ningún elemento de contrapromesa o
intercambio. He argumentado que es el propio acto operativo
de consentir en el beneficio de la promesa el complemento
necesario para completar una promesa vinculante (concedo que
en el derecho anglo-americano este acto operativo de acepta-
ción se encuentra en su forma pura sólo en la aceptación de C,
el tercero; el destinatario de la promesa, B, no sólo debe acep-
tar sino dar una consideration. En el derecho continental la
pura aceptación es operativa tanto para los contratos que sólo
involucran a las partes, como para aquellos en que hay terce-
ros). 8
A veces se dice que la aceptación convierte a C en una
parte del contrato; su aceptación hace como si la promesa se le
hubiera hecho a él. Y por supuesto, él sólo puede aceptar si de
una u otra manera, directa o indirectamente, descubre la pro-
mesa. Antes que C acepte, la promesa que A hace a B, hasta
 LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
donde interesa a C, es más parecida a un voto que a una
promesa.*
EL SIMPLE CIRCUITO DE LA OFERTA
Y LA ACEPTACION
Las promesas -y por tanto los contratos- son fundamenta lmen-
te relacionales ; una persona debe hacer la promesa a otra, y
ésta debe aceptarla. La aceptación se debe manifestar por
cualquier dispositivo convencion al, como decir "acepto" con la
intención de referirse a un mecanismo habitual en el que
figura dicha palabra. Hay gran latitud e informalida d para
determinar qué vale como una intención de aceptar una pro-
mesa~ del mismo modo que la propia promesa puede hacerse
de diferentes formas.9 La fuerza intuitiva detrás de la doctrina
de la considerati on aparece en primer plano en aquellas pro-
mesas en que el propio promitente requiere no sólo acepta-
ción de su compromis o, sino una retribución de algún tipo.
Evidenteme nte que debemos distinguir el caso en que el pro-
mitente sólo espera alguna retribución de aquel en que él
condiciona su promesa a dicha retribución. En este último
caso, si no se otorga la retribución, él no sólo ha sido frustra-
* Las ofertas públicas de recompensa plantean esta perplejidad especial
al derecho: ¿puede decirse que una persona que cumple los términos de la
recompensa "acepta" la oferta, aunque no haya tenido conocimiento de la
misma hasta después que hubo completado su cumplimiento? Si la respuesta
es sí, tenernos entonces la anomalía de una promesa que es aceptada por
alguien que no supo que estaba aceptando. Si la respuesta es no, surgen
problemas práCticos de administración, particularmente la invitación a perjurar
por parte del reclamante. Sin embargo, no son sólo problemas prácticos los
que hacen parecer injusto negar la recompensa al reclamante. ¿Debe decirse
que la oferta fue hecha al "público", del que el reclamante es un miembro?
Aunque ésta parece una solución artificial, remarca el hecho que la promesa
difícilmente era privada, corno en el caso del voto. No es sorprendente que
diferentes jurisdicciones hayan alcanzado conclusiones diversas. Ver Vitty v.
Eley, 51 App. Div. 44, 64 N.Y.S. 397 (1900); von Mehren, nota 4 supra.
-----CONTE STANDO UNA PROMESA. OFERTA Y ACEPTACION _ _ _ __ 71
do; sino que también puede alegar que la obligación de su
promesa nunca llegó a existir.*
El principio de expandir la libertad humana mediante el
reconocimie nto de la obligación autoimpues ta por las promesas
también conlleva el que una persona pueda condicionar su
promesa a la percepción ·de una retribución de parte del desti-
natario de la misma. Y por supuesto no hay razón para excluir a
priori a las promesas condicional es o ignorar la condición. Sin
embargo, sólo en el siglo diecinueve éstas fueron completame n-
te reconocidas y sus términos respetados. Sospecho que este
desarrollo en el derecho fue asociado a la evolución del derecho
de la oferta y la aceptación. Demostraré que los conceptos de
promesas condicional es y de oferta y aceptación están muy
relacionado s, tanto en principio como históricamente.10
A desea estar unido a B por una obligación x' fundada en
una promesa, pero sólo si B está vinculado a él por una obliga-
ción 'y fundada asimismo en una promesa (por supuesto que
el propósito último de A es conseguir 'y de B, y el vincularse a
B por 'x es el medio elegido por A para obtener 'y). A promete
'x' a B siempre que B prometa 'y a A. En derecho, la promesa
condicional de A se llama oferta, la de B aceptación.
* Una pregunta diferente es ésta: qué sucede si A condiciona su prome-
sa no a una actuación de B, sino a la promesa de la misma: si me promete
cortar el césped por los próximos cinco años, le prometo limpiar la nieve de
su entrada por el mismo período. Llega el primer invierno y cumplo mi
promesa, pero llega la primavera y usted no cumple. En rigor, éste es un
problema diferente del del texto, puesto que obtuve lo que pedí: su promesa
en retribución. Por esta razón es que seguiré limpiando la nieve de su entrada
por los próximos cuatro inviernos, tal vez junto con demandarlo por los
costos de encontrar un jardinero sustituto, ¿o acaso podría dejar de cumplir mi
promesa con total impunidad jurídica y moral? En otras palabras, al romper
usted su promesa ¿se cancela mi obligación recíproca hacia usted o sólo
tengo acciones por mi frustración? No hay una razón evidente a priori en
favor de una u otra respuesta. Parece más justo liberar a alguien de una
obligación de confianza hacia otro que se ha mostrado poco dispuesto a
aceptar la misma obligación. Esta solución no fue aceptada por el derecho
hasta el siglo diecinueve. Hasta ese momento parecía que la víctima de un
incumplimiento no quedaba liberada de su obligación recíproca, sino que
tenía que contar con una demanda de perjuicios para ser reparada.
Discuto las condiciones más latamente en el capítulo 8 infra.
72 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
La promesa de. B cumple tres funciones superpuestas:
1) Satisface la condición de la oferta de A.*
2} Es una "aceptación" en el sentido general en que todas las
obligaciones fundadas en promesas son recíprocas de modo que
todas las promesas deben.ser aceptadas, aun las no condicionales.
3) Aporta la consideration que el derecho anglo-americano
generalmente exige para hacer que una promesa sea jurídica-
mente vinculante.
De este simple concepto de oferta y aceptación se siguen
muchas consecuencias cada vez más intrincadas.
Cuando la promesa es condicional, como en mi ejemplo
esquemático, hasta que se cumple la condición, A no está
vinculada en derecho por la . obligación de una promesa. Un
oferente puede retractarse en cualquier momento mientras su
oferta no haya sido aceptada. Imaginemos que B responde a la
oferta de A de la siguiente manera: acepto su promesa, pero no
·prometeré 'Y a usted. Esta aceptación desnuda (permítame lla-
marla así) no tiene ningún efecto jurídico o moral. 11 Vincular a
A en base a tal "aceptación", sin que se cumpla su condición,
es hacerlo a una obligación que él no ha asumido, y en conse-
cuencia implica violentar el principio de aumentar la libertad
dando ejecutabilidad forzosa (enforcin[j) a las promesas. En
efecto, parece más preciso decir que B no ha aceptado la
promesa de A del todo; ha aceptado una promesa que A pudo
haber hecho, o que B hubiera querido que A hiciera, pero no la
que A de hecho hizo. Expresemos esto diciendo que un promi-
tente debe poder controlar qué vale como una aceptación de su
promesa (en derecho existe el dicho de que el oferente es el
"maestro de la negociación [ba~ain]"). Pero si B no ha acepta-
do la promesa entonces A no está obligado por ella, y si no lo
está entonces es libre, libre para retirar su oferta. 12 Esta es la
* Judith Thomson señala (en un manuscrito inédito) que para eliminar
dificultades, la promesa-oferta condicional debiera construirse como una afir-
mación: "Si los nombramientos están en orden, yo nombro a Jones". Si los
nombramientos efectivamente están en orden, no necesito proceder a nom-
brar a Jones; ya lo he nombrado. De manera que también si usted acepta mi
oferta, yo he prometido eo ipso.
_ _ _ _ CONTESTANDO UNA PROMESA. OFERTA Y ACEPTACION - - - - 73
idea totalmente racional que está detrás de la doctrina de que el
oferente -el promitente condicional como lo llamo- es libre
para retractarse de su oferta en cualquier tiempo ·anterior a la
aceptación, en cualquier momento previo a que se cumpla su
condición. ¿Por qué no debería serlo? Su promesa no ha sido
aceptada y por ello no· puede obligarlo como una promesa
(aunque, como veremos, puede obligarlo en otras formas por
otras razones).
Consideremos la fuerza de una promesa como si fuera una
corriente eléctrica. Para que la misma fluya, el circuito debe
estar completo. Hay dos interruptores, el promitente y el desti-
natario de la promesa. Si el primero ha cerrado su interruptor,
se ha colocado en una situación de vulnerabilidad: el circuito
que lo pone bajo una obligación puede ser cerrado ·por un acto
de aceptación del destinatario de la promesa. Pero si reabre su
interruptor antes de la aceptación, ésta por sí misma es insufi-
ciente para completar el circuito.
¿Acaso no puede el promitente obligarse a sí mismo a
mantener su interruptor cerrado? Por supuesto, pero no por
medio de la oferta-promesa solamente, puesto que ésta debe
ser aceptada. Puede, sin embargo, hacer otra promesa, una
diferente, subsidiaria, de mantener la principal abie'rta (o su
interruptor principal cerrado). Esto es lo que en derecho se
llama una opción o una oferta firme. Pero esta promesa subsi-
diaria debe ella misma ser aceptada. La equivocada asimilación
entre consideration y aceptación que hace el common law ha
llevado a la infortunada doctrina de que no basta con la acepta-
ción sino que se requiere de consideration para hacer una
opción vinculante 13 (hay, por supuesto, opciones por las que,
por sus propios términos, se debe pagar. Salvo que se pague
por ellas, y hasta que se haga el pago, tales opciones no son
vinculantes y pueden ser retiradas. Una vez que se ha pagado
por ellas, ni aun el common law tiene problema en ejecutarlas
forzosamente (enforcin[j) manteniendo abierta la oferta princi-
pal).
,, El análisis correcto de la opción gratuita sólo requiere la
simple aceptación de la opción (la única aceptación que ha
pedido el promitente). Esta mantendrá viva la oferta principal
74 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
(aunque por sí misma no completa el circuito principal) por el
tiempo que la opción establezca, de modo que durante ese
período el promitente no puede retractarse de su promesa, no
puede reabrir su interruptor, y por lo tanto seguirá sujeto a que
el destinatario complete el circuito en cualesquiera términos
definidos por la promesa (como lo indiqué en el capítulo 3, los
inconvenientes de la regla del common law para. las opciones
son tan manifiestos que ha sido derogada por una gran varie-
dad de leyes).
Cuando el destinatario de la promesa especifica la acepta-
ción mediante una contrapromesa, ésta por sí misma cierra el
circuito de la obligación fundada en la promesa. ¿Significa esto
que las contrapromesas son una excepción a mi afirmación de
que una promesa debe ser aceptada para ser vinculante? No del
todo. 14 La contrapromesa también debe ser aceptada para ser
vinculante; pero la oferta-promesa incluye un compromiso de
aceptar la contrapromesa de su destinatario, de modo que esa
contrapromesa acepta la oferta original y también gatilla la
aceptación de la contrapromesa por parte del oferente. Sin
duda, la aceptación debe ser un acto -aunque implícito o míni-
mo- y lo es en este caso: un acto de compromiso de aceptar la
aceptación que se dé. Esta condición la cumple el destinatario
de la oferta y la aceptación deviene en incondicional. Tampoco
puedo declinar aceptar su contrapromesa cuando me es comu-
nicada. En razón de mi promesa original, estoy obligado a
aceptar su contrapromesa. ¿Qué es lo que me obliga? Mi prome-
sa original, que deviene obligatoria por su aceptación. Sólo
retirándola antes de ella, vuelvo a quedar libre para declinar
aceptar su contrapromesa, su aceptación.
RECHAZOS, CONTRAOFERTAS, CONTRATOS
A DISTANCIA, OFERTAS CRUZADAS
La metáfora del circuito permite la aclaración de algunos enig-
mas persistentes. Tomemos el caso de las contraofertas. Si pro-
meto vender mi vaca por US$100 y me responden que la
_ _ _ _ CONTESTANDO UNA PROMESA. OFERTA Y ACEPTACION _ _ __ 75
comprarán por ese precio pero sólo si· se incluye un pollo, el
análisis del common law sostiene que:
No se ha aceptado mi oferta.
Me han hecho una contraoferta.
Esta contraoferta opera como un rechazo a mi oferta.
Puesto que ha rechazado la oferta, ésta se extinguió; ya no
se la puede aceptar salvo que la renueve previamente.
Puedo aceptar esa contraoferta, concluyendo el bargain
en los términos propuestos por la otra parte.
Entonces, un rechazo del destinatario de la promesa re-
abre el primer interruptor, de modo tal que su posterior acepta-
ción no es efectiva para completar el circuito. 15
¿Pero por qué no exigir al oferente que retire su oferta
explícitamente? ¿Por qué no permitir al destinatario que la acep-
te hasta que haya sido retirada, aun después de haberla recha-
zado?
En principio no hay razones, nada derivado de los propios
conceptos, sólo consideraciones de justicia y conveniencia. Re-
cordemos la vulnerabilidad de mi situación después que he
hecho una promesa: por su sola aceptación se me puede impo-
ner una obligación. Estoy bajo su poder. Haber hablado en
primer lugar en el proceso de negociación ( bargainin¡j) consti-
tuye una cierta desventaja, aunque alguien debe ser el primero
en hacerlo. El equilibrio de ventajas se restituye parcialmente al
exigir que se acepte mi oferta en sus términos exactos o que
corra los riesgos de quedar sin un bargain y el otro tenga que
hacer una si quiere mantener la negociación (bargainin¡j). De
lo contrario, para la otra parte sería muy fácil jugar conmigo:
podría intentar esto y lo otro, y si siente que estoy a punto de
perder mi paciencia y retirar mi oferta del todo, siempre podría
cerrar el trato dando finalmente la aceptación especificada al
inicio.*
• Si la regla fuera la contraria, el promitente podria sin embargo conse-
guir el mismo efecto de esta regla si condicionara explícitamente su oferta.
Tal como puedo condicionar la oferta de US$100 por la vaca a que se acepte
mañana al mediodía, igualmente el principio de libertad dicta que pueda
condicionar mi oferta de otras maneras, por ejemplo, puedo decir que cadu-
76 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
Del modo que hasta ahora hemos examinado la oferta y
aceptación, hemos podido asumir la recepción de· la acepta-
ción especificada, porque hemos imaginado que el aceptante
ha mirado al promitente a los ojos y le ha dicho "acepto".
¿Cómo sabemos aun en este caso que el promitente escuchó y
entendió? ¿Existe algún tipo de contacto visual, un apretón de
manos que de alguna manera confirme al aceptante que el
promitente ha recibido la aceptación? ¿Efectivamente asumimos
la necesidad de esta confirmación de la aceptación? Y si tal
confirmación del promitente de que ha recibido· la aceptación
es necesaria para obligarlo, ¿no debiéramos exigir también
recibo de la confirmación por el destinatario de la promesa y
una confirmación de esto y así ad infinitum? Se podría decir
que este .tipo de viaje al infinito no es necesario, puesto que
hay un punto de detención natural justo después que el ofe-
rente confirma el recibo de la aceptación. En este punto el
promitente sabe que está obligado (su confirmación nos lo
dice) y el aceptante sabe que él (el aceptante) también lo está
(su aceptación nos lo dice). Pero en realidad el promitente
puede_ saber que está obligado antes de confirmar el recibo de
la aceptación; puede saber que quedará obligado apenas la
reciba, y el aceptante puede saber que él quedará obligado al
dar su aceptación.
Más allá de esto, el que cada uno pueda estar seguro de si
el otro quiso decir lo que pareció decir, o de si escuchó lo que
pareció escuchar, es un problema que ningún montón de con-
firmaciones y reconfirmaciones pueden resolver por completo.
Los filósofos reconocen esto como un aspecto de problemas
lingüísticos o de significado o de comprender otras mentes:
cará si la otra parte la rechaza o hace una contraoferta. Puesto que es probable
que el oferente frecuentemente quiera imponer tales condiciones, el derecho
hace que la regla vaya en este sentido. Después de todo, un oferente siempre
puede especificar que los rechazos no producirán la caducidad de la oferta en
el extraño caso que éste fuera su deseo (el destinatario de la oferta también
puede especificar que su contraoferta es sólo tentativa y que mantiene mi
oferta bajo consideración. Esto la mantiene viva, pero debilita la fuerza negcr
dadora de la contraoferta).
_ _ _ _ CONTESTANDO UNA PROMESA OFERTA Y ACEPTACION - - - - - 77
¿cómo podemos llegar alguna vez a saber lo que otra persona
quiere decir, o que ha entendido lo que le queremos decir? No
debemos esperar la solución a estos sofisticados problemas.
Cuando A contesta la pregunta de B en el mismo lenguaje y
bajo condiciones ordinarias y B parece entender, no nos pre-
ocupamos de que B efectivamente haya entendido la respuesta
de A, ni tampoco elaboramos dispositivos para asegurar que lo
que parece una comunicación exitosa realmente lo sea.
Los problemas en el derecho no ocurren en las comunica-
ciones directas, sino en aquellas que toman tiempo y usan
medios de comunicación imperfectos~ Los problemas típicamen-
te ocurren en~ontratos celebrados por correspondencia postal.
La regla normal de derecho anglo-americano (conocida como la
del buzón) dispone que en tales casos el contrato se perfeccio-
na cuando la aceptación es despachada, 16 no cuando se recibe,
aunque el promitente puede establecer lo contrario.
Se ha gastado mucha tinta para intentar derivar esta regla
de los principios generales de oferta y aceptación. Christopher
Columbus Langdell pensó que la norma estaba errada en princi-
pio.* 17
_Para los propósitos de este ensayo, este famoso acertijo se
resuelve fácilmente. Para que una promesa obligue debe ser
aceptada, y el modo como esta aceptación deba ser comunica-
• La objeción de principio parece ser la siguiente: la distribución con-
tractual de los riesgos es voluntaria, pero salvo que la aceptación se haya
· recibido no se ha completado un acuerdo entre las partes -incluido uno para
distribuir los riesgos- y por ello un oferente jamás debe quedar obligado
hasta que reciba la aceptación.
Aquí hay una falacia. Se asume que la distribución de riesgos del
promitente al recibo de la aceptación del destinatario de la promesa, debe ser
objeto de un acuerdo concluido y separado. Es suficiente que el modo de
aceptación esté designado en la promesa original. Si tal promesa es aceptada
de la forma especificada, entonces tanto la sustancia de ella como la distribu-
ción de los riesgos son obligatorias. Por supuesto, el promitente/oferente
debe eventualmente darse cuenta de la aceptación si es que su promesa va a
tener algún sentido. Pero nada exige que él no quede obligado sin saberlo,
aunque puede no querer obligarse de esta manera, y puede limitar su oferta
para no quedar obligado mientras no tenga noticia de la aceptación.
78 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBUGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
da al promitente, incluso la misma cuestión de si ésta debe ser
comunicada, es algo que el mismo puede especificar al hacer
su oferta-promesa. Lo que se necesita es que la aceptación sea
inequívoca e irrevocable, de lo contrario no cerrará el circuito.
En las comunicaciones postales o telegráficas hay riesgos de
que las aceptaciones sufran demoras o se extravíen. Las partes
deben ser libres para distribuir estos albures, y una regla de
derecho en esta materia -en tanto que marca la aceptación
mediante algún acto irrevocable- es satisfactoria en tanto ofrece
sólo una distribución presunta de los riesgos, permitiendo a las
partes su redistribución del modo que deseen.
En el contexto de un sistema postal que en el siglo dieci-
nueve era extraordinariamente rápido y confiable, la regla del
buzón tuvo la virtud de crear máxima certeza desde el comien-
zo. El destinatario de la promesa sabía que tenía un trato tan
pronto como hubiera despachado su aceptación, y podía proce-
.der sobre esta base sin esperar una confirmación. Es verdad
que el promitente tenía que considerar el riesgo de que pudiera
estar obligado por un contrato sin saberlo, pero ésta es una
carga menor y controlable: el promitente inicia la transacción al
hacer la oferta, de modo que puede hacer averiguaciones si no
recibe respuesta. 18 Y si no quiere asumir esta carga, puede
invertir la presunción legal y exigir la recepción efectiva de la
aceptación dentro de los términos de su oferta. La presunción
contraria -que el contrato sólo está completo cuando se recibe
la aceptación- dejaría al destinatario de la promesa en exacta-
mente la misma incertidumbre sobre su situación como la regla
del buzón deja al promitente. Y la fecha efectíva de la obliga-
ción se retrasaría por este paso adicional sin que hubiera ningu-
na ganancia en certeza (donde los buzones son poco confiables,
de modo que la incertidumbre aparece mayor, puede ser mejor
la regla contraria. Tantos oferentes pudieran aprovechar su de-
recho a exigir la recepción de la aceptación, que el derecho
bien podría ahorrarles el problema).
Cuando vemos la regla del buzón como una norma de
conveniencia, que distribuye los riesgos en ausencia de una
distribución de las partes, aparecen los diversos refinamientos
de esta regla. Los principales tienen que ver con:
_ _ _ _ CONTESTANDO UNA PROMESA. OFERTA Y ACEPTACION _ _ __ 79
1) retiro de ofertas;
2) retractaciones de aceptaciones que atajan las despacha-
das por correo con anterioridad; y
3) aceptaciones que detienen rechazos despachados por
correo con anterioridad.
El derecho dispone que una oferta no es efectiva mientras
no es efectivamente recibida, y que una aceptación es tal una
vez que el destinatario de la promesa la pone irrevocablemente
fuera de sus manos camino al promitente. Sería extraño dispo-
ner que el retiro de la oferta fuera efectiva de una forma distinta
que la misma oferta. Y una regla que pusiera al destinatario de
la promesa en la posición de pensar que ha celebrado un
contrato en virtud de la regla del buzón pero que lo despojara
de dicho contrato porque .le ha sido despachado el retiro de la
oferta, aunque no la ha recibido aún al tiempo de su aceptación,
estaría diseñada casi perversamente para fomentar la confusión.
Igual pero menos obviamente· injusta sería una regla que
permitiera al destinatario de la promesa atajar su aceptación
previamente despachada con el objeto de retirarla. La regla del
buzón tiene la virtud de fijar -a pesar de accidentes raros pero
inevitables- los derechos de las partes de la forma más determi-
nada posible en el momento más temprano que resulta razona-
ble. Si un posterior retiro de la aceptación que la detenga
tuviera efecto, sería posible la siguiente situación:
A ofrece vender maíz a B a US$5.000 la camionada, al
precio de mercado corriente. B despacha su aceptación, siendo
la demora normal del correo de tres días. B sabe que . si durante
estos tres días el precio del maíz baja, puede comunicar por
telégrafo o teléfono el retiro de su aceptación; si el precio sube
o se· mantiene, permitirá que ésta siga su curso.
En vez de establecer una regla que dé certeza y produzca
una justa distribución de los riesgos, estaríamos permitiendo
que el destinatario de la promesa apostara a expensas del
promitente.
Ahora bien, por supuesto que si el oferente recibe primero
el rechazo posterior y éste.no contiene (como podría suceder)
80 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
ninguna referencia a una aceptación previa, el oferente puede
resultar seriamente perjudicado. Se le hace creer que su prome-
sa ha sido rechazada y que está libre. Tal vez vende sus bienes
en otra parte. Después descubre que una aceptación efectiva le
había sido despachada previamente. El oferente ha hecho una
promesa, que sólo es obligatoria si es aceptada. Bueno, ¿el
destinatario de la promesa la ha aceptado o no? Este ha creado
confusión sobre el particular, y claramente debe ser él, y no el
promitente, quien soporte el peso de esta confusión, especial-
mente considerando que el promitente ha tenido pocas posibili-
dades de protegerse. Este puede ser más un principio de
responsabilidad extracontractual que de contratos, pero como
veremos en el capítulo 5 respecto de otros accidentes contrac-
tuales, ésta no es razón para permitir que una parte inocente
sufra. 19
El rompecabezas final se genera por ofertas cruzadas. 20 El
lunes A manda a B una carta ofreciéndole 'x a cambio de 'y. El
mismo día, B envía una carta a A, ofreciéndole 'y por 'x.
Ambas cartas llegan el miércoles. Es difícil decir que una u otra
misiva. acepta la oferta del otro, y a mí me parece más natural
decir que no hay contrato, pero frases talismánicas .como "el
encuentro de las mentes" y "consensus ad ídem" sugieren que
se ha celebrado uno. Tal vez las mentes se han encontrado (sea
lo que sea que esto signifique), pero no han salido de sus
carrozas para estrecharse las manos. Racionalizo mi intuición de
esta manera: el lunes ciertamente no hay contrato, puesto que
alguien sólo puede aceptar una promesa que ha recibido. Todo
lo que las cartas de A y B del lunes demuestran es una volun-
tad mutua por intercambiar 'x por 'y pero la aceptación de una
promesa no es sólo un estado de ánimo, una disposición favo-
rable, es un acto intencional que hace referencia implícita o
explícita a la promesa de otro. La regla del buzón s~lo se
refiere a las aceptaciones -con seguridad no se aplica a cartas
despachadas aun antes que la oferta haya sido recibida. Y lo
que no era ni pretendía ser una aceptación el lunes, no se
puede convertir en una aceptación el miércoles.
Consideremos los inconvenientes de una regla que dispu-
siera que un contrato ha sido celebrado el miércoles. Ni A ni B
'f l
_ _ _ _ CONTESTANDO UNA PROMESA. OFERTA Y ACEPTACION _ _ __ 81
saben que el otro ha recibido su carta, de modo que las cir-
cunstancias que harían nacer el contrato son desconocidas para
ambas partes. En el caso normal, si A es el oferente, aunque él
no sabe que B ha aceptado cuando B despacha su aceptación,
y aunque por esta razón A está obligado antes de saberlo, al
menos B está muy seguro de haber recibido la carta de A y de
que él (B) ha despachado una respuesta, y por lo tanto B sabe
que se han satisfecho todas las circunstancias para que ambos
queden obligados.
Es también cierto que en el caso de las ofertas cruzadas
cada uno puede suponer el miércoles que ese mismo día el
otro probablemente está abriendo su carta de oferta, pero basar
un contrato en tales suposiciones mutuas complementarias cons-
tituye una proposiéión dudosa, puesto que cualquiera podría
igualmente preguntarse acaso su carta se habrá atrasado, o si el
otro estará enfermo o de viaje y por lo tanto imposibilitado
para leer su correspondencia. Y si una parte no ha recibido la
carta del otro, sería injusto para ella cerrar el circuito contrac-
tual, puesto que todavía no sabe que lo que para él era una
oferta ha sido "aceptado" por un hecho que ocurrió dos días
antes de que ésta fuera recibida. Es cierto que tanto A como B,
al enviar sus ofertas, se mostraron dispuestos a asumir el riesgo
de resultar contractualmente obligados sin saberlo, de modo
que tal vez se pueda decir que al disponer que queden obliga-
dos cuando cada uno ha recibido la carta del otro, no se los
expone a más riesgo del que ellos estaban dispuestos a asumir.
Pero el perfeccionamiento del contrato sobre esta base requeri-
ría al menos la promulgación de una regla en tal sentido,
puesto que el resultado carece de la naturalidad intuitiva del
caso ordinario de "oferta y aceptación". Y si se debe promulgar
una regla, ¿no debería proveer· expresamente que una de las
partes debiera tomar el paso adicional de aceptar la oferta de la
otra? ¿Y qué pasa si lo hacen ambas, creando aceptaciones
cruzadas? No veo problema en reconocer un contrato en el
caso de aceptaciones cruzadas, no veo un problema análogo al
de las ofertas cruzadas.
La cuestión es en gran medida teórica. Si hoy se presentara
un caso de ofertas cruzadas, supongo que A y B · tomarían
82 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
inmediata mente el teléfono para aclarar la confusión , lo que
demostrar ía que efectivam ente vieron esto como una confusión
· que debía ser aclarada. También se debe considera r que esta
confusión difícilmente puede producirs e en comunica ciones di-
rectas, porque más bien son el producto de las reglas conven-
cionales que rigen los contratos celebrado s por correspon dencia.
Después de todo, si en una situación cara a cara ambas partes
hablan al mismo tiempo y con las mismas palabras ~n un tipo
de dueto involunta rio- es posible realizar, y se realizará, un
ajuste inmediato . Este ajuste es el que pido en el caso de una
negociaci ón (bargaini nfi) por correspon dencia.
ACTUA CION POR CONFIA NZA
EN UNA OFERTA
El oferente es el maestro de la negociaci ón (bargain) ; puede
condicion ar su promesa del modo que desee. Sin embargo, hay
situacione s en que una persona a quien se hace una oferta
debe incurrir en molestias y gastos como resultado de haberla
recibido, sin que al final sea posible satisfacer las condicion es
para así obligar al promitent e.
En el pasado la respuesta a esta situación era que el
destinatar io de la promesa actuaba por confianza bajo su ries-
go. Tomó el riesgo, apostó, y perdió, y no debería tratar de
imponer al promitent e una responsab ilidad que éste no eligió
asumir. 21 Se pensaba que esta dura respuesta era exigida por la
misma naturaleza del contrato, por el principio de libertad.
Aquí hay dos casos paradigmá ticos:
l. A promete pagar a B si B completa una tarea especifica -
da (no se exige ni se desea una promesa de B). B empieza a
trabajar en la tarea, pero cuando está a mitad de camino, A
cambia de opinión y se retracta de su oferta.
II. Un subcontra tista ofrece hacer el trabajo eléctrico a un
cierto precio al contratista general, quien responde que podría
usar la oferta de aquél al calcular la propuesta global para
----CONT ESTAND O UNA PROMESA. OFERTA y ACEPTACION - - - - 83
construir el edificio. El contratista general efectivam ente usa la
oferta del subcontra tista en su propia propuesta y se adjudica el
contrato ·de construcci ón, pero el subcontra tista rehúsa· hacer el
trabajo eléctrico en el precio ofrecido, argument ando que pues-
to que su oferta nunca fue aceptada, y que ·el contratista gene-
ral· nunca estuvo obligado para con él, éste es igualment e libre
de cualquier obligación .
En el caso I tal vez no hay contrato, pero, como veremos
en los capítulos siguientes, existen otras bases para hacer justi-
cia entre las partes: restitución y responsab ilidad extracontr ac-
tual. 22 De modo que si la tarea fuera, p. e.,' la construcción- de
un cobertizo en terrenos de A y éste da a entender que se
retracta cuando el cobertizo está parcialme nte construido , el
principio de restitución exige que A pague por lo que obtuvo.
Y si B no ha construido nada aún, pero ha incurrido en gastos
considera bles para reunir una cuadrilla y transporta r los mate-
riales, se puede usar el principio de responsab ilidad extracon-
tractual para conseguir una indemniza ción. La fuerza intuitiva
del caso de restitución muestra que cuando se aplica el princi-
pio de restitución es particular mente poderoso. El caso de una
solución de responsab ilidad extracontractual, por el contrario,
está abierto al debate. B resultó dañado, ¿pero acaso no asumió
él el riesgo? Más aún, a diferencia del caso de restitución, A no
obtiene nada de la pérdida de B. Por supuesto que si todo esto
fuera sólo un truco malicioso de A para hacer daño a B, no
tendríamo s dificultad en exigir una compensa ción, pero cuando
A cancela el trato por alguna buena razón, debemos encontrar
algo en qué afirmamo s para decir que él estaba obligado a
tomar en cuenta las pérdidas de B. Tampoco es éste como los
casos en que el derecho compensa las pérdidas causadas por
una actuación por confianza en una promesa, puesto que A no
hizo una promesa, al menos no una incondicio nal. Lo más que
uno puede decir es que la conducta condicion al de A era que
él debió haber previsto que causaría un daño si era retirada, o
que su retiro era un proceder que él debió prever causaría un
daño. Pero si seguimos esta línea, la demanda por compensa -
ción está sujeta a todas las calificantes usuales de la responsab i-
lidad extracontr actual relativas a la razonabili dad: ¿tenía A un
84 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBUGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ CONTESTANDO UNA PROMESA. OFERTA Y ACEPTACION - - - - 85

su
propósito que justificara totalmente el retiro de oferta? Y más de la promesa puede resistir frente a estos rivales, aunque
al punto: ¿fue B razonable al incurrir· en gastos, esperando que dejándoles espacio para conseguir la justicia sustantiva que
éstos le fueran compensados? Si desde el principio A hace saber corresponde a sus esferas de actuación particulares.
muy claramente a B que éste actúa a su. propio riesgo y peligro
y que A se siente libre para retractarse en cualquier momento
anterior a que se complete la obra, ¿no niega esto la razonabili-
dad de la actuación por confianza de B? Creería que sí, al
menos en ausencia de un engaño o mala fe por parte de A.
Este punto se ilustra muy bien con d ·caso en que se .
ofrece una recompensa a una clase· abierta de personas. 23 Quie-
nes no atrapan al delincuente o no encuentran el objeto perdi-
do a nada tienen derecho, sin importar cuánto hayan gastado
en la búsqueda. Ellos asumieron el riesgo.
El caso 11 presenta una situación diferente. Aquí hay oca-
sión para un daño grave y una frustración aguda, pero no
porque el contratista general haya actuado por confianza en
una promesa condicional e incompleta iniciada por el subcon-
tratista. En este tipo de casos el problema está más bien causa-
do por la perniciosa doctrina de la consíderatíon. Pues el
subcontratista ha formulado una promesa definitiva al contratis-
ta general, y éste la ha aceptado en el sentido que la ha
admitido, le. ha dado su asentimiento. Y por ello .en virtud del
principio de la promesa el subcontratista debiera estar obliga-
do. 24 Es cierto que el contratista general no ha aceptado la
promesa en el sentido técnico de dar al subcontratista algún
valor u obligándose a sí mismo a cambio, pero es la doctrina de
la consideration, y no el principio de la promesa, la que exige
este elemento adicional.
Esta discusión de la oferta y la aceptación completa la
presentación de los principales elementos de la obligación fun-
dada en una promesa y de los ingredientes paralelos en el
derecho de contratos. Lo que sigue es la consideración de la
respuesta a asuntos que funcionan mal en el régimen de pro-
mesas: presupuestos equivocados, desarrollos no esperados, in-
cumplimientos de una o ambas partes, la cuestión de las
promesas. injustas o forzadas. En estas preguntas el principio de
la promesa o no se aplica o debe competir con normas morales
contrapuestas. El desafío consiste en mostrar que el principio
 LAGUNAS

La fuerza moral que está detrás del contrato como promesa es

la autonomía: las partes están obligadas por su contrato porque
así lo han .elegido. Cuando una o ambas han escogido por error
(se trata el engaño en el capítulo 6) esta racionalidad falla, pero
a pesar de ello hay algo que al menos parece como un acuer-
do, y en algún sentido lo es, aunque equivocado.
La teoría contractual clásica no ha tratado bien este proble-
ma. Tal vez demasiado ansiosa por preservar la integridad de
las promesas frente al abuso de principios impuestos a las
partes desde afuera, ha buscado aplicar también aquí el princi-
pio de la promesa, y el resultado frecuentemente y por intui-
ción ha carecido de plausibilidad y aun de coherencia. Esta
falla ha sido tomada como un signo de un defecto general en la
concepción del contrato como un ordenamiento autónomo. El
recurso a fundamentos de solución determinados colectivamen-
te -en particular a nociones de responsabilidad extracontrac-
tual- ha sido tomado por los críticos para mostrar que en cada
caso dichos fundamentos acechan detrás de la fachada de la
promesa. 1
En este capítulo considero por qué dicho error ha creado
esta dificultad y propongo una solución que deja intacta la
teoría del contrato como promesa.
88 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
ERRORI FRUSTRACION
E IMPOSIBILIDAD
La doctrina tradicional distingue dos tipos de sorpresas: el error
y la frustración o imposibilidad. El primero se refiere a una falsa
suposición sobre cómo. son las cosas al momento de contratar;
la frustración y la imposibilidad se refieren a presunciones inco-
rrectas sobre cómo serán las cosas más tarde, cuando llegue la
hora de cumplir la prestación. 2
La distinción se puede ilustrar con dos casos paralelos que
provienen de contratos para alquilar, por sumas sustanciales,
piezas con vista a la ruta de la procesión para la coronación del
rey Eduardo VII en 1902. Esta ceremonia fue postergada debido
a una enfermedad repentina del rey. En Griffith v. Brymer 3 el
contrato se había perfeccionado después que ya había sido
tomada la decisión de cancelar la procesión para· la fecha pre-
vista. La parte que esperaba ver el espectáculo fue liberada de
su obligación de pagar la renta* en razón del error. En Krell v.
Henry, 4 el contrato se perfeccionó antes de que la procesión
fuera cancelada, y la liberación de su obligación que le fue
concedida generalmente se explica en términos de la frustra-
ción de su propósito esencial.
El tipo de situación en que se exime a una parte de su
obligación en razón de sorpresas postcontractuales tiene más
variables. Además de casos de frustración como Krell v. Henry,
donde es perfectamente posible cumplir el trato aunque no tenga
sentido hacerlo, hay casos que caen bajo la rúbrica de imposibi-
lidad o impracticabilidad. El modelo es Taylor v. Caldwe/1:5 se
* Granted reliefen el original. Según el Black's Law Dictionary (p. 671),
relief significa: "Liberación de lo incorrecto o de la injusticia .. En este sentido
es usado como una designación general de la asistencia, reparación o benefi-
cio que un ·reclamante pide a un tribunal, especialmente en equidad. En
consecuencia, se puede usar para remedios tales como el cumplimiento en
especie, una orden de abstenerse de algún acto (injunction) o la reforma o
rescisión de un contrato". Hemos querido respetar la generalidad de esta
expresión traduciéndola como liberación, aunque en este caso también se
podría haber traducido como nulidad o rescisión (N. del T.).
89
incendió una sala de música; el propietario pidió que se lo
liberara de su obligación contractual con ejecutantes que se
habían comprometido a usarla en un día determinado, sobre la
base de que hacer que la sala estuviera disponible era literalmen-
te imposible (si el contrato se refería a una sala de música en
particular) o virtualmente. imposible (si el contrato se interpreta-
ba como que exigía.al propietario reconstruir la incendiada).
Aunque en todos estos casos se libera de la obligación, la
confusión comienza al intentar clasificarlos o subclasificarlos.
Estoy· de acuerdo con los críticos de la doctrina clásica como
Grant Gilmore,6 que no ve aquí más que un solo problema.
Tanto en Grijfith como en Krell las partes no esperaban la
enfermedad del rey, y en este sentido en ambos casos estaban
igualmente equivocadas. Taylor, en cambio, no puede ser tan
fácilmente descrito como un caso de error: no es como si las
partes hubieran pensado equivocadamente que la sala era in-
destructible (como sucedió con el Titanic); más bien no consi-
deraron en absoluto esta cuestión.
No es la presencia de riesgo o incertidumbre lo que vicia
el acuerdo, puesto que los contratos generalmente son un ins-
trumento para distribuir riesgos. En un contrato de· suministro
futuro, el vendedor toma sobre sí el riesgo de que los bienes
suban de precio o que por alguna otra razón se haga más
gravoso cumplir, y el comprador asume riesgos recíprocos.
El lenguaje del error sugiere que la certeza es el paradig-
ma, pero en realidad los contratos son mayoritariamente un
intento deliberado de tratar con la incertidumbre. Las partes
pudieron haber distribuido los riesgos de la enfermedad del rey
o del incendio, pero no lo hicieron, y también pueden distribuir
riesgos de circunstancias existentes como futuras.
Un cateador que compra una pertenencia minera está to-
mando el riesgo de la presencia de minerales. En el celebrado
caso de Wood v. Boynton 7 la corte confirmó la venta por un
dólar de una piedra no identificada, que resultó ser un diaman-
te en bruto, puesto que de hecho consistía en una apuesta del
comprador y del vendedor sobre el valor de la misma; mientras
que en Sberwood v. Walke-r8 la corte consideró que ni el vende-
dor había transferido ni el comprador pagado por la posibilidad
90 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
de que una vaca aparentemente estéril estuviera de hecho pre-
ñada.
Que la presencia de riesgo, común en estos casos, no es la
causa de las dificultades, aun se ilustra con otro celebrado caso,
Raffles v. Wichelhaus,9 en que un comprador rehusó aceptar un
cargamento de algodón que llegó a Liverpool desde Bombay en
el barco Peerless, tal como él lo había contratado, puesto que el
Peerless que él había tenido en mente había zarpado en octu-
bre, mientras que éste del vendedor lo había hecho en diciem-
bre.* Hablar en este caso de problemas de riesgo, distribuidos o
no distribuidos, parece bastante forzado. Derechamente, el pun-
to es que las dos partes, aunque pareció que llegaron a .un
acuerdo, en realidad no acordaron nada. Y es esto -no el error
ni el riesgo- lo que está en el corazón de todos estos casos es
sólo que no hay acuerdo sobre algo que es o llega a ser un
aspecto importante de lo convenido. 10 En Raffles existía com-
promiso para comprar algodón de India embarcado en un bar-
co llamado Peerless. Pero resultó que no había acuerdo alguno
respecto de la importante cuestión de cuál barco Peerless. De
igual modo, en los casos de la coronación y en Taylor existía
convenio sobre algunas cosas, pero ninguno sobre los riesgos
(la enfermedad del rey, el incendio) que debieron haber sido
cubiertos y que resultaron ser cruciales. De modo que aparece
el riesgo, pero sólo como un elemento sobre el cual las partes
pudieron haber acordado pero que desafortunadamente no fue
así. En todos estos casos, el tribunal es forzado a resolver las
dificultades que resultan cuando las partes piensan que han
llegado a un convenio pero realmente no lo han hecho. La
única base sobre la cual estos casos no pueden resolverse es la
del acuerdo, esto es, la del contrato como promesa. La corte no
* Desde que el contrato se había perfeccionado, la Unión había captura-
do el importante puerto algodonero de New Orleans, que previamente había
bloqueado, y el precio del algodón estaba cayendo vertiginosamente (este
punto es destacado por Gilmore, supra nota 1, p. 37 n. 87). La corte trató a
los contratos de algodón de los dos barcos como si fueran contratos tan
diferentes como aquellos celebrados para lanzar al estrellato a dos actores
que por coincidencia tienen el mismo nombre.
_ __________ LAGUNAS~---------~
91
puede ejecutar forzadamente la voluntad de las partes puesto
que no hay voluntades concordantes. Por lo tanto, el juicio
debe fundarse en principios externos a la voluntad de éstas.
No es sorprendente que el derecho de contratos clásico se
haya sentido incóm9do con estos casos. Ellos hacen potencial-
mente aplicable a cada ·contrato principios de obligación no
voluntarios. Partes frustradas tendrían un gran estímulo para
describir las circunstancias de manera que escapen a los térmi-
nos explícitos de sus contratos. Siempre es posible invocar
cuestiones que no eran genuinamente objeto del acuerdo, de
modo que el tribunal no puede evitar la pregunta de cuán
cruciales son estos asuntos no considerados: ¿qué pasaría si
hubiera llovido de manera que la procesión de la coronación
hubiera pasado más rápido y la vista desde las ventanas hubie-
ra sido parcialmente obstaculizada por los paraguas de los
espectadores? ¿o qué pasaría si sólo hubiera habido un barco
Peerless pero las partes hubieran deletreado el nombre incorrec-
tamente?
De cara a tales presiones, el derecho de contratos clásico
buscó refugio en varios recursos doctrinales, que hacían pare-
cer como si después de todo estos casos estuvieran determina-
dos por la voluntad de las partes y nada más que por ella. Uno
de estos recursos es la referencia a la intención presunta. u Es
un axioma en filosofía del lenguaje que al interpretar las pala-
bras de una persona no estamos adivinando el contenido se-
creto, pero determinado, de una lista de significados en la
cabeza del hablante. 12 Más bien nuestras preocupaciones son
particulares, se tornan concretas, invocan significados (de modo
que cuando una persona se refiere a todos los números pares
entre el 10 y el 1.000, quiere referirse también al 946, aunque
éste no haya figurado explícitamente en su cabeza). Pero en
algún punto se hace necesario decir que no es esto lo que el
hablante quiso decir, sino que esto es lo que pudo haber
querido decir si hubiera pensado en ello. De igual manera, en
el derecho de contratos hay un límite vagamente marcado
entre interpretar lo que fue acordado e interpolar términos que
las partes con toda probabilidad habrían convenido, pero no
lo hicieron.
92 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
Mientras más lejos están los tribunales del límite entre
interpretación e interpolación, más lo están del fundamento
moral del principio de la promesa y es más palpable que están
imponiendo un acuerdo. Que éste es un término que las partes
pudieran haber convenido, es sólo una de las razones que los
tribunales pueden tener para imponerles términos que ellas no
han efectivamente acordado. Esta decisión es de los tribunales,
no de las partes, como se demuestra por el hecho de que hay
algunos términos que los mismos no impondrían, aunque cre-
yeran que las partes los podrían haber acordado si hubieran
pensado en ellos, p. e., los tribunales podrían insistir que los
términos que imponen son justos, que toman en cuenta los
intereses de ambas partes, aun cuando tal vez las mismas partes
habrían :Sido menos quisquillosas. En consecuencia, mientras
más nos alejamos de la intención realmente manifestada, el
criterio de la intención presunta tiende a fundirse en otros
·criterios sustantivos usados para resolver los problemas causa-
dos por una laguna en el acuerdo. 13
Otra de las evasivas del derecho clásico para usar princi-
pios no contractuales para resolver lagunas en los acuerdos, es
el recurso a los así llamados criterios objetivos de interpreta-
ción.14 De cara a un reclamo de intenciones divergentes, el
tribunal imagina que se respeta la voluntad de las partes al
preguntar lo que alguna otra persona, digamos un ser corriente,
habría querido decir con las palabras del acuerdo. Esta puede
ser una solución razonable en algunas situaciones, pero - es
evidente que comporta la imposición a las partes de un criterio
externo. Tanto lo razonaóte de este enfoque como sus orígenes
en criterios de justicia no contractuales, aparecen muy claros en
casos de lo que se llama error unilateral. 15 En tales casos sólo
una de las partes se sorprende por lo que sucede o lo que se
revela haber sido siempre así.
I. Un vendedor, comerciante de instrumentos musicales
antiguos, sin hacer presente cuestión alguna, vende a un compra-
dor un violín de principios del siglo diecinueve, agradable pero
no extraordinario, por ochocientos dólares, el precio habitual. Sin
embargo, el comprador cree firmemente que se ha encontrado
_ __________ LAGUNAS---------~--
93
con un Guamerius que vale al menos veinte veces el precio
pagado. Al recibir con posterioridad prueba concluyente de que
está equivocado, el comprador pide la nulidad de su bargain. 16
II. Un empleado, temiendo una recesión en su campo
laboral, conviene con un empleador un contrato de trabajo por
dos años, a un salario algo más bajo que el que le sería pagado
en uno sujeto a desahucio. Seis meses después, el negocio del
empleador sufre una baja en las órdenes, y éste busca desha-
cerse del empleado fundado en que no esperaba que las cosas
sucedieran de este modo y que en consecuencia debe ser
liberado de sus obligaciones.
No debería sorprendemos que los tribunales no hayan
tomado en consideración el reclamo de error en el primer caso
o el de frustración o impracticabilidad en el segundo. Pero si
nosotros creemos al comprador y al empleador, ellos, al igual
que el vendedor de la vaca supuestamente estéril en Sherwood
o el espectador esperanzado en Krell, han sido cargados con
riesgos que no acordaron asumir. Puede que merezcan lo que
obtienen, pero no porque sea un riesgo que han elegido correr.
Para evadir el hecho de que este merecimiento no está basado
en el consentimiento, los tribunales han propuesto un análisis
de que a) hay un acuerdo sobre algo (la venta de este violín,
estas condiciones de trabajo), y b) no siendo compartidas las
suposiciones erróneas posteriores, que son sólo unilaterales,
éstas no vician la fuerza del acuerdo. Así como lo demuestran
casos como Sherwood y Griffith, el hecho de que haya existido
un acuerdo es algo que difícilmente permite zanjar la cuestión.*
* Todos los tipos de lógica destacada son hechos picadillo cuando se
aplican a la cuestión de si el acuerdo recayó en la sustancia o en una mera
cualidad, en la cosa misma o en un accidente. Ver Francis de Zulueta, 1be
Roman Law of Sale: lntroduction and Select Texts 28-30 (Oxford, 1945). Así
por ejemplo, en Wood se falló que el acuerdo se refería a la cosa misma -esta .
piedra- mientras que en Shenvood se concluyó que una vaca estéril y una
preñada son cosas en algún sentido esencialmente diferentes. Por supuesto
que esto no tiene sentido. Alguna medida de falta de consenso es inevitable,
y cuánto es necesario para viciar el trato, es una cuestión de grado.
 LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
94 _ _ _ _ _ _ _ _
Tampoco es desprecia ble la zona de desacuerd o en ambos
casos hipotético s. El derecho enfatiza el punto de que la supo-
sición errónea no es compartid a, pero difícilmente crea un
consenso ahí donde, en razón de supuestos divergente s sobre
una materia crucial, nada existe. En estos casos de error unilate-
ral el contrato se ejecuta forzosame nte (is enforced) a pesar de
la falta de acuerdo y, por lo tanto, sobre otros principios que
los de la promesa. El principio más probable reconoce que en
cada caso una parte es obligada a soportar una pérdida que no
asumió a sabiendas , pero que la otra supuso que el riesgo de
esta pérdida ha sido asignado entre ellos, y que entre dos
partes la que actuó razonable mente y del modo corriente no
debería ver frustradas sus expectativ as. No debe ser frustrado
porque 1) si la pérdida es inevitable y. ambas partes son inocen-
tes, el hombre negligente no debe estar habilitado para arrojar
esa privación al prudente, y 2) las probabilid ades de que las
reservas que manifiesta el comprado r o el empleado r hayan
sido pensadas con posteriori dad son demasiad o altas para ga-
rantizar una investigac ión jurídica sistemática.17
La primera de estas razones puede estar referida a consi-
deracione s de justicia o de estímulo del debido cuidado. La
segunda no concierne a estas últimas solucione s de equidad,
sino a problema s de administración. Ambas considera ciones
descansan sobre fundamen tos distintos del principio de la pro-
mesa. Esto se demuestra con variacione s de casos de error
unilateral, en que la parte que no estaba errada sabía de la
equivocac ión de la otra (p. e., el vendedor sabíá que el com-
prador pensaba que estaba adquirien do un Guarneriu s), o in-
cluso casos en que él tenía una razón para saber, o situacione s
18
donde -como algunos casos lo han sugerido- aunque no lo
sabía, la pérdida sufrida por la parte equivocad a hubiera sido
muy grande y la no equivocad a no hubiera perdido ninguna
oportunid ad justa si el trato se hubiera deshecho. 9 Los tribuna-
1
les no atienden tales considera ciones para ejecutar forzosame n-
te (to en/orce) lo que las partes han acordado, puesto que ellas
no alcanzaro n acuerdo alguno sobre las premisas. Como no
pueden llegar a un acuerdo, el tribunal sólo puede echar mano
a criterios externos de justicia para alcanzar una solución. El
_ __________ LAGUNAS----------~ 95
vano intento de explicar estos casos por el princ1p10 de la
promesa, sólo juega a favor de quienes ven a los principios no
compromi sorios de la justicia trabajando en todo el derecho de
contratos.*
El derecho es más fácilmente impulsado a intervenir 1) don-
de ambas partes incurriero n en los mismos errores o en errores
compleme ntarios (esto es, casos de error mutuo como en
Raffies), o 2) donde existen riesgos que ninguna de las partes
consideró . Es necesaria alguna determina ción. Los casos de
liberación por error mutuo parecen presentar un desafío más
serio a la concepció n del contrato como promesa, puesto que
la ley impone una solución (usualmen te nada más que desha-
cer la transacció n} que no se basa en la voluntad de ninguna de
las partes. En los casos de error unilateral la voluntad de al
menos .una de ellas es ejecutada, de modo que no tenemos un
ejemplo tan bruto de imposició n ab extra. Igualment e, en aque-
llas situacione s de imposibili dad y frustración en que se exime
del cumplimie nto, tenemos la m~sma apariencia de imposició n
de un resultado que no ha sidd previamen te establecid o por
ninguna de las partes. Estos casos, sin embargo, también son
compatibl es con la concepció n de que la obligación mutuamen -
te autoimpue sta fundada en una promesa (la voluntad de las
partes), es la verdadera vida del contrato. Puesto que uno
podria preguntar qué significa dar efecto a "la voluntad de las
partes" en un caso en que éstas no tuvieron una voluntad
convergen te en relación con el asunto entre manos.
• Los contratos celebrados por personas incompeten tes proveen otro
ejemplo del mismo tipo de problemas. Parece correcto decir, como se dijo en
los casos antiguos, que no se debe considerar que una persona insana haya
expresado su voluntad de un modo jurídicamente vinculante. Pero de esto no
se sigue que en consecuencia alguien que inocenteme nte trató con una
persona semejante y que no puede ser restablecida a su situación original
deba soportar la carga de esa incapacidad, permanecie ndo impaga, por ejem-
plo, de los bienes que la persona insana compró y no puede devolver. Ver
generalmente Richard Danzig, Tbe Capability Problem in Contract Law (Mi-
neola, N.Y., 1978).
96 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
DEJANDO LAS PERDIDAS
EN EL LUGAR QUE SE PRODUCEN
Una respuesta de la teoría clásica ha sido negar todo título para
liberar de la obligación en tales casos, insistiendo en cambio en
una interpretación "estricta" y "literal" del contrato, pase lo que
pase. Gilmore propone Stees v. Leonard como un ejemplo de
esta actitud draconiana. 20
Un constructor, encontrándose inesperadamen te con un
terreno pantanoso, casi completa una estructura prometida, pero
ésta se derrumba. La reconstruye. Vuelve a derrumbarse. Final-
mente se rinde. Williston y otros autores de línea dura conside-
ran que el constructor no está excusado de cumplir su prestación
prometida21 (en el caso real, el propietario demandó principal-
mente la devolución de los pagos por avance de la obra).
·Puesto que el vínculo del contratista lo obliga a construir, él
debe construir, construir y volver a construir. Este resultado
duro y tonto es un ejemplo capital para los críticos del lugar a
donde precisamente nos lleva la teoría liberal o voluntarista de
la promesa. Tales rigurosos resultados son inaceptables, pero la
teoría del contrato como promesa no los exige. En efecto,
ningún supuesto coherente puede exigir semejante conclusión.
Mediante la demostración de la incoherencia de esta visión
llamada estricta, demuestro que ni siquiera una teoría severa
implica tal visión.
La visión estricta o literal siempre ejecuta forzadamente
(en/orces) o ratifica alguna distribución del riesgo. En Stees v.
Leonard el tribunal asignó al constructor el riesgo de derrumbe.
Si no se libera de sus obligaciones a los arrendatarios de habita-
ciones a lo largo de la ruta de la procesión de la coronación
cancelada, el riesgo de la cancelación es por consecuencia
impuesto sobre ellos y. no sobre los arrendadores de dichas
habitaciones. Ahora bien, ¿por qué es esta asignación de los
riesgos más· "estricta" que su contraria? ¿Lo es realmente porque
el contrato dice "construir una casa" o "tomar en arriendo una
habitación en ... "? ¿Lo es porque liberar al constructor o al arren-
datario implica una cláusula del tipo "salvo que el terreno sea
- - - - - - - - - - - L A G U N A S - - - - - - - - - - - 97
definitivament e más blando que lo que cada uno de nosotros
considera razonable y probable" o "excepto que no haya proce-
sión que ver"? Pero si éste es el punto, ¿por qué no alegar lo
contrario: que debe liberarse de la obligación, puesto que el
contrato no dice "construir una casa, cualesquiera sean las con-
diciones del terreno" o "tomar en arrendamiento las habitacio-
nes en ·la fecha actualmente prevista para la coronación, sea o
no posteriormente cancelada dicha coronación"? Es cierto que
las palabras usadas admiten ambas interpretacione s, ¿pero qué
hace que la interpretación "más dura" sea la más preferible de
las dos posibilidades? Sospecho por un prejuicio extendido que
la interpretación más dura es también la más simple, la menos
calificada, la más natural, mientras que aquella que permite una
excusa exige que el tribunal agregue lenguaje, que imponga
algo sobre la voluntad de las partes. Pero es precisamente el
punto que en relación con las materias en cuestión las partes no
tuvieron voluntad alguna, de modo que cualquier solución del
problema necesariament e la impone el tribunal. En resumen,
aquí simplemente ha habido un accidente, y cualquier solución
del accidente es un tipo de juicio, un tipo de intervención. 22
Sospecho que la visión estricta o literal se relaciona con la
creencia de que las pérdidas accidentales generalmente deben
ser dejadas donde cayeron. El dominio usual para dejar las
pérdidas donde se producen es el derecho de la responsabili-
dad extracontractual, y existen comentaristas que han destacado
que la actitud que favorece la visión estricta en los contratos se
muestra también como una aversión a transferir las pérdidas en
el derecho de la responsabilida d extracontractual. Como lo se-
ñala Gilmore,. para esta visión idealmente nadie sería nunca
responsable por nada.23
¿Pero qué significa decir incluso en el derecho de la res-
ponsabilidad extracontractua l que las pérdidas se quedan don-
de se producen? Es irñportante clarificar esto, puesto que afirmo
que el error y la imposibilidad son también especies de acci-
dentes, accidentes contractuales.
La idea intuitiva es que la carga de un accidente debe
permanecer en quienquiera haya resultado dañado. Ahora bien,
la parte perjudicada puede decidir tomar el asunto en sus pro-
98 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
pías manos y transferir la pérdida a otra persona (el autor del
daño o un tercero) de modo que posteriormente las pérdidas
permanezcan allí. Si un ladrón roba, salvo que el derecho
ayude a la víctima o ésta se ayude a sí misma, las pérdidas
serán de ella. Si un asaltante lo golpea a usted en la nariz, las
pérdidas, en ausencia de una reparación, permanecen en usted.
En consecuencia, dejar los perjuicios donde se producen no
describe orden alguno, puesto que nada nos dice intrínseca-
mente dónde terminar esta imposición no jurídica de las cargas.
Después de todo, ¿por qué debe parar después del primer
eslabón en la cadena de eventos? ¿Por qué no puede la víctima,
al término del primer eslabón, pasarlo a otra persona y después
a otra? Este punto es vital en el dominio de los contratos.
Porque si verdaderamente las pérdidas debieran dejarse donde
se producen, .~ntonces ningún contrato habría sido jamás ejecu-
tado forzosamente (enforced). Si alguien terminó perdiendo por-
que confió en la promesa de otro, ¡pobre tonto! El derecho de
contratos hace cumplir forzadamente las promesas, y no permi-
te que una parte frustrada soporte su frustración simplemente
porque le ha caído encima, más que lo que el derecho de la
responsabilidad extracontractual permite que la víctima de un
asalto o de un acto temerario soporte los costos que otro le
ocasionó. Por otra parte, se permite que algunas pérdidas que-
den donde se han producido: si me tropiezo y caigo mientras
camino por la playa, o si mi negocio es arruinado por un
competidor más eficiente, o si hago una desafortunada especu-
lación en los mercados cambiados. Las razones por las que
algunas pérdidas son transferidas y otras no, son tan variadas
como el derecho mismo, pero debe haber razones. Dejarlas
donde caen no es un argumento, una razón; en el mejor de los
casos, reformula una posible conclusión de un argumento.
Hay muchas actitudes generales detrás de la inclinación a
dejar las pérdidas ahí donde se producen. Una de éstas no
resiste la intervención que implica transferir las pérdidas, pero
ésta es sólo una actitud, no una teoría, puesto que hemos visto
que no se puede adherir sistemáticamente a ella. A lo más
expresa una preferencia por la no intervención estando las
demás cosas iguales, pero entonces necesitamos una teoría de
-----------LAGUNAS----------~ 99
cuándo las cosas están realmente iguales. Una actitud relaciona-
da con la anterior ve en la transferencia de las pérdidas una
amenaza a la autonomía individual, puesto que al forzar a otros
a compartir éstas se amenaza correspondientemente la posibili-
dad de gozar de las ganancias por los talentos, esfuerzos y
logros individuales. Pero también ésta es sólo una vaga actitud
mientras no tome cuerpo en un supuesto de la responsabilidad
y los derechos, una teoría que identifique cuándo un individuo
particular es responsable por la buena o mala fortuna propia o
de otro, y cuándo un acto es un ejercicio de los derechos
propios o una violación de los ajenos.
Finalmente, la confusa actitud del darwinismo social, que
alguna vez gozó de cierto favor,* puede sugerir que al rehusar
transferir las pérdidas se estaría permitiendo que el más fuerte
triunfara sobre el menos apto y se mejorara la raza, o lo que
sea que haya que mejorar. 24 Considerando que esta última
postura haría que todo el derecho y toda la moral fueran
indiferentes, no necesitamos considerarla más a fondo.
Este mismo grupo de confusas actitudes acecha detrás de
la noción de que si un acuerdo se expresa en palabras genera-
les, y si las mismas parecen cubrir un caso sorpresivo específi-
co, entonces la carga de la sorpresa debe quedar ahí donde
caiga como resultado de tomar esas palabras de modo que
cubran ese caso específico, aun cuando ninguna parte lo haya
querido así. Considerando que esta noción no tiene ningún
atractivo, es más bien la declaración confusa y aproximada de
otra concepción más coherente -una que, sin embargo, fre-
cuentemente acarreará resultados muy diferentes. Ahora bien, -
¿porqué debemos tomar esas palabras como si incluyeran el
resultado específico no deseado y sorpresivo? Las palabras ge-
nerales usualmente pueden implicar este resultado concreto.
Pero en la instancia de este contrato y estas partes, por hipótesis
* Holmes, a quien Gilmore asocia con la predilección por dejar que las
pérdidas queden ahí donde se producen, estaba bastante indinado hacía esta
actitud. Ver Gilmore, supra nota 1, pp. 14-17; Mark Howe, justice Oliver
Wendell Holmes 11, 44-49 (Cambridge, 1963).
100 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
ninguna de ellas quiso o previó que estas palabras generales
debieran cubrir aquel caso específico. Tal vez no se debe per-
mitir a una promitente que alegue no haber querido significar
con un término lo que éste generalmente significa. Pero si no
se permite que se excuse mostrando esta intención privada
especialmente no es porque dudemos de que a veces la gente
verdaderamente tenga tales intenciones especiales. Más bien
podemos prohibir semejante alegato como un asunto de justicia
hacia la otra parte o como una cuestión de conveniencia prácti-
ca. Más bien sospechamos que 1) la reclamante quiso significar
lo que usualmente significa, hizo sus apuestas, y ahora está
tratando de salirse de lo que se ha convertido en un mal trato;
o 2) que aunque no quiso significar eso, su contraparte sí, y
asumió razonablemente que ella quiso significarlo, de modo
que sería injusto frustrar ahora las expectativas de la contraparte
invocando alguna intención sorpresiva, no esperada y secreta.
Pero esto no es dar la espalda y dejar las pérdidas ahí donde
caen. Son fundamentos perfectamente razonables y prácticos
para administrar un sistema que en general busca hacer efectiva
la verdadera intención de las partes. Cuando realmente pode-
mos estar seguros de que ninguna de ellas pretendió cubrir este
caso particular, y podemos alcanzar esta conclusión sin temer
una expansiva desintegración de la confianza en las obligacio-
nes contractuales en general, no queda razón para ejecutar
forzadamente este contrato.
PARALELO CON LA TEORIA GENERAL
DEL DERECHO: UNA EXCURSION
Una posible fuente de donde emana la v1s1on "estricta" del
error y de la imposibilidad es a partir de una analogía (equivo-
cada) con la proposición de que no hay lagunas en el derecho.
Esta proposición, que es parte de la mayoría de las concepcio-
nes de un sistema jurídico maduro, sostiene que el sistema
jurídico cubre toda cuestión que se pueda promover en su
seno. No hay acción sobre la cual el derecho no pueda emitir
_ __________ LAGUNAS----------~ 101
juicio, declarando que la misma está o permitida o prohibida o
exigida. El juicio de "non-liquet" está excluido en principio. 25
Ronald Dwotkin ha demostrado cómo este axioma de ple-
nitud es una molestia para un tipo particular de teoría jurídica,
el positivismo jurídico, y más particularmente aquella clase del
mismo dada a conocer por John Austin bajo el título de teoría
"imperativa" (o voluntarista), 26 que conceptualiza todo el dere-
cho como la "voluntad" o el "mandato" de un soberano.
En todo caso genuinamente novedoso y sobre el cual
nadie ha opinado anteriormente, esta teoría imperativa del
derecho enfrenta un dilema. Dworkin da este ejemplo: la legis-
latura ha dicho que los contratos sacrílegos son inválidos. ¿Es
legítimo un contrato firmado en domingo? La legislación calla
sobre este punto. Juntando este axioma positivista de que el
derecho es lo que el soberano (la legislatura) dice que es y el
axioma de plenitud, parece que dado que la legislatura no ha
creado un derecho a ejecutar forzadamente (to en/orce) este
contrato, no existe tal derecho. Pero si tampoco ha dicho que
el contrato sea inválido, entonces hay un derecho a ejecutarlo
forzadamente (to bave it enforced). Una salida positivista para
salvar la teoría voluntarista del derecho de esta contradicción
propone que el juez es una especie de soberano subsidiario
que dicta mandatos y de ese modo crea derechos jurídicos en
las lagunas dejadas por los dictámenes del soberano principal.
Pero esto no funciona; ni los abogados ni los litigantes supo-
nen que en los casos "difíciles" o controvertidos no tengan
derechos hasta que el juez anuncie su decisión. Más bien
alegan ante el juez para que éste les reconozca un derecho
que sostienen poseer. Apelan a principios que consideran vin-
culantes para el juez, y no esperan de éste un acto de legisla-
ción o de voluntad, sino de razón, un argumento y conclusión
basados en principios de derecho. Pero si esto es correcto,
entonces lo que el derecho sea no depende de la identifica-
ción de un acto previo de voluntad de algún legislador, sino
de la razonada elaboración de principios -incluidos los mora-
les- que ahora son considerados tan parte del derecho como
las leyes del congreso. Y por supuesto que esta compenetra-
ción íntima del derecho y la moral es precisamente lo que
102 _____ ___ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
Dworkin postula y que la teoría del derecho positivista busca
negar. 27
Existen importantes puntos de contacto (más allá del nom-
bre) entre la teoría imperativa del derecho y la voluntarista de
los contratos. Los mismos teóricos del derecho que propusieron
la teoría voluntarista del derecho como una forma de hacer al
derecho determinad o y distinto de las controvertid as cuestiones
de la moral fueron atraídos por la teoría voluntarista de los
contratos como una manera de hacer que los derechos y debe-
res de las personas sean lo más posible una función de su
propia voluntad y no de criterios de justicia externos a ella. Las
dos teorías también han compartido algunas de las críticas.
Como la voluntarista fracasa como teoría general del derecho,
estos críticos suponen que también debe fallar como supuesto
teórico del derecho de contratos: si el derecho no es sólo la
voluntad del soberano, sino que es en parte un fenómeno
moral, tampoco puede estar basado en la voluntad de las par-
tes. En consecuenc ia, se piensa que la teoría voluntarista del
contrato es refutada por analogía. Quienes buscan impugnarla
enarbolan el error y la imposibilida d de la misma manera que
quienes buscan refutar la teoría imperativa del derecho desta-
can los casos novedosos o "difíciles". Y quienes defenderían la
teoría voluntarista tanto en los contratos como en la teoría
general del derecho, están tentados de hacer la misma dudos~
movida en ambas instancias: se esconden en el inexistente
refugio de las palabras generales y la interpretaci ón estricta. En
ambos casos, intentan demostrar que de alguna manera lo que
la legislatura ha dicho, o lo que proveen las palabras del con-
trato, en sí mismos permiten una determinaci ón de los princi-
pios aplicables al caso complicado . Pero espero haber dicho
suficiente para mostrar que este camino sólo lleva a la paradoja.
Aunque lo complicado del caso no contemplad o es fatal
para la teoría imperativa del derecho, no lo es en ningún
sentido para una voluntarista de los contratos propiament e con-
cebida, puesto que en la doctrina de estos no existe equivalente
para el axioma de que el derecho no tiene lagunas. El derecho
debe tener una respuesta para todas las disputas que se le
presentan. No hay, sin embargo, una necesidad equivalente de
_ __________ LAGUNAS----------~ 103
que un contrato tenga una respuesta determinad a a todas las
disputas que puedan surgir en relación con la materia objeto
del mismo. Aunque es fatal para una teoría del derecho que el
derecho tenga lagunas -y por ello la teoría imperativa del
derecho es refutada-, no es fatal para una teoría voluntarista de
los contratos que los acuerdos contractuale s tengan lagunas.
Después de todo, el mismo derecho impone responsabil idad
contractual sobre la base de un conjunto de juicios morales,
políticos y sociales. Los límites de esa responsabil idad deben
depender de juicios; lo que está al otro lado (el lado no con-
tractual) de esos límites también está bajo el control de aquellos
juicios que hacen al derecho. De modo que las lagunas en un
contrato no constituyen ningún problema teórico. Las mismas
son un problema cuando no sabemos cómo llenarlas, pero
sabemos perfectamen te bien cómo hacerlo en un contrato. Cuan-
do las relaciones entre las personas no están cubiertas por el
ropaje del contrato, no están por ello desnudas, tienen lugar
bajo el manto general del derecho. De hecho, la misma ausen-
cia de lagunas en el derecho hace que sea fácil admitir que
puedan existir en los contratos. Puesto que cuando las relacio-
nes entre partes no están regidas por las promesas que ellas
hayan celebrado, lo están por los principios generales y resi-
duales del derecho.
LLENANDO LAS LAGUNAS
Sería irracional ignorar las lagunas en los contratos y negarse a
llenarlas; no reconocer los accidentes contractuale s y negarse a
hacer ajustes cuando ocurren. Las lagunas no pueden llenarse
ni los ajustes pueden ser gobernados por el principio de la
promesa. Ya hemos encontrado los dos principios residuales de
la obligación civil que compiten por asumirla cuando la prome-
sa capitula: el de la responsabil idad eXtracontractual de com-
pensar el daño causado, y el de restituir los beneficios conferidos.
Cada uno de éstos tiene cierta aplicación, pero sólo limitada o
confusa, en los casos que nos interesan. Si una parte contratan-
te ha ocultado a sabiendas o ha pasado por alto negligentem en-
 -----------LAGUNAS-----------
105
104 ____ ____ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __

una carga o una ventaja es el acto respons able de una de las

te una eventua lidad que modifica sustanc ialment e los riesgos
partes. Esta respons abilidad puede procede r ,de la culpabi lidad
-p. e., si el propiet ario en el caso Stees sabía o fácilmente pudo
-incluid a la neglige ncia-, de un acto volunta rio, o de haber
haber sabido de las dificult ades de su terreno -, podemo s for-
asumid o previam ente la respons abilidad , como por un contrato .
zarla a soporta r las pérdida s resultan tes por esa razón. Si una
Sin embarg o, como lo ilustran los casos III y IV, hay algunas
parte ha conferi do un benefic io (ha constru ido algo, ha pagado
situacio nes en que no existe base para hacer a las partes res-
por adelant ado) bajo un contrato que posterio rmente falla por
ponsab les una a la otra. Más bien; persona s relacion adas de
frustración, el benefic io debe ser pagado o devuelt o. En los .
algún modo, tal vez involuc radas en alguna empres a común,
casos a propósi to de la cancela ción de la coronac ión, las habi-
sufren una pérdida o reciben una gananci a inesper adas. El
tacione s con vista a la ruta de la procesi ón sólo tenían valor
principi o del compar tir aparece cuando no hay un acuerdo ,
para ese propósi to, y podían ser nuevam ente arrenda das una
ninguno en la relación está en incump limiento , y ningun o ha
vez que la misma fuera fijada nuevam ente. Permitir que los
conferid o un benefic io. El compar tir aparece donde no hay
propiet arios cobrara n dos veces habría sido absurdo (¿pero qué
derecho s que respetar . Es el principi o que debería aplicars e si
pasaría si posterio rmente no hubiera habido procesión?). 4
un grupo de nosotro s aterrizara junto en algún nuevo planeta.3
Desgrac iadame nte, en muchos casos ambas partes resultan
Es particul armente apropia do para llenar las lagunas en los
dañada s, ningun a es culpabl e ni ningun a se benefic ió. La casa
28 acuerdo s, para levanta r a las partes despué s de acciden tes con-
semicon struida es destruid a por un terremo to. La máquin a a
tractuales. Aplicad o a la casa que se derrum ba en el caso Stees
medio· hacer se· vuelve inútil por una disposi ción del gobier-
o a la máquin a a medio constru ir que ahora se vuelve inútil,
no.29 El program a impreso para la regata que se canceló no
dice que las pérdida s no deben quedar donde se han produci -
interesa a nadie.3° En tales situacio nes aparece en escena un
do, sino que las partes deben compartirlas, lo que tal vez
tercer princip io para distribuir las pérdida s y gananci as: el prin-
significaría que el propiet ario o el compra dor pagaría n la mitad
cipio del compartir.31 Conside remos estos casos:
del trabajo inútil .que ha sido hecho. Y ésta es la direcció n en
que se están movien do los tribunales. 35
III. Un hombre y una mujer que pasan la noche juntos en
¿Por qué, podría usted pregunt ar, sólo las partes del acuer-
un hotel descub ren detrás de un cajón de la cómoda un sobre
do deben compar tir los benefic ios y las cargas? En el caso de la
que contien e una gran cantida d de dinero. El propiet ario origi-
máquin a a medio construir, ¿por qué no debe el gobiern o pagar
nal no puede ser ubicado . ¿A quién corresp onde el dinero? ¿Al
parte del costo? En el caso de la casa, ¿por qué no deben
dueño del hotel, al hombre , a la mujer? ¿O deben compar tirlo
coopera r los vecinos , si el daño del terremo to también pudo
entre todos?32
alcanzarlos a ellos? En el caso del dinero encontr ado en el
·hotel, ¿por qué el tesoro no debe ser compar tido más amplia-
IV. En una tormen ta inusual mente severa, una nave de
mente?
flete pierde parte del valioso embarq ue de varios cargado res.
Las pregunt as necesar iamente llevan a cuestio nes muy
¿Deben quedar las pérdida s donde cayeron? ¿Deben ser sopor-
general es de filosofía política, y la vacilaci ón para reconoc er y
tadas por el dueño de la nave? ¿Deben ser compar tidas por
llenar lagunas en los acuerdo s contrac tuales puede haber sur-
todos los cargado res y el dueño de la nave?33
gido como un resultad o de preocup aciones a este nivel más
general . La admisió n de una obligac ión general de compar tir
Estos casos destaca n la diferenc ia entre el compar tir, por
se ve correcta mente como una amenaz a a los princip ios de
una parte, y los principi os del benefic io y el daño, por la otra.
autonom ía y respons abilidad persona l. Si debemo s compar tir
En los princip ios del benefic io y el daño la razón para transferir
 LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
los beneficios y cargas de azarosos accidentes contractuales,
¿por qué no todos los beneficios y cargas de la vida? ¿Por qué
no considerar que la buena o mala suerte en las inversiones,
en la elección de trabajo o en las estmtegias de mercado son
accidentes que deben ser emparejados por el compartir? ¿Y
por qué no considerar asimismo que las variaciones en los
talentos, carácter o disposición son accidentes? Al final habría
un completo compartir y nadie gozaría los ·beneficios ni carga-
ría con las responsabilidades de sus elecciones personales, ni
de su propia persona.36 En tal sistema el concepto de autono-
mía, que está detrás del contrato como promesa, perdería todo
significado.
Las modernas democracias liberales y la teoría política
liberal han buscado desarrollar un concepto de compartir que
deje intactas a la persona y sus libertades. Como argumento
con más detalle en el capítulo 7, el acomodo se busca a través
·de la división básica de funciones en el moderno estado de
bienestar entre la autonomía del mercado privado (contractual)
y los esquemas redistributivos de bienestar generales. Este arre-
glo asume que la obligación de compartir es de carácter general
en la que todos deben participar mediante las contribuciones
impositivas. El sistema busca reducir las extremas disparidades
en la riqueza total que debilitan la posibilidad de comunidad y
al mismo tiempo busca d~r oportunidades justas para ascender
y garantizar un mínimo social. Tal sistema está diseñado para
proveer un marco, una estructura en la que los individuos
puedan realmente ejercitar su autonomía y cosechar los benefi-
cios o sufrir las consecuencias de sus elecciones. Puesto que la
fórmula exacta para establecer lo que constituyen disparidades
tolerables y un mínimo social decente deben ser objeto de
juicios políticos cambiantes, sostengo que esta estructura y es-
tos propósitos son en principio consistentes.
¿Esto significa que no hay lugar para el principio del
compartir en la esfera contractual? ¿Que su admisión aquí
amenazaría socavar el sano compromiso de autonomía y co-
munidad implícito en las democracias liberales? Pienso que no.
Al comprometerse en una relación contractual A y B ya no son
extraños el uno al otro. Están más cercanos que. quienes sólo
----------~LAGUNA$ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ 107
se limitan a ser miembros· de la misma comunidad política.
Como las personas en mis. ejemplos, están .juntos en una em-
presa común, y en consecuencia tienen alguna obligación de
distribuii los beneficios y pérdidas inesperados en caso de
accidente en el curso de aquélla. Del mismo modo que no
decimos que C deba venir a compartir estas pérdidas; tampoco
·decimos que A y B deban compartir las que están totalmente
al margen del ámbito de su empresa.
Esta atractiva solución tiene problemas. ¿No es acaso la
empresa contractual precisamente aquella en que se han asumi-
do voluntariamente obligaciones recíprocas; y los accidentes
contractuales no ocurren precisamente porque no se han cele-
brado acuerdos recíprocos; de modo que estamos construyendo
una especie de penumbra no consensual alrededor del corazón
consensual? ¿En qué términos es que construimos la penumbra?
No es en términos de las voluntades o promesas de las partes.
Obviamente esto supone que existe un control por un criterio
de compartir que es externo a la intención de las partes. Pero si
el derecho es libre para imponer criterios externos a la inten:-
ción de las partes del contrato con el fin de dividir con justicia
las pérdidas en el caso de un accidente contractual, ¿acaso no
demuestra esto finalmente que los principios del compartir es-
tán potencialmente disponibles para distribuir las cargas y be-
neficios entre cualquier grupo de ciudadanos? Si es así, entonces
no sólo el nexo contractual es innecesario para crear el funda-
mento para compartir, el mismo compartir podría ser visto
como un principio tan poderoso como para anular dicho víncu~
lo, revirtiendo los efectos de acuerdos aun donde no ha habido
.un accidente.
No necesitamos ir tan lejos. Quienes tienen una relación
concreta o personal deben tener un mayor cuidado por el otro
que aquellos que sólo tienen una relación abstracta con sus
conciudadanos o prójimos. 37 Poi este principio debemos a los
miembros de nuestras familias y a nuestros amigos un mayor
grado de nuestra consideración que el exigido por la justicia
abstracta. También por este principio, el daño directo o inten-
cional constituye algo incorrecto. Si usted hace de otra persona
el objeto de su intención, un paso en el camino de sus planes,
108 _____ ___ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __ - - - - - - - - - - - L A G U N A S _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ 109

usted particulariza a dicha persona y se forma una relación Por último, el recurso a los princip~os del compartir para
concreta entre ambos. Típicamente esas relaciones concretas llenar las lagunas no amenaza anular el principio. de la prome-
son libremente elegidas. Aunque algunos lazos familiares no lo sa, por la simple razón de que las partes son completame nte
son, sí los de amistad, y en cuanto al daño, la intención de libres para controlar el significado y extensión de su relación
dañar a otra persona específica eextraña o no) es esencialmen te por el mismo contrato.
voluntaria.
, · ·Uná' relaCióri : cohtratülál -··es; un buen ejemplo de una
relnciÓn' ehrrére'úf t'qu~'·baéfá~\/d~Í) lugar a un deber más focali-
zaSlo de compaf.tíi<la>i:>tiena y mal~ fortuna de otro. La relación
es,' después- de todo'~ ..elegida 1ibferriente. En efecto, ésta es la
misma idea que la de que las partes de un contrato están en
38
una empresa común, una empresa a la que eligieron entrar.
Es cierto que los lazos se extienden más allá que los términos
del contrato, puesto que por hipótesis los problemas que nos
ocupan no están contemplad os explícitame nte en el mismo .
.Sin embargo, el contrato también implica un límite a la obliga-
ción. Si he suministrad o maquinaria para su fábrica a lo largo
de los años, estoy involucrado en su esfuerzo .manufacturero
en algún mayor grado no especificado , pero de ninguna mane-
ra lo estoy en la mala fortuna que le sobrevenga en alguna
especulació n no relacionada , o en sus asuntos familiares. Si he
acordado venderle una pequeña pieza estándar, un alargador
de corriente o una ampolleta, mi relación con su empresa (o la
suya en la mía) tendrá muy poca relevancia más allá del
acuerdo de venta. En consecuenc ia, para llenar las lagunas es
natural mirar el acuerdo mismo para tener algún .sentido de la
naturaleza y extensión de la empresa común. Puesto que (por
hipótesis) falta la intención actual, el tribunal respeta la auto-
nomía de las partes hasta donde es posible, mediante la apli-.
cación de una distribución de las cargas y los beneficios que
personas razonables hubieran hecho en esta clase de acuerdos
(trata al contrato como uria especie de carta o constitución
para las relaciones. de las partes). He argumentad o antes que
esto es una investigació n en los inevitables elementos normati-
vos: las partes cuando son "razonables" no sólo buscan conse-
guir objetivos racionales, sino que también hacen· esto apegados
a las normas de justicia y honestidad.
 UENA FE

El desafío más directo a la concepción del derecho de contra-

tos, como una expresión coherente del principio de autonomía,
proviene de las doctrinas de la buena fe, unconscion ability *y
fuerza. 1
Estas doctrinas explícitame nte autorizan a los tribunales
para que en nombre de la justicia revisen los acuerdos contrac-
tuales o los anulen derechamen te.
La buena fe es una forma de tratar con la contraparte de
un contrato: con honestidad y decencia. Es una noción adver-
bial que sugiere evitar la trampa o las prácticas engañosas
(mala fe) tanto para llegar a un acuerdo como en la ejecución
de sus términos.
La fuerza es un vicio que se refiere a la presión usada para
procurar el acuerdo, mientras que la unconscion ability dice
relación a un defecto en el acuerdo mismo: un pacto uncons-
cionable es aquel que está injustament e cargado hacia una de

*No existe traducción castellana para unconscionabílity. El Black's Law

Dictionary (p. 792) se refiere a ella en los siguientes términos: "La prueba
básica de la 'unconscionabílit]l de .un contrato es si bajo las circunstancias
existentes al tiempo de hacer el contrato y a la luz del trasfondo comercial
 ----------~BUENAFE----------
~ 113
112 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __

justicia. El reto es más bien éste: que incluso donde ha habido

las partes; toma ventaja de la debilida d de una de ellas (aunque
un acuerdo explícito, no es éste sino las decision es de justicia y
también es probable que un acuerdo procurad o mediant e la
de bien sustantiv o lo que define cómo deben comport arse las
fuerza sea cargado hacia una de las partes, no es necesari o que
personas entre sí.
sea así, de modo que las dos doctrina s pueden divergir).
Se ha dicho que al admitir a la fuerza y al fraude como
Se dice que estas teorías desafían al concepto de contrato
circunsta ncias invalidan tes se demuest ra que el contrato no
como promesa porque de una u otra manera niegan que ésta
tiene como base el principio de la promesa como para dar
sea suficient e para definir las relacione s entre las partes contra-
efecto a obligaci ones libremen te asumida s por las partes contra-
tantes. Puede que los deberes asumido s contract ualmente no
tantes. Más bien, es presenta do como todo lo que el derecho
sean ejecutad os forzosam ente (may not be enforced) si el acuer-
inevitab lemente debe ser: la imposici ón ab extra de una deci-
do es juzgado unconsc ionable o si ha sido procurad o mediant e
sión diseñada para consegu ir lo que los tribunale s y la sociedad
la fuerza; deberes que no explícita mente asumido s por las par-
juzgan como una distribuc ión justa de las cargas y los benefi-
tes pueden ser impuesto s si así lo exige la buena fe.
cios. Después de todo, se argumen ta, el mayor poder o facili-
Puesto que la aplicació n de estas doctrina s depende de
dad para engañar son sólo dos ventajas entre muchas que
una decisión de justicia hecha por los tribunale s, parecier a que
pueden hacer que el equilibri o de UI). bargain se incline a favor
las relacione s contractu ales no dependi eran de la voluntad de
de uno que está mejor dotado. Ya que admitim os que los
las partes y del deber ser de sus relacione s sino de juicios
bargains pueden ser anulados o revisado s por un desequil ibrio
morales sustantiv os impuesto s desde afuera.
en las ventajas de este tipo, queda abierto el camino para
El hecho de que existan derechos y deberes que no han
examina r y revisar los acuerdos en general en términos de su
sido voluntar iamente asumido s ni acordado s, difícilmente pue-
justicia. En efecto, al final de este camino está la: revisión de un
de por sí mismo significar un desafío, puesto_ que en realidad
acuerdo sólo en razón del equilibri o de ventajas en su resulta-
son pocos los que sugieren que todos los derecho s y deberes,
do, sin referenc ia a alguno previo en la situación de las partes.
todas las relacione s entre ciudadan os, están basadas en acuer-
Si no hubiera existido este desequil ibrio preexiste nte, ¿por qué,
dos explícitos; ver, por ejemplo, la discusió n en el capítulo 5
después de todo, habría de darse un acuerdo desequil ibrado?
sobre el deber de los tribunale s de llenar los vacíos en un
Resultad os injustos son tratados como evidenci a concluye nte de
acuerdo mediant e el _uso de principio s jurídicos y morale-s de
procedim ientos injustos, y se piensa que los dos tipos de juicios
se unen. 2
En mi discusió n del fraude en conexió n con la buena fe,
general y las necesidad es comerciale s de un negocio o caso particular, las y de las amenaza s en unión con la fuerza, muestro que éste es
cláusulas involucrad as son tan parciales hacia un lado como para oprimir o un argumen to engaños o, que existen fundame ntos para con-
sorprende r injustamen te a una de las partes. Generalme nte se reconoce que la denar el fraude y la fuerza que no se refieren para nada al
unconscío nability incluye la ausencia de una elección intenciona da por parte
de una de las partes de un contrato junto con términos contractua les que son
equilibro de ventajas que resulta de su uso. De hecho, es un
irracionalm ente favorables (parcialida d) a la otra parte. non sequitur esgrimir que porque el uso de fuerza o fraude
Típicamen te los casos en que se considera que hay unconscío nabílíty puede conferir ventajas en la negociac ión (bargain ing), enton-
involucran una importante parcialida d global o una importante parcialidad de ces el principio general que está detrás de su condena es la
un término que renuncia a una garantía, limita la indemniza ción o concede
ventajas procesales . Usualmen te en estos casos la parcialidad se junta con el consecu ción de algún equilibri o de benefici os deseado entre
hecho de que el desequilib rio se esconde bajo letra chica o se expresa en un las partes contrata ntes (o más aún, entre todos los ciudada-
lenguaje ininteligib le incluso para una persona de una educación moderada ... nos).
Ver también nota 1 en el siguiente capítulo (N. del T.).
 LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
En resumen, aunque al condenar los bargains obtenidos
con fuerza o fraude se lograrán efectos distributivos, no se
sigue de ello que los mismos estén detrás de estos juicios.
Si_n embargo, para elaborar la parte positiva de mi argu-
mento debo ofrecer una teoría ·que explique las doctrinas del
fraude y la fuerza y que no obstante deje intacta la concepción
del contrato como promesa.
Un ataque más sutil al contrato como promesa se constru-
ye fundamentalmente sobre el concepto de buena fe. Esta aco-
metida afirma la base relacional del derecho de contratos, pero
la sitúa en un lugar distinto que la asunción deliberada de los
promitentes de un grupo de derechos y deberes limitados. Para
esta perspectiva, las relaciones contractuales establecen lazos
de comunidad entre las partes, y tales lazos generan sus pro-
pios imperativos morales, muy distintos de las obligaciones
· limitadas que las partes pudieron haber asumido al crear la
relación. Esta visión constituye un rechazo deliberado y una
inversión de la clásica tesis de Henry Summer Maine en Ancient
Law de que el derecho moderno se ha alejado de las relaciones
de status a otras funda~as en la promesa, esto es, definidas por
la voluntad de las partes. En contraste con la tesis redistributiva,
esta concepción no sostiene que la sociedad imponga a las
partes un grupo de obligaciones para propósitos sociales gene-
rales; sino más bien la relación misma se mira como si implica-
ra deberes y restricciones morales.
Muchos han ·desarrollado este alejamiento de la concep-
ción de Maine (entre ellos, Macneil, Fuller, Gilmore, Kessler,
Atiyah). 3 En un reciente e influyente artículo, Duncan Kennedy
contrasta el individualismo con el altruismo, y propone a este
último como la moral que compite con las relaciones contrac-
tuales. El altruismo es una ética de compartir y de sacrificar. Si,
a medida que una relación se desarrolla, una parte viene a
gozar de grandes ganancias, debe compartirlas con su compa-
ñero. Si sufre grandes pérdidas, su compañero debe sacrificarse
y asumir parte del peso de éstas. El individualismo, por el
contrario, permite que cada parte retenga cualesquiera ventajas
de que goce, y no le da ningún derecho a ayuda en la miseria.
Los deberes de las partes entre sí son sólo aquellos que han
- - - - - - - - - - - B U E N A FE _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ 115
asumido y nada más.4 El modelo de la relación altruista es la
familia, en contraposición con el duro individualismo de las
relaciones comerciales.
Sin embargo, en opinión de Fuller, Macneil y Kennedy,
esta dicotomía es falsa, y todas las relaciones -sean de amistad
o comerciales- pueden estar guiadas por la ética del altruismo,
y si no lo están en forma espontánea, deben ser modeladas
para ese ideal por la intervención de los tribunales. Y como el
altruismo está de una· manera fundamental interesado en hacer
ajustes a medida que las relaciones se desarrollan, de un modo
natural se lo asocia con el rechazo del interés individualista por
identificar y hacer cumplir forzadamente el acuerdo original
conforme a sus términos. Este rechazo toma la forma de un
ataque a un vicio que con vaguedad es denominado formalis-
mo. En la discusión sobre la buena fe examino el cargo de que
el contrato como promesa es afectado por este vicio. 5
Estos do$ ataques al contrato como promesa -uno en
nombre de la redistribución y el otro en aras del altruismo--:
están relacionados. Puesto que el altruismo requiere compartir,
también es una instancia para obtener metas redistributivas a
través del derecho de contratos. Sin embargo, las dos críticas
son distintas en su focalización. El altruismo se focaliza en el
compartir dentro de una relación particular. En consecuencia,
parece ser un ataque menos completo, puesto que al menos
reconoce el significado especial de · las relaciones particulares
que las mismas partes han establecido. En otro sentido, sin
embargo, socava mayormente al individualismo. La redistribu-
ción -según enseña la moderna economía del bienestar-6 al
menos puede contentarse con definir amplias dotaciones de
riqueza y recursos, que en una· etapa posterior las ·partes po-
drán comerciar de una manera libre a su antojo (esto es, ha-
ciendo contratos individualistas). El altruismo niega al
individualismo este refugio contractual. Y por supuesto nada
hay en él que lo confine a repartir y sacrificar entre compañe-
ros contractuales u otros relacionados en forma estrecha. Se
podría sostener que tales relaciones especiales imponen debe-
res adicionales de compartir y de sacrificio.
 116 _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ __
"HONESTIDAD DE HECHO"
El Uniform Commercial Code define la buena fe como honesti-
dad de hecho (bonesty infact).7 Conforme a dicha definición, la
honestida d nada tiene que ver con compartir, con el altruismo o
con una activa preocupac ión por el prójimo. Un hombre hones-
to puede !levar una negociaci ón (bargain) dura, pero lo hace
abiertame nte, cándidam ente. Podría decirse que la honestida d
es la virtud más fuertemen te asociada con el individual ismo
clásico y con el principio de autonomía : 8 si una persona está
bien informada y goza con seguridad de sus derechos, entonces,
cualesqui era disposicio nes que elija hacer merecen ser respeta-
das. Ellas representa n la decisión racional de un hombre libre
sobre cómo disponer de lo que es suyo, cómo obligarse a sí
mismo. La esencia de la honestida d es el caballero victoriano,
quien aunque rígido, tal vez nada generoso, negociado r duro,
mantiene su palabra y no miente. La honestida d asegura, en
primer lugar, que uno no engañará a otros en relación con los
hechos para beneficiar se de la decisión mal informada de éstos.
También garantiza que una vez cerrados, los acuerdos serán
respetado s. La buena fe, como la honestida d, pueden conside-
rarse como una manifesta ción de la creencia liberal en la objeti-
vidad de los hechos, en la autonomí a individual y en la
importanc ia de mantener la palabra empeñada .
Considere mos el important e caso de Obde v. Scblemeyer.9
El vendedor sabía que su casa estaba infestada de termitas, y
también que como tratamient o él no había hecho más que tapar
· y reparar todos los signos visibles de infestación. Ahora bien, el
comprado r no preguntó por termitas, ni el vendedor dio seguri-
dades sobre la condición de la casa. A pesar de ello, un tribunal.
falló que el comprado r habla sido engañado y le concedió una
indemniza ción por las pérdidas que había sufrido.
¿Qué debemos decir acerca de este caso? El vendedor
ciertamen te actuó en forma deshonest a y si Schlemey er hubiera
mentido directame nte ningún abogado ni moralista tendría la
más mínima dificultad. 10 Mentir es incorrecto y en consecuen cia
es una forma inadmisib le de obtener una ventaja. He argumen-
- - - - - - - - - - - B U E N A F E - - - - - - - - - - - 117
11
tado este punto en profundid ad en otra parte. Aquí relaciono
lo incorrecto de mentir con mi tesis sobre el fundamen to moral
de la promesa y el argument o engañoso de que la prohibició n
12
contractua l del fraude constituye una forma de redistribu ción.
En la visión que he estado desarrolla ndo, la capacidad de
formarse juicios verdadero s y racionales y de actuar en conse-
cuencia es el corazón de la personalid ad moral y el fundamen to
del derecho de un sujeto porque se lo respete como un ser
ético. Un mentiroso busca obtener su propósito creando una
falsa creencia en su interlocutor, y por ello puede decirse que
ha hecho un daño afectando la mente, así como un asaltante lo
hace poniendo las manos en el cuerpo de la víctima. Más aún,
el mentiroso procura este provecho solicitand o la confianza del
otro, puesto que es sólo invocando la expectativ a de veracidad
que la falsedad hace su trabajo. Este vicio es compuest o cuando
la mentira hace su labor en el contexto de una promesa. Una
mentira simple hace daño porque es creída; una que es admiti-
da y así consigue la promesa de la víctima, lo hace sólo si esta
promesa se ejecuta de una manera forzada. Pero ello implica
invocar contra la víctima la misma moralidad de respeto y
confianza que el mentiroso traicionó al conseguir la. Es perfecta-
mente posible describir esta condena del fraude como una
redistribu ción de ventajas, pero esta descripció n es con dificul-
tad clarificadora, puesto que la ''ventaja" ha sido obtenida con
violación de un principio moral que no se relaciona para nada
con intereses distributivos.
De modo que la mentira es un caso fácil, ¿pero mintió
Schlemeyer? Parece que "no hizo más" que omitir revelar infor-
mación que sabía sería muy útil para el comprado r. Uno puede
mentir de modos diferentes y más allá de las palabras. Schleme-
yer tapó (en términos laterales) las huellas de infestació n de
termitas, sabiendo que esto crearía una impresión equivocad a
· en el comprado r y con seguridad con la intención de que así
fuera. ¿Es esto una mentira? Los críticos de la concepció n del
contrato como promesa argument an que el concepto de fraude
es inestable, que no puede ser limitado a una esfera de acción
definida con claridad en términos analíticos o intuitivos de la
conducta que es de una manera evidente incorrecta , que en
118 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
forma inevitable implica un deber general de compartir infor-
mación, que a su vez en. términos inexcusables admite un
deber general de compartir los beneficios. Se puede pensar en
el caso Obde, como en el primer paso en esta pendiente resba-
ladiza hacia un deber general de compartir.
Consideremos este otro ejemplo:
l. Una empresa petrolera ha hecho extensos cateos geoló-
gicos buscando identificar posibles reservas de petróleo y gas.
Estos son en extremo caros. Habierido identificado un sitio
promisorio, la empresa petrolera (actuando. a través de un co-
rredor) compra una gran porción de t~rreno a su propietario,
un próspero agricultor, sin revelar nada de sus investigaciones,
sus propósitos, ni su identidad. El precio pagado es el de
mercado para tierras d~ esa calidad en esa región. 13
¿Es la conducta del comprador diferente de la del vende-
dor en Obde? ¿Debemos aquí obligar al vendedor a cumplir su
promesa de vender la tierra, así como no obligaríamos al com-
prador a cumplir la suya en Obde? ¿Sería correcto decir que. éste
engañó al vendedor?
A diferencia de Schlemeyer, la empresa petrolera de una
manera estudiada evitó engañar al agricultor. No envió a su
agente a darse vueltas vestido con delantal y masticando una
pajita. Sus indagaciones fueron hechas a través de un corredor
que se sabía actuaba para un comprador no identificado.
Ahora bien, como cuestión general, la prohibición de men-
tir con dificultad puede importar un deber general de remover
todas las instancias de ignorancia y error que puedan deslizarse
dentro de su alcance; si no se remueve el error de un extraño
no se hace un mal mayor que si no se sale. de su camino para
aliviar algún otro deseo insatisfecho de un extraño cualquiera.
Si en Columbus, Ohio, hay un niño que estaría más feliz si
tuviera un helado, esto no crea ninguna demanda moral; tam-
poco surge obligación moral alguna de la equivocada idea que
tiene la madre del niño de que el buen tiempo durará, lo que la
hace salir de la casa sin paraguas. Nadie causó la molestia; no
se la está usando para propósitos propios, y tampoco ha sido el
- - - - - - - - - - - B U E N A FE _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ 119
causante de la ignorancia. La molestia y la ignorancia de los
otros no genera ninguna demanda generalizada en aquellos
que posiblemente podrían aliviarlos. 14
Sin embargo, en el caso hipotético 1 la empresa petrolera
no es que con simpleza no esté aliviando la molestia, ni que de
una manera simple omita remover oficiosamente la ignorancia,
sino que está haciendo de este desconocimiento el medio por
el cual alcanza sus fines, incrementa su ganancia.
Este caso está justo en el límite movedizo y en el frente
del desarrollo del derecho, y algunos escritores modernos argu-
mentan a favor de dar una reparación al agricultor. 15 ¿Sobre qué
base? No hubo mentira. Si se reconoce un fraude, entonces
parece que en realidad estamos de modo simple emparejando
las ventajas (de información) entre las partes. Para aguzar nues-
tras intuiciones, consideremos este otro caso.
11. Los hechos son los mismos que en el caso 1, salvo que
la empresa está tratando de obtener derechos de exploración
no de un agricultor, sino de una gran empresa holding de
recursos naturales. La empresa petrolera es una pequeña y
arriesgada firma de exploración de pozos petroleros, que. está
dispuesta a asumir grandes riesgos y a actuar por confianza en
información geológica controvertible. Nuevamente, ninguna de
las partes expresa cuáles son sus expectativas o cuáles podrían
· ser las bases de su actuación. La petrolera propone un precio a
la de recursos naturales, que ésta acepta, y el acuerdo se per-
fecciona.
La respuesta intuitiva es totalmente diferente de aquella
referida a los hechos de Obde, y carece de todas las ambivalen-
cias que se podrían sentir en el de la empresa petrolera y el
agricultor. ¿Por qué es esto? Seguramente no lo es porque aquí
tengamos sociedades a ambos lados de la transacción, o alguna
vinculación sentimental hacia los intereses del agricultor. Tam-
poco es relevante por sí misma la riqueza de las partes. Des-
pués de todo, el agricultor puede haber sido rico, con grandes
posesiones de tierras. Si uno se inclina a hacer significativa la
riqueza de la parte ingenua, es en la tácita suposición de que la

120 ____ ____ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _
__
misma implica conocim iento, experie ncia, oportun idades, de
modo que al agricult or rico en el anterior caso hipotéti co se lo
puede obligar a cumplir su bargain porque él hizo un cálculo
deliber ado de no gastar algo de su patrimo nio para obtener la
informa ción compra da por la empres a petroler a, o tal vez no
hizo reserva de derecho s para el evento de descubr imiento s
mineral es precisa mente porque estaba ansioso de consegu ir lo
que parecía un buen precio.
Creo que las intuicio nes en conflicto en estos casos pueden
estar referidas a la concep ción básica del contrato como prome-
sa, puesto que no se asume la obligac ión de una promes a
cuando el promite nte no ha tomado esta obligac ión a sabiend as.
Como vimos en el capítulo 5, donde las partes no han
pretend ido acomet er una distribu ción de los riesgos y ventajas,
el mero hecho de que las palabra s general es de aquello a que
se han compro metido parezca cubrir un caso imprevisto, no
debe por sí mismo obligarlas en tal situación. Ha habido un
error. Efectivamente el caso 1 y Obde son ejemplo s de error, al
extremo que el contrato es del todo defectu oso. En ambos el
yerro es unilateral: el vended or en Obde sabía de las termitas.
La empres a petroler a en el caso 1 estaba al menos apostan do a·
sabiend as sobre la posibili dad de encontr ar petróleo : el agricul-
tor-ven dedor, no (el vended or en el caso 11 pudo haber estado
apostan do). Como hemos visto, el error unilater al constitu ye el
caso más débil para eximir, en especia l cuando una de las
partes del bargain está simplem ente tratand o de ejecuta r de
manera forzada lo que pensó era el negocio . Pero en Obde no
es así. Schlem eyer sabía del error; más aún, ayudó a crearlo.
16
Mi tesis es que en cada caso de error, no debe ser usada la
promes a sino los otros criterios de equidad (equities) para re-
solver el inevitable dilema causado por un acciden te contrac -
tual. No obstant e, donde una de las partes causa el acciden te
(como en Obde), muy clarame nte los criterios de equidad (equi-
ties) no lo favorecen. Su compor tamient o poco honora ble no
hace que el contrat o no exista; no existió de ninguna manera .
Más bien previen e que el trampo so demand e, sobre la base de
la equidad que debió obtener , el mismo benefic io que hubiera
gozado en un contrato honesto .
----- 121
----------~BUENAFE---~--
Los casos de la empres a petroler a son más difíciles de
despach ar de esta manera . El que causa el error de otro pierde
el derecho · de demand ar en equidad el cumplim iento forzoso
(enforc ement) de un trato imperfe cto, pero en el caso 1 la
empres a petroler a a lo más supo (e intentó profitar) del error
del agricultor. Sin embarg o, si se le~ permite hacer cumplir el
trato de manera forzada, no es porque había un acuerdo com-
pleto sobre el objeto materia de la promes a. No lo había.
Puesto que no hay un deber general (altruista) de ayudar, de
compar tir, y por ello de compar tir informa ción para remove r los
errores que pueden ser dañinos para los demás,* este acuerdo
imperfe cto no debe ser ejecuta do forzada mente salvo que haya
algún fundam ento equitati vo (equitable) para ello. El hecho de
que la empres a petrole ra a sabiend as busque sacar ventaja de la
ignoran cia del agricultor, es bien difícil conside rarlo como un
argume nto de equidad (equity) a su favor. Y sin este argume nto
(equity) el trato en término s simples debe morir.
. Es cierto que sentimo s ambiva lencia frente a estos casos
donde existe el deber de revelar, como lo muestra el caso 11. En
verdad ahí estamo s poco inclinad os a negar a la empres a petro-
lera los frutos de ·su. bargain . Y más aún, el derecho general -
mente fallaría a favor de la empres a petroler a incluso en un
caso como el I.17
El reciente mente reda~tado Restate ment (Second ) of Con-
tracts estable ce (en la sección 161) que "el que una persona
no revele un hecho que conoce es equival ente ·a la afirmac ión
de que el hecho no existe sólo si ... (b) sabe que la revelac ión
del mismo corregir ía un error de la otra parte respect o de un
presupu esto básico sobre el cual esa parte contrató , y si la no
revelac ión del hecho importa una violació n al deber de actuar
con buena fe y de acuerdo con criterio s razonab les de nego-
ciación justa ... " (el énfasis de la y es del autor). El coment ario
a esta regla dice explícit amente que "por ejemplo , no se espe-
* Imagine este caso: veo que usted está pronto a construir un hotel
en
un sitio cercano a mi restauran te, afortunad amente en mi beneficio . No tengo
ningún deber de contarle que la tierra es blanda y que por ello los cimiento
s
le costarán más de lo que espera pagar.
122 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
ra ordinariamente que el comprador de una propiedad revele
las circunstancias que hacen a ésta más valiosa de lo que el
vendedor supone". ¿Por qué no? ¿Qué subrepticio argumento
de equidad (equity) favorece el hacer un bargain para la
empresa petrolera, aunque (si mi análisis es correcto) no exista
un acuérdo verdadero? Vemos que en el caso II ambas partes
pertenecen a un mundo en el que se entiende que la investi-
gación y cálculo de las cualidades que hacen subir el valor de
un bien raíz son responsabilidad de cada parte. Por lo tanto,
en un sentido muy general, estos riesgos son intrínsecos a los
supuestos del trato. O alternativamente, los argumentos de
equidad (equities) favorecen a la empresa petrolera porque
estos supuestos subyacentes generales la han impulsado a in-
vertir recursos para adquirir el conocimiento relevante y esa
inversión sería en gran medida aprovechada por el vendedor
(que no asumió ninguno de los riesgos de la inversión) si la
·revelación fuera exigida. El caso del agricultor es difícil preci-
samente porque él puede no haber estado en este juego en
absoluto, de modo que los argumentos de equidad (equities)
de la empresa petrolera no lo afectan de la misma manera. Y
sin embargo, también en el caso I hay argumentos de equidad
(equities) para la empresa petrolera. Si éstas son las convencio-
nes generales sbbre las que ha procedido, no hay manera para
ella para tratar de modo diferente con una persona inusual
que no está al tanto de estas convenciones. No podemos hacer
una excepción a favor del agricultor sin traspasarle la mayor
parte de la ganancia, aunque él no asumió parte alguna del
riesgo.
Tal vez es esto lo que está detrás de la dura afirmación del
Restatement: "Si el otro es indolente, inexperto o ignorante, o si
tiene mal juicio o carece de acceso a información adecuada,
generalmente no se espera que su adversario lo compense por
estas deficiencias". El juicio es demasiado absoluto. Más bien
diría que donde la parte bien informada no puede compensar
los defectos de la otra sin quitarse a sí misma una ventaja a que
tiene derecho por un título convencional, su no revelación no
hará que los argumentos de equidad (equities) se inclinen en su
contra.
- - - - - - - - - - - B U E N A FE _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ 123
Anthony Kronman ha escrito recientemente que estos ra-
zonamientos en términos de promover la inversión en informa-
ción demuestran que los resultados en tales casos dependen y
deben depender de una política de eficiencia y redistribución.
Las decisiones favorecen a la empresa petrolera porque incluso
los vendedores estarán mejor en el largo plazo bajo una regla
que promueva tales inversiones en conocimiento. Y en general,
argumenta Kronman, que los contratos sean ejecutados forzada-
mente es (y debe ser) simplemente siempre una función de lo
que hará estar mejor a la parte menos aventajada en un tipo
particular de transacción.* 18 Pero ésta es una forma equivocada
de entender el argumento. La empresa petrolera no gana por-
que queramos promover sus inversiones futuras, sino porque
sería injusto frustrar sus razonables expectativas pasadas. Cierta-
mente, nuestra determinación de ser justos aun de cara a pre-
siones sentimentales para favorecer a la parte más débil (el
agricultor) promoverá la inversión, esto es, la planificación ra-
cional del futuro. Pero Kronman toma el argumento precisa-
mente por el lado equivocado. Aún más, si nos comportamos
con justicia con la empresa petrolera sólo porque (y sólo hasta
el punto en que) esto llevó a una mayor productividad econó-
mica o mejoró la situación de la parte menos aventajada, enton-
ces nuestro comportamiento justo en una ocasión particular no
creará confianza y en consecuencia ni siquiera conseguirá estos
supuestos beneficios generales. En general podemos obtener
dividendos sociales colectivos de la confianza sólo si somos
fieles por causa de la misma -confianza, y no por los beneficios
resultantes.
Aquellos que asumen una visión instrumental del deber de
revelar -sea la meta la sola eficiencia o la eficiencia para la
parte menos favorecida- están en lo correcto hasta este punto:
muchas de las convenciones que establecen las expectativas
* La fórmula de Kronman, rawlsiana en su inspiración, es todavía
económica e instrumental en su forma. Otra versión en modo económico
simplemente preguntaría si una regla de revelación sería más eficiente. El
mismo Kronman usó esta fórmula en un trabajo anterior, supra nota 9.

124 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
subyacentes, que señalan (en las palabras del Restatement) "cri-
terios razonables de negociación justa" tienden a producir resul-
tados eficientes. Y tal vez algunas de éstas han sido adoptadas
o han evolucionado precisamente porque llevan a la eficiencia.
Sería sin embargo falaz concluir de esto que la misma (o, en la
versión de Kronman, eficiencia más distribución) debe determi-
nar el resultado en un caso particular, más que las considera-
ciones de justicia que he propuesto.
Primero, estas convenciones de revelación también tienen
otras fuerzas motrices. El ejemplo más notable es el deber de
revelar cuando una parte tiene una relación de confianza con el
destinatario de la promesa: p. e., si una de las partes se obliga a
sí misma a actuar en interés de la otra (digamos un abogado,
un curador o mandatario). La no revelación en estos casos viola
la confianza creada por los términos de esa relación fiduciaria.19
Pero tal vez estos casos fiduciarios demuestran que no sólo la
eficiencia sino también una política altruista que favorece a las
personas más débiles o dependientes determina qué deberes
generales serán o no serán ejecutados forzadamente. Esta es la
tesis de aquellos como Kennedy y Macneil, que destacan el
aspecto relacional de la doctrina contractual.
Segundo, sea que las convenciones subyacentes estén mo-
tivadas por intereses económicos o relacionales-altruistas, am-
bas perspectivas pierden de vista el punto crucial de que éstas
preceden a un encuentro contractual particular (frustrado). Como
tales, en el caso particular definen expectativas, permiten plani-
ficar, y limitan la búsqueda por los tribunales tanto de eficiencia
como de altruismo. Puesto que si ambos fueran nuestra única
preocupación, no habría razones a priori por las que éstas no
fueran mejor servidas si los tribunales en ocasiones decidieran
por sí mismos los casos particulares sobre bases ad hoc, libres
de los límites de una convención preexistente. 20 Pero éstos en
general no operan sobre una tal base ad hoc, y rara vez lo
admiten, si es que lo hacen, lo que cuenta con gran fuerza en
contra de tesis tales como las de Kronman y Kennedy. 21
La eficiencia, la redistribución y el altruismo con certeza
están entre los muchos fines del derecho. Pero al perseguir
esos fines conforme, pero sólo conforme, con las convenciones
----------~BUENAFE----------~ 125
establecidas -incluyendo las establecidas anticipada o gradual-
mente por los tribunales- la colectividad reconoce que los
individuos tienen derechos y no pueden ser simplemente sacri-
ficados por fines colectivos. El recurso a convenciones previas
permite a los individuos planificar~ considerar y perseguir sus
propios fines. Y una vez que lo han hecho y se han embarcado
en planes bajo este trasfondo sería injusto cambiar las reglas a
mitad de camino y requerir revelaciones y repartos inesperados
sólo en caso de que los planes tengan éxito. Los cambios sólo
deben ser hacia el futuro. De hecho, si los tribunales ignoran
las convenciones establecidas al actuar como agentes de la
política social, entonces la colectividad sería ella misma culpa-
ble de la misma violación de confianza, la misma mala fe
condenada en las transacciones entre individuos (en el siguien-
te capítulo elaboro este punto en relación con los derechos de
propiedad en general).
Finalmente, esta fidelidad hacia los supuestos subyacentes
de donde salen los planes y esfuerzos individuales, es el cora-
zón de la actitud que los críticos del individualismo han carica-
turizado bajo el nombre de formalismo. Un tribunal que busca
mantener la confianza entre la colectividad y los individuos
debe inquirir en los supuestos subyacentes (incluidos aquellos
establecidos en decisiones anteriores) de un caso particular.
Para quienes no tengan paciencia para nada que no sean las
políticas de mejoras sociales que miran hacia el futuro, esta
búsqueda les parecerá vana, incluso un ejercicio tonto, como lo
sería el aferrarse escrupulosame nte a la promesa de uno mis-
mo. 22 Es cierto que en casos difíciles esta búsqueda interpretati-
va puede ser un tanto misteriosa y polémica. 23 Sobre esto también
tendré más que decir en la discusión que sigue.
BUENA FE EN LA EJECUCION
El concepto de buena fe normalmente es invocado no sólo para
condenar el engaño y la falta de candor al momento en que se
perfecciona un bargain, sino también para exigir una actitud
futura, para condenar el engaño y las trampas durante la ejecu-
 ----- 127
_ ----------~BUENAFE~-----
126 ____ ____ LA OBUGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ _
2
En Neofotistos v. Harvar d Brewin g Co., 9 una cervece ría
ción de las obligac iones contractuales.~ Esto ha llevado a algu-
4

estaba obligad a por un contrato a largo plazo con un granjero a

nos a sostene r que al menos en esta etapa posterio r la buena fe
proveer le de todo el grano usado en la fabricación de la cerve-
implica un deber de. compartir, un deber de altruismo. s En
2

za para su uso como aliment o para el ganado . La cervece ría

consecu encia, si bien la buena fe como honesti dad es perfecta -
experim entó un período de baja demand a y finalme nte cerró.
mente compat ible con el concep to de contrato como promes a,
El granjero demand ó, diciend o que el cierre violaba la obliga-
puesto que sólo las obligac iones asumid as con conocim iento
ción de buena fe. Hubo un tiempo en que los tribunal es ten-
son contraíd as libreme nte, la buena fe como lealtad (para usar
dían a conside rar que esta clase de contrato s -prove er a todas
un contras te propue sto por Roberto Unger)26 impone deberes
las necesid ades de un compra dor, o aceptar toda la produc ción
que van más allá del principi o de la promes a. El contrato es
de un produc tor- eran demasi ado indefini dos para ser ejecuta -
visto como si creara un tipo de relación de status, como un
dos de manera forzada. Despué s de toQ.o, razonab an, cuáles
contrato de matrim onio o, como en algunos países, el de traba-
sean las necesid ades del compra dor o cuál la producc ión del
jo, y esa relación entonce s cobra vida por sí misma. Tres casos
vended or es cosa de ellos, de modo que al obligars e a compra r
clásicos nos darán alguna solidez para la conside ración de la
o vender por esta medida , una parte no se está obligan do en
buena fe en la ejecució n.
realidad (puesto que no se había obligad o a nada, su proines a
En Patterson v. Meyerhofer, 27 la demand ante, una eventua l
era "ilusoria" y no podía servir como consideration para la
compra dora de una parcela de tierra, acuerda que el demand a-
promes a de la contrap arte). Con posterio ridad se reconoc ió que
.do debe compra r la tierra para ella y luego revendé rsela a un
al menos en contrato s exclusivos de produc ción o suministro, el
precio determi nado. Con posterio ridad ella se adjudica, en con-
promite nte en realidad había restring ido en forma significativa
tra del demand ado, la parcela en el remate en que fue puesta a
su libertad de acción.3° Harvard Brewing, p. e., sólo podía cesar
la venta, y demand a indemn ización de perjuicios por incumpli-
de suminis trar el grano usado si acababa la operaci ón, y de un
miento. El tribunal denegó la demand a fundado en que implíci-
modo presum ible hubo otros factores distintos, en el mercad o
to en su contrato con el demand ado estaba una obligac ión de
de grano usado, que influyer on en su decisió n de si conven ía
no realizar accione s que interfirieran con el cumplim iento de su
elabora r cerveza y cuánta elabora r. Sin embarg o, el Uniform
compañ ero contractual.
Commercial Code ha ido más lejos, exigien do que la decisió n
En contras te con él caso anterior está !ron Trade Products
de .reducir la producc ión sea hecha de buena fe, y sugirien do
Co. v. Wilkoff, 28 en que el demand ante contrató la compra de
que el hacerlo sólo para evitar pérdida s no, lo es, mientra s que
una cantida d de rieles de hierro usados al demand ado y poste- 31
la reducci ón para evitar la bancarr ota es permisi ble.
riormen te entró al mercad o para compra r por sí mismo una
Nada hay en estos casos que fuerce la conclus ión de que
gran cantida d de ellos, haciend o que el precio subiera y que el
la buena fe en la ejecuci ón socava la naturale za autónom a de la
demand ado experim entara dificultades para hacer las compra s
obligac ión contractual. En cada caso una interpre tación razona-
necesar ias. El tribunal sostuvo que la conduc ta del compra dor
ble del acuerdo de las partes, de sus intencio nes originales, en
en ningún sentido constitu ía una violació n al contrato, que las
el context o de prácticas y supuest os normale s para este tipo de
partes que .negocia n un product o se conside ran a sí mismas
transacc iones, sería suficiente para proveer una solució n satis-
libres para especul ar por su propia cuenta y que cualqui era que
factoria.
ha celebra do un contrato de compra venta a futuro entiend e que
En Patterson, el corredo r demand ado debe haberse sor-
todos los actores potenci ales del mercad o -incluid o el audaz
prendid o bastant e al ver a la demand ante en la subasta , hacien-
compra dor- pueden continu ar especul ando en éste.
do postura s en contra. Con segurid ad una de las cosas que
 LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
128 _ _ _ _ _ _ _ _
puede decir en su defensa es que si hubiera pensado en el
punto, con certeza habría prohibido de modo expreso en el
contrato esta posibilidad. Podría aducir que no pensó en esto
simplement e porque parece demasiado obvio.
De nuevo tenemos la vaguedad inherente a establecer un
sistema de expectativa s subyacentes , al instituir el contexto de
un acuerdo.
A Lon Fuller le gustaba citar un ejemplo de Wittgenstein,.
en que alguien a quien se le pedía que "mostrara un juego a los
niños", les enseñaba uno que incluía apostar con dados.3
2 de antemano.
No sólo los acuerdos contractuale s, sino las palabras, las
frases y las sentencias tienen un sistema de expectativas subya-
centes que no puede ser en su totalidad especificado s de ante-
mano, y cuyas limitacioJ;leS sólo se perciben cuando alguien las
transgrede. Tal como una palabra, una frase o una sentencia
deben ser comprendid as en su contexto -que no será especifi-
cado de un modo total-, de una manera similar debe ser com-
prendida una obligación contractual. La pregunta que surge es
la misma que consideram os en el capítulo 5: ¿es este sistema de
expectativas subyacentes , este contexto, susceptible de una es-
pecificación de hecho, identificable desde un punto de vista
cognoscitivo, o es normativo? Concedería que aquí, al igual que
en el caso general del lenguaje, este sistema de expectativas
subyacentes con dificultad puede ser especificado por una de
sus condiciones necesarias y suficientes, las que son identifica-
bles en principio de antemano. Uno a veces puede no saber
qué se incluye en el sistema hasta que surge la pregunta. Esto
hace que la especificaci ón de significado parezca un asunto de
elección más que de comprensió n, y la opción, por supuesto,
está regida por valores, por normas.
En consecuenc ia existe una dicotomía entre asuntos de
hecho por una parte, que se supone pueden ser investigado s al
menos en principio por rutinas no controvertid as, idealmente
mecánicas; y asuntos de valor, que se relacionan con una elec-
ción y son en principio arbitrarios.
Esta es una dicotomía falsa. Es posible llamar a algo un
objeto de conocimien to, aunque sus resultados reales no pue-
dan haber sido especificado s de antemano en términos de con-
129
diciones necesarias y suficientes. De manera que la determina.:..
ción de lo que calza bajo un concepto de valor no es simple-
mente un asunto de elección. Por ejemplo, el hecho de que no
podamos saber de antemano todas las instancias que se consi-
deran comportam iento cruel, no significa que nuestra designa-
ción de una nueva instancia como una verdadera crueldad sea
una decisión arbitraria. Existe un elemento de comprensió n, y
el mismo concepto de crueldad determina nuestra decisión,
aunque no podamos saber completame nte esa determinaci ón
De modo que la noción liberal del contrato ha aparecido
como inadecuada mediante la introducció n de una concepción
del lenguaje insostenible . Las promesas, como toda expresión
humana, son hechas en un trasfondo de propósitos y experien-
cias compartido s, incluso dentro de una teoría del mundo en la
que estamos de acuerdo. Sin ese trasfondo común la comunica-
ción sería imposible. Por supuesto que la congruencia del tras-
fondo entre dos personas nunca es total, pero sólo el solipsista
extrae conclusione s pesimistas de esto. Lo que resulta a un
mismo tiempo obvio y destacable es la extensión hasta donde
es posible el intercambio práctico y profundo. En la conversa-
ción, una infinidad de claves -a veces tan ínfimas como la
pérdida del contacto visual- permite a las partes percibir cuán-
do la comunicaci ón entre ellas no está teniendo éxito, de tal
manera que deben ajustar, reformular, hacer explícito lo que de
otra forma se habría mantenido implícito, permitiendo así final-
mente restablecerl a en un contexto compartido más general. La
ausencia de tales claves puede explicar por qué intercambio s
muy limitados, como el de cartas en Raffies v. Wichelhaus sobre
el barco Peerless, pueden fallar fácilmente sin importar qué
tanto compartan las personas ·una "conciencia" común. Y tam-
bién podemos ver lo absurdo del deseo de algunos teóricos
clásicos de los contratos de limitar el escrutinio interpretativ o
de la promesa a las cuatro esquinas del documento mismo. Esta
fatuidad se relaciona con la doctrina de dejar las pérdidas ahí
donde se producen, discutida en el capítulo 5.
No es necesario que las partes acuerden por adelantado o
quieran lo mismo para que puedan entenderse mutuament e y
130-------- LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
llegar a un acuerdo. Siempre hay algún nivel más profundo y
más general de experiencia y esfuerzos compartidos a los que
se puede apelar para hacer mutuamente inteligible un proyecto
particular. Con una comprensión :i;nutua el escenario está listo
para un intercambio de promesas. Y esto es crucial para una
visión apropiada y proporcionada del concepto de. buena fe.
Pues la posibilidad de comprensión mutua muestra que la mis-
ma no exige lealtad a alguna relación indefinida, sino sólo a la
promesa misma -el fiel cumplimiento de las promesas recípro-
cas que las partes, habiendo llegado a comprender sus propósi-
tos separados, eligen intercambiar.
Esta concepción de la lealtad a. la promesa arroja de una
vez y para siempre la idea de que el contrato como promesa
importa una actitud repugnante, mezquina y formalista hacia la
obligación contractual. Y cierra la brecha entre la buena fe
como sinceridad y la buena fe como lealtad.
Tomemos el ejemplo sugerido por el Uniform Commercial
Code sobre los contratos de suministro e insumos, como se
aplicaría al caso Neofotistos. La sugerencia de que sólo una
eventual bancarrota justifica el cierre parece extrema. Una solu-
ción adecuada exige tomar en cuenta el presupuesto contrac-
tual de un contexto de variaciones normales de las necesidades
y condiciones, de modo que se considerará que la buena fe
importa mientras las condiciones del negocio son normales, la
latitud de la redacción del contrato no debe ser usada para
forzar una ganancia inesperada o nuevas concesiones de la otra
parte contratante. Cuando las condiciones del contexto cam-
bian, entonces las obligaciones pueden ceder. Que una cerve-
cería no rentable deba continuar en operación sólo para
suministrar a un granjero un subproducto es obviamente absur-
do, y no habría sido acordado por las partes si lo hubieran
mencionado más que lo que habría sido autorizada la postura
competitiva en Patterson.*
* Gran controversia han provocado casos recientes sobre las implican-
cias del deber de buena fe en el despido de empleados cuyos contratos nada
establecían acerca de su duración o que eran explícitamente desahuciables a
voluntad del empleador. En Fortune v. National Cash Register Co., 373 Mass.
131
Tal como vimos en la discusión sobre el error y la imposi-
bilidad, la interpretación puede no encontrar un meollo del
acuerdo, y por eso en algún punto debemos admitir que el
contrato se agota. En un caso semejante no nos queda más que
buscar otros principios de solución distintos de la promesa.
Estos no sólo incluyen los de culpa sino también de compartir y
de altruismo. Si en la balanza penden consecuencias drásticas
para una u otra parte y estamos llegando a los bordes del
acuerdo efectivo (y quién dice que el límite debe ser siempre
uno nítido -los formalistas, sean quienes sean), inevitablemente
habrá presión para no empujar tanto al lenguaje como al com-
pañero contractual contra la pared. Este es el prindpio de
civilidad, que permite el funcionamiento suave y tranquilo no
sólo de las instituciones privadas sino también de las civiles: las
ventajas dudosas no son presionadas hasta su límite, para que
la voluntad para cooperar no se resienta y no se sobrepasen las
necesarias limitaciones del lenguaje y la buena voluntad.
Roberto Unger termina su tratamiento del contrato con una
perorata conmovedora del contraste entre Venecia y Belmont,
96, 364 N.E.2d 1251 (1977), un empleador ejerció una cláusula explícita de
desahucio, despidiendo a un empleado de veinticuatro años de antigüedad al
día siguiente que su nombre apareciera en una orden por US$5.000.000. El
tribunal consideró que la razón para despedirlo fue pagar a Fortune lo menos
posible del bono de comisiones por esa orden. El tribunal, considerando un
deber de desahuciar sólo de buena fe, concedió una indemnización suficiente
para compensar a Fortune por las comisiones perdidas. Algunos piensan que
tales fallos ejemplifican una tendencia a dar a los trabajadores, mediante la
doctrina de la buena fe, derechos de seguridad laboral similares a los creados
por la legislación en otros países. Ver Note, "Protecting At Will Employees
against Wrongful Discharge: The Duty to Terminate Only in Good Faith", 93
Harv. L. Rev. 1816 (1980). El caso Fortune al menos no requiere una doctrina
tan amplia para permitir que se haga justicia. Podemos admitir el derecho del
empleador a despedir a su empleado sin aceptar su derecho a retener las
comisiones, que una interpretación razonable del contrato consideraría que ya
han sido ganadas. Incluso aquellos casos que parecen ir más lejos, por
ejemplo Monge v. Beebe Bubber Co., 114 N.H. 130, 316 A.2d 549 (1977), son
reacciones a despidos no por razones de negocios, sino por malicia, acoso
personal o incluso extorsión. No tengo dificultades en acomodar el juicio de
que tales acciones son incorrectas y que sus víctimas merecen compensación.
Ver capítulo 2 supra, pp. 40 y 41, y capítulo 7 infra, p. 149 n.
 _ _ __
132 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __ - - - - - - - - - - - B U E N A FE _ _ _ _ _ _ _ 133

las dos regione s del Mercader de Venecia que ejempli fican las perativo de que los compañ eros deban rehusar se a compar tir.
dos formas de ver el derecho de contrato s. Belmon t es el De hecho, existen muchos motivos para hacerlo en la mayoría
domini o del amor, de las relacion es familiares, en resume n, del de los context os comerciales: desde el deseo de manten er la
altruismo; Venecia el del comerc io, donde aún el bargain más buena volunta d para que las relacion es continú en en el futuro,
estricto debe ser manten ido en término s literales, sin importa r hasta una preocup ación altruista por el prójimo, el cliente o el
el costo en sufrimie nto. La versión liberal, de acuerdo con compañ ero de negocio s. Nada hay en el concep to liberal de
Unger, mantien e estos dos domini os de manera rígida aparte, contrato , nada en la concep ción liberal de la humani dad y el
con la desgarr ada alma del hombre yendo con dificultad entre derecho que haga tal altruism o improb able o sin sentido . La
las dos. En sus tratos comerc iales, en sus negocio s y también en disposic ión a mirarse unos a otros con simpatí a y clemen cia es
sus arreglos público s, el individu o está gobern ado por el estric- un bien positivo, que de manera alguna el liberalis mo está
to régimen de los contrato s, que no es mitigad o por ningún compro metido a negar. Pero, al igual que en la familia, la
toque de humani dad o clemenc ia. Y esto sólo se hace tolerabl e ejecuci ón forzada (enforcement) de una postura semejan te tien-
por su habilida d para retirarse en forma periódi ca a Belmon t, de a convert irse a sí misma en una tiranía. Las partes entran a
un mundo privado de dulzura y luz. El contras te es entre las relacion es contrac tuales con ciertas expectativas; constitu ye
relacion es comerc iales y familiares, las primera s regidas por las una forma de tiranía y fraude que el Estado frustre esas espe-.
doctrina s literalistas del contrato y por lo que puede realizarse ranzas.
de un modo formal y las últimas goberna das por un espíritu de
compar tir y de sacrificio.
El contras te es del todo falso. Lo cierto es que es verdad
que las relacion es dentro de una familia deben estar regidas por
un espíritu altruista de compar tir propósi tos y hacer sacrificios
comune s. Una familia en la que todos los benefic ios y cargas
fueran distribu idos por estrictos acuerdo s previos con ajustes
sólo median te algunos quid por quo durame nte negocia dos
(bargained) sería una parodia . Pero esto no prueba nada, pues-
to que el compar tir dentro de una familia es y debe ser volunta -
rio. Donde éste es ordena do por una autorid ad más alta, se
convier te en despoti smo. El despoti smo puede ser benigno ,
incluso necesar io, como cuando los padres ejecuta n forzada-
mente (en/orce) un régimen de clemen cia entre sus hijos pe-
queños . Pero esa ejecuci ón forzada paterna (enforcement) se
hace cada vez menos tolerabl e a medida que los niños crecen.
Ejecuta da en adolesc entes tardíos o en adultos es pura tiranía.
Entre los miembr os adultos o casi adultos de la familia el
compar tir debe produci rse libreme nte. Donde falta la volunta d
de compar tir, entonce s a su tiempo el instinto más sano dicta
que la unidad debe disolverse.
Tampo co existe en las relacion es comerc iales ningún im-
 UERZA Y
UNCONSC/ONABILITY

Se sostiene que algunos contratos son injustos aunque las par-

tes los hayan pactado a sabiendas. Las doctrinas jurídicas que
sostienen esto son la fuerza y la unconscionability.
Una promesa dada bajo fuerza, aunque con conocimiento,
no es realizada con libertad. En términos paradigmáticos esa
promesa es inducida por la amenaza de la fuerza (en contraste
con el fraude); y por extensión es una respuesta a una presión
indebida.
La unconscionability es una noción más vaga, que se
concentra más bien en el desequilibrio, la injusticia sustantiva
del acuerdo mismo. Altas tasas de interés, bajos salarios, precios
elevados y cláusulas que permiten desahuciar a voluntad con-
tratos de trabajo o de licencia o que limitan seriamente las
ganancias en la venta de bienes, todas ellas han sido condena-
das como unconscionables.
En el uso jurídico real, la unconscionability se usa para
referirse tanto a defectos cognoscitivos como sustantivos. Por
ejemplo, el Uniform Commercial Code -en una disposición en-
redada y que confunde- habla tanto de "sorpresa injusta" como
de "opresión", siri dejar claro hasta qué punto éstas son nocio-
nes distintas. 1 En el capítulo precedente he tratado del fraude y
otras formas · de tomar ventaja de defectos cognoscitivos, de

136 ____ ____ LA OBLIGACIO N CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
manera que aquí dejo a un lado este aspecto de la unconsc io-
nability.
De las tres nociones -buena fe, fuerza, unconsc ionabilit ]r
esta última es la que llega más lejos, puesto que sugiere que
incluso contrato s hechos con conocim iento y libremen te (esto
es, no en respuest a a presione s indebida s) pueden ser juzgados
tan injustos como para no ser obligatorios.
En este capítulo consider aré si es posible admitir las defen-
sas de fuerza y unconsc ionabilit y sin abandon ar lo central de
m1 posición .
A diferenc ia de la doctrina de la buena fe, la fuerza y la
unconsc ionabilit y difícilmente pueden ser usadas para imponer
obligacio nes que las partes nunca asumiero n. Más bien ellas
dispensa n de la obligació n. Sin embargo , semejan te poder para
excusar, si es usado de una manera sistemáti ca para realizar
algún equilibri o de ventajas ordenad o de modo extrínsec o, pue-
de importar una autorida d muy general sobre las personas y sus
acuerdos .
Y por ello, aquí también mi tarea es mostrar que la fuerza
y la unconsc ionabilit y no necesita n ser vistas como invitacio nes
siempre abiertas a revisar los acuerdos que han alcanzad o las
personas .
Sin embargo , deberé ir aún más lejos, y mostrar que estas
doctrinas cumplen distintas funcione s que no sólo son compati-
bles con el concepto de contrato como promesa , sino también
esenciale s a éste.
FUERZA
"La fuerza es un vicio en la formació n del acuerdo; incluso más,
no es ni siquiera mínimam ente cognoscitivo: la víctima está
demasia do atenta a lo que está sucedien do y a lo que le pasará.
La fuerza no se relaciona con la racionali dad o el conocim iento
sino con la libertad o la voluntad .
Así como el contrato como promesa excluye las obligacio-
nes asumida s por personas que no saben lo que están haciendo
-dement es, que no entiende n el idioma, personas que trabajan
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSCIONABJL/TY _ _ _ _ _ _
__ 137
bajo supuesto s equivoca dos, gente que está demasia do confun-
dida para entende r 'la relevanc ia de .sus comprom isos- también
lo hace en casos en que el asentimi ento de la persona no es
voluntar io. 2 Si soy hipnotiz ado para firmar un contrato o si otra
persona mueve mi mano para hacer una marca simboliz ando
mi asentimi ento, no he prometid o. Obviame nte, si el concepto
de fuerza sólo cubriera tales burdas instancia s de asentimi ento
aparente involunt ario, no sería de gran interés.
En realidad, la fuerza abarca muchos tipos de situacion es
en las que no parece correcto tratar como obligato rio a un acto
informa do de consenti miento, porque de una u otra manera se
siente que no hubo una justa posibilid ad de elección .
Esta intuición, sin embargo , plantea un dilema a la doctri-
na contractu al y a la teoría del contrato como promesa , como
autodete rminació n autónom a. Si un promiten te sabe lo que está
haciendo , si aprecia complet amente las alternativas y escoge
entre ellas, ¿cómo puede ser correcto decir que la suya no fue
una elección libre? 3
El hombre astuto y valiente que entrega su billetera a un
ladrón armado toma una decisión calculad a. El ardiente colec-
cionista de estampil las enfrenta do a un precio exorbita nte por
la última "Penny Black" que queda y que necesita para comple-
tar su álbum hace uria elección calculad a. Incluso el tío cariño-
so que promete pagar el viaje a Europa de su sobrino, está
eligiend o cuando se enfrenta con este acariciad o sueño de una
persona a quien él desea agradar. ¿En alguno de estos casos la
promesa está hecha bajo fuerza? Sería absurdo decir que una
elección es suficient emente libre para fundar· una promesa sólo
si es en algún sentido gratuita o inmotivada.4
Si sólo las opcione s inmotiva das fueran libres, los tribuna-
les tendrían obligació n de revisar en razón de la fuerza todas
las eleccion es contractu ales que proviene n de las metas y de-
seos de las partes. Si, por otra parte, la fuerza sólo se concentr a
en el bienesta r o ventajas relativos de las partes de una transac-
ción y se consider a que las disparid ades socavan la voluntar ie-
dad de la elección , entonces , de la misma manera, deberíam os
redistrib uir directam ente, vinculan do a sus bargains al rico,
pero no al pobre.

J38 _____ ___ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
Ambas visiones son- inconsistent es con el concepto del
contrato como promesa, como autonomía.
El problema no es sólo teórico; es (y tradicionalm ente ha
sido visto como tal) un desafío de todo o nada para la teoría
económica liberal del mercado.s Puesto que, si el mercado se
ha ·de justificar sobre algún otro fundamento que no sea el
fundamento instrumenta l de producir la mayor eficiencia en la
asignación de los recursos, debe serlo porque es el sistema de
hombres· libres que contratan (prometen) libremente unos con
otros.
Las dudas sobre el status moral de las elecciones calcula-
das que toman cuerpo en los bargains (o, como en el caso de
la promesa del tío, incluso en donaciones) , las vacilaciones que
llevan a que estas opciones sólo sean validadas si concuerdan
con un juicio externo impuesto, socavan la defensa del merca-
do y también del prometer.
Por eso el derecho ha buscado definir la coacción en
términos formales, o en todo caso en palabras que no implican
un juicio sustantivo de las elecciones hechas.
La definición corriente de fuerza que encontramo s en los
textos de estudio, se concentra en la compulsión mediante
amenaza.6 Puesto que las intimidacion es operan sobre la volun-
tad y la respuesta a ellas es voluntaria, el derecho es inmediata-
mente enfrentado con el problema que acabo de describir.
El primer intento de solución, bastante débil, sostiene que
sólo aquellas amenazas que pueden doblegar la voluntad de
una persona de fortaleza corriente vician el consentimie nto.
7 oferta al menos lo deja indiferente, y por lo general mejora su
Supongo que el tipo de caso en que se está pensando es uno
donde una persona es amenazada con la tortura de un ser
amado. Esta fórmula imagina una intimidación tan fuerte, que el
mismo poder de elección, de cálculo, es puesto en cuestión.
Busca evitar el problema pendiente extendiendo la noción de
coerción física a algún tipo de dominación psicológica. Aunque
uno puede aceptar de buena gana esta extensión, es obvio que
ésta abarca un campo muy pequeño, y la necesidad de ir más
allá ya fue apreciada. Por ejemplo, no cubre la amenaza del
ladrón; ni la de incendiar mi casa si no accedo a un convenio
determinado .
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSCIONABIL/TY _ _ _ _ _ _ __ 139
COERCIO N Y DERECHOS
Considerem os tres casos:
I. Un ladrón armado amenaza a su víctima en una calle
oscura y solitaria, diciendo: "Su dinero o su vida".
U. Uno de muchos supermerca dos competidor es en un
opulento suburbio ofrece a los compradore s arvejas a treinta y
nueve centavos la lata.
. III. Un coleccionist a de estampillas oferta a otro una "Pen-
ny Black" a un precio exorbitante, ·sabiendo que el comprador
necesita precisamen te este sello para completar un álbum.
La fuerza está claramente presente en el primer caso y
ausente en el segundo. Una forma natural y familiar para distin-
guir los dos· y para probar el tercero es en términos del concep-
to de coerción. La aquiescenci a de la víctima en el primer caso
es coaccionada ; la compra de la lata de arvejas no lo es. ¿Qué
distinción estamos haciendo y cómo se aplica al coleccionist a
de estampillas?
Robert Nozick, en una discusión filosófica de la coerción,
distingue entre amenazas, ofertas y advertencia s, y propone que
sólo las primeras son coercitivas.* 8 Una amenaza empeora la
situación de su destinatario; mejor no la hubiera recibido. Una
situación al aumentar sus opciones. El ladrón en términos senci-
llos hace una amenaza, el supermerca do y el vendedor de
estampillas hacen ofertas. Sin embargo, como reconoce Nozick,
esta distinción requiere mayor refinamiento .
* Esta concentración en las amenazas es apropiada, puesto que los
gestos que son físicamente forzados -la mano que es forzada para marcar
una X en un documento- ni siquiera valen como acciones. Y las advertencias
están al margen, puesto que quien hace una sólo informa de un estado de
cosas que él no puede cambiar o no va a cambiar, cualquiera sea la respuesta
de la otra parte.
140 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
N. Pickles, propietario de un predio bajo el cual fluye un
arroyo subterráneo, propone bloquearlo salvo que se le prometa
un pago por la villa de Bradford, que lo necesita para mejorar su
suministro de agua.9
v. El propietario de un terreno, una de cuyas esquinas ha
sido usada por un período de años (aunque menos tiempo del
necesario para establecer un derecho de paso) como un conve-
niente atajo, cierra este camino y rehúsa reabrirlo salvo que se
le pague.
VI. Un estudiante de piano que ha dado en forma gratuita
recitales anuales en la iglesia de su pueblo por muchos años,
anuncia que de ahora en adelante exigirá el pago de una
entrada.
VII. Un esforzado periodista descubre que un profesor de
filosofía moral estuvo preso hace años por una estafa. Propone
publicar esto en una crítica a un nuevo libro del profesor, salvo
que éste le prometa pagarle varios miles de dólares.
Estos casos muestran que la distinción entre propuestas que
empeoran la situación de otro (amenazas) y aquellas que la
mejoran al incrementar las opciones (ofertas) deja abierta la
cuestión de cómo se identifica la situación previa del destinatario.
Sería bonito si el punto de referencia para determinar si
una propuesta empeora o no la situación de alguien fuera
exclusivamente una cuestión de hecho. En el caso I esto pro-
porcionaría una clara respuesta, pero en los casos IV-VII hay
diferentes maneras de describir el statu quo.
El arroyo estaba corriendo desde siempre, el camino esta-
ba ahí y era usado, y por lo tanto se puede decir que Pickles Y
el propietario del terreno están proponiendo cambiar el statu
quo para peor. Sin embargo, en el caso del pianista uno no
sabe qué decir. ¿Es el statu quo lo que existía antes de que
llegara el día del concierto anual, de modo que su concierto
sería un progreso?· ¿O el statu quo se define incluyendo el
concierto anual? Podemos tener dudas sobre las propuestas de
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSC/ONABIL/TY _ _ _ _ _ _ __ 141
Pickles y del dueño· del terreno, pero pocos encontrarían coer-
citiva, ni en ningún otro sentido objetable, la propuesta del
pianista. Cabe destacar que no es bueno cambiar de un statu
quo estático (la situación .en el preciso instante previo· a la
propuesta) a uno dinámico en que uno habla en forma más
amplia de interferencia con el ·curso normal de eventos, puesto
que en esta circunstancia el concertista en piano habría tocado
y el periodista publicado; sin embargo, el primero propone una
transacción de mercado corriente, mientras que el segundo un
chantaje.
¿No deberíamos decir, entonces, que es coercitivo arrancar
una promesa mediante la amenaza de un dañó? Pero el hacer
equivalente la coerción con una propuesta de hacer daño (como
opuesta a la denegación de un beneficio) incurre en análogas
.dificultades. ¿Dañaría Pickles al pueblo si detiene el flujo de
agua? Al poner una cadena a la entrada del camino, ¿el dueño
del terreno hace daño a los eventuales usuarios? ¿Se puede
decir que el pianista "termina" sus conciertos, dañando en con-
secuencia a los habitantes del pueblo, o sólo rehúsa conferir un
beneficio? Finalmente, ni siquiera la idea de dañar maliciosa-
mente, usando el perjuicio a otro como el medio elegido para
conseguir lo que quiere, resolverá el problema: Pickles y el
dueño del terreno proponen crear algunas dificultades precisa-
mente para privar a otros de un beneficio. El pianista puede
querer tocar y puede proponer quedarse en casa sólo. como un
intento para conseguir sus honorarios. En cada caso la propues-
ta es estratégica. Y en el del chantajista, el cambio planteado es
evadir el mal que él de otra manera infligiría siguiendo el curso
normal.
Estos acertijos deberían bastar para mostrar que no pode-
mos escapar usando algunos criterios normativos para distinguir
ofertas de amenazas. Y esto es una pena, pues el propósito de
la investigación es en sí mismo normativo: identificar la coer-
ción para determinar cuáles promesas (y contratos) no son
moralmente (o jurídicamente) vinculantes. Siempre es más ele-
gante si una conclusión moral se puede transformar en criterios
no éticos, porque cuando la moral depende de ella misma
existe siempre el peligro de un círculo vicioso. Y ciertamente
142 ________ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
están quienes creen que al decir que un contrato ha sido
conseguido coercitiyamente, no se hace más que anunciar nuestra
intención de no ejecutarlo de manera forzada. Pero si un crite- .
rio moral es más profundo, más general, o en algún sentido
independiente de la cuestión ética que determina, entonces no
hay circularidad en absoluto. Es ese criterio más profundo,
aunque moral, lo que debemos buscar.
Una propuesta no es coercitiva si promete lo que el pro-
ponente tiene derecho a ofrecer o no, según él mismo elija. Es
coercitiva si propone algo incorrecto al objeto de la misma: 10
El ladrón no tiene derecho a infligir el daño con que
amenaza; haría algo incorrecto a su víctima. El supermercado
tiene derecho a ofrecer la lata de arvejas al precio que elija, y el
comprador no tiene facultad para tomarla sin pagar el precio.
En consecuencia, el statu quo que la propuesta altera está
definido en términos de los derechos de las partes. Aunque los
transeúntes han usado el camino del dueño del terreno, no
tenían derecho a ello; han estado entrando a propiedad ajena.
Si ya no pueden hacerlo, sus derechos no han sido disminui-
dos. Por el contrario, por primera vez tienen la posibilidad de
poder usar el camino legalmente, si sólo pagan por el privile- ·
gio.*
El éxito de este criterio de coerción dependerá de si es
posible fijar una concepción de lo que es correcto y lo que es
incorrecto, de qué derechos tiene la gente en las relaciones
contractuales independientemente de si sus contratos deben ser
ejecutados forzadamente.
* Parece que estuviera usando los términos "derechos", "derecho" e
"incorrecto" indiscriminadamente. Si tengo un derecho, entonces nada inco-
rrecto hago si lo ejercito, y usted hace algo incorrecto si lo viola. Si una
persona hace algo incorrecto a otra, viola el derecho de la víctima a que no le
sea infligido algo incorrecto. Decir a una persona que no tiene derecho a algo
es ambiguo. Puede sólo significar que tiene lo que en derecho se llama una
libertad. No hace algo incorrecto al hacer eso, pero tampoco se le hace algo
incorrecto si se le impide hacerlo. Pero en el lenguaje corriente la locución
tiene el sentido más fuerte de que hacer eso es en sí mismo incorrecto. Ver
Ríght and Wrong, caps. 4 y 5.
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSCIONABIL/TY _ _ _ _ _ _ __ 143
De hecho la violación de una tal norma independiente
necesariamente deberá socavar la validez de una promesa obte-
nida mediante su violación. Pongamos una norma independien-
te N tal que hacer na una persona viola los derechos de ésta.
Supongamos que otra se procura una promesa amenazando
hacer n al promitente, quien más tarde rehúsa mantener su
promesa. El destinatario de la misma difícilmente será oído en
su alegato de que ha sido engañado, que se contuvo de hacer n
(p. e., infligir un daño a una víctima de robo) a cambio de la
promesa ahora rota. En un foro jurídico tal alegación sería
absurda. Tampoco puede quejarse el destinatario de la promesa
de la inmoralidad del promitente, de su quebrantamiento de la
fe. Puesto que (como sostuve en los capítulos 2 y 3) aunque no
es necesario un intercambio para la obligación de una promesa
ya· que la misma es de hecho parte de éste, se considera que la
relación de confianza debe ser mutua si es que existe alguna.
Reconocer un intercambio-promesa semejante como vinculante,
jurídica o moralmente, implica reconocer la validez del mismo y
por ello negar que éste amenaza los derechos del promitente.
Si se condena al promitente por actuar mal al romper su pro-
mesa, ¿está ahora el destinatario de ella liberado de su obliga-
ción recíproca? ¿Qué significaría esto? ¿Sería ahora permisible
hacer n, violar la norma N? Esto significaría que si la amenaza
tiene éxito, deja a la norma a un lado.*
En consecuencia, concluyo que una promesa procurada
mediante amenaza de hacer algo incorrecto al promitente, de
violar sus derechos, no tiene fuerza moral. Son tales intimida-
ciones lo que constituye la categoría jurídica de la fuerza.
* Este último punto está relacionado con el familiar dilema moral de si
es pennisible mentir a un asesino en la búsqueda de su víctima. San Agustín y
Kant sostuvieron que mentir es absolutamente malo y en consecuencia nega-
ron que tal mentira fuera correcta. Yo sigo a Benjamín Constant en el argu-
mento de que en este caso el asesino ha perdido su derecho a que no se le
mienta. Ver Ríght and Wrong, cap. 3.
144 _____ ___ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
PROPIEDAD
Quienes ven el derecho de contratos sólo como un instrumento
de la política ·social, sea de redistribuci ón o de eficiencia, y que
sostienen que la doctrina de la fuerza es sólo una forma de
redistribuir ventajas en la persecución de la política· social, es
poco probable que se sometan a mi formulación. Puesto que
para ellos la asignación de derechos simplement e refleja el
juicio de política deseado.
Ahora bien, el argumento de que la condena de las ame-
nazas físicas (como las del ladrón) reflejan un juicio redistributi-
vo es al menos tan absurdo como el similar sobre el engaño
examinado en el capítulo 6.
La violencia intencional (y también amenazar con ella) a la
persona de otro es incorrecta, sin consideraci ón al equilibrio
total de ventajas entre el asaltante y su víctima. Ciertamente que
al condenarla y conceder un derecho a no ser su víctima se
afecta el equilibrio de ventajas entre las dos partes, pero ésta no
es la base para la condena. También se ha dicho que tal castigo
produce una asignación más eficiente de los recursos. La
11
corrección e incluso la coherencia de este argumento están
abiertos a discu~ión, pero aún concediend o el punto, esto no
muestra que la eficiencia sea la base de la condena moral.
Como he tratado de mostrar en otro lugar, 12 la condena de la
violencia intencional está- más firmemente enraizada en las no-
ciones morales de respeto por las personas y las bases físicas
de la personalida d. El derecho a no sufrir tal violencia expresa
el juicio de que nuestras personas (y por ello también nuestras
personas físicas) no están disponibles para ser usadas por otros
en contra de nuestra voluntad. Esta misma idea ayuda a expli-
car el caso del pianista (caso VI). Negarle el derecho a disponer
de su trabajo y talento en los términos que él elija, importa
afirmar que los habitantes del pueblo también tienen derechos
sobre ellos, de modo que su propuesta de negarse a tocar se
convierte en una amenaza de privar a la gente del pueblo de
sus facultades. Pero el derecho de una persona a su propia
persona y en consecuenc ia a sus talentos y esfuerzos es un
dogma fundamenta l del individualis mo liberal, no sólo un juicio
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSC/ONABIL/TY _ _ _ _ _ _ __ 145
pasajero y contingente diseñado para realizar algún esquema
económico o social particular bajo circunstanci as particulares .
En consecuenc ia, que el contrato del ladrón es nulo por fuerza
y que el del pianista no lo es, puede estar determinad o por una
noción de lo correcto y lo incorrecto que es independie nte de
las cuestiones contractuale s que resuelve.
Lo mismo no es obviamente verdadero en el caso Pickles
(IV). En el del vendedor de estampillas (III) parece suficiente-
mente natural (aunque también aquí hay problemas) decir que
si la "Penny Black" es suya, no hace algo indebido al ofrecerla
en venta a cualquier precio que el tráfico permita. Sin embargo,
no es obvio que el dominio de Pickles sobre el predio incluya
el derecho a bloquear el arroyo subterráneo . Y cuando enfatiza-
mos esta duda vemos que el caso del atajo (V) sólo es claro por
estipulación : si los vecinos hubieran usado el camino por algu-
nos años más, o si el tiempo para adquirir por prescripción
hubiera sido· algunos años menos, la demanda del dueño del
predio habria sido tan extorsiva como la del periodista, de la
cual algo más debe decirse. En efecto, aunque Pickles · ganó su
caso en 1895 en Inglaterra, el derecho en los Estados Unidos
generalmen te prohíbe acción maliciosa o incluso no razonable
de un propietario predial que detiene las aguas que se filtran
(percoladas ). 13 Y cuando nos movemos a la superficie de la
tierra, Morton Hoiwitz 14 nos recuerda que el régimen jurídico
que regula el derecho a desviar arroyos que pasan a través de
su predio ha sido objeto de las más grandes variaciones: el
derecho inglés difiere del estadounide nse, y este último tam-
bién ha cambiado en respuesta -sostiene Hoiwitz- a corrientes
intelectuale s y políticas cambiantes y a percepcione s variables
de las necesidades de la economía. El punto es, por supuesto,
que las reglas de la propiedad son en gran medida convenció-
nales.
Si una promesa es anulada por fuerza, y la fuerza es
asimilada con la coerción, y la coerción es una amenaza de
violar derechos, y la propiedad es una fuente de derechos, y la
naturaleza y extensión de la propiedad son convencion ales, y
las convencion es de propiedad son diseñadas o desarrollada s
para servir las metas (de eficiencia o redistributiv as) de la co-
146 _______ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
munidad, l5 entonces parece seguirse que la obligación de la
promesa misma es la criatura de la voluntad de la comunidad y
no del individuo. 16
Esta cadena de razonamiento, sin embargo, tiene eslabo-
nes falaces.
Primero, no toda la propiedad es convencional. 17 Los fun-
damentos para reconocer un derecho (de propiedad) en la
persona, talento y esfuerzos propios son no convencionale s en
el sentido que son parte de la teoría moral del individualismo
liberal, como asimismo de otras teorías éticas, y por lo tanto
dependen no de argumentos de conveniencia social, sino de la
verdad de la teoría· moral. Si esto es lo que se quiere significar
con el derecho natural, entonces tales derechos son naturales
(esto es análogo al punto desarrollado en el capítulo 6 de que
ciertas reglas de fraude, como las prohibiciones de mentir y de
violar ciertas relaciones de confianza, dependen de criterios
morales y son simplemente convencionale s).
Segundo, inclusive aquellos derechos que son convencio-
nales -tales como el derecho a las aguas filtradas (percoladas)-
son derechos convencionale s. Al moldear la relación entre una
persona y una cosa en la forma de un derecho, la retiramos por
tanto del dominio de la imposición colectiva. 18 Al decir que la
"Penny Black" del coleccionista es suya, asimilamos esta rela-
ción al nexo entre un hombre y lo que .es esencialmente suyo,
a saber, su persona, su esfuerzo y sus talentos.
Ahora bien, no niego que los derechos de propiedad se
definan en parte para conseguir fines sociales. Lo que el argu-
mento colectivista olvida es que estos fines-colectivos son con-
seguidos mediante la creación de derechos, otorgando a los
individuos control discrecional, una esfera privada de actividad.
Algunos teóricos políticos como Adam Smith y Friedrich
Hayek19 argumentan que las metas colectivas se consiguen de
la mejor manera reclutando la iniciativa individual mediante un
régimen de derechos. No estoy convencido que esto sea así,
pero sí que aunque lo fuera, este argumento no sería el único
fundamento para proceder de esta manera.
El régimen de derechos de propiedad representa un com-
promiso entre intereses colectivos (que determinan los contor-
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSCIONABIL/TY _ _ _ _ _ _ __ 147
nos específicos de los derechos de propiedad) y un respeto por
los individuos, cuya colaboración es reclutada en el entendido
de que ellos retienen la medida de discreción que cualquier
derecho implica. Más aún, si todas las relaciones con las cosas
fueran sacadas del régimen de derechos, el derecho natural a la
propia persona y esfuerzos devendría tremendament e ineficaz,
20
puesto que esos afanes se usan en el mundo exterior.
Tampoco la mutabilidad de ·los derechos de propiedad
constituye un obstáculo insuperable, puesto que los cambios
son graduales o hacia el futuro. 21 Un cambio brusco en la
definición importa una confiscación. 22 Es un procedimiento poco
honesto, que sólo tiene éxito mediante la invocación a la con-
fianza de los individuos; como un gobierno que en vísperas de
una devaluación monetaria niega sus inminentes intenciones.
Un argumento sofista basado en la naturaleza mudable,
variada y convencional de los derechos de propiedad, busca
evitar esta carga de ·mala fe colectiva definiendo cada derecho
de propiedad desde el principio como sujeto a la condición de
que ese derecho sea drásticamente disminuido en cualquier
momento conforme a la discrecionalida d colectiva. 23 Semejante
propuesta es a medias muy inteligente. Ciertamente, un dere-
cho debe tener fronteras, y las mismas pueden ser tanto tempo-
rales como espaciales, tanto conceptuales y condicionales como
temporales o espaciales, pero si la condición es tan amplia que
en realidad el derecho queda totalmente entregado a la discre-
ción de otros, entonces no lo es en absoluto. Esta es una
cuestión de grado, pero existe un derecho sólo hasta el grado
que un ámbito de discreción, temporal, espacial y conceptual,
es otorgado al individuo.*
* Dejo a un lado la pregunta por las emergencias. El que puedan ser (y
regularmente lo han sido) invocadas de mala .fe por los gobiernos siempre
que los derechos hayan resultado inconvenientes, no significa que su invoca-
ción de buena fe vicie mi argumento. Así también un cambio en las circuns-
tancias puede alterar los términos del pacto entre el ciudadano y el gobierno
de maneras análogas a las discutidas en el capítulo 6 supra.
148 ________ LA OBUGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
Probemos estas generalidades en el caso del periodista
chantajista (VII). ¿Qué es lo que resulta tan ofensivo en su
conducta? ¿Por qué nos es tan claro que no hay necesidad de
mantener una promesa hecha a él? ¿Es porque él, como el
ladrón, propone hacer un daño más que ofrecer un beneficio,
por lo que hay algo malicioso en su conducta? Como hemos
visto, este razonamiento no funcionará, puesto que Pickles (IV),
el propietario de la tierra (V) y el pianista (VII) proponen hacer
algo -si es que no tocar cuando usted estaría feliz de hacerlo es
hacer algo- que causará daño con el fin de conseguir un pago.
Sin embargo, la malicia no parece jugar un rol. Al condenar el
chantaje excluimos el uso de la propiedad (incluida la propie-
dad del esfuerzo propio) para el propósito general de dañar a
otros; descartamos la inversión en el potencial dañino de las
cosas, esfuerzo o talento.. El uso de un predio como un atajo
constituye en general algo beneficioso; el desarrollo de los
talentos del pianista produce un beneficio. Al conceder un
derecho de propiedad en estos casos se permite que el benefi-
cio sea negado, pero la inversión inicial del chantajista es en un
daño potencial.
Incluso la primera vez que el derecho juzgó que un con-
trato con un chantajista fue hecho bajo fuerza no debe haber
sido una sorpresa. Tal decisión no dejaba de estar fundada en
principios, sino que aplicaba un penetrante juicio comunitario
de que la inversión en la miseria de los demás no debe ser
lucrativa. También sería posible distinguir el caso VII de uno en
que el periodista hubiera hecho su investigación con la absolu-
ta intención de publicarla, y después preguntara, a cambio de
su silencio, sólo qué perdería si no publicara. Después de todo,
¿por qué no debe figurar la motivación al juzgar si la conducta
del periodista fue incorrecta? (sólo el formalista insistiría que
tales juicios deben provenir algorítmicamente de reglas explíci-
tas previas, y, como he argumentado, el formalismo es una
posición con la que la teoría liberal del contrato no está de
ningún modo comprometida). La motivación también puede ser
usada en el caso Pickles, distinguiendo un derecho de un pro-
pietario a usar las aguas filtradas (percoladas) para cualquier
propósito que quiera, aun cuando excluya otros de un derecho
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSCIONABIL/TY _ _ _ _ _ _ __ 149
a excluir a otros sólo con el propósito de obtener un pago. Una
distinción de este tipo, sin embargo, es más convencional, más
instrumental que natural (comparada con el caso del chantajis-
ta), y por esta razón la justicia exige que esté más claramente
vinculada a reglas disponibles de antemano.*
• Asumamos que un derecho de paso o un arroyo efectivamente perte-
necen al propietario predial, quien puede hacer con ellos lo que desee.
¿Puede negarlos, bloquearlos, con el fin de no celebrar siquiera un duro
bargain, sino para molestar a una persona en particular que quiere usarlos?
Para ello, ¿puede un trabajador rehusarse a trabajar para alguien que no le
agrada aun por lo que él considera una espléndida remuneración? No veo
dificultad para argumentar que bajo ciertas circunstancias es inmoral e inco-
rrecto privar a una persona inocente, en razón de odio o desprecio, de una
ventaja que se estaría dispuesto a conceder a otros. Tales odio o desprecio
son en sí mismos una injuria moral, salvo que estén justificados por la
conducta de la otra persona, e incluso así existen límites para la respuesta
apropiada. Es inmoral discriminar entre la gente sin razón, y tratar a algunos
como menos dignos de respeto. Siendo éste el caso, en principio no hay
razón por la que uno no pudiera también condenar como incorrecta la
negativa a entrar en relaciones contractuales basadas en actitudes inmorales
de odio o desprecio. Nada hay en el individualismo o en la teoría de la
autonomía que justifique tales actitudes. Cf. American Law of Property, supra
nota 13; Hayek, supra nota 19, pp. 135-137.
Las dificultades de basar conclusiones jurídicas en estos juicios morales
son sólo prácticas, pero estas dificultades prácticas son importantes. P. e.,
estaríamos dispuestos a aceptar que un trabajador pudiera buscar asociarse
con otros trabajadores más agradables, que una persona pudiera buscar la
compañía de alguna gente más grata que de otros. Si las actitudes en que se
basan estas discriminaciones no envuelven actitudes de desprecio -como en
casos de odio racial- no hay objeción moral para un trabajador dispuesto a
trabajar por menos en compañía de sus amigos y sólo por más en la de
extraños. De modo que el juicio moral es complejo. De hecho el derecho
busca tomar en cuenta estas complejidades, pero reconociendo sus limitacio-
nes prácticas. P. e., en leyes de antidiscriminación en los alojamientos, gene-
ralmente se contemplan excepciones para las casas ocupadas por el dueño,
tal vez no tanto porque el odio racial esté justificado en tales contextos sino
porque no existe una disposición a introducir el tosco instrumento del dere-
cho en asuntos de asociación personal. Mientras más improbable es que están
presentes discriminaciones justificadas, el derecho está más dispuesto a ejecu-
tar forzadamente un régimen de imparcialidad. Pero por supuesto nada de
esto socava la noción de que una persona debe buscar obtener el ·mejor
precio mediante la negociación (bargainin¡j) y mediante la amenaza de negar
los beneficios a menos que reciba un precio que ella considere aceptable.
150 ________ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
LA DUREZA EN LAS BARGAJNS
Hasta ahora, los casos resueltos no invocan la doctrina de la
unconscionability de ninguna manera sistemática o incluso co-
herente. Alegaciones de injusticia sustantiva se mezclan con
sugerencias de fraude, deficiencia cognoscitiva y fuerza, de
modo que no es posible discernir un patrón de situaciones de
hecho en las que este episódico poder de liberación sea ejercido.
Sin embargo, algunos importantes casos representan ten-
dencias definidas en el derecho. Los uso en esta sección como
un punto de partida para mis propias propuestas sustantivas.
UNCONSCIONABILITY, FUERZA
ECONOMICA Y JUSTICIA SOCIAL
Consideremos estos casos:
VIII. Un comerciante de un barrio pobre del centro de la
ciudad ofrece electrodomésticos de gran tamaño a precios mu-
cho más altos que los disponibles en tiendas de departamentos
o casas de descuento. Ofrece crédito a sus clientes, la mayoría
de los cuales no están regularmente empleados y no lo conse-
guirían por los canales regulares. Los términos de los créditos
son exorbitantes: las tasas de interés son altas, todos los bienes
comprados quedan prendados y éstos son recuperados después
del incumplimiento más trivial. Una persona que sólo recibe
subsidios de seguridad social y ha comprado muebles, una
cocina, un refrigerador y un equipo de aire acondicionado y
que pagó más de un tercio del precio, incumple, y el comer-
ciante intenta recuperar todo. El precio de reventa de los arte-
factos usados es tan bajo que ni siquiera cubrirá el saldo de la
deuda. 24
IX. Un pequeño contratista especializado en reparaciones
exteriores ofrece empleos por bajos sueldos a hombres jóvenes
en una época de alto desempleo. Explica que el trabajo es
peligroso y que ha limitado los equipos de seguridad y. las
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSC/ONABIL/TY _ _ _ _ _ _ __ 151
coberturas de los seguros. Cada trabajador firma un compromi-
so aceptando la totalidad del riesgo y obligándose a no deman-
dar por daños bajo ninguna circunstancia. Un trabajador cae de
una escala destartalada, de cuya condición estaha claramente
enterado, y resulta seriamente herido. Deduce una demanda,
reclamando que el empleador fue negligente y que no propor-
cionó un lugar seguro para trabajar (dejemos a un lado, por el
momento, que las leyes de compensación a los trabajadores
actualmente harían esta acción generalmente imposible e inne-
cesaria). 25
X. Todos los fabricantes de automóviles acuerdan entre sí
ofrecer garantías tipo, excluyendo cualquier responsabilidad por
daños personales causados por defectos de fabricación o dise-
ño. Un comprador resulta dañado por un volante mal diseñado
y busca una compensación. 26
En casos como éstos, algunos tribunales han rehusado
ejecutar forzadamente las promesas, considerando que sus tér-
minos son unconscionables.27 El razonamiento detrás de estas
decisiones viene a ser el siguiente: el promitente no tenía una
real posibilidad de elegir y las condiciones efectivas eran sus-
tancialmente injustas para él, de un modo particular en conside-
ración a su pobreza o su relativa falta de poder.* La expresión
"inexistencia de real posibilidad de elegir" es de manera obvia
insatisfactoria por sí misma para explicar estas decisiones, pues
todo consumidor enfrentado a un mercado de competencia
perfecta y que busca satisfacer alguna necesidad o grupo de
necesidades no tiene otra posibilidad real más que de pagar el
* Una falta de confianza en la consistencia de este razonamiento se
muestra en el hecho de que una insinuación de defecto cognoscitivo -como
la referencia del Uniform Commercial Code a la sorpresa injusta- es general-
mente introducida en la explicación, pero no con la claridad o determinación
suficientes como para que parezca valer la pena preguntar si el promitente
realmente fue sorprendido o si tal sorpresa es un elemento necesario. Ver
Leff, supra nota 1, pp. 497-501. ·
152 ________ LA OBUGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
precio; del mismo modo que los productores no tienen más
real posibilidad de elegir que aceptar ese precio.
La demanda de injusticia sustantiva también es algo oscu-
ra; es inconcebible, por ejemplo, que un tribunal anulara el
bargain del coleccionista de estampillas sobre la base de que el
precio fue extraordinariamente alto. El punto de. concentración
está en las necesidades: un automóvil o un trabajo son una
necesidad. Lo que amerita prueba es la noción de injusticia
sustantiva. El análisis revela que es dos partes de sentimiento y
una de sentido común.
Hasta dónde estemos preparados para condenar al comer-
ciante (VIII) o empleador (IX) aparentemente rapaces debe
depender de más circunstancias. Supongamos que la mayor
frecuencia de incumplimientos haya hecho que los precios altos
y los duros términos crediticios sean una necesidad para hacer
negocio con una clientela generalmente cercana a la indigen-
da;28 ·supongamos que el pequeño contratista no estuviera ca-
pacitado para mantenerse en el negocio y que sus trabajadores
permanecerían desempleados si tuviera que pagar salarios altos,
usar mejores equipos o asumir (esto es, contra seguros) el
riesgo de accidentes. Bajo estos supuestos el cargo de injusticia
parece sentimental y no poco injusto. Tanto el comerciante
como el empleador están ofreciendo a sus supuestas "víctimas"
más opciones, están aumentando sus oportunidades; si las alter-
nativas parecen duras, se trata de una mala fortuna de la que
ninguna de las partes es responsable.*
¿Es incluso· malo "aprovecharse" de esa mala fortuna? Esta
pregunta provoca más sentimientos. ¿Cuál sería el efecto de dar
lugar a estas emociones y condenar esos contratos como un-
conscionables? El consumidor indigente sería eximido de un
* A veces se dice que la gente pobre no entiende las disposiciones
contractuales o que no está capacitada para calcular racionalmente los riesgos.
Tales argumentos frecuentemente son condescendientes o paternalistas. Si
fueran verdaderos, la doctrina del error ofrece alguna reparación. Ver capítu-
lo 5 supra. Así también lo hace el derecho cuando exige explicaciones deta-
lladas y comprensibles y un período de tiempo para la reflexión.
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSCIONABIL/TY _ _ _ _ _ _ __ 153
dolor y humillación más en una vida llena de ellos. El joven
trabajador será proveído durante su incapacidad y quizás si esto
se hace sólo una vez, aunque no se cumplan las expectativas,
el empresario no tendrá que cerrar el negocio. Pero el juicio no
puede ser limitado a "sólo esta vez". Si cada hombre de nego-
cios está operando en el margen (ya sea de la bancarrota o del
punto en que algún uso alternativo de su esfuerzo y· capital
sería preferible) entonces tal juicio sería una señal para cortar
las pérdidas y cerrar la tienda. Bien, tal vez queremos desafiar
sus expectativas y poner al hombre de negocios un poco más
cerca de la situación de la gente pobre que él parece explotar.
Pero esto también es un juicio confuso. ¿Por qué precisamente
este representante de las clases más afortunadas debe ser obli-
gado a soportar la carga de nuestro fervor retributivo? Cierta-
mente no porque él haya elegido buscar sus oportunidades
ofreciendo más opciones a los. pobres. Supongo que queremos
que los pobres puedan comprar refrigeradores a crédito; que
los trabajadores no calificados tengan una oportunidad de tra-
bajar. El juicio de unconscionability en tales circunstancias sería
otra instancia del fraude social que destaqué .a propósito de
cambiar las reglas de revelación de información que definen el
fraude o las de lo correcto o lo incorrecto que definen la
fuerza. Porque la sociedad consigue lo que quiere -mayores
oportunidades para los pobres- reclutando inversiones en tér-
minos que en definitiva no respetará.
Esta conclusión hace que el principio de la promesa (y la
moral política liberal) parezca dura e insensible a la situación
de lo~ menos afortunados, hasta que recordamos que la teoría
(y la práctica) política liberal acepta la justicia distributiva como
una meta de la acción colectiva, pero como una que debe ser
perseguida por la colectividad como un todo, fundada en las
contribuciones generales de todos los. ciudadanos.
La redistribución no es una carga que deba ser soportada
al azar, ad hoc, por quienes acontece que se cruzan en sus
caminos con gente más pobre que ellos. Semejante concepción,
por muy espontánea y de buen corazón que sea, finalmente
socavaría nuestra habilidad para· planificar y vivir nuestras vidas
como elijamos.
154 ________ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
Las democracias liberales han elegido efectuar la redistri-
bución (para garantizar un mínimo social) mediante beneficios
de bienestar, por una parte, y mediante impuestos generales
basados en la capacidad global para pagar, por la otra. De
29
esta manera el gobierno, al buscar.contribucio nes para remover
las iniquidades, permanece neutral sobre los modos en que los
más ricos adquieren su mayor riqueza, exigiendo {en prindpio
al menos) la misma contribución de todas ·las . personas que
gozan el mismo nivel de· fortuna. De manera que el comercian-
te y el empleador de nuestros ejemplos pagarán impuestos
dependiendo de las utilidades que obtengan en sus negocios. A
su turno, éstos irán (o deberán ir) a reducir la pobreza y a
remediar las condiciones ·que hacen a los consumidores del
centro de la ciudad que son .más proclives a tomar créditos
riesgosos y a los trabajadores no calificados desesperados a
aceptar incluso trabajos mal pagados o peligrosos. Pero no hay
razón alguna por la que el comerciante o el empleador deban
asumir mayor carga a este respecto que, digamos, la de un
cirujano plástico de Beverly Hills con un ingreso diez veces
superior, sólo porque el mismo nunca ha tenido ocasión de
tratar con pobres y desempleados.
En consecuencia, aunque las condiciones generales que
dan lugar a los contratos en los casos VIII y IX pueden ser
injustas, es arbitrario (y a la larga contraproducente) forzar á.
personas en particular, que celebran sus convenios privados en
un trasfondo de condiciones que no crearon, soportar el peso
de remediarlas. La provisión de un mínimo social justo debe ser
responsabilidad de la sociedad en general, no de actores eco-
nómicos individuales, salvo en cuanto éstos pagan impuestos
para financiar este mínimo.
Este es el principio liberal, pero dicho principio supone un
mercado que funcione bien y que las injusticias son causadas
sólo por la pobreza relativa de las partes y por las limitaciones
generales de los recursos. Estas condiciones ideales nunca se
obtienen completamente y en ocasiones están tan lejos de lo-
grarse que resultan serias distorsiones.
Puede ser, por ejemplo, que las dificultades de ingreso, el
pequeño número de competidores, la concentración de los
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSCIONABIL/TY _ _ _ _ _ _ __ 155
productores· versus la dispersión de los consumidores, permitan
a los fabricantes de automóviles en el caso X, mediante su
convenio tipo cartel, bajar el· costo de. }os accidentes para ellos,
a .expensas de los consumidores y así gozar de una utilidad
monopólica, esto es, una medida, mayor que la necesaria para
conseguir un óptimo nivel de inversión en la industria automo-
triz. Al rehusar ejecutar forzadamente la cláusula que limita la
garantía, obligamos a los fabricantes de automóviles a entregar
sus utilidades monopólicas a los consumidores, y el resultado
será una mayor eficiencia económica; los fabricantes serán esti-
mulados a fabricar más automóviles o automóviles más seguros
al precio más bajo.3° Una decisión a favor del conductor herido
no es, en consecuencia, sentimental ·en el sentido de que de-
mos lugar a un impulso del momento al tiempo que rehusamos
afirmar sus consecuencias sistemáticas. Por el contrario, lo que
queremos son precisamente las consecuencias sistemáticas de la
decisión.
Ahora bien, puede ser que la ignorancia, el miedo o el
prejuicio constituyan barreras tan efectivas para la competencia
como los altos costos del capital, de manera que tal vez el
comerciante en VIII y el empleador en IX, lejos de proveer un
servicio de mercado a precio de éste, están realmente explotan-
do un monopolio natural. Podría ser, que comerciantes más
grandes y que venden barato pudieran perfectamente hacer
negocios en los barrios bajos del centro de la ciudad y en
términos mucho menos onerosos que los del caso VIII. Si per-
mitimos que el comerciante haga una gran utilidad, lo estamos
premiando por ver y aprovechar la oportunidad. ¿Entonces por
qué no debemos "premiar" al fabricante de automóviles por
aprovechar las suyas? (de hecho, al respetar los derechos de
propiedad en cualquier recurso escaso -incluyendo el talento y
la empresa- se conferirá algún grado de· status monopólico en
el titular del derecho).
Pero hay una diferencia crucial: mediante su acuerdo ( cons-
piración para restringir el comercio) los fabricantes de automó-
viles crean y mantienen las condiciones monopólicas; el
comerciante minorista y el pequeño contratista no hacen algo
parecido. El tipo de conspiración de los fabricantes de automó-
 LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
156 _____ ___
viles puede ser proscrita por reglas generales de antemano .
Pero no hay modo de distinguir la ventaja usada por el empren-
dedor comercian te o empleado r de la que gozó el inventor del
hula hoop, salvo que aquellos obtienen su ganancia de los
pobres; y esto sólo, he sostenido, no es razón para derribar sus
bargains por unco_nscionables. Si la pobreza es lo que crea sus
oportunid ades, entonces sólo acabando con ella remediare mos
lo que nos disgusta de estos convenios . Los convenios en sí
mismos no son culpables.*
Las leyes de quiebra parecen ofrecer una aparente excep-
ción a este principio de que la redistribu ción debe ser una
carga social y no una impuesta casuística mente a individuo s
que tienen relaciones contractua les con personas pobres en
particular . Estas leyes, con sus sistemas de excepcion es y exclu-
siones, remontán dose tal vez a la abolición de la prisión por
deudas, disponen que sin importar cuáles sean las obligacion es
contractua les de una persona, no se lo privará de lo nece?ario
para manteners e él y su familia a un nivel razonable . No será
privado ni por amenazas (tales como la prisión por deudas) si
no entrega sus ganancias , ni por el embargo de estas ganancias
mínimas, ni por el de los bienes (alimentos , vestidos, mobiliario
mínimo y techo) que compre.** 3I Este es un caso que se puede
mirar como uno donde el mínimo social es proporcio nado no
con recursos sociales, sino más bien a expensas de socios
• Dejo a un lado ciertas reglas que, por ejemplo, prohíben la exclusión
de ciertas garantías, o requieren la inclusión de cláusulas tipo, o regulan
ciertos negocios o relaciones imponiendo estándares de seguridad obligato-
rios o exigiendo seguros de compensaci ón a los trabajadores. Primero, éstas
son reglas generales, normalment e legislativas. Segundo, con frecuencia están
diseñadas para eliminar imperfeccio nes específicas del mercado. Tercero, mu-
chas de ellas (como las leyes de salario mínimo) puede ser ineficaces o
contraprodu centes.
•• Cuando una obligación contractual prohíbe la competenci a con un ex
empleador, ni siquiera esto será ejecutado forzadamen te si el efecto de ello
fuera privar a un trabajador de su habilidad para ganarse la vida en su
ocupación usual. Ver Restatement (2d) § 330(1); 6 Corbin § 1394, pp. 101-104;
Hadan M. Blake, "Employee Agreements Not to Compete", 73 Haro. L. Rev.
625 (1960); G. Kreider, "Trends in the Enforcement of Restrictive Employmen t
Contracts", 35 U. Cin. L. Rev. 16 (1966).
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSCJONABIL/TY _ _ _ _ _ _ __ 157
contractua les particular es cuyos plenos derechos contractua les
no son reconocid os, como si fuera efectivam ente unconscio na-
ble exigir "una libra de carne" .de un promitent e ·en una estre-
chez desespera da. Lejos de ser una anomalía, el régimen de
exclusion es en la bancarrot a concuerda bien con un· sistema de
asistencia pública. Nadie sugiere, por ejemplo, que los pagos
de asistencia pública deban cubrir responsab ilidades contrac-
tuales. Pero si la asistencia ·pública implica un piso bajo en el
cual no se permitirá que la gente se hunda, de manera que uno
no puede mirar los pagos de bienestar al compañer o contrac-
tual para cumplir las obligacion es contractua les, no está lejos de
afirmar que en realidad los tribunales·· no empujarán a una
persona a una situación en que requiera asistencia pública. En
verdad, la "carga" de esta política recae en un individuo en
particular, pero lo hace de una forma que no es distinta del
fraude, el robo y las catástrofes naturales. De hecho, los compa-
ñeros contractua les generalme nte tratan la bancarrot a como un
riesgo en la conclusió n exitosa .de sus empresas. ¿Es éste un
ejemplo de altruismo? No hay duda de que lo es, pero muy
general, clarament e definido, y circunscrito.
MALOS SAMARITANOS
Algunos bargains, aunque aprueban todos los controles que he
establecid o hasta el momento, simpleme nte parecen demasiad o
duros para ser ejecutado s de manera forzada. Considere mos
estos casos:
XI. En Postv.]on es 32 dos barcos balleneros llegaron hasta un
tercero averiado a unas cinco mil millas del puerto más cercano.
Estando los primeros vacíos, realizaron una "subasta" y tomaron
el cargamen to completo de petróleo del barco desampar ado, a
una pequeña fracción de su precio en tierra. La Corte Suprema de
los Estados Unidos anuló esta venta forzada, y limitó a los dos
rescatador es a la tarifa normalme nte pagada por salvataje.
XII. En Batsakis v. Demotsis33 la demandad a, desespera da
por dinero poco después de la ocupación alemana de Grecia,
 __
- - - - - - - - FUERZA Y UNCONSCIONABIL/TY _ _ _ _ _ _ 159
158 ____ ____ LA OBLIGACIO N CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __

demás. Para los liberales, al menos desde Kant, ha estado claro

pidió prestada una cantidad de dinero griego, que en esas
el argumen to de que la indiferen cia hacia el prójimo devalúa
circunsta ncias caóticas debe haber sido el equivale nte de una
nuestra común humanid ad y hace así peligrar la base moral del
cantidad tan pequeña como cincuent a dólares, contra su pro-
respeto que reclamam os como individuos. 35 Si el liberalismo es
mesa de devolver dos mil más el interés corriente , con fondos
distintivo como una posición moral, lo es en su intento por
que ella· controla ba en los Estados Unidos. La Corte Suprema de
acomoda r este deber de altruismo· con un derecho individu al a
Texas ejecutó forzadam ente el acuerdo según sus términos .
definir y persegui r la propia concepd ón· del bien sin ser con"su-
mido por las necesida des de otros.
Estos bargains son ofensivo s a la decencia , y se diferen-
El sistema político de redistrib ución social al que he aludi-
cian de manera importan te de aquellos que he venido discu-
do en varias ocasione s constituy e una parte crucial de este
tiendo. El comercia nte minorist a y sus pobres clientes tratan en
acomodo . Como hemos visto, deja intacto al contrato como
el contexto de un sistema social que funciona , que tiene el
promesa . Pero a· veces ese acomodo falla, ya sea porque la
poder y la responsa bilidad qe distribuir la riqueza y proveer un
previsió n humana no puede proveer para cada detalle, o por-
mínimo social. Si esta responsa bilidad ha sido cumplid a de un
que la impieda d y desobed iencia humanas destruye n la com-
modo bueno y razonabl e, entonces el trato· entre las partes
pleja estructur a que lo soporta. En tales casos bien podemo s
simplem ente refleja la situación económi ca que esa concepc ión
estar en un estado de naturaleza, y en ese estado nuestro deber
de la justicia social sanciona . Y si las exigenci as de la justicia
de humanid ad es el de ayudar al extraño en dificultades.
social no han sido satisfech as (aunque el sistema político sea
En Post v. janes lo aleatorio de la situación garantiza que
democrá tico), entonces la responsa bilidad de cada ciudadan o
la imposici ón no será demasia do gravosa. Y como proviene de
es trabajar en la esfera política para una mayor medida de
una laguna en un sistema que en lo demás funciona bien, es
justicia social. Ningún ciudadan o privado, sin embargo , tiene el
razonab le esperar una compens ación justa cuando después de
deber de buscar remediar estas iniquida des sistemáticas sobre
la tormenta todos hayamos llegado a puerto, literal y metafóri-
una base individual y en sacrificio de sus ventajas privadas (en
camente.36 En Batsakis la catástrof e es más abarcado ra, y el
oposició n a las políticas); más de lo que un juez tiene derecho
deber de ayudar más costoso. Pero consider ando que sin so-
a forzar semejant e altruismo que tiene un carácter episódic o
ciedad civil los derecho s individu ales no tienen práctica mente
mediant e la declarac ión de que un contrato particula r es un-
conscionable. Pero estos dos últimos casos plantean una cues- valor, no es sorprend ente que nuestros lazos comune s sean
particula rmente exigente s en una situación de barbaris mo in-
tión diferente.
En Post v. ]ones la debilida d relativa del barco averiado no minente: mediant e su afirmación, afirmam os también la espe-
es sanciona da por alguna distribuc ión social general. Es un ranza de que la civilidad no se extingui rá y la sociedad civil
retornará .
evento aleatorio, un accident e para el cual (asumam os que en
Los rescatad ores en Post tenían un deber de ayudar y
esos días) no puede hacerse provisió n sistemática.
En Batsakis v. Demotsis el orden social se ha desvane cido Batsakis tenía un deber de compart ir con su compatr iota nece-
ante la embestid a de un invasor bárbaro. Faltan aún las condi- sitada (decisión pace la Corte Suprema de Texas). Aunque exis-
ten graves problem as para ejecutar jurídicam ente tales deberes,37
ciones mínimas de. paz, estabilid ad y consider ación social nece-
sarias para ratificar las transacc iones individuales. no existen los mismos problem as para negar reconoci miento
Como he argumen tado más detallada mente en otro lugar,3
4 jurídico a las promesa s extraídas a cambio de la prestació n de
constituy e una concepc ión incorrect a del individu alismo liberal aquello que el destinata rio de la misma estaba de todos modos
obligado a hacer.
excluir de éste cualquie r deber de interesar se o asistir a los
160 _____ ___ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
LA IMPORTANCIA DE
De manera que, mediante una aplicación estricta del prin- ESTAR EN LO CORRECTO
cipio expuesto al comienzo de este capítulo, vemos que esas
promesas fueron conseguid as bajo fuerza (uno se recuerda del
arquitecto chantajista en el caso VIII del capítulo 3). Podemos
dudar otorgar una acción positiva contra alguien que no actúa
como un buen samaritan o. Pero no necesitam os dudar para
nada al negar a~ mal samaritan o su ganancia injusta.

El derecho de contratos es con frecuencia altamente técnico;

important es consecuen cias se siguen de lo que a un lego po-
drían parecer pequeñas diferencias. Segurame nte esta es la ra-
zón por la que tantos abogados y profanos dudan que el
derecho de contratos pueda realmente ser la expresión de un
principio moral.
En este capítulo exploro algunas de estas intrincada s y tal
vez sorprende ntes doctrinas, y muestro que lejos de ser las
invencion es perversas de los abogados , son la consecuen cia del
principio de la promesa.
Las promesas son autoimpue stas, tienen por objeto marcar
una clara diferencia entre aquello a que alguien se ha compro-
metido y lo que de otro modo se habría obtenido. En conse-
cuencia, una persona que puede invocar el beneficio del principio
de la promesa usualmen te gozará de una mayor ventaja, mien-
tras que la que pierde ese provecho puede ser remitido a
principios de remedio* mucho menos ventajosos .

* Remedy en el original. El Black's !Aw Dictionary (p. 672) define

remedy como: "Los medios por los cuales un derecho se hace cumplir forza-
162 ________ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
El cambio de un principio a otro puede producir una gran
diferencia en· el resultado. Esto no debe sorprender, puesto que
al prometer, la gente busca cambios mayores.
La expresión natural del principio de la promesa en dere- ·
cho de contratos es la disposición a sujetar al promitente a su
palabra, hacerlo hacer aquello que ha prometido, ·o pagar el
equivalente de la prestación prometida.
Si la situación de una persona, sus derechos y deberes,
están controlados por la promesa o por los principios circun-
dantes, no consensuales, de la responsabilidad extracontractual
y de la restitución, será muy diferente, puesto que es función
de las promesas alterar esa situación y del derecho de contratos
traducir a la realidad la obligación fundada en ellas.
Los críticos del principio de la promesa han encontrado
fundamento para sus ataques en los a veces abruptos cambios
de fortuna que el principio acarrea.
Los instrumentalistas de todo tipo -economistas o aquellos
impulsados por una vaga actitud altruista o socializante.,- tien-
den a aborrecer tales bruscas peripecias. 1
Sin embargo, si tomamos seriamente la autonomía como
un principio para ordenar los asuntos humanos, la gente debe
respetar las consecuencias de sus elecciones, y este imperativo
dará a los resultados consiguientes una cualidad discontinua,
binaria. Si una persona ha prometido o no, es una pregunta
que se contesta con un sí o· un no. Si lo ha hecho, se lo juzga
por el régimen de la promesa. Si no lo ha hecho, entonces
algún otro sistema es el que rige~ Y si una persona ha dado una
promesa y ha recibido otra a cambio, su repudio de sus obliga-
ciones prometidas lo privarán de título para insistir que sus
<lamente (enforced) o se previene, repara o compensa la violación de un
derecho.
"Los derechos dados a una parte por la ley o el contrato que ésta
puede ejercer cuando la contraparte incurre en incumplimiento o cuando otra
persona hace algo incorrecto (un delito o cuasidelito civil).
"Remedy significa cualquier derecho remedia/ que tiene una parte agra-
viada, con o sin recurso a un tribunal" (N. del T.).
- - - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRECTO----- 163
propias demandas sean juzgadas bajo el régimen de la prome-
sa. Es crucial estar en lo correcto.
USTED SIEMPRE PUEDE CONSEGUIR
LADEVOLUCION DE SU DINERO
Consideremos este caso:
l. Un comerciante espera comprar un número específico
de grandes automóviles tipo sedán ("tragagasolina") con poco
kilometraje. Como está acercándose el final del año para el
modelo, pone avisos de una venta "especial" de éstos, y obtie-
ne el pago completo de US$8.000 de un cliente por uno de este
tipo (el color y los extras opcionales a ser especificados con
posterioridad). El cliente está feliz de hacer este trato, porque
esos automóviles ordinariamente cuestan cerca de los US$10.000.
Antes de la fecha de entrega acontecen dos cosas: 1) se estable-
ce el racionamiento de la gasolina, y 2) el modelo es desconti-
nuado en forma prematura, de modo que el comerciante no
puede obtener ninguno. En razón de lo primero, el actual
precio de venta de "tragagasolinas" comparables cae a cerca de
US$6.000. El cliente busca obtener la devolución de sus US$8.000.
Tanto el sentido común como el derecho claramente sos-
tienen que el cliente puede recuperar su dinero, aunque si el
comerciante hubiera cumplido su parte del bargain, el cliente
habría estado peor, habría sufrido una pérdida de US$2.000. 2
Consideremos una versión del caso Security Stove expuesto
en el capítulo 2 como caso IV. En realidad la fabrica de hornos
recuperó sus pérdidas por confianza después que Railway Express
no recogiera ni transportara el modelo que iba a ser exhibido
en la feria. Si la empresa de hornos hubiera prepagado los
cargos de flete, no habría duda que podría recuperar este pago
aún si Railway Express hubiera podido demostrar que la
exhibición habría sido un completo fracaso (prueba que habría
vencido a la empresa de hornos en la demanda por daños por
confianza).
 LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ __
Parece tan obvio ·que en estos casos el comprador del
automóvil y la empresa de hornos deben recuperar su dinero que
fácilmente podemos pasar por alto algunos problemas de esta
conclusión. Para traerlos a colación consideremos otro ejemplo:
II. Un constructor está obligado por un contrato a construir
una casa. a una especuladora al precio fijo de US$100.000.
Desde la firma de éste la inflación ha aumentado considerable-
mente, y el precio de materiales, tales como la madera, el
alambre y la plomería ha subido a una tasa aún más acelerada.
El constructor ha completado la mitad de la casa cuando la
especuladora, con pocos fondos por las crecientes tasas de
interés, se ve obligada a ordenarle que pare el trabajo. Al
momento de hacerlo, completarlo costaría US$70.000 adiciona-
les, y la actual tarifa por construir una casa de este tipo ha
subido a US$140.000. El constructor demanda a la especuladora
(o a. su representante en la quiebra, si usted prefiere un mayor
grado de realismo).
Para el lego puede resultar sorprendente saber que el
tratamiento estándar de la demanda del constructor en los tex-
tos de estudio permite que éste demande por US$70.000 y no
sólo por los US$50.000 que representan la mitad del precio
acordado. 3
Pero el principio detrás de la clara intuición de que el
cliente puede recuperar todo su dinero en el caso I, si se extiende
al 11, lleva precisamente a este resultado.
Este es el principio de la restitución, introducido en el
capítulo 2, que sostiene que si una persona se ha enriquecido
injustamente a expensas de otra no puede conservar el benefi-
cio que ha recibido, debe ser forzado a entregarlo.
Si pretendo pagar a Mary diez dólares que le debo, pero
por error le envío el dinero a otro, ese otro se ha enriquecido
a mi expensa y no hay razón por la que deba ser autorizado a
retenerlo. Igualmente, si me roba los diez dólares, debe devol-
verlos. Bien, si ha obtenido de mí diez dólares con fe en una
promesa que con posterioridad es incapaz o no quiere mante-
ner, parece igualmente injusto que deba retener el dinero.
- - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRECT O----- 165
Habiendo repudiado su promesa, no puede insistir que mis
obligaciones deban ser juzgadas conforme a mi promesa recí-
proca. El trato está muerto.
La lógica de este argumento se extiende al caso II, puesto
que no hay razón para limitarlo a la recuperación de los pagos
de dinero.
Dos coleccionistas acuerdan permutar relojes antiguos. El
primero entrega su reloj, pero el segundo no lo puede hacer.
Parece tan justo que el segundo devuelva el reloj como nos
parece justo que el comerciante en el caso I devuelva el dine-
ro. 4 Y si doy a quien incumplió la promesa algo que no puede
devolver -le di una botella de vino que ha sido bebida, o le he
construido parte de una casa en su terreno- ciertamente el
principio de la restitución deberá igualmente aplicarse.
Cuando la devolución del bien específico es imposible, el
valor del beneficio conferido debe ser devuelto. Y esto es
precisamente lo que impulsa al constructor en el caso II a
demandar no US$50.000 sino US$70.000, el valor del beneficio
que ha conferido.
Nos sentimos incómodos con el resultado en el caso II. El
constructor asumió el riesgo de aumentos de precio tal como la
especuladora el de bajas·, y el precio acordado incluye la esti-
mación por ambas partes de estos riesgos. ¿Por qué ahora el
constructor va a poder transferir a la especuladora la carga de
lo que se ha· transformado en un bargain con pérdidas? ¿Por
qué la especuladora incumplió el contrato?
Pero hemos establecido que al ejecutar forzosamente su
contrato, la víctima del incumplimient o sólo tiene derecho a sus
expectativas, a lo que habría obtenido si el mismo hubiera sido
cumplido. La razón para contratar es atar el futuro, distribuir los
riesgos de una transacción entre las dos partes. Pero al dar al
constructor la posibilidad de elegir entre demandar su expecta-
tiva o el valor real del beneficio que ha conferido, pareciera
que se le concede una ventaja injusta. La especuladora parece
soportar tanto el riesgo de que la construcción de la casa
resulte más barata como más cara. Ese no puede ser el acuerdo
contratado. Aquí hay una anomalía que necesita ser explicada a
. pesar de nuestra convicción de que en el caso 1 el cliente debe
166 ________ · LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _~--
obtener la devolución de su dinero y así ser aliviado de una
carga que bajo el trato que él hizo sería suya. 5
Consideremos esta variante del caso 1:
III. El propietario tiene razones para creer que puede ha-
ber petróleo bajo su predio y contrata a un perforador para que .
cave un pozo exploratorio. El costo del mismo es de US$100.000,
pagaderos por anticipado. Después del pago, pero antes de que
se hubiera hecho perforación alguna, pozos exploratorios per-
forados en un predio vecino establecen con virtual certidumbre
que no hay yacimientos de petróleo en la zona. En el intertan-
to, sin embargo, el perforador se ha comprometido en otras
operaciones, más lucrativas, y anuncia que no tiene intención
de cumplir el contrato.
¿Debiera permitírsele retener los US$100.000 del propieta-
rio considerando que si aquel hubiera cumplido sus obligado_;
nes no le habría hecho bien alguno y habría perdido US$100.000?
Aquí podemos ver quizás con mayor claridad aún la extrava-
gancia del perforador ocultándose detrás de una promesa que
él ni siquiera empezó a cumplir, con el objeto de impedir que
el propietario sea indemnizado por sus expectativas, esto es, la
indemnización avaluada del contrato.
Al resistir la devolución, el comerciante, Railway Express y
el perforador tratan a sus contrapartes (el cliente, la empresa de
hornos y el propietario) no como si ellos hubieran celebrado
contratos para comprar un automóvil, transportar bienes o cavar
un pozo, sino como si hubieran comprado opciones para de-
mandar estas prestaciones. Supongamos por un momento que
en el caso III el propietario hubiera comprado una opción al
perforador para requerir la perforación de un pozo a un precio
determinado, o que en el caso I el cliente hubiera comprado al
comerciante una opción sobre el tragagasolina. Si el propietario
y el cliente dejaran que sus opciones caducaran cuando (como
en las situaciones hipotéticas) los tratos resultan poco atractivos,
entonces por supuesto perderían el precio de las opciones del
perforador y el comerciante.
Los contratos de opción son contratos para entrar en con-
tratos. El dueño de una opción puede convertir ésta en un
- - - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRECTO _ _ _ __ 167
verdadero contrato, pero tiene el derecho a no continuar con la
transacción; tiene el derecho a no ejercer su opción. Es un tipo
de convenio preliminar, tentativo. 6
Quien compra una opción busca hacer· precisamente eso:
"mantener sus opciones abiertas". Esto contrasta con quien ha
hecho un trato. Esta persona ya no mantiene sus opciones
abiertas, sino que se ha comprometido a sí mismo.
Esta es la razón por la que el concepto de opción difícil-
mente describe los casos 1 y III.
La transacción en ambos casos mira a .la ejecución, y el
precio pagado es el total de la misma~ Si el perforador puede
rehusar cumplir y aún retener el dinero, cosecha entonces to-
dos los beneficios de la baja en el valor de su propio cumpli-
miento. En la asignación de riesgos contemplada en los contratos,
el comerciante perdió la oportunidad de vender su automóvil a
un mayor precio a otro cliente, o asumió la posibilidad de que
el costo de los autos subiera para él, y el perforador se hizo
cargo del •··riesgo de que el costo del cumplimiento de sus
servidos pudiera ser más alto de lo que esperaba, mientras que
el diente asumió el riesgo de que el valor del automóvil bajara,
y el propietario corrió el albur de que el pozo estuviera seco. El
comerciante y el perforador fueron compensados por tomar
estos riesgos al poder contar con un precio fijo por sus bienes y
servicios. El cliente y el propietario fueron compensados por
los suyos al asegurárseles los bienes y servicios al precio deter-
minado. Si el· comerciante pretende ahora retener US$2.000 sin
haber entregado el automóvil y el perforador US$100.000 sin
haber gastado ningún recurso en perforar, entonces .el equili-
brio en el intercambio se altera.
Mirado ex ante esta posibilidad aumenta el precio total
esperado del contrato para el comerciante o el perforador. Si el
cliente o el propietario hubieran sabido ex ante de esta posible
mejora en el resultado para sus contrapartes, habrían buscado
obtener en el ·bargain alguna porción de éste, puesto que ellos
proporcionaron los fondos que producirían la mejora en ·el
valor esperado del bargain para el comerciante y el perforador.
Después del suceso, quienes incumplieron el contrato pue-
den argumentar que sus víctimas no están peor que lo que
 LA OBUGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
168 _____ ___
estarían si el. mismo se hubiera cumplido. Pero este argument o
más apropiado para una indemniza ción de perjuicios que para
una restitución, sólo parece plausible después del hecho.
Un régimen contractua l debe mantener la integridad de los
bargains, y esto significa no revertir la asignación de riesgos
sobre los cuales las partes evaluaron su bargain cuando la
celebraron . Los .bargains se cierran y sus precios son evaluados
sobre la suposició n de que serán cumplidos . Si no lo son, la
parte agraviada puede demandar indemniza ción de perjuicios
por las expectativ as. Las partes contratant es no imaginan que
tendrán que pagar por prestacion es que no reciben, se obligan
a sí mismas recíprocam ente. Si una de ellas se trata a sí misma
como no obligada, la otra también puede hacerlo de la misma
manera.
Al romper su contrato, un compañer o contractua l no sólo
se expone a sí mismo a demandas de indemniza ción de perjui-
cios, sino que libera a su contraparte.*
De modo que el celebrado dictum de Holmes de que uno
siempre tiene la "opción" de romper un contrato y que la única
consecuen cia que el infractor debe tener es una demanda de
indemniza ción de perjuicios va demasiad o lejos, es demasiad o
simple. La única responsab ilidad contractu al en que él incurre
es efectivam ente la de pagar una indemniza ción, pero esto no
7 sólo sus perjuicios por la expectativ a. Cuánto más audaz sería
significa que no haya otras consecuen cias de su incumplim ien-
to. La consecuen cia adicional más important e es la posible
liberación de la obligación de su compañer o contractua l. Cuan-
do sobre la fe del contrato ha habido un prepago u otra presta-
ción, esta liberación conlleva una obligación de restituir.
* El profesor Atiyah escribe que hasta bien entrado el siglo dieciocho,
las obligaciones contractuales eran tratadas regularmente como independien -
tes, de modo que incluso la víctima de un incumplimiento total era obligada a
cumplir su contraprestación y debía contentarse sólo con una acción de
indemnizac ión de perjuicios. Ver Patrick Atiyah, Tbe Rise and Fall of Freedom
of Contract, 108-216, 424 (Oxford, 1979). Sin embargo, esto no puede haber
sido más que una presunción, puesto que los tribunales estaban bien familia-
rizados con el concepto de obligación condicional. Ver A.W.B. Simpson, "The
Horwitz Thesis and the History of Contracts", 46 U. Chi. L. Rev. 533, 544
(1979).
- - - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRE CTO---- - 169
En el caso II la especulad ora debe restituir al constructo r
los beneficios conferidos , y esto significa pagar los US$70.000
que cuesta el trabajo de éste. Esto de ninguna manera contradi-
ce el principio del contrato ·como promesa: la especulad ora,
habiendo incumplid o, no puede apelar a ese principio para
limitar su responsab ilidad de pagar el justo valor de lo que ha
recibido. Cualquier a otra solución distorsion aría las expectativ as
sobre las que los términos contractua les son usualmen te esta-
blecidos. Más aún, el principio de la promesa de ningún modo
se socava al considera r esa obligación como liberada, puesto
que ha sido violada la reciprocid ad que hay en su formación .
CONDICIONES
La importanc ia de no estar en lo incorrecto nos lleva un paso
más adelante.
Imagine que en los casos 1 y III no ha habido prepago por
la parte agraviada. Hemos estado despotrica ndo en contra de la
actitud presuntuo sa de un infractor que se esconde detrás de
un contrato que él mismo ha roto para poder retener un prepa~
go u otro beneficio, forzando a la parte agraviada a recuperar
para el infractor usar el mismo contrato como un fundamen to
positivo en su demanda del precio.
Conjeture al perforador demandan do la ganancia que habría
obterudo si hubiera horadado el pozo, aunque admite que fue él
quien rehusó continuar. Cuanüo el propietario se opone, citando
el incumplimiento del propio perforador, éste alega que el propie-
tario debe cumplir sus deberes contractuales y que si quiere
debería demandar indemnización de perjuicios, y como hemos
visto, en este caso en particular, el propietario no ha sufrido
perjuicios por el pozo no perforado. Sería realmente anómalo
exigir que el perforado r devolviera el prepago mientras que se lo
autorizara a demandar por ese pago bajo exactamen te las mismas
circunstancias del incumplimiento. Que el perforado r debe perder
en este juicio se sigue a fortiori de nuestra determina ción anterior
de que él debe repagar el precio que ha recibido como prepago.
 LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
17º------~
El factor de no estar en lo .incorrecto ha jugado un rol
importante en el pensamiento de los tribunales.
Consideremos los importantes casos de Norrington.v. Wrigbf3
y Filley v. Pope.9 En ambos, comerciantes estadounidenses esta-
ban comprando rieles usados donde los encontraran para satis-
facer alzas especulativas en la demanda. Una brusca caída en los
mercados los dejó con compromisos de comprar rieles a precios
elevados, mientras que podían· esperar venderlos por sólo una
fracción de esos valores. En Norrington, el contrato estadouni-
dense disponía entregas mensuales en montos mínimos y máxi-
mos determinados. Después c:le dos meses de embarques; pareció
que los vendedores no estaban cumpliendo con estos progra-
mas; a veces se excedían y otras quedaban cortos. Los compra-
dores tomaron esto como un pretexto para tratar a los vendedores
como si estuvieran en "total incumplimiento" y para rehusar
aceptar o pagar por ninguno de los rieles.
En Filley la pretensión de· los compradores fue aun más
extrema. El contrato disponía embarques de rieles hacia los
Estados Unidos desde puertos de Glasgow. Al no haber barcos
disponibles en Glasgow, los vendedores cargaron y embarcaron
en la costa este de Escocia, siendo ésta una vía más expedita
para procurar la ·entrega que si se hubiera cumplido estricta-
mente con los términos del contrato. Nuevamente los compra-
dores usaron esta divergencia como pretexto para tratar a los
contratos como incumplidos, y rehusando en consecuencia acep-
tar o pagar por los rieles. Esta estrategia fue inmensamente
ventajosa para los compradores, desastrosa para los vendedo-
res. Si los primeros hubieran sido obligados a permanecer en
sus contratos y se los hubiera remitido a una acción por perjui-
cios por las desviaciones del vendedor de los detalles de sus
compromisos, hubieran soportado por sí mismos toda la carga
de la caída de los mercados: en ninguno de los dos casos existe
razón alguna para creer que la desviación de los estrictos térmi-
nos haya causado en efecto perjuicios significativos.*
* En Norrington la desviación de las fechas programadas fue principal-
mente en la regularidad de los embarques, esto es, aunque algunos rieles
- - - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRECTO--- -- 171
Asombrosamente, en ambos casos el tribunal falló a favor
de los.compradores argumentando.que una parte contractual no
está obligada a pagar por lo que no compró. Como principio
general esto tiene sentido, y en efecto se sigue del desarrollado
a partir de los casos I y III. Ciertamente, si los vendedores no
hubieran enviado rieles· en absoluto, habría sido desafortunado
permitirles demandar a los compradores por el precio de los
rieles, dejando a los mismos en situación de coritrademandar
por los perjuicios sufridos al no haber sido éstos entregados.
Esto habría forzado a los compradores a sufrir y pagar a los
vendedores la pérdida de mercado que ellos (los compradores)
habrían sufrido si el contrato hubiera sido cumplido estrictamen-
te. Y aunque los vendedores entregaron algo, esto no debe
permitir imponer a los compradores aquellas pérdidas que ha-
brían sufrido si el contrato hubiera sido estrictamente cumplido.
Si por ejemplo sólo se hubiera hecho un pequeño embarque de
rieles consistente en una pequeña fracción del monto total
contratado, esto no debiera hacer una diferencia en el resultado.
Si contrato comprar un bien específico, no se me puede
entregar algo completamente diferente y forzarme a pagar el
precio convenido restados cualesquiera perjuicios que pudiera
sufrir. En efecto, me obligaría a comprar algo que no quise,
dejándome al mismo tiempo con las pérdidas contractuales que
habría experimentado si hubiera recibido lo que quise comprar.
De modo. que no es el principio lo que funciona torcido en
Norrington y Filley, sino su aplicación.
La doctrina del cumplimiento sustancial habría evitado el
injurioso resultado de estos dos casos preservando al mismo
tiempo intacto el principio del que he· venido argumentando a
favor.
arribaron antes de lo que el programa exigía, otros lo hicieron después. Esto
puede haber hecho algo más difícil disponer de los mismos y en algunos
casos puede haber significado que rieles programados para una entrega más
temprana tuvieran que ser vendidos más tarde, cuando el mercado había
caído aún más, pero estas pérdidas fueron obviamente triviales comparadas
con las que el comprador hubiera tenido que sufrir como resultado de la
caída en los mercados si el contrato hubiera sido estrictamente cumplido y
hubiera sido forzado a recibir la entrega.
172 ________ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
El cumplimiento sustancial busca acomodar el principio de
que la víctima de un incumplimiento no necesita ser obligada a
cumplir su promesa, no es necesario que pague cuando todo lo
que ha recibido es una promesa rota, al mismo tiempo evita los
absurdos de Nomngton y Filley. Si el infractor del contrato ha
cumplido en una medida importante, en un grado sustancial, al
mantener vigente el acuerdo y exigir a la víctima que busque
compensación por cualquier deficiencia a través de los canales
normales de recuperación contractual,10 no se pide a la víctima
que pague por algo que no ha comprado.
¿Y cuánto se necesita cumplir para que haya cumplimiento
sustancial? ¿Cuándo puede alguien vender una parte de la pres-
tación recibiendo el precio total restados los perjuicios? Aquí
grandes diferencias se pueden convertir en pequeños matices.
Hay una abrupta discontinuidad en el resultado entre los casos
en que la víctima de un incumplimiento debe aferrarse al con-
.trato y buscar su compensación sólo dentro de sus términos y
en los que puede ignorarlo completamente, ya sea escapando a
su obligación de cumplir una contraprestación (como en
Nomngton) o demandando la restitución (como en los casos
I-III). Esto refleja la abrupta discontinuidad entre entrar en rela-
ciones contractuales -asumiendo una obligación voluntariamen-
te- y no cruzar ese umbral.
Los problemas del cumplimiento sustancial y la importa·n-
cia de no estar en lo incorrecto pueden ser mirados como
aspectos del a veces misterioso tópico de las condiciones, que
ya ha sido tocado en el capítulo 4.
Cuando un término de un acuerdo es tratado como una
condición, el resultado para la parte en el lado perdedor de esa
designación puede ser severo y duro. 11 Por ejemplo, beneficia-
rios de pólizas de seguros han perdido cada centavo de sus
12
demandas por omitir cumplir las condiciones de notificación;
tenedores de opciones han perdido oportunidades lucrativas
por estar un día o incluso una hora atrasados en el ejercicio de
sus opciones. 13
Y ahí tenemos Clark v. West: 14 Un académico acordó con
un editor escribir un tratado sobre derecho de sociedades. El
contrato disponía que se pagaría al autor a una tarifa de US$2
- - - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRECTO----- 173
por pagma, pero que recibiría US$4 · adicionales por folio a
condición. que se abstuviera de beber alcohol durante el perío-
do de su trabajo. Clark produjo un fino tratado, pero tomó
trago ocasionalmente, de modo que los editores buscaron pagar
sólo la tarifa más baja (como mostraré más tarde, la justicia
triunfó y Clark consiguió el monto total).
La obligación contractual está basada en la promesa, y las
obligaciones fundadas en la promesa son obligaciones libre-
mente asumidas. Hay un umbral que el obligado debe cruzar
voluntariamente, debe ser libre de obligaciones que no ha asu-
mido, y una forma en que puede señalar los límites de su
compromiso es precisamente expresando qué tanto se obligará,
por ejemplo, prometo pagar "un precio razonable" para mejorar
mi casa, pero no más de US$5.000. Un promitente también
puede limitar su obligación haciéndola condicional, por ejem-
plo, prometo comprar un auto específico a un precio determi-
nado, salvo que antes de la fecha de· entrega se instituya el
racionamiento de gasolina. La no institución del racionamiento
de gasolina es una condición de la obligación. Si su promesa es
condicional, entonces salvo que la condición se cumpla usted
no está bajo obligación alguna. Cuando la condición falla, el
destinatario de la promesa no tiene ninguna obligación que
ejecutar forzadamente; no puede,. ejecutar forzadamente su obli-
gación, proponiendo deducir cualquier perjuicio que usted haya
sufrido. Simplemente no hay obligación. Se ha ido. Y si sucede
que una persona con una obligación condicional hace un pre-
pago, entonces los principios discutidos arriba le permitirían
obtener la restitución del mismo, puesto que éste ha sido dado
conforme a una obligación que ya no existe.
La doctrina del cumplimiento sustancial es un refinamiento
de este concepto de obligación condicional.
La promesa que hace el cliente en el caso I o el propieta-
rio en el caso III es en efecto condicional: si se me entrega un
auto, y cuando lo haga, estaré obligado a pagar el precio; si
usted perfora para mí, y cuando lo efectúe, estaré obligado a
pagarle. Estoy obligado a pagar por el auto, por la perforación,
como usted está obligado a entregar el auto, a perforar el pozo;
pero si no hace su parte, mi obligación caduca.
174 _____ ___ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
Pero, tal como hemos visto, un pequeño princ1p10 de
ejecución no será· suficiente para activar el cumplimi ento del
promitent e, así también el cumplimi ento sustancial -la presta-
ción de todo salvo un pequeña proporció n de la contrapres ta-
ción convenid a- establecer á esa obligación . _ poco razonable ? Uno sospecha· que el tribunal sintió alguna
En el caso I, la entrega de una tapa de rueda no es
· suficiente para establecer la obligació n del cliente de pagar
por un automóvil ; el suministro de todo menos una tapa de
rueda no impediría que surgiera esa obligación . Si la contra-
parte ha cumplido sustancial mente, el obligado no resulta libe-
rado; debe cumplir sus comprom isos y buscar una acción de
perjuicios para una satisfacció n en relación con sus pérdidas.
Ha cruzado el umbral; el cumplimi ento sustancial de la contra-
parte lo mantiene a este lado del mismo; el incumplim iento
menos que sustancial no devuelve al obligado al otro lado del
umbral, a un terreno de no comprom iso. El obligado debe
calcular sus acciones desde dentro de la situación contractua l,
no desde fuera.
Los tribunales en Norrington y Filley llegaron a resultados
absurdos al asumir que el programa y los tiempos de salida
respectiva mente eran condicion es. 15 Asumiero n esto porque asu-
mieron que todo término era una condición , según el razona-
miento falaz de que ya que era su deber respetar la autonomí a
de las partes y no imponerle s obligacion es que no hubieran
asumido, entonces debían condicion ar todos los deberes de los
comprado res para con los vendedor es al estricto cumplimi ento
por éstos de todos los términos de aquellos. Pero aquí se
incurre en una petición de principio. Si los comprado res y
vendedor es no quisieron tratar como condicion es a las desvia-
ciones .de los términos de contrato menores, no materiales, la
voluntad de las partes se frustra más que se cumple si los
tribunales las tratan como condicion es. El que las partes hayan
tomado todos los términos de sus contratos seriament e no impi-
de dar a tales términos no materiales un efecto perfectam ente
adecuado mediante una acción de perjuicios y nada más. El
tratar todos los términos como condicion es priva a los negocia-
dores (bargainers) de un important e método para matizar la
asignación de los riesgos.
- - - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRE CTO---- - 175
Los vendedor es de rieles de fierro ciertamen te.•no imagina- ·
ron que este alejamien to trivial de los términos liberaría a los
comprado res de toda obligación , y si el contratp no· lo dijo
específica mente, ¿por qué se debe sostener esta interpreta ción
inhibición para. juzgar que algunas claúsulas son tan importan-
tes que de modo natural operan como condicion es, mientras
que otras son suficiente mente marginale s como para no operar
así. Pero tales ejercicios de juicio son ·inevitables, y aquellos
tribunales que buscan. evitarlos son culpables de la misma fala-
cia que sus críticos realistas (críticos ·y criticados) imaginan,
puesto que tales ejercicios de juicio ni son mecánico s ni están
más allá de la controvers ia, de modo que hacerlos constituye
un acto político, no neutral, impuesto a las partes, y no uno
que ponga en práctica sus voluntade s. 16
Este análisis implica que si las partes así lo hubieran
estipulado específica mente, toda desviació n trivial del acuerdo
debería ser tratada como la infracción de una condición y por
lo tanto debería liberar de la obligación .
¿Es esto· chocante? ¿Debemos aceptar esta conclusión? Si
las partes realmente acordaron semejante estipulaci ón, las deci-
siones de los jueces serían más aceptables . En la mayoría de las
situacione s podemos sospechar que las partes no lo han acor-
dado así; una de las dos ha tendido una sutil trampa de manera
que semejante consecuen cia es una sorpresa para la otra. Los
conceptos discutidos en el capítulo 6 son suficiente s para impe-
dir esta maniobra de mala fe. S_i no es una sorpresa, sino más
bien una apuesta librement e aceptada, todavía hay maneras
para mitigar los rigores de ese resultado e impedir foifeitureS'
en muchos casos.
Estas doctrinas mitigador as son el objeto de la siguiente
sección. 17
* No existe expresión equivalente en nuestra lengua. El Black's Law
Dictíonary (p. 332) define foifeíture como:
"Algo a lo cual se pierde derecho debido a la comisión de un delito o
una falta, o la pérdida de algo por vía de pena" (N. del T.).
176 ________ LA OBUGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
RENUNCIAS, REPUDIOS, FORFEITURES
Considere este caso:
N. Un constructor se compromete a construir una casa
según ciertas especificaciones para una fecha determinada. No
la completa en el tiempo y hay desviaciones mínimas del plan
(a saber, se usa una marca diferente aunque equivalente para el
tubo de desagüe). El propietario alega que como las especifica-
ciones y el tiempo en que la obra debía estar concluida .eran
condiciones expresamente denominadas, está liberado de su
obligación y puede retener la casa sin pagar por ella.
18
La sugerencia del propietario es absurda. La doctrina de
las condiciones no fuerza necesariamente semejante forfeiture
respecto el constructor. Imagine esta variante en casos tan du-
ros como Norrington y Filley: el comprador específicamente
dispone que el tamaño y calendario de los embarques y el
puerto de salida son condidones, y que su no cumplimiento lo
liberaría. Aún en tal caso el comprador debe rechazar los rieles
cuando llegan o -si los retiene- debe pagar por ellos. Nada hay
en la doctrina de las condiciones que sugiera que el comprador
pueda retener los rieles, quedando al mismo tiempo liberado
de su obligación de pagar. Este punto obvio puede ser explica-
do de dos maneras. Primero, podemos decir que como el com-
prador insertó la condición para su propio beneficio, no está
obligado a beneficiarse de ella. En el lenguaje del derecho,
puede "renunciar" la condición.
Segundo, simplemente no hay nada en la doctrina de las
condiciones que he venido elaborando que sugiera que la op-
ción del comprador a demandar la liberación de su obligación
sea también una a demandar todo el beneficio del ba'Tgain sin
ninguna de sus obligaciones. Efectivamente habría una forfeitu-
re si el vendedor tuviera que entregar sus bienes sin obtener
pago alguno.*
* No quiero minimizar la dureza de la doctrina tal como es: si un
comprador se beneficia de una condición, puede trasladar toda la carga de un
- - - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRECTO---- -- 177
Es consistente con la teoría de las condiciones que el
beneficiario de una condición, en este caso el comprador, no
está obligado a aprovecharse de ella. Si el vendedor embarca los
bienes desde la costa este de Escocia en vez de Glasgow y el
mercado está en alza, el comprador puede elegir aceptarlos. Si
el incumplimiento de una condición automáticamente liberara a
las partes, no sólo a elección de la que la impone, entonces la
parte obligada a la condición podría escapar a obligaciones que
han devenido en desfavorables, simplemente incumpliéndola.
Así vemos que la doctrina de las condiciones implica que
el beneficiario de una condición debe poder renunciar la infrac-
ción de la misma si así lo· elige. Aún más, debe poder elegir
renunciar la infracción de la condición en cuanto condición, y
mientras efectúa dicha renuncia puede seguir tratándola como
la infracción de un término no fundamental y demandar perjui-
cios.* 19 Nada de esta dureza importa una forfeiture, al menos
no una en el sentido de que el vendedor se haya desprendido
mercado a la baja en el vendedor. Pero éste es un riesgo que ex bypothesi el
comprador y el vendedor asumieron a sabiendas. Presumiblemente los pre-
cios cobrados. reflejan este riesgo. Después de todo, el vendedor también
pudo haber vendido al comprador una opción para comprar, que éste sería
libre de ejercer o no a su elección; cargando nuevamente al vendedor con el
riesgo de un mercado a la baja, un riesgo por el cual el vendedor presumible-
mente podría haber demandado compensación.
* Considerando el duro efecto de las condiciones, los tribunales .serán
astutos en encontrar una renuncia, incluso si esto significa forzar un punto.
Más aún, incluso tribunales firmemente aferrados a las formalidades de la
consideration respecto a la modificación o liberación de contratos (ver capítu-
lo 3 supra) no exigen consideration para una renuncia efectiva. Así, en Clark
v. West el hecho que el editor supiera que éste tomaba un trago de vez en
cuando y aún así aceptara el trabajo sm comentario, puede constituir una
renuncia implícita; particularmente si el objeto del convenio era obtener un
manuscrito satisfactorio, lo que el editor consiguió. Como sostuvo el tribunal,
la idea era que Clark estuviera sobrio para escribir, no que escribiera para
estar sobrio. Todo el curso de conducta del editor indicaba que éste obtuvo
aquello para lo que negoció (bargained) y por lo tanto no podía insistir en la
condición.

178 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBUGACION CONTRACTUAL_·_ _ _ _ _ _ __
de bienes sin recibir paga por ellos. Ciertame nte se le han
forfeited sus derechos contractuales, pero del mismo modo ha
sido liberado de sus deberes.
¿Qué hacer entonces con el caso IV? ¿Cómo evitamos que
en tal situación el construc tor sufra una forfeiture dando al
mismo tiempo fuerza a la .doctrina de las condicio nes y respe-
tando. los -privilegios que. el· propieta rio incluyó en su contrato?
El caso parece difícil, pero sólo .por los hechos especiale s,
no por algún defecto en la teoría. Como vimos respecto de los
bienes muebles , si el beneficia rio de la condició n elige retener-
los, debe pagar por ellos. El mismo punto vale para el caso· IV.
Si el propieta rio retiene el beneficio contractual, entonces debe
pagar por él. Esto es sólo otra aplicació n del principio de la
restitució n. Es cierto que la infracción de la condició n lo ha
liberado de sus obligacio nes contractu ales, pero no lo ha hecho
de la muy diferente obligació n de pagar por los beneficio s
tangibles que elija retener.
¿Pero cómo se puede devolver una casa a medio construir?
Por supuesto que esto no se puede hacer, lo que sólo significa
decir que no se puede aprovech ar complet amente del beneficio
de la condició n a su favor. El mejor uso que se pueda hacer de
tal condició n consiste en rehusar pagar en términos contractua-
les por el beneficio conferid o, sino más bien ofrecer pagar no
más que el justo valor. Después de todo, el fundame nto del
pago ya no es el contrato sino el principio de restitución. Y si
el justo valor es menor que el precio contractual, esta distinció n
tendrá alguna importan cia.
Todavía hay más sutilezas provenie ntes de la interacci ón
de los principio s de la restitución y de la promesa .
Si en el caso II el construc tor complet ó la casa hasta la
última perilla de las puertas y la especula dora rehúsa pagar, el
construc tor no puede demanda r la "restitución" del valor del
benefici o que él ha otorgado , sino que estaría limitado a de-
mandar el precio del convenio.*
20
* El resultado es una anomalía penosa: al incumplir más tarde, cuando
ella ha recibido más y el constructo r ha cumplido sustancialmente, la especu-
- - - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORR ECTO- ----- 179
También está el problem a que surge en casos como II,
donde la parte que ha cumplid o parcialm ente (constru ctor) está
en incumpl imiento y no puede en el moment o o no completa rá
su prestació n. El construc tor tiene un pie forzado: no puede
demanda r a la especula dora por incumpl imiento del -contrato ,
puesto que ella no ha incumpl ido -el construc tor sí lo ha
hecho- y sería absurdo permitirle demand ar por su propio
incumpli miento. Es igualmen te descabel ladó que demanda ra la
restitución del valor del beneficio que él ha conferid o, puesto
que la especula dora puede razonabl emente señalar al contrato
como el instrume nto que dicta los únicos términos en los que
ella consintió recibir tales beneficios. En contraste con el caso II,
21
ladora puede estar en una mejor situación que si hubiera incumplid o cuando
la casa sólo estaba a medio construir. Si el contrato es ventajoso para ella,
sólo tiene que pagar el precio contractua l cuando está en posesión de todo el
beneficio, pero tiene que pagar el valor de lo que ha recibido -tal vez mucho
más que el precio contractua l- si repudia después de recibir una parte. Ver
nota 3 supra. En este punto mis poderes de racionaliza ción se rinden. El
borrador tentativo Nº 14, sección 387 (2) del Restatement (2d) propuso cortar
este nudo gordiano disponien do que "la parte agraviada no puede recuperar
como restitución del cumplimie nto de parte de sus deberes una suma mayor
que la que habría obtenido por el cumplimie nto total". Esta propuesta fue, sin
embargo, posteriorm ente retirada por el informante, profe sor Allan Fransworth,
quien sostuvo: "Las autoridade s, dice Palmer [Restitution, supra nota 2], deci-
didamente favorecen la regla de que. uno puede exceder el precio contractual.
Mi lectura de las autoridade s es que hay muy pocos casos en los que esta
cuestión se presenta, y que se puede encontrar suficiente autoridad en uno u
otro sentido para que la institución vaya en una u otra dirección ... Lo que
creo· podemos decir es que los tribunales han reconocid o que el precio
contractual es evidencia del beneficio para la parte infractora, y por lo tanto
muy rara vez permiten al demandan te obtener más que éste. Esta constituye
una declaració n precisa del "derecho. Pienso que· no dice al · lector en qué
dirección fallará un tribunal. Mi sensación es que sería prudente que la
institución dejará esa dirección abierta". American Law Institute, Proceedings -
56tb Annual Meeting, 1979 405-408 (Filadelfia, 1980). La nueva disposició n,
sin la propuesta, aparece ahora como sección 373.
La paradoja también se presenta en la venta de bienes. Un comprado r
puede recuperar un prepago por bienes que incorrecta mente, debiendo haber
sido entregados , no lo fueron, aun cuando su valor haya descendid o bajo ese
monto, UCC § 2-711(1), pero el vendedor sólo puede recuperar el precio
contractual por bienes aceptados, cualquiera sea el aumento del valor de
mercado que hayan experimen tado, UCC § 2-709(1)(a).
180 _______ _ IA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
en este caso no tenemos una parte que resiste la restitución
escondiéndose detrás de un contrato que ella misma ha incum-
plido. Por el contrario, la especuladora en es~e caso se defiende
contra la demanda de restitución del constructor precisamente
invocando un contrato que ella nunca ha roto (el caso V en el
capítulo 2 es otro ejemplo de este problema).
Lo que vemos es una alternancia en la prioridad de los
principios de la restitución y de la promesa.
El principio de la· restitución es más primitivo, más cercano
a lo que la justicia en general exige en los tratos entre personas
extrañas no conectadas entre sí. Al hacer promesas, los extraños
pueden reemplazar ese régimen primitivo por uno voluntario
creado por ellos mismos. Pero es mejor que quien ha instado
por semejante régimen de suplantación haya estado en posición
de hacerlo. No está en posición de hacerlo si sus deudas en el
club más refinado de las promesas no están prontas a ser
completament e pagadas. En otras palabras, no puede resistirse a
ser juzgado por los criterios más primitivos de la justicia de la
restitución si ha violado las premisas básicas del régimen de
suplantación, si no está en cumplimiento sustancial de sus obli-
gaciones contractuales. Esta fue la lección de los casos I-111. El
principio complementar io frena al constructor en la variante del
caso 11 recién propuesta. No puede invocar el régimen de
restitución contra la especuladora cuando ésta ha cumplido en
todo respecto un contrato que las partes han celebrado sobre
esta misma materia. Ambas convinieron libremente regular sus
relaciones por un régimen voluntario de su propia elección. La
especuladora está dispuesta a cumplir, y por lo tanto puede
insistir.
Finalmente, el derecho nos dará todavía otro golpe. Para
el constructor, el ser privado tanto de una acción de restitución
como de una fundada en la promesa opera sobre él como una
forfeiture y otorga a la especuladora una ganancia inesperada.
1
Una solución práctica -la que en la actualidad generalmente se
obtiene- da al constructor una acción de restitución por los
beneficios que él ha conferido a la especuladora, pero limitada
al precio contractual como tope. De modo que si en el caso 11
el constructor ha incumplido después de haber construido la
_ _ _ _ _ _ IA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRECT O----- 181
mitad de una casa a un valor de US$140.000 por la construcción
completa y a un precio contractual de US$100.000, podrá recu-
perar US$50.000 y no US$70.000. 22 El otorgarle más le permitiría
usar su propio incumplimient o como una manera de mejorar su
situación por sobre lo que ésta hubiera sido de cumplir su
palabra. Permitir al constructor beneficiarse a expensas de la
especuladora rompiendo su promesa es incoherente con el
juicio de que romper su promesa es incorrecto. Al mismo tiem-
po, el no conceder ninguna acción al constructor -exponerlo a
una forfeiture- es inconsistente con el principio .de que a lo
más que tiene derecho una parte agraviada es al valor de sus
expectativas.*
La doctrina de las condiciones otorga gran importancia al
hecho de no estar en lo incorrecto. La parte que está en lo
incorrecto tiene mucho que perder.
Inevitablemen te esto da lugar a algunas elaboradas manio-
bras para conseguir posiciones ventajosas. 23 Alguien obligado a
un contrato que al parecer terminará desfavorablem ente para él
(como los compradores en Norrington y Filley), tendrá todas las
razones para buscar incumplimient os de su contraparte que
debieran ser caracterizados como infracciones de condiciones y
en consecuencia liberarlo de una obligación onerosa. Y la otra
parte, que tiene el lado más favorable del trato, debe ser excesi-
vamente cuidadosa de cumplir cada exigencia, para no ser
objeto de una demanda por una infracción de condición y así
perder su ventajoso bargain. Este manejo llega a ser cómico en
el caso en que la misma parte que demanda. el beneficio de la
liberación en virtud de un incumplimient o de una condición no
habría estado dispuesta a cumplir o quizás ni siquiera habría
podido hacerlo. Esta parte debe esperar que la otra incumpla
antes que ella y soporte así todo el peso de la pérdida.
• Por supuesto que la especuladora puede ella misma demandar por los
perjuicios causados por la negativa incorrecta de completar el contrato. Presu-
miblemente a ella le costará US$70.000 conseguir otra persona que le termine
la casa. Los US$20.000 extra los puede obtener del constructor, restándolos de
lo que tenga que pagarle. Al final tendrá su casa y habrá pagado US$100.000
por ella; justo lo que esperaba. No he considerado sus costas legales.
182 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
Consideremos aún otra variante de Norrington o Filley.
Supongamos un contrato en el que el pronto pago por el
comprador también es considerado como una condición del
contrato, tal que en un mercado en alza los vendedores pudie-
ran suspender sus cumplimientos futuros en el evento de un
atraso en el pago. ¿Qué sucede si un vendedor· culpable de un
incumplimient o de una condición en un mercado con tenden-
cia a la baja pudiera probar que. el comprador no habría podi-
do pagar por los bienes si éstos hubieran sido embarcados a
tiempo o desde el puerto que correspondía?24 ¿Debería esto
privar al comprador del derecho a beneficiarse de la condición
que lo favorece? No veo por qué. De hecho, ni siquiera veo por
qué si el comprador hubiera incumplido primero, debiera por
esa razón perder automáticamen te el derecho a beneficiarse de
sus condiciones.
El significado de una condición es que otorga una opción
a quedar liberado qe una obligación: incluso si el comprador ha
estado en incumplimient o de sus pagos de modo tal que el
vendedor pudo haberse liberado de sus obligaciones, todavía,
salvo que éste se haya en efecto liberado, el contrato continua-
ría vigente en sus términos originales· (teniendo el vendedor un
derecho a indemnización , en este caso, el interés por el atraso
en los pagos). Puesto que el contrato aún está vigente, el
comprador está ahora en una posición en que puede exigir el
cumplimiento de sus condiciones.
Un estímulo a confundir todo lo anterior que es particular-
mente agudo se produce en otra situación algo especial:
V. El 2 de enero, Brenda contrató con Arthur que éste
trabajara para ella desde el 1 de julio. El 1 de marzo ella le dice
erróneamente que ha contratado a otra persona y que el trabajo
no estará disponible. El 15 de junio Arthur toma otro trabajo,
con un sueldo más bajo, en algún lugar distante hacia donde se
muda. El 1 de julio Brenda le escribe diciéndole que como no
se ha presentado a trabajar según lo convenido, ella se conside-
ra liberada de toda obligación .. Sin embargo, a Arthur le gustaría
demandar la diferencia entre el sueldo que está recibiendo y el
más alto prometido en el contrato con Brenda. 25
- - - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRECT O----- 183
El argumento de Brenda será que el trabajo de Arthur para
ella era fa condic;:ión de cualquier obligación que ella pueda
haber tenido, y que como él se ha imposibilitado a sí mismo de
cumplir· con la condición, está liberada y no puede ser: deman-
dada. La sugerencia es obviamente agraviante. ¿Cómo se la
contrarresta? El sentido común sugiere que Brenda no puede
insistir en el cumplimiento de una condición cuando ella misma
está en incumplimient o y Arthur no ha .renunciado a sus ·dere-
chos provenientes de ello. Una vez más vemos_ la importancia
de no estar en lo incorrecto, y Brenda claramente lo está. ¿Pero
qué pasa si Brenda dice que ella no está· en lo incorrecto? ¿Qué
pasa si dice que estaba perfectamente preparada para tomar a
Arthur el 1 de julio, que es todo lo que el contrato le exige
hacer? Brenda dice que no ha incumplido porque sus obligacio-
nes sólo surgen el 1 de julio, fecha en la que está totalmente
dispuesta a cumplir. Si su respuesta fuera admitida, resultaría
una obvia injusticia. ¿Cuál es ésta y cómo debe ser evitada?
Una fórmula sería decir que realmente las obligaciones de
Brenda no empiezan el 1 de julio, sino que surgen con la
celebración del contrato. Estas obligaciones más tempranas se
dice que son de cooperación, de no interferencia, y otras por el
estilo. 26 Su declaración el 1 de marzo constituye una violación
de estas obligaciones de actuar con lealtad a su compromiso
desde el momento de su formación. Si tal violación es también
la de una condición, Arthur está excusado de sus obligaciones y
también puede demandar por sus perjuicios. Una forma menos
forzada de atacar la sentida injusticia de los alegatos de Brenda
consiste en decir que la misma, habiendo anunciado el 1 de
marzo su intención de incumplir, no puede quejarse si Arthur
toma sus palabras al pie de la letra. 27 Esta es ciertamente la
forma cómo nos sentimos frente a esto, pero la respuesta pare-
ce demasiado superficial para servir como explicación.
El propósito de la obligación contractual es proveer seguri-
dades hacia el futuro. Brenda ha hecho esto el 2 de enero. Su
declaración del 1 de marzo contradice esta seguridad. ¿Puede
ser culpado Arthur si es que él no ignora el repudio de Brenda?
Después de todo para él es más útil empezar a buscar inmedia-
tamente un empleo alternativo. Esperar hasta el 1 de julio
184---~---- LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __
puede significar perder oportunidades espléndidas, y aunque
Brenda eventualmente tendrá que responder por los perjuicios,
¿qué se gana si él renuncia a una alternativa más temprana? De
modo que la. utilidad está a favor de permitir a Arthur que tome
a Brenda al pie. de la letra. ¿Pero es esto justo? Después de
todo, ella podría decir que pudo haber cambiado de opinión en
cualquier momento, como de hecho lo hizo. La respuesta más
· simple es la mejor. Arthur tiene .derecho a actuar por confianza
en las palabras dadas en el contrato de 2 de enero. El 1 de
marzo dice algo que da a entender a Arthur que ya no espere
que ella cumpla su promesa. Sería injusto castigarlo a él por
buscar proteger sus intereses de cara .·a la amenaza que ella ha
manifestado.
Si usted crea una expectativa para que otra persona actúe
conforme a ella, es una especie de trampa alegar posteriormen-
te que la actuación de la otra persona que lo indujo a actuar
constituye una violación de los derechos de usted. Usted no
está estoppect de alegar si hizo algo que tenía un perfecto
derecho a hacer; por ejemplo, si dejó abierta su ventana en el
verano, aunque tenía una razón para creer que alguien se
aprovecharía de esto para desvalijar su casa (al menos usted no
esté estopped en contra del ladrón). Pero Brenda no ha hecho
algo dentro de sus derechos o neutral, como dejar una ventana
abierta; ha amenazado actuar en violación a sus obligaciones
con Arthur. Ha hecho esto dándole a entender que ya no
espere que ella cumplirá sus obligaciones. La trampa está en
que ella posteriormente lo culpa por protegerse en contra de
esta amenaza incorrecta. En consecuencia, el que Arthur no se
• El término anglosajón estoppel significa que " ... una parte está impedi-
da, por sus propios actos, de demandar un derecho en detrimento de otra
parte que tenía derecho a actuar por confianza en tal conducta y ha actuado
en consecuencia. Un estoppel surge cuando el derecho restringe o prolu'be
que uno hable contra su propio acto o declaración. No se puede adoptar una
posición, actitud o curso de conducta inconsistente para perjudicar o agraviar
a otro". Black's Law Dictionary. En nuestro derecho esta misma idea está
representada en el aforismo "nadie puede aprovecharse de su propio dolo"
(N. del T.).
- - - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRECTO--- -- 185
haya presentado a Brenda el 1 de julio, su no cumplimiento de
lo que puede haber sido una condición en el contrato del 2 de
enero, en estas circunstancias no le. debe impedir a Arthur
demandar ninguno de los derechos que pueda tener.
Al vincular a Brenda a su repudio, al igual que en el caso
de. renuncia, una vez más hemos permitido la extinción de un
derecho contractual por un acto voluntario que es inconsistente
con la afirmación de ese derecho y que socava el título moral ·
del actor para insistir en la· promesa.
Decimos que las maniobras de mala fe de Brenda le impi-
den (estop) ejecutar forzadamente el contrato, y este estoppel, tal
como la renuncia, es un acto que no está fundado en una
promesa y que debilita o extingue derechos fundados en una
promesa.
¿Pero qué pasaría si el 29 de febrero, sin que Brenda lo
sepa, Arthur ya hubiera convenido con Charlotte empezar a
trabajar el 15 de junio? En tales circunstancias él difícilmente
podría decir que el empezar a trabajar para Charlotte el 15 de
junio fue una respuesta a la repudiación de Brenda. ¿Podría
todavía demandar a Brenda por la diferencia entre el salario
que ésta le habría pagado y el que gana con Charlotte? Fíjese
que si él hubiera .anunciado a Brenda sus infieles planes cuan-
do los hizo el 29 de febrero, entonces sería Brenda quien
podría demandar, tal vez recuperando la diferencia entre el
salario que ella le prometió a Arthur y el que ahora debe pagar
a David, quien tomará su lugar. Si Arthur simplemente hubiera
conversado un empleo alternativo con Charlotte, sin llegar a un
acuerdo pero decidiendo en su corazón que rompería su con-
trato, parece bastante claro que todavía sería Brenda quien
estaría en lo incorrecto, quien repudiaría y quien debería pagar.
De otra forma, la investigación de los motivos sería realmente
muy delicada. ¿Pero cómo puede una circunstancia que Brenda
no conoce -la circunstancia de que Arthur de hecho ha celebra-
do un convenio con Charlotte el 29 de febrero- liberarla de su
obligación o al menos convertir lo que de otro modo habría
sido su repudiación incorrecta del 1 de marzo en una no repu-
diación? ¿Es acaso porque Arthur ya no puede ser más perjudi-
cado por lo que Brenda le diga el 1 de marzo? Brenda pretende
 - - - - - - LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORR ECTO-
----- 187
186 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __

deber de mitigar los perjuicios es un deber que reconoc e que

perjudic arlo pero no lo consigue . Nótese que esto es ·diferent e
las responsa bilidade s contractu ales son suficient emente onero-
de la situación en que Arthur está pensand o seriamen te trabajar
sas de manera que no deben ser innecesa riamente exacerba das.
para Charlotte pero no ha celebrad o ningún convenio para ello,
Y si la víctima de un incumpl imiento no cumple su deber, la
puesto que en este caso él todavía es libre (en el sentido de
única pena que sufre es la pérdida proporci onal de sus propios
estar libre de una obligació n con Charlotte) para cumplir sus
derecho s de reparación.*
obligaci ones con Brenda, y por todo lo que sabemos todavía
Estas series de situacion es alternativas que· se dan dentro y
puede cambiar de opinión y decidirse a ello. De modo que las
fuera del principio de la promesa tienen una aparienc ia intran-
circunsta ncias son compleja s, cada paso en el camino es justo y
quilizad orament e binaria, tal como la doctrina de las condicio -
razonabl e, y la combina ción de ellos no es injusta. Sin embar-
nes tiene una inquieta nte brusqued ad.
go, muestra que en tales circunsta ncias no sólo es importan te
Si todas las condicio nes fueran rebajada s al status de me-
no estar en lo incorrect o, sino también no estar en lo incorrec to
ros términos contractuales, por cuyo incumpl imiento sólo pu-
primero.*
diera obteners e una indemni zación de perjuicios, todo el rango
Las doctrina s de la· renuncia , la repudiac ión y el estoppel
de ·situaciones que se dan entre el cumplim iento total, el parcial
son una respuest a al significativo poder que un contrato da al
y el incumpl imiento represen taría un suave continuo de deci-
destinata rio de la promesa sobre un promiten te; una promesa
siones judiciales con diferencias moderad as. Sin embargo , tal
puede exigir sacrificios muy por encima de lo que requiere n los
como realment e es, hay en esta doctrina disconti nuidades que
principio s residuale s y de la justicia y la decencia que están en
parecen ser agudas, y éstas son molestas para la mentalid ad
el .trasfond o, diferente s del de la promesa . Esta es la razón por
puramen te económi ca o marginalista. Esta mentalid ad ve las
la que un destinata rio de una promesa no puede jugar con lo
discontin uidades como un síntoma de ·irracionalidad. Lo que he
que tiene. Esto se manifiesta de nuevo en una etapa posterio r
tratado de mostrar es que tales disconti nuidades son inevitables,
de la relación, después ·que ha habido un claro incumpli miento.
Si la víctima de los actos que uno realiza se puede proteger a sí
misma de las consecue ncias, debe hacerlo. Tiene el deber de
mitigar los perjuicios28 (Arthur, por ejemplo, los mitiga buscan- • La extraña doctrina de la condonaci ón que rara vez se encuentra -más
conocida en el derecho de divorcio- lleva esta idea un paso más allá y se
do otro trabajo). Sin embargo , en un sentido el deber de mitigar junta con el principio de la renuncia y el estoppel. En un caso, In re Nagel,
va más allá que la renuncia o el estoppel: el derecho contractu al 278 F. 105 (2d Cir. 1921), un empleado r supo que su trabajador había sido
disminuy e no porque su tenedor haya actuado inconsist ente- infiel de una manera que hábría justificado su despido. El empleado r ni dijo
ni hizo nada por varios meses en relación con este incumplim iento, y poste-
mente con él, sino porque no tomó alguna acción posterior ,
riormente, cuando necesitó reducir su fuerza de trabajo; usó este incumpli-
que en el hecho beneficia al infractor del contrato al reducir ·su miento como fundamen to para despedirlo. Esto fue considerad o incorrecto.
potencia l responsa bilidad. Este es un deber, un tipo de deber ¿Por qué? Mi sensación es que el tribunal no quiso dar al empleado r un hacha
altruista hacia el compañe ro contractu al, el más altruista que es para tener· indefinida mente sobre la cabeza del trabajador; o el empleado r
despide ·al trabajador rápidamen te o ·restablece la· relación en sus términos
dirigido hacia una parte que está en lo incorrecto. Pero es un originales.
deber sin costo, puesto que la víctima del incumpli miento nun- Otra combinaci ón de las nociones de estoppel y mitigación se ejemplifi-
ca está peor por haber mitigado sus perjuicios. Más bien el ca por la regla del Uniform Commercial Code de que· la víctima de un
incumplim iento debe avisar a su perpetrado r, proveyend o· así una oportuni-
dad para curar o tal vez negociar una acomodac ión. U.C.C. § 2-607(3). Ver
también Cummings v. Connecticut General Llfe Insurance Company, 102 Vt.
• El original dice "... ít is important not only not to be in the wrong but 351, 148 A. 484 (1930). Pero cf. Cawley v. Weiner, 236 N.Y. 357, 140 N.E. 724
(1923).
not to be in the wrongfirs t" (N. del T.).
188 _ _ _ _ _ _ _ _ LA OBLIGACION CONTRACTUAL _ _ _ _ _ _ __

y que en realidad son una señal de que estamos en el dominio

de lo correcto y lo incorrecto, que es el de la discontinuidad. El
utilitarista, creyendo que lo correcto y lo incorrecto no constitu-
yen un dominio autónomo sino que están bajo la hegemonía
del bien y del mal, de lo mejor y lo peor, está comprometido a
percibir todos los juicios como si fuesen juicios de grado. Pero
si en cambio el dominio de lo correcto y lo incorrecto es
percibido como autónomo, entonces éste debe contener ciertos
quiebres agudos: entre lo permisible y lo impermisible, entre lo
obligatorio y lo opcional. Y la obligación contractual (fundada
en una promesa) es una obligación después de todo. Un acto
en particular puede ser más o menos bueno o indiferente, pero
una vez que es el objeto de una promesa se transforma y se
vuelve obligatorio. Este es un peldaño definido, de manera que
no debería ser sorprendente que los juicios (y sus consecuen-
cias) sobre los actos varíen en forma aguda (en forma disconti-
nua) dependiendo de si respecto de tales actos pueden o no 1. INTRODUCCION: LA VIDA DEL CONTRATO
pueden ser invocadas determinadas obligaciones.
El ir y venir entre la expectativa y la restitución, y entre l. A Treatise of Human Nature 526 (Selby-Bigge ed. Oxford, 1888).
recuperar y no recuperar lo que es debido, refleja lo apropiado o
2. Comparar con Henry Sidgwick, Elements of Politics: "En una visión
inapropiado de la invocación que hace una parte de las obliga- resumida del orden civil de la sociedad, así como la constituida por
ciones de otro. Como los términos de las mismas son inventados el ideal individualista, el cumplimiento del contrato representa el
e impuestos libremente por las partes sobre sí mismas, ellas los principal elemento positivo, mientras que la protección de la vida y
pueden moldear a su gusto. Las pueden condicionar, y si así lo de la propiedad son los principales elementos negativos... " Citado en
hacent sus deseos deben ser respetados. Pero otras circunstan- Friedrich Kessler y Grant Gilmore, Contracts 4 (2ª ed. Boston, 1970).
cias también encienden o apagan la fuerza de la obligación: que Esta idea está expresada en la referencia de Friedrich Hayek a una
"esfera privada", Tbe Constitution ofLiberty 21 (Chicago, 1960) y en
la otra parte no cumpla su porción, la repudiación, un evento la descripción que Robert Nozick hace de la violación de derechos
que frustra la obligación, la falta de ambas partes, el tipo de como "boundary crossing", Anarcby, State and Utopía 57 (Nueva
ventaja que se saca del incumplimiento propio o ajeno. York, 1974). Ver también Duncan Kennedy, "The Structure of
El derecho de contratos, precisamente porque está enraiza- Blackstone's Commentaries'', 28 Bu/falo L. Rev. 205, 234 0979).
do en la promesa y por tanto en lo correcto y en lo incorrecto, 3. Los principales representantes contemporáneos de esta visión son
es un sistema ramificado de juicios morales que trabaja las Ronald Dworkin, Taking Rigbts Seriously caps. 4, 7 y apéndice,
consecuencias de unos pocos principios que en verdad tienen pp. 294-330 (Cambridge, 1978); Robert Nozick, Anarcby, State and
un carácter primitivo; principios que determinan los términos Utopía IX (Nueva York, 1974); y John Rawls, A Tbeory of]ustice § 6
sobre los cuales hombres y mujeres libres pueden mantenerse (Cambridge, 1971). Ver también Charles Fried, Rigbt and Wrong,
cap. 4 (Cambridge, 1978).
separados o combinarse entre sí. Por cierto éstas son las leyes
de la libertad. 29 4. Ver Patrick Atiyah, Tbe Rise and Fa// of Freedom of Contract, 405-419
(Oxford, 1979); Kessler y Gilmore, op. cit. supra nota 2, pp. 1-14; Max
190 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ NOTAS------------
Radin, "Contract Obligation and the Human Will", 43 Colum. L. Rev. 575
(1943).
5. Atiyah, op. cit. supra nota 2, parte III.
6. Fried, recensión a Atiyah, 93 Raro. L. Rev. 1858, 1864-1865 (1980);
Roscoe Pound, "Contract or Bargain", 33 Tulane L. Rev. 455 (1959).
7. Atiyah, op. cit. supra nota 4; Lawrence- Friedman, Contract Law in
America (Madison, 1965); Grant Gilmore, Tbe Death of Contract (Co-
lumbus, 1974); Morton Horwitz, Tbe Transformation of American
Law, cap. 6 (Cambridge, 1977); Duncan Kennedy, op. cit. supra nota 2,
p. 356, y "Form and Substance in Private Law Adjudication", 89 Haw.
L. Rev. 1685 (1976); Anthony Kronman, "Contract Law and Distributi-
ve Justice'', 89 Yate L.]. 472 (1980); Jan Macneil, "The Many Futures
of Contracts", 47 So. Cal. L. Rev. 691 (1974).
8. Lon Fuller y William Perdue, "The Reliance Interest in Contract Dama-
ges", 46 Yate L.]. 52, 373 (1936, 1937).
9. Gilmore, op. cit. supra nota 7, p. 87.
10. Emile Durkheim, Tbe Division ofLabor in Society, cap. 7; Karl Llewellyn,
"What Price Contract: An Essay in Perspective", 40 Yate L. ]. 704
(1931).
11. El lugar clásico es Morris Cohen, "The Basis of Contract Law", 46
Han;. L. Rev. 553 (1933), cuya visión Kesller y Gilmore abrevian así:
"La justicia distributiva ha reemplazado a la justicia conmutativa".
Op. cit. supra nota 2, p. 11. Robert Hale, "Bargaining, Duress and
Economic Liberty", 43 Colum. L. Rev. 603 (1943); Kennedy, op. cit.
supra nota 7; Kronman, op. cit. supra nota 7.
12. Economic Analysís of Law,_ caps. 3 y 4 (2ª ed. Boston, 1977); "Utility,
Economics, and Legal Theory", 8]. Legal Stud. 103 (1979).
2. EL CONTRATO COMO PROMESA
1. Sobre lo correcto y lo bueno, la discusión crítica está en John Rawls,
A Theory of justice, §§ 68, 83-85 (Cambridge, 1971), quien retoma a
Immanuel Kant, <;roundwork of the Metaphysics of Morals (trad. de
Paton, Harper Torchbooks ed., Nueva York, 1964) donde se hace el
contraste entre lo correcto y la felicidad. Ver también W. D. Ross, Tbe
Right and the Good (Oxford, 1930); Ronald Dworkin, "Liberalism", en
Publíc and Prívate Morality (S. Hampshire ed. Cambridge, England,
1978). Sobre la relación entre liberalismo y responsabilidad, ver
------------NOTAS----------- 191
Friedrich Hayek; The Constitution of Liberty, cap. 5 (Chicago, 1960);
Charles Fried, Right and Wrong, 124-126 (Cambridge, 1978); Rawls,
op. cit.,· p. 519. Para una visión diferente ver C. B. Macpherson, Tbe
Política! Theory of Possessive Individualism -Hobbes to Locke (Oxford,
1962).
2. Immanuel Kant, Tbe Metaphysical Elements of]ustice, 54-55 (trad. de
Ladd, Indianapolis, 1965).
3. Ver Charles Fried, An Anatomy of Values 81-86 (Cambridge, 1970);
Henry Sidgwick, Elements of Politics, · citado en .Friedrich Kessler y
Grant Gilmore, Contracts 4 (2ª ed. Boston, 1970).
4. Sissela Bok, Lying: Moral Choice in Public Lije (Nueva York, 1978);
Fried, op. cit. supra nota 1, cap. 3.
5. Este ejemplo está inspirado en Adams v. Gillig, 199 N.Y. 314, 92 N.E.
670 0930).
6. Ver en general a Page Keeton, "Fraud: Statements of Intention", 15
Texas L. Rev. 185 (1937).
7. Ver en general a Robert Goff y Gareth Jones, The Law of Resútution
cap. 1 (2ª ed. Londres, 1978).
8. Para una poderosa construcción de la responsabilidad extracontrac-
tual y el principio del beneficio como los fundamentos del derecho
de contratos, ver Patrick Atiyah, Tbe ·Rise and Fall of Freedom of
Contract, l-7 (Oxford, 1979). Un excelente artículo que expone los
diversos principios morales implícitos en el derecho de contratos es
George Gardner, "An Inquiry into the Principies of the Law of Con-
tracts", 46 Haw. L. Rev. 1 (1932).
. 9. Para un panorama de la literatura anglo-americana sobre la promesa
desde Hobbes hasta nuestros días, ver Atiyah, op. cit. supra nota 8,
pp. 41-60, 649-659. En la literatura filosófica reciente hay un vivo
debate sobre el fundamento de la obligación moral de cumplir las
promesas. Algunos filósofos han seguido la misma línea que Atiyah y
Gilmore, que encuentra el fundamento de la obligación de cumplir la
promesa en el elemento de confianza. La posición más firme es la de
Neil MacCormick, "Voluntary Obligations and Normative Powers'',
Proceedings ofthe Aristotelian Society, supp. vol 46, p. 59 (1972). Ver
también Pall Ardal, "And That's a Promise", 18 Phi/. Q. 225 (1968);
F. S. McNeilly, "Promises Demoralized", 81 Phi!. Rev. 63 (1972). G. J.
Wamock, Tbe Obje.ct of Morality, cap. 7 (Londres, 1971), ofrece una
efectiva refutación en el sentido del texto principal, pero su tesis es
que la obligación de cumplir la promesa descansa en el deber de ser
veraz, el deber de hacer que los hechos correspondan con la prome-

sa. Para una excelente discusión en tomo a esta última sugerencia y
una propuesta que concuerda con la mía, ver Don Locke, "The Object
of Morality and the Obligation to Keep a Promise", 2 Canadian ]. of
Philosophy 135 (1972). El énfasis de Locke en la confianza parece una
versión más clara y sólida de la propuesta de H. A. Prichard de que la
obligación de cumplir la promesa descansa en un "acuerdo de mante-
ner los acuerdos". Moral Obligation, cap. 7 (Oxford, 1957).
10. Un grupo de filósofos que se opone al argumento de Atiyah y
MacCormick enfatiza el carácter convencional de la invocación de la
forma promisoria, como asimismo la naturaleza autoimpuesta de la
obligación. Por ejemplo, Joseph Raz, "Voluntary Obligations'', Procee-
dings of tbe Aristotelian Society, supp. vol. 46, p. 79 (1972); Raz,
"Promises and Obligations", en Law, Morality and Society (Hacker,
Raz eds. Oxford, 1977); John Searle, Speecb Acts 33-42, 175-188 (Cam-
bridge, 1969); Searle, "What Is a Speech Act?" en Tbe Pbilosopby of
Language Qohn Searle ed. Oxford, 1971). La obra clásica en esta
línea es John Rawls, "Two Concepts of Rules", 64 Pbil. Rev. 3 0955).
Por supuesto, la idea general retoma a Ludwig Wittgenstein, Pbiloso-
pbical Investigations § 23. Para la opinión de Hume sobre la naturale-
za convencional de la obligación de cumplir la promesa, ver A
Treatise of Human Nature, 516-525 (Selby-Bigge ed. Oxford, 1888).
11. Me parece que la tesis de Stanley Cavell en Tbe Claim of Reason, 293-
303 (Oxford, 1979) de que el prometer no es ni una práctica ni una
institución, puesto que a diferencia de un juego, uno no puede
imaginar su establecimiento o reforma, y porque el prometer no es
un oficio, está fuera de lugar. Kant (supra nota 2) y Hume (supra
nota 10) demuestran que la moralidad puede imponer que haya una
convención con ciertas características generales, aunque la postura de
este último es más utilitaria.
12. David Lewis, Convention (Cambridge, 1969).
13. Supra nota 10.
14. En esto estoy de acuerdo con David Lyons, Tbe Forms and Limits of
Utilitarianism (Oxford, 1965) en un debate continuo. Para los desa-
rrollos más recientes de la posición contraria, ver Richard Brandt, A
Tbeory of tbe Good and Rigbt (Oxford, 1979). Para una excelente
introduccción, ver J. J. C. Smart y Bemard Williams, Utilitarianism:
Por and Against (Cambridge, England, 1973). En mi recensión a
Atiyah, 93 Haro. L. Rev. 1863n 18 0980), sostengo que es un error
tratar la discusión de Rawls sobre la promesa en "Two Concepts of
Rules" supra nota 10, como una instancia de utilitarismo de reglas.
Ver también Charles Landesman, "Promises and Practices", 75 Mind
(n.s.) 239 0966).
193
15. De hecho, ésta era la perspectiva general de Bentham. Ver también
Brandt, supra nota 14;
16. Comparar con Rawls, supra nota 1, cap. 6, donde se. argumenta que
a) .la deducción de los principios• de justicia para las institucipnes, y
b) lademostración de que una institución en particular es justa, no
son suficientes . para generar una obligación de cumplir con dicha
institución. Deben ser establecidos otros principios de deber y obliga-
ción naturales.
17. Ver Locke, supra nota 9; Prichard, supra nota 9; Raz, supra nota 10.
18. American Law Institute, Restatement (lst) of the Law of Contracts [en
adelante, Restatement Ost) o (2d)], § 329, Comentario a: "Al compen-
sar los perjuicios, debe hacerse un esfuerzo por poner a. la parte
perjudicada en una posición tan buena como la que habría tenido si
el contrato se hubiese cumplido cabalmente ... "; E. Allan Famsworth,
"Legal Remedies for Breach of Contract", 70 Colum. L. Rev. 1145
0970); Gardner, supra nota 8; Charles Goetz y Robert Scott, "Enfor-
cing Promises: An Examination of the Basis of Contract", 80 Yale L.].
1261 0980).
19. Ver Fuller y Perdue, "The Reliance Interest in Contract Damages", 46
Yate L.]. 52, 373 0936, 1937); Gardner, supra nota 8.
20. Para discusiones sobre estos problemas, ver Fried, supra nota 3,
pp. 169-177; Rawls, supra nota 1, § 85; y los ensayos en Tbe Jdentities
ofPersons (Amelie Rorty ed. Berkeley, 1976) y Personal Jdentity Qohn
Perry ed. Berkeley, 1975).
21. Para una discusión de estas fuentes tempranas, ver Atiyah, supra nota
8, pp. 140-141. Para una mayor discusión sobre estas y otras fuentes
tempranas, ver mi recensión a Atiyah, 93 Haro. L. Rev. 1858, 1864-
1865 0980).
22. 227 Mo. App. 175, 51 S.W.2d 572 0932).
23. Restatement (lst) § 333(d).
24. Gardner, supra nota 8, pp. 15, 22-23.
25. Este es el problema que los textos de contratos tratan típicamente
bajo la denominación de consequential damages, o el principio de
Hadley v. Baxendale 9 Exch. 341 0854). Ver Gardner, supra nota 8,
pp. 28-30. El juez Holmes, en Globe Refining Co. v. Landa Cotton Oil
Co., 190 U.S. 540 0903) explicó la limitación de la responsabilidad
por perjuicios .consecuenciales en términos del mismo acuerdo: el
demandado sólo es responsable de los riesgos que explícita o
tácitamente acordó asumir. ESta concepción ha sido desplazada en
194
favor de un criterio más vago según el cual el demandado es
responsable de todo riesgo que tenía una "razón para conocer" al
tiempo del convenio. UCC § 2-715 comentario 2. El criterio de Holmes
es más armónico con la tesis de este libro. Ver Pothier, Tbe Law of
Obligations, citado en Lon Fuller y Malvin Eisenberg, Basic Contract
Law 27 (3rd ed. St. Paul, 1972). La diferenda entre las dos posiciones
no es mucha: primero, porque siempre es posible para las partes
limitar o ampliar convencional mente la responsabilid ad por perjuicios
consecuencia les, UCC § 2-719(3); segundo, porque el criterio de una
"razón para conocer" significa que el demandado al menos tenía una
oportunidad justa para incorporar dicha cláusula.
26. UCC, § 2-318; William Prosser, Torts, cap. 17 (4ª ed. St. Paul, 1971).
27. 133 N.W.2d 267, 26 Wis.2d 683 (1965).
28. Ver Stanley Henderson, "Promissory Estoppel and Traditional Con-
tract Doctrine", 78 Yate L. ]. 343, 357-360 (1969); ver en general,
Friedrich Kessler y Edith Fine, "Culpa in Contrahendo, Bargaining in
Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study", 77
Harv. L. Rev. 401 (1964).
29. Nicomachean Etbics, libro V, IV-V.
30. Ver John Dawson, "Restitution or Damages?", 20 Ohio St. L.]. 175
(1959); Gardner, supra nota 8, pp. 18-27. Para una discusión más
completa de la restitución y el contrato, ·ver el capítulo 8 infra.
31. Goff y Jones, supra nota 7, p. 101; el problema apuntado en la nota
al pie de página está tratado en las pp. 127-129.
32. Britton v. Turner, 6 N.H. 281 (1834).
3. CONSIDERATION
l. Restatement (lst) § 19. La definición de consideration es como sigue:
1) algo de valor se debe haber dado a cambio de la promesa a
ejecutar forzadamente [ver Restatement (lst) ·§ 75(1), Restatement (2nd)
§ 17(1)}; 2) con manifestación de mutuo asentimiento de las partes a
hacer tal intercambio (el requisito de bargaining Jor) [Restatement
(lst) § 75(1), Restatement (2nd) § 710-2)}.
2. La regla de common taw es que la_ consideration no se requiere para
la ejecutabilidad forzada de una promesa bajo sello. Ver Restatement
Ost) § 11 O; Restatement (2d) § 950); 1 Samuel Williston, Contracts (3ª
ed. Walter Jaeger, Mt. Kisco, 1975) (en adelante citado como Williston
acompañado del número de volumen) § 217; 1 Arthur Corbin, Con-
-------------NOTAS------------ 195
tracts § 252 (St. Paul, 1963) (en adelante citado como Corbin acompa-
ñado del número de volumen). Esta es, sin embargo, una materia que
ha sido objeto de una acdón legislativa extensa. Ver 1 Williston
§ 219A, 1 Corbin § 254, y Restatement (2d) § 95, tent. draft Nº 1-7,
cap. 4, p. 189, para un resumen del estado del derecho. Aproximada-
mente la mitad de los Estados aun reconoce el sello, aunque muchos
en una forma· debilitada; el efecto del sello puede ir desde sustituir
completamen te a la consideration, una presunción sustantiva pero
rebatible de la consideration, una· distribución de los requisitos de las
alegaciones y carga de la prueba, una mera distribución de la cues-
tión al juez o al jurado. La otra mitad de los Estados y UCC §2-203
han abolido expresa y totalmente el efecto del sello.
3. UCC § 2-205 elimina el requisito de consideration para una promesa
de mantener abierta una oferta para comprar o vender bienes, pero
limita el período de irrevocabilidad a tres meses, y exige que se
consigne separadamen te por escrito, firmado por el promitente. Ver
N.Y. Gen. Oblig. Law § 5-1109 para una regla parecida pero más
general.
4. 1 Williston § 120, notas 7-9, par~ un resumen.
5. Por ejemplo, UCC § 2-209; N.Y. Gen. Oblig. Law § 5-1103.
6. Pot ejemplo, Cal. Civ. Code § 1606; Ga. Code Ann. § 20-303.
7. Ver Melvin Eisenberg, "Donative Promises", 47 U. Chi. L. Rev. 1, 2-7
0980), para una excelente discusión y revisión de las autoridades;
ver también .Charles Goetz y Robert Scott, "Enforcing Promises: An
Examination of the Basis of Contract'', 89 Yate L.]. 1261, pp. 1261-
1262 (1980). El descuido de las promesas de donar es anotado con
pesar por Roscoe Pound, "Promise or Bargain?", 33 Tutane L. Rev. 455
0959).
8. "Es un principio elemental que el derecho no entrará en una investi-
gación sobre la adecuación de la consideration". 1 .Williston § 115,
p. 454, citando a Westlake v. Adams, 5 C.B. (n.s.) 248. Ver 1 Williston
§ 115 y 1 Corbin § 127 para numerosos ejemplos de consideration
considerada inadecuada pero suficiente. Ver también Restatement Ost)
§ 81 y (2d) § 79. Los comentaristas al igual que los casos concuerdan
en derivar la decisión del derecho de no involucrarse en tal avalua-
ción "objetiva" de la libertad de las partes para establecer sus propios
valores y diseñar sus propios contratos. Ver también la explicación
del profesor Atiyah de los orígenes históricos de la doctrina de la
adecuación, que se remonta directamente al .complejo de ideas que
están detrás de la libertad contractual. Tbe Rise and Fall ofFreedom of
Contract, 448.:451 (Oxford, 1979).
196 -----------NOTAS------------
9. 124 N.Y. 538, 27 N.E. 256 (1891).
10. Basado en Ill. 5, Restatement (2d) § 71.
11. Id., comentario b. Ver también Fischer v. Union Trust Co., 138 Mich.
612, 101 N.W. 852 (1904); 1Corbin§118; 1Williston§111.
12. Ver John Dawson, Gifts and Promises 199-207 (New Haven, 1980) Y
particularmente en la p. 102, donde· Dawson ac~ba con la "soi:rren-
dente ... sugerencia" de .Gilmore de que la teona de la bargain fue
inventada por Holmes.
13. Tbe Common Law, 292-293 (Boston, 1881).
14. El caso III está basado enWood v. Lucy, Lady Duff-Gordon, 222 N.Y.
88, 118 N.E. (1917) (Cardozo, ].), pero Cardozo entendió que había
una promesa en la declaración del agente de hacer esfuerzos razona-
bles. El problema general del que los casos de "opción al agente" so~
una instancia, generalmente se conoce como el problema de la reci-
procidad de la obligación. Ver Restatement (2d) § 79(c) y comentario f.
15. Ver Arthur Corbin, "The Effect of Options on Consideration", 34 Yate
L. ]. 571 (1925); Corbin, "Nonbinding Promises as Consideration", 26
Cotum. L. Rev. 550 (1926).
16. El caso N está basado en Newman & Snell's State Bank v. Hunter,
243 Mich. 331, 220 N.W. 665 (1928). Williston mira este celebrado
caso como una violación anómala de la .doctrina de la adecuación.
Corbin ataca derechamente el resultado en su frase más magistral: "Se
cree que esto es erróneo". 1 Corbin § 127, nota 83. El "valor de
mercado" de la nota no tiene relevancia, si es que· 1a vi';,1-da negoció
(bm-gained) por ella, y el banco no tiene que devolverla.
17. El caso V está basado en Zabella V. Pakel, 242 F.2d 452 (7th Cir.
1958). Ver Restatement (2d) § 82, 83.
18. Milis v. Wyman, 3 Pick. 207 (Mass. 1825).
19. Webb v. McGowin, 27 Ala App. ~2, 168 So. 196 (1935).
20. Lingenflder v. Wainwright Brewery Co., 103 Mo. 578, 15 S.W. 844
(1891).
21. Linz v. Schuck, 106 Md. 220, 67 A.A. 286 (1907).
22. Basado en Foakes v. Beet, 9 A.C. 605 (Cámara de los Lores 1884).
23. La regla de Foakes v. Beer, aunque general~ente seguida, ha dado
dudar a muchas críticas y oposición. Ver nota 6 supra para incursio-
nes legislativas en este punto. Williston acepta este caso de todo
197
corazón (1 Williston § 120) y lo considera simplemente una clara
instancia particular de la regla del deber preexistente (ver 1 Williston
§ 120, § 130A, p. 542). Se ha interpretado persuasivamente que esta
interpretación, ahora estándar, es en realidad una mala interpretación
de los principales casos. Ver James Barr Ames, "Two Theories of
Consideration", 12 Harv. L. R. 515 (1899) y Merton Ferson, "The Rule
in Foakes v. Beer', 31 Yate L.]. 15 (1926).
24. Ver Dawson, supra nota 12, pp. 220-221; Ames, supra nota 23, p. 528;
Lon Fuller, "Consideration and foffi1", Cotum. L. Rev. 799, 818 {1941);
· y Joseph Beale, "Notes on Consideration", 17 Harv. L. Rev. 71, 71-72.
Tal vez la exposición más clara y elegante sobre este punto es, sin
embargo, la discusión de Corbin, en lA Corbin § 172.
25. Ver Samuel Williston, "Successive Promises of the Same Performan-
ce", 5 Harv. L. Rev. 27 (1894).
26. Ver Schwartzreich v. Baumanbasch, Inc., 231 N.Y. 196, 131 N.E. 887
(1921); 1 Williston § 130A, p. 540: "Si por un momento las partes
hubieran estado liberadas del contrato original, de modo que cual-
quiera de ellas pudiera haber rehusado entrar en ninguna bargain
relativa al mismo objeto, un acuerdo ulterior en cualesquiera térmi-
nos sería bueno".
27. Dawson, supra nota 12.
28. Vol. VII (en prensa), y ver Von Mehren, "Civil Law Analogues to
Consideration", 72 Harv. L. Rev. 1009 0959).
29. La idea de la esterilidad recibe su formulación clásica en Claude
Butnoir, Propiété et Contrat 487 (París, 1900).
30. Ver en general Goetz y Scott, supra nota 7, pp. 1265-1266; Eisenberg,
supra nota 7, p. 4.
31. Ver Kant, Tbe Metaphysicat Etements of]ustice. En términos económi-
cos, tanto . los ·regalos como las promesas son transacciones con
eficiencia Pareto. Ver Harold Hochman y James Rogers, "Pareto Opti-
ma! Redistribution", 59 Am. Econ. Rev. 542 0969).
32. 41 Cotum; L. Rev. 799 0941). Ver también Edwin Patterson, "An
Apology for Consideration", 58 Cotum. L. Rev. 929 0958); Atiyah,
supra nota 8.
33. Para una visión menos apasionada, ver Pound, supra nota 7, p. 455:
"Mientras que el progreso del derecho ha sido más y más favorable a
lo que se .ha tomado como la posición moral de que las promesas
como tales deben ser cumplidas, y mientras hasta hace poco el
derecho en todo el mundo parece haber llegado casi (se podría decir
198 -----------NOTAS------------
sustancialmente) a este punto, ha comenzado una notable relajación
de la estricta doctrina moral de la obligación de la promesa intencio-
nal y deliberada. Desde la antigüedad la obligación moral de cumplir
la promesa ha sido dogma cardinal· de los filósofos éticos, los publi-
cistas y los filósofos del derecho ...
"Hoy día, lo que tomábamos como el último paso para hacer al
derecho de contratos completamente acorde con el precepto de la
moral, se ha detenido, al menos en el presente, y se nos dice que el
supuesto fundamento moral es ilusorio. Los hombres no deben ser
obligados por las promesas. Ellos sólo deben ser obligados por las
bargains. La interpretación económica marxista, el auge del Estado
de servicios, y la teoría humanitaria de la responsabilidad, de diferen-
tes maneras y en varios grados, parecen liderar una visión radical-
mente diferente del significado de una promesa ... "
4. CONTESTANDO UNA PROMESA:
OFERTA Y ACEPTACION
1. Karl Llewellyn, "On Our Case-Law of Contract: Offer and Acceptance,
I", 48 Yate L.]. l, 32 (1938). Ver también Llewellyn, "On Our Case-
Law of Contract: Offer and Acceptance, II'', 48 Yate L.]. 779 (1939).
2. En este punto y en el argumento que de él se sigue estoy en deuda
con Robert Nozick.
3. Que no es posible contratar con uno mismo es algo sobre lo que hay
acuerdo universal. Ver Restatement (lst) § 15; 1 Williston § 18, p. 32;
y 1 Corbin § 55. Corbin, Williston y Restatement (2d) § 9 también
están de acuerdo en derivar esta conclusión de la naturaleza del
prometer. Ver 1 Corbin § 55, p. 233; 1 Williston § 18, p. 32; y 1
Williston § 1; y Restatement (2d) § 9, comentario a.
También existe consenso universal en que una promesa ejecutable
forzadamente por el derecho debe hacerse a alguien. Ver Restatement
(lst) y (2d) § 23: Sólo la persona a quien se ha hecho la oferta
(promesa) puede aceptarla. Para la regla de que la oferta debe ser
comunicada a su destinatario, ver Restatement (lst) § 23, 1 Williston
§ 33, y 1 Corbin § 59; pero para algunas importantes excepciones, ver
1 Corbin § 59 y 1 Williston § 35. Para la regla de que se requiere que
el destinatario de la oferta la conozca, ver Restatement (lst) § 23, 1
Corbin § 59, y 1 Williston § 33B, y fíjese en las excepciones.
4. Hugo Grotius, jure de Belli et Pacis, libro II, cap. XI, §§ 1-4 y 14-15
(Oxford, 1925); Samuel von Pufendorf, Of tbe Law of Nature and
Nations, libro III, cap. VI, § 15; libro III, cap. V, §§ 7 y 9-11 (Londres,
------------NOTAS----------- 199
1729); Restatement (lst) § 20; Restatement (2d) § 18; 1 Williston § 64.
Lo que se requiere es la aceptación intencional del destinatario de la
promesa, entendida la intención en forma objetiva. Ver Restatement
(lst) § 20, 1 Williston § 66. Ver 1 Corbin § 58 y 1 Corbin § 62 para
algunas excepciones a esta regla, y 1 Corbin § 58 para una buena
discusión del motivo del destinatario de la promesa al aceptar (y
compare con 1 Corbin § 84: "aceptación a regañadientes"). Ver 1
Corbin § 67, 1 Williston §§ 68, 70 y Restatement (lst) § 56 para la
exigencia de notificar al oferente ·de la aceptación y ·las condiciones
que la rigen. Ver 1 Corbin §§ 72-73, 75, 1 Williston §§ 91-91D, y
Restatement (lst) §§ 71-72 para discusiones sobre las circunstancias
bajo las cuales el silencio del destinatario de la oferta. vale como
aceptación; la aceptación del destinatario de la oferta de un beneficio
propuesto por el cual él sabe que se espera un pago, es el caso
paradigmático.
Para una discusión del concepto de aceptación en el derecho
continental (civil law), ver Arthur von Mehren, 1be Civil Law System,
465-474 (Boston, 1957). El jurista del siglo diecisiete, Lord Stair Qames
Dalrymple) sostuvo que las promesas son obligatorias sin aceptación,
aunque los contratos en general no lo son. 1be Jnstitutions of Scotland,
libro I, título 10, §§ 1-4 (Edimburgo, 1954).
5. Ver A.W.B. Simpson, A History of tbe Common Law of Contract, 475-
485 (Oxford, 1975) y Patrick Atiyah, Tbe Rise and Fall of Freedom of
Contract, 413-414 (Oxford, 1979).
6. Lawrence v. Fox, 20 N.Y. 268 (1859), discutido en 4 Corbin § 788.
Para una cuenta resumida de la regla básica de la ejecución forzada
por terceros, ver 2 Williston §§ 356, 361, 368; 4 Corbin § 774; Restate-
ment (lst) §§ 135, 136, y (2d) § 304, 305.
7. Ver 2 Williston §§ 396-397 y 4 Corbin §§ 813-815 para discusiones
sobre las reglas que rigen la liberación o variación de la promesa
hecha por su destinatario, y las razones detrás de ellas. Ver también
Restatement (lst) §§ 142-143 y (2d) § 311. Un caso sobresaliente para
la proposición de que el mero asentimiento del beneficiario interrum-
pe el poder del destinatario de la promesa para liberar, es Copeland
v. Beard, 217 Ala. 216, 115 So 389 (1928). Ver también William Page,
"The Power of Contracting Parties to Alter a Contract for Rendering
Performance to a Third Person", 12 Wis. L. Rev. 141, 160 0937).
8. Ver nota 4 supra.
9. Ver Restatement Ost) §§ 20, 29, 1 Williston §§ 36, 36A; y 1 Corbin
§§ 62-66, 72, 77.
10. Para la noción de una oferta como promesa condicional, ver Restate-
ment (lst) y (2d) § 24; 1 Williston 24A, 25 y 1 Corbin § 11; Llewellyn,

supra nota 1; George Goble, "Is .an Offer a Promise?", 22 Ill. L. Rev.
567 (1928); Samuel Williston, "Reply", 22 Ill. L.Rev. 788 (1928).
Atiyah argumenta que tanto el condicionamiento implícito en la pro-
mesa del demandado de que el demandante cumpla, como la crea-
ción de reglas de oferta y aceptación, son aspectos del triunfo del
executory agreement como paradigma de responsabilidad contractual
en el siglo diecinueve. Supra nota 5, pp. 208-212, 424-428, 446-448.
11. Ver 1 Williston § 73 y 1 Corbin §§ 82, 86.
12. Restatement (2d) § 24, comentario a, § 35(1)(c), § 41; 1 Williston § 55;
1 Corbin § 38; Grant Gilmore, Tbe Deatb of Contract 28-30, 76-77
(Columbus, 1974) para una discusión del importante caso para esta
proposición, Dickinson v. Dodds, 2 Ch. D. 463 (C.A. 1876).
13. Ver UCC § 2-205 y capítulo 3 supra, notas 3 y 30.
14. Ver Wesley Hohfeld, "Fundamental Jural Relations Contrasted with
One Another", 23 Yate L.]. 28, 49 (1913).
15. Ver Restatement (2d) §§ 38(2), 59; 1 Corbin §§ 82-94.
16. Adams v. Lindsell, 1 B. & Ald. 681, 106 Eng. Rep. 250 (K.B. 1818);
Restatement (2d) § 63.
17. ASummary oftbe Law o/Contracts, 20-21 (2ª ed. Boston 1880).
18. Para esto, ver 1 Corbin § 78, pp. 336-338; Llewellyn, supra nota 1,
p. 795. Langdell, supra nota 17, pensó que tales argumentos son
"irrelevantes".
19. Ver Restatement (2d) §§ 40, 63; Lon Fuller y Melvin Eisenberg, Basic
Contract Law, 349-351 (3ª ed. St. Paul 1972).
20. Ver Tinn v. Hoffman, 29 L.T.R. (n.s.) 271 (Exch. 1873); 1 Corbin § 59,
pp. 247-248; Arthur Corbin, "Offer and Acceptance and Sorne of the
Resulting Legal Relations", 26 Yate L.]. 169, 182-183 0917).
21. l. Maurice Wormser, "The True Conception of Unilateral Contracts",
26 Yate L.]. 136 0916), idea retractada en 3]. Legal Educ. 146 0950).
22. Restatement (2d} § 45 protege a B mediante la creación de un contra-
to de opción, que obliga a A a mantener su oferta abierta hasta que B
complete la prestación.
23. Ver nota al pie de p. 68 supra.
10. Ver George Gardner, "An Inquiry into the Principies of the Law of
24. El principal caso que protege la actuación del contratista general en
tal situación bajo el principio de Restatement (lst) § 90 es Drennan v.·
Star Paving Co., 51 Cal. 2d 409, 333 P.2d 757 0958). Restatement (2d)
201
§ 87(2) crea un contrato de opción a favor del contratista general
"hasta donde sea necesario para eliminar la injusticia".
5. LAGUNAS
l. Grant Gilmore, Tbe Deatb of Contract 87ss (Columbus, 1974); Duncan
Kennedy, "Form and Substance in Private Law Adjudication", 89 Haro.
L. Rev. 1865, 1719-1720, 1725-1737 (1976); Karl Klare, recensión a C.
L. Knapp, Problems in Contract Law: Cases and Materials, 54 N. Y. U.
L. Rev. 876, 887 0979).
2. Ver Restatement Ost) § 502, "When Mistake Makes a Contract Voida-
ble". Ver también Restatement Ost) § 454, "Definition of Impossibili-
ty"; UCC § 2-615; Restatement (2d) §§ 151-3, "Mistake"; Restatement
(2d) § 261, "Discharge by Supervening Impracticability"; Restatement
(2d) cap. II, "Impracticability of Performance and Frustration of Pur-
pose" (borrador tentativo Nº 9, 1974); John Dawson, "Effects of Infla-
tion on Private Contracts: Germany, 1914:-1924", 33 Micb. L. Rev. 171
0934); John Dawson y Frank Cooper, "The Effect of Inflation on
Private Contracts: U.S.-The Inflation in the North, 1861-1879", 33
Micb. L. Rev. 706 0935); Edwin Patterson, "The Apportionment of
Business Risks through Legal Devices," 24 Colum. L. Rev. 335 0924);
Richard Posner y Andrew Rosenfield, "Impossibility and Related Doc-
trines in Contract Law: An Economic Analysis", 6]. L. Stud. 83 0977).
3. 19 T.L.R. 434 (K.B. 1903).
4. 2 K.B. 740 (C.A. 1903). La coronación estaba fijada para el 26 de
junio de 1902. La enfermedad del rey fue anunciada el 24 de junio, y
fue operado ese mismo día. La coronación se realizó el 9 de agosto.
5. 3 Best and S. 826 (Q.B. 1863).
6. Gilmore, supra nota 1, p. 81, y nota 216 que se refiere a Bell v. Lever
Brothers, Inc., L.R. 1932 A.C. 161 0931) (Atkin, ].).
7. 64 Wis. 265, 25 N.W. 42 (1885).
8. 66 Mich. 568, 33 N.W. 919 (1887).
9. 2 Hurl. and C. 906 (Exch. 1864).
Contracts", 46 Haro. L. Rev. l, 33 0932) ("Responsabilidad limitada
por promesa aparente"); Oliver Wendell Holmes, "The Theory of
Legal Interpretation" 12 Haro. L. Rev. 417, 419 (1899); Clarke Whittier,

"The Restatement of Contracts and Mutual Assent", 17 Calif L. Rev. 441
(1929), cuya conclusión es esencialmente la misma que la propuesta
por mí en este capítulo; Williarn Young, "Equivocation in the Making
of Agreements", 64 Colum. L. Rev. 619 (1964); Dadourian Export
Corp. v. United States, 291 F.2d 178, 187 n.4 (2d Cir. 1961) (voto
disidente de Friendly, ).).
11. Blackbum, )., en Taylor v. Caldwell, supra nota 5; William Anson,
Law of Contract, 506-507 (25ª ed. Oxford, 1979); 3 Corbin § 565; 6
Corbin § 1331 0946).
12. La fuente y origen es Ludwig Wittgenstein, Philosopbical Investigations
§§ 138-326 (traducción de Anscombe, Oxford, 1953). La literatura
posterior es inmensa. Para un comentario reciente, ver Crispin Wright,
Wittgenstein on tbe Foundations of Matbematics, cap. 2 (Cambridge,
1980). Ver también H.L.A. Hart, "Positivism and the Separation of Law
and Morals", 71 Harv. L. Rev. 593 0958); Ronald Dworkin, "How to
Read the Civil Rights Act", Tbe New York Review of Books, 20 de
diciembre de 1979, p. 37.
13. Este concepto de interpretación es análogo a lo que Ronald Dworkin
sostiene es el proceso de interpretación y de elaboración de leyes y
precedentes por los jueces. Taking Rigbts Seriously cap. 4, 338-345
(ed. revisada, Cambridge, 1978). Esta concepción de la· interpretación
fue bosquejada por Lon Fuller en Tbe Law in Quest ofJtself (Evanston,
1940) y en "Reason and Fíat in Case Law'', 59 Harv. L. Rev. 376
(1946).
14. 1 Williston § 94, p. 339: "Se sigue que la prueba de la verdadera
interpretación de una oferta o aceptación no es lo que la parte que la
hizo pensó que dio a entender, sino lo que Una persona razonable en
la posición de las partes habría pensado que significa"; ver también
Gilmore, supra nota 1, pp. 41-43; Oliver Wendell Holmes, Tbe Com-
mon Law 230 (Boston, 1881).
15. Restatement (lst) §§ 70-71, § 503; Restatement (2d) § 153; Edwin Pat-
terson, "Equitable Relief for Unilateral Mistakes", 28 Colum. L. Rev. ·
859 0928).
16. Este caso está basado en Smith v. Zimbalist, 2 Cal App.2d 324, 38
P.2d 170 0934), audiencia denegada el 17 de enero de 1935, en que
se declaró la nulidad, pero sólo proque al tribunal le pareció que el
recibo del vendedor que daba los nombres de los fabricantes consti-
tuía una garantía (una garantía contractual) de autenticidad. Compare
con Restatement Ost) § 503, ill. 2.
17. Ver Patterson, supra nota 15; Whittier, supra nota 10.
203
18. Ver M.F. Kemper Construction Co. v. City of Los Angeles, 37 Cal.2d
696, 235 P.2d 7 0951).
19. Ver Elsinore Union Elementary School District v. Kastorff, 54 Cal.2d
380, 353 P.2d 713 0960).
20. 20 Minn. 494 0874). Ver también Paradine v. Jane, 82 Eng. Rep. ·519
(K.B. 1647); Gilmore, supra nota 1, pp. 44-46.
21. Ver Williston §§ 1963-1964.
22. Ver Patrick Atiyah, Tbe Rise and Fall of Freedom of Contract, 436-438
(Oxford, 1979); Whittier, supra nota 10.
23. Gilmore, supra nota 1, p. 140. Ver también Morton Horwitz, Tbe
Transformation ofAmerican Law, 181-185 (Cambridge, 1977).
24. Ver Herbert Spericer, Principies of Etbics, parte N, justice cap. 3
(Londres, 1891). Hay ecos de esta visión en Friedrich Hayek, Tbe
Constitution ofLiberty, cap. 3 (Chicago, 1960).
25. Ver Julius Stone, Legal System andlawyer's Reasoning 185-192, 212-
218 (Stanford, 1964); Max Weber, On Law in Economy and Society
62, 277, 354 (Rheinstein ed., Cambridge, 1954).
26. "No Right Answer?", 53 N.Y.U. L. Rev. 1, 16-23 0978).
27. Dworkin presenta la versión mejor argumentada y filosóficamente
más sofisticada de una concepción del derecho que al menos fue
anticipada por Lon Fuller, supra nota 13, y por Henry Hart y Albert
Sacks, Tbe Legal Process, parte I, cap. 3 (Cambridge, 1958). Como esta
visión del derecho es necesaria para salvar a la teoría liberal de los
absurdos del positivismo, los críticos del liberalismo como Roberto
Unger, Knowledge and Politics 94-97 (Nueva York, 1975) y Kennedy,
supra nota 1, pp. 1764-1766 son particularmente vehementes en su
ataque a ella. Ver también nota 22 al capítulo 6 infra.
28. C. Angus · v. Scully, 176 Mass. 357, 57 N.E. 674 0900); Carroll v.
Bowersock, 100 Kan. 270, 164 P. 143 0917).
29. Cf. Fibrosa Spolka Akcyjna v. Airbairn Lawson Combe Barbour, Ltd.,
[1943] A.C. 32.
30. Marks Realty Co. v. Hotel Hermitage Co., 170 App. Div. 484, 156
N.Y.S. 179 0915).
31. Estoy agradecido a Duncan Kennedy por destacar la importancia de
este concepto. Supra nota 1, pp. 1717-1718.
32. R.A. Brown, 1be Law of Personal Property (3ª ed. Chicago, 1975)

§ 3.2. El derecho estadounidense dispone que el dinero pertenece a
cualquiera de los dos que pasaron la noche y que lo encontró y lo
tomó en posesión con la intención de mantenerlo. Por supuesto,
quien lo encuentra puede compartirlo con su compañero si desea.
De acuerdo a la regla inglesa, el dinero probablemente iría al
dueño del hotel, aunque podría ir al hombre o a la mujer si el
tribunal decide que el dueño ha renunciado a favor de ellos el
control del cajón involucrado.
33. Ver Grant Gilmore y Charles Black, Tbe Law of Admiralty (2ª ed.
Mineola, N.Y., 1975) cap. V, "General Average". La regla de derecho
marítimo es qu~ la pérdida debe ser sumada y distribuida entre los
cargadores y el dueño de la nave.
34. Esta figura alegórica es central para el libro de Bruce Ackerman,
Socialjustice in tbe Liberal State (New Haven, 1980).
35. Restatement (2d) § 272(2): "En cualquier caso regulado por las reglas
establecidas en este capítulo [capítulo 11, "Impracticability of Perfor-
mance and Frustration of Purpose"J, si estas reglas en conjunto con
las reglas establecidas más adelante en el capítulo 16 no eliminan la
injusticia, el tribunal debe ... prov~er una disposición que sea razona-
ble a las circunstancias".·
36. Ver Charles Fried, Rigbt and Wrong, caps. 5, 6 (Cambridge, 1978)
para una explicación de la posición y una revisión de la literatura en
este punto.
37. Ver id. caps. 2, 5, 7.
38. Esta idea de una empresa común como una base para el compartir
también puede estar detrás de la creciente disposición del derecho
para permitir contribuciones entre varios causantes de un mismo
daño y, por extensión, detrás de la reducción de la indemnización en
una acción de responsabilidad extracontractual cuando tanto el de-
mandante como el demandado son hallados culpables.
6. BUENA FE
l. Ver John Dawson, "Economic Duress: An Essay in Perspective", 45
Micb. L. Rev. 253 (1947); Lawrence M. Friedman, Contract Law in
America 98-105, 190-194 (Madison, 1965); Grant Gilmore, Tbe Deatb
of Contract, 94-96 (Columbus, 1974); Robert Lee Hale, Freedom tbrougb
Law: Public Control of Prívate Governing Power, parte l. cap. 1, 3:...12
y parte 11, cap. 7, 109-136 (Nueva York, 1952); Hale, "Bargaining,
205
Duress and Economic Liberty", 43 Colum. L. Rev. 603 0943); Hale,
"Coercion and Distribution in a Supposedly Noncoercive State", 38
Poi. Sci. Q. 470 0923); Duncan Kennedy, "Form and · Substance in
Prívate Law Adjudication", 89 Harv. L. Rev. 1685, 1725-1726, 1735-
1737, 1778 0976).
2. Ver, por ejemplo, Anthony Kronman, "Contract Law and Distributive
Justice", 89 Yale L.]. 472, 486 0980).
3. Para una exposición de la tesis de Maine, ver Henry Maine, Ancient
Law 170 (London, 1861). Para un ataque a esta tesis, ver Ian Macrieil,
Contracts, F:xcbange Transactions and Relationsbips 346-502 (2ª ed.
Mineola, N.Y., 1978); Macneil, "The Many Futures of Contract", 47 S.
Cal. L. Rev. 691, 693-696 y passim 0974); Macneil, "Whither Con-
tracts?", 21 J. Legal Educ. 403, 404-406 0969); Lon Fuller, Tbe Morality
of Law 27-30, 42-43 (New Haven, 1963); Fuller y William Perdue,
"The Reliance Interest in Contract Damages (pt. 1)", 46 Yale L.]. 52,
70-71 0936); Gilmore, supra nota 1, pp. 94-96; Friedrich Kessler y
Grant Gilmore, Contracts part 1, cap. 11 (2ª ed. Boston, 1970); Kessler
Y Edith Fine, "Culpa in Contrabendo, Bargaining in Good Faith, and
Freedom of Contract: A Comparative Study", 77 Harv. L. Rev. 401,
404-405, 407-412, 448-449 0964); Roscoe Pound, "The Law as Deve-
loped in Juristic Thought", 30 Harv. L. Rev. 201, 210 0917). Ver
también Patrick Atiyah, Tbe Rise and Fall of Freedom of Contract 716-
737 (Oxford, 1979); Emile Durkheim, Tbe Division of Labor in Society
cap. 7 (traducción de Simpson, Nueva York, 1933).
4. Ver Kennedy, supra nota 1, pp. 1713-1716, 1717-1722, 1728-1729,
1733-1737.
5. Para discusiones sobre el formalismo, ver Kennedy, supra nota 1,
pp. 1729-1730, 1737, 1770; Kennedy, "Legal Formality", 2 ]. Leg. Stud.
351, 359-360 0973); Atiyah, supra nota 3, pp. 338-448; Herbert Hart,
"Positivism and the Separation of Law and Morals", 71 Harv. L. Rev.
593, 608-613 0958); Morton Horwitz, Tbe Transformation of Ameri-
can Law 201, 253-266 (Cambridge, 1977); Horwitz, "The Rise of Legal
Formalism", 19 Am ]. Leg. Hist. 251 0975); A.W.B. Simpson, "The
Horwitz Thesis and the History of Contracts", 46. U. Cbi. L. Rev. 533,
534 0979) (formalismo descrito como "esa muy mal definida dolen-
cia jurídica").
6. Ver A.C. Pigou, Tbe Economics of Welfare 82-97 (4ª ed. Londres,
1962); John Rawls, A Tbeory ofjustice, cap. 5 (Cambridge, .1971).
7. Ver UCC § 1-201 09) ("'Buena fe' significa honestidad de hecho en la
conducta o transacción respectiva"); UCC § 2-103(b) ('"Buena fe' en el
caso de un comerciante significa honestidad de hecho y la observancia
206 -----------NOTAS------------
de criterios comerciales razonables de trato justo en el comercio"); E.
Allan Farnsworth, "Good ·Faith Performance and Commercial
Reasonableness under the Uniform Commercial Code", 30 U. Cbi. L.
Rev. 666 (1963); Russel ·A. Eisenberg, "Good Faith ·under the Cede",
54 Marquette L. Rev. 1 (1971); Robert S. Summers, "Good Faith in
General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform
Commercial Code", 54 Va. L. Rev. 195 (1968); Kessler y Fine, supra
nota 3. Ver tambiénJ.F. Burrows, "Contractual Cooperation and Implied
Terms", 31 Mod. L. Rev. 390 (1968) para una interesante discusión de
una noción algo más amplia de buena fe, un deber implícito de
cooperación.
8. Atiyah, supra nota 3, pp. 345-358.
9. 56 Wash.2d 449, 353 P.2d 672 (1960). Ver la discusión de este caso
en Anthony Kronman, "Mistake, Disclosure, Information and the Law
of Contracts", 7 ]. Legal Stud. l, 24-25 0978).
10. Ver Restatement (lst) §§ 470, 476; (2d) §§ 159, 162-164; William Pros-
ser, Law ofTorts §§ 105, 106 (4ª ed. St. Paul, 1971).
11. Fried, Right and Wrong, cap. 3 (Cambridge, 1978).
12. Ver Kronman, supra nota 2, pp. 481-483, 490.
13. Cf. el uso de un ejemplo similar en Kronman, supra nota 9, pp. 18-
27.
14. Ver Fried, supra nota 11, caps. 2, 3 y 7.
15. Prosser, supra nota 10, pp. 695-699: "El derecho parece evolucionar
hacia la conclusión última de que se deben revelar completamente
todos los hechos materiales siempre que la conducta elementalmente
justa lo demande". Ver 12 Williston § 1498, p. 386, para un argumento
a favor de que se debe dar una compensación al agricultor. Ver
también Leo Bearman, "Caveat Emptor in Sales of Realty: Recent
Assault upon the Rule", 14 Vand. L. Rev. 541 (1961); W. Page Keeton,
"Rights of Disappointed Purchasers'', 32 Tex. L. Rev. 1 0953). Pero
vea la nota 17 infra y el texto que la acompaña.
16. Cf. capítulo 5 supra, notas 18, 19 y texto que las acompaña.
17. Ver Leitch Gold Mines, Ltd. v. Texas Gulf Sulphur, 1 Ont. Rep. 469,
492-493 (1969): TGS sólo estaba haciendo "lo que cualquier compa-
ñía minera habría hecho para adquirir una propiedad en la que sabía
había una anomalía muy prometedora" cuando compró la propiedad
"sin hacer que los eventuales vendedores sospecharan que se había
hecho un descubrimiento". TGS consiguió, por US$18.000, pertenen-
cias mineras avaluadas en US$100.000.000. Ver también Laidlaw v.
207
Orgon, 2 Wheat. (4 U.S) 178 (1817) (Marshall, c.].). Para una discu-
sión de estos casos ver Kronman supra nota 9, pp. 20-21, y Morton
Shulman, The Billion Dollar Windfall (Nueva York, 1969).
18. Ver Kronman, supra nota 2, pp. 478-480, 486.
19. Ver Restatement (lst) § 472(c) y comentario c; Restatement (2d) § 303
(borrador tentativo Nº 12, marzo de 1977); 12 Williston § 1499, pp. 390-
393; Restatement (2d) Torts § 551; Prosser, supra nota 10, § 106,
p.697. .
20. Ver Kennedy, .supra nota 1, pp. 1750-1751, 1760-1762, 1772-1774.
21. Ver Ronald Dworkin, Taking Rigbts Seriously 297-311 (Cambridge,
1978).
22. Que el contrato como promesa, esto es, la teoría liberal de contrato y
la teoría liberal del derecho en general, están impedidas de elaborar
la obligación de este modo, que sólo están relegadas a algún tipo de
elaboración formalista, mecánica, es un embuste que ha puesto de
moda entre los juristas, Roberto Unger, Knowledge and Politics, cap. 2
(Nueva York, 1975). A su vez, se dice que este compromiso con el
formalismo depende de un compromiso con algo llamado subjetivis-
mo de los valores. Ni este concepto de subjetivismo de los valores ru
el objetiyismo con el que se contrasta tienen un sentido claro, pero
cualquiera sea el sentido vago que tenga, es derechamente inaplica-
ble a liberales clásicos como Locke o Kant o a liberales modernos
como Rawls, Nozick o Dworkin, todos quienes argumentan a favor
de teorías en los que los derechos figuran como entes objetivos.
Unger construye su argumento sobre el liberalismo sólo mediante el
sorprendente procedimiento de negar que su verdad dependa de lo
que hayan realmente escrito ciertos liberales. Knowledge and Politics,
7-12. Para una discusión más completa de este método, ver Charles
Fried, "The Laws of Change", 9 I Legal Stud. 335, 350-351 (1980); y
Anthony Kronman, recensión del libro de Unger, Knowledge and
Politics, 61 Minn. L. Rev. 167, 191-194 (1976). En realidad la explica-
ción de Unger es una reconstrucción imaginativa y poderosa en
especial del pensamiento de Hobbes, pero con dificultad hace justicia
al liberalismo en general. Recientemente varios autores jurídicos han
atacado al liberalismo atribuyéndole doctrinas como el formalismo y
el subjetivismo de los valores, a veces dando autoridad a la explica-
ción de Unger. Ejemplos de ello son Gerald E. Frug, "The City as a
Legal Concept", 93 Raro. L. Rev. 1057, 1074 (1980); Kennedy, supra
nota 1, pp. 1732, 1766-1771; Kennedy, supra nota 5, pp. 353 n.7, 361-
365; Karl Klare, "Judicial Deradicalization of the Wagner Act and the
Origins of Modem Legal Consciousness, 1937-41'', 62 Minn. L. Rev.
265, 276-277 (1978); Klare, "Review, Contracts Jurisprudence and the

First Year Casebook", 54 N.Y.U. L.Rev. 876, 881, 889 n.69 0980). Para
un solo ejemplo reciente de un teórico político contemporáneo emi-
nentemente liberal que rechaza y argumenta tanto en contra de
Hobbes como de los postulados hobbesianos (pero no liberales) de
la subjetividad de los valores y de la vanidad de términos morales
generales tales como justicia y crueldad, ver Michael Walzer, just and
Unjust War.s, cap. 1 (Nueva York, 1977).
23. La más impresionante exposición de esta concepc1on del proceso
jurídico es de Ronald Dworkin, supra nota 21, cap. 4, "Hard Cases".
Como se sugirió más arriba, esto implica una vuelta atrás, particular-
mente al trabajo más intuitivo de Lon Fuller.
24. Ver J.F. Burrows, supra nota 7, esp. 397-405 para una discusión de la
extensión hasta la que una parte tiene un "deber de cooperar" en la
obligación contractual. Ver en general a Kessler y Gilmore, supra nota
3, pp. 944-976; "Good Faith Performance"; Kessler y Fine, supra nota 3.
25. Ver Kennedy, supra nota 1, p. 1721.
26. Manuscrito inédito, parte de un trabajo en desarrollo sobre doctrina
jurídica.
27. 204 N.Y. 96, 97 N.E. 472 0912).
28. 272 Pa. 172, 116 A. 150 0922).
29. 341 Mass 684, 171N.E.2d865 0961).
30. Ver Arthur Corbin, "The Effect of Options on Consideration'', 34 Yale
L.]. 571, 579-583 0925); Kessler y Gilmore, supra nota 3, pp. 337-
361, "Requirements Contracts and Mutuality"; Karl Llewellyn, Cases
and Materials on the Law ofSales 452 (Chicago, 1930); Edwin Patterson,
"Ilusory Promises and Proinisor Options'', 6 Iowa L. Bull 129, 209
0921). . nomic Liberty'', 43 Colum. L. Rev. 603, 616-617 0943).
31. UCC § 2-306, comentario 2: "El cierre de una persona que vende a
pedido por falta de órdenes puede ser aceptable, a diferencia del
cierre que se realiza para evitar pérdidas, que no es aceptable. La
prueba esencial es si la persona está actuando de buena fe ... " Ver
también 3 Corbin § 569 y 1 Williston § 104A; City of Lakeland, Fla. v.
Union Oil Co. of Cal., 352 F. Supp. 758 (D. Fla. 1973) (el incremento
en el volumen de la energía vendida por una ciudad a las comunida-
des vecinas fue demasiado grande para que se mantuviera dentro de
los límites de la buena fe en un contrato con una compañía de
petróleo para suministrar todo el petróleo usado por la ciudad para
los generadores eléctricos); Note, "Requirements Contracts under Uni-
form Commercial Code", 102 U. Pa. L. Rev. 654 0954).
------------NOTAS----------- 209
32. Ludwig Wittgenstein, Philosophícal · Investígatíons (traducción de
Anscombe~ 3ª ed., Oxford, 1958), p.33e, citado en Lon Fuller y Melvin
Eisenberg, Basíc Contrat Law 808-809 (3ª ed. St. Paul, 1972). Ver
también Herbert Hart, "Positivism and the Separation of Law and
Morals", 71 Haro. L. Rev. 593, 608-612 0958).
7. FUERZA Y UNCONSCJONABILITY
l. UCC § 2-302, Unconscíonable Contract or Clause, comentario 1: "El
principio es uno de prevención de la operación y la sorpresa injusta,
y no de perturbación de la asignación de los riesgos en razón de un
. poder de negociación (bargaínínfi) superior". Ver Arthur Leff, "Un-
conscionability and the Code: The Emperor's New Clause", 115 U. Pa.
L. Rev. 485 0967), que introduce la importante distinción entre un-
conscíonabilíty procesal y sustantiva, sugiriendo que toda la noción
· es incoherente. Contra, P. Ellinghaus, "In Defense of Unconscionabili-
ty'', 78 Yale L.]. 757 0969). Ver también Norman Jaffee, "Definition
and Interpretation of Unconscionable Contracts under the Code", 58
Díck L. Rev. 161 0954); John Murray, "Unconscionability: Unconscio-
nability'', 31 U. Pítt L. Rev. 1 0969).
2. Ver Restatement Ost) § 20, comentario a (intención de asentir al
acuerdo, y presencia de una voluntad consciente de hacer los actos
que manifiestan el consentimiento); 1 Corbin § 11, p. 25.
3. Ver Anthony Kronman, "Contraer Law and Distributive Justice", 89
Ya/e L.]. 472, 477-478 (1980). Ver también John Dalzell, "Duress by
Economic Pressure", 20 N. Car. L. Rev. 237, 239-240 0942); John
Dawson, "Economic Duress: An Essay in Perspective", 45 Mich. L.
Rev. 253, 267 0947); Robert Lee Hale, "Bargaining, Duress and Eco-
4. Compare David Hume, An Enquíry Concerning tbe Human Under.s-
tanding 80-103 (Oxford, 1902); W. D. Ross, Foundatíons of Ethics,
"Indeterminacy and Indeterminism", 222-251 (Oxford, 1939).
5. Ver los materiales citados en la nota 3 supra y en la nota l del
capítulo 6 supra. Ver también Karl Marx, Capital 81-96 (traducción de
Moore y Aveling, Nueva York, 1906); Roscoe Pound, "Liberty of
Contract", 18 Ya/e L.]. 454, 482-483 0909);. Max Weber, 2 Economy
andSocíety729-731 (Roth, Wittich eds. Nueva York, 1968).
6. Ver Restatement Ost) § 492; Restatement (2d) §§ 174-176; Restatement
of Restítution § 70. Ver también 13 Williston §§ 1603, 1605; Tallmadge
v. Robinson, 158 Ohio St. 333, 109 N.E.2d 496 0952) (amenaza a

media hermana con alegar relaciones ilícitas con su padre para crear
odiosidad en la familia); Stevenson v~ · Sherman 231 S.W.2d 506 (Tex.
Civ. App. 1950) (amenaza con sacar a un candidato de la cédula si no
paga sobre el 25 por ciento de los fondos de su campaña). Ver en
general Arthur Leff, "Injury, Ignorance, And Spite: The ·Dynamics of
Coercive Collection", 80 Ya/e L.]. 1 (1970).
7. Ver 13 Williston §§ 1601-1602 para una discusión de la expansión
gradual del concepto jurídico de fuerza; Dawson, supra nota 3, p. 255;
Restatement (2d) Torts § 892B (3), y comentario j; American Law
Institute, Model Penal Code § i.09 (borrador oficial propuesto, mayo
1962) (esta sección adopta el criterio de una "persona de fortaleza
razonable"). Ver también Rollin M. Perkins, Criminal ww 951-955 (2ª
ed. Mineola, N.Y., 1969); lan H. Dermis, "Duress, Murder and Crimi-
nal Responsibility", 96 L. Q. Rev. 208 (1980).
8. Robert Nozick, "Coercion", Pbilosopby, Science and Metbod: Essays in
Honor ofBrnest Nagel 440-472 (Morgenbesser, Suppes, White eds.,
Nueva York, 1969).
· 9. Basado en Borough v. Pickles, 3 Ch. 54 (1894), 1 Ch. 145 (1895), affd
[1895] A. C. 587. Ver 5 Richard Powell y Patrick Rohan, Tbe Law of
Real Property §§ 711 y 725 (1980 ed.) (el tratamiento jurídico de este
caso inglés depende de si el agua en cuestión es clasificada como un
arroyo o como aguas filtradas (percoladas); las últimas pero no las
primeras pueden ser apropiadas del todo).
10. Ver Dalzell, supra nota 3, p. 240, para una exposición similar; ·Resta-
tement (2d) § 176 se concentra en la maldad de los actos propuestos.
Ver también Dale v. Simon 267 S.W. 467, 470 (Tex. Com. App. 1924):
"No puede haber fuerza salvo que haya una amenaza de hacer algún
acto que la parte amenazante no tiene un derecho jurídico a. hacer"
(Williston señala que este importante caso es citado frecuentemente,
y constituye el principio básico de la fuerza. 13 Williston § 1603, n.9).
Ver también Dawson, supra nota 3, pp. 287-288, para una discusión
crítica de esta formulación de la fuerza.
11. Ver Richard Posner, Economic Analysis of ww, 27-31 (2ª ed. Boston,
1977).
12. Charles Fried, Rigbt and Wrong, caps. 2 y 4 (Cambridge, 1978).
13. Powell y Rohan, supra nota 9, § 726; VI-A American Law of Property,
§§ 28.66, 28.68 (Boston, 1954).
14. Morton Horwitz, Tbe Transformation of American Law, 34-42 (Cam-
bridge, 1977).
211
15. Ver Bruce A. Ackerman, ed., Economic Foundations of Property ww
(Boston, 1975); para una útil colección de artículos y referencias
sobre estos tópicos relacionados; Ackerman, Private Property and tbe
Constitution (New Haven, 1977); Lawrence Carlyle Becker, Property
Rigbts: Pbilosopbic Foundations (Londres, 1977); Ronald H. Coase,
"The Problem of Social Cost", 3 ]. L. and Econ. 1 (1960); Harold
Demsetz, "Toward a Theory of Property Rights", 57 Am. Econ. Rev.
347 (1967) (vol. 2, Papers and Proceedings); Frank l. Michelman,
"Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations
of '..Just Compensation' Law", 80 Haro. L. Rev. 1165 (1968).
16. Ver Anthony Kronman, "Contract Law and Distributive Justice", 89
Yale L.]. 472; 495-7; Emile Durkheim, Tbe Division of Labor in Society
cap. 7 (traducción de Simpson, Nueva York, 1933). Cf. Duncan
Kennedy, "Form and Substance in Private Law Adjudication", 89 Haro.
L. Rev. 1685, 1731-1732 (1976).
17. Compare Herman Melville, Moby Dick, cap. 89, "Fast-fish and Loose-
fish". ·
18. Ver Ronald Dworkin, Taking Rigbts Seriously, caps. 4, 7, app. 297-311
(Cambridge, 1978); Fried, supra nota 12, cap. 4.
19. Adam Smith, 1 An lnquiry into tbe Nature and Causes of tbe Wealtb
of Nations, 25-30, "Of the Principie which gives occasion to the
Division of Labor'' (Glasgow ed. Oxford, 1976) (cómo el intercambio,
sin planificación alguna, produce el mayor aumento en poder pro-
ductivo descrito previamente). Friedrich Hayek, Tbe Constitution of
Liberty, caps. 2 y 3 (Chicago, 1960).
20. Ver Immanuel Kant, Tbe Metapbysical Elements ofjustice 35-37, 51-67
(traducción de Ladd, Indianapolis, 1965). En consecuencia estoy de
acuerdo con Duncan Kennedy y Frank Michelman, "Are Property and
Contract Efficient?", Hofstra L. Rev. (en prensa) de que la respuesta a
esta pregunta es: no necesariamente. La propiedad y el contrato
pueden ser o no ser eficientes; son correctos.
21. Ver Dworkin, supra nota 18, pp. 297-311. Cf. Hayek, supra nota 19,
cap. 14.
22. Ver Michelman, supra nota 15, pp. 1229-1234, para una exposición
de la importancia de las definiciones jurídicas de los intereses de la
propiedad, y de los cambios en dichas definiciones.
23. Michael Graetz considera este argumento en relación con los cambios
en el derecho tributario y revisa la literatura en "Legal Transitions:
The Case of Retroactivity in Income Tax Revision", 126 U. Pa. L.
Rev. 47, 74-76 y n.80 0977).

1
24. Este caso está basado en jones v. Star Credit Corp., 59 Misc.2d 189,
298 N.Y.S.2d 264 (Sup. Ct., 1969). Ver también Williams v. Walker-
1·
1 § 1608 (Is Persuasion or Pressure of Circumstances Duress?).
Thomas Furniture Co., 121 U.S. App. D.C. 315, 350 F.2d 445 (D.C. Cir.
1965).
25. Ver N.Y. Workmen's Compensation Law § 10 (McKinney) (responsa-
bilidad del empleador por incapacidad del trabajador sin importar la
culpabilidad, salvo en casos de intoxicación o heridas voluntarias);
N.Y. Workmen's Compensation Law § 11 (McKinney) Oa responsabili-
dad del empleador previamente descrita es exclusiva y en vez del
derecho de acción del common law).
26. Este caso está basado en Henningsen v. Bloomfield Motors, lnc., 32
N.J. 3581 161 A.2d 69 (1960).
27. Este caso y otros similares son discutidos en Leff, supra nota 1,
passim.
28. Ver Richard A. Epstein, "Unconscionability: A Critica! Reappraisal'', 18
]. L. and Econ. 293, 305-315 0975) para una interesante discusión del
marco económico y social que justifica términos contractuales hoy
ampliamente considerados como sustancialmente unconscionable. Ver
en general Lon Fuller y Melvin Eisenberg, Basic Contract Law, 592-
609 (3 ed. St. Paul, 1972).
29. Ver Ronald Dworkin; "Liberalism", en Public and Prívate Morality (S.
Hampshire ed., Cambridge, Inglaterra, 1978); Fried, supra nota 12,
cap. 5; Hayek, supra nota 19, p. 257; Richard A. Musgrave y Peggy B.
Musgrave, Public Finance in Tbeory and Practice 12 (2ª ed. Nueva
York, 1976); john Rawls, A Tbeory of justice, cap. 5 (Cambridge,
1971); Thornas Scanlon, "Liberty, Contract and Contribution", en Mar-
kets and Morals (Dworkin, Bermant, Brown eds. Washington, 1977).
30. Ver Philip Areeda y Donald Tumer, 2 Antitrust Law §§ 402b2, 402b3,
403c (Boston, 1978). Cf. Charles Goetz y Robert Scott, "Liquidated
Damages, Penalties and the just Compensation Principie: Sorne Notes
on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach", 77
Colum. L. Rev. 554, 558 0977).
31. Ver por ejemplo 11 US.C. § 522 (1978); Mass. Gen. Laws, Ann. cap. 235,
§ 34 .para una enumeración de las excepciones. Ver Lawrence King,
ed., 3 Collier on Bankrnptcy § 552-§ 522.31 (esp. § 522.01, historia
legislativa, y § 522.02, excepciones _en general).
32 .. 19 How. (60 U.S.) 150 (1856). Ver Grant Gilmore y Charles Black, Tbe
Law of Admiralty, cap. 8 (2ª ed. Mineola, N.Y., 1975) (esp. § 8-1, The
Nature of Salvage: What Property May Be Salved, y § 8-8, The Salvage
------------NOTAS----------~ 213
Award: How Computed, How Distributed). Ver también 13 Williston
33. 226 S.W.2d 673 (Tex. Civ. App. 1949).
34. Fried, supra nota 12, cap. 5; cf. Hayek, supra nota 19, p. 257.
35. Kant, Groundwork of tbe Metapbysics of Morals 90-91 (traducción de
Paton, Harper Torchbooks ed. Nueva York, 1964).
36. Fried, supra nota 12, cap. 7.
37. Ver Eric Mack, "Bad Samaritanism and the Causation of Harm", 9
Phi!. and Pub. Affai'rs 230 0980) (una buena revisión de la literatura,
y una crítica del argumento de que la omisión del mal samaritano es
la causa del daño); Francis Bolen, "The Moral Duty to Aid Others as
the Basis of Tort Liability'', 47 Ú. Pa. L. Rev. 217 0908) (rechazando la
citada tesis de la causalidad, pero argumentando a favor de un deber
de rescate); A.M. Honoré, "Law, Morals, and Rescue", en Tbe Good
Samaritan and the Law (Ratcliffe ed. Nueva York, 1966) (argumen-
tando a favor de un deber de rescate); William Landes y Richard
Posner, "Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An
Economic Study of Law and Altruism", 7 ]. Legal Stud. 83 0978).
8. LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRECTO
1. Existe una extendida visión de que es .irracional permitir que conse-
cuencias importantes dependan de pequeñas variaciones en las cir-
cunstancias que las controlan. Para expresar esta intuición de un
modo más formal, es irracional que el valor de una función varíe en
forma discontinua mientras que sus argumentos varían en forma
continua. Esta intuición es regularmente invocada contra principios
morales deontológicos, los que, por ejemplo, prohíben obtener un
resultado bueno por algunos medios descritos pero no por otros -por
ejemplo, salvar muchas vidas matando a algunos pocos inocentes- o
los que (como el segundo principio de justicia de Rawls) permiten
desigualdades sólo en cuanto ellas mejoren la situación de los menos .
aventajados, usando como criterio aquello que beneficia a un indivi-
duo representativo de esa clase, de manera que ninguna ganancia del
más afortunado justifica empeorar la situación del menos afortunado.
Bajo esta intuición debe estar el supuesto implícito de que la última
medida de valor se puede expresar como una cantidad continua
singular, del cual el principio del placer de Bentham es el ejemplo
más familiar; pero la intuición está mucho más extendida que su
explícita adhesión a cualquiera teleología moral última semejante. Ver
214 -----------NOTAS------------
Lon Fuller y William Perdue, "The Reliance Interest in Contract Dama-
ges: 2", 46 Yale L.]. 373, 419-420 0937) para un ejemplo de la
intuición. La intuición está implícita en mucha teoría de la decisión;
ver Howard Raiffa, Decision Analysis, cap. 4 (Reading, Ma., 1968); y
ver la discusión y referencias en Amartya Sen, Collective Choice and
Social Welfare, cap. 3 (San Francisco, 1970). La más poderosa afirma-
ción en contra de la visión intuitiva de la racionalidad como un
continuo está en John Rawls, A Tbeory of fustice, §§ 83, 84 (Cam-
bridge, 1971). Ver también Robert Nozick, "Moral Complications and
Moral Structures", 12 Natural L. F. 3 0968).
2. Ver Bush v. Canfield, 2 Conn. 485 0818). El demandante recuperó el
total de los US$5.000 pagados por adelantado, aunque si el contrato
hubiera sido completamente cumplido, habría sufrido una pérdida de
US$3.000 en el trato. · publicado en violación del convenio.
Para una explicación de los principios generales de la recuperación
restitutoria, ver en general George Palmer, Tbe Law of Restitution
(Boston, 1978); Robert Goff y Gareth Jones, Tbe Law of Restitution
(2d ed. Londres, 1978); Robert Childress y Jack Garamella, "The Law
of Restitution and the Reliance Interest in Contract", 64 Nw. U. L. Rev.
433 0969); John Dawson, "Restitution or Damages?", 20 Obio St. L.f.
145 0959); E. Allan Farnsworth, "Legal Remedies for Breach of
Contract", 70 Colum. L. Rev. 1145, 1148, 1175-1177 0970); George
Gardner, "An Inquiry into the Principies of the Law of Contracts", 46
Haro. L. Rev. l, 15-18 0932); Robert Nordstrom, "Restitution on Deafault
and Article Two of the Uniform Commercial Code", 19 Vand. L. Rev.
1143 0966).
3. Ver, por ejemplo, Boomer v. Muir, 24 P.2d 570 (Cal. App. 1933),
bearing dismissed; 5 Corbin § 1112 0964); John Calamari y Joseph
Perillo, Tbe Law of Contracts 547-575 (2ª ed. St. Paul, 1977). Cf.
Jerome Walsh, "Restitution-Availability asan Altemative Remedy Where
Plaintiff Has Fully Performed a Contract to Provide Goods or Servi-
ces'', 57 Micb. L. Rev. 268 0958).
4. Ver en general Goff y Jones, supra nota 2, especialmente el cap. 23.
5. Ver Childress y Garamella, supra nota 2, p. 441; Joseph Perillo, "Resti-
tution in a Contractual Context", 73 Colum. L. Rev. 1208, 1224-1225
0973).
6. Ver las discusiones sobre contratos de opción en el capítulo 3 supra,
p. 54 y capítulo 4 supra, pp. 71-72.
7. Oliver Wendell Holmes, Tbe Common Law 236 0881, M. Howe ed.
1963). La creciente disponibilidad del cumplimien~o en especie y la
doctrina del incumplimiento anticipatorio son difícilmente consisten-
215
tes con la visión de Holmes. Ver, por ejemplo, M. T: VanHecke,
"Changing Emphases in Specific Performance", 40 N. Car. L. Rev. 1
0961); Alan Schwartz, "The Case for Specific Performance", 89 Yale
L. f. 271 0979) (argumentando que el cumplimiento en especie
debiera estar· tan rutinariamente disponible como la acción de perjui-
cios). Pero cf. Charles Goetz y Robert Scott, "Liquidated Damages,
Penalties and the Just Compensation Principie: Sorne Notes on an
Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach", 77 Colum. L.
Rev. 554, 558-559 0977). Cf. Snepp v. United States, 444 W.S. 507
0980) (per curiam), donde un eX: agente de la C.I.A. violó su conve-
nio de trabajo de proveer a la agencia de una copia de cualquier
escrito sobre las actividades de la agencia antes de su publicación.
Considerando que entre las partes existía una relación fiduciaria, el
tribunal impuso un trust constructivo sobre las utilidades de un libro
8. 115 u.s. 188 0885).
9. 115 u.s. 213 0885).
10. Ver Jacob & Young v. Kent, 230 N.Y. 239, 129 N.E. 889 0921);
Haymore v. Levinson, 8 Utah 2d 66, 328 P.2d 307 0958).
11. Ver Inman v. Clyde Hall Drilling Co., 369 P.2d 498 (Alaska 1962).
12~ Ver Unnerzagt v. Prestera, 339 Pa. 141, 13 A.2d 46 0940). Pero ver
Southem Surety Co. v. MacMillan Co., 58 F.2d 541 OOth Cir. 1932).
13. Ver, por ejemplo, Cities Service Oil Co. v. National Shawmut Bank of
Boston, 342 Mass. 108, 172 N.E.2d 104 0961) (el ejercicio de la
opción fue considerado inválido al ser despachado por correo el
último día pero recibido después de la expiración); The Austin Friars,
71 L.T.R. (n.s.) 27 (Adm. 1894).
14. 193 N.Y. 349, 86 N.E. 1 0908).
15. Cf. Hand, J., en Mitshubishi Goshi Kaisha v. J. Aron and Co., 16 F.2d
185, 186 (2d Cir. 1926): "No hay lugar en los contratos comerciales
para la doctrina del cumplimiento en especie".
16. Ver la discusión en el capítulo 6 supra, pp.125-129.
17. Para una completa revisión de derecho de penalidades y forfeitures,
ver Goetz y Scott, supra nota 7.
18. Este ejemplo está basado en Jacobs and Young v. Kent, supra
nota 10. · ·
19. Ver, por ejemplo, UCC § 2-607(2), que dispone que, por sí misma, la
aceptación· de una oferta disconforme no impide el ejercicio de otros
216 -----------NOTAS------------ ------------NOTAS----------- 217

remedios por la falta de conformidad, aunque bajo UCC § 2-607(3) el existen mercados de futuros y de existencias en total funcionamiento.
comprador debe notificar al vendedor del incumplimiento dentro de En tal caso ha sido generalmente fallado que la parte agraviada no
un plazo razonable para preservar de derecho a la indemnización de está obligada a mitigar los perjuicios haciendo un segundo contrato
perjuicios. Ver también "Waiver Distributed", en Lon Fuller y Melvin de entrega futura, y ciertamente no necesita comprar al contado en el
Eisenberg, Basic Contract Law, 240 (3ª ed. St. Paul, 1972). mercado de existencias. Ver Reliance Cooperage Corp. v. Treat, 195
F.2d 977 (8th Cir. 1952). Contra, Oloffson v. Coomer, 11 Ill. App. 3d
20. Ver Oliver v. Campbell, 43 Cal.2d 298, 273 P.2d 15 0954). Ver 918, 296 N.E.2d 871 0973). Ver también 5 Corbin § 1053; Note, supra
también Dawson, supra nota 2; Famsworth, supra nota 2; Walsh, nota 26, pp. 103-105. Anthony Kronman y Richard Posner, Tbe Eco-
supra nota 3; George Palmer, "The Contract Price as a Limit on nomics of Contract La.w, 160-161 (Boston, 1979).
Restitution for Defendant's Breach", ·20 Ohio St. L. f. 264, 266 0959).
29. Ver Immanuel Kant, Groundwork of the Metaphysics of Morals, 41
21. Ver, por ejemplo, Nevins v. Ward, 320 Mass. 70, 67 N.E. 2d 673 (Paton ed. trad., Harper Torchbooks ed. Nueva York, 1964); Mary
0946). Gregor, La.ws of Freedom, XII-XIII (Oxford, 1963).
22. Ver Britton v. Tumer, 6 N.H. 281, 26 Am.Dec. 713 (1834) (trabajador
infractor tiene derecho al valor razonable de los servicios prestados).
Ver también Freedman v. The Rector, 37 Cal.2d 16, 230 P.2d 629
(1951); Palmer, supra nota 20; Restatement (lst) § 357; Restatement
(2d) § 374.
23. Ver, por ejemplo, Plotnick v. Pennsylvania Smelting and Refining Co.,
194 F.2d 859 (3d Cir. 1952).
24. Ver, por ejemplo, Koppelon v. Ritter Flooring Corporation, 97 N.J.L.
200, 116 A. 491 (1922). Ver también Caporale v. Rubine, 92 N.J.L. 463,
105 A. 226 (1918); Hathaway v. Sabin, 63 Vt. 527, 22 A. 633 (1891).
En casos en que una parte tiene fundamentos razonables para estar
insegura respecto del cumplimiento de la otra parte, UCC § 2-609 da
a la parte insegura el derecho a suspender su propio cumplimiento y
exigir seguridades adecuadas de que otra parte cumplirá puntualmen-
te. Si tales seguridades no aparecen dentro de un tiempo razonable,
la parte agraviada· puede tratar el contrato como incumplido por
repudiación. Ver, por ejemplo, Com Products Refining Co. v. Fasola,
94 N.J.L. 181, 109 A. 505 (1920).
25. Este caso está basado en Hochster v. De la Tour, 118 Eng. Rep. 922
(Q.B. 1853).

26. Ver Note, "A Suggested Revisión of the Contract Doctrine of Anticipa-
tory Repudiation", 64 Yale L.]. 85 (1954). Ver también Calamari y
Perillo, supra nota 3, cap. 12, especialmente la lista de importantes
artículos citados en la p. 456 n.6.
27. Ver Restatement (2d) §§ 250, 255.
28. Las doctrinas de la mitigación y el incumplimiento anticipatorio se
intersectan curiosamente cuando se trata de la repudiación anticipato-:
ria de un contrato de entregar en el futuro bienes para los que
 INDICE
-r

r..

NOTA DEL EDITOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

PREFACIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

1/ INTRODUCCION: LA VIDA DEL CONTRATO . . . . . . . . . . . . 11

2/ EL CONTRATO COMO PROMESA ................... 19

La obligación moral de la promesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
El valor de la promesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Reparaciones dentro y alrededor de la promesa . . . . . . . . . . . 37

3/ CONSIDERATION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

4/ CONTESTANDO UNA PROMESA. OFERTA Y ACEPTACION. 63

Promesas y votos . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
La aceptación y el derecho de los terceros beneficiarios . . . . . 67
El simple circuito de la oferta y la aceptación . . . . . . . . . . . . 70
Rechazos, contraofertas, contratos a distancia, ofertas cruzadas 74
Actuación por confianza en una oferta .......... ·. . . . . . . 82

5/ LAGUNAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Error, frustración e imposibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 88
Dejando las pérdidas en el lugar que se producen . . . . . .... 96
Paralelo con la teoría general del derecho: una excursión ... 100
Llenando las lagunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 103
220 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ I N D I C E - - - - - - - - - - -
·. ·. ··.·r~-· .-·.···

6/ BUENA FE
'~ ··.·•· .- ~ e '

111
116
125

7/ FUERZA Y UNCONSCIONABILITY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

Fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
Coerción y derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
La dureza en las ba'Ygains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
Unconscionability, fuerza económica y justicia social . . . . . . . 150
Malos samaritanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

8/ LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN LO CORRECTO ........ 161

Usted siempre puede conseguir la devolución de su dinero . . 163
Condiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
Renuncias, repudios, foifeitures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

NOTAS ........................ ' .............. · ... . 189