23 37 000 2016 02088 01 (24331)

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
Demandante: Dow Agrosciences de Colombia S.A.
SUSPENSIÓN DEL PROCESO PORQUE LA SENTENCIA DEPENDE

NECESARIAMENTE DE LO QUE SE DECIDA EN OTRO PROCESO – Alcance /
SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD – Reanudación /
PRESUPUESTOS PROCESALES PARA DICTAR SENTENCIA DE SEGUNDA
INSTANCIA – Cumplimiento
[L]a Sala advierte que, mediante auto del 11 de agosto de 2020, se suspendió por
prejudicialidad el proceso, hasta que quedara ejecutoriada la sentencia que diera
fin al proceso de nulidad simple contra el último aparte del numeral 2° del artículo
4 del Decreto 1694 de 2013, toda vez que la decisión que se tomara en este caso
concreto dependía de lo resuelto en ese proceso. En la medida en que la
circunstancia que dio lugar a la suspensión de este proceso desapareció con la
expedición y ejecutoria de la sentencia del 26 de noviembre de 2020, se decretó
su reanudación mediante auto del 26 de marzo de 2021. En esos términos, la Sala
considera que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales para dictar
sentencia de segunda instancia.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1694 DE 2013 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 2
DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN

PAGO TOTAL – Ineficacia / INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE
RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL - Efectos
jurídicos / INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA
FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL - Excepción. Agentes de
retención que tengan un saldo favor que pueda compensarse con el saldo a
pagar determinado en la declaración de retención / AGENTE RETENEDOR
QUE SOLICITA A LA DIAN LA COMPENSACIÓN DEL SALDO A FAVOR CON
EL SALDO A PAGAR DETERMINADO EN LA DECLARACIÓN DE RETENCIÓN
– Término / TÉRMINO CON EL QUE CUENTA EL AGENTE RETENEDOR
PARA ELEVAR SOLICITUD A LA DIAN SOBRE LA COMPENSACIÓN DEL
SALDO A FAVOR CON EL SALDO A PAGAR DETERMINADO EN LA
DECLARACIÓN DE RETENCIÓN – Momento en el que inicia el término /
DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN
PAGO TOTAL – Reiteración de jurisprudencia / EFICACIA DE LA
DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADA SIN PAGO
TOTAL – Condiciones / FENÓMENO DE LA CONFUSIÓN PREVISTO EN EL
ARTÍCULO 1724 DEL CÓDIGO CIVIL – Inaplicación / MORA EN EL
CUMPLIMIENTO DE DECLARAR Y PAGAR DECLARACIÓN DE RETENCIÓN
EN LA FUENTE DENTRO DE LOS DOS AÑOS SIGUIENTES A LA
CELEBRACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO – Configuración / MORA EN
EL CUMPLIMIENTO DE DECLARAR Y PAGAR DECLARACIÓN DE
RETENCIÓN EN LA FUENTE DENTRO DE LOS DOS AÑOS SIGUIENTES A LA
CELEBRACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO – Efectos jurídicos. Pérdida
automática del beneficio de conciliación contenciosa administrativa
Para resolver el primer cargo, preciso es remitirse al artículo 580-1 del Estatuto
Tributario, vigente para la época de los hechos en discusión: «Artículo 580-1.-
Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago
total. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no
producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo
declare. Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de
retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que
sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT
susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de
retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado
antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor
igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración. El agente
retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la
1
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la

declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación
de la respectiva declaración de retención en la fuente. Cuando el agente retenedor
no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente o cuando la solicitud
sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago no
producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo
declare». (Subrayado de la Sala). Con base en esta disposición, es claro que la
eficacia de las declaraciones de retención en la fuente está sujeta al pago total de
las mismas. Por lo tanto, si el agente retenedor presenta una declaración de
retención sin pago ésta será ineficaz y, en consecuencia, quedará incurso en una
omisión de su deber de declarar y pagar la retención en la fuente. Lo anterior, a
menos que posea un saldo a favor que pueda compensarse con el saldo a pagar
liquidado en la declaración de retención en la fuente. En ese evento, tal y como lo
señaló la Sala en la Sentencia del 13 de mayo de 2021 (exp. 23924, CP: Stella
Jeannette Carvajal Basto), «la normativa fiscal exige que: i) la solicitud de
compensación se registre dentro de los seis meses siguientes a la presentación de
la declaración de retenciones; ii) el saldo a compensar sea igual o superior al
determinado en la declaración de retención y se genere antes de su presentación
y, iii) la compensación sea autorizada por la Administración, pues, de lo contrario,
no producirá efecto legal alguno, sin que se requiera de la expedición de un acto
que así lo declare». (Subrayado de la Sala). En esas condiciones, para que una
declaración de retención en la fuente presentada sin pago total se entienda eficaz,
no sólo es necesario que el agente de retención sea titular de un saldo a favor
igual o superior a 82.000 UVT susceptible de ser compensado con el saldo a
pagar registrado en la declaración, sino que, además, se requiere que el agente
de retención eleve una solicitud de compensación del saldo a favor ante la DIAN
dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la declaración presentada
sin pago total, porque así lo exige el propio artículo 580-1 del ordenamiento
tributario. Sobre este punto, es oportuno aclarar, tal y como lo ha hecho la Sala en
oportunidades anteriores «el artículo 815-2 del ET, que permitía la compensación
de oficio, fue derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, de manera que,
para el caso concreto, dicha norma no se encontraba vigente». En esa medida, no
es de recibo la aplicación del fenómeno de la confusión previsto en el artículo
1724 del Código Civil, puesto que no basta con ser titular de un saldo a favor para
que las acrecencias fiscales se entiendan pagadas, sino que es necesario solicitar
su compensación con tales acreencias y obtener la expresa autorización de la
Administración en tal sentido. En el presente caso, está probado que el 15 de
mayo de 2014 vencía el plazo para que la actora presentara la declaración de
retención en la fuente correspondiente al 4 período del año 2014 y, si bien la
actora presentó tal declaración en esa fecha, lo cierto es que lo hizo sin pago total,
pues sólo efectuó un pago parcial por $54.978.000, a pesar de haber liquidado un
saldo total a pagar de $468.562.000. También está acreditado que la demandante
no solicitó a la DIAN la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar
liquidado en la declaración de retención en la fuente por el bimestre estudiado,
dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de esa declaración, de ahí que
el denuncio privado es ineficaz sin necesidad de un acto administrativo que así lo
declare. En efecto, nótese que, en el recurso de apelación, la misma demandante
aceptó que el pago de la declaración «finalmente no se dio por compensación»,
toda vez que el 9 de junio de 2014, llevó a cabo el pago total de la declaración,
liquidando intereses moratorios y sanciones, es decir, por fuera del término legal
establecido para el efecto. Lo anterior implicó que la demandante incurriera en
mora en el pago de la retención en la fuente a su cargo, pues según el artículo 634
del Estatuto Tributario «los contribuyentes, agentes retenedores o responsables
de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y
retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios por cada
día calendario de retardo en el pago» (Subrayado y énfasis de la Sala). Al haber
incurrido en mora en el pago de retenciones en la fuente dentro de los dos años
2
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
siguientes a la fecha de los acuerdos conciliatorios celebrados el 9 y el 23 de

septiembre de 2013, y no haber solicitado la compensación del pago a favor
dentro del término previsto en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, la
demandante perdió de manera automática el beneficio consagrado en el artículo
147 de la Ley 1607 de 2012, tal y como lo declararon los actos demandados y lo
confirmó la sentencia apelada.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 580-1 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 815-2 / LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 134 /
CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 634 /
LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 147
AGENTES DE RETENCIÓN QUE SE ACOGEN A LA CONCILIACIÓN

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA Y QUE DENTRO DE LOS
DOS AÑOS SIGUIENTES A LA FECHA DE LA CONCILIACIÓN INCURRAN EN
MORA EN EL PAGO DE RETENCIONES EN LA FUENTE – Efectos jurídicos /
OCURRENCIA DE LA MORA Y LA PÉRDIDA AUTOMÁTICA DE LOS
BENEFICIOS DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 147 DE LA LEY 1607 DE 2012 –
Procedencia del recurso de reposición / PÉRDIDA AUTOMÁTICA DEL
BENEFICIO DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA –
Reiteración de jurisprudencia / PÉRDIDA AUTOMÁTICA DEL BENEFICIO DE
LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Consecuencia
jurídica
[L]a Sala observa que el parágrafo 2° del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012
establece que los agentes de retención que se acojan a la conciliación
contencioso administrativa y que dentro de los dos años siguientes a la fecha de la
conciliación incurran en mora en el pago de retenciones en la fuente, perderán de
manera automática este beneficio. En este evento, dispone la norma que, la
Administración deberá iniciar de manera inmediata el proceso de cobro de los
valores objeto de conciliación, incluyendo sanciones e intereses causados hasta la
fecha de pago de la obligación principal, y que los términos de prescripción
empezarán a contarse desde la fecha en que se haya pagado la obligación
principal. A su turno, el artículo 5° del Decreto 1694 de 2013 establece que la
DIAN declarará, mediante acto debidamente motivado, la ocurrencia de la mora y
la pérdida automática de los beneficios de que trata el artículo 147 de la Ley 1607
de 2012 y, adicionalmente, que contra ese acto procederá el recurso de
reposición, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. Como se observa, ninguna de las disposiciones
mencionadas establece un término, vencido el cual la Administración pierda
competencia para proferir el acto que declara la mora y consecuente pérdida del
beneficio, ni limita la expedición de los actos a que el contribuyente continué en
mora. Luego, el argumento de la apelante, según el cual la competencia de la
Administración para expedir dicho acto se mantiene únicamente hasta que el
contribuyente o agente de retención se encuentre en mora carece de fundamento
y, en consecuencia, no está llamado a prosperar. (…) Sobre la pérdida automática
del beneficio de la conciliación contencioso administrativa, esta Sección ha
señalado: «Así pues, la “pérdida automática” de los beneficios derivados del
acuerdo conciliatorio y de la terminación por mutuo acuerdo, es la consecuencia
jurídica inmediata que la ley previó frente al incumplimiento de la obligación
tributaria sustancial de pagar los impuestos nacionales, tributos aduaneros o
retenciones a cargo; asimismo, la “mora” de los beneficiarios de las formas de
terminación anticipada que se enuncian, llámense sujetos pasivos, contribuyentes,
responsables, agentes de retención o usuarios aduaneros, en calidad de deudores
que se retrasan en el cumplimiento de esa prestación debida , se estableció como
condición sustancial de la enunciada consecuencia jurídica». De acuerdo con lo
expuesto, la pérdida automática del beneficio derivado del acuerdo conciliatorio,
prevista en el parágrafo 2°del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 no es una
3
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
sanción. Corresponde a la consecuencia jurídica prevista para el caso en que se

materialice la condición resolutoria a la que está sujeta la eficacia del beneficio de
la conciliación contenciosa administrativa, esto es, que quien se haya acogido a tal
beneficio incurra en mora en el pago de impuestos nacionales, tributos aduaneros
o retenciones en la fuente, dentro de los dos años siguientes a la fecha de la
conciliación. Por consiguiente, la Administración estaba obligada a aplicar la
consecuencia jurídica del incumplimiento de la condición que habían sido prevista
para mantener el beneficio, respecto de lo cual no resultaba procedente la
aplicación de los principios previstos para el régimen sancionatorio.
FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 147 PARÁGRAFO 2 /

DECRETO 1694 DE 2013 – ARTÍCULO 5 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 147
CONCEPTO O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance y obligatoriedad /

ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O
DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance y presupuestos / CONCEPTO DE
LA DIAN 40884 DEL 4 DE JULIO DE 2013 – Contenido / CONCEPTO DE LA
DIAN 40884 DEL 4 DE JULIO DE 2013 – Inaplicación
En el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio de 2013 la DIAN resolvió el siguiente

problema jurídico: (…) Bajo este contexto, la DIAN fijó la siguiente interpretación:
«El beneficio tributario derivado de la aplicación de los artículos 147, 148 y 149 de
la Ley 1607 de 2012 NO se pierde, cuando la Administración Tributaria en ejercicio
de las amplias facultades de fiscalización, inicia un proceso de determinación del
impuesto y modifica: la declaración privada del contribuyente mediante, una
Liquidación Oficial de Revisión que determina un mayor valor a pagar que es
objeto de discusión». Para llegar a esta conclusión, la DIAN explicó que: «De otra
parte, los procesos de determinación del impuesto tienen una naturaleza diferente,
y constituyen el ejercicio de las amplias facultades de fiscalización y verificación:
de la Administración Tributaria, y solo cuando la autoridad tributaria cuenta con un
título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible surge para el
contribuyente o responsable del impuesto la obligación tributaria». A partir de lo
expuesto, la Sala observa que el concepto bajo análisis no es aplicable al caso
concreto, de manera que no es posible alegar su desconocimiento. El concepto
analiza una situación que es distinta a la que es objeto de debate, en tanto que, en
este caso, la DIAN no expidió una liquidación oficial de revisión que modificara
alguna declaración privada de la demandante. Por el contrario, lo que ocurrió fue
que la demandante omitió presentar y pagar la declaración de retención en la
fuente del bimestre 4 del año 2014 dentro de la oportunidad legal, lo cual generó
que se constituyera en mora respecto de esa obligación. Esto inclusive es
reconocido en el concepto que la actora considera desconocido, el que pese a no
ser aplicable al caso concreto, claramente señala que «el concepto de mora está
atado a la oportunidad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias». Por esa
razón, el 9 de junio de 2014, cuando la demandante presentó y pagó de forma
extemporánea dicha declaración de retención, lo hizo liquidando intereses de mora
y la sanción por extemporaneidad.
FUENTE FORMAL: CONCEPTO DIAN 40884 DE 4 DE JULIO DE 2013 / LEY

1607 DE 2012 – ARTÍCULO 147 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 / LEY
1607 DE 2012 – ARTÍCULO 149
VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD

FRENTE A LA PRESENTACIÓN Y PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS
DECLARACIONES PRESENTADAS POR LOS AGENTES RETENEDORES –
Reiteración de jurisprudencia / VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE
IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD FRENTE A LA PRESENTACIÓN Y PAGO
EXTEMPORÁNEO DE LAS DECLARACIONES PRESENTADAS POR LOS
AGENTES RETENEDORES – No vulneración
4
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
[L]a Sala estará a lo resuelto en la Sentencia del 26 de noviembre de 2020 (exp.

22876, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), en la que se resolvió, con efectos de
cosa juzgada erga omnes, la demanda de nulidad simple contra el último aparte
del numeral segundo del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013, por presuntamente
vulnerar los principios de igualdad y proporcionalidad frente a la presentación y
pago extemporáneo de las declaraciones presentadas por los agentes
retenedores, de cara a los artículos 147 y 148 de la Ley 1607 de 2012, que
reglamentó. (…) En la sentencia del 26 de noviembre de 2020 (exp. 22876, CP:
Stella Jeannette Carvajal Basto), por medio de la cual se negó el cargo de nulidad
por violación del principio-derecho a la igualdad en contra del aparte subrayado,
esta Sección señaló: (…) Conforme fue señalado en su oportunidad, el último
aparte del numeral 2 del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 no contiene un trato
indiscriminado o injustificado en contra de los agentes de retención, que constituya
una vulneración al principio-derecho a la igualdad y, a partir de ello, la mora que
se configuró respecto de la declaración de retención en la fuente del bimestre 4
del año 2014, derivó en la pérdida automática del beneficio de la conciliación
contencioso administrativa.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1694 DE 2013 – ARTÍCULO 4 / LEY 1607 DE

2012 – ARTÍCULO 147 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 / DECRETO 1694
DE 2013 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 2
CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta

de prueba de su causación
No habrá condena en costas en esta instancia porque no fue demostrada su

causación, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso,
aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGÜELLO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
Actor: DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de
5
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que decidió (fls. 231 a 243 del
cuaderno principal 1):
«PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad Dow
Agrosciences de Colombia S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de
conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Por no haberse causado, no se condena en costas.
TERCERO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las
desanotaciones de rigor».
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
1. La sociedad demandante presentó ante la DIAN solicitud de conciliación de

los procesos contenciosos administrativos que cursaban en esta
jurisdicción, en los que se discutía la legalidad i) de los actos de
determinación oficial que modificaron su declaración de Renta del año 2004
y ii) de los actos que le impusieron la sanción por devolución improcedente
de saldos a favor en relación con ese mismo impuesto y período gravable.
2. Mediante Actas de Conciliación Nro. 119 del 9 de septiembre de 2013 1 y

Nro. 291 del 27 de septiembre de 2013 2, el Comité Especial de Conciliación
y Terminación por Mutuo Acuerdo de la DIAN y la parte actora acordaron
conciliar los procesos contencioso administrativos mencionados.
3. Las fórmulas conciliatorias fueron presentadas para aprobación judicial, de

conformidad con el artículo 5 del Decreto Reglamentario 699 de 2013. El
Consejo de Estado aprobó ambos acuerdos conciliatorios, por medio de las
sentencias del 6 y 13 de noviembre de 2013 (expedientes 18557 y 20201,
CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez)
4. El 15 de mayo de 2014, la demandante presentó la declaración de

retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y del impuesto
sobre las ventas (IVA) correspondiente al período 4 del año gravable 2014.
En este denuncio privado, la demandante liquidó un saldo a pagar por
concepto de retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta
por $413.584.000 y un saldo a pagar por $54.978.000 por retenciones en la
fuente a título del IVA, para un total saldo a pagar de $468.562.000.
No obstante, la demandante únicamente realizó un pago parcial por

$54.978.000, en la medida en que, según afirmó en la demanda, el pago
restante no fue recibido por la entidad financiera autorizada para recaudar
las retenciones en la fuente.
5. En consecuencia, el 9 de junio de 2014, la demandante presentó una

nueva declaración de retención en la fuente a título del impuesto sobre la
renta y del IVA correspondiente al bimestre 4 del año gravable 2014. En
este denuncio privado, nuevamente liquidó un saldo total a pagar de
$468.562.000, el cual fue pagado en su totalidad, incluyendo los
$54.978.000 que había pagado el 15 de mayo de 2014, junto con los
intereses de mora y la sanción por extemporaneidad.
6. El 4 de marzo de 2016, la parte actora fue notificada de la Resolución Nro.

001331 del 25 de febrero de 2016, mediante la cual el Comité de
Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN declaró la pérdida del beneficio
de la conciliación contenciosa administrativa, por haber incurrido en mora
1
Fls.1 a 2 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos.
2
Fls.7 a 13 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos.
6
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
en el pago de la declaración de retención en la fuente correspondiente al 4

bimestre del año 2014. En consecuencia, ordenó que, una vez en firme la
resolución, la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional
de Grandes Contribuyentes iniciara el proceso de cobro coactivo de las
sumas que fueron objeto de la conciliación.
7. El 17 de marzo de 2016, la actora presentó recurso de reposición contra la

Resolución Nro. 001331 del 25 de febrero de 2016. El Comité de
Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN, mediante Resolución Nro.
004584 del 22 de junio de 2015, resolvió el recurso en el sentido de
confirmar el acto administrativo recurrido.
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las
siguientes pretensiones (fl. 7 del cuaderno principal 1):
«A. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 001331 de 25 de febrero de 2016,
expedida por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de la cual se resuelve la
ocurrencia de la mora y la pérdida del beneficio del artículo 147 de la Ley 1607 de
2012.
B. Que se declare la nulidad total de la Resolución del Recurso de Reposición No.

004584 de 22 de junio de 2016, expedida por el Comité de Conciliación y Defensa
judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, por medio de la
cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución citada en el
literal A, confirmando la decisión.
C. Que a título de restablecimiento del derecho se declare eficaz la declaración de

retención en la fuente de IV periodo de 2014 y oportuno el pago realizado por la
Compañía, respecto de dicha declaración y se mantengan en firme las Actas de
Conciliación Nos de 2013 (sic), respectivamente.
D. Que a título de restablecimiento del derecho se mantenga en firme, las Actas de

Conciliación suscritas número 119 del 9 de septiembre de 2013 y 291 del 27 de
septiembre de 2013, aprobadas por el Consejo de Estado, por medio de las
sentencias con números internos de radicación 18557 del 6 de noviembre de 2013 y
20201 del 13 de noviembre de 2013, las cuales contienen la aprobación a la
concesión del beneficio por la Autoridad Tributaria, contemplado en el artículo 147 de
la ley 1607 de 2012».
La demandante invocó como normas violadas los artículos 4 y 29 de la

Constitución Política, 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), 580-1 y 634 del Estatuto
Tributario, 147 y 197 de la Ley 1607 de 2012, 254 de la Ley 223 de 1995 y 4 del
Decreto Reglamentario 1694 de 2013.
El concepto de la violación se resume así:
1. Falta de competencia temporal del Comité de Conciliación y Defensa

Judicial de la DIAN al expedir la resolución que declaró la ocurrencia de
la mora y la pérdida del beneficio de la conciliación contenciosa
administrativa
Los actos demandados se expidieron cuando la demandante ya no se encontraba

en mora, pues ya había pagado la totalidad del monto registrado en la declaración
de retención en la fuente. Ello resulta violatorio del artículo 147 de la Ley 1607, en
tanto que esa norma ordena que, ante la ocurrencia de la mora, se inicie de
inmediato el proceso de cobro de los valores objeto de conciliación, lo cual implica
que los actos administrativos que declaren la pérdida del beneficio de la
7
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
conciliación deban expedirse mientras el contribuyente se encuentre en mora y no

en un momento posterior.
Además, esta situación vulnera la inmediatez que ordena el parágrafo 2 del

artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, al igual que los artículos 29 de la
Constitución y 3 del CPACA, toda vez que el primer acto fue expedido casi dos
años después de la ocurrencia del hecho.
2. Violación de los artículos 580-1 y 634 del Estatuto Tributario
La entidad demandada interpretó de manera errónea el artículo 634 del Estatuto

Tributario al considerar que la mora se configuró a partir del vencimiento del
término para declarar y pagar la declaración de retención en la fuente por el
bimestre 4 del año 2014. Ello, toda vez que no tuvo en cuenta que la actora se
encontraba en el supuesto de hecho de la excepción contenida en el artículo 580-
1 a la regla general de la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente
presentadas sin pago. En efecto, si bien no solicitó en forma expresa la
compensación del saldo a favor dentro de los 6 meses siguientes a la
presentación de la declaración de retención, lo cierto es que sí pago la totalidad
del valor registrado en dicha declaración dentro de ese plazo (9 de junio de 2014).
En ese sentido, no puede afirmarse que incurrió en mora por cuanto se cumplió
con el pago dentro del término legal adicionado por tal artículo. Así mismo, no
existió título ejecutivo que hiciera exigible tal obligación durante el plazo
establecido de 6 meses. En su criterio, la obligación contenida en la declaración
de retención en la fuente presentada sin pago total no es exigible sino pasados los
6 meses siguientes al vencimiento del plazo para presentarla, pues su exigibilidad
está supeditada a la verificación de que la “solicitud de conciliación” no se
presente en ese lapso.
Por último, contrario a lo mencionado por la DIAN en los actos demandados, no es

cierto que no haya sido posible verificar la existencia de los saldos a favor de los
que era titular la demandante. Ello, porque entre los meses de mayo y noviembre
de 2014 se presentaron 5 solicitudes de devolución de saldos a favor, las cuales
fueron aceptadas por la Autoridad Tributaria.
3. Nulidad de los actos demandados por ausencia de mora
La DIAN desconoció la doctrina oficial contenida en el Concepto Nro. 40884 del 4

de julio de 2013, en el que se señala que la mora sólo se configura con la
existencia de un título ejecutivo. Así las cosas, la DIAN no podía aplicar la
consecuencia jurídica prevista en el parágrafo 2 del artículo 147 de la Ley 1607 de
2012, en la medida en que era necesario que existiera mora y ello no ocurrió, pues
no existió un título que prestara mérito ejecutivo, en tanto que, para la entidad
demandada, la declaración de retención en la fuente presentada el 15 de mayo de
2014 fue ineficaz.
4. Violación del artículo 197 de la Ley 1607 del 2012 por falta de aplicación
de los principios que deben tenerse en cuenta para imponer sanciones
La pérdida del beneficio que se decretó mediante los actos acusados constituye
una sanción, de modo que la Administración estaba obligada a aplicar los
principios previstos en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012.
La compañía realizó el pago total de la declaración de retención en la fuente,

liquidando el valor de sanciones e intereses a las que no había lugar, en razón a
que el pago se realizó dentro del término que otorga el artículo 580-1 del Estatuto
para realizar la solicitud de compensación. Por lo anterior, no se generó ninguna
8
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
afectación al recaudo nacional y, por el contrario, es posible afirmar que la

sociedad demandante se infringió un perjuicio, por haber pagado sanciones e
intereses improcedentes.
En adición, la compañía pagó dos veces la retención en la fuente a título del IVA,
lo cual ocasionó que la Administración, mediante un acto administrativo, le
devolviera el pago en exceso. Asimismo, la compañía era titular de saldos a favor
por un valor mayor al saldo a pagar registrado en la declaración de retención en la
fuente, lo cual confirma que no se generó ningún perjuicio para el recaudo
nacional y, por ello, es improcedente la pérdida del beneficio declarada mediante
los actos acusados, en aplicación del principio de lesividad. Tan es así, que, si la
compañía no hubiese procedido a pagar el valor total de la declaración de
retención en la fuente, la DIAN habría tenido que compensar de oficio dicho valor
al momento de resolver la primera solicitud de devolución de saldos a favor
presentada por la compañía. Eso demuestra la validez de la declaración de
retención presentada el 15 de mayo de 2014 y la inexistencia de mora.
El hecho que se pretenda extinguir el beneficio de la conciliación porque la

compañía no efectuó una compensación, sino un pago realizado 22 días después
del vencimiento para presentar la declaración de retención, le generaría a la
demandante un perjuicio irreparable y, por lo mismo, constituiría una sanción
desproporcionada e inequitativa que no consulta ningún nivel de gradualidad, en la
medida en que la compañía tendría que pagar más de nueve mil millones de
pesos.
5. La pérdida del beneficio de la conciliación es improcedente porque la

compañía ha cumplido con sus obligaciones tributarias de forma
oportuna
Un inconveniente parcial en el pago de una declaración tributaria no es suficiente

para considerar a la compañía como morosa y tampoco es un fundamento válido
para declarar la pérdida del beneficio de la conciliación. Más aún cuando la
compañía ha cumplido con todas sus obligaciones tributarias de manera oportuna,
lo cual puede ser verificado en su estado de cuenta.
Además, no es posible afirmar que la Compañía dejó de pagar la totalidad del

saldo registrado en la declaración de retención en la fuente por falta de recursos,
pues el mismo día en que efectuó el pago parcial de esa declaración por
$54.978.000, también pagó una cuota del Impuesto al Patrimonio y la retención en
la fuente a título del Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE. De ahí que la
compañía sí contaba con los recursos suficientes para realizar el pago de la
totalidad de la declaración de retención en la fuente, tanto así que realizó las
actuaciones y autorizaciones internas para ello con el fin de no incurrir en mora.
6. El pago parcial de la declaración de retención en la fuente obedeció a

un hecho extraordinario, ajeno a la voluntad de la sociedad
Por restricciones horarias no advertidas al momento de realizar el pago, el botón

PSE únicamente procesó el pago de la retención en la fuente por concepto del
IVA, pero no el de la retención por el impuesto sobre la renta, situación que no
puede llevar a considerar a la compañía como morosa, pues el pago parcial de la
obligación a cargo de la compañía no fue producto de una conducta defraudatoria,
sino de un inconveniente en el proceso de pago.
En esas condiciones, al no haber atendido las circunstancias particulares en las

que se encontraba la compañía, la decisión tomada por la DIAN en los actos
acusados es desproporcionada y constituye una desviación de poder, pues con
ella se pretende cobrar sanciones e intereses conciliados de manera arbitraria.
9
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
7. El artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 debió ser inaplicado porque

vulnera la Constitución
La exclusión prevista en el último aparte del numeral segundo del artículo 4 del
Decreto 1694 de 20133 en contra de las declaraciones de retención en la fuente es
inconstitucional, porque los agentes de retención se encuentran en las mismas
condiciones de los responsables del IVA, en la medida en que ambos tienen la
responsabilidad de recaudar y pagar el tributo y responder por él ante el Estado.
Además, en caso de no presentar las declaraciones tributarias dentro de la
oportunidad legal, ambos incurrirían en mora y, por lo mismo, tendrían la calidad
de deudores morosos.
Las circunstancias establecidas en esa norma deberían aplicar a todas las

categorías de deudores tributarios, incluidos los agentes retenedores, en
aplicación del derecho a la igualdad, razón por la cual la diferenciación que se
haga entre estos tiene que estar debidamente justificada.
Oposición a la demanda
La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la actora con fundamento

en lo siguiente4:
Respecto al primer cargo, esto es, la nulidad por falta de competencia temporal
del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN, expresó que la
normativa aplicable no supeditó la competencia de ese órgano a un espacio
temporal entre la ocurrencia de la mora y su declaratoria como lo propone la
demandante. Por el contrario, únicamente estableció que, para efectos de declarar
la pérdida automática del beneficio, era necesario que el contribuyente se hubiere
acogido al beneficio y que dentro de los 2 años siguientes a la fecha de
celebración de la conciliación haya incurrido en mora en el pago de impuestos,
tributos aduaneros o retenciones en la fuente.
Así las cosas, expuso que no existe disposición legal o constitucional que sustente
la pérdida de competencia de dicho comité, para declarar la pérdida del beneficio.
Además, alegó que la demandante incumplió su deber de explicar las razones que
fundamenten la infracción del principio de inmediatez y del derecho al debido
proceso.
Frente al segundo cargo de nulidad, explicó que, contrario a lo mencionado por la

demandante, la normativa aplicable no dispone que la declaración de retención se
entiende eficaz si el agente retenedor paga la obligación a su cargo dentro de los
6 meses siguientes al vencimiento del plazo para declarar. En contraste, el artículo
580-1 establece que las declaraciones de retención presentadas sin pago son
ineficaces, a menos que se haya solicitado la compensación del saldo a favor del
que se es titular como método de pago de la declaración de retención en la fuente,
dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de dicha declaración.
En ese sentido, comoquiera que la demandante presentó de forma oportuna su

declaración de retención en la fuente a título del IVA por el bimestre 4 del año
2014, pero no la pagó completamente y tampoco utilizó el saldo a favor del que
era titular para compensar dicha obligación dentro de los 6 meses siguientes a la
3
Artículo 4°. Modifícase el artículo 13 del Decreto número 699 de 2013, el cual quedará así: (…)
2. Cuando el contribuyente o responsable haya presentado sus declaraciones tributarias en forma
extemporánea, y pague u obtenga acuerdo de pago dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para
declarar, por la totalidad de las sumas debidas por concepto de impuestos, tributos, intereses y sanciones.
Lo dispuesto en este numeral no procederá respecto de las declaraciones de retención en la fuente.
4
Fls.143 a 159 del cuaderno principal 1.
10
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
presentación de esa declaración, se generó la ineficacia de pleno derecho, lo cual

está probado en el proceso.
Indicó que el argumento de la demandante, relacionado con que no hubo mora al

no existir un título ejecutivo que hiciera exigible la obligación por retención en la
fuente dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento para presentar la
declaración, no está llamado a prosperar. Ello, porque la falta de título hace
imposible la ejecución, pero no la mora, puesto que en materia tributaria, para
incurrir en mora no se requiere la existencia de un título ejecutivo, basta con
incumplir los plazos para presentar y pagar las declaraciones tributarias.
En esa medida, como la demandante no pagó la declaración de retención en la

fuente en el plazo establecido en el Decreto 2972 de 2013, sí incurrió en mora.
Explicó que el pago efectuado por la actora el 9 de junio de 2014 es un hecho que
ratifica que no pagó la totalidad de la retención en la fuente a su cargo dentro del
plazo legal y que motivó la expedición de los actos demandados.
Sobre el tercer cargo de nulidad por ausencia de mora, manifestó que no es cierto
que los actos acusados hayan desconocido el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio
de 2013, en el que se manifestó que la noción de mora está atado a la oportunidad
en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Reiteró que aplicó en debida
forma la consecuencia jurídica prevista en el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012,
en la medida en que la demandante sí incurrió en mora.
En relación con el cuarto cargo de nulidad por la falta de aplicación de los

principios de que trata el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, afirmó que, según la
sentencia C-102 de 2015 de la Corte Constitucional, la ineficacia de las
declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago no es una sanción.
Por lo tanto, no hay lugar a la aplicación de los principios que deben tenerse en
cuenta al momento de imponer sanciones. En adición, el parágrafo 2 del artículo
147 de la Ley 1607 de 2012 estableció una condición resolutoria que, en caso de
incumplirse, genera la pérdida del beneficio de la conciliación. Así mismo, tampoco
era necesario que la Administración demostrara la ocurrencia de un perjuicio para
efectos de declarar la pérdida del beneficio.
En cuanto a los cargos quinto y sexto argumentó que la consecuencia, por incurrir
en mora, prevista en el parágrafo del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 no es
aplicable únicamente para los contribuyentes que han sido históricamente
incumplidos con sus obligaciones de orden tributario. Por el contrario, tal efecto es
aplicable para los contribuyentes que, habiéndose acogido al beneficio de la
conciliación, incurran en mora dentro de los dos años siguientes a la celebración
del acuerdo conciliatorio, sin importar que hayan sido o no morosos en el pasado.
De otro lado, precisó que no es posible aceptar el eximente de responsabilidad por

el hecho de presentarse dificultades en el pago, en tanto que no se cumplen los
requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad. La actora es una sociedad
constituida desde el año 1997 que, como agente de retención, conoce el
procedimiento de pago por medios electrónicos. Además, como la actora relata,
fue ella quien no se cercioró de la limitación horaria del botón PSE al momento de
realizar el pago de la retención en la fuente, lo cual desvirtúa la configuración de
una fuerza mayor o caso fortuito.
Finalmente, en lo que tiene que ver con el último cargo, esto es la solicitud de
inaplicar el artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 por inconstitucional, adujo que es
improcedente, en tanto que esa norma no vulnera el derecho a la igualdad, pues
los agentes de retención no son sujetos tributarios iguales a los demás obligados,
dado a que, a diferencia de éstos, ejercen una función pública y, por tanto, tienen
obligaciones particulares. Además, indicó que, al haber solicitado la aplicación de
11
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
la norma mencionada, la actora aceptó haber incurrido en mora en el pago de la

declaración de retención en la fuente del período 4 del año 2014, por lo que se
hizo merecedora de la pérdida del beneficio de la conciliación.
Sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”

denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes
consideraciones5:
Sobre el cargo de nulidad por falta de competencia temporal, advirtió que se

encuentra probado que la demandante incurrió en mora en el pago de la
declaración de retención en la fuente por el 4 período del año 2014, lo cual genera
la pérdida del beneficio contemplado en el artículo 147 de la Ley 1607, en la
medida en que el incumplimiento se dio dentro de los dos años siguientes a la
fecha de aprobación de los acuerdos conciliatorios. Por lo tanto, indicó que la
entidad demandada declaró de forma oportuna la pérdida del beneficio de
conciliación, pues expidió los actos demandados una vez verificó el
incumplimiento del pago de la declaración mencionada, lo cual sólo era
demostrable transcurrido el plazo para declarar y pagar dicho denuncio privado.
Sostuvo que, en materia tributaria, se constituye la mora desde el momento en

que vence el plazo para presentar y pagar la correspondiente declaración
tributaria. Así las cosas, precisó que, si bien la demandante presentó la
declaración de retención en la fuente, dentro del plazo establecido para el efecto,
esto es, el 15 de mayo de 2014, lo cierto es que tal declaración no fue pagada de
forma oportuna. Todo lo cual condujo a la ocurrencia de la mora a partir del día
siguiente a esa fecha.
Manifestó que el artículo 13 del Decreto 699 de 2013 6 estableció unas

condiciones con el fin de no perder de manera automática el beneficio de la
conciliación contenciosa administrativa, tales como la posibilidad de pagar o
celebrar acuerdos de pago dentro del mes siguiente al vencimiento de plazo para
declarar. No obstante, esta norma no resulta aplicable a este caso, puesto que
excluyó expresamente a los agentes retenedores que presenten declaraciones de
retención en la fuente de forma extemporánea, dado que su función consiste en
colaborar con la Administración para hacer efectivo el pago de impuestos. Resaltó,
que la calidad de estos sujetos no puede asimilarse a la de los contribuyentes o
responsables de impuestos precisamente por sus funciones, sin que esto implique
una situación de desigualdad.
En relación con el cargo de nulidad por falta de aplicación del artículo 580-1 del
Estatuto Tributario, sostuvo que no era posible extenderle a la demandante los
efectos de esa norma, comoquiera que no existe prueba de que, dentro de los 6
meses siguientes a la presentación de la declaración de retención en la fuente, la
actora le haya solicitado a la Administración la compensación de saldos a favor o
que el pago de la retención en la fuente se haya realizado a través de dicho
mecanismo.
En cuanto al cargo relacionado con la existencia de causas ajenas a la voluntad

de la demandante por dificultades técnicas de restricciones horarias no
identificadas al momento de hacer el pago en el botón PSE, resaltó que la
demandante no aportó ninguna prueba que acreditara tales dificultades y, además,
que, ante la existencia de otros medios para efectuar el pago, no es posible
considerar que tal situación constituyera una fuerza mayor que justificara el no
pago en el plazo legal.
5
Fls. 231 a 243 del cuaderno principal 2.
6
Modificado por el artículo 4 del Decreto 1694 de 2013.
12
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
Finalmente, no condenó en costas ante la inexistencia de pruebas que acreditaran

su causación.
Recurso de apelación
La demandante apeló la decisión de primera instancia 7. En primer lugar, alegó que

el Tribunal vulneró su debido proceso por no haber valorado las pruebas obrantes
en el expediente que demuestran que la actora sí cumplió con los supuestos del
artículo 580-1 del Estatuto Tributario para utilizar la compensación como
mecanismo de pago de la declaración de retención en la fuente objeto de
discusión. Específicamente, explicó que el a quo no tuvo en cuenta que: i) era
titular de un saldo a favor por valor total de $3.117.663.000, originado en las
declaraciones de IVA de períodos anteriores que aportó con la demanda y ii) que
dicho saldo a favor era susceptible de devolución, lo cual se acredita al constatar
que le fue efectivamente devuelto, sin haber sido compensado con obligaciones
pendientes de pago.
En esas condiciones, señaló que como el saldo a pagar registrado en la

declaración de retención podía ser compensado con el saldo a favor del que era
titular, incluso desde el momento en que se presentó la declaración, no es posible
considerar que incurrió en mora. Lo anterior, más aún si se tiene en cuenta que, al
margen de las normas tributarias, es posible afirmar que se presentó el fenómeno
de la confusión desde el momento en que presentó la mencionada declaración, de
conformidad con el artículo 1724 del Código Civil.
Por lo expuesto, concluyó que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo

580-1 del Estatuto Tributario al considerar que tenía que haber solicitado la
compensación del saldo a favor del que era titular dentro del plazo de los 6 meses
siguientes a la presentación de la declaración, sin analizar los demás requisitos.
Señaló que con esta interpretación se le dio preferencia a lo procedimental sobre
lo sustancial.
Insistió en que, si bien la declaración de retención en la fuente no se pagó vía

compensación, pues la compañía realizó el pago efectivo de tal denuncio el 9 de
junio de 2014, incluyendo intereses de mora y sanciones a los que no había lugar,
lo cierto es que no existió mora. Esto porque el pago se realizó dentro de los 6
meses que tenía para solicitar la compensación dado el saldo a favor del que era
titular, pago por el cual incluso se auto infringió un perjuicio al pagar sanciones e
intereses no procedentes, pero nunca un perjuicio al Estado. Además, porque si
no se hubiera apresurado a pagar la declaración de retención en la fuente, la DIAN
habría tenido que compensar de oficio el saldo a pagar de la declaración de
retención al momento de resolver la solicitud de devolución del saldo a favor,
presentada el 15 de julio de 2014. De manera que tal obligación se hubiera
entendido pagada desde el momento en que se originó el saldo a favor solicitado
en devolución, correspondiente al 3 bimestre del año 2013.
En segundo lugar, advirtió que el a quo no se pronunció sobre el argumento

referido a que, la resolución que declara la pérdida del beneficio de la conciliación
debe expedirse en el tiempo en el que el contribuyente se encuentre en mora. En
esa medida, reiteró que la competencia de la DIAN para declarar la pérdida del
beneficio parte del supuesto de la existencia de la mora y durante el tiempo en el
que el contribuyente se encuentre en mora. La ley no facultó a la administración
para “retirar” los beneficios al contribuyente que “estuvo en mora”.
En tercer lugar, argumentó que el a quo no tuvo en cuenta el Concepto Nro. 40884
del 4 de julio de 2013 de la DIAN, al haber considerado que, en el ámbito
tributario, la mora no requiere de un título ejecutivo. Reiteró que, de conformidad
7
Fls. 252 a 267, cuaderno principal 1.
13
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
con ese concepto, la existencia de un título ejecutivo es necesaria para que se

origine una deuda fiscal. De ahí que, como en este caso la DIAN consideró que la
declaración de retención en la fuente presentada sin pago total fue ineficaz, no
existió título alguno y, por lo mismo, no era posible considerar que incurrió en
mora. Además, manifestó que el pago de intereses de mora no significa
necesariamente que se haya incurrido en mora.
En cuarto lugar, sostuvo que el tribunal no tuvo en consideración la falta de

aplicación de los principios previstos en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012,
toda vez que la pérdida del beneficio de la conciliación es desproporcional, no tuvo
criterio de gradualidad alguna y además no estuvo presidido de un perjuicio
causado al Estado que la justificara.
En quinto lugar, resaltó que en la sentencia de primera instancia no se valoró la

solicitud de no aplicar el último aparte del segundo numeral del artículo 4 del
Decreto 1694 de 2013 por inconstitucional e ilegal, pues no tuvo en cuenta que la
función de colaboración de recaudar impuestos la cumplen los agentes de
retención y los responsables del IVA y, además, que, al dejar de presentar y pagar
una declaración tributaria, ambos sujetos se encontrarían en mora. De manera
que debería ser aplicable la primera parte del numeral segundo del artículo 4 del
Decreto 1694 de 2013 en igualdad de condiciones.
Finalmente, solicitó la suspensión por prejudicialidad de este proceso, hasta que

no se resolviera la demanda de nulidad simple contra el artículo 4 del Decreto
1694 de 2013 que cursaba ante esta Sección 8.
Alegatos de conclusión
La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de

apelación9.
La demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la

demanda y solicitó que fuera negada la suspensión del proceso por
prejudicialidad10.
Ministerio Público
El agente del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada 11. En su opinión, el
hecho de tener un saldo a favor susceptible de compensación no excluye la mora, pues la
aplicación de dicho saldo depende de un acto de disposición del titular, a la luz del artículo
850 del Estatuto Tributario. Así las cosas, resaltó que la actora decidió dejar sin pago su
declaración de retención en la fuente, situación que fue reconocida por ella misma al
efectuar el pago total de la declaración el 9 de junio de 2014, es decir, después del
vencimiento del plazo legal para declarar, que ocurrió el 15 de mayo del mismo año.
Además, indicó que el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 no exige la constitución
de un título ejecutivo para determinar la mora de los contribuyentes, responsables
o agentes retenedores y usuarios aduaneros que se acojan a la conciliación.
Únicamente exige la ocurrencia de la mora en el pago de impuestos nacionales,
tributos aduaneros o retenciones en la fuente para que se genere la pérdida
automática de beneficio de conciliación. En ese sentido, señaló que, en este caso,
8
Este medio de control se identificaba con el número de radicado 11001-03-27-000-2017-00003-00
(22876).
9
10
11
14
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
la mora ocurrió con el vencimiento del plazo para declarar y pagar la declaración
de retención en la fuente por del bimestre 4 del año 2014.
Frente a la supuesta falta de competencia de la entidad demandada al momento

de expedir los actos demandados, manifestó que el artículo 147 de la mencionada
Ley 1607 dispone que el proceso de cobro deberá iniciarse de manera inmediata y
que los términos de prescripción comienzan a contarse desde la fecha de pago de
la obligación principal, de modo que debe aplicarse el término de prescripción de
la acción de cobro que es de 5 años según el artículo 817 del Estatuto Tributario.
Por último, pidió no acceder a la solicitud de suspensión del proceso por

prejudicialidad, pues la eventual declaratoria de nulidad del artículo 4 del Decreto
1694 de 2013 ocasionaría el decaimiento de los actos demandados.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Corresponde a la Sala resolver los cinco cargos expuestos en el recurso de

apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de primera
instancia que negó la nulidad de los actos administrativos que declararon la
pérdida del beneficio de la conciliación contenciosa administrativa por parte de
Dow Agrosciences de Colombia S.A., al incurrir en mora en el pago de la
declaración de retención en la fuente a correspondiente al 4 período del año 2014.
Antes de abordar el análisis de los argumentos del recurso de apelación, la Sala

advierte que, mediante auto del 11 de agosto de 2020 12, se suspendió por
prejudicialidad el proceso, hasta que quedara ejecutoriada la sentencia que diera
fin al proceso de nulidad simple contra el último aparte del numeral 2° del artículo
4 del Decreto 1694 de 2013, toda vez que la decisión que se tomara en este caso
concreto dependía de lo resuelto en ese proceso.
En la medida en que la circunstancia que dio lugar a la suspensión de este

proceso desapareció con la expedición y ejecutoria de la sentencia del 26 de
noviembre de 202013, se decretó su reanudación mediante auto del 26 de marzo
de 202114. En esos términos, la Sala considera que se encuentran cumplidos los
presupuestos procesales para dictar sentencia de segunda instancia.
1. Aclarado lo anterior, el primer cargo de la apelación se refiere a que el a quo

interpretó de manera errónea el artículo 580-1 del Estatuto Tributario al
considerar que la demandante incurrió en mora respecto de la obligación de
declarar y pagar la retención en la fuente por el período cuestionado, en la
medida en que no solicitó la compensación del saldo a favor del que era
titular dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la declaración
de retención.
Lo anterior, toda vez que no tuvo en cuenta que la actora era titular de un
saldo a favor por un valor muy superior al saldo a pagar registrado en esa
declaración, el cual era susceptible de ser compensado incluso desde el
momento en que se presentó tal denuncio privado, pues ocurrió el fenómeno
de la confusión, previsto en el artículo 1724 del Código Civil. Y, además, que
de no haberse «apresurado» a pagar la mencionada declaración de retención
en la fuente, junto con intereses de mora y sanciones, la DIAN habría tenido
que compensar de oficio el saldo a favor con el monto de la retención en la
fuente del bimestre 4 del año 2014, al momento de resolver la solicitud de
devolución del saldo a favor originado en la declaración del IVA del 3
bimestre del año 2013, presentada el 15 de julio de 2014.
12
Índice 22 de Samai.
13
Exp. (22876). CP: Stella Jeannette Carvajal Basto.
14
Índice 30 de Samai.
15
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
Para resolver el primer cargo, preciso es remitirse al artículo 580-1 del

Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos en discusión:
«Artículo 580-1.- Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas

sin pago total. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total
no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo
declare.
Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en

la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un
saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT susceptible de
compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente.
Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la
declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar
determinado en dicha declaración.
El agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la
declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de
la respectiva declaración de retención en la fuente.
Cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor

oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la
fuente presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto
administrativo que así lo declare». (Subrayado de la Sala).
Con base en esta disposición, es claro que la eficacia de las declaraciones

de retención en la fuente está sujeta al pago total de las mismas. Por lo
tanto, si el agente retenedor presenta una declaración de retención sin pago
ésta será ineficaz y, en consecuencia, quedará incurso en una omisión de su
deber de declarar y pagar la retención en la fuente. Lo anterior, a menos que
posea un saldo a favor que pueda compensarse con el saldo a pagar
liquidado en la declaración de retención en la fuente.
En ese evento, tal y como lo señaló la Sala en la Sentencia del 13 de mayo

de 2021 (exp. 23924, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), «la normativa
fiscal exige que: i) la solicitud de compensación se registre dentro de los seis
meses siguientes a la presentación de la declaración de retenciones; ii) el
saldo a compensar sea igual o superior al determinado en la declaración de
retención y se genere antes de su presentación y, iii) la compensación sea
autorizada por la Administración, pues, de lo contrario, no producirá efecto
legal alguno, sin que se requiera de la expedición de un acto que así lo
declare». (Subrayado de la Sala).
En esas condiciones, para que una declaración de retención en la fuente

presentada sin pago total se entienda eficaz, no sólo es necesario que el
agente de retención sea titular de un saldo a favor igual o superior a 82.000
UVT susceptible de ser compensado con el saldo a pagar registrado en la
declaración, sino que, además, se requiere que el agente de retención eleve
una solicitud de compensación del saldo a favor ante la DIAN dentro de los 6
meses siguientes a la presentación de la declaración presentada sin pago
total, porque así lo exige el propio artículo 580-1 del ordenamiento tributario.
Sobre este punto, es oportuno aclarar, tal y como lo ha hecho la Sala en

oportunidades anteriores15 «el artículo 815-2 del ET, que permitía la
compensación de oficio, fue derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de
2000, de manera que, para el caso concreto, dicha norma no se encontraba
vigente». En esa medida, no es de recibo la aplicación del fenómeno de la
15
Se puede consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.
Proceso: 25000-23-37-000-2015-01996-01(23297). Sentencia del 17 de septiembre de 2020. CP:
Stella Jeannette Carvajal Basto.
16
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
confusión previsto en el artículo 1724 del Código Civil, puesto que no basta
con ser titular de un saldo a favor para que las acrecencias fiscales se
entiendan pagadas, sino que es necesario solicitar su compensación con
tales acreencias y obtener la expresa autorización de la Administración en tal
sentido.
En el presente caso, está probado que el 15 de mayo de 2014 vencía el

plazo para que la actora presentara la declaración de retención en la fuente
correspondiente al 4 período del año 2014 y, si bien la actora presentó tal
declaración en esa fecha, lo cierto es que lo hizo sin pago total, pues sólo
efectuó un pago parcial por $54.978.000, a pesar de haber liquidado un saldo
total a pagar de $468.562.000.
También está acreditado que la demandante no solicitó a la DIAN la

compensación del saldo a favor con el saldo a pagar liquidado en la
declaración de retención en la fuente por el bimestre estudiado, dentro de los
6 meses siguientes a la presentación de esa declaración, de ahí que el
denuncio privado es ineficaz sin necesidad de un acto administrativo que así
lo declare. En efecto, nótese que, en el recurso de apelación, la misma
demandante aceptó que el pago de la declaración «finalmente no se dio por
compensación», toda vez que el 9 de junio de 2014, llevó a cabo el pago
total de la declaración, liquidando intereses moratorios y sanciones, es decir,
por fuera del término legal establecido para el efecto.
Lo anterior implicó que la demandante incurriera en mora en el pago de la

retención en la fuente a su cargo, pues según el artículo 634 del Estatuto
Tributario «los contribuyentes, agentes retenedores o responsables de los
impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y
retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios por
cada día calendario de retardo en el pago» (Subrayado y énfasis de la Sala).
Al haber incurrido en mora en el pago de retenciones en la fuente dentro de

los dos años siguientes a la fecha de los acuerdos conciliatorios celebrados
el 9 y el 23 de septiembre de 2013, y no haber solicitado la compensación
del pago a favor dentro del término previsto en el artículo 580-1 del Estatuto
Tributario, la demandante perdió de manera automática el beneficio
consagrado en el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, tal y como lo
declararon los actos demandados y lo confirmó la sentencia apelada.
El cargo no prospera.
2. El segundo cargo de la apelación se sustenta en que el a quo omitió

pronunciarse sobre el argumento expuesto en la demanda consistente en
que la competencia para expedir la resolución que declara la pérdida del
beneficio de la conciliación contenciosa administrativa se mantiene hasta que
el contribuyente se encuentre en mora. Señaló que como los actos acusados
se expidieron cuando la demandante ya no estaba en mora, pues para ese
momento ya había presentado con pago total la declaración de retención en
la fuente, los actos están viciados de nulidad por falta de competencia
temporal.
Al respecto, la Sala encuentra que en la sentencia apelada se explicó que (fl.

238 vto. cuaderno principal 1):
«Mediante formulario No. 35086074153531 del 15 de mayo de 2014, la parte actora

presentó la declaración de retención en la fuente de IVA correspondiente al 4º periodo
del año 2014, liquidando un valor a pagar de $468.562.000, el cual no fue cancelado
en su totalidad; hecho que a la luz de lo establecido en la norma objeto de análisis, da
17
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
lugar a la pérdida del beneficio contemplado en el artículo 147 de la Ley 1607 de

2012, comoquiera que la ocurrencia de la obligación formal sucedió dentro de los dos
(2) años siguientes a la fecha en que se aprobó la conciliación.
Ello habilitó al Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN para declarar

mediante los actos administrativos que se demandan la pérdida del beneficio de
conciliación respecto de las obligaciones determinadas en las resoluciones de
liquidación oficial y de imposición de sanción que fueron expedidas con ocasión de la
declaración del impuesto sobre la renta presentada por la contribuyente
correspondiente al año 2004.
Lo anterior permite concluir que la entidad demandada ejerció su facultad en

oportunidad, esto es, una vez verificado el incumplimiento de la obligación tributaria
relacionada con el pago de la retención en la fuente por el 4º periodo del año 2014;
obligación incumplida que, se repite, se generó dentro de los dos (2) años siguientes a
la fecha en que fue aprobada la conciliación contenciosa administrativa, siendo este el
único supuesto bajo el cual debía someterse la decisión de la Administración para
expedir los actos acusados.
Así las cosas, la Sala no encuentra fundamento al argumento de la parte actora para
predicar la falta de competencia temporal de la DIAN por violación al principio de
inmediatez, dado que la pérdida del beneficio estaba sometida al incumplimiento de
otras obligaciones tributarias causadas dentro de los dos (2) años siguientes a la
fecha de aprobación de la conciliación contenciosa, lo cual, en el sub judice, solo era
demostrable transcurrido el plazo para declarar y pagar la retención en la fuente por el
4º periodo del año 2014».
Luego, este cargo fue debidamente desarrollado en la sentencia apelada,

mediante argumentos que comparte la Sección, en la medida en que ni el
parágrafo 2° del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 ni el artículo 5° del
Decreto 1694 de 2013 establecen un término para proferir el acto
administrativo que declare la ocurrencia de la misma y en consecuencia la
pérdida automática del beneficio de la conciliación contenciosa
administrativa, que deba computarse desde que el contribuyente o agente de
retención haya incurrido en mora.
En lo pertinente para resolver este caso concreto, la Sala observa que el

parágrafo 2° del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 establece que los
agentes de retención que se acojan a la conciliación contencioso
administrativa y que dentro de los dos años siguientes a la fecha de la
conciliación incurran en mora en el pago de retenciones en la fuente,
perderán de manera automática este beneficio. En este evento, dispone la
norma que, la Administración deberá iniciar de manera inmediata el proceso
de cobro de los valores objeto de conciliación, incluyendo sanciones e
intereses causados hasta la fecha de pago de la obligación principal, y que
los términos de prescripción empezarán a contarse desde la fecha en que se
haya pagado la obligación principal.
A su turno, el artículo 5° del Decreto 1694 de 2013 establece que la DIAN

declarará, mediante acto debidamente motivado, la ocurrencia de la mora y la
pérdida automática de los beneficios de que trata el artículo 147 de la Ley
1607 de 2012 y, adicionalmente, que contra ese acto procederá el recurso de
reposición, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo.
Como se observa, ninguna de las disposiciones mencionadas establece un

término, vencido el cual la Administración pierda competencia para proferir el
acto que declara la mora y consecuente pérdida del beneficio, ni limita la
expedición de los actos a que el contribuyente continué en mora. Luego, el
argumento de la apelante, según el cual la competencia de la Administración
para expedir dicho acto se mantiene únicamente hasta que el contribuyente o
agente de retención se encuentre en mora carece de fundamento y, en
consecuencia, no está llamado a prosperar.
18
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
3. El tercer cargo de la apelación consiste en que el a quo desconoció la

doctrina oficial contenida en el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio de 2013, al
haber considerado que, en materia tributaria, el sujeto pasivo, contribuyente,
responsable o agente retenedor se constituye en mora desde el vencimiento
del plazo para cumplir su deber de declarar y pagar las declaraciones
tributarias. Lo anterior, porque, según la demandante, en dicho concepto se
establece que la existencia de un título ejecutivo es necesaria para que se
origine una deuda fiscal y surja la mora. De tal forma que, como en este
caso, la declaración de retención en la fuente presentada el 15 de mayo de
2014 fue ineficaz, no es posible considerar que incurrió en mora, pues no
existió un título ejecutivo.
En el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio de 2013 la DIAN resolvió el

siguiente problema jurídico:
«¿Se pierde el beneficio tributario derivado de La aplicación de los artículos 147, 148 y
149 de la Ley 1607 de 2012, cuando la Administración Tributaria en ejercicio de las
amplias facultades de fiscalización, inicia un proceso de determinación del impuesto y
modifica la declaración privada del contribuyente mediante una Liquidación Oficial de
Revisión que determina un mayor valor a pagar que es objeto de discusión?».
Bajo este contexto, la DIAN fijó la siguiente interpretación:
«El beneficio tributario derivado de la aplicación de los artículos 147, 148 y 149 de la
Ley 1607 de 2012 NO se pierde, cuando la Administración Tributaria en ejercicio de
las amplias facultades de fiscalización, inicia un proceso de determinación del
impuesto y modifica: la declaración privada del contribuyente mediante, una
Liquidación Oficial de Revisión que determina un mayor valor a pagar que es objeto de
discusión».
Para llegar a esta conclusión, la DIAN explicó que:
«De otra parte, los procesos de determinación del impuesto tienen una naturaleza
diferente, y constituyen el ejercicio de las amplias facultades de fiscalización y
verificación: de la Administración Tributaria, y solo cuando la autoridad tributaria
cuenta con un título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible
surge para el contribuyente o responsable del impuesto la obligación tributaria».
A partir de lo expuesto, la Sala observa que el concepto bajo análisis no es

aplicable al caso concreto, de manera que no es posible alegar su
desconocimiento. El concepto analiza una situación que es distinta a la que
es objeto de debate, en tanto que, en este caso, la DIAN no expidió una
liquidación oficial de revisión que modificara alguna declaración privada de la
demandante.
Por el contrario, lo que ocurrió fue que la demandante omitió presentar y

pagar la declaración de retención en la fuente del bimestre 4 del año 2014
dentro de la oportunidad legal, lo cual generó que se constituyera en mora
respecto de esa obligación. Esto inclusive es reconocido en el concepto que
la actora considera desconocido, el que pese a no ser aplicable al caso
concreto, claramente señala que «el concepto de mora está atado a la
oportunidad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias».
Por esa razón, el 9 de junio de 2014, cuando la demandante presentó y pagó

de forma extemporánea dicha declaración de retención, lo hizo liquidando
intereses de mora y la sanción por extemporaneidad.
19
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
4. El cuarto cargo de apelación se refiere a que el tribunal no se pronunció

sobre el cargo de nulidad relacionado con la falta de aplicación de los
principios contenidos en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, ya que, en
opinión de la demandante, la pérdida del beneficio de la conciliación
contenciosa administrativa constituye una sanción. Al respecto, la Sala
observa que efectivamente el a quo omitió pronunciarse sobre este asunto,
por lo que entrará a resolverlo de fondo.
Sobre la pérdida automática del beneficio de la conciliación contencioso

administrativa, esta Sección ha señalado:
«Así pues, la “pérdida automática” de los beneficios derivados del acuerdo

conciliatorio y de la terminación por mutuo acuerdo, es la consecuencia jurídica
inmediata que la ley previó frente al incumplimiento de la obligación tributaria
sustancial de pagar los impuestos nacionales, tributos aduaneros o retenciones a
cargo; asimismo, la “mora” de los beneficiarios de las formas de terminación
anticipada que se enuncian, llámense sujetos pasivos, contribuyentes, responsables,
agentes de retención o usuarios aduaneros, en calidad de deudores que se retrasan
en el cumplimiento de esa prestación debida16, se estableció como condición
sustancial de la enunciada consecuencia jurídica»17.
De acuerdo con lo expuesto, la pérdida automática del beneficio derivado del

acuerdo conciliatorio, prevista en el parágrafo 2°del artículo 147 de la Ley
1607 de 2012 no es una sanción. Corresponde a la consecuencia jurídica
prevista para el caso en que se materialice la condición resolutoria a la que
está sujeta la eficacia del beneficio de la conciliación contenciosa
administrativa, esto es, que quien se haya acogido a tal beneficio incurra en
mora en el pago de impuestos nacionales, tributos aduaneros o retenciones
en la fuente, dentro de los dos años siguientes a la fecha de la conciliación.
Por consiguiente, la Administración estaba obligada a aplicar la

consecuencia jurídica del incumplimiento de la condición que habían sido
prevista para mantener el beneficio, respecto de lo cual no resultaba
procedente la aplicación de los principios previstos para el régimen
sancionatorio.
5. El quinto cargo de la apelación, se fundamenta en que, al momento de

analizar la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al
último aparte del numeral segundo del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013,
el Tribunal no tuvo en cuenta que el agente de retención y el responsable del
IVA se encuentran en igualdad de condiciones, porque cumplen las mismas
funciones de colaboración ante el fisco por la recolección de impuestos
pagados por terceros. De manera que a ambos les debería ser aplicable el
primer aparte de la mencionada norma.
Para decidir este asunto, la Sala estará a lo resuelto en la Sentencia del 26

de noviembre de 2020 (exp. 22876, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), en
16
En términos de Ospina Fernández, la mora debitoria como retardo culpable del deudor en el
cumplimiento de su obligación, unido a la reconvención de parte del acreedor, se configura a partir de
tres elementos: el retardo, la culpa y la reconvención (Régimen General de las Obligaciones, editorial
Temis, 1976, Bogotá, p. 125 a 127). Por su parte, Karl Larenz, concreta los presupuestos de la mora
en el vencimiento, requerimiento e incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor por
el retraso (Derecho de Obligaciones, Tomo I, editorial revista de derecho Privado, Madrid, 1958, p. 339
y sgts). Nuestro ordenamiento positivo reconoce la mora del deudor en tres casos (CC, Art. 1608):
cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos
especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; cuando la cosa no ha podido ser
dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y,
en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
17
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-
000-2017-00003-00 (22876). Sentencia del 26 de noviembre de 2020. CP: Stella Jeannette Carvajal
Basto.
20
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
la que se resolvió, con efectos de cosa juzgada erga omnes18, la demanda de

nulidad simple contra el último aparte del numeral segundo del artículo 4 del
Decreto 1694 de 2013, por presuntamente vulnerar los principios de igualdad
y proporcionalidad frente a la presentación y pago extemporáneo de las
declaraciones presentadas por los agentes retenedores, de cara a los
artículos 147 y 148 de la Ley 1607 de 2012, que reglamentó.
En lo pertinente, el artículo 4 del Decreto 1694 de 2013, que modificó el

artículo 13 del Decreto 699 del mismo año, dispone:
«Artículo 4°. Modifícase el artículo 13 del Decreto número 699 de 2013, el cual
quedará así:
Artículo 13. Pérdida de beneficios. No habrá pérdida automática de los beneficios de

la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, de la
conciliación contenciosa administrativa tributaria, ni de la condición especial para el
pago de impuestos, tasas y contribuciones, según lo establecido en los artículos 147,
148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, cuando se presenten alguna de las siguientes
circunstancias:
(…)
2. Cuando el contribuyente o responsable haya presentado sus declaraciones
tributarias en forma extemporánea, y pague u obtenga acuerdo de pago dentro del
mes siguiente al vencimiento del plazo para declarar, por la totalidad de las sumas
debidas por concepto de impuestos, tributos, intereses y sanciones. Lo dispuesto en
este numeral no procederá respecto de las declaraciones de retención en la fuente».
(Subrayado de la Sala).
En la sentencia del 26 de noviembre de 2020 (exp. 22876, CP: Stella

Jeannette Carvajal Basto), por medio de la cual se negó el cargo de nulidad
por violación del principio-derecho a la igualdad en contra del aparte
subrayado, esta Sección señaló:
«Ahora bien, la regla legal reglamentada por el artículo 13 del Decreto 699 de 2013,
en la forma en que lo modificó el artículo 4 del Decreto 1694 del mismo año, incorpora
un mandato represor del estado de mora en el pago de impuestos, tributos aduaneros
o retenciones en la fuente que, dentro de los dos años siguientes a la fecha de la
terminación por mutuo acuerdo, pudiera llegar a afectar a los sujetos pasivos,
contribuyentes, responsables, agentes de retención y usuarios aduaneros que
acceden a dicha terminación.
Frente a dicho mandato, concretado en la consecuencia jurídica general de “pérdida

automática de beneficios”, prevista en el parágrafo 2 de los artículos 147 y 148 de
Ley 1607 de 2012 y producto de la potestad de configuración legal normativa, el
citado artículo 13 modificado que ahora se analiza, constituye una norma que
exceptúa la aplicación de dicha consecuencia legal y, en ese entendido, solo puede
operar de manera taxativa, limitada, personal e intransferible, para los sujetos y las
actuaciones concretamente definidos por el mismo reglamento, entre los cuales no se
encuentran los agentes de retención ni las declaraciones que estos presentan.
Al margen del alcance de ese desarrollo reglamentario, pues no es objeto de esta

contienda judicial, el hecho de haber descartado a dichos agentes y declaraciones de
la inaplicación de la “pérdida automática de beneficios”, reconocida únicamente a los
contribuyentes y responsables beneficiados, no conllevaría por sí solo la invalidez del
precepto acusado, porque, además de que este hace parte de una excepción
normativa al mandato represivo legal general de “pérdida automática de beneficios”; lo
cierto es que dicho precepto legal superior incluyó a los agentes de retención
morosos en el pago de las declaraciones de retención en la fuente, entre
aquellos que pierden automáticamente los beneficios de la conciliación y la
terminación por mutuo acuerdo, como consecuencia inmediata de la mora.
18
Al respecto, el artículo 189 del CPACA señala: «La sentencia que declare la nulidad de un acto
administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad
pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las
que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad
producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales
se haga el examen».
21
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
Por tanto, si la excepción prevista en el numeral 2 del artículo 13 del Decreto 699 de
2013, modificado por el Decreto 1694 del mismo año, no cobija a tales agentes
morosos, se entiende que estos simplemente continúan sujetándose a la
consecuencia que les atribuyó la Ley 1607 de 2012, sin que el juez del presente medio
de control pueda relevarlos de ese efecto legal, so pena de usurpar la potestad de
configuración normativa originaria que rige la materia, a la luz del principio
constitucional de legalidad tributaria y de razones económicas y sociales de exclusivo
resorte legislativo, entendiendo que la ley, como expresión de voluntad general
emanada del órgano de representación popular, es norma primigenia, por excelencia,
que dispone desde sí misma.
(…)
el test leve aplicable al caso concreto por el aspecto material, dada la temática

específica que regula la norma reglamentaria acusada 30, no evidencia prima facie la
afectación del derecho a la igualdad dentro del contexto normativo del precepto
demandado, porque, como ya se dijo, la pérdida automática del beneficio para los
agentes retenedores morosos proviene directamente de la Ley 1607 de
2012 (parágrafo 2 del artículo 148) producto de la libertad de configuración
normativa, asignó dicha consecuencia sin disponer circunstancias o causales
especiales para excluirlos de la misma y que pudieran incidir en el examen de
legalidad realizado por esta jurisdicción. Desde esa perspectiva, la supresión,
modificación o modulación del referido efecto jurídico para los agentes retenedores
morosos, involucra un cuestionamiento material sobre el precepto legal que lo
establece, debatible a través de la acción pública de inconstitucionalidad, de
conformidad con el artículo 241 [4] de la Constitución Política y el Decreto 2067 de
1991.
Así pues, el aparte acusado puede verse como potencialmente adecuado para
alcanzar un propósito que no riñe con la Carta Política, sino que expresa los principios
constitucionales de legalidad tributaria y de representación popular, en cuanto se
ajusta a la voluntad general plasmada en el parágrafo 2 del artículo 148 de la Ley
1607 de 2012. La distinción de trato predicada de dicho aparte, constituye una
diferencia obligatoria en el marco de los sujetos establecidos en el citado parágrafo y,
por la misma razón, no involucra un componente discriminatorio injustificado para
efecto del análisis de validez objeto del presente medio de control adecuado por Auto
del 17 de marzo de 2017, cuya natural filosofía de salvaguardar la legalidad en
abstracto remite al conjunto de normas superiores en que debió fundarse el
reglamento demandado (ley y Constitución) y no simplemente a la infracción directa
de principios constitucionales que invoca la demanda». (Énfasis del texto original).
Conforme fue señalado en su oportunidad, el último aparte del numeral 2 del

artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 no contiene un trato indiscriminado o
injustificado en contra de los agentes de retención, que constituya una
vulneración al principio-derecho a la igualdad y, a partir de ello, la mora que
se configuró respecto de la declaración de retención en la fuente del bimestre
4 del año 2014, derivó en la pérdida automática del beneficio de la
conciliación contencioso administrativa.
6. Como no prosperó ningún cargo de la apelación, la Sala confirmará la

sentencia impugnada. No habrá condena en costas en esta instancia porque
no fue demostrada su causación, según lo exige el artículo 365 del Código
General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1. Confirmar la sentencia apelada proferida el 11 de octubre de 2018, por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.
2. Sin condena en costas en esta instancia.

22
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Cúmplase.
La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidente
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
23

23 37 000 2016 02088 01 (24331)

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Radicado: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)

Demandante: Dow Agrosciences de Colombia S.A.

SUSPENSIÓN DEL PROCESO PORQUE LA SENTENCIA DEPENDE

FUENTE FORMAL: DECRETO 1694 DE 2013 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 2

DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN

compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la

siguientes a la fecha de los acuerdos conciliatorios celebrados el 9 y el 23 de

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 580-1 / ESTATUTO

AGENTES DE RETENCIÓN QUE SE ACOGEN A LA CONCILIACIÓN

sanción. Corresponde a la consecuencia jurídica prevista para el caso en que se

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 147 PARÁGRAFO 2 /

CONCEPTO O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance y obligatoriedad /

En el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio de 2013 la DIAN resolvió el siguiente

FUENTE FORMAL: CONCEPTO DIAN 40884 DE 4 DE JULIO DE 2013 / LEY

VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD

[L]a Sala estará a lo resuelto en la Sentencia del 26 de noviembre de 2020 (exp.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1694 DE 2013 – ARTÍCULO 4 / LEY 1607 DE

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta

No habrá condena en costas en esta instancia porque no fue demostrada su

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331)

Actor: DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

SEGUNDO: Por no haberse causado, no se condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

1. La sociedad demandante presentó ante la DIAN solicitud de conciliación de

2. Mediante Actas de Conciliación Nro. 119 del 9 de septiembre de 2013 1 y

3. Las fórmulas conciliatorias fueron presentadas para aprobación judicial, de

4. El 15 de mayo de 2014, la demandante presentó la declaración de

No obstante, la demandante únicamente realizó un pago parcial por

5. En consecuencia, el 9 de junio de 2014, la demandante presentó una

6. El 4 de marzo de 2016, la parte actora fue notificada de la Resolución Nro.

en el pago de la declaración de retención en la fuente correspondiente al 4

7. El 17 de marzo de 2016, la actora presentó recurso de reposición contra la

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

B. Que se declare la nulidad total de la Resolución del Recurso de Reposición No.

C. Que a título de restablecimiento del derecho se declare eficaz la declaración de

D. Que a título de restablecimiento del derecho se mantenga en firme, las Actas de

La demandante invocó como normas violadas los artículos 4 y 29 de la

El concepto de la violación se resume así:

1. Falta de competencia temporal del Comité de Conciliación y Defensa

Los actos demandados se expidieron cuando la demandante ya no se encontraba

conciliación deban expedirse mientras el contribuyente se encuentre en mora y no

Además, esta situación vulnera la inmediatez que ordena el parágrafo 2 del

2. Violación de los artículos 580-1 y 634 del Estatuto Tributario

La entidad demandada interpretó de manera errónea el artículo 634 del Estatuto

Por último, contrario a lo mencionado por la DIAN en los actos demandados, no es

3. Nulidad de los actos demandados por ausencia de mora

La DIAN desconoció la doctrina oficial contenida en el Concepto Nro. 40884 del 4

La compañía realizó el pago total de la declaración de retención en la fuente,

afectación al recaudo nacional y, por el contrario, es posible afirmar que la

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