Consejo de Estado Docente Ley 50 Concede 2023

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Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)

Demandante: Abiel Fernández Alvarado
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)
Demandante: ABIEL FERNÁNDEZ ALVARADO
Demandada: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTRO
Tema: Sanción moratoria cesantías anualizadas (Docente)
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Decreto 01 de 1984
ASUNTO
La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso

de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida
el 4 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca,
que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor Abiel Fernández Alvarado en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de
1984, formuló, en síntesis, las siguientes:
Pretensiones1
1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio

4143.3.13.9476 del 23 de septiembre de 2011, por medio del cual la
Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali resolvió de
forma negativa el derecho de petición elevado por el demandante,
tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria e intereses por
la no consignación de las cesantías, así como los rendimientos financieros
que dicho auxilio habría podido producir si se hubiere consignado en los
términos de ley.
2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Secretaría de

Educación del municipio de Santiago de Cali a reconocer y pagar a favor
del señor Fernández Alvarado i) la suma de $193.286.281, por la no
consignación oportuna de las cesantías de los años 2003 a 2009 en el
Fomag; ii) un total de $394.732 por el no pago de los intereses sobre las
cesantías, pues los intereses correspondientes a los años 2004 a 2009 le
fueron reconocidos y pagados en el año 2010 sin incluir la sanción por el
no pago de cada año y; iii) los rendimientos financieros que todo fondo
1
Folio 72 a 74.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co
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abona trimestralmente al trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes

individuales.
3. Liquidar la anterior condena mediante sumas liquidas de moneda en curso

legal en Colombia, la cual deberá ajustarse y actualizarse tomando como
base el IPC.
4. Condenar a la demandada a pagar las costas y expensas del proceso.
Supuestos fácticos relevantes2
1. El señor Abiel Fernández Alvarado laboró en forma provisional al servicio

de la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali en los
años académicos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006 hasta la fecha
de presentación de la demanda3.
2. El ente territorial aludido incumplió el término dispuesto en la Ley 50 de

1990, pues al señor Fernández Alvarado, pese a estar afilado al Fomag,
no le fueron consignadas las cesantías que por ley le correspondían, a más
tardar el 14 de febrero del año inmediatamente anterior.
3. Refirió además que incumplió las normas laborales al omitir cancelar los
intereses a las cesantías.
4. Mediante Oficio 4143.3.13.01934 del 17 de abril de 2009, la Secretaría de

Educación de Educación del municipio de Santiago de Cali, contestó las
repetidas solicitudes que el demandante formuló.
5. Así mismo, la Fiduprevisora SA por Oficio 404-2010EE16411 del 2 de

marzo de 2011 informó al docente la fecha y el valor de las cesantías de
los períodos comprendidos entre el año 2004 y el año 2009, a través del
cual se evidencia el incumplimiento de la entidad territorial al no depositar
en las fechas de Ley el auxilio de cesantías a su favor.
6. Finalmente, la entidad demandada al dar cumplimiento a un fallo de tutela,

por Oficio 4143.3.13.3234 del 4 de mayo de 2010 indicó que las cesantías
del libelista reposaban en el Fomag y como prueba de ello, señaló que «[…]
la FIDUPREVISORA S.A. le ha programado el pago de los intereses y
revisados los comprobantes de pago a partir de noviembre de 2004 hasta
la fecha se le han consignado las cesantías mes a mes en dicho fondo […]
razón por la cual no da lugar a la sanción moratoria […]»
Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes:
- Constitución Política: artículo 13.

- Ley 50 de 1990: artículo 99.
- Ley 344 de 1996
- Decreto 1252 de 2000: artículo 1.°
2 Folio 75 a 77.
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2 de febrero de 2012

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- Decreto 3752 de 2003: artículo 1.°
Sostuvo que el municipio de Santiago de Cali incurrió en un trato desigual y

sin justificación, al omitir el pago de sus cesantías al Fomag y su decisión de
no pagar la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías e
intereses. Indicó, además, que los docentes pertenecen a un régimen especial,
pero por mandato legal, en materia de cesantías les son aplicables las Leyes
50 de 1990 y 344 de 1996.
Finalmente, sostuvo que la doctrina y la jurisprudencia tienen por derecho

adquirido aquellas situaciones que se han establecido y definido bajo el
imperio de una ley y, por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un
derecho cierto que debe ser respetado. No obstante, solicitó se aplique la
sentencia C-197 de abril de 1999 de la Corte Constitucional, que declaró
exequible el artículo 137 del CCA, bajo la condición que el juez administrativo
evidencie la violación de un derecho fundamental, deberá proceder a su
protección, aun cuando el demandante no hubiere cumplido con el requisito
señalado con norma violada.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El municipio de Santiago de Cali y el Fomag -vinculado al proceso- no

contestaron la demanda, según se advierte de la constancia secretarial
obrante a folios 105 y 251 del expediente.
SENTENCIA APELADA
El 4 de diciembre de 20194, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca

profirió sentencia que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en
las siguientes consideraciones:
En primer lugar, hizo alusión a la normatividad general y la jurisprudencia que

rige las cesantías para empleados públicos del orden nacional y del personal
docente.
Acto seguido, hizo un recuento del material probatorio recaudado, para

sostener que el señor Fernández Alvarado no tiene derecho al reconocimiento
de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías al
fondo antes del 15 de febrero de año siguiente a su causación, dado que este
se vinculó al servicio oficial docente el 9 de diciembre de 2003 y, por lo tanto,
esta cobijado por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. En virtud de lo anterior,
concluyó que el demandante, como docente oficial, no es equiparable a los
servidores públicos destinatarios de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50
de 1990.
Con fundamento en lo anterior, concluyó que el libelista no puede ser

destinatario de la sanción moratoria contemplada en el artículo 1.° del Decreto
1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir
del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías,
requisitos que no cumplió el docente.
4
Folios 252 a 259 vto.

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Finalmente, se abstuvo de condenar en costas, por no haber evidencias

temeridad, ni mala fe de las partes.
RECURSO DE APELACIÓN5
La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada

y como sustento de ello, señaló que lo reclamado no corresponde a una
prestación a cargo de la Nación, Fomag, sino en el reconocimiento de una
sanción moratoria, indemnización que mal podría exigírsele al fondo si
precisamente la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali no
reportó, trasladó o depositó las cesantías anualizadas a su favor en los
términos de ley.
En ese sentido, destacó que al ser beneficiario del régimen anualizado de

cesantías, la no consignación o pago en el fondo de las mismas genera una
sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en
el pago, indemnización que tiene sustento en el artículo 13 de la Ley 344 de
1996, que remite al numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Igualmente, recalcó que el material probatorio da cuenta del valor que recibió
en los años 2008 y 2009, correspondiente a los intereses a las cesantías de
los períodos 2004 a 2009, considera que dicha situación no desvirtúa la mora
en que incurrió la administración de trasladar o consignar en el fondo dentro
del tiempo el auxilio; así mismo, hizo referencia a la contradicción entre lo
expuesto por la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali en
el oficio 4143.3.13.9476 de 23 de septiembre de 2011 y lo consignado por la
Fiduprevisora en Oficio 1010403 del 13 de julio de 2009.
Aunado a lo anterior, señaló que la sentencia recurrida violó el principio de

favorabilidad, al dejar de aplicar la norma que le era más favorable y
desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de
unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Corte
Constitucional que determinó que los docentes oficiales tienen derecho a que
sus cesantías sean pagadas de manera oportuna.
Finalmente, solicitó tener como indicio grave en su contra que la parte pasiva
no asistió a la audiencia de conciliación, no se excusó y tampoco contestó la
demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
El municipio de Santiago de Cali6 solicitó confirmar la decisión, toda vez que

la misma se profirió en atención a la normatividad vigente y, en consecuencia,
el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías al fondo antes del
15 de febrero del año siguiente a su causación, por cuanto al estar afiliado al
Fomag se rige por la Ley 91 de 1989, reglamentado a través del Decreto 2831
de 2005, sin que le sea extensivo lo dispuesto por la Ley 50 de 1990.
5 Folios 177 a 200.

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Memorial allegado electrónicamente, adjunto al aplicativo Samai, visible a índice 16.

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Agregó que desde la contestación logró desvirtuar todos y cada uno de los
supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante.
Adicionalmente, resaltó que la competencia de la Secretaría de Educación del
municipio de Santiago de Cali está supeditado al trámite, liquidación, proyecto
de resolución y envió a la Fiduprevisora para que esta última efectúe el pago
correspondiente, esto es, su función solo va hasta la proyección de los actos
administrativos de reconocimiento.
La parte demandante7 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de

apelación.
El ministerio público y el Fomag guardaron silencio, conforme se desprende

de la constancia secretarial de fecha 12 de mayo de 2022.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con el artículo 129 del CCA modificado por el artículo 37 de la

Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso
de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código
General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse
solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.
Problemas jurídicos
De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera

instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se
resumen en las siguientes preguntas:
1. ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción

moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582
de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?
En caso afirmativo,
2. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria

respecto de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2003 a
2009?
3. ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista

en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto
de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las
anualidades 2003 a 2009?
Primer problema jurídico
¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción

moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de
1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?
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Memorial allegado electrónicamente, adjunto al aplicativo Samai, visible a índice 17.

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Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de

favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene
la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación
extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor
reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida
prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año
siguiente a su causación.
El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y

la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos
La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código

Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las
cesantías en los términos que a continuación se citan:
«ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las

siguientes características:
1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía,

por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o
proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el
régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en
la fracción que se liquide definitivamente.
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de

febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo
de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado
deberá pagar un día de salario por cada retardo.
4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del

trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará
directamente con los intereses legales respectivos.
5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la

misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el
efecto.
6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación
se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el
Gobierno Nacional, en orden a:
a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores,

en todo el territorio nacional;
b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia
el financiamiento de actividades productivas.
7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley,
continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al
auxilio de cesantía.

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PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y

consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes
Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar,
el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar
a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que
cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.»
(Subrayas y negrillas de la Sala)
Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada

específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código
Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a
los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En
efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de
cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su
vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente:
«ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en

la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que
se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de
cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías

efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a
lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se

aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.»
(Subrayas de la Subsección)
Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los

artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su
artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores
públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se
afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102,
104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores
públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el
establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].»
(Subrayas de la Subsección)
Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la

causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la
tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el
empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la
obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala:
«ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las

siguientes características:
1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía,

efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

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[…]
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de
febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo
de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado
deberá pagar un día de salario por cada retardo.
[…].» (Subrayas de la Sala)
De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro

que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de
1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores
públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998,
de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta
procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por
cada día de retardo. De tal suerte que, si al 15 de febrero de la siguiente
anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de
cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el
reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley
50 de 1990, antes citado.
Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de

cesantías
En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la

Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,
contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por
una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del
90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales8 que
se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de
la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes

territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a
partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el
artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibídem reguló lo relativo al
reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos:
«Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las
entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales
con el personal docente, de la siguiente manera:
[…]
5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen
a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la
Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el
Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al
Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la
presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no
causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala)
En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15

ejusdem prescribió lo siguiente:
8
De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

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«3. Cesantías:
A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,

el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio
equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por
fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido
modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio
del último año.
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los
docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con
respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés
anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año,
liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de
aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia
Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero
durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente,
acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas
generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Subraya la
Sala).
Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de
Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de
«los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren
vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en
las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente
ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los

docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003,
estableció:
«Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén
vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento
de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente
decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad
territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que
correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y
disciplinarias a que haya lugar.
Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades
territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su
nombramiento provisional.
Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los
sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento:

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1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional,
presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente
que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con
el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la
sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad
territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público para el efecto.
2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y

Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la
sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal
comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que
deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de
1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el
Fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos
recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta
cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.
3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia

mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.»
(Subrayas de la Sala)
En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección

había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores
públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de
liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990,
comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados
territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, cuyo artículo 13 les hizo extensivas
las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello
era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que
lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.
Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al

estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la
Carta, pues en sentencia C-928 de 20069 señaló que la forma de realizar el
cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido
en la Ley 50 de 1990. En aquella ocasión, puntualizó además que ello no
redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque « simplemente la
manera como se liquidan y pagan aquellos10 es distinta a la regulada en la Ley 50 de
1990, sin que por ello se configure discriminación alguna».
Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como
el Consejo de Estado11 han considerado que en virtud del principio de
favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene
la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación
9 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

10Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías.
11Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-
03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-
15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

11
Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)

extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor

reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida
prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año
siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un
día de salario por cada día de retraso.
En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098

de 201812, sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados
por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores
del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral
que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el
mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados
del artículo 53 de la Carta Política».
De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los

jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al
negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible
interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la
no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral
3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de
los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de
aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los
empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente,
concluyó:
«[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el

régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de
1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de
cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la
prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas
pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la
prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el
desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros
permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición,
construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación

restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato
desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan
de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho
a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por
tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual
no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
[…]
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los
empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de
trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás
servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en
tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma
forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la
restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio
de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de
esa prestación.
12
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

12
Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)

[…]
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no
contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo
contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o
sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que
ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la
igualdad.
[…]
De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de
favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de
la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa
sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]» (Resalta
la Subsección)
Recientemente, en sentencia SU-332 de 201913 esa Corporación también

concluyó que:
«[…] 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible

concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los
trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan
de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su
vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como
empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de
carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento,
que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en
tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la
sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]» (Negrillas de la
Sala)
Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el

criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las
controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la
consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Por ende, se aplicará el
anterior criterio a fin de establecer si el demandante es beneficiario de la
sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema
jurídico planteado al inicio de estas consideraciones.
Segundo y tercer problema jurídico
¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria

respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 2003 a
2009?
En caso afirmativo ¿operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción

moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582
de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas
en las anualidades 2003 a 2009?
Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: se acreditó la causación de

la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 respecto del auxilio de
13
Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

13
Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)

cesantías del demandante en los años 2004 a 2009, comoquiera que

demostró los supuestos fácticos para ser beneficiaria de la penalidad que
reclama. Ahora bien, de conformidad con los elementos probatorios que obran
en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección
Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de
sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la
consignación del auxilio de cesantías de los años 2004 y 2005 se encuentra
prescrita.
La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de

2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de
2020
En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente

a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías
anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio
jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 2016 14, aclarada
en providencia -también de unificación- del 6 de agosto de 202015. Si bien en
la primera de tales providencias se había mencionado que la penalidad en
comento está sometida a la prescripción trienal, aunque fuese de manera
parcial, la sentencia aclaratoria se encargó de definir que el carácter del
fenómeno prescriptivo trienal es extintivo y que el momento a partir del
cual procede la reclamación de la sanción moratoria corresponde al día en
que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde
el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías
anualizadas.
De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma

expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la
tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el
trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como
se indica a continuación:
«Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del
empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término
que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su

reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está
sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a
cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia
de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.
Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones
que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un
término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues
bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no
pueden existir sanciones imprescriptibles.
14 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000-
2011-00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo.
15 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01, número interno:
0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes.

14
Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la

prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que
no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso
precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada
en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor
literal:
“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales
prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se
haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el
patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá
la prescripción pero sólo por un lapso igual.”
La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo

consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados,
consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí
establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre
los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición,
la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada
a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de
la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).
Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el

reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del
artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de
agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «la reclamación de la
indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe
realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que
se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no
reclamadas oportunamente. […].»
Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes

planteamientos:
«De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990,

el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las
cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año
siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla
el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación

respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento
en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como
una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento
mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando

se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su
reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando
han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se
configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial16.
16 El aparte resaltado en negrillas corresponde justamente al concepto que fue objeto de aclaración en
la providencia de unificación del 6 de agosto de 2020, cuando se precisó que el carácter del fenómeno
prescriptivo trienal, para el caso de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es extintivo y
no parcial.

15
Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de

conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990,
el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la
liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en
consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la
obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la

liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de
cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la
consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo
que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal
motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena
de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.» (Subraya la
Subsección)
Caso concreto
Como se expuso, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de

favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias
relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación
tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en
el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si el demandante

es beneficiario de la sanción pretendida en la demanda y para ello se tiene
probado en el expediente lo siguiente:
Mediante Resolución 3068 del 9 de diciembre de 2003 la Secretaría de

Educación del municipio de Santiago de Cali, nombró en provisionalidad al
señor Abiel Fernández Alvarado como docente en la Institución Educativa
José María Carbonell, cargo del cual tomó posesión el 12 de febrero de
200417, día en que también fue vinculado al FOMAG bajo el régimen de
cesantías anualizado18.
Así mismo, obra Oficio 4143.3.13.3541 del 3 de octubre de 200819 emitido por
la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali, por medio del
cual informó al demandante que con fundamento en lo dispuesto en el artículo
15, numeral 3, letra B, de la Ley 91 de 1989, que a partir del 1.° de enero de
1990 el Fomag debe reconocer y pagar las prestaciones sociales de los
docentes nacionales y nacionalizados vinculados, así como el interés anual
sobre el saldo de las cesantías adeudadas a 31 de diciembre de cada año.
Seguidamente, precisó que en el caso particular del demandante «[…] se
constato (sic) que se han presentado inconvenientes con el aplicativo razón por la
cual no se le ha cancelado sus intereses, adjunto remitimos copia simple del reporte
que en tal sentido se realizo (sic) a la Fiduprevisora a la fecha estamos haciendo los
tramites (sic) internos para subsanar esta situación.»
También se cuenta con Oficio 1010430 del 13 de julio de 200920 por medio
del cual la Fiduprevisora le indicó al libelista que al consultar la base de datos
17 Folios 5 y 6.
18 Folio 15.
19 Folios 8 y 9.
20
Folio 15.

16
Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)

«[…]no registro (sic) reporte alguno de cesantías para pago de interés, por lo que le
sugiere acercarse a la Secretaría de Educación municipal de Cali, para lo pertinente.
[…]»
Igualmente se advierte copia de las notificaciones de liquidación de cesantías

al señor Fernández Alvarado en los años 2004 ($778.981), 2005 ($1.148.892),
2006 ($1.148.892) y 2007 ($1.138.719)21.
De igual forma, obra Oficio 404-2010EE16411 de fecha 2 de marzo de 201122,

a través del cual la Fiduprevisora S.A. informó como la fecha de las cesantías
de los períodos comprendidos entre el 2004 a 2009 así:
«[…]
2004. Recibido en esta entidad mediante CONTRA 76F7012.zip.
Ingresa al sistema el día 13 de abril de 2005.
2005-2007. Recibido en esta entidad mediante CONTRO 76j9344.zip.

Ingresa al Sistema el día 27 de marzo de 2010.
2008. Recibido en esta entidad mediante la estructura del Programa Humano.

Ingresa al Sistema el día 4 de abril de 2009.
2009. Recibido en esta entidad mediante la estructura del Programa Humano.

Ingresa al Sistema el día 27 de marzo de 2010.
[…]»
Además, según extracto de intereses a las cesantías del Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A.23, se advierten los
giros e intereses a las cesantías correspondientes al señor Abiel Fernández
Alvarado en los años 2005 a 2009 tal como se observa en el siguiente
extracto:
En el asunto bajo estudio se tiene que el demandante solicita la sanción

moratoria por la consignación tardía en el Fomag de las cesantías y los
intereses a las cesantías que causó en los años 2003 a 2009, así como los
rendimientos financieros que a prorrata hubiere podido generar sus aportes.
Al respecto, es del caso resaltar que solo se hará referencia a las cesantías
causadas en los años 2004 a 2009, teniendo en cuenta que el libelista tomó
posesión en el cargo de docente oficial de la Secretaría de Educación del
21 Folios 17, 18, 29 y 30.

22 Folio 52.
23
Folio 53.

17
Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)

municipio de Santiago de Cali, a partir del 12 de febrero de 2004, tal como

consta en el acta de posesión a que se hizo referencia.
A fin de resolver el problema jurídico es del caso resaltar que el plazo con el
que contaba la entidad territorial demandada para consignar al demandante
el auxilio de cesantías, vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la
causación de cada una de las anualidades, según los términos señalados por
el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el
efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero siguiente.
Ahora bien, en los documentos obrantes al dossier es válido afirmar que la

entidad territorial demandada sí incurrió en mora respecto de los años 2004 a
2009 como se advierte a continuación:
Año Fecha límite de Fecha efectiva de Periodo de mora

consignación consignación
2004 14 de febrero de 2005 13 de abril de 2005 15 de febrero de 2005 al 12 de abril de
2005
2005 14 de febrero de 2006 27 de marzo de 2010 15 de febrero de 2006 al 14 de febrero
de 200724
de 200825
de 200926
2008 14 de febrero de 2009 4 de abril de 2009 15 de febrero de 2009 al 3 de abril de
2009
2009 14 de febrero de 2010 27 de marzo de 2010 15 de febrero de 2010 al 26 de marzo
2010
En virtud de lo anterior, como no se acreditó que las cesantías del demandante

en los años 2004 a 2009 hubieren sido consignadas dentro del término previsto
por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período
de liquidación anual, se tiene en principio, que la entidad territorial demandada
incurrió en mora entre el 15 de febrero y el 12 de abril de 2005, del 15 de
febrero de 2006 y el 3 de abril de 2009 y del 15 de febrero y el 26 de marzo de
2010.
Ahora bien, como la solicitud administrativa que perseguía el pago de las

acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías anualizadas
fue presentada el 26 de marzo de 200927 ante el municipio de Santiago de
Cali, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía al libelista para
reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías para los años 2004 y
2005 se encuentra extinto, no así respecto de los años 2006 a 2009.
En ese orden de ideas, esta Subsección encuentra acreditados los elementos

de juicio necesarios para declarar probada de oficio la excepción de
prescripción, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del
auxilio de cesantías correspondiente a los años 2004 y 2005.
Finalmente, habrán de negarse las pretensiones dirigidas al reconocimiento y

pago de la sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías
24 Día anterior a la fecha en que se generó una nueva mora por la inoportuna consignación del auxilio
del año siguiente.
25 Ibidem.
26 Ibidem.
27
Folios 26 y 27.

18
Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)

anualizadas y los posibles rendimientos financieros que hubiere podido recibir

de haberse consignado en tiempo sus aportes individuales. Lo anterior, en
primer lugar, porque la sanción es una penalidad impuesta por el legislador y
al verificar la normativa, la Sala advierte que esta solo contempló el pago de
los intereses sin que haga referencia a indemnización alguna por su no pago
y; en segundo lugar, respecto a los rendimientos financieros a que tendría
derecho el afilado, teniendo en cuenta que este es variable y depende de la
gestión que haga el respectivo fondo, no obra en el dossier prueba alguna de
que el Fondo hubiere realizado inversiones de los recursos que administra en
el dicho período y mucho menos si recibió rendimiento alguno, situación que
impide entrar a estudiar un eventual reconocimiento de las aludidas utilidades;
máxime cuando la carga probatoria estaba en cabeza del demandante, quien
es la parte realmente interesada para que se acceda a lo por él pretendido.
Decisión de segunda instancia
Según se ha expuesto, se impone revocar parcialmente la sentencia proferida

el 4 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,
que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar,
Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio

4143.3.13.9476 del 23 de septiembre de 2011, en cuanto resolvió de manera
negativa la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el
no pago de las cesantías correspondiente a los años 2006 a 2009. Así mismo,
declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción
moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2004
y 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia.
A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Santiago de

Cali a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria prevista en las
Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, entre el 15 de
febrero de 2006 y el 3 de abril de 2009 y del 15 de febrero y el 26 de marzo de
2010.
Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula:
R= Rh x Índice final
Índice inicial
Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico

(Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que
resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el
DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial
(vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Negar la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por el no pago a

tiempo de los intereses a las cesantías y los rendimientos financieros
deprecados, por lo expuesto en la parte motiva.

19
Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)

De la condena en costas
No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala

fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA 28 vigente para
este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la
imposición de costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia
en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Revocar parcialmente la sentencia proferida el 4 de diciembre de

2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las
pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho promovió el señor Abiel Fernández Alvarado
contra el municipio de Santiago de Cali y otro. En su lugar,
Segundo: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el

Oficio 4143.3.13.9476 del 23 de septiembre de 2011, en cuanto resolvió de
manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria
por el no pago de las cesantías correspondiente a los años 2006 a 2009.
Tercero: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de

la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los
años 2004 y 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia.
Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de

Santiago de Cali a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria
prevista en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998,
entre el 15 de febrero de 2006 y el 3 de abril de 2009 y del 15 de febrero y el
26 de marzo de 2010.
Quinto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme con la

fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma,
la entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo, de acuerdo con los
artículos 192 y 195 del CPACA.
Sexto: Negar las demás pretensiones.
Séptimo: Reconocer personería adjetiva al abogado Cristóbal Martínez

García, identificado con cédula de ciudadanía 16.698.468 y portador de la
tarjeta profesional 52.339 del Consejo Superior de la Judicatura, como
apoderado de l municipio de Santiago de Cali, según poder a él conferido y
adjunto a la plataforma SAMAI.
Octavo: Sin condena en costas en esta instancia.
28CCA, artículo 171: «Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones
públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la
vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil».

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Noveno: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de

origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la

sesión de la fecha.
Firmado electrónicamente
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ


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Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021)

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: Sanción moratoria cesantías anualizadas (Docente)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso

El señor Abiel Fernández Alvarado en ejercicio de la acción de nulidad y

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Secretaría de

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abona trimestralmente al trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes

3. Liquidar la anterior condena mediante sumas liquidas de moneda en curso

4. Condenar a la demandada a pagar las costas y expensas del proceso.

Supuestos fácticos relevantes2

1. El señor Abiel Fernández Alvarado laboró en forma provisional al servicio

2. El ente territorial aludido incumplió el término dispuesto en la Ley 50 de

4. Mediante Oficio 4143.3.13.01934 del 17 de abril de 2009, la Secretaría de

5. Así mismo, la Fiduprevisora SA por Oficio 404-2010EE16411 del 2 de

6. Finalmente, la entidad demandada al dar cumplimiento a un fallo de tutela,

Normas violadas y concepto de violación

En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes:

- Constitución Política: artículo 13.

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- Decreto 3752 de 2003: artículo 1.°

Sostuvo que el municipio de Santiago de Cali incurrió en un trato desigual y

Finalmente, sostuvo que la doctrina y la jurisprudencia tienen por derecho

El municipio de Santiago de Cali y el Fomag -vinculado al proceso- no

El 4 de diciembre de 20194, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca

En primer lugar, hizo alusión a la normatividad general y la jurisprudencia que

Acto seguido, hizo un recuento del material probatorio recaudado, para

Con fundamento en lo anterior, concluyó que el libelista no puede ser

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Finalmente, se abstuvo de condenar en costas, por no haber evidencias

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Aunado a lo anterior, señaló que la sentencia recurrida violó el principio de

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

El municipio de Santiago de Cali6 solicitó confirmar la decisión, toda vez que

5 Folios 177 a 200.

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De conformidad con el artículo 129 del CCA modificado por el artículo 37 de la

De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera

1. ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción

2. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria

3. ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista

Primer problema jurídico

¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción

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Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de

El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y

La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código

«ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía,

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de

4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del