CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., 24 de febrero de 2022.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01041-01
N° Interno: 0585-2021
Demandante: Hilda Rosa Cárdenas de Díaz
Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
(FOMAG)1
Tema: Incompatibilidad de la pensión de invalidez y de
jubilación en el régimen docente

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las

garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso
de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 2 de
septiembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
sección segunda, subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora Hilda Rosa Cárdenas de Díaz demanda con la finalidad de

obtener la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones:

- 4728 del 4 de septiembre de 2015, suscrita por la directora de talento

humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio de la cual se
suspendieron los efectos fiscales de la Resolución 2830 del 11 de octubre de
2005, que le reconoció la pensión de jubilación, y ordenó el reconocimiento
de la pensión de invalidez en cuantía de $2.763.426, a partir del 1º de mayo
de 2015.

1En lo que sigue FOMAG.

2El expediente ingresó al Despacho el 19 de octubre de 2021, según informe secretarial visible a folio
206.
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Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01
No. Interno: 0585-2021
Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz
Demandado: FOMAG

- 4481 del 4 de mayo de 2018, a través de la cual la directora de talento

humano de la Secretaría de Educación de Bogotá ajustó la pensión de
invalidez a la suma de $2.924.210, desde el 1º de mayo de 2015, y 9477 del
17 de septiembre de 2018, suscrita por dicha funcionaria, que confirmó el
anterior acto administrativo al resolver un recurso de reposición interpuesto
en su contra.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se restablezca o que

se reconozca la pensión de jubilación y se declare su compatibilidad con la
de invalidez que disfruta, así como que sobre las sumas reconocidas a su
favor se realicen los ajustes de valor tomando como base el Índice de
Precios al Consumidor (IPC) como lo autoriza el articulo 187 de la Ley 1437
de 2011 y que se condene al pago de intereses moratorios en los términos
del artículo 192 de la mencionada norma.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la

situación fáctica de la demanda.

4. La señora Hilda Rosa Cárdenas de Díaz nació el 22 de junio de 19503 y

prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá
del 23 de julio de 1982 al 1º de mayo de 20154.

5. A través de la Resolución 2830 del 11 de octubre de 2005 5, el

subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá, en
representación del FOMAG, le reconoció a la actora la pensión de jubilación
en cuantía de $1.616.162 a partir del 23 de junio de 2005, prestación que fue
ajustada, en cumplimiento del fallo judicial proferido por el Juzgado
Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 16 de marzo de 2012, por
medio de la Resolución 2518 del 21 de abril de 20146, suscrita por la

3 Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía, visibles a folios 57 y 58, respectivamente.
4 Conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 11 de mayo de
2017, visible a folios 59 y 60.
5 Visible a folios 32 a 34.
6 Visible a folios 35 a 37.
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Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01
No. Interno: 0585-2021
Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz
Demandado: FOMAG

directora de talento humano de dicha entidad, resultando un monto de

$2.110.063, exigible desde el 22 de marzo de 2008, por prescripción.

6. Por medio de la Resolución 6817 del 14 de abril de 20157, suscrita por la

subsecretaria de gestión institucional de la Secretaría de Educación de
Bogotá, se retiro del servicio a la accionante por pérdida de la capacidad
laboral del 90%, por lo que través de la Resolución 4728 del 4 de septiembre
de 20158 la directora de talento humano de dicha entidad, en representación
del FOMAG, suspendió los efectos fiscales del acto administrativo que le
reconoció la pensión de jubilación y le otorgó la pensión por invalidez en un
75% del último salario devengado, resultando una cuantía de $2.763.426, a
partir del 1º de mayo de 2015.

7. A través de la Resolución 4481 del 4 de mayo de 20189, la directora de

talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá ajustó la pensión
de invalidez de la demandante a la suma de $2.924.210, desde el 1º de
mayo de 2015, acto administrativo que fue confirmado por dicha funcionaria
por medio de la Resolución 9477 del 17 de septiembre de 2018 10, al resolver
un recurso de reposición interpuesto en su contra, en el sentido de reliquidar
la pensión de invalidez con la inclusión de la prima de navidad y restablecer
su derecho a la pensión de jubilación.

Normas vulneradas y concepto de violación

8. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 5, 6, 25, 48,

53 y 58 de la Constitución Política y 10 del Código Civil; las Leyes 6ª de
1945, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 776 de 2002 y 1564 de
2012; y los Decretos 614 y 1295 de 994 y 1655 de 2015.

9. Al respecto, considera que los actos administrativos acusados

desconocen los derechos adquiridos que tiene como beneficiaria del régimen
especial de los docentes oficiales que le permite acceder a dos pensiones
como los son la de jubilación y la de invalidez, puesto que son diferentes y

7 Visible a folio 39 a 41.

8 Visible a folios 24 a 26.
9 Visible a folios 27 y 28.
10 Visible a folios 29 y 30.
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claramente compatibles, ya que la de jubilación debe ser reconocida al

cumplir 20 años de servicio en el magisterio y tener 55 años de edad y la de
invalidez a consecuencia de la pérdida de capacidad laboral por enfermedad
profesional debidamente acreditada.

Contestaciones de la demanda

10. FOMAG se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que,

conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, nadie
puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo
los casos expresamente determinados por la ley, precepto que en materia
pensional ha sido desarrollada por el Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969
y la Ley 91 de 1989, donde se estableció que las pensiones de invalidez,
jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí y en caso de
concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que le sea más
favorable.

11. Así las cosas, la pensión de jubilación reclamada por la actora es

incompatible con la pensión por invalidez que ya le fue reconocida, pues,
además de lo anteriormente dicho, estas prestaciones en ambos casos
tienen su origen en una relación laboral, están condicionadas a los aportes
que el afiliado realice a seguridad social y comparten una misma finalidad, la
cual consiste en proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir.

La sentencia de primera instancia

12. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al estimar, luego de

analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, así como la
situación fáctica, que la demandante se vinculó al servicio docente a partir
del 4 de agosto de 1982, y por ende el régimen pensional aplicable es el
regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985 y los decretos 31 35 de 1968 y 18 48
de 1969, disposiciones que señalan de forma expresa la incompatibilidad
entre la pensión de jubilación y la invalidez, sin hacer distinción de su origen,
entre otras cosas porque dentro de dicha regulación no se consagra esta
diferenciación.
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13. En cuanto a las costas, determina su improcedencia toda vez que la

discusión planteada se entiende de buena fe y no se demostró que se haya
incurrido en conducta procesal temeraria que amerite esta carga
sancionatoria.

Recurso de apelación

14. La demandante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito

que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, insistiendo en
que las pensiones de invalidez y de jubilación son compatibles en su
condición de docente oficial, pues la primera le fue reconocida como
consecuencia de la pérdida de su capacidad laboral y la segunda procede
por los servicios prestados al magisterio por más de 20 años y haber
cumplido 55 años de edad, razón por la cual considera que la naturaleza y la
fuente de los pagos son diferentes.

15. Aduce que la entidad demandada desconoció sus derechos adquiridos,

toda vez que los docentes, como lo es su condición, cuentan con un régimen
especial consagrado en la Ley 91 de 1989, Decreto-Ley 2277 de 1979, Ley
115 de 1994, Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 42 de 1947, Ley 4ª de
1996, Decreto 1743 de 1966, Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 812 de 2003, que
les permite devengar más de una pensión de manera simultánea.

16. En consecuencia, indica que a pesar de tener reconocida una pensión de

invalidez que actualmente disfruta, también tiene derecho a percibir la de
jubilación por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, que son
separables a la pérdida de la capacidad laboral que motivó la primera.

17. Refuerza su idea, con la sentencia del 1º de diciembre del 200911 de la

Corte Suprema de Justicia, donde se sostuvo que la pensión de invalidez
causada en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional es
compatible con la pensión de jubilación al proteger dos riesgos distintos, a
saber, la pérdida de la capacidad laboral y el paso inexorable de los años.

11Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego
Bogotá D. C., 1 de diciembre del 2009. Radicación Nro. 33550.
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18. Finalmente, precisa que el artículo 128 de la Constitución Política, en el

que se establece la prohibición de recibir más de una asignación que
provenga del tesoro público, se refiere a la vinculación en dos o más empleos
de manera simultánea, situación ajena a la actora, que válidamente pretende
el reconocimiento de una segunda pensión por ser docente oficial
beneficiaria de un régimen especial que así se lo permite.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e

intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

19. La demandante presenta alegatos de cierre en donde reitera los

argumentos de la demanda y del recurso de apelación y, en consecuencia,
solicita que se revoque la decisión recurrida.

20. La parte demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

21. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandante

en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿para los
docentes oficiales son compatibles las pensiones de invalidez y de
jubilación?

22. Resuelto ello, establecer si: ¿a la demandante le asiste el derecho a la

pensión de jubilación reclamada?

23. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la prohibición de doble

erogación con cargo al tesoro público y el contexto pensional del sector
docente, para finalmente abordar el estudio del caso concreto.
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Doble erogación con cargo al tesoro público - contexto prestacional del

sector docente - incompatibilidad de la pensión de invalidez y de
jubilación

24. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente

en el artículo 128 estableció:

«Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni

recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de
empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado,
salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales

y el de las descentralizadas.».

25. Se consagró así, la prohibición constitucional de desempeñar más de un

empleo público y de percibir más de una asignación que provenga del tesoro
público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el
Estado.

26. Dentro de esta limitación, ha de entenderse no sólo la percepción de más

de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras
remuneraciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones.

27. Este precepto, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de

mayo 199212, en el que se dispuso:

«Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni

recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de
empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones:

(…)

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los

servidores oficiales docentes pensionados.».

12
«Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno
Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales
de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el
artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.»
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28. Debe señalarse que la Ley 100 de 199313, en su artículo 279 excluyó de
su aplicación a los afiliados del FOMAG, que fue creado por la Ley 91 de
198914, y en su artículo 15 señala:

«Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente

nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero
de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales,
mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada
entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de

1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por
las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional,
Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en
el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…).».

29. De lo anterior, se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir

del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el
régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados
vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará
de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en
cada entidad territorial.

30. Así mismo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 15, dispuso:

«Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen

prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se
encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido
para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada
en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la

presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de
prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).».

31. De este modo, los docentes vinculados al servicio educativo a partir de

la entrada en vigencia de la última norma citada, se encontrarían amparados
por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, y
los que lo fueron antes, se les continuarían aplicando las disposiciones

13
«Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.»
14 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.»
15 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.»
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Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz
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previas, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto
Legislativo 01 de 200516.

32. En tales términos, el régimen pensional de los docentes vinculados antes

de la Ley 812 de 2003, es el mismo que se aplica a los empleados públicos
del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las prestaciones
de invalidez y de jubilación se encuentran en la Ley 33 de 1985 y los
Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

33. Al respecto, esta Sala ha manifestado 17:

«Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de

ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen
pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí
remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo
ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación18 establecían como
régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el
previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el
Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección:

(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes
oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812
de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha
fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se
creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15
dispone:
(…)
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los
docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los
empleados públicos del orden nacional.

Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen

pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia
de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba
requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la
pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes
para los empleados del sector público nacional.
(…)
De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la
Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez,

16 «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y

territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las
disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo
preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la
vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema
General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.»
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos
mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13).
18 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
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a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su

vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional
aplicable. En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el
vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se
registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el
general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión
al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes
de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere
finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848
de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de
una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que
experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al
75%.».

34. Así las cosas, establecido que el régimen pensional de los docentes, en
lo concerniente a la pensión de invalidez, es el contenido en el Decreto 3135
de 196819, es preciso indicar que allí se consagró la incompatibilidad entre la
pensión de invalidez y la de jubilación, de la siguiente manera:

«Artículo 31º.- Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son
incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más
favorable cuando haya concurrencia de ellas.».

35. Esa previsión fue replicada en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969,
por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, así:

«Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y

retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del
derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga
económicamente.».

36. Se puede establecer de la regulación normativa que son excluyentes las

pensiones de jubilación e invalidez, motivo por el cual, si se opta por alguna
de ellas, la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la
otra.

37. Sobre este particular está subsección ha señalado20:

19 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se
regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.».
20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez
(2010).-Radicación número170012331000200700187-01(1067-2009). En igual sentido, sentencias del
16 de marzo de 2017, Exp. 2750-2016, y del 19 de febrero de 2018, expo. 0876-2015, con ponencia de
Sandra Lisett Ibarra Vélez.
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Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01
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Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz
Demandado: FOMAG

«La pensión de invalidez es una prestación dirigida a la protección del

trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental
que le impide el desempeño de sus labores y cuyo amparo se proporciona
conforme a las normas que rigen la materia.

Una persona se considera inválida, a voces del artículo 38 Ley 100 de 1993,
cuando pierde por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, el 50% o más de su capacidad laboral. Dicha ley previó
además, de manera expresa, dentro de las características del sistema
general de pensiones (art. 13), la incompatibilidad de las pensiones de vejez
y de invalidez.

Esta incompatibilidad ya había sido prevista con anterioridad respecto de los

empleados públicos y los trabajadores oficiales, pues el artículo 31 del
Decreto 3135 de 1968 dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez y
retiro por vejez son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá
optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Ello tiene su
razón de ser en la prohibición establecida desde la Constitución anterior de
percibir más de una asignación que provenga del tesoro público (artículo 128
de la C.P. de 1991).».

38. De igual manera, para la Sala es pertinente traer a colación un

pronunciamiento de esta Corporación en el contexto de una acción de tutela,
donde se descartó la vulneración de derechos fundamentales por vía de
hecho judicial al negarse la pensión de jubilación por ser incompatible con la
de jubilación, en los siguientes términos21:

«Descendiendo al caso concreto, los jueces de instancia consideraron que la

pensión de jubilación que le fue reconocida al actor es incompatible con la
pensión de invalidez, y, en consecuencia, los actos administrativos que
ordenaron la suspensión de la primera de las prestaciones en virtud del
reconocimiento de la segunda, no están viciados de nulidad.

Al respecto, las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en ningún

defecto judicial, pues, en efecto, la incompatibilidad de la pensión de
invalidez y de jubilación esta prevista en el artículo 31 del Decreto 3135 de
196822 que prevé que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez
son incompatibles entre sí y que el empleado o trabajador podrá optar por la
más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

En el mismo sentido, el artículo 88 Decreto 1848 de 196923, precisa la

incompatibilidad entre las tres contingencias, así:

«ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación

y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del
derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga
económicamente.»

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente:

Martha Teresa Briceño de Valencia, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014),
Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01689-01(AC).
22 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado se

regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.».

23 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.».
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Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01
No. Interno: 0585-2021
Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz
Demandado: FOMAG

Lo señalado en las normas anteriores ha sido objeto de pronunciamiento por

parte del Consejo de Estado, en el sentido de aclarar que si bien la ley no
contempla incompatibilidad entre la pensión gracia de los docentes y la
pensión de invalidez, pues la de gracia tiene un régimen exclusivo que no
depende de la afiliación a seguridad social, no ocurre lo mismo en lo
relacionado con la pensión de jubilación y la de invalidez, las cuales tienen su
origen en una relación laboral, y están condicionadas a los aportes que el
afiliado haga a la seguridad social, por lo que su reconocimiento es
incompatible.

En este sentido, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en

sentencia del 26 de marzo de 200924, señaló:

(…)

El reconocimiento de la pensión de jubilación por el contrario, depende de los

aportes que se efectúen a lo largo de la vida laboral y viene a constituir el
sustento económico de las personas que por razón de la edad ya deben
retirarse de la prestación del servicio.

En cuanto a la pensión de invalidez, su origen se funda en la necesidad de

asegurar la congrua subsistencia a los trabajadores que por la ocurrencia de
un percance físico ven menguada su capacidad laboral.

Tanto la pensión de jubilación como la de invalidez tienen su origen en una

relación laboral y están condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la
seguridad social, por el contrario, la pensión gracia por tratarse de un
régimen especial no necesita de la afiliación.»

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, es claro que en el caso sub

exámine las autoridades judiciales no incurrieron en el defecto sustantivo
alegado por el actor, al concluir, en aplicación de la normativa y la
jurisprudencia vigente, que la pensión de jubilación reconocida previamente
al demandante, es incompatible con la pensión de invalidez, porque
provienen de la misma relación laboral y corresponden a beneficios
ordinarios que difieren de la pensión de gracia, pues si bien el actor era
docente, la pensión se reconoció al amparo del régimen aplicable a los
empleados del sector público.».

39. Por lo anterior, la Sala concluye con absoluta claridad que cuando un
docente oficial percibe una pensión de invalidez, no es factible que goce de
manera simultánea la de jubilación, pues se estarían reconociendo dos
prestaciones previstas en el mismo régimen25 por la misma relación laboral, y
que se inspiran en los aportes efectuados al sistema de seguridad social,
situación que como hemos analizado se encuentra restringida porque se ha
establecido así su incompatibilidad, tal como lo ha considerado la
jurisprudencia pacífica de esta Corporación.

24 Radicado interno No. 116608, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

25
Ley 33 de 1985, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
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Caso concreto

40. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae

a establecer si para los docentes oficiales son compatibles las pensiones de
invalidez y de jubilación y, resuelto ello, si a la demandante le asiste el
derecho a la pensión de jubilación reclamada. Frente a ello, el a quo se
inclinó hacia la tesis de que no, puesto que dichas prestaciones son
incompatibles, determinación frente a la cual la actora no se encuentra
conforme al estimar lo contrario.

41. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con

anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, debe reiterar la Sala,
que los afiliados al FOMAG son destinatarios de la normativa pensional de
los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley
100 de 1993 y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de
2003 en las condiciones de vinculación ya estudiadas, lo que en modo
alguno le otorga a los docentes un régimen pensional privilegiado para
percibir más de una prestación.

42. En efecto, el régimen aplicable a la actora en virtud de su vinculación, 23

de julio de 1982, no es otro al previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848
de 1969 y la Ley 33 de 1985, en donde tal como quedó claro en el acápite
anterior, resultan incompatibles las pensiones de jubilación y de invalidez.

43. Ha de ser así, pues ambas prestaciones se encuentran previstas dentro

de un mismo régimen y buscan salvaguardar las contingencias a que se
pueden ver sometido un trabajador, relacionadas con la afectación a su salud
o por el simple paso del tiempo y que desde el entorno de la universalidad,
amparan diversos eventos dentro de la cobertura integral, sin que ello,
implique la posibilidad de ser compatibles.

44. No desconoce la Sala, que el ejercicio de la profesión docente como

servicio público a cargo del Estado, tiene un tratamiento especial de parte del
legislador26, reconociendo las condiciones particulares que requiere para el

26
Estatuto Docente, Decreto Ley 2277 de 1979, Ley General de la Educación, Ley 115 de 1994.
(normas que no son prestacionales).
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cumplimiento de sus cometidos. Sin embargo, esta situación no implica que

los docentes puedan percibir varias prestaciones al amparo de una misma
normativa y por las mismas causas, ya que como se ha visto, en materia
pensional se someten al régimen prestacional de los empleados del nivel
central nacional, que expresamente consagra la incompatibilidad de las
pensiones de invalidez y jubilación.

45. Tampoco es ajena esta subsección, a que la prohibición de erogar dos

asignaciones con cargo al tesoro público tenga excepciones, en especial
para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley y
dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002 27,
corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia28 y la de
jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente
no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física 29.

46. De esta manera, la Sala descarta que negarle el derecho de la pensión

de jubilación a la actora por ser incompatible con la de invalidez que ya tiene
reconocida haya desconocido sus derechos adquiridos, puesto que ninguna
de las disposiciones prestacionales o pensionales aquí analizadas le permite
el goce de ambas, y porque además no existe conflicto de normas aplicables
a su situación, que solo está gobernada por el régimen de los empleados
públicos del orden nacional.

47. En cuanto a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que fue

relacionada en la apelación, sobre la compatibilidad de las pensiones de
jubilación e invalidez por amparar riesgos distintos y estar a cargo de dos
entidades, debe señalar la Sala, que los supuestos analizados por dicha
Corporación no son los de este caso, ya que las prestaciones aquí
analizadas se originan en una misma causa, esto es, los aportes efectuados
al régimen que pertenece la actora por su relación laboral docente, sin perder
de vista que son reconocidas por el FOMAG que por ley es la entidad
previsional encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de
seguridad social al Magisterio, motivos por los cuales no resultan aplicables.

27 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de
junio de 2002.»
28 Ley 114 de 1913.
29 Decreto 224 de 1972.
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48. Por todo lo anterior, se concluye que la sentencia apelada que negó las
pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento o
reconocimiento de la pensión de jubilación en compatibilidad con la de
invalidez que disfruta la demandante, se ajusta a la normativa reguladora de
la materia y a la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado,
razón por la cual será confirmada sin consideración adicional, en lo que al
fondo atañe.

Condena en costas

49. La jurisprudencia de la Sala30 en dicha temática ha precisado que el

artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer
sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro
de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que
principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes
con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

50. Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la

parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la
jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que
justifiquen su imposición a la demandada, quien dentro de sus facultades
hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia
confirmará la determinación de a quo de no imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de septiembre de 2020 dictada

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda,

30Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e)
Sandra Lisset Ibarra Vélez.
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subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, conforme lo

expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección

segunda regresar el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente

sesión. Los Consejeros,

Firmado electrónicamente
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante

el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema
valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link
http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador